Apuntes Procesal II Penal 2020-21 (Ernest1019)

Derecho Procesal II
Ernest1019
LECCIÓN 1: FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL
I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
1. La Constitución
La CE es la norma suprema, a la cual deben adecuarse la totalidad de normas del
ordenamiento procesal penal.
Las normas constitucionales de naturaleza procesal pueden sistematizarse en
ordinarias o de garantía reforzada.
A) Normas constitucionales procesales ordinarias
Se dirigen esencialmente al Poder Legislativo, obligándolo a respetar sus mandatos o
los derechos constitucionales que hayan establecido. La infracción de tales preceptos ha
de restablecerse ante los tribunales y mediante los recursos ordinarios.
B) Normas constitucionales procesales de garantía reforzada
Son normas tuteladoras de los derechos fundamentales de naturaleza procesal. Su
vulneración puede ser restablecida por los tribunales ordinarios y, si no lo hicieran, el
particular estará autorizado a interponer el recurso constitucional de amparo y obtener su
restablecimiento del TC. Estos derechos fundamentales pueden sistematizarse en:
a) Derechos fundamentales materiales de incidencia procesal
Son los contemplados en:
- Art. 15 CE: derecho a la vida e integridad física
- Art. 16 y 19 CE: libertad ideológica, religiosa y de expresión
- Art.17 CE: derecho a la libertad
- Art.18 CE: derecho a la intimidad, inviolabilidad del domicilio y secreto de las
comunicaciones
- Art.19 CE: libertad de residencia y de movimientos
- Art.22 CE: derecho de asociación
- Art.23 CE: derecho de acceso y permanencia en cargos públicos
- Art.25 CE: el principio de legalidad y el “non bis in idem”
La vulneración de estos derechos fundamentales materiales suele ocasionar un supuesto
de valoración prohibida de la prueba.
b) Derechos fundamentales procesales
Se encuentran ubicados, principalmente, en el art. 24 CE. Son derechos de defensa,
dirigidos a hacer valer el derecho a la libertad del ciudadano.
2. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos

Los Tratados internacionales de incidencia procesal penal constituyen fuente de
producción del Derecho procesal penal. Cabe destacar los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, que están integrados por la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio de
Roma) y sus Protocolos Adicionales, que contemplan los derechos y garantías procesales
que integran el derecho a un proceso justo.
Desde el punto de vista normativo, adquiere relevancia el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, ya que el órgano jurisdiccional encargados de su aplicación, el
- Lección 1: Fuentes y función del proceso penal – 1

Derecho Procesal II Ernest1019
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puede conocer de las demandas que

interpongan los ciudadanos contra el Estado español por supuesta violación de los
derechos contenidos en dicho Convenio y una vez agotados los recursos judiciales
internos, incluido el de amparo.
3. La Ley de Enjuiciamiento Criminal

La LECrim, de 1882, constituye nuestro código procesal penal. De conformidad con
el principio de legalidad procesal, no se podrá imponer pena alguna si no es conforme a
dicho código.
La LECrim consta de siete libros, de los cuales el primero intenta ser una parte general
del Derecho procesal penal.
4. Las leyes especiales

La legislación especial también es fuente del Derecho procesal penal, debiéndose
distinguir las materias que afectan al desarrollo de los derechos fundamentales, que deben
ser objeto de una Ley Orgánica, de las que permiten su regulación mediante ley ordinaria.
II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL
1. La actuación del “ius puniendi”

El proceso penal se concibe como el instrumento que la jurisdicción tiene para la
exclusiva aplicación del “ius puniendi” del Estado.
El “ius puniendi” debe actuar una vez declarada la existencia de un delito y la
participación del encausado en el mismo.
2. La protección del derecho a la libertad

En un Estado de Derecho, la función del proceso penal no puede identificarse
exclusivamente con la aplicación del “ius puniendi”, ya que también está destinado a
declarar el derecho a la libertad del ciudadano inocente. El proceso penal se erige en un
instrumento neutro de la jurisdicción, cuya finalidad consiste tanto en aplicar el “ius
puniendi” como en declarar, e incluso restablecer, a través del “habeas corpus”, el
derecho a la libertad.
3. La protección de la víctima
El proceso penal también debe convertirse en un instrumento útil para la reparación de
la víctima. Atendiendo al art. 24 CE, son derechos fundamentales tanto los del investigado
a la libertad y a la defensa, como los del perjudicado a la tutela judicial efectiva u
obtención de una satisfacción de su pretensión resarcitoria.
4. La rehabilitación del investigado

El proceso penal contemporáneo también asume la función de reinserción. Por ello,
se introduce en el sistema punitivo sanciones o penas alternativas a la privación de
libertad para el tratamiento de los delitos leves.
- Lección 1: Fuentes y función del proceso penal – 2

LECCIÓN 2: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE DERECHO
JUDICIAL ORGÁNICO
I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La incidencia de los actos procesales sobre los derechos fundamentales provoca que
deba aplicarse la doctrina emanada del TC sobre el principio de proporcionalidad, según
la cual, no es suficiente que el acto de investigación que lesiona un derecho fundamental
haya emanado de la autoridad competente, sino que también es necesario:
a) Que esté previsto en la Ley
b) Que se justifique objetivamente
c) Que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté
motivada, plasmándose en ella el juicio de necesidad del que se desprenda el
sacrificio del derecho fundamental
De conformidad con la doctrina del TEDH y del TC pueden extraerse del principio de
proporcionalidad las siguientes notas esenciales:
1) Todo acto limitativo de un derecho fundamental debe fundarse y estar previsto en una
Ley Orgánica
2) Toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental debe
estar motivada
3) Debe observarse el cumplimiento del subprincipio de necesidad, conforme al cual,
las medidas limitadoras deberán ser necesarias para conseguir el fin perseguido por
el acto de investigación
4) Debe existir una adecuación o congruencia entre la medida prevista o aplicada y la
procuración del bien constitucionalmente relevante
5) La finalidad perseguida por el acto lesivo del derecho fundamental no debe poder
alcanzarse mediante otro acto igualmente eficaz, pero menos lesivo del derecho
fundamental
La infracción del principio de proporcionalidad ocasionará la violación de dicho
derecho fundamental de carácter material y provocará que la sentencia penal de condena
que se funde sobre dicha prueba prohibida infrinja la presunción de inocencia.
II. EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL JURADO

Este derecho aparece en el art. 125 CE, en cuya virtud, los ciudadanos podrán
participar en la administración de justicia mediante la institución del Jurado.
Este es un derecho fundamental, cívico y activo, que asiste a todo ciudadano. Una vez
instaurado el Jurado, la acusación por un delito que entre dentro de su esfera de
competencia originará un derecho fundamental del encausado a ser juzgado por el Jurado,
que se convierte en el predeterminado por la ley.
Los derechos constitucionales a acceder al Jurado y a ser juzgado por él integran un
derecho de configuración legal, que se desarrolla en la LO 5/1995, del Jurado.
- Lección 2: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales de Derecho judicial orgánico – 3

III. EL DERECHO AL JUEZ LEGAL

El derecho al juez legal se encuentra previsto en dos preceptos diferenciados:
- Positivamente, se recoge en el art. 24.2 CE
- Negativamente se recoge en el art. 117.6 CE
Se define el juez legal penal como el derecho fundamental que asiste a todos los
sujetos del Derecho, a ser juzgados por un órgano jurisdiccional, creado mediante Ley
Orgánica y perteneciente a la jurisdicción penal ordinaria, respetuoso con los principios
constitucionales de igualdad, independencia e imparcialidad y sumisión a la ley y
constituido con arreglo a las normas comunes de competencia.
1. Juez legal y reserva de ley orgánica

El art. 24.2 CE no impone ningún régimen especial para la regulación del ejercicio de
este derecho fundamental, por lo que se debe regular mediante Ley Orgánica.
2. Juez legal y jurisdicción penal ordinaria

El juez legal debe quedar encuadrado dentro del Poder Judicial o jurisdicción
ordinaria. El principio del monopolio jurisdiccional de imposición de penas conlleva la
ilegitimidad de cualquier órgano administrativo que pudiera estar habilitado para la
imposición de sanciones penales, o de cualquier jurisdicción especial que, con
extralimitación de su competencia, pretendiera imponerlas.
Por tanto, por juez ordinario en materia procesal penal solo cabe entender el juez o
tribunal de lo penal, integrante de la jurisdicción ordinaria.
3. Juez legal y principio de igualdad

El juez legal debe estar predeterminado por la ley. Dentro del modelo constitucional
del juez legal, el primer requisito que deben cumplir todos los órganos jurisdiccionales es
el de constituirse sin atender a ningún criterio discriminatorio, es decir, con absoluto
respeto al principio de igualdad del art. 14 CE.
4. Juez legal e independencia: la doctrina constitucional sobre el juez legal

imparcial
A) La subsunción en la CE del derecho al juez imparcial
La CE requiere que los titulares de la potestad jurisdiccional sean independientes,
inamovibles, responsables y sometidos, únicamente, al imperio de la ley.
B) Imparcialidad objetiva y subjetiva
La imparcialidad no solo es la subjetiva del juez o magistrado, sino, sobre todo, la
objetiva, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el juez se acerca al
“thema decidendi” sin haber tomado postura en relación con el mismo.
C) La abstención y la recusación
Para garantizar la imparcialidad objetiva surge la abstención y la recusación. La
infracción ilegítima de las normas que regulan la abstención o la recusación puede ser
restablecida a través del amparo constitucional.
A fin de posibilitar a las partes el ejercicio de su derecho de recusación, debe ponerse
en conocimiento previo la determinación del Magistrado ponente y la de los demás
Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala.

5. Juez legal y competencia

El juez ordinario predeterminado por ley no puede ser otro que el territorial, objetiva
y funcionalmente competente.
Las normas de la competencia objetiva son de “ius cogens”, erigiéndose en un
auténtico presupuesto procesal, cuyo cumplimiento debe ser vigilado de oficio por los
órganos jurisdiccionales en todas y cada una de las instancias. Su infracción acarrea una
nulidad radical e insanable.

LECCIÓN 3: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

MATERIALES A LA LEGALIDAD Y AL “NON BIS IN IDEM”
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad está consagrado en el art. 25.1 CE, según el cual, nadie puede
ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse,
no constituyan delito, falta o infracción administrativa.
Es decir, por principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a no ser
condenado a una pena privativa de libertad que no se encuentre prevista en una norma
con rango de Ley Orgánica, anterior a la comisión del hecho punible o, en su caso,
posterior, pero más favorable.
1. Requisitos formales: la reserva de ley

El TC afirma que el instrumento normativo adecuado para establecer la conducta
penalmente antijurídica puede serlo, como regla general, cualquier disposición con rango
de ley. De dicha regla general hay que excluir los delitos que tienen asociadas penas
privativas de libertad, en cuyo caso, el TC exige que su desarrollo normativo se efectúe
mediante Ley Orgánica.
Por tanto, cuando la pena a imponer sea la de multa, la norma que prevea dicha sanción
no requiere su desarrollo mediante Ley Orgánica.
2. Requisitos materiales: previsión y certeza

La doctrina del TC exige la concurrencia de una garantía material, como requerir a los
órganos jurisdiccionales penales que, para la integración de una determinada conducta,
debe existir una normativa predeterminada sobre las conductas ilícitas y de las penas o
sanciones aplicables.
A) Previsión: prohibición de la irretroactividad de la ley penal desfavorable
La existencia de una norma penal previa a la comisión de la conducta implica la
prohibición que pueda aplicarse, a dicha conducta, una norma posterior que establezca
una sanción más grave.
La vulneración de dicho principio de irretroactividad de normas sancionadoras
desfavorables ocasiona la vulneración del art. 9.3 CE y la del art. 25 CE.
B) Certeza: predeterminación normativa
Debe existir una predeterminación normativa lo suficientemente clara para que tanto
la norma penal como su sanción pueda ser conocida por sus destinatarios.
Esta exigencia material de certeza ocasiona dos importantes consecuencias:
- La prohibición de la utilización de la analogía
- La prohibición de integrar las cláusulas generales abiertas
- Lección 3: Los derechos fundamentales materiales a la legalidad y al “non bis in idem” – 6

II. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
1. Regulación y ámbito de aplicación

El principio de prohibición del “non bis in idem” significa que una misma persona
no puede ser condenada más de una vez por la comisión de un mismo hecho. Este
principio no ha recibido una expresa consagración constitucional.
La Ley 41/2015, de reforma de la LECrim, ha consagrado un nuevo motivo de revisión,
el cual debe ocurrir cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos
sentencias firmes.
El principio de prohibición del “non bis in idem” resulta de aplicación incluso ante
dos mismos hechos enjuiciados por distintos tribunales de la Unión Europea.
En la práctica, las vulneraciones a la prohibición del “non bis in idem” suceden cuando
un mismo hecho es susceptible de ser sancionado simultáneamente, por los tribunales
penales y por la Administración.
2. La doctrina del TC
Una de las garantías de la prohibición del “non bis in idem” se encuentra en la
preferencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa, doctrina que obliga a la
Administración Pública a suspender las actuaciones hasta que recaiga sentencia penal
firme, cuando el hecho sea objeto de un procedimiento penal.
Sin embargo, la doctrina del TC no alcanza a la doble incriminación de conductas vía
administrativa y penal si, posteriormente, el tribunal de lo penal procede a compensar la
sanciones, computando la condena administrativa en la sentencia penal.
- Lección 3: Los derechos fundamentales materiales a la legalidad y al “non bis in idem” – 7


PROCESALES (I): A UN PROCESO CON TODAS LAS
GARANTÍAS
I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

El derecho un proceso con todas las garantías aparece expresamente recogido en el
art. 24.2 CE. Su función es erigirse en una especie de “cajón de sastre” en el que tienen
cabida todos los derechos fundamentales de incidencia procesal que no puedan ser
subsumidos en los demás derechos del art. 24 CE.
El restablecimiento del derecho a un proceso con todas las garantías debe ocasionar
la nulidad de la sentencia y de las actuaciones practicadas, con el reenvío al tribunal penal
de instancia para que emita nueva sentencia, la cual podrá volver a ser condenatoria,
siempre y cuando respete dicho derecho fundamental.
Los derechos fundamentales que el TC ha subsumido en este derecho fundamental
son:
1) El derecho a la igualdad de armas
2) El derecho al principio acusatorio
3) La prueba prohibida por sustentarse en intervención ilegal de las comunicaciones
4) La inmediación del tribunal “ad quem” en la valoración de las pruebas de carácter
personal
II. IGUALDAD DE ARMAS

Una de las garantías esenciales del derecho fundamental a un proceso con todas las
garantías es el principio de igualdad de armas, que se cumple cuando tanto el acusador
como el investigado gozan de los mismos medios de ataque y defensa, idénticas
posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.
1. Fundamento
El principio de igualdad de armas no goza de una consagración formal en la CE y en
el resto de Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
En opinión del Manual, el principio de igualdad de armas es una proyección del
principio de igualdad del art. 14 CE, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el
legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna,
o cuando el legislador o el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales
que se le niegan a la parte contraria o la gravan indebidamente con cargas procesales
desorbitadas.
2. Su consagración en el proceso penal

Todos los ciudadanos que intervengan en un proceso penal deben recibir idéntico
tratamiento procesal por parte de los órganos jurisdiccionales penales. Resulta contrario
al principio de igualdad de armas el otorgamiento de determinados privilegios procesales
carentes de un fundamento objetivo y razonable.
Por el contrario, determinadas discriminaciones, que gozan de una justificación
objetiva y razonable, no pueden estimarse contrarias al principio procesal de igualdad,
- Lección 4: Los derechos fundamentales procesales (I): A un proceso con todas las garantías – 8

como por ejemplo, con el derecho a la no perseguibilidad del delito y al instituto del
perdón que asiste a los ofendidos por un delito privado o semipúblico.
El encuadramiento del principio de igualdad de armas en el derecho a un proceso
con todas las garantías obliga al órgano jurisdiccional a ser absolutamente respetuoso
con el cumplimiento de dicho principio, sobre todo en la administración de la prueba. Por
tanto, el principio de igualdad de armas deberá estar presente en el juicio oral y en la
proposición y ejecución de la prueba.
III. EL PRINCIPIO ACUSATORIO

El principio acusatorio constituye otra de las garantías esenciales del proceso penal.
Rige cuando las fases de instrucción y juicio oral se encomiendan a dos órganos distintos
jurisdiccionales, prohibiéndose al órgano decisorio realizar las funciones de parte
acusadora.
1. Notas esenciales
A) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos jurisdiccionales
A fin de prevenir el prejuzgamiento y evitar que el encausado sea juzgado por un
órgano falto de imparcialidad, es necesario que la función de instrucción se encomiende
a un órgano unipersonal, el cual no debe entender de la fase de juicio oral.
El TEDH ha venido interpretando dos aspectos concretos de la exigencia de la
imparcialidad. En primer lugar, el tribunal debe ser subjetivamente imparcial, es decir,
ningún miembro del tribunal debe tener ningún prejuicio o predisposición personal. En
segundo lugar, el tribunal debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir,
debe ofrecer suficientes garantías como para excluir cualquier duda legítima a este
respecto.
B) Distribución de las funciones de acusación y de decisión
Según el aforismo “nemo iudex sine acusatore”, el juicio oral debe iniciarse por una
parte legítima y distinta a la del órgano jurisdiccional decisorio, a quien se le debe evitar
la posibilidad de sostener la acusación. Para que se respete el principio acusatorio se hace
necesario que la acusación preceda a la defensa y sea conocida por ella. También es
necesario que se desdoblen ambas funciones, de acusación y de decisión, y que sean
otorgadas a dos distintos sujetos procesales, que deberán sostener la acusación en el juicio
oral.
C) Correlación entre la acusación y el fallo
La vigencia del sistema acusatorio exige una determinada correlación o congruencia,
subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte penal dispositiva de la sentencia:
- Subjetiva: el proceso penal acusatorio es un proceso de partes, en el que el encausado
no puede ser considerado como objeto, sino como sujeto. Para lograrlo, se consagra la
regla de que nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado. Es
necesario informar al investigado de la acusación con un tiempo suficiente para
preparar su defensa
- Objetiva: es el derecho del encausado a conocer la acusación formulada contra él, lo
que supone informarle del hecho punible cuya comisión se le atribuye. Existirá una
vulneración del principio acusatorio y del art. 24.2 CE cuando la sentencia condene
al encausado por una pena principal o un hecho punible que no hayan sido objeto de la
acusación o a una pena más grave a la solicitada por la acusación o cuando el tribunal

aplique en la sentencia una calificación jurídica distinta y causante de indefensión

material
No existe indefensión ni vulneración del principio acusatorio si el hecho histórico fue
descrito en el escrito de calificación provisional, aun cuando las partes acusadoras y el
tribunal modifique el título de condena sobre ese mismo hecho, siempre y cuando ambos
delitos sean homogéneos (el bien jurídico vulnerado sea el mismo).
Si dicho cambio de calificación entraña violación de intereses protegidos de carácter
heterogéneo, puede provocar indefensión.
Existirá una vulneración manifiesta del principio acusatorio si las partes acusadoras,
en sus calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a nuevos hechos sobre los que
no ha recaído prueba en el juicio oral.
D) Prohibición de la “reformatio in peius”
El principio acusatorio exige que en la segunda o sucesivas instancias no se pueda
gravar más a un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el
apelado impugne también, independientemente, la sentencia. Por tanto, el órgano “ad
quem” debe estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados por la
acusación y la defensa en la segunda instancia.
2. La legalidad ordinaria
A) El juez instructor decisor
La figura del juez instructor-decisor fue desterrada de nuestro proceso penal por la LO
7/1988, mediante la creación de los juzgados de lo penal, a quienes se les atribuye
competencia para el conocimiento de la fase del juicio oral.
B) La información de la acusación
La LECrim consagró este derecho fundamental de dos maneras:
a) Subjetivamente: mediante la instauración de una resolución de imputación formal,
como lo es el auto de procesamiento, que tiene la virtud de impedir que no pueda ser
acusada una persona que no haya sido previamente declarada procesada
b) Objetivamente: se debe plasmar en el auto de procesamiento los indicios racionales
de criminalidad y establecer la obligación para las partes acusadoras de reflejar, en
sus escritos de calificación provisional, los hechos punibles que resulten del sumario
C) Apertura del juicio oral a instancia de parte legítima
La LECrim exige que el juicio oral tan solo pueda abrirse a instancia de una acusación
legítima. Si las partes acusadoras legitimadas solicitan el sobreseimiento, el juez o
tribunal no puede abrir de oficio un juicio oral contra persona determinada. Por partes
legitimadas solo cabe entender el Ministerio Fiscal y el acusador particular.
D) Correlación entre acusación y sentencia
La LECrim protege el derecho de defensa frente a posibles cambios que deseen realizar
las partes o el tribunal sobre el objeto procesal. Tales garantías se encuentran
preestablecidas en los arts. 733,746.6º y 851.4º LECrim.
El art. 733 LECrim faculta al tribunal a sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas,
tendentes a evidenciar la concurrencia de una circunstancia eximente o una nueva
calificación jurídica sobre el mismo hecho objeto del juicio. Tiene como finalidad
extender la correlación entre la acusación y el fallo incluso a la causa petendi de la
pretensión penal. En este caso, se autoriza a las partes a informar acerca de esa nueva
calificación jurídica.

Sin embargo, el art. 733 LECrim no autoriza a sugerir tesis jurídicas sobre hechos
nuevos que no hayan sido objeto de calificación y de prueba en el juicio oral. Cuando
esto se produzca, lo procedente es suscitar la suspensión del juicio oral, practicar una
instrucción sumarial complementaria y una calificación provisional adicional, con
consiguiente juicio oral para ese hecho nuevo.
El art. 851.4º LECrim establece que procederá el recurso de casación cuando se pene
un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación.
En el ámbito del proceso penal abreviado, el art. 789.3 LECrim establece una
congruencia cuantitativa, al prohibir al tribunal imponer una pena superior a la solicitada
por las partes acusadoras.
IV. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

Y LA INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL “AD QUEM” EN LA
VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE CARÁCTER PERSONAL
El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías también conlleva el
derecho del encausado a no ser gravado más en su condena o a no ser condenado, si ha
sido absuelto en la primera instancia, como consecuencia de una nueva valoración de las
pruebas, efectuadas por el Tribunal “ad quem”, que requieren la inmediación del Tribunal.
El tribunal “ad quem” no puede efectuar, sin prestar previa audiencia al condenado,
una revisión de la valoración de las pruebas efectuadas por el tribunal de la primera
instancia que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y
contradicción. Esto no es aplicable cuando el tribunal “ad quem” efectúa una revisión
jurídica del objeto procesal.
Dichas pruebas cuya valoración exige la inmediación del tribunal son las de carácter
personal y deben reconducirse a las declaraciones de las partes, testigos y peritos.
Las siguientes pruebas se excluyen de dicha valoración e inmediación:
a) La prueba documental
b) Los informes periciales documentados
c) La prueba indiciaria
d) Las sentencias de instancia que no determinan los elementos de convicción en qué se
basa el órgano judicial para la fijación de los hechos probados


PROCESALES (II): A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A
LOS RECURSOS
I. LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

El art. 24.2 CE consagra la presunción de inocencia, es decir, el derecho que asiste a
todo investigado a que se presuma su inocencia hasta que no recaiga contra él una
sentencia penal firme de condena.
La presunción de inocencia debe estar presente a lo largo de todas las fases del proceso
penal.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia es un derecho del encausado
que se quebranta cuando no se haya practicado una actividad probatoria de cargo
suficiente para deducir razonablemente la participación del acusado en el hecho punible.
El principio de libre valoración de la prueba debe ser complementado con la doctrina
del TC sobre la interpretación de la presunción de inocencia. Según esta doctrina, la
apreciación en conciencia debe recaer en auténticas pruebas, que deben ser lícitas, y que
deben practicarse, como regla general, en el juicio oral.
Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia significa el derecho de todo
encausado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba válida de cargo,
acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y
ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación,
contradicción y publicidad.
Esta actividad probatoria requiere el cumplimiento de las siguientes garantías:
a) La presunción de inocencia supone que la carga material de la prueba recae sobre la
acusación
b) La presunción de inocencia confiere al encausado el derecho a no ser condenado si no
es con arreglo a auténticos actos de prueba
c) El acusado tampoco puede ser condenado exclusivamente mediante declaraciones
1. La carga material de la prueba

Corresponde a las partes acusadoras proponer y ejecutar una prueba válida y suficiente
para demostrar la participación del encausado en el hecho punible. Las partes acusadoras
deben probar en el juicio los elementos constitutivos de la pretensión penal.
2. Los actos de prueba

La presunción de inocencia exige que la sentencia de condena se funde en auténticos
actos de prueba practicados en el juicio oral. Esta regla general solo tiene como excepción
la prueba anticipada o preconstituida.
3. Los atestados y demás actos de investigación de la policía judicial

Nadie puede ser condenado en base a su confesión prestada en comisaría. Por otro
lado, los atestados y demás informes policiales tienen el mero valor de denuncias y, por
tanto, no pueden ser considerados como medio, sino como objeto de prueba.
- Lección 5: Los derechos fundamentales procesales (II): A la presunción de inocencia y a los recursos – 12

Para que los hechos vertidos en el atestado pueden ser estimados como probados, será
necesario recibir declaración en el juicio oral al funcionario de policía que intervino en el
atestado.
No obstante, la más reciente doctrina jurisprudencial ha otorgado, de forma
excepcional, un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales constitutivas de prueba
preconstituida, en las que concurran los siguientes requisitos:
- Deben tener por objeto la mera constatación de datos objetivos
- Deben ser irrepetibles en el juicio oral
- Deben ser ratificadas en el juicio mediante la declaración personal del policía
4. La prueba prohibida
La presunción de inocencia exige que una actividad como la probatoria no pueda
practicarse con vulneración de los derechos fundamentales. Constituyen claros supuestos
de prohibición de valoración de la prueba aquellas que pudieran obtenerse mediante:
- Vulneración de garantías constitucionales
- Violación de derechos fundamentales
- A través de medios que la Constitución prohíbe o no autoriza
5. La declaración de coinvestigados
Es doctrina reiterada del TC la de que no se puede fundar una sentencia de condena
exclusivamente en la declaración de un coinvestigado, ya que precisa ser corroborada
mediante otros medios de prueba y que se garantice siempre la posibilidad de
contradicción.
Esta doctrina no alcanza a la del coinvestigado-condenado que declara como testigo
en un proceso posterior contra el coacusado.
6. Las declaraciones de los testigos indirectos

También es una doctrina del TC la de que no puede el tribunal penal fundar su
sentencia exclusivamente en la declaración de un testigo indirecto, cuando el testigo
directo pudo acudir y no lo hizo a la celebración del juicio oral, a fin de prestar en el su
declaración.
7. Obligación del tribunal de razonar la prueba

El tribunal debe motivar su sentencia, lo que en el ámbito del proceso penal significa
razonar la prueba. El deber de razonar la prueba no se encuentra expresamente recogido
ni en la LOPJ ni en la LECrim.
La sentencia penal debe ser minuciosamente motivada por las siguientes razones:
a) Porque el deber de motivar la sentencia se encuentra implícito en el derecho a la tutela
b) De no reflejarse expresamente en ellas la prueba de cargo, el TC no podría apreciar si
se ha producido o no una vulneración de la presunción de inocencia
c) Porque el tribunal “ad quem” tampoco podría, en una apelación, revisar si el órgano
“a quo” incurrió o no en un vicio “in iudicando”
Una vez plasmado el razonamiento de la sentencia, el TC no puede entrar a conocer la
valoración de la prueba efectuada por el tribunal ordinario. También corresponde a los
tribunales ordinarios la valoración del principio “in dubio pro reo”.

II. EL DERECHO A LOS RECURSOS

El derecho a los recursos es un derecho fundamental que asiste exclusivamente al
condenado en un proceso penal, consistente en obtener la revisión jurisdiccional de su
sentencia condenatoria.
1. Normativa
La CE no consagra el derecho a los recursos, pero sí se encuentra previsto en el
artículo 2.1º del Protocolo nº 7 al CEDH, así como en el art. 14.5 del PIDCP.
El TC ha declarado que el derecho a los recursos está implícitamente recogido en el
derecho a la tutela del art. 24.1 CE.
2. Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación se ciñe al procedimiento penal. El derecho a los recursos tan
solo puede ser reclamable contra las sentencias de condena y no contra otras resoluciones
que ponen fin al proceso.
El titular del derecho a los recursos es el condenado por una sentencia penal, razón por
la cual no le asiste ni al responsable civil ni al acusador popular o particular.
3. Contenido
El contenido del derecho a los recursos se reduce a someter a un tribunal superior el
fallo condenatorio y la pena. Este derecho se estima cumplido si al recurrente se le permite
el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos
establecidos en la ley. Por tanto, no se infringe este derecho fundamental en el caso de las
personas aforadas al TS, contra cuya sentencia no cabe la interposición de recurso alguno.
Sin embargo, sí que se entiende infringido el derecho cuando la ley no prevea recurso
alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia o cuando no se admita el
recurso por una defectuosa notificación o mediante la invocación de la ausencia de
requisitos fácilmente salvables.

LECCIÓN 6: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL

ÓRGANO JURISDICCIONAL (I): JURISDICCIÓN,
COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES

En el proceso penal es necesario que las partes cumplan con determinados requisitos
o presupuestos procesales, los cuales son requisitos previos al proceso, sin cuyo
cumplimiento no puede instaurarse debidamente, ni el Juez puede entrar en el examen
jurídico de la pretensión, es decir, no puede dictar una Sentencia de fondo.
Estos requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensión.
II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO

JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN
La determinación del ámbito del orden jurisdiccional penal exige atender a tres
criterios diferentes: los límites objetivos, los límites territoriales y los límites subjetivos.
1. Límites objetivos
Según los arts. 9.3 LOPJ y 10 LECrim, los órganos judiciales del orden penal
extienden su conocimiento a los procesos de índole penal que se lleven a cabo para el
enjuiciamiento de aquellos comportamientos o conductas tipificadas como delito en el
Código Penal y leyes penales especiales, y realizadas dentro de la jurisdicción del Estado
español.
Se exceptúan los hechos ilícitos constitutivos de delito que correspondan a la
jurisdicción militar.
2. Límites territoriales
Según el art. 23.1 LOPJ, corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de las
causas por delitos cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o
aeronaves españolas.
Junto a este foro territorial, el mismo artículo contempla tres fueros extraterritoriales:
A) Fuero de la nacionalidad
De conformidad con el principio de nacionalidad, nuestros Juzgados y Tribunales
penales también podrán conocer de delitos tipificados en el Código Penal, pero cometidos
fuera del territorio nacional, cuando los penalmente responsables fueran españoles o
extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la
comisión del hecho y concurran los siguientes requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución
b) Que el ofendido o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales
españoles
c) Que el presunto autor del hecho delictivo no hubiera sido absuelto, indultado o penado
en el extranjero, o no haya cumplido condena
- Lección 6: Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (I): Jurisdicción, competencia objetiva y funcional – 15

B) Fuero de la tutela estatal

Con independencia de la extraterritorialidad de la comisión del delito y de la
nacionalidad de su presunto autor, el art. 23.3 LOPJ atribuye a la jurisdicción española el
conocimiento de los más graves delitos contra el Estado o la Corona, rebelión, sedición y
falsificación de moneda española, entre otros.
C) Fuero de la jurisdicción universal
El art. 23.4 LOPJ consagra el principio de universalidad o jurisdicción universal,
según el cual, la jurisdicción penal española es competente para el conocimiento de
determinados delitos que lesionan bienes jurídicos que afectan a la Comunidad
Internacional en su conjunto.
Con la modificación operada por la LO 1/2014, se ha producido un cambio en la
regulación y planteamiento de la llamada justicia universal:
1º Se amplía la lista de delitos que son susceptibles de ser perseguidos por la jurisdicción
española
2º Se restringe el ejercicio de la jurisdicción universal a la concurrencia de determinados
requisitos de conexión con el hecho delictivo
3º Se refuerza el carácter subsidiario de la jurisdicción universal, excluyendo la
jurisdicción de los tribunales españoles cuando ya se hubiese iniciado un
procedimiento en un Tribunal Internacional o por la jurisdicción del país en que se
hubieran sido cometidos los hechos
4º Se suprime el ejercicio de la acusación popular, exigiéndose como requisitos de
perseguibilidad la previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio
Fiscal
3. Límites subjetivos
Gozan de la prerrogativa de la inviolabilidad:
- El Rey, de forma absoluta
- Los Diputados y Senadores, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus
funciones
- Los Diputados del Parlamento Europeo, en términos semejantes a los anteriores
- Los Parlamentarios de las Comunidades Autónomas
- El Defensor del Pueblo
- Los Magistrados del Tribunal Constitucional
También se reconoce inmunidad de jurisdicción a los extranjeros establecidos en
normas de Derecho Internacional Público.
III. ÓRGANOS JURISDICCIONALES PENALES

En el orden jurisdiccional penal coexisten órganos jurisdiccionales unipersonales
(Juzgados) y otros de carácter colegiado (Tribunales).
Son órganos jurisdiccionales penales unipersonales los Juzgados de Paz, los
Juzgados de Instrucción y Centrales de Instrucción, los de Violencia sobre la Mujer, los
Juzgados de lo Penal y Centrales de lo Penal y los Juzgados de Menores y Central de
Menores.
Son órganos colegiados las Audiencias Provinciales, los Tribunales Superiores de
Justicia, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.
También pertenecen al orden jurisdiccional penal los Juzgados de Vigilancia
Penitenciaria y el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria.

IV. COMPETENCIA OBJETIVA

La competencia objetiva es la determinación del órgano competente dentro de la
estructura jerárquica y se efectúa mediante la conjunción de tres criterios: el de la
gravedad del hecho punible, el de la materia y el de las personas.
1. El criterio de la gravedad del hecho punible

La regla general en materia de competencia objetiva es la que distribuye el
conocimiento de los asuntos penales en atención a la gravedad del hecho punible:
A) Delitos leves
Los Juzgados de Instrucción conocen del enjuiciamiento de los delitos leves, excepto
cuando la competencia corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer.
B) Delitos
Los Juzgados de Instrucción efectúan la fase instructora de todos los procesos por
delitos cuyo enjuiciamiento corresponda al Tribunal del Jurado, a la Audiencia Provincial
y a los Juzgados de lo Penal, excepto de aquellas causas que sean competencia de los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer. También les corresponde dictar Sentencia de
conformidad con la acusación en los denominados juicios rápidos y en las diligencias
previas.
Los Juzgados de lo Penal son órganos de enjuiciamiento y conocen de la fase de juicio
oral de los delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior
a los cinco años, o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras penas
de distinta naturaleza, siempre que la duración de éstas no exceda de 10 años. También
conocen de la ejecución de las sentencias y de las resoluciones, las sanciones pecuniarias
y resoluciones de decomiso provenientes de otros Estados miembros de la UE.
Las Audiencias Provinciales conocen de las causas por delito sancionado con pena
privativa de libertad superior a cinco años o no privativa superior a 10 años
Para determinar la competencia objetiva, deberá atenderse al criterio de la pena en
abstracto, es decir, al “quantum” de pena con el que se sanciona el delito en el CP.
2. Competencia objetiva por razón de la materia

Los Juzgados de Instrucción son competentes para el conocimiento de los
procedimientos de “habeas corpus”. Conocen también de la ejecución de las medidas de
embargo y aseguramiento de pruebas transmitidas por un órgano judicial de un Estado
miembro de la UE. También conocerán de la autorización del internamiento de
extranjeros en los centros de internamiento.
Los Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España y sede en la
ciudad de Madrid, son competentes para el conocimiento:
- De la instrucción de las causas por delitos cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional o los Juzgados Centrales de lo Penal
- De la tramitación de los expedientes de ejecución de las órdenes europeas de
detención y entrega, así como de los expedientes de extradición pasiva
La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con jurisdicción en toda España y sede
en Madrid, conoce:
- Del enjuiciamiento de las causas por los delitos enumerados en el art. 65 LOPJ que
sean castigados con penas privativas de libertad superiores a cinco años o no privativa

superior a los 10. En caso contrario, la competencia corresponde a los Juzgados

Centrales de lo Penal
- Los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para los que sean
competentes
- De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de la
sentencias dictadas por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión
- De las cuestiones de cesión de jurisdicciones en materia penal
- El procedimiento para la ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega, y
de los procedimientos judiciales de extradición pasiva
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocen de las siguientes materias:
- De la instrucción de los procesos penales por los delitos recogidos en los títulos del
CP relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad,
delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier
otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido
contra quien sea o haya sido su esposa o mujer ligada al autor por análoga relación de
afectividad, aún sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes,
propios o de la esposa conviviente, o sobre los menores o incapaces que convivan con
él
- De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier
delito contra los derechos y deberes familiares cuando la víctima sea algunas de las
persona enunciadas anteriormente
- De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas
- Del conocimiento y fallo de los delitos leves, cuando la víctima sea alguna de las
personas enunciadas anteriormente
- De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el delito de
quebrantamiento, cuando la persona ofendida por el delito cuya condena se haya
quebrantado sea o haya sido su esposa o mujer ligada al autor por una análoga relación
de afectividad, aún sin convivencia
- Dictar sentencias de conformidad
Los Juzgados Centrales de lo Penal, con sede en Madrid y con jurisdicción en toda
España, tienen la misma competencia que los Juzgados de lo Penal, pero en relación con
los delitos cuyo conocimiento se atribuye a la Audiencia Nacional
Los Juzgados de Menores son competentes para la enjuiciamiento de los hechos
tipificados como delitos en el CP o las leyes penales especiales cometidos por mayores
de 14 y menores de 18 años
El Juzgado Central de Menores extiende su competencia objetiva a los delitos de
terrorismo
En el ámbito de la Audiencia Provincial, se constituye el Tribunal del Jurado, cuya
competencia objetiva se reduce al conocimiento de los siguientes delitos:
a) Los homicidios
b) Delitos de allanamiento de morada y amenazas
c) La omisión del deber de socorro
d) Delitos cometidos por funcionarios públicos
3. Competencia objetiva por razones de las personas: los aforamientos

Otra excepción a la aplicación de la regla general de competencia objetiva sobre la
base de la gravedad del delito viene constituida por los supuestos legales de aforamientos
de determinadas personalidades a determinados órganos judiciales.
Son prerrogativas procesales:

a) La inmunidad: durante el periodo de su mandato, los Diputados y Senadores gozarán

de inmunidad y solo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito
b) El suplicatorio: es un presupuesto procesal penal que tutela la inviolabilidad del
parlamentario, consistente en obtener la autorización de la Cámara competente para
obtener su procesamiento y sujeción a un proceso penal en curso
c) Los aforamientos: constituyen una derogación de las normas comunes de la
competencia objetiva, en cuya virtud, determinadas autoridades quedan sometidos a
órganos superiores del Juez de Instrucción territorialmente competente. En nuestro
ordenamiento se prevén los siguientes aforamientos:
- Las Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de los delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones por los miembros de las FFCCS
- La Salas de lo Civil y Penal de los TSJ son competentes para la instrucción y fallo
de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal
por delitos o delitos leves cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad
Autónoma
- La responsabilidad de los parlamentarios de las Asambleas legislativas y
miembros de los Consejos de Gobierno de las CCAA será exigible ante la Sala de
lo Penal del TSJ respectivo cuando versen sobre hechos cometidos dentro del
territorio de la Comunidad
- La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es competente para la instrucción y
enjuiciamiento de todas las causas seguidas contra el Presidente del Gobierno,
Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del TS y del CGPJ, el
Presidente del TC, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, vocales del
CGPJ, Magistrados del TC y del TS, Presidente de la Audiencia Nacional y de
cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Magistrados de
la Audiencia Nacional o de un TSJ, Fiscal General del Estado, Fiscales de Sala
del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y el
Defensor del Pueblo
- La Sala Especial del Tribunal Supremo es competente para el conocimiento de las
causas contra los Presidentes de Sala o contra los Magistrados de una Sala, cuando
sean juzgados todos o la mayor parte de ellos
V. COMPETENCIA FUNCIONAL
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución del
conocimiento del objeto procesal en atención a las distintas fases procesales que integran
el procedimiento penal.
1. Fase declarativa
La instrucción corresponde a los Juzgados de Instrucción, Centrales de la Audiencia
Nacional y a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Con respecto a la fase intermedia, que tiene por objeto decidir acerca de la apertura o
no del juicio oral, cabe distinguir:
a) En el proceso abreviado, en el del Jurado y en los juicios rápidos es competencia de
los Juzgados de Instrucción
b) En el sumario ordinario, dicha competencia corresponde a la Audiencia Provincial

La fase de juicio oral es competencia de los Juzgados de Instrucción, para los delitos
leves, del Juzgado de lo Penal, para delitos con pena privativa inferior a cinco años, y de
la Audiencia Provincial o Nacional, para los delitos con penas superiores a 5 años.
2. Fase de impugnación
Las Audiencias Provinciales son competentes para el conocimiento de los recursos de
apelación y queja contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción,
Juzgados de Violencia sobre la Mujer, de lo Penal, de Menores y de Vigilancia
Penitenciaria.
Los Tribunales Superiores de Justicia conocen del recurso de apelación contra los
autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento
libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.
La Audiencia Nacional conoce de los recursos de apelación y queja contra las
resoluciones de los Juzgados Centrales de Instrucción, del Juzgado Central de lo Penal,
el Juzgado Central de Menores y del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria.
La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional conoce del recurso de apelación
contra los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es competente para el conocimiento del
recurso extraordinario de casación contra las sentencias dictadas en única instancia o en
apelación por la Sala de los TSJ, y contra las sentencias dictadas por la Sala de Apelación
de la Audiencia Nacional. Asimismo, conoce del recurso de casación por infracción de
ley contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional.
3. Ejecución
Como regla general, la competencia funcional para conocer del proceso de ejecución
corresponde al órgano jurisdiccional que haya dictado la sentencia en primera o única
instancia. Se exceptúan la ejecución de la sentencias dictadas por los Jueces de
Instrucción y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones
pecuniarias dictadas por autoridades de Estados europeos que hayan de ejecutarse en
España, cuya competencia corresponde a los Juzgados de lo Penal, y la de las sentencias
dictadas por los Juzgados Centrales de Instrucción, que serán ejecutadas por los
Juzgados Centrales de lo Penal.
Corresponde la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el conocimiento de la
ejecución de sentencias dictadas por Tribunales extranjeros.
VI. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA

OBJETIVA Y FUNCIONAL
El art. 8 LECrim dispone que la jurisdicción criminal es siempre improrrogable y
consagra el carácter de “ius cogens” de las normas que regulan la jurisdicción y la
competencia en el orden penal.
En el proceso penal no cabe la sumisión expresa o tácita de las partes, sino que la
competencia objetiva constituye siempre un auténtico presupuesto procesal, cuya
infracción ocasiona la nulidad de pleno derecho del proceso.

1. Examen de oficio
Los órganos judiciales deben llevar a cabo el examen de oficio de su propia
competencia objetiva y funcional en cualquier estado de las actuaciones.
Sobre los problemas de competencia, en aplicación del art. 52 LOPJ, no podrán
suscitarse cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales subordinados entre sí.
Cuando algún Tribunal considere que es competente para el conocimiento de un asunto
que está siendo conocido por un órgano jurisdiccional jerárquicamente inferior, se
limitará a ordenarle, previa audiencia del Ministerio Fiscal y demás partes personadas,
que se abstenga de seguir conociendo y le remita las actuaciones.
Por el contrario, cuando un órgano inferior entienda que el conocimiento de las
actuaciones corresponde a un órgano superior, no le está permitido promover cuestión de
competencia al superior, sino solo exponerle las razones que tenga para creer que le
corresponde el enjuiciamiento del asunto.
2. Denuncia de parte
Las propias partes están autorizadas a denunciar la falta de competencia objetiva y
funcional de los órganos judiciales.
En la fase de instrucción, la LECrim no contiene el precepto que indique el cauce a
seguir para denunciar la falta de competencia objetiva, limitándose a establecer que el
Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes podrán reclamar ante el Tribunal superior al
que corresponda, que resolverá de plano y sin recurso posible.
En la fase intermedia, las cuestiones de competencia pueden suscitarse bien en el
sumario ordinario, mediante declinatoria de jurisdicción, bien en el proceso penal
abreviado, como cuestión previa.

LECCIÓN 7: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL

ÓRGANO JURISDICCIONAL (II): LA COMPETENCIA
TERRITORIAL Y POR CONEXIÓN
I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CRITERIOS DE

DETERMINACIÓN
Las normas de la competencia territorial determinan qué órgano jurisdiccional debe
ser competente para el conocimiento de un determinado objeto procesal.
Los criterios a través de los cuales se determina el órgano territorialmente competente
para el conocimiento de un proceso penal reciben el nombre de fueros, que pueden ser
preferentes y subsidiarios, y a los que cabe añadir un fuero específico en los supuestos
de violencia de género.
1. Fuero preferente
El fuero de aplicación preferente es el del lugar de comisión del hecho delictivo,
entendiéndose por tal, el del resultado de la acción delictuosa.
2. Fueros subsidiarios
Cuando no conste el lugar en el que haya podido cometerse el hecho punible, la
competencia territorial para el conocimiento de la causa corresponde a los siguientes
Jueces y Tribunales:
1º El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto las
pruebas materiales del delito
2º El del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido
detenido
3º El de la residencia del presunto reo
4º El de cualquiera que hubiese tenido con una noticia del delito
La aplicación de estos fueros es siempre subsidiaria. Solo entran en juego mientras no
exista constancia del lugar de la comisión del delito. Si a lo largo de la instrucción, se
llegara a determinar dicho lugar, se producirá la inhibición de la causa a favor del Juzgado
competente.
3. Fuero específico
La Ley de Violencia de Género añadió un fuero específico, el del domicilio de la
víctima, sin perjuicio de la adopción de la orden de protección o de medidas urgentes que
pudiera adoptar el Juez del lugar de la comisión de los hechos.
II. TRATAMIENTO PROCESAL: LA DECLINATORIA Y LA

INHIBITORIA
La competencia territorial no es un aspecto de libre disposición de las partes
procesales, por lo que en el proceso penal no cabe la sumisión expresa o tácita de las
partes, debiendo el órgano judicial examinar siempre de oficio su competencia territorial.
- Lección 7: Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (II): La competencia territorial y por conexión - 22

1. Examen de oficio
El Juez o Tribunal que se considere territorialmente competente para el conocimiento
de la causa que está siendo conocida por otro Juzgado o Tribunal del mismo grado deberá
promover la competencia positiva, es decir, deberá reclamar del órgano incompetente el
conocimiento del asunto, mediante el oportuno requerimiento de inhibición.
Desde una vertiente negativa, cuando un Juzgado o Tribunal se considere
territorialmente incompetente para el conocimiento de un asunto, acordará su inhibición
a favor del competente, dictando un auto de inhibición en el que declarará su falta de
competencia y designará el órgano que estime competente, con remisión a éste de las
actuaciones realizadas.
En función del procedimiento y de la fase del mismo, la actuación de oficio de los
órganos judiciales puede producirse en distintos momentos:
- En la fase de instrucción de un proceso penal por delito, los Juzgados de Instrucción
podrán promoverla en cualquier momento de dicha fase
- En la fase de enjuiciamiento o juicio oral, los Juzgados de lo Penal, las Audiencias
Provinciales o la Sala de lo Penal de los TSJ podrán promover la competencia durante
la sustanciación del juicio
2. Denuncia de parte
En el proceso penal, el Ministerio Fiscal y las partes personadas disponen de dos
cauces para denunciar la falta de competencia territorial de un órgano judicial:
- La inhibitoria: se deduce ante el órgano que no está conociendo de la causa y, sin
embargo, se reputa competente
- La declinatoria: se propone ante el Juez o Tribunal que está conociendo de la causa
y que la parte considera incompetente
En el procedimiento abreviado se prevé expresamente que, cuando un Tribunal o
Juzgado reclame el conocimiento de una causa que otro tuviera, y haya duda acerca de
cuál de ellos es el competente, pondrán el hecho en conocimiento del superior jerárquico,
por medio de exposición razonada, para que dicho superior decida en el acto lo que estime
procedente, sin posibilidad de recurso.
En el procedimiento común o por delitos graves, la declinatoria se propondrá como
artículo de previo pronunciamiento. En el procedimiento abreviado se propondrá en los
escritos de acusación y defensa.
III. LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN
1. Concepto
La conexión presupone la existencia de dos o más delitos y se resuelve, desde el punto
de vista procesal, en el enjuiciamiento conjunto de todas las conductas punibles en un
solo proceso.
La necesidad de acumular el tratamiento procedimental de los delitos conexos en un
solo procedimiento obedece a distintas exigencias:
a) Evitar vulneraciones posteriores de la cosa juzgada o del “non bis in idem”
b) Para que un único órgano decisorio pueda aplicar las reglas del delito continuado o
las del concurso de delitos o de leyes, a fin de obtener una proporcionada
individualización de la pena
c) Razones de economía procesal y de inmediación

No obstante, el art. 17.1 LECrim prevé la excepción a la regla de los delitos conexos
cuando ello suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
2. Delitos conexos
A) Conexidad subjetiva
Son delitos conexos por razones subjetivas:
1º Los cometidos por dos o más personas reunidas
2º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares, si hubiera concierto para
ello
3º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos
B) Conexidad objetiva
Son delitos conexos por razones objetivas:
1º Los cometidos como medio para perpetrar otros
2º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos
3º Los delitos de favorecimiento real y personal, y el blanqueo de capitales respecto al
delito antecedente
C) Conexidad mixta o analógica
Los delitos que no sean conexos, pero que hayan sido cometidos por la misma persona
y tengan relación entre sí, y cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial,
podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la
investigación de los hechos resulta conveniente para su esclarecimiento y la
determinación de las responsabilidades procedentes.
3. Alteración de las normas de competencia objetiva y territorial por conexión

La existencia de dos o más delitos que presenten nexos o elementos comunes provoca
una alteración de los criterios de atribución de la competencia, tanto objetiva como
territorial.
A) Competencia objetiva
Las alteraciones que la conexión produce en el ámbito de la competencia objetiva son
las siguientes:
1º Cuando alguna de las personas implicadas tenga privilegio de fuero, la competencia
objetiva para el conocimiento de la totalidad de los delitos conexos se atribuye al
Tribunal al que estuviera sometido el aforado
2º Cuando alguno de los delitos conexos fuese de la competencia de la Audiencia
Nacional, éste extenderá su competencia al conocimiento de todos ellos
3º La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá a la
instrucción y conocimiento de los delitos conexos
4º Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideración penal (delitos
leves, delitos menos graves y graves), la competencia se atribuye al órgano
jurisdiccional que deba conocer del delito que tenga señalada mayor pena
5º La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos
conexos, siempre que la conexidad se funde en la comisión simultánea, comisión bajo
acuerdo, comisión medial o comisión para impunidad
B) Competencia territorial
La determinación del órgano judicial territorialmente competente para el conocimiento
de los delitos conexos que hayan sido cometidos en distintas demarcaciones judiciales

viene determinado en el art. 18 LECrim, según el cual, son competentes los siguientes
Jueces y Tribunales:
1º El del territorio en que se haya cometido el delito que tenga señalada mayor pena
2º El que primero comenzara la causa, en el caso que los delitos tengan igual pena
3º El que la Audiencia o el TS designen, cuando las causas hubieran empezado al mismo
tiempo o no conste cual comenzó primero
En los casos de delitos cometidos por menores en diferentes territorios, la
determinación del órgano judicial competente se efectuará teniendo en cuenta el lugar
del domicilio del menor.
Cuando exista relación de conexidad entre un delito militar y un delito común, será
competente para el enjuiciamiento la jurisdicción que tenga atribuida el conocimiento del
delito castigado con pena más grave.

LECCIÓN 8: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS

PARTES
I. LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: CONCEPTO

Son partes en el proceso penal quien ejercita la acción penal y deduce la pretensión
penal, y quien se opone a ella.
Partes son, única y exclusivamente, quienes interponen una pretensión penal y
quienes, ejerciendo el derecho a la libertad, se defienden o se oponen a ella.
II. CLASES
1. Penales
Son partes penales quienes deducen la pretensión y quienes se oponen a ella. A las
partes activas serás llama partes acusadoras, y a la pasiva, el investigado en la
instrucción, y encausado o parte acusada en el juicio oral.
A) Partes acusadoras
La legitimación activa corresponde al Ministerio Fiscal y pueden comparecer diversos
querellantes, que pueden clasificarse en:
a) Acusadores populares
Son los ciudadanos que, sin ser ofendidos por el delito, deciden ejercitar la acción penal
en forma de querella. Los acusadores populares son titulares del derecho constitucional
contenido en el art. 125 CE.
La ley reserva el ejercicio de este derecho solo a los españoles y deben ser capaces y no
haber sido condenados dos veces por la comisión de un delito de denuncia o querella
calumniosa.
En la acción penal popular, los acusadores populares deben satisfacer fianza.
b) Acusadores particulares
Los acusadores particulares son quienes, por ostentar la titularidad del bien
jurídicamente protegido por la norma penal y ser sujetos pasivos del delito, pueden
acceder al proceso en calidad de ofendidos por el delito. Debe concurrir en ellos el
presupuesto de la capacidad y el de la legitimación activa, que viene determinada por
ostentar la titularidad del bien jurídico protegido.
La jurisprudencia del TC les confiere la titularidad del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva.
La forma de acceder puede ser originaria, mediante la interposición de una querella, o
adhesiva, a través del ofrecimiento de acciones o de la personación del ofendido dentro
de la fase instructora.
Tratándose de delitos semipúblicos o privados, el ofendido ostenta también el derecho
a la no persecución penal del delito y el derecho a la finalización anormal del
procedimiento, mediante el perdón.
B) Partes acusadas
La parte acusada es el investigado, quien recibe la denominación de encausado cuando
ha sido imputado judicialmente, y la de acusado cuando se ha ejercitado contra él la
pretensión penal mediante el escrito de acusación o de calificación provisional. También
- Lección 8: Los presupuestos procesales de las partes - 26

se le conoce como procesado, cuando el Juez de Instrucción dicte contra el auto de

procesamiento.
En la actualidad pueden ser investigados tanto las personas físicas como las jurídicas.
a) Las personas jurídicas
Existe una responsabilidad penal de determinadas personas jurídicas, aunque no es
equiparable dicha responsabilidad a la de las personas físicas. Esta responsabilidad solo
es predicable de las personas jurídico privadas, ya que las públicas están exentas de
responsabilidad penal. Esta responsabilidad penal solo puede producirse en la lista de
delitos para la que está prevista.
La extinción de la responsabilidad penal de la persona física autora del hecho no
extingue la de la persona jurídica.
El régimen de intervención procesal es el siguiente:
a) La citación para su primera comparecencia se efectuará en el domicilio social de la
persona jurídica
b) Dicha comparecencia se efectuará con el representante que la persona jurídica
designe, acompañado de su Abogado
c) El Juez informará al representante del hecho investigado o imputación existente
contra la persona jurídica, dándole traslado del escrito de denuncia o querella
d) Dicho representante legal podrá intervenir en los actos de prueba anticipada
e) Se le tomará declaración, en la que le asistirán los mismos derechos fundamentales
que la persona física
f) El Juez podrá adoptar medidas cautelares
g) La entrada en su domicilio social requerirá resolución judicial
h) En el proceso abreviado, el representante podrá prestar su conformidad
i) El representante legal tendrá todo el estatus de parte procesal
La persona jurídica es titular de todos los derechos fundamentales, incluido el de defensa
autónoma y a la presunción de inocencia.
b) Las personas físicas
A las personas físicas se les puede atribuir la comisión de cualquier clase de delito. Se
le conoce bajo la denominación de investigado.
Es investigado la persona física que haya sido denunciado como presunto autor de la
comisión del delito o se haya convertido en objeto de una prisión provisional.
El investigado es titular del derecho fundamental de defensa, debiendo ostentar
capacidad penal, que se adquiere a los 18 años. Si el investigado es menor de 14 años, la
conducta será impune. El mayor de 14 años y el menor de 18 podrá ser investigado a
través del proceso penal para menores.
Las demás causas de exención de la responsabilidad penal no ocasionan la prohibición
de comparecer válidamente en el proceso penal.
2. Civiles
Son partes civiles quienes pueden sufrir los efectos materiales de cosa juzgada del
fallo civil de la Sentencia penal. Para que ello suceda, es necesario que el hecho punible
haya ocasionado un daño en la esfera patrimonial de algún sujeto de Derecho y que el
perjudicado no haya renunciado o reservado el ejercicio de la acción civil en el proceso
declarativo civil.
Las partes pueden ser activas o pasivas.


A) Activas
La parte civil activa es el perjudicado, es decir, quien ha sufrido en su esfera
patrimonial o moral los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente
al responsable civil, de un derecho de crédito.
El perjudicado debe cumplir con los presupuestos procesales civiles de la capacidad
para ser parte, de actuación procesal y de legitimación activa.
Al perjudicado le asiste el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Lo puede
hacer originariamente, mediante la presentación de un escrito de querella, o
adhesivamente, en la misma forma en que puede efectuarlo el ofendido.
B) Pasivas: el responsable y tercero civil
El responsable civil es la parte pasiva de la pretensión civil acumulada al proceso
penal. Su capacidad y legitimación se rige por el Derecho procesal civil, debiendo ostentar
toda la capacidad de actuación procesal necesaria para defenderse de la pretensión de
resarcimiento.
Generalmente, se confunde el rol de investigado con el de responsable civil, pero
puede ocurrir que la responsabilidad civil se desplace hacia un tercero. En estos casos, el
tercero ostenta legitimación originaria para defenderse frente a la pretensión civil de
resarcimiento.
La legitimación del tercero civil responsable queda limitada a la determinación y
“quantum” de la indemnización, sin que pueda discutir la fuente de la obligación, es decir,
la existencia o no del delito y de la responsabilidad penal.
3. La intervención de las Compañías aseguradoras

La intervención de las entidades aseguradoras en el proceso penal se circunscribe al
ejercicio de la acción civil. Se debe diferenciar su intervención en calidad de actor de la
del responsable civil.
A) Actor civil
La Compañía aseguradora podría asumir el rol de perjudicado cuando ha satisfecho el
importe del siniestro, excediéndose de sus obligaciones dimanantes del contrato de
seguro. En este supuesto, el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar
los derechos y las acciones que le correspondan al asegurado frente a las personas
responsables del mismo. También tiene derecho a repetir contra el asegurado, en caso de
que el perjuicio causado tercero sea debido a conducta dolosa de éste.
B) Responsable civil
El supuesto más frecuente de intervención en el proceso penal de las entidades
aseguradoras sucede en su calidad de responsable civil, dimanante de la ejecución de su
contrato de seguro. Hay que diferenciar su postulación derivada de un seguro voluntario
de otro obligatorio.
a) Seguro voluntario
En el seguro voluntario, la aseguradora tiene limitada su capacidad de postulación a la
pretensión resarcitoria, sin que pueda discutir todo lo relativo al hecho punible. Su defensa
se circunscribe a determinar la vigencia o aplicación del contrato, su cobertura y
excepción de pago.
No obstante, se debe reconocer el estatus de parte principal para discutir la fijación del
“quantum” de la indemnización o la obligación de asumir el pago de la misma. Por tanto,
puede ejercitar plenamente su derecho de defensa, tanto en la pieza instructora de
responsabilidad civil o de terceros, como en el juicio oral.

b) Seguro obligatorio
En los supuestos de seguro obligatorio, el régimen de intervención procesal es distinto.
El art. 764.3 LECrim les niega su condición de parte, estableciendo que la entidad
responsable del seguro obligatorio no podrá ser parte del proceso, sin perjuicio de su
derecho de defensa en relación con la obligación a afianzar.
III. EL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Fiscal es un órgano colaborador de la jurisdicción que, regido por los
principios de legalidad, imparcialidad, unidad y dependencia jerárquica, tiene la
función de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, lo que le obliga a
ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de un delito público.
1. El Ministerio Fiscal como autoridad imparcial defensora de la legalidad

El Ministerio Fiscal es una autoridad imparcial. Puede recibir denuncias y practicar
una pre-instrucción, llamadas diligencias informativas, la cual no puede exceder de seis
meses de duración y en las que puede decretar la detención del investigado, y realizar
cuantos actos de investigación estime necesarios, sin que pueda adoptar resoluciones
limitativas de los derechos fundamentales, que habrá de solicitar al Juez de Instrucción.
En el proceso penal de menores, el Ministerio Fiscal es el director de la instrucción y
le compete practicar la totalidad de los actos instructorios dirigidos a investigar el hecho
punible y la participación del menor en él.
El Ministerio Fiscal debe abstenerse por las mismas causas de pérdida de imparcialidad
que rigen para los Jueces y Magistrados.
En su calidad de defensor de la legalidad, debe actuar tanto instando la condena del
culpable como la absolución del inocente.
2. El Ministerio Fiscal como parte acusadora

El Ministerio Fiscal es una parte que debe solicitar la actuación del “ius puniendi” del
Estado. A diferencia de los particulares que ejercitan la acción penal, el Ministerio Fiscal
no es titular del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que, mediante el ejercicio de la
acción penal, cumple con su obligación jurídico-pública.
La legitimación del Ministerio Fiscal siempre es originaria y en calidad de parte
principal, razón por la cual puede impugnar las resoluciones judiciales. Hay que
exceptuar los supuestos en que el Ministerio Fiscal actúa en defensa de menores o de
personas desvalidas, en las que ejercita una legitimación derivada.
3. El Ministerio Fiscal como sustituto procesal de la víctima

El Ministerio Fiscal está obligado también a ejercitar, en nombre e interés de la
víctima, la acción civil dimanante del delito.
La legitimación civil del Ministerio Fiscal en este caso no es originaria, sino derivada,
ya que actúa como un sustituto procesal.

LECCIÓN 9: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
I. LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: LAS

CUESTIONES PREJUDICIALES
1. Concepto, requisitos, naturaleza y fundamento

A) Concepto
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho, integrantes de un requisito del
tipo penal, que precisan de una valoración jurídico material, previa e independiente, del
objeto procesal, así como su consiguiente declaración por el Tribunal del orden
jurisdiccional competente.
B) Requisitos
Tienen las siguientes características:
a) Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen una valoración
jurídica previa e independiente del objeto principal. Son cuestiones pertenecientes al
fondo o a la fundamentación de la pretensión penal
b) Las cuestiones prejudiciales deben ser relevantes para la enjuiciamiento del objeto
procesal, lo que llamamos juicio de relevancia. Se diferencian así las cuestiones
prejudiciales de los meros argumentos jurídicos de la pretensión.
En el caso de las cuestiones prejudiciales, lo que se somete a consideración de un
tribunal de otro orden jurisdiccional es un hecho que precisa ser valorado jurídicamente
y cuya valoración debe ser imprescindible o necesaria para la correcta integración del
objeto procesal
c) Estos hechos precisan de una valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho
material y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la
pretensión principal
d) La competencia para valorar ha de corresponder, como regla general, al Tribunal del
orden jurisdiccional competente. De dicha regla general hay que excluir las cuestiones
prejudiciales incidentales, que constituyen la regla general en el proceso penal y cuya
resolución en sentencia no produce efecto alguno de cosa juzgada
C) Naturaleza y fundamento
El fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de
seguridad jurídica. El TC ha declarado que unos mismos hechos no pueden existir y dejar
de existir para los órganos del Estado.
El fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención de los efectos
prejudiciales de la cosa juzgada, ya que si los Tribunales decidan las cuestiones
prejudiciales a su antojo, se vulneraría el principio non bis in idem.
2. Clases
Las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas atendiendo a su naturaleza y
efectos en:
A) Heterogéneas y homogéneas
Son homogéneas las que, al igual que el objeto del proceso penal, se rigen por las
normas de Derecho penal.
- Lección 9: Las cuestiones prejudiciales – 30

Son heterogéneas las que deben decirse con arreglo a normas distintas del
ordenamiento penal.
B) Devolutivas e incidentales
Atendiendo a los efectos procesales que produce el planteamiento de una cuestión
prejudicial, pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no
suspensivas.
a) Devolutivas y suspensivos
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del proceso penal,
deben remitirse o plantearse ante el Tribunal del órgano jurisdiccional competente. Están
reguladas en los arts. 4 y 5 LECrim.
b) No devolutivas
Las no devolutivas son las que pueden ser conocidas, incidentalmente, por el Tribunal
penal. Como regla general, las cuestiones prejudiciales son siempre no devolutivas.
3. Tratamiento procedimental
A) Incidentales
Todas las cuestiones prejudiciales son de fondo y deben ser enjuiciadas junto con el
objeto procesal. Por esta razón, el tratamiento procedimental de las cuestiones
prejudiciales serán tratadas por el órgano jurisdiccional del enjuiciamiento a la hora de
dictar sentencia, sin perjuicio que el Juez de Instrucción deba tomarlas en consideración
a la hora de dictar un acto de imputación o una medida cautelar.
B) Devolutivas
El art. 4 LECrim establece que el Tribunal de lo Penal suspenderá el procedimiento
hasta la resolución de la cuestión por quien corresponda.
a) La suspensión del procedimiento
El art. 4 LECrim faculta al Tribunal a conceder a las partes un plazo no superior a dos
meses para el ejercicio, por la parte interesada, el derecho de acción ante el Tribunal del
orden jurisdiccional competente. Finalizado el plazo, el Tribunal podrá extender su
conocimiento a la cuestión prejudicial.
b) Planteamiento de la cuestión
Este presupuesto procesal debe ser examinado de oficio, aunque también puede la parte
interesada suscitar el planteamiento de la cuestión devolutiva en cualquier estadio del
procedimiento.
Por tanto, podrá invocarse la cuestión y otorgarse la competencia en la fase intermedia
del sumario ordinario y en calidad de artículo de previo y especial pronunciamiento,
plantearse en el escrito de defensa como cuestión previa y dilucidarse en la comparecencia
preliminar.
Una vez denunciada ante el órgano penal sin competencia para conocer de la cuestión
devolutiva, se deberá suspender el procedimiento penal hasta que recaiga sentencia firme
en el proceso civil o administrativo.
- Lección 9: Las cuestiones prejudiciales – 31

LECCIÓN 10: EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL
I. EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL

El derecho de acción penal es un derecho fundamental que asiste a todos los sujetos
de Derecho y se ejercita mediante la puesta en conocimiento del Juez de Instrucción de
una “notitia criminis”, haciendo surgir en el órgano jurisdiccional la obligación de dictar
una resolución motivada y fundada sobre su inadmisión o sobre la finalización del proceso
penal.
1. La acción penal como derecho fundamental

El derecho de acción penal es un derecho fundamental previsto en el derecho a la tutela
judicial efectiva del art 24.1 CE.
Mediante su ejercicio, los particulares deben ostentar el libre acceso a los órganos de
la jurisdicción penal, a fin de obtener una resolución motivada, fundada en Derecho y
congruente con la pretensión penal.
La configuración del derecho de acción penal como un derecho fundamental conlleva
importantes consecuencias, siendo la más importante que su infracción abre las puertas
al recurso de amparo.
Solo cabe acceder al TC, a través del recurso de amparo, cuando se crean obstáculos
indebidos o desproporcionados al derecho de acceso del querellante al proceso penal.
2. Titularidad de la acción penal

La acción penal asiste a todos los sujetos de Derecho que cumplan los requisitos de
capacidad.
A) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Público tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal ante la
sospecha de la comisión de un delito público y la obligación de comparecer para sostener
la pretensión penal en aquellos procesos penales incoados por los ofendidos que
obedezcan a la comisión de delitos semipúblicos, así como la prohibición de solicitar la
incoación o de personarse en los procesos por delito privado.
B) Las personas jurídicas
La jurisprudencia se manifiesta favorable a la hora de otorgarles plena capacidad a las
personas jurídicas, debiendo reducirse a los supuestos en los que resultaron ofendidos por
el delito.
C) Las personas físicas
La capacidad de las personas físicas es amplísima, pues pueden ejercitar la acción
penal hasta los incapaces.
Las acciones penales de los particulares se pueden dividir en:
- Públicas: son las que pueden ejercitar los ciudadanos cuando no resulten ofendidos
por el delito
- Privadas: asisten exclusivamente a los titulares del bien o interés jurídico protegido
por la norma penal infringida. Se pueden dividir en:
a) Iniciales o adhesivas: procedentes de un delito público
b) Privadas exclusivas: procedentes de un delito semipúblico o privado
- Lección 10: El derecho de acción penal – 32

3. Contenido
La acción penal se ejercita mediante la puesta en conocimiento de un órgano
jurisdiccional de una “notitia criminis”.
4. Forma
La acción penal tan solo se ejercita mediante la forma de querella.
Nuestro ordenamiento procesal conoce otros modos de iniciación del proceso penal,
como la denuncia y la incoación de oficio.
El ejercicio de la denuncia no conlleva la obligación de inadmitirla mediante
resolución motivada ni el Juez está obligado a notificar esa resolución al denunciante.
Por otro lado, la incoación de oficio no se trata de un ejercicio alguno del derecho de
acción.
5. Objeto
El objeto de la acción penal consiste en provocar la incoación del proceso penal, para
obtener una resolución motivada y fundada que ponga fin al procedimiento.
Por tanto, el derecho de acción penal conlleva un derecho a la incoación del
procedimiento.
Si el Juez opta por una resolución inadmisoria de la querella, de archivo o de
sobreseimiento, ésta deber ser motivada, según el principio de proporcionalidad.
II. MODALIDADES
1. La acción popular
El art. 101 LECrim consagra el principio de publicidad, que implica que la acción
penal es privada y popular, y que, por tanto, asiste a todo ciudadano, aun cuando no haya
sido ofendido por el delito.
Este principio de publicidad de la acción penal solo es reclamable ante los delitos
públicos. Por tanto, ante la comisión de un delito público, cualquier ciudadano no
ofendido por la acción delictuosa puede ejercitar la acción penal popular, a través de la
presentación en el Juzgado de la oportuna querella.
El ejercicio de la acción popular se circunscribe al de la acción penal, sin que pueda
extenderse al de la acción civil derivada del delito.
A) Sujetos
La acción penal popular está reservada a los ciudadanos españoles, por lo que quedan
excluidos de su ejercicio los extranjeros y las personas jurídicas.
a) Extranjeros
Los extranjeros carecen de capacidad para el ejercicio de la acción popular, excluyendo
a los ciudadanos de la UE.
b) Personas jurídicas: acción popular y acción colectiva
En cuanto a las personas jurídicas, en el ejercicio de la acción popular se hace
conveniente distinguir los supuestos en los que la persona jurídica sea portadora de
intereses difusos.

En estos supuestos de acciones colectivas, la legitimación de la asociación no puede ser

calificada de popular, sino que es doble: por una parte, originaria en defensa de los
intereses de sus asociados, y por otra, derivada, en la medida en que lo es en interés ajeno.
En estos casos, no se debe exigir fianza a estas personas jurídicas, pues no se trata de
auténticos acusadores populares, ya que ostentan una cierta legitimación originaria.
B) Forma
La acción popular debe ejercerse mediante querella, a la que el Juez podrá exigir la
prestación de fianza, que deberá ser siempre proporcionada con el patrimonio del
querellante.
La jurisprudencia del TS permite también la entrada en la causa del acusador popular
sin necesidad de deducir querella, si bien es necesario que preste fianza.
En materia de costas, la doctrina del TS declara la prohibición de que el acusador
popular sea condenado en costas, aunque le concede dicho derecho de crédito cuando sea
condenado el encausado.
2. La acción penal privada: concepto y clases

El art. 104 LECrim establece ciertas derogaciones a los principios de publicidad y
legalidad del ejercicio de la acción penal, al afirmar la existencia de ciertas acciones
penales privadas, exclusivas y relativas que, informadas por el principio de oportunidad,
otorgan al ofendido un derecho a la no perseguibilidad del delito y un derecho también a
erigirse en única parte acusadora dentro del procedimiento.
Existen dos tipos de acciones penales privadas:
a) Exclusivas: originan el nacimiento del proceso penal por delito privado, en el que el
querellante asume la condición de único acusador privado, con derecho a la renuncia
de la acción o perdón del ofendido
b) Relativas: pueden surgir ante la comisión de un delito semipúblico, en el que el
ofendido es dueño del ejercicio penal, pero no lo es de la pretensión penal, la cual
puede ser sostenida por el Ministerio Fiscal sin que el acusador particular pueda
ocasionar su finalización anormal mediante el perdón
A) La acción penal privada exclusiva
Es la que surge de la comisión de un delito privado y que se caracteriza porque el
ofendido goza del más absoluto poder de disposición, no solo de la acción penal, sino
también de la pretensión punitiva.
Los únicos delitos privados existentes son los de injurias y calumnias.
Para ejercer la acción penal privada se necesitan dos requisitos:
1) La legitimación activa, ya que la acción penal habrá de ser ejercitada exclusivamente
por el ofendido
2) La forma de ejercicio de la acción, que necesariamente deberá revestir la forma de
querella
B) La acción penal privada relativa
Por tales acciones entendemos las que surgen de la comisión de un delito semipúblico,
en cuyo caso, el poder de disposición del ofendido sobre el objeto procesal se limita,
exclusivamente, al ejercicio de la acción penal. Sin embargo, una vez instaurado el
procedimiento, el ofendido no goza de la disponibilidad de la pretensión penal, ya que el
Ministerio Fiscal está legitimado para sostenerla.
Para ejercitar la acción penal en los delitos semipúblicos, solo se impone el requisito
que sea el ofendido quien ejercite la acción penal, bien en forma de querella, bien en

forma de denuncia, debiendo comparecer en todo caso en el procedimiento el Ministerio

Fiscal.
Cabe distinguir las siguientes categorías de delitos semipúblicos:
a) Delitos semipúblicos con interés público
El sujeto pasivo no goza de la titularidad de la pretensión penal, ya que está excluido el
ejercicio del perdón. Puede no ostentar la titularidad de la acción penal cuando el delito
haya comprometido un bien o interés de carácter público.
Estos delitos son las agresiones, acoso y abuso sexuales, o delitos contra la propiedad
intelectual e industrial.
b) Delitos semipúblicos puros
Los delitos semipúblicos puros son en los que el ofendido ostenta la titularidad de la
acción penal, pero no de la pretensión punitiva. Estos hechos punibles solo pueden ser
perseguidos previa denuncia de la persona agraviada y, excepcionalmente, por el
Ministerio Fiscal, cuando dicha persona sea menor, incapaz o esté desvalida.
c) Delitos semipúblicos con interés privado
En estos delitos, el ofendido es dueño de la incoación y de la extinción del proceso penal,
ya que, sin su denuncia, no se incoará el proceso. Además puede finalizarlo a través del
perdón. Se diferencia de los delitos privados en que, ni el proceso penal se debe incoar
necesariamente mediante querella, ni el acusador particular se erige en exclusivo o
privado.
III. EL OFRECIMIENTO DE ACCIONES Y DERECHOS DE LA

VÍCTIMA
El ofrecimiento de acciones constituye una de las medidas más eficaces de la tutela de
la víctima, por cuanto, a través de él, nuestro ordenamiento procesal permite la entrada
del perjudicado en el proceso penal con igualdad de armas respecto al Ministerio Fiscal.
La LECrim otorga a la víctima la capacidad de postulación necesaria para poder actuar
en el proceso en concepto de parte principal activa.
1. Sujetos: la legitimación activa

A) Ofendido y perjudicado
Según el art. 109 LECrim, el Juez de Instrucción debe realizar el ofrecimiento de
acciones al ofendido en su primera declaración. El art. 110 LECrim autoriza la
intervención de los perjudicados en el procedimiento, siempre cuando comparezcan con
anterioridad al trámite de calificación.
La doctrina penal distingue ambos conceptos:
a) Ofendido: cabe entender el titular del bien o interés tutelado por la norma penal
transgredida, es decir, el sujeto pasivo del delito
b) Perjudicado: es quien sufre en su esfera patrimonial los efectos nocivos del delito
Esta distinción tiene importancia práctica, ya que es la calidad de ofendido y la de
perjudicado la que confiere la legitimación activa para ejercitar, respectivamente, la
pretensión penal y la civil dimanantes del delito.
B) Caracteres
La cualidad de ofendido es personal e intransmisible, en tanto que el perjudicado es
susceptible de sucesión procesal. Es personal en la medida en que solo existe un titular

del bien jurídico protegido. Si la titularidad correspondiera a una colectividad, las

asociaciones portadoras de esos intereses difusos ostentarían una legitimación originaria.
En los casos en que el ofendido sea menor de edad, quien ostenta la legitimación
originaria sigue siendo el menor de edad y no su representante legal. Si en el curso del
proceso, desaparece la incapacidad, ha de recobrar la totalidad de su legitimación activa,
incluida su aptitud para convalidar o no la denuncia en un delito semipúblico.
2. Regulación legal
A) Actos procesales
Por ofrecimiento de acciones cabe entender la llamada a la instrucción de los
ofendidos y perjudicados a fin que puedan ejercitar su derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva.
El ofrecimiento de acciones aparece en tres actos procesales diferenciados:
1) En las diligencias policiales de prevención
2) En la primera comparecencia en el Juzgado de Instrucción
3) En la fase intermedia, en el supuesto especial que, no habiendo comparecido como
partes, el Ministerio Fiscal solicitara el sobreseimiento
B) Ofrecimiento y derecho a la tutela
La violación por parte del Juez de Instrucción del art. 109 LECrim, cuando origine
indefensión material al ofendido o perjudicado, produce la infracción del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, siendo susceptible de amparo constitucional.
C) Deber de información: contenido
La LECrim no determina el momento en el que debe efectuarse el ofrecimiento de
acciones. Es aconsejable que se efectúe el ofrecimiento tan pronto como conste la
determinación del ofendido y del perjudicado y, a ser posible, con anterioridad a la
indagatoria del investigado.
La citación debe efectuarse a todos y cada uno de los ofendidos y perjudicados.
El objeto de la citación debe ser su toma de declaración, en la que no se debe permitir
que se victimice al investigado.
En cuanto al contenido del deber de información a la víctima, están los siguientes
derechos:
- A la tutela judicial efectiva y a mostrarse parte en la causa con Procurador y Abogado
- El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita
- El derecho a la asistencia médica y psicológica en los casos de los delitos violentos y
contra la libertad sexual, así como a obtener una orden de protección
- En estos últimos delitos, y en todos aquellos en los que el Estado viene obligado
indemnizar a las víctimas, el derecho a recibir ayudas económicas con cargo a los
presupuestos del Estado
- A que se proteja su intimidad en el secreto del sumario y en la publicidad del juicio
- A la notificación y devolución de sus efectos incautados
- A notificarle los autos de sobreseimiento o archivo
- A conocer la fecha y lugar de celebración del juicio y recibir notificación de la
Sentencia
- A conocer los actos procesales que puedan afectar a su seguridad

D) En especial, el deber de comunicación a la víctima de los actos que puedan afectar a

su seguridad. La orden de protección
El Juez de Instrucción viene obligado a informar a la víctima de los actos procesales
que puedan afectar a su seguridad, siempre y cuando se trate de una instrucción por alguno
de los delitos contemplados en el art. 57 CP. En estos delitos se establece como medida
de seguridad las obligaciones del condenado de no aproximarse o comunicarse con la
víctima o la prohibición de no poder volver al lugar del delito o a su domicilio.
Por actos que puedan afectar a la seguridad de la víctima cabe entender aquellos que
sean pertinentes para la adopción de alguna de las medidas de control.
El art. 544 ter LECrim instauró la orden de protección a las víctimas de violencia de
género. Recibida la solicitud de protección por el Juez de guardia competente, convocará
a las partes interesadas y al Ministerio Fiscal a una audiencia, que finalizará mediante
auto, en el que el Juez podrá acordar, incluso de oficio, las medidas provisionales civiles
y penales que estime pertinentes. La orden de protección comprende también la
obligación de informar a la víctima de la situación procesal del investigado.
3. La intervención adhesiva
A) Naturaleza y forma
Según el art. 10 LECrim, el ofendido y el perjudicado podrán mostrarse parte en la
causa sin necesidad de formular querella, siempre y cuando lo hicieran antes del trámite
de calificación.
Esta intervención es una intervención principal, aunque se califique de adhesiva.
Como ya se ha formulado la imputación, se permite la intervención del acusador
particular mediante simple comparecencia “apud acta”. Esta comparecencia debe ser
mediante Procurador y asistido por Abogado.
B) Preclusión
Según el art. 110 LECrim, la intervención de los acusadores particulares y civiles debe
realizarse con anterioridad al trámite de calificación del delito, ya que es este trámite el
acto procesal a través del cual se ejercita la pretensión.
Ahora bien, la norma no puede interpretarse de manera que provoque situaciones de
indefensión. Por este motivo, el TS ha establecido que el art. 785.3 LECrim, al disponer
que el Secretario Judicial debe informar a la víctima aunque no haya sido parte en el
proceso, deroga lo establecido en el art. 110 LECrim, permitiendo la comparecencia de
la víctima, incluso una vez abierto el juicio oral.

LECCIÓN 11: EL DERECHO DE DEFENSA
I. CONCEPTO
El derecho de defensa es un derecho fundamental de todo investigado a acceder al
proceso penal, tan pronto como se le atribuya la comisión de un hecho punible, y a
designar a un Abogado de su confianza o a reclamar la intervención de uno de oficio, para
efectuar los actos de alegación, prueba e impugnación que estimen necesarios para hacer
valer, con eficacia, el derecho fundamental a la libertad.
Se extraen las siguientes notas esenciales:
a) La defensa es un derecho fundamental
b) Su primera manifestación consiste en acceder al proceso penal tan pronto como surja
la imputación
c) Su primer ejercicio estriba en reclamar el derecho a la defensa técnica del Abogado
d) Su contenido consiste en oponerse a dicha imputación, a través de la solicitud y
obtención de la práctica de los actos de investigación y la realización de los de
alegación, prueba e impugnación que estimen necesarios para acreditar, bien la
inexistencia del hecho, bien la falta de participación en él del investigado.
II. LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El derecho fundamental de defensa es predicable de toda persona física, nacional o
extranjera, e incluso de las jurídicas, y se integra con un catálogo de derechos de carácter
instrumental recogidos en el art. 24.2 CE.
Los derechos instrumentales de defensa existen también en los pactos internacionales
de derechos humanos y en la propia LECrim.
III. EL DERECHO DE ACCESO AL PROCESO PENAL

El primer derecho que se debe reconocer al sujeto pasivo de una instrucción penal es
el de poder acceder libremente al proceso. También se exige que dicha posibilidad sea
efectiva, por lo que al ciudadano se le deben comunicar personalmente los actos que
tengan por objeto su comparecencia en calidad de investigado.
En particular, le asiste como primera información el derecho a la comunicación del
hecho punible cuya comisión se le atribuye, la cual ha de ser clara y precisa. El
cumplimiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas exige acudir a los medios
de comunicación más rápidos para hacer llegar la existencia del procedimiento al
investigado.
Sobre el investigado no hay una obligación de comparecencia, sino una carga
procesal. A diferencia de los testigos, el ordenamiento no contempla ninguna sanción
para la incomparecencia de las partes en el proceso penal.
El acceso del investigado a las actuaciones del proceso penal debe comenzar por
permitirle conocer el contenido de las diligencias. Tal derecho sufre quiebra cuando el
juez acuerda el secreto de las actuaciones, con lo que se impide a las partes personadas
tomar conocimiento de todas o de una parte de las ya realizadas e intervenir en las
diligencias que pueda ordenar el instructor. Por esta razón, el TC ha declarado que bajo
la declaración de secreto no se pueden generar actos de prueba preconstituida.
- Lección 11: El derecho de defensa – 38

IV. LA ADQUISICIÓN DEL ESTATUS DE PARTE

El derecho de defensa exige que la entrada del titular del derecho a la libertad se
efectúe mediante el otorgamiento del estatuto de parte procesal. Se hace obligado cumplir
con el deber de información de la acusación formulada contra él.
Este derecho a ser informado de las causas de la acusación conlleva la obligación de
dar traslado del escrito de acusación con un tiempo prudencial para que el acusado pueda
contestarlo eficazmente y el cumplimiento de una serie de garantías:
a) La obligación de informar al investigado de todos sus derechos en un modo que le sea
comprensible
b) La obligación de ilustración de la imputación a su sujeto pasivo, con carácter previo a
su interrogatorio policial
c) La puesta en conocimiento de la imputación en una lengua que comprenda, o a ser
asistido en sus declaraciones por un intérprete
d) El objeto de dicha puesta en conocimiento del investigado debe ser el hecho punible
cuya omisión se le atribuye
También se vulnera el derecho de defensa si, ocultando al investigado los cargos contra
él existentes, se le presta declaración como testigo.
Una vez puesto en su conocimiento la imputación y designado el abogado defensor, se
le debe conferir al investigado el derecho a entrevistarse con él reservada y libremente,
con anterioridad al primer interrogatorio judicial.
V. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa se ejercita mediante la realización por el propio investigado de
actuaciones defensivas y a través del Abogado defensor.
1. La autodefensa
La autodefensa o defensa privada consiste en la intervención directa y personal del
investigado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar o restablecer
su libertad, impedir su condena u obtener la mínima sanción penal posible.
La autodefensa requiere que el investigado tenga la capacidad de discernimiento
necesaria para poder hacerla valer en el proceso.
Nuestro ordenamiento procesal no permite la autodefensa total y plena del investigado,
sino que la limita a determinados actos procesales. La más importante manifestación de
la autodefensa lo constituye el ejercicio del derecho a la última palabra.
2. El derecho a la asistencia de Abogado

Se reconoce constitucionalmente el derecho a la asistencia de Abogado, garantizado
tanto en las diligencias policiales como en las judiciales. La defensa del Abogado es
indisponible.
El derecho a la asistencia de Abogado consiste en la facultad, que asiste al investigado,
de poder elegir un Abogado de confianza o en reclamar la intervención de un Abogado
de oficio. También exige que pueda comunicarse libremente con su Abogado, a fin que
le asesore para que pueda ejercer su autodefensa, y la facultad de que éste pueda realizar
todos los actos y medios de impugnación conducentes a obtener el restablecimiento del
derecho a la libertad de su defendido.

La facultad reconocida al investigado de designar libremente un Abogado de su

elección admite la excepción por la que, en los supuestos de detención o prisión
incomunicada, el juez puede designar un Abogado de oficio o limitar su capacidad de
postulación.
VI. LA RENUNCIA A LA AUTODEFENSA: LA REBELDÍA

El investigado no tiene la obligación de comparecer a la llamada del Juez de
Instrucción ni está constreñido a ejercitar su autodefensa, por lo que puede renunciar a
ella. Su deber de comparecencia es una carga procesal.
1. Rebeldía y contumacia
La situación del procesado con respecto a su llamada al proceso es distinta, según tenga
conocimiento o no de la existencia del mismo.
Si no existe constancia en el proceso que el investigado haya podido conocer la
existencia del proceso, nos encontramos ante un supuesto de rebeldía, que origina la
obligación judicial de indagar su paradero y citarlo personalmente. Si permaneciera en
paradero desconocido, el Juez de Instrucción deberá ordenar la requisitoria de búsqueda
y captura.
Si el investigado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido contra él
y decide no acudir a la llamada del juez, se le denomina contumaz. La contumacia implica
un conocimiento previo y una desobediencia de la orden judicial de comparecencia.
2. La rebeldía en el sumario ordinario

El Juez de Instrucción, previa realización de los actos de comunicación y emisión de
la pertinente orden de detención, dictará contra el investigado auto de procesamiento y
expedirá la requisitoria de búsqueda y captura, en la que el juez fijará un plazo en el que
habrá de comparecer ante él. Si, una vez transcurrido dicho plazo, no compareciera, el
juez declarará su rebeldía, que ocasionará la suspensión del proceso penal hasta que sea
encontrado por la policía judicial.
3. La contumacia en el proceso abreviado

El art. 795 LECrim dispone que, en la primera comparecencia del investigado ante el
juez, será preguntado por el domicilio en el que habrá de efectuársele todas las
notificaciones personales, advirtiéndole que allí se le efectuará su citación para que
comparezca a la celebración del juicio oral. Si no comparece al juicio, podrá celebrarse
en su ausencia, siempre y cuando la pena solicitada no excediera de dos años de privación
de libertad o de seis, si no fuera privativa.
En los casos de condena en ausencia, el condenado puede interponer el recurso de
anulación de la sentencia. Si no se le hubiera citado personalmente en su domicilio, lo
procedente será el tratamiento común de la rebeldía.
4. La no suspensión del juicio oral por incomparecencia de alguno de los

acusados
Ante la incomparecencia del investigado en el juicio oral con una pluralidad de
acusados, existe la posibilidad que el tribunal decida la no suspensión del juicio, si estima
que existen elementos suficientes para juzgarlos con independencia.

VII. CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA DE

ABOGADO
La defensa penal ofrece la característica de ser dual, pues está integrada por dos sujetos
procesales: el Abogado defensor y su defendido. Ambas defensas tienen un único
objetivo, que es hacer valer el derecho a la libertad.
El derecho de defensa no consiste en proveer al investigado de cualquier Abogado,
sino que el investigado tiene derecho, en primer lugar, a elegir su Abogado de confianza,
y tan solo cuando no quiera ejercer dicho derecho o reclame expresamente un Abogado
de oficio, es cuando intervendrá dicho defensor de oficio.
El Abogado asistirá a su defendido en función de sus intereses individuales, realizando
una función de apoyo técnico, sin tomar decisiones. Por estos motivos, el investigado
puede revocar el nombramiento del defensor en cualquier momento y designar otro
Abogado.
VIII. NACIMIENTO Y FINALIZACIÓN DEL DERECHO DE

DEFENSA
El derecho de defensa nace con la imputación y finaliza con la obtención de una
resolución firme de terminación del proceso penal. Dicho derecho es reclamable no solo
cuando se haya incoado un proceso penal, sino también con anterioridad a dicho auto de
incoación, es decir, cuando la policía haya atribuido a una persona su participación en un
hecho punible.
La LECrim garantiza el derecho de defensa mediante la designación de defensor desde
que se produce la imputación de una persona, con independencia de la situación personal
del investigado y aunque no se encuentre detenido. Dicho derecho fundamental es
reclamable en todos los procedimientos penales.
Cuando el investigado ha sido detenido, debe contar con la asistencia de Abogado,
debiendo éste asumir la defensa durante todo el proceso. Este Abogado también tendrá
habilitación legal para la representación de su defendido.
La defensa técnica resulta obligatoria en el proceso por delito desde el momento de la
detención o prisión, salvo cuando se persigan hechos delictivos contra la seguridad del
tráfico.
IX. EL DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA

El derecho a la última palabra constituye la última manifestación del derecho de
defensa privada. La observancia de este trámite es de obligado cumplimiento.
Dicho derecho del encausado es reclamable no solo al término del juicio oral, sino
también al finalizar la vista de la apelación.
Se trata de un derecho potestativo del acusado, del que puede hacer uso o no, pues
también es un derecho constitucional el guardar silencio o derecho a no declarar.

LECCIÓN 12: EL OBJETO DEL PROCESO PENAL
I. LOS DIFERENTES OBJETOS DEL PROCESO PENAL

En nuestro ordenamiento procesal, cabe la posibilidad de acumular la interposición de
una pretensión civil de resarcimiento al ejercicio de la acción penal.
La pretensión penal y la civil acumulada a la misma constituyen los diferentes objetos
del proceso penal.
II. EL OBJETO PRINCIPAL: LA PRETENSIÓN PENAL

El objeto principal del proceso penal lo integra la pretensión penal o punitiva. Por
pretensión penal podemos entender la declaración de voluntad, dirigida contra el
acusado, en la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena
al cumplimiento de una pena o medida de seguridad, fundada en la comisión de un hecho
punible.
1. Requisitos subjetivos
El elemento subjetivo determinante del objeto procesal penal es, exclusivamente, la
persona del acusado.
La determinación e identidad del acusado forma parte del objeto procesal, por lo que
existen tantas pretensiones como personas a las que se dirija contra ellas la acusación.
La determinación del acusado debe suceder, necesariamente, dentro de la fase
instructora, pues una de las funciones esenciales del sumario consiste en determinar la
legitimación pasiva.
Dicha función se asume a través del auto de procesamiento en el proceso penal común
para delitos muy graves y mediante el auto de incoación del proceso penal abreviado,
en el abreviado. Según doctrina del TC, nadie puede ser acusado sin haber sido con
anterioridad declarado judicialmente investigado y haber sido previamente oído por el
Juez de Instrucción.
2. Requisitos objetivos
A) La fundamentación fáctica: el hecho punible
La fundamentación fáctica de la pretensión viene determinada por la atribución al
acusado de la comisión de un hecho punible. Por hecho punible cabe entender el hecho
histórico, subsumible a tipos penales de carácter homogéneo, es decir, el hecho tal y como
sucedió en la realidad y desprovisto de toda calificación jurídica. El tribunal no puede
condenar al acusado por una calificación distinta que no haya sido previamente objeto de
acusación.
a) El hecho natural y su indivisibilidad
El objeto del proceso penal viene determinado por un hecho anterior y externo el
proceso. Así, nadie puede ser condenado por un hecho que no haya sido objeto de la
acusación, por lo que la aparición de un nuevo hecho punible, distinto al que ha sido
objeto de la acusación, debe provocar la suspensión del juicio para practicar una
instrucción sumarial complementaria. Un mismo hecho histórico tampoco puede ser
objeto de una doble condena penal.
- Lección 12: El objeto del proceso penal - 42

Por tanto, junto a la identidad subjetiva, el objeto del proceso penal se integra también
con la identidad objetiva o del hecho punible, entendido como hecho histórico o natural.
En el proceso penal rige el principio de la indivisibilidad del hecho punible. Las partes,
que en la fase instructora gozan de un cierto poder en la determinación subjetiva u objetiva
del hecho, tienen prohibido, en la fase de juicio oral, este poder de disposición fáctico.
b) El hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico
No todo acontecimiento externo interesa al proceso penal, sino tan solo los hechos
aparentemente típicos.
Para la determinación de la pretensión, la calificación jurídica del hecho no constituye
elemento esencial alguno. También en el proceso penal rige a la máxima “iura novit
curia”, por lo que el tribunal es dueño de la individualización y aplicación al hecho de las
pertinentes normas del Código Penal.
El TC y el TS exigen que los cambios en la calificación del hecho punible respeten la
identidad u homogeneidad del bien jurídico protegido.
B) La fundamentación jurídica: el título de condena
El objeto procesal viene exclusivamente determinado por la identidad subjetiva, la
identidad objetiva y la homogeneidad del bien jurídico.
Junto a tales requisitos, el art 650.2º LECrim exige que en el escrito de acusación se
deba reflejar la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que
constituyan.
C) La petición
La petición de pena tampoco constituye un elemento esencial de la pretensión penal,
pues su individualización corresponde al tribunal decisorio.
El objeto del proceso penal queda determinado por la petición de una pena principal
sustanciada en un hecho histórico homogéneamente típico y por la identidad del
acusado.
3. Requisitos formales
La acción se ejercita en el acto de iniciación del proceso penal, en tanto que la
pretensión sigue un proceso que empieza en la instrucción, pasa por el escrito de
acusación y culmina con las conclusiones definitivas.
A) La fase instructora
La función de la fase instructora en la determinación del objeto procesal es doble:
contribuye a la aportación del material de hecho tendente a demostrar la tipicidad del
hecho punible y asume la función de determinar la legitimación pasiva en el proceso
penal.
En el proceso penal rige el principio de aportación, por lo que incumbe a las partes
acusadoras la carga de efectuar la fundamentación fáctica de la pretensión, partiendo de
los hechos investigados en el sumario.
La fase instructora determina definitivamente la legitimación pasiva, pues es un
principio consagrado el que nadie pueda ser acusado sin haber sido previamente
procesado o declarado investigado por el Juez de Instrucción.
B) El escrito de acusación
El escrito de acusación del proceso penal abreviado o escrito de calificación
provisional en el proceso común sirve para formalizar la pretensión penal. Debe contener,

necesariamente, la descripción del hecho punible, la determinación del acusado, la

calificación legal de los hechos y la pena que se solicita.
C) Las conclusiones definitivas
Pero la pretensión penal no queda definitivamente fijada en el escrito de acusación,
pues puede ocurrir que se pongan de manifiesto distintas calificaciones jurídicas a las
invocadas en escrito de calificación o se produzca una mutación esencial de la pretensión,
como consecuencia de la entrada de nuevos hechos punibles en el juicio oral.
Por tanto, el escrito de conclusión constituye la última posibilidad de la que gozan las
partes acusadoras para modificar la pretensión penal, la cual queda definitivamente fijada
en el proceso.
4. La litispendencia
A) Requisitos
La litispendencia exige la concurrencia de las tres identidades, subjetiva, objetiva y en
la causa de pedir. Pero en el proceso penal no rige la doctrina de las tres identidades, sino
que las únicas determinantes de la litispendencia penal son los que integran el objeto del
proceso penal, es decir, la identidad del acusado y la del hecho punible.
La identidad del hecho punible, entendido como hecho natural e indivisible, conforma
el objeto y delimita, junto con la identidad del acusado, la litispendencia.
B) Efectos
Dentro de los efectos de la litispendencia cabe distinguir entre:
a) Procesales
En el orden procesal, la litispendencia produce el efecto positivo de la “perpetuatio
iurisdictionis” y el negativo de impedir la apertura de un segundo proceso penal por el
mismo hecho y contra el mismo acusado.
En virtud del primero, el juez está obligado a dictar una resolución motivada de la
“notitia criminis”, la cual puede ser de inadmisión o de admisión, y, en este último caso,
puede finalizar con una resolución de sobreseimiento o de conclusión del sumario en el
proceso común con remisión a la Audiencia o de conclusión de las diligencias previas,
apertura del juicio oral y remisión al órgano de enjuiciamiento, en el proceso abreviado.
De conformidad con el efecto negativo, a ningún otro Juez de Instrucción se le autoriza
la apertura de una instrucción contra un investigado, con respecto al cual existe ya una
instrucción en curso sobre el mismo hecho. Si así sucediera, el segundo juez deberá
inhibirse a favor del primero o suscitar una cuestión de competencia. La litispendencia
constituye un auténtico presupuesto procesal.
b) Materiales: la interrupción de la prescripción
El efecto primordial de la litispendencia es el de la interrupción de la prescripción. La
interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la presentación de la denuncia o
querella ante el Juzgado, siempre y cuando, éste dicte alguna resolución judicial de
imputación dentro de los seis meses, contados a partir de la incoación del proceso penal
por delito.
C) Momento en el que surge la litispendencia
Los efectos procesales de la litispendencia se producen desde el momento de admisión
a trámite de la “notitia criminis”, puesto que es a partir del auto de incoación del sumario
o de las diligencias previas cuando se le traslada al juez la sospecha sobre un hecho
punible que debe ser investigado.

III. EL OBJETO EVENTUAL: LA ACUMULACIÓN DE LA

PRETENSIÓN CIVIL AL PROCESO PENAL
1. Régimen legal y fundamento

El objeto civil del proceso penal se rige por los arts. 100 y 106.2 y ss. LECrim y los
arts. 109 a 126 CP, cuya principal característica es la de posibilitar la acumulación de la
pretensión civil a un procedimiento penal en curso.
El fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada delito es la
economía procesal.
2. Concepto y elementos esenciales

Lo que nace del delito es una pretensión civil de resarcimiento, la cual puede
acumularse a un procedimiento penal en curso o separarse de él y reservarse para
plantearla en el correspondiente proceso civil declarativo.
Por pretensión civil dimanante del delito podemos entender la declaración de
voluntad, planteada ante el Juez o Tribunal de lo Penal, en un procedimiento penal en
curso, pero dirigida contra el encausado o el responsable civil, por el que solicita la
condena de aquel a la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de
perjuicios. Se infieren los siguientes elementos esenciales:
A) Requisitos subjetivos
La parte que deduce la pretensión civil y la que se opone, reciben el nombre de actor
y responsable civil, en quienes deben concurrir los presupuestos procesales específicos
del proceso civil.
Tienen legitimación activa los perjudicados, es decir, aquellas personas que sufren en
su esfera patrimonial los daños producidos por el delito. Son perjudicados las víctimas
del delito, es decir, toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su
propia persona o patrimonio.
A los efectos de la identificación de la pretensión, en el objeto procesal civil es
necesaria la concurrencia de la identidad de ambas partes, actora y demandada.
B) Requisitos objetivos
Los requisitos objetivos de la pretensión civil vienen integrados por la
fundamentación o “causa petendi” y por la petición o “petitum”.
a) La fundamentación
La alegación fáctica de la pretensión ha de fundamentarse en la existencia de un delito
o acto ilícito que haya producido una lesión al patrimonio del actor civil. Lo decisivo no
es la existencia de responsabilidad penal, sino la existencia de actos y omisiones ilícitos
o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.
Por tanto, es indiferente que la responsabilidad penal haya quedado extinguida, ya que
esto no impide que la acción típica, antijurídica, culpable y punible haya existido.
b) La petición
La petición de la pretensión civil está sometida al principio dispositivo. Tiene como
característica que reviste la naturaleza de las pretensiones de condena, y dentro de ellas,
las “de dar”. El art. 100 LECrim establece que el objeto de la pretensión civil es la
restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios,
entendiendo por tales:
a) Restituir: es reponer el estado de cosas que existía en el momento de la comisión del
delito o devolver la cosa a su legítimo propietario

b) Reparar: consiste en efectuar una prestación personal tendente a paliar o remediar los
menoscabos sufridos en una cosa
c) Indemnizar: condenar al pago de una cantidad dineraria suficiente para cubrir todos
los daños producidos por el delito. La indemnización surge cuando no es posible la
restitución
C) Requisitos formales
La pretensión civil se deduce en el escrito de acusación o calificaciones provisionales,
sin que se pueda modificar sustancialmente en las conclusiones definitivas. Es el escrito
de acusación el que determina el objeto procesal civil y la obligación de congruencia del
Tribunal.
Con anterioridad, en la instrucción, el actor civil puede solicitar y obtener del Juez de
Instrucción los embargos o fianzas pertinentes que aseguren la efectividad de la
responsabilidad civil.
La pretensión civil la puede deducir el propio perjudicado, permitiéndose la
intervención litisconsorcial, pero bajo una misma representación y dirección letrada.
Si el perjudicado no compareciera en el proceso ni reservara el ejercicio de la acción
civil, el Ministerio Fiscal la ejercitará en su nombre.
IV. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL POR EL MINISTERIO

FISCAL
1. Naturaleza y fundamento
En nuestro proceso penal rige, como regla general, el principio de acumulación de la
pretensión civil al proceso penal incoado. Pero si esto no se ha producido, el Ministerio
Fiscal está obligado a ejercitar la acción civil en el propio interés del perjudicado.
Esto constituye un claro supuesto de legitimación derivada o por sustitución procesal,
en el que el Ministerio Fiscal actúa en nombre propio, pero en interés del perjudicado.
2. Pluralidad de partes
La posibilidad que el Ministerio Fiscal ejercite la acción civil en interés del
perjudicado no exonera al Juez de Instrucción de su obligación de invitar al perjudicado
a entrar en el procedimiento mediante el ofrecimiento de acciones.
En el supuesto que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o compareciera
como parte acusadora, surge el fenómeno de pluralidad de partes.
La constitución del perjudicado en parte actora civil debería eximir al Ministerio Fiscal
del ejercicio de la pretensión civil, pero no es así, y el art. 108 LECrim le impone la
necesidad que ejercite la acción civil, haya o no acusador particular.
La única parte originariamente legitimada es el perjudicado, que, siendo titular de
un derecho subjetivo de carácter disponible, goza del poder de disposición sobre la
pretensión civil, siendo la actuación del Ministerio Fiscal subordinada a la del
perjudicado.

LECCIÓN 13: LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
I. LOS ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL

La iniciación de la fase instructora se produce mediante la puesta en conocimiento ante
el órgano jurisdiccional de una “notitia criminis” o sospecha de la comisión de una acción
que revista los caracteres de delito.
Para la iniciación de un proceso penal es suficiente transmitir a la Autoridad judicial
una notitia criminis de un delito público.
De dicha regla general se exceptúan los procesos que pudieran instaurarse por la
comisión de un delito perseguible a instancia de parte.
II. LA DENUNCIA
La denuncia es una declaración de conocimiento y de voluntad por la que se transmite
a un órgano judicial, Ministerio Fiscal o autoridad con funciones de policía judicial la
noticia de un hecho constitutivo de delito.
1. Naturaleza
La denuncia entraña una declaración de conocimiento, consistente en la transmisión
a la policía o a la Autoridad judicial de la sospecha de la comisión de un delito público.
2. Sujetos
A) El denunciante
a) Capacidad y legitimación
En las denuncias, puede ser denunciante cualquier persona física, aun cuando sea
incapaz.
En cuanto a la capacidad del Ministerio Fiscal para deducir denuncia, la Memoria FTS
le confirió plena capacidad.
En las denuncias de delitos perseguibles a instancia de parte, el denunciante debe
cumplir con los requisitos de capacidad y legitimación. El denunciante en estos delitos
deberá ostentar la legitimación activa requerida, es decir, debe ser el ofendido del hecho
punible.
b) Obligación de denunciar y exenciones
Los testigos presenciales o directos de la perpetración del hecho punible tienen la
obligación de denunciar el hecho.
Esta obligación tiene una exención genérica y diversas específicas. La exención
genérica es que la obligación de denunciar no alcanza a determinados incapaces. Las
exenciones específicas son la exención del deber de denunciar por razón del parentesco
y la exención por razón de la profesión u oficio, de quienes están amparados por el secreto
profesional.
B) El denunciado
La determinación e identificación del investigado no constituye requisito alguno de la
denuncia, pues una de las funciones de la fase instructora es la de averiguar quién es el
presunto autor del hecho punible. Pero si se determinara en la denuncia al investigado, la
Autoridad judicial deberá darle traslado de la misma al denunciado.
- Lección 13: La iniciación del procedimiento - 47

3. Órgano competente
Los órganos competentes para entender de una denuncia son los Juzgados, el
Ministerio Fiscal y los funcionarios de policía.
A) Los Juzgados
La obligación de denunciar el hecho queda cumplida mediante la presentación de la
denuncia ante cualquier Autoridad judicial o encargada de la prevención e investigación
de los delitos.
Si la denuncia se presentara ante el Juzgado competente, el juez, una vez constatada
su tipicidad, dispondrá la iniciación del correspondiente procedimiento penal.
La LECrim solo contempla como motivos de inadmisión de una denuncia la
inexistencia del hecho o la ausencia de tipicidad.
Si la denuncia se planteará ante un Juzgado objetiva o territorialmente incompetente,
éste deberá practicar las primeras diligencias, dando cuenta inmediata al Juez de
Instrucción competente. Una vez concluidas, habrá de remitirlas a éste último.
B) El Ministerio Fiscal
Los arts. 259 y 262 LECrim legitiman al Ministerio Fiscal para recibir y cursar las
denuncias que se le formulasen.
C) La Policía
La denuncia puede presentarse, dentro de sus respectivas atribuciones, ante cualquier
dependencia o puesto de los distintos miembros que integran las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado.
En tal supuesto, corresponderá a estos funcionarios la práctica de las diligencias de
prevención, dando cuenta inmediata de ellas a la Autoridad judicial o al Ministerio Fiscal.
Al mismo tiempo, la policía está obligada y facultada a denunciar los delitos mediante
el atestado.
La denuncia no requiere ningún requisito especial, fuera de la transmisión de la notitia
criminis y de la identificación y ratificación del denunciante. Por tanto, como regla
general, no deben autorizarse las denuncias anónimas.
La denuncia podrá ser verbal o escrita, personal o por medio de mandatario con poder
especial.
5. Elementos materiales
El único elemento material de la denuncia es la notitia criminis o sospecha de la
comisión de un delito, cuya puesta en conocimiento por el denunciante a la policía judicial
o Autoridad judicial debe provocar la apertura de las diligencias policiales de prevención,
primeras diligencias o, en función de la gravedad del delito, diligencias previas o
sumario.

III. LA QUERELLA
1. Concepto
A diferencia de la denuncia, la querella constituye un acto de ejercicio de la acción
penal, mediante el cual, el querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del
procedimiento.
La querella es un acto procesal de postulación, que asiste al ofendido o a cualquier
sujeto de Derecho con la capacidad necesaria, mediante la cual, se solicita del órgano
jurisdiccional competente la iniciación del procedimiento y la adquisición por el
querellante de la cualidad de parte acusadora.
2. Tipología
Pueden querellarse el Ministerio Fiscal, los extranjeros ofendidos y todos los
ciudadanos españoles, hayan sido ofendidos o no por el delito. Esto obliga a sistematizar
las querellas en públicas y privadas.
A) La querella pública o “acción popular”
Se entiende por querella pública la que puede deducir cualquier ciudadano no
ofendido por el delito. Pretende el mero restablecimiento del ordenamiento jurídico
perturbado por la comisión del delito y asiste a todo ciudadano español capaz que no haya
sido ofendido por el delito, así como al Ministerio Fiscal.
B) La querella privada
La querella privada es la que puede plantear el ofendido por el delito, quien es titular
del derecho fundamental a la tutela judicial.
La admisión de una querella privada origina la aparición de un acusador particular,
que es la denominación que recibe el ofendido mediante la presentación de la querella o
a través del trámite de ofrecimiento de acciones. Las querellas privadas pueden
subdividirse en querellas privadas exclusivas y relativas.
3. Presupuestos
Los presupuestos de la querella pueden sistematizarse en generales y especiales.
A) Presupuestos generales: La capacidad
Los presupuestos genéricos de la querella son los propios presupuestos procesales de
las partes, es decir, la capacidad, la legitimación, la competencia y la postulación
procesal.
Ostentan capacidad para formalizar un escrito de querella:
- El Ministerio Fiscal: le incumbe el ejercicio de la acción penal
- Las personas jurídicas: gozan de capacidad para ser parte y de actuación procesal
para la interposición de una querella
- Las personas físicas: gozan de la mayor capacidad para el ejercicio de la querella,
tanto pública como privada
El art. 102 LECrim establece tres supuestos de incapacidad absoluta para el ejercicio
de la acción popular:
a) Los incapaces civiles
b) Los condenados dos veces por delito de acusación calumniosa
c) Los jueces y magistrados

El art. 103 LECrim contempla una incapacidad relativa, por razón de parentesco, en
el ejercicio de la querella privada. Los parientes descritos solo pueden ejercitar las
acciones penales entre sí por delitos contra las personas.
B) Legitimación
Todos los sujetos de Derecho que tengan capacidad para el ejercicio de la querella
pública gozan también de legitimación activa.
En la querella privada, la legitimación activa viene determinada por la asunción de la
cualidad de ofendido en el delito, es decir, el sujeto pasivo del delito.
C) La competencia
La competencia objetiva la ostentan los Juzgados de Instrucción, y la territorial, los
de la demarcación judicial en la que se ha cometido el delito.
D) La postulación
La querella se presentará siempre por medio de Procurador con poder bastante y
suscrita por Abogado. Por tanto, son tres los requisitos de postulación:
1) Poder de representación procesal
2) Firma del Abogado
3) En su caso, ratificación del querellante
La querella deberá presentarse mediante un poder especial.
E) Presupuestos especiales
Los presupuestos especiales de la querella vienen integrados por la certificación de
haberse realizado el acto de conciliación sin avenencia, y la licencia del Juez o Tribunal
en las calumnias o injurias vertidas en juicio.
Como requisitos formales, el art. 277 LECrim contempla expresamente la necesidad
de que se plasme por escrito la identificación del querellante y su ratificación, y, en su
caso, la identificación del querellado.
La querella deberá presentarse mediante un poder especial. Dicho requisito es sanable.
Si tuviese un poder general, el querellante deberá notificar su querella apud acta.
La determinación e identificación del querellado tan solo será exigible cuando se
conociera.
5. Elementos materiales
A) La relación circunstanciada del hecho
En la querella debe reflejarse la relación circunstanciada del hecho, con expresión del
lugar, año, mes, día y hora en que se ejecute, si se supieran. No obstante, lo importante es
que, en la fundamentación fáctica de la querella, se refleje la notitia criminis, ya que, en
cualquier otro caso, procederá su desestimación.
B) La declaración de voluntad
El art 277.6º LECrim impone la exigencia de que se haga constar en la querella la
petición que se admita, se practiquen las diligencias indicadas, se proceda a la detención
y prisión del presunto culpable o a exigirle la fianza de libertad provisional, y se acuerde
el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria en los casos que proceda.

6. La fianza
La fianza es una de las condiciones a cuyo cumplimiento queda supeditada la
admisibilidad de la querella. La obligación de satisfacer fianza es tan solo exigible en la
querella pública o popular, así como con respecto a la querella privada de los
extranjeros.
El fundamento de este requisito es doble: intentar frenar la acusación calumniosa e
intentar cubrir las posibles costas en las que el acusador pueda incurrir como consecuencia
de una conducta maliciosa o negligente.
A) El principio de proporcionalidad
El art. 20.3 LOPJ establece que no podrán exigirse fianzas que, por su inadecuación,
impidan el ejercicio de la acción popular, la cual será siempre gratuita.
B) Forma y efectos
La fianza podrá prestarse en alguna de las modalidades del art. 591 LECrim. Si la
cuantía de la fianza fuese adecuada, su no satisfacción ocasionaría el abandono de la
querella.
7. Admisión y estimación
La querella, a diferencia de la denuncia, debe interponerse ante el órgano
jurisdiccional competente, quien examinará de oficio su propia competencia y se
pronunciará sobre el fondo, estimando o desestimando la querella en función de su
tipicidad.
La inadmisión de la querella por falta de competencia la convierte en denuncia,
debiendo el juez remitirla al juez competente.
Una vez examinada de oficio su propia competencia, el juez deberá decidir sobre la
concurrencia o no de los demás presupuestos procesales y sobre su fundamentación,
pronunciando una resolución inadmisoria o admitiéndola a trámite.
Si el juez rechaza la querella, deberá razonar sus motivos. Si, por el contrario, la
querella fuese admitida a trámite, ocasionará todos los efectos que le son propios.
A) Autos de inadmisión de los actos de iniciación del proceso
Los autos de inadmisión de los actos de postulación de iniciación del procedimiento
pueden ser de denuncia o de querella, diferenciándose notablemente en el sistema de
medios de impugnación.
a) La inadmisión de la denuncia
El art. 269 LECrim establece que una denuncia solo puede ser inadmitida por razones
estrictas de legalidad, es decir, por inexistencia del hecho o por falta de tipicidad del
mismo.
b) La inadmisión de la querella
Las causas de rechazo de una querella pueden ser por:
1) Motivos de admisibilidad (inadmisión): constituyen motivos de inadmisión la
ausencia en la querella de los presupuestos y requisitos que condicionan su validez
formal
2) Motivos de fundabilidad (desestimación): la desestimación de la querella solo puede
suceder cuando los hechos en que se funde no constituyan delitos. Dicha resolución
debe revestir la forma de Auto desestimatorio
Las resoluciones de inadmisión o desestimación de la querella provocarán la
reanudación de la prescripción de los delitos y la condena en costas del querellante.

IV. LA INICIACIÓN DE OFICIO

La iniciación de oficio está prevista en el art. 308 LECrim, conforme al cual,
inmediatamente que los Jueces de Instrucción tuvieran noticia de la perpetración de un
delito, lo pondrán en conocimiento del Fiscal y del Presidente de la Audiencia.
Dicho precepto no faculta el ejercicio de la acción penal de oficio por el propio Juez
de Instrucción, porque dicha posibilidad está expresamente prohibida, ya que el art. 102
LECrim niega la capacidad para el ejercicio de la acción penal a los jueces y magistrados.
De ahí que el LAJ tenga la facultad de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal y del
Presidente de la Audiencia la iniciación de la instrucción.

LECCIÓN 14: EL ATESTADO
I. CONCEPTO E INICIACIÓN
El atestado es un acto procesal de la policía judicial, que comprende las diligencias
policiales de prevención surgidas como consecuencia del conocimiento de la comisión de
un delito público, y en el que la policía debe practicar las diligencias precisas y de carácter
urgente para determinar el hecho punible y la participación de su autor, detener, en su
caso, al delincuente y asegurar el cuerpo del delito, trasladándolas, junto con el detenido,
a la Autoridad judicial.
Si el delito fuese semipúblico o privado, no puede incoarse atestado sin la denuncia
previa del ofendido, excepto en los delitos semipúblicos con interés público.
II. CONTENIDO
El atestado tiene por objeto fundamental practicar, en sede policial, las diligencias de
prevención. El art. 13 LECrim considera como primeras diligencias la de consignar las
pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto
conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener a los
presuntos responsables del delito y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el
mismo.
1. Evolución histórica
En la LECrim de 1882, las únicas diligencias que la policía judicial podía practicar
eran las de recogida del cuerpo del delito, informes periciales y declaraciones de testigos.
A) El interrogatorio policial
Con el paso del tiempo, la policía se arrogó la facultad de interrogar a los detenidos.
El interrogatorio se convertió en la prueba principal del proceso y era el único motivo de
condena.
Esta práctica fue defenestrada por el TC, el cual proclamó el mero valor de denuncia
del atestado policial, y afirmó que a ningún ciudadano se le puede condenar con su sola
confesión prestada en las dependencias policiales.
B) Los nuevos medios tecnológicos
Posteriormente, el art. 770 LECrim facultó a la policía judicial a efectuar, mediante la
utilización de la fotografía, actas de constancia o de reproducción de la realidad externa,
las cuales gozan del valor de la prueba documental pública. Algo parecido sucedió con
las pruebas alcoholimétricas.
2. Los actos instructorios del atestado

Los actos instructorios que la policía judicial debe realizar durante las diligencias
policiales de prevención pueden ser sistematizados en actos de investigación y de prueba
preconstituida.
A) Actos de investigación
Constituyen actos instructorios de investigación la declaración del detenido, las
declaraciones testificales y los informes periciales. Son actos de investigación porque
sirven, exclusivamente, para fundar la base fáctica del juicio de imputación y del escrito
- Lección 14: El atestado - 53

de acusación. Estos actos instructorios deberán reproducirse, en calidad de auténticos

actos de prueba, en el juicio oral.
B) Actos de prueba preconstituida
Los actos policiales de prueba preconstituida sí son suficientes para desvirtuar la
presunción de inocencia. Estos actos son la recogida del cuerpo del delito, la recogida de
estupefacientes, las pruebas alcoholimétricas, las grabaciones de videovigilancia, la
geolocalización y las inspecciones corporales.
3. Declaración y citación a testigos, perjudicados o ofendidos: el deber de

información
En relación a los testigos, perjudicados y ofendidos, la policía tiene la obligación de
identificarlos y prestarles declaración.
Si el hecho investigado entrara en el ámbito de aplicación de los juicios rápidos,
también deberá citarlos ante el Juzgado de Guardia.
Si quien compareciera a prestar declaración fuera ofendido o perjudicado por el delito,
la policía debe cumplir con su deber de información a la víctima de los derechos que le
asisten. Esta información debe efectuarse de forma escrita, siendo indiferente que se
efectúe al inicio o al término del interrogatorio.
III. LA PREINSTRUCCIÓN EN LOS JUICIOS RÁPIDOS
1. Plazo para la práctica de las diligencias policiales

El art. 796.1 LECrim establece que, el plazo en el que la policía judicial debe concluir
las diligencias será el tiempo imprescindible y, en todo caso, deberá concluirlas durante
el plazo de la detención. Excepcionalmente, si el imputado no hubiera sido detenido ni
localizado, podrá retener la realización de tales diligencias durante el plazo máximo de
cinco días.
2. Actuaciones asistenciales
Junto a la posibilidad de requerir la presencia de cualquier facultativo sanitario para
prestar los oportunos auxilios al ofendido, la policía judicial está facultada para solicitar
copia del informe relativo a la asistencia prestada, para su unión al atestado policial.
Esta copia del informe acreditará la realidad de la asistencia médica, el lugar, día y
hora en que se produjo y la naturaleza de las lesiones practicadas, por lo que puede
ostentar el carácter de prueba documental preconstituida.
3. Actuaciones relativas al derecho de defensa

El art. 796.1.2º LECrim obliga a la policía a informar a la persona a la que se le atribuye
el hecho del derecho que le asiste de comparecer ante el Juzgado de Guardia asistido de
Abogado. Si no lo hiciera, la policía recabará del Colegio de Abogados la designación de
un Letrado de oficio.
Una vez incoadas las diligencias urgentes, el Juez de Instrucción pondrá en
conocimiento de la defensa el atestado.

4. Actos de citación
Por actos de citación cabe entender los emplazamientos que debe realizar la policía
judicial a las personas o entidades implicadas en el atestado.
5. Diligencias periciales
La regla 6ª del art. 796 LECrim impone la obligación que tiene la policía judicial de
colaborar o, incluso excepcionalmente, practicar por sí misma los análisis que procedan
respecto a las sustancias intervenidas.
El análisis efectuado por la propia policía judicial no posee valor alguno de prueba
preconstituida, sino que es un acto de investigación, susceptible de ser impugnado en el
juicio oral.
IV. NATURALEZA
Las diligencias son actos procesales integrantes de una investigación preliminar,
realizados a prevención de la Autoridad judicial y destinados a conformar el objeto del
proceso penal: la determinación del hecho punible y la de su presunto autor.
La policía actúa como comisionado de la Autoridad judicial. De aquí que deban
notificar, inmediatamente, a dicha Autoridad judicial y al Ministerio Fiscal la incoación
del atestado.
Por otra parte, al estar intervenido el atestado por funcionarios públicos, el atestado es
un documento público oficial, el cual puede ser examinado de oficio por el tribunal y por
el que el policía puede incurrir en falsedad documental.
V. REQUISITOS FORMALES
El atestado se extenderá en papel normal, que deberá ser foliado incluso en su reverso.
1. Encabezamiento
En el encabezamiento deben figurar el funcionario instructor y el secretario del
atestado, con su número de carnet profesional y la unidad a la que están adscritos. Si el
atestado hubiera principiado mediante denuncia verbal, también deberá constar la
identificación del denunciante.
Si el investigado hubiera sido detenido, hay que reflejar el lugar, día y hora, tanto de
su detención como de su puesta en libertad o a disposición de la Autoridad judicial.
Si la denuncia fuera escrita, la firmará el denunciante y la rubricará el funcionario en
todas sus hojas, adjuntándola al atestado.
2. Hechos
La narración circunstanciada de los hechos constituye el núcleo fundamental del
atestado. Esta narración debe estar informada por los principios de legalidad,
imparcialidad, objetividad, veracidad y precisión, debiendo el funcionario de abstenerse
de efectuar juicios de valor.
En definitiva, el atestado es un acto procesal de aportación de hechos al proceso, que
se convierte en un instrumento para que la Autoridad judicial pueda elaborar la base
fáctica de su acto de imputación y para que el Ministerio Fiscal pueda redactar su escrito
de acusación.

3. Calificación jurídica
A continuación, la policía judicial deberá efectuar una calificación del hecho punible
o su subsunción en los oportunos preceptos del CP, sin que esta calificación vincule ni al
Juez de Instrucción ni al Ministerio Fiscal.
4. Anexos
Como anexos han de figurar todas las diligencias o resoluciones del instructor, así
como todos los actos de investigación y de prueba preconstituida, que deben ser
introducidos en el atestado mediante actas e informes técnicos.
El atestado será firmado al pie de todas las diligencias por el funcionario instructor y
el secretario. Las personas que hubieran intervenido en las diligencias relacionadas con
el atestado serán invitadas a firmarlo en la parte que corresponda.
VI. EL SECRETO DEL ATESTADO

Al ser una actuación procesal, el atestado está sometido a la obligación que tienen
todos los funcionarios de garantizar su secreto. Hay que distinguir el secreto del atestado
frente a la sociedad y con respecto al investigado.
1. Frente a la sociedad
Frente a la sociedad rige el más absoluto secreto del atestado. Por ello, las autoridades
que intervienen en la instrucción deben abstenerse de informar directamente a la prensa,
así como efectuar juicios de culpabilidad del investigado.
2. Frente al investigado
Frente al investigado, la regla general debe ser justamente la contraria, pues en
cualquier otro caso, se vulneraría el derecho de defensa.
El art. 17.3 CE establece la obligación de la policía de informar al detenido de las
razones de su detención. Posteriormente, el art. 7 de la Directiva 2012/13 del Parlamento
Europeo y del Consejo estableció el derecho de la defensa a acceder a los materiales del
expediente, y la LO 5/2015 reformó el art. 520.2.I LECrim, en cuya virtud, el funcionario
comunicará al detenido los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su
privación de libertad.
La información debe efectuarse por escrito, de forma inmediata y comprensiva de los
motivos fácticos y jurídicos de la detención, con anterioridad al interrogatorio policial.
Pero no debe informarse de la totalidad del atestado, sino tan solo de las actuaciones que
sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención.
VII. PLAZO
1. Iniciación
El art. 284.1 LECrim establece que la comunicación a la Autoridad judicial de la
apertura de las diligencias policiales de prevención debe ser inmediata. Esta obligación
adquiere relevancia cuando se practica la detención del investigado.

2. Conclusión
El plazo de terminación del atestado y de remisión al juez competente es distinto si no
ha podido determinarse e identificarse al investigado, en cuyo caso, la policía judicial
puede retener el atestado hasta que culmine esta diligencia, excepto que concurran alguno
de los tres supuestos contemplados en el art. 284.2 LECrim:
a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e
indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción
b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas 72 horas desde la
apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado
c) Que el Ministerio Fiscal o la Autoridad judicial soliciten la remisión
La policía judicial comunicará al denunciante que, en caso de no ser identificado el
autor en el plazo de 72 horas, las actuaciones no se remitirán a la Autoridad judicial. Este
precepto contiene un archivo por razones de oportunidad.
Si el investigado ha sido determinado e identificado, se plantea el problema de cuál
debe ser el plazo de conclusión del atestado. Según una primera tesis, el plazo máximo
debería ser el de cinco días. Sin embargo, el Manual opina que el plazo de conclusión de
un atestado sin que su sujeto pasivo haya sido detenido debe ser el común de las
diligencias de prevención, es decir, tres días.
No obstante, si se supera dicho plazo de tres días, la policía judicial siempre podrá
presentar el atestado en la Fiscalía, la cual incoará unas diligencias informativas.
VIII. ENTREGA
La policía tiene que entregar el atestado, con o sin detenido, al Juez de Instrucción de
guardia que resulte ser competente.
IX. VALOR PROCESAL DEL ATESTADO
1. El atestado como denuncia

La propia LECrim distingue entre las diligencias de manifestación y las
declaraciones. Las diligencias de manifestación tienen el mero valor de denuncia. Las
declaraciones testificales deben ser consideradas como actos de investigación testifical.
Con carácter general, nuestra jurisprudencia atribuye al atestado el valor de mera
denuncia.
2. La prueba preconstituida
La jurisprudencia del TC y el TS ha distinguido entre el valor del atestado y el de las
diligencias que pueden acompañarlo en sus anexos.
Estas diligencias pueden convertirse en actos de prueba preconstituida, susceptibles
de fundar una sentencia de condena, si se cumplen con todos los requisitos:
a) Que versen sobre actos irrepetibles
b) Que exista necesidad o urgencia, de tal suerte que no pueda reclamarse la
intervención de la autoridad de judicial
c) Que se garantice la posibilidad de contradicción
d) En el caso de recogida del cuerpo del delito o del ADN, hay que respetar la cadena
de custodia.

En relación al valor probatorio del atestado policial:

1º Solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es
reiterado y ratificado en el juicio oral, mediante la declaración testifical de los agentes
de policía
2º El atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contenga datos objetivos y
verificables
Cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los
agentes policiales y no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible
considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial
preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente
ratificado.

LECCIÓN 15: LA FASE INSTRUCTORA (I): CONCEPTO,

CONTENIDO Y CLASES
I. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

Se entiende por instrucción o fase instructora el conjunto de actos de investigación,
practicados por el Juez de Instrucción, que suceden tras el auto de incoación y se
extienden hasta el auto de conclusión o de sobreseimiento y que, mediante la
determinación del hecho punible y la de su presunto autor, tienen por objeto, bien la
preparación del juicio oral, bien el sobreseimiento de la causa, así como la adopción de
medidas cautelares y provisionales, penales y civiles, tendentes a garantizar el posterior
cumplimiento de la sentencia.
Por tanto, la fase instructora tiene por objeto preparar el juicio oral mediante la
determinación del hecho punible y la de su presunto autor.
Tiene encomendada la facultad de la fase instructora el Juez de Instrucción, auxiliado
por la policía judicial.
II. FUNCIONES DE LA FASE INSTRUCTORA

Las funciones de la fase instructora vienen enunciadas en el art. 299 LECrim. De dicho
precepto se infiere una función genérica de la instrucción, consistente en preparar el
juicio oral, y tres funciones específicas:
a) Efectuar actos instructores o de investigación tendentes a averiguar la preexistencia y
tipicidad del hecho
b) Adoptar medidas cautelares penales
c) Disponer medidas cautelares civiles o aseguradoras de la pretensión civil
III. CLASES
En la actualidad, coexisten diversos procedimientos ordinarios y especiales.
Con arreglo a un criterio subjetivo, junto a la investigación del Juez de Instrucción
ordinario, también debe mencionarse:
a) Las diligencias policiales de prevención: deben ser practicadas por la policía judicial
cuando tenga conocimiento de la comisión de un delito
b) Las diligencias informativas del Ministerio Fiscal
c) Las diligencias judiciales de prevención, que deben practicar los Jueces de
Instrucción incompetentes
d) Los sumarios que deban instruir los Jueces de Instrucción ordinarios y especiales
e) La instrucción del Ministerio Fiscal en el proceso penal de menores
f) Las diligencias de investigación que deben practicar los Jueces Delegados y
Comisionados
Atendiendo a un criterio objetivo o procedimental, pueden distinguirse las siguientes
fases instructoras:
a) El sumario ordinario: deben incoarse ante la sospecha de la comisión de un delito
muy grave y que no sea de la competencia de la Ley del Jurado
b) La Instrucción Complementaria de la Ley del Jurado: cuando el objeto del
procedimiento lo constituya alguno de los delitos competencia de este Tribunal
- Lección 15: La fase instructora (I): Concepto, contenido y clases – 59

c) Las Diligencias Previas del procedimiento abreviado: para el enjuiciamiento de

delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal y de las AAPP, siempre y cuando
la pena objetiva privativa de libertad no exceda de los nueve años
d) Las Diligencias Urgentes de los juicios rápidos
e) Las diligencias instructoras de los juicios por delitos leves
Aunque existan todos estos procedimientos, en la práctica, la fase instructora se suele
iniciar a través de las Diligencias Previas del procedimiento abreviado, reconvirtiéndose
posteriormente al procedimiento que corresponda, mediante el Auto de Transformación
del Proceso Penal Abreviado, en el que el Juez de Instrucción remite las actuaciones al
procedimiento adecuado.
IV. CONTENIDO
A cada una de las funciones descritas, le corresponden los respectivos actos procesales
que integran la fase instructora y que pueden ser sistematizados en:
a) Actos instructorios o de investigación
b) Actos de prueba sumarial
c) Medidas cautelares y provisionales
V. LOS ACTOS DE APORTACIÓN DE HECHOS

Los actos de aportación de hechos tienen por finalidad introducir los hechos en el
proceso. Asumen una doble función, de manera correlativa:
1º La función de preparar el juicio oral, mediante la comprobación o investigación de la
notitia criminis
2º En la fase del juicio oral, lograr la evidencia necesaria para que el tribunal dicte una
sentencia de condena o absolutoria.
Se impone una clasificación esencial de los actos de aportación de hechos, que pueden
ser actos instructorios o de investigación y actos de prueba.
VI. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Los actos de investigación o instructorios, llamados diligencias sumariales, son actos
de las partes y del Juez de Instrucción mediante los cuales se introducen, en la fase
instructora, los hechos necesarios para acreditar la existencia del hecho punible, su
tipicidad y autoridad, o bien para evidenciar la ausencia de algún presupuesto
condicionante de la apertura del juicio oral.
1. Actos instructorios de las partes acusadoras

Los actos instructorios de las partes acusadoras son actos de aportación de los hechos
constitutivos de la pretensión penal y están dirigidos a obtener del Juez de Instrucción su
convencimiento sobre la participación del imputado en el hecho punible. Tales actos
pueden sistematizarse en:
a) Actos directos instructorios: aquellos que introducen o amplían la notitia criminis
b) Actos instructorios indirectos: vienen integrados por todos aquellos que, aun cuando
no sean aptos para la entrada del objeto procesal, si son atendidos por el juez y
dispuesta su práctica, se convierten en actos instructorios

2. Actos instructorios de la defensa

Los actos instructorios de la defensa están dirigidos a acreditar, en la instrucción, la
inexistencia del hecho, su falta de tipicidad o de participación en él del imputado o la
concurrencia de alguna causa de extinción de la responsabilidad penal. Estos actos
también pueden clasificarse en directos e indirectos.
3. Actos del Juez de Instrucción

En la fase instructora no rige el principio de aportación, sino el de investigación de
oficio, conforme al cual, tanto la policía judicial como el Juez de Instrucción están
obligados a incoar sumario o diligencias previas y a practicar todos los actos de
investigación necesarios y pertinentes para acreditar el hecho y la presunta
responsabilidad de su autor.
El director de la instrucción es el Juez. Esta función no puede ser asumida plenamente,
según la índole del procedimiento. En todos los procedimientos la asume el juez de una
manera negativa, determinando de una manera definitiva los actos de aportación o que
benefician a la defensa. Además, fija positivamente los hechos determinantes de la
legitimación pasiva en los actos instructorios de imputación, bien en el auto de
procesamiento, bien en el auto de transformación del procedimiento penal abreviado.
VII. LOS ACTOS DE PRUEBA

No cabe confundir los actos de investigación sumarial con los actos de prueba. Los
primeros están dirigidos exclusivamente a la introducción de los hechos en el proceso, a
fin que las partes puedan instar, bien el sobreseimiento, bien la apertura del juicio oral y
formular el escrito de acusación.
Los actos de prueba están dirigidos, única y exclusivamente, a poder fundar una
sentencia de condena.

LECCIÓN 16: LA FASE INSTRUCTORA (II): LAS

DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL
I. LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL

Se entiende por Diligencias Informativas los actos de investigación que debe realizar
el Ministerio Fiscal ante la sospecha de la comisión de un delito público, a fin de
determinar el hecho punible y la responsabilidad de su autor. Una vez finalizadas, en un
plazo ordinario no superior a seis meses, ha de proceder a su archivo o a la presentación
de la correspondiente denuncia o querella ante el Juzgado de Guardia.
1. Iniciación
La iniciación de estas diligencias puede ser de oficio o a instancia de parte. No cabe
la posibilidad de iniciar estas diligencias cuando el delito cometido sea privado.
2. Contenido
El Ministerio Fiscal puede practicar todos los actos instructorios que no entrañen
limitación de los derechos fundamentales ni adopción de medidas cautelares, excepto la
detención. Asimismo, puede impartir órdenes a la policía judicial, delegar funciones
específicas o requerir informes de la policía judicial y de cualquier organismo público.
El Ministerio Fiscal ha de instruir con objetividad e imparcialidad, debe informar al
investigado de sus derechos y del hecho punible, así como consignar todas las
circunstancias, tanto desfavorables como favorables, al investigado.
3. La defensa
La exigencia que las Diligencias Informativas sean respetuosas con el derecho de
defensa establece la obligación que, en el interrogatorio del investigado, éste deberá estar
asistido de letrado y podrá conocer del contenido de las diligencias practicadas.
4. Plazo
El plazo máximo ordinario de duración de estas diligencias es de seis meses, debiendo
ser menor si el hecho punible no fuese complejo y la investigación fuera sencilla. Este
plazo puede superarse mediante una sola prórroga, a adoptar por el Fiscal General del
Estado.
Si se tratara de la investigación de uno de los delitos de la competencia de la Fiscalía
especializada contra la corrupción y la criminalidad organizada, se establece una duración
máxima de 12 meses, susceptible de una sola prórroga.
5. Resolución
Las Diligencias Informativas han de finalizar con cualquiera de estas dos resoluciones
alternativas:
A) El archivo
Los motivos del archivo son distintos, según el procedimiento se haya incoado de
oficio o a instancia de parte:
- Lección 16: La fase instructora (II): Las diligencias informativas del Ministerio Fiscal – 62

a) Investigación de oficio
El archivo solo es procedente cuando el hecho no revista caracteres de delito. Cuando
la investigación ha sido de oficio, el archivo está sometido a estrictos motivos de
legalidad.
b) A instancia de parte
Si las diligencias se hubieran iniciado mediante denuncia o atestado, se puede disponer
el archivo por estricto cumplimiento del principio de legalidad y por motivos de
oportunidad o de tutela del interés público, es decir, cuando no exista autor conocido, ni
sea posible su determinación o cuando no se pueda probar la existencia del hecho.
B) El ejercicio de la acción penal
Si no concurrieran los supuestos anteriores del archivo, habrá que deducir denuncia o
querella ante el Juez competente.
6. Valor procesal de las Diligencias Informativas

El párrafo 2º del art. 5.2 EOMF establece que todas las diligencias que el Ministerio
Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección, gozarán de presunción de
autenticidad.
Sin embargo, el Ministerio Fiscal es una parte acusadora en el proceso, y la principal
nota subjetiva que deben cumplir los actos de prueba es su intervención por una autoridad
absolutamente independiente e imparcial, cualidad que solo ostenta la Autoridad Judicial.
Por esta razón, no puede sostenerse la conclusión que el Ministerio Fiscal convierta las
declaraciones del investigado y de los testigos en actos de prueba instructora.
Sin embargo, el Ministerio Fiscal puede, bajo determinadas condiciones, crear actos
de prueba preconstituida. La clave de esta potestad reside en la irrepetibilidad del hecho
punible.
II. LAS DILIGENCIAS JUDICIALES DE PREVENCIÓN

Las diligencias judiciales de prevención son las que pueden practicar los jueces
incompetentes, a quienes, por transmitirles una notitia criminis, están obligados a
practicar las primeras diligencias o las más urgentes.
El ámbito de aplicación son los supuestos de incompetencia objetiva o territorial de
los Jueces de Instrucción.
Puede suceder que un Juez de Instrucción resulte competente para instruir un sumario
cuando el delito no se hubiera cometido en su demarcación, o que un Juez de Paz se vea
obligado a instruir un procedimiento penal por causa de delito o delito leve de la que
carezca de competencia objetiva. En estos casos, el art. 307 LECrim les autoriza a incoar
las primeras diligencias.
Las diligencias de prevención consisten en asegurar las fuentes de prueba, dictar una
orden de protección a la víctima o detener, en su caso, al autor del delito, pudiendo
disponer la elevación de la detención a prisión provisional.
Todas estas diligencias deben efectuarse en el plazo de tres días.

III. ACTOS INSTRUCTORIOS PRACTICADOS FUERA DE LA

DEMARCACIÓN JUDICIAL
Ante la posibilidad que determinados actos de la instrucción tengan que realizarse
fuera de la demarcación judicial, la regla general es que el juez deberá acudir al auxilio
judicial. Existe la excepción, conforme a la cual, determinados actos que se encuentran
próximos a la demarcación judicial pueden realizarse por el propio Juez de Instrucción
competente, mediante prórroga de jurisdicción.
1. El auxilio judicial ordinario

Cuando un determinado acto procesal deba realizarse fuera de la demarcación judicial,
el juez acudirá a las normas de auxilio judicial. El art. 247.2 LOPJ dispone que la petición
de cooperación se efectuará siempre directamente al otro órgano, sin dar lugar a traslados
a través de órganos intermedios. El medio común para el auxilio judicial es el exhorto.
2. El auxilio judicial europeo: las resoluciones de embargo y de aseguramiento

de pruebas
La Ley 18/2006 permite a las autoridades judiciales españolas instar de los órganos
jurisdiccionales de los países que integran la UE la adopción de resoluciones de embargo
o de aseguramiento de pruebas y viceversa.
En el primer supuesto, el Juez de Instrucción se comunicará directamente con su
homólogo europeo y le transmitirá la certificación del auto judicial, traducido a su idioma,
y éste procederá a su ejecución con arreglo al ordenamiento jurídico de su Estado.
En el segundo supuesto, el juez español competente procederá a examinar si la
conducta se encuentra tipificada en nuestro CP y, posteriormente, procederá a su
ejecución de conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento procesal.
3. La prórroga de jurisdicción
El art. 268 LOPJ dispone que las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede
del órgano jurisdiccional. Sin embargo, en la instrucción penal existen actuaciones que,
por su naturaleza, no pueden realizarse en la sede del Juzgado, si no fuera del mismo. Por
tanto, los jueces podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción
para la práctica de aquellas diligencias necesarias, cuando fuera conveniente.
Pero si el lugar en el que debe efectuarse la diligencia se encontrara fuera de la sede
del Juzgado, el art. 322 LECrim obliga a comisionar, a través del exhorto, al órgano
jurisdiccional en cuya sede se encuentre el lugar indicado, para que practique la
diligencia.
Sin embargo, el art. 275 LOPJ dispone que, cuando el lugar a inspeccionar o donde se
va a practicar la diligencia se encontrara próximo a la demarcación del juez competente
y resultará conveniente realizarla, éste podrá practicarla por sí mismo, dando aviso
inmediato al juez titular de la demarcación vecina.

LECCIÓN 17: LA FASE INSTRUCTORA (III)
I. LA INICIACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN
El art. 308 LECrim establece que, inmediatamente que los Jueces de Instrucción
tuvieran noticia de la perpetración de un delito, el LAJ lo pondrá en conocimiento del
Fiscal de la respectiva Audiencia y dará parte al Presidente de ésta de la formación del
sumario.
1. Iniciación por juez incompetente

Esta forma de incoación es la realizada por los Jueces de Instrucción objetiva o
territorialmente incompetentes. En estos casos, el LAJ deberá poner en conocimiento del
Fiscal de la Audiencia y del Juez de Instrucción competente la incoación de tales
diligencias.
2. Incoación por juez competente

La incoación de la fase instructora por el Juez de Instrucción competente puede
suceder a instancia de parte o de oficio.
A) El auto de incoación del sumario y las diligencias indeterminadas
Si el Juez de Instrucción al que se transmitiera la notitia criminis comprobase que es
típica y por un delito con pena privativa de libertad superior a los nueve años, deberá
dictar el auto de incoación del sumario y ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal
y del Presidente de la Audiencia.
En la práctica, aun cuando el delito reviste la gravedad suficiente, los Jueces de
Instrucción suelen iniciar con las diligencias previas, incoando el sumario ordinario una
vez concluidas estas diligencias.
La realización de las llamadas diligencias indeterminadas constituye una flagrante
vulneración del principio de legalidad procesal.
B) Los delitos conexos
La fase instructora debe extenderse, no solo a delito principal, sino también a los
delitos conexos. Si la acumulación de dichos delitos supusiera una excesiva complejidad,
el juez está facultado para no acumularlos y tratarlos en piezas separadas.
C) Las piezas del sumario
Una vez incoado un sumario, se hace necesario ordenar sistemáticamente los
documentos que va elaborando el juez a lo largo de la fase instructora.
En el sumario existen cuatro piezas:
1) La pieza principal: es en la que se reúnen todas las actas o documentos en los que se
plasman los distintos actos de investigación y de prueba practicados
2) La pieza de situación personal: abarca todos los documentos relativos a las medidas
cautelares penales
3) La pieza de responsabilidad civil: contiene todo lo relativo a las medidas
aseguratorias de la pretensión civil acumulada al proceso penal
4) La pieza de terceros: reúnen los documentos relativos a la intervención de los
terceros civilmente responsables
Junto a estas piezas, la LO 13/2015 ha instaurado la pieza de secreto de determinadas
actuaciones.
- Lección 17: La fase instructora (III) - 65

II. EL SECRETO INSTRUCTORIO
1. Concepto y funciones del secreto instructorio

La fase instructora se ha caracterizado por estar informada por el principio del secreto
de las actuaciones. La función primordial del secreto instructorio consiste en garantizar
el éxito de la investigación sumarial, evitando las comunicaciones en la causa que puedan
provocar la fuga de los partícipes en el hecho punible, la destrucción o manipulación de
las fuentes de prueba o las coacciones a testigos.
El secreto instructorio puede adoptarse en la instrucción de cualquier delito público o
incluso semipúblico, pero nunca en los privados.
2. El secreto instructorio y los derechos fundamentales de emisión del

pensamiento y defensa
La existencia de la libertad de emisión del pensamiento y la aparición de los medios
de comunicación de masas ha originado, en la práctica, la aparición de conflictos entre
los derechos fundamentales activos de emisión del pensamiento y los derechos pasivos
de la personalidad.
La creación de juicios anticipados de culpabilidad en la persona del investigado ponen
en peligro su derecho de defensa y la presunción de inocencia, sobre todo si debe ser
juzgado por un jurado.
3. El secreto absoluto
El art. 301 LECrim dispone que las diligencias del sumario serán reservadas y no
tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral. Se prohíbe la filtración de datos
de la instrucción a la sociedad o a terceros.
Para asegurar esta obligación de secreto, la norma contempla dos tipos de
responsabilidades: la disciplinaria de los Abogados y Procuradores y la penal de los
funcionarios públicos.
No obstante, no toda actuación procesal esta tutelada por el secreto sumarial, sino solo
las diligencias sumariales que transcurren entre el auto de incoación del procedimiento
penal y el auto de conclusión del sumario o de las diligencias previas. También debe
estar amparadas por el secreto las diligencias de prevención. Cabe entender por
diligencias del sumario las informaciones contenidas en los actos de investigación.
4. El secreto relativo
El art. 302 LECrim se refiere al secreto relativo, conforme al cual, las partes
personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones. Según esta regla de secreto
relativo, todas las partes formales deben tener acceso a toda la información de la fase
instructora, incluido el atestado, las diligencias indeterminadas y las informativas que
haya podido practicar el Ministerio Fiscal.
Por partes personadas hay que entender las partes privadas, bien sean acusadoras,
bien se trate del investigado. Dentro de este concepto no puede entenderse incluido nunca
el Ministerio Fiscal, quien tiene garantizada, siempre en cualquier caso, la publicidad de
las actuaciones.
La información que obtengan las partes personadas debe estar dirigida a fundamentar
sus respectivas pretensiones y defensas y no a comunicarlas a terceros.

5. La prohibición de la publicidad relativa: el secreto instructorio. Requisitos

El art. 302 LECrim somete la declaración judicial de secreto al cumplimiento de
determinados requisitos, que pueden ser sistematizados en formales, subjetivos,
materiales y temporales.
A) Formales
La resolución debe revestir la forma de auto motivado, para poder aplicar el principio
de proporcionalidad, ponderando entre el derecho de defensa del investigado y el éxito
de la investigación sumarial.
B) Subjetivos
La resolución puede adoptarse a instancia de cualquiera de las partes o de oficio. No
obstante, si se adopta, debe extender sus efectos a todas las partes personadas, excepto al
Ministerio Fiscal.
C) Materiales
El objeto del secreto instructorio se circunscribe, exclusivamente, a los actos de
investigación “stricto sensu”. La declaración de secreto puede ser total o parcial.
La declaración de secreto instructorio nunca puede contener una sucinta motivación
en el auto de prisión provisional. Tampoco debe extenderse a los actos de aseguramiento
de pruebas y a los actos de prueba sumarial anticipada.
D) Temporales
No se autoriza el mantenimiento del secreto instructorio por tiempo superior a un mes
y se debe alzar, necesariamente, con 10 días de antelación a la conclusión del sumario.
6. La vulneración del derecho de defensa por la extensión indebida del secreto

instructorio
La rigidez del plazo de un mes del secreto instructorio provoca infracciones de lo
dispuesto en el art. 302.2 LECrim, que no admite prórroga alguna.
La jurisprudencia del TS ha afirmado que la extensión indebida del secreto instructorio
no puede provocar la nulidad de las actuaciones sumariales. Sin embargo, si se ha
pronunciado sentencia de condena, el TS niega que ésta sea procedente. En tal supuesto,
lo procedente sería declarar como prueba de valoración prohibida las diligencias
sumariales con infracción de la extensión temporal del secreto instructorio.
III. LOS PLAZOS DE LA INSTRUCCIÓN
1. Determinación: la complejidad de la instrucción

Los plazos son de 6 meses para las instrucciones sencillas y de 18 meses cuando fuera
compleja. No es necesario que se agoten los plazos, sino que el Juzgado concluirá la
instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad.
La complejidad de la instrucción se determina cuando:
a) Recaiga sobre grupos u organizaciones criminales
b) Tenga por objeto numerosos hechos punibles
c) Involucre a gran cantidad de sujetos pasivos o víctimas
d) Exija la realización de pericias que impliquen el examen de abundante documentación
e) Implique la realización de actuaciones en el extranjero
f) Precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas

g) Sea un delito de terrorismo

El precepto no excluye otros supuestos justificados, en los que la Fiscalía pueda instar
una prórroga, atendiendo a la complejidad de la causa.
2. Procedimiento
La prórroga está sometida a los siguientes requisitos:
a) Solicitud expresa y por escrito del Ministerio Fiscal
b) Presentación de la solicitud dentro del plazo ordinario y, como máximo, tres días antes
de su conclusión
c) Audiencia de las partes
3. La prórroga extraordinaria
La instrucción puede beneficiarse de una prórroga extraordinaria, si así lo solicita el
Ministerio Fiscal, por concurrir razones que lo justifiquen o bien de oficio, fijando el
Juzgado un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción. Esta prórroga
excepcional no está sometida a plazo alguno, quedando al arbitrio del juez la
determinación cuantitativa de dicho plazo.
4. La interrupción del plazo

El art. 324.3 LECrim contempla dos causas de interrupción del plazo:
1) En caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo
2) En caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa
5. Agotamiento del plazo

Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, se dictará auto de conclusión del
sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda.
Si el juez, una vez agotado el plazo, no dictara resolución alguna y el Ministerio Fiscal
le solicitara su conclusión, éste podrá instar la práctica de diligencias complementarias en
la fase intermedia.

LECCIÓN 18: ACTOS DE IMPUTACIÓN
I. LA IMPUTACIÓN
1. La imputación en el proceso penal

A) Concepto y funciones
Se entiende por imputación la atribución a una determinada persona física de la
comisión de un hecho punible, efectuada en un acto de iniciación de la instrucción o a lo
largo de la fase instructora.
La imputación solo es predicable de las personas físicas. No es necesario que el
investigado esté identificado, basta que esté determinado, ya que una de las actividades
de la instrucción consistirá en determinar e identificar al investigado.
La imputación procesal cumple con las siguientes funciones:
- Determina el elemento subjetivo de la instrucción
- Ocasiona el surgimiento necesario del derecho de defensa
- Se convierte en un presupuesto de la acusación
B) Clases
Atendiendo al sujeto que la realiza, la imputación puede ser del personal colaborador
de la jurisdicción, de parte y judicial.
La imputación del personal colaborador de la jurisdicción es la que debe efectuar la
policía judicial y el Ministerio Fiscal cuando el investigado se encuentra detenido.
La imputación de parte es la que realiza un denunciante o acusador particular en sus
respectivos escritos de denuncia o de querella, o un tercero, como podría ser un testigo o
incluso un coacusado. Hace surgir el derecho de defensa y precisa ser asumida por el Juez
de Instrucción.
La imputación judicial es la que efectúa el Juez de Instrucción al decidir dirigir la
instrucción contra una persona determinada. Puede ser:
- La imputación judicial provisional: es la que, ante una imputación de parte o del
personal colaborador, el Juez decide asumir dicha cualidad en una resolución
provisional, convirtiendo el sujeto pasivo de la instrucción en investigado judicial
- La imputación judicial definitiva: es la que posibilita la apertura del juicio oral contra
el encausado y que las partes acusadoras puedan dirigir contra él el escrito de
acusación. Suele suceder al término de la instrucción y reciben distintas
denominaciones:
a) En el sumario, se denomina auto de procesamiento
b) En el procedimiento ante el Jurado, hechos justiciables
c) En el procedimiento abreviado, Auto de Incoación del Procedimiento Penal
Abreviado
C) Efectos
Los efectos esenciales de la imputación son dos: la interrupción de la prescripción de
los delitos y el nacimiento del derecho de defensa.
2. Imputación y prescripción: la determinación del investigado

La interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la presentación de la
denuncia o querella ante el Juzgado, siempre y cuando el juez dicte alguna resolución
judicial de imputación dentro de los seis meses contados a partir de la incoación del
- Lección 18: Actos de imputación - 69

proceso penal por delito. Además, para la válida interrupción de la prescripción, se

requiere la determinación del investigado.
3. Imputación y derecho de defensa

A) Imputación y nacimiento del derecho de defensa
El art. 118 LECrim asocia a la imputación el surgimiento del derecho de defensa y
obliga al juez a poner en conocimiento del inculpado el acto de imputación.
a) Imputación judicial, de parte y de terceros
El art. 118.2 LECrim obliga al juez a comunicarle la existencia del procedimiento al
imputado, es decir, a tenerlo por investigado y a permitirle el ejercicio de su derecho de
defensa.
Situación distinta ocurre cuando un testigo o un investigado atribuyen a un tercero la
participación en el hecho punible. En tal caso, el juez tiene un margen de ponderación
para comprobar la verosimilitud de esa autoría e inculpar o no al investigado. Por tanto,
la imputación de un tercero requiere la imputación judicial.
b) Forma de la imputación
Las formas a través de las cuales puede alcanzarse el estatus de investigado en el proceso
penal son tres:
a) Por el hecho de figurar como indiciado en cualquier medio de incoación del proceso
penal
b) Por ser sujeto pasivo de una detención o de cualquier otra medida cautelar penal
c) Por aparecer como determinado en un auto de procesamiento o de transformación
del proceso penal abreviado
B) El conocimiento de la imputación
Como regla general, el juez viene obligado a transmitir el acto de imputación a su
sujeto pasivo. Cabe distinguir tantas notificaciones como actos de imputación.
a) Actos de imputación de parte acusadora
El juez debe trasladar al denunciado o querellado copia de la denuncia o querella.
b) Actos de imputación judicial
El juez debe transmitir al investigado su juicio de imputación, el cual puede ser escrito
o verbal. Las imputaciones judiciales escritas pueden ser específicas o implícitas.
La imputación también puede ser verbal, en la que el juez informará al investigado, de
la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan.
c) Contenido
Si la imputación no es a instancia de parte acusadora, el juez cumple con el solo hecho
de darle traslado de la denuncia o querella.
Si la imputación es judicial, hay que distinguir si es escrita o verbal. Tratándose de
imputación escrita hay que estar a lo dispuesto en los preceptos que disciplinan el acto.
Pero si la imputación es verbal, el juez debe ilustrar al investigado del hecho punible y
de su tipicidad.
d) Tiempo
No se establece plazo alguno para la puesta en conocimiento de la imputación. La
notificación debe efectuarse inmediatamente que surja una imputación contra una persona
determinada.

II. LOS ACTOS JUDICIALES DE IMPUTACIÓN

Los actos judiciales específicos de imputación varían según la clase de procedimiento,
pudiéndose distinguir los siguientes:
a) El auto de procesamiento en el procedimiento común
b) La citación para ser oído en el abreviado
c) La audiencia para la concreción de la imputación y el auto de apertura del juicio
oral en la instrucción del procedimiento ante el Jurado
1. La citación para ser oído

Se entiende por citación para ser oído una resolución coercitiva del Juez de
Instrucción por la que se ordena la comparecencia inmediata del investigado, a fin de
poner en su conocimiento la imputación existente sobre él y prestarle declaración en orden
a que pueda ejercitar su derecho de defensa.
Se encuentra regulada en los arts. 486 y 487 LECrim y viene a convertirse en un
presupuesto del auto de procesamiento, al que precede, ya que nadie puede ser
procesado sin haber sido previamente oído.
Dicha citación posee un carácter coercitivo, pues si el citado no compareciera ni
justificara causa legítima que se lo impidiera, la orden de comparecencia podrá
convertirse en orden de detención. La citación contiene un acto judicial de imputación.
La finalidad de dicha citación consiste en posibilitar el interrogatorio judicial del
investigado. Dicho interrogatorio es un acto de investigación del juez para determinar el
hecho y la participación en él del investigado; pero al mismo tiempo, constituye un acto
de defensa, porque es la primera posibilidad que tiene el investigado de exculparse de los
hechos.
La citación para ser oído es obligatoria en el proceso penal abreviado, en el que el
Juez de Instrucción no puede clausurar unas diligencias previas sin, al menos, prestarle
declaración al investigado.
2. El auto de procesamiento
El auto de procesamiento constituye una resolución motivada y provisional, emanada
del juez instructor ordinario por la que:
a) Se declara a una persona determinada como formalmente imputada
b) Surge la obligación del juez de proveerle de Abogado defensor
c) Se erige en un presupuesto de determinadas medidas cautelares y provisionales
d) Ocasiona una correlación subjetiva con los escritos de acusación
El procesamiento es una resolución motivada y exige la forma de auto. El auto de
procesamiento debe incorporar una motivación, en la que se aprecie:
- La presencia de unos hechos o datos básicos
- Que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta
- Que dicha conducta resulte calificada como criminal o delictiva
Esta resolución tiene carácter provisional. El Juez de Instrucción puede levantar el
procesamiento cuando desaparezca su presupuesto material. Por otro lado, la Audiencia
puede desprocesar, decretando el sobreseimiento.
No obstante, el procesamiento asume una importante función, legitimar pasivamente
y convertirse en requisito previo de la acusación, ya que nadie debe ser acusado sin haber
sido previamente declarado procesado.
El órgano jurisdiccional competente para dictar el procesamiento es el Juez de
Instrucción ordinario o competente para la instrucción del sumario.

El procesamiento encierra una resolución formal de imputación, lo que posibilita el

ejercicio del derecho de defensa en sus dos manifestaciones:
1) En cuanto a la defensa privada: la notificación de la imputación permitirá al
procesado exculparse en el interrogatorio judicial
2) En cuanto a la defensa pública: el procesamiento hace nacer la obligación judicial
de proveer al procesado de Abogado de oficio
La resolución jurisdiccional de imputación debe dirigirse contra persona determinada.
El presupuesto material del procesamiento es la existencia de algún indicio racional de
criminalidad.
Son presupuestos procesales, cuya ausencia condiciona la admisibilidad del
procesamiento, la capacidad para ser parte y de actuación procesal del investigado, la
falta de autorización para procesar, la falta de legitimación activa en los delitos
semipúblicos y la de la denuncia y querella en los delitos semipúblicos y privados.
Asimismo, la concurrencia de alguna de las causas de extinción de la responsabilidad
penal debe impedir el procesamiento.
Con independencia de los actos de defensa, el procesamiento produce una serie de
importantes efectos sobre las medidas cautelares y provisionales.
En cuanto a los medios de impugnación, es obligado distinguir los autos denegatorios
de la petición de procesamiento de los confirmatorios. Con respecto a los primeros, tan
solo podrá interponerse el recurso de reforma. En cuanto a los autos estimatorios del
procesamiento, pueden interponerse contra ellos el recurso de reforma y el de apelación.
Tanto el auto de procesamiento como la resolución del pertinente recurso de apelación
inhabilitan a los magistrados para conocer del juicio oral y dictar sentencia.
3. El auto de incoación del procedimiento penal abreviado

El art. 779.4 LECrim establece que el auto de incoación del procedimiento penal
abreviado debe contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de
la persona a la que se le imputan. En dicha resolución de clausura de las Diligencias
Previas, el Juez de Instrucción debe determinar el hecho punible investigado y su
presunto autor.

LECCIÓN 19: LA PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA Y

LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (I)
I. LOS ACTOS DE PRUEBA

Junto a los actos de investigación, existen en la instrucción auténticos actos de prueba
que permitirán al tribunal sentenciador fundar una sentencia de condena. Por ello, no cabe
confundir los actos de investigación sumarial con los actos de prueba.
Por actos de prueba cabe entender los que se ejecutan ante la inmediación del Tribunal
y bajo la vigencia de los principios de contradicción y publicidad y aquellos actos de
prueba sumarial anticipada y preconstituida.
II. EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA: PRUEBA

PRECONSTITUIDA E INSTRUCTORA ANTICIPADA. REQUISITOS
En materia probatoria, la regla general es la de que el Tribunal tan solo puede fundar su
sentencia en la prueba practicada bajo su inmediación, en el juicio oral.
Debido a la circunstancia que existen hechos irrepetibles o que no pueden ser
trasladados al momento de la celebración del juicio oral, se hace necesario que el Juez de
Instrucción o, incluso la policía judicial, proceda al aseguramiento de la prueba, bien
practicándola directamente bajo la inmediación del juez y con estricta observancia de todo
un conjunto de garantías, bien asegurando las fuentes de prueba para poder trasladarlas en
su día al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.
Estos actos se diferencian claramente de los actos instructorios o de investigación
porque se manifiestan aptos para desvirtuar la presunción de inocencia. Para que estos
actos de aportación fáctica se conviertan en actos de prueba es preciso que cumplan con
todo un conjunto de requisitos y garantías.
1. Material: la irrepetibilidad del hecho

Una característica común a todos estos actos de prueba es su irrepetibilidad. Se trata de
actos que, por la fugacidad del objeto sobre el que recae, no pueden ser reproducidos el día
de la celebración del juicio oral.
2. Subjetivos: la independencia y contradicción y su posible excepción en la

prueba preconstituida
Los actos de prueba instructora anticipada requieren la intervención del Juez de
Instrucción y la posibilidad de contradicción.
Es evidente que la prueba exige siempre la inmediación de un órgano dotado de
imparcialidad e independencia, lo que plenamente acontece con la Autoridad Judicial.
Excepcionalmente, y por estrictas razones de urgencia, la policía puede generar actos de
prueba preconstituida.
La prueba también exige la contradicción e igualdad de armas. Por tanto, en los actos
de prueba anticipada, el juez debe siempre cumplir con el deber de ilustrar de sus derechos
al imputado y de proveerle de Abogado, con el objeto de que pueda comparecer a la
ejecución del acto y pueda ejercitar por completo su derecho de defensa, y para que esté
también presente en los actos de prueba instructora anticipada.
- Lección 19: La prueba instructora anticipada y los actos de investigación (I) - 73

El incumplimiento de este requisito convierte al acto de prueba preconstituida en un

mero acto investigatorio.
Por tanto, como regla general, tanto la prueba anticipada como la preconstituida, exige
la intervención del Juez de Instrucción. Pero, por razones de urgencia y para evitar la
desaparición o destrucción de las fuentes de prueba, el Ministerio Fiscal y la policía judicial
pueden generar actos de prueba preconstituida, mediante la recogida del cuerpo del delito,
siempre y cuando no suponga una limitación del ejercicio de derechos fundamentales.
3. Formal: la lectura de documentos

La prueba sumarial anticipada y la preconstituida deben ser introducidas en el juicio oral
a través del trámite de lectura de documentos. La finalidad de dicha lectura consiste en
posibilitar la contradicción por las propias partes, en orden a evidenciar ante el Tribunal la
veracidad o no de la declaración del interviniente. También tiene como finalidad impedir
que, a través del principio de examen de oficio de la prueba documental, puedan
introducirse todos los actos de investigación realizados en la fase instructora y que también
son documentos públicos.
Como excepción a la lectura de documentos, hay que reseñar la reproducción de los
soportes electrónicos comprensivos de intervención de las comunicaciones, que hay que
efectuarlos directamente mediante su audición ante el Tribunal.
II. LA PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA

El art. 741 LECrim proclama que nadie puede ser condenado, sino mediante auténticas
y válidas pruebas de cargo, practicadas bajo la inmediación, contradicción y publicidad
del juicio oral.
Una excepción a esta regla general es la prueba sumarial anticipada. Esta prueba tiene
el mismo presupuesto y los mismos requisitos subjetivos que la prueba preconstituida, pero
se diferencia de la misma, tanto por su objeto, ya que la prueba instructora anticipada
consiste en pruebas personales, como por la autoridad que la interviene, ya que la única
autoridad que puede generar la prueba instructora anticipada es el Juez de Instrucción.
Los actos procesales de prueba instructora anticipada pertenecen a la competencia
exclusiva del Juez de Instrucción. Están sometidos al principio de exclusividad
jurisdiccional.
La prueba anticipada se rige también por los principios de oralidad e inmediación, pero
no de inmediación del órgano decisorio, ya que la debe practicar el Juez de Instrucción, por
lo que son pruebas inmediatas en su ejecución, pero mediatas en su valoración.
También es un requisito esencial de la prueba anticipada el cumplimiento del principio
de contradicción.
1. La prueba testifical anticipada

El art. 448 LECrim dispone que, si el testigo manifestara la imposibilidad de concurrir
por haber de ausentarse del territorio nacional y también en el caso en que hubiera motivos
racionalmente bastantes para temer su muerte, el juez instructor mandará practicar
inmediatamente su declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de
las partes.
Son dos los presupuestos o circunstancias que posibilitan esta declaración testifical:
a) La imposibilidad de acudir, en su día, a la celebración del juicio oral, por haberse de
ausentarse el testigo del territorio nacional

b) El peligro de muerte o de incapacidad mental del testigo

En tales casos de imposibilidad de comparecencia, el Juez de Instrucción permitirá la
comparecencia de la defensa y de las partes acusadoras, quienes podrán formular al testigo
cuántas repreguntas tengan por conveniente, lo que garantiza la posibilidad de
contradicción.
Sin embargo, el precepto no garantiza la existencia efectiva de la contradicción. Las
partes tienen la carga de asistir al interrogatorio, pero si no lo hacen, la declaración testifical
gozará de pleno valor probatorio igualmente.
Si el Juez de Instrucción omitiera el cumplimiento de esta garantía, la declaración
testifical no gozará de valor probatorio alguno, sino de mero acto de investigación. Si por
el contrario, el juez cumple con su obligación de posibilitar dicha contradicción, la
declaración testifical se convierte en un acto de prueba instructora anticipada, cuya lectura
podrá disponerse en el juicio oral.
2. La prueba pericial anticipada

En la actualidad, dicha prueba sumarial carece de sentido, ya que todos los peritos deben
prestar su informe en el juicio oral.
IV. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Se entiende por actos de investigación, actos instructorios o diligencias sumariales los
actos de aportación de hechos a la instrucción, practicados por el Juez de Instrucción y por
su personal colaborador, tendentes a la determinación del hecho punible y de su autor.
Los actos de investigación tienen la función de comprobar la verosimilitud de la notitia
criminis. La práctica de tales actos debe de estar presidida por el principio de
imparcialidad.
Los actos instructorios cumplen con la función de posibilitar a las partes acusadoras la
redacción de los hechos de sus escritos de acusación.
Todos los actos de prueba preconstituida y anticipada, si no cumplen con todos y cada
uno de los requisitos que los habilitan como actos de prueba, se convierten en actos de
investigación.
V. LA DETERMINACIÓN DEL IMPUTADO: EL

RECONOCIMIENTO EN RUEDA
1. La determinación del imputado

A) Concepto y fundamento
Ya que el objeto del proceso penal viene integrado por la existencia de un hecho punible
y por la de su presunto autor, se hace necesaria la determinación del imputado, como uno
de los fines esenciales de la instrucción.
Junto a esta finalidad esencial, concurre otra accidental, consistente en la interrupción
de la prescripción de los delitos.
Se entiende por determinación del imputado el conjunto de actos de investigación
dirigidos a averiguar quién es el presunto autor de la comisión del hecho punible. Distinto
a la determinación del imputado es la diligencia de identificación, mediante la cual se trata
de averiguar los datos de identidad del imputado.

Para dictar un auto de procesamiento, de imputación o una requisitoria de búsqueda y

captura e, incluso, para dictar una sentencia de condena, es suficiente la determinación, no
siendo exigible la identificación.
2. La diligencia de reconocimiento en rueda

A) Concepto y naturaleza
Se entiende por reconocimiento en rueda el acto de investigación, mediante el cual, un
testigo directo procede a la determinación, como autor del hecho punible, del imputado, el
cual está asistido de su Abogado, entre un conjunto de personas, acreditando dicha
individualización mediante declaración testifical y ante el Juez de Instrucción.
La diligencia de reconocimiento en rueda constituye siempre un acto instructorio de
investigación, porque a través de ella se obtiene la determinación de quién es el presunto
autor de un hecho punible. El único acto de prueba lo constituye el reconocimiento del
acusado por el testigo en el juicio oral.
B) El reconocimiento en rueda como acto de prueba preconstituida
Para que esta diligencia pueda ser tomada en consideración como prueba preconstituida
es necesario que se cumplan determinados presupuestos y requisitos.
a) Presupuesto: existencia de un imputado
El primer requisito que debe observar esta diligencia es la existencia de una persona que
haya sido imputada, al menos, por alguna de las partes acusadoras. Ningún testigo puede
ser sujeto pasivo de la diligencia de reconocimiento en rueda.
El imputado ha de poder comparecer a este acto con la asistencia de su Abogado defensor.
b) Requisitos materiales: la posibilidad de contradicción y la intervención judicial
A la práctica de dicha diligencia será convocado, necesariamente, el Abogado defensor
del imputado. También es necesaria la intervención del Juez de Instrucción. Además, debe
intervenir también el LAJ, quien levantará acta de constancia, en la que se consignará el
reconocimiento efectuado
c) Requisitos formales
Esta diligencia no se erige en acto de prueba si el sujeto activo de la misma, es decir, el
testigo directo del hecho punible, no efectúa idéntico reconocimiento del imputado en el
juicio oral.
C) Procedimiento
El procedimiento de esta diligencia se describe en los arts. 369 a 372 LECrim. Estos
requisitos son los siguientes:
1º El juez ordenará que comparezca el imputado junto con otras personas de rasgos
similares
2º El reconocimiento puede practicarse colocando al testigo directamente ante la rueda o
desde un punto en el que no pudiera ser visto. Si fueran varios los testigos que deban
practicar el reconocimiento, serán tantas ruedas como testigos presenciales deban
reconocerlo. Si fueran varios los imputados a reconocer por un solo testigo, se efectuará
un solo reconocimiento
3º El LAJ levantará acta

VI. LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
1. Concepto y fundamento
La diligencia de identificación del imputado es el conjunto de actos tendentes a obtener
la designación nominal de un imputado, previamente determinado.
2. La determinación de la edad
La inclusión en los autos de las partidas de nacimiento sirve para acreditar la
identificación del procesado y para determinar su edad. Este extremo solo hay que
acreditarlo cuando el juez, a través de su fisonomía o rasgos externos, tuviese dudas sobre
la edad del imputado.
VII. LOS INFORMES DE BUENA CONDUCTA

Los arts. 377 y 378 LECrim permiten al juez recabar informes sobre la conducta del
procesado al Alcalde, funcionarios de policía de su residencia y cuantas personas que lo
conocieran y que pudiesen ilustrar sobre ello.
La pertinencia de tales informes no puede servir para formar en el juez determinados
prejuicios de carácter ideológico, sino para acreditar el arraigo del procesado o su
peligrosidad social.
VIII. LA CERTIFICACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES

El Juez de Instrucción debe requerir la certificación de antecedentes penales del
procesado. Del resultado que aporten tales antecedentes, puede depender su ingreso o no
en prisión provisional, ya que la reincidencia es una causa agravante de la responsabilidad
penal y, por tanto, a mayor posibilidad de “quantum” de pena a imponer al acusado, mayor
es el peligro de fuga.
IX. LOS INFORMES ACERCA DE LA SALUD MENTAL DEL

PROCESADO
1. Aportación formalmente necesaria

Cuando el imputado resultase ser menor de 18 años, el juez debe concluir las diligencias
previas y remitirlas a la Jurisdicción de menores.
2. Aportación eventual
Siempre y cuando tenga el juez dudas acerca de la salud mental del procesado, deberá
recabar los preceptivos informes médicos forenses o testificales. Estos informes no
dispensan de la obligación de practicar la oportuna prueba pericial en el juicio oral.
La enajenación del procesado puede ser originaria o sobrevenida. Si fuera originaria,
el juez lo someterá inmediatamente a la observación de los médicos forenses. En tal caso,
siempre y cuando no existiera una evidencia absoluta sobre la enajenación total del
imputado, debe abrirse el juicio oral, a fin que se apruebe la concurrencia o no de la
pertinente causa de exención de la responsabilidad penal.

Si la demencia fuera sobrevenida, el juez concluirá la instrucción y el tribunal

competente archivará la causa hasta que el procesado recobre la salud.
Si existieran otros procesados no enajenados, la causa continuará respecto a ellos. En
tal caso, el juez debe dictar un auto de sobreseimiento parcial con respecto al enajenado y
continuar la instrucción con respecto a los demás.

LECCIÓN 20: LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II)
I. LAS DECLARACIONES INDAGATORIAS
1. Concepto
Se entiende por declaración indagatoria todo interrogatorio judicial de una persona
declarada procesada. Las características fundamentales de la indagatoria son dos:
a) La de prestarse ante el Juez de Instrucción
b) La de exigir, como requisito previo, el auto de procesamiento, distinguiéndose así de
la declaración para ser oído
2. Naturaleza jurídica
La doctrina discute acerca de la naturaleza jurídica de las declaraciones indagatorias.
Para un sector doctrinal, es un acto de prueba; para otro, lo es de defensa. En opinión del
Manual, la declaración indagatoria constituye un acto de investigación y de defensa que
puede erigirse en un acto de prueba.
La declaración indagatoria es un acto de aportación de hechos o de instrucción, con un
doble contenido: participa de la naturaleza de los actos de investigación, porque está
dirigido a averiguar los hechos punibles; pero se erige también en un acto de defensa
privada, porque el imputado puede exculparse de la imputación existente sobre él.
3. Iniciación
La declaración indagatoria puede practicarse de oficio o a instancia de parte.
A) De oficio
La primera declaración indagatoria ha de practicarse, necesariamente, de oficio. Esta
primera declaración indagatoria está sometida, además, al cumplimiento de un plazo
preclusivo de 24 horas desde que el procesado estuviera detenido.
No obstante, el juez también puede disponer, a lo largo del sumario, la práctica de
cuantas indagatorias estime pertinentes.
B) A instancia de parte
Las partes pueden solicitar del juez el sometimiento del imputado a una nueva
declaración indagatoria. Todas las partes penales están legitimadas para instar la práctica
de esta diligencia.
Contra la resolución del juez denegando la práctica de una indagatoria cabe la
interposición de recurso de apelación, pero no contra la resolución admisoria.
4. Intervención de las partes

Si el Juez de Instrucción no ha decretado el secreto sumarial, pueden intervenir todas
las partes penales en el interrogatorio judicial del procesado. Las partes deben sugerir las
preguntas al Juez de Instrucción, quien, si las estimara pertinentes y procedentes, podrá
formularlas al procesado.
- Lección 20: Los actos de investigación (II) - 79

II. RÉGIMEN JURÍDICO DEL INTERROGATORIO JUDICIAL
1. Garantías
Las garantías procesales, tendentes a averiguar la veracidad de los hechos, pueden ser
sistematizadas en negativas o prohibiciones y positivas.
A) Prohibiciones
Las prohibiciones legales de todo interrogatorio judicial de imputado están previstas
en los arts. 387 y 389.3 LECrim, en cuya virtud, ni se puede exigir juramento al
procesado, ni ejercitar contra él cualquier género de coacción o amenaza.
B) Garantías materiales: contenido del interrogatorio
La principal garantía del interrogatorio judicial consiste en el pleno ejercicio del
derecho de defensa. El Abogado podrá entrevistarse reservadamente con su patrocinado
con anterioridad y posterioridad al primer interrogatorio judicial y podrá participar en él,
a través del Juez de Instrucción.
Son preguntas directas todas las pertinentes y útiles, tanto para la investigación del
hecho y de su autor, como para evidenciar la inocencia del imputado.
El procesado puede dictar sus declaraciones. Si no lo hiciera, las redactará el LAJ.
Si, en declaraciones posteriores, el procesado incurriera en contradicción con otras
indagatorias, el juez le interrogará sobre la causa de tales contradicciones o retractaciones.
C) La suspensión del interrogatorio
El art. 393 LECrim obliga al Juez de Instrucción, de oficio o a instancia de la defensa,
a suspender el interrogatorio cuando se prolongue excesivamente en el tiempo o cuando
el procesado hubiese perdido la serenidad necesaria para contestar. En tal caso, se
suspenderá el interrogatorio durante el tiempo necesario para que el procesado pueda
recuperarse.
2. Forma: la publicidad relativa

A) Supuestos comunes
En los supuestos comunes, la práctica de la indagatoria está presidida por el principio
de publicidad relativa.
B) Supuestos especiales
Si la declaración indagatoria ha sido declarada secreta, el juez podrá negar el acceso
del imputado o de su Abogado a las diligencias sumariales.
No obstante la declaración de secreto, al Abogado le asiste el derecho a estar presente
en todas las indagatorias que preste su patrocinado.
III. EFECTOS DE LA CONFESIÓN DEL PROCESADO EN LA

INDAGATORIA
1. En la fase instructora
En la fase instructora, la confesión del procesado no dispensará al Juez de Instrucción
de practicar todas las diligencias necesarias. El juez está obligado a practicar todas las
diligencias pertinentes para averiguar la verosimilitud de la confesión, para investigar el
hecho en toda su extensión y determinar la existencia de otros partícipes en el hecho.

2. En la conformidad
De dicha regla general hay que exceptuar los supuestos de conformidad del acusado.
La conformidad, que encierra una confesión con allanamiento del acusado, tiene la
virtualidad de poner fin al proceso mediante una sentencia inmediata de condena.
3. En la sentencia
En la fase decisoria se pueden plantear distintos supuestos sobre el valor probatorio de
la confesión. En primer lugar, hay que determinar si la sola confesión, ante la inexistencia
de otras pruebas, puede justificar una sentencia de condena. En segundo lugar, en qué
condiciones debe valorar el tribunal sentenciador dicha confesión.
A) Inexistencia de otras pruebas
Si no se ha practicado prueba alguna, no se debería pronunciar sentencia de condena
porque la declaración indagatoria no constituye supuesto de prueba anticipada o
preconstituida alguna.
B) Existencia de otras pruebas que acrediten el hecho
Si a la confesión del procesado se unen otras pruebas que acrediten la existencia del
hecho punible, la jurisprudencia entiende que no se vulnera el art. 406 LECrim. Por tanto,
la existencia de pruebas sobre el hecho punible, unida a la confesión que acredita la
autoría, constituye prueba suficiente para dictar una sentencia de condena.
C) Existencia de diversas declaraciones autoinculpatorias y exculpatorias
Si existiera una confesión del procesado, unida a una retractación en el juicio oral de
carácter exculpatorio, la jurisprudencia entiende que puede extender su conocimiento a
aquella confesión, siempre y cuando se cumplan con determinadas garantías o exigencias:
1º Es necesario que el interrogatorio sea practicado con estricto cumplimiento de las
garantías constitucionales
2º El imputado debe haber prestado su declaración como procesado
3º El procesado debe prestar también su declaración en el juicio oral
Una vez pregunte al imputado acerca de sus contradicciones, el Tribunal podrá
formarse una íntima convicción acerca de cuál de las distintas declaraciones es la que
haya de ser tenida como veraz, pudiendo entonces fundar su sentencia en la declaración
sumarial, siempre cuando se proceda a su lectura en el juicio oral.

LECCIÓN 21: LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III)
I. LAS DECLARACIONES TESTIFICALES
1. Regulación y concepto
Las declaraciones de los testigos se encuentran reguladas en los arts. 400-450 LECrim,
que prevén dicha declaración en la fase instructora, en tanto que los arts. 701-722 LECrim
contemplan dicha intervención en el juicio oral.
Se entiende por declaración testifical la declaración de conocimiento efectuada por
personas físicas, distintas al imputado, que conocen de la comisión del hecho punible,
realizada en calidad de acto de investigación ante el Juez de Instrucción o de prueba en
el juicio oral.
2. Clases
A) Testigos y testigo-víctima
En el proceso penal, los ofendidos por el delito, hayan o no comparecido como
acusadores particulares, deben prestar declaración como testigos.
Para la adecuada valoración del resultado probatorio de su declaración, la
jurisprudencia del TS exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Credibilidad subjetiva que no ponga de relieve un posible móvil espurio, de
resentimiento, venganza o enemistad
b) Verosimilitud del testimonio
c) La declaración debe ser concreta, precisa, coherente y sin contradicciones
d) No se puede valorar la declaración incriminatoria del testigo si la víctima se niega a
declarar en el juicio oral a causa de una dispensa por razón de parentesco
La declaración sumarial de la víctima puede ser valorada si ésta se encuentra en
paradero ignorado.
B) Directos e indirectos: el valor probatorio del testigo “de referencia”
Los testigos pueden ser directos o indirectos o de referencia. Los testigos directos son
los que han presenciado la comisión del hecho punible, en tanto que los indirectos han
recibido dicha información por noticias que le han efectuado otros testigos directos.
Solo la declaración del testigo directo, prestada en el juicio oral, constituirá prueba
válida para desvirtuar la presunción de inocencia. La declaración del testigo indirecto
nunca puede sustituir a la del directo. Solo cuando el testigo directo no comparezca, el
tribunal podrá acudir a los testimonios indirectos.
Para que la declaración del testigo indirecto pueda ser tomada en consideración por el
tribunal decisorio es necesario que el testigo informe al tribunal sobre la causa u origen
de su conocimiento, a fin que sea sometido a confrontación por las partes.
C) Ordinarios y privilegiados
Atendiendo al estatus del testigo con respecto a su obligación de prestar declaración,
los testigos pueden sistematizarse en:
- Ordinarios: son todos los ciudadanos, los cuales tienen la obligación de comparecer
a la llamada del Juez de Instrucción a fin de prestar declaración
- Privilegiados: las Autoridades previstas en los arts. 411 y 412 LECrim están eximidas
de acudir a la llamada del Juez de Instrucción, excepto para prestar declaración en el
juicio oral.
- Lección 21: Los actos de investigación (III) - 82

D) Por citación o mediante auxilio judicial

Si el testigo residiera en la demarcación judicial, será citado a comparecer ante el Juez
de Instrucción. Pero, si residiera fuera de ella, se deberá acudir al auxilio judicial,
prestando declaración mediante exhorto, excepto que el Juez, mediante auto motivado,
estime necesario su interrogatorio personal.
E) De declaración verbal o mediante videoconferencia
Son testigos de declaración ordinaria los que son interrogados verbalmente bajo la
inmediación del Juez de Instrucción. Junto al interrogatorio clásico, la LO 13/2003
permite la utilización de la videoconferencia.
Los supuestos que legitima la utilización de este medio son el interrogatorio de
menores y los de utilidad, seguridad y orden público, y la comparecencia particularmente
gravosa o perjudicial del testigo.
3. Estatuto
El testigo tiene la obligación de comparecer, prestar declaración y decir verdad.
A) Obligaciones
Las obligaciones de los testigos son comparecer ante el juez, prestar declaración y
decir verdad.
a) De comparecencia
La primera obligación del testigo es la de comparecencia ante el Juez de Instrucción en
el día y hora señalado. Para ello, debe ser citado en legal forma con los apercibimientos
legales. Si el testigo no concurriera a la primera citación judicial, podrá ser sancionado
con multa de 200 a 5000 €, pudiendo ser conducido por la fuerza pública a la presencia
del juez y procesado por delito de obstrucción a la justicia.
b) De declarar y exenciones
Una vez personado el testigo, tiene la obligación de declarar. Si se negara, puede ser
procesado por el delito de obstrucción a la justicia y desobediencia grave.
Esta regla general tiene determinadas excepciones:
1) No pueden prestar declaración los incapacitados
2) No están obligados a declarar, aunque pueden hacerlo, quienes están obligados a
guardar secreto por razón de su cargo
3) Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge,
sus hermanos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil
4) Las autoridades determinadas en el art. 412 LECrim deben prestar declaración, pero
pueden hacerlo en su despacho oficial
c) De decir la verdad
El testigo tiene también la obligación de decir la verdad. Ahora bien, tan solo podrá ser
procesado por falso testimonio si faltara a la verdad en su declaración probatoria en el
juicio oral.
B) Derechos
El testigo le asiste el derecho a percibir una indemnización adecuada, suficiente para
cubrir su desplazamiento y dietas. La no percepción de dicha indemnización no le exime
de su obligación de comparecencia.

4. Procedimiento
El testigo puede ser llamado a prestar declaración de oficio o a instancia de parte. Una
vez comparecido, se le prestará juramento, habiendo de declarar separada y secretamente
bajo la inmediación del Juez y del LAJ.
La víctima puede hacerse acompañar por su representante legal y, si se tratara de un
menor o persona con la capacidad judicialmente modificada, podrá intervenir en su
declaración un experto y el Ministerio Fiscal.
El interrogatorio comenzará con las preguntas generales de la ley, y el juez debe dejar
narrar al testigo todo cuanto sepa sobre el hecho punible, formulándole a continuación las
preguntas que estime pertinentes.
Los testigos contestarán verbalmente. Si el juez lo estimara conveniente, podrán
prestar declaración en el lugar de la comisión del delito.
Si el testigo no conociera la lengua española, se le designará un intérprete.
En el acta se reflejarán las contestaciones pertinentes. Finalizada su declaración, se le
informará de su derecho a leerla con anterioridad a su ratificación y de su obligación de
comunicar al Juzgado sus eventuales cambios de domicilio.
II. LA DILIGENCIA DE CAREO

La diligencia de careo se trata de un acto de investigación, consistente en confrontar
a varios acusados, testigos o a ambos entre sí, cuando del resultado de sus declaraciones
puedan desprenderse contradicciones sobre los hechos narrados.
No se puede practicar el careo con testigos menores de edad, ni se puede permitir que
los careados se insulten o amenacen.
III. LOS TESTIGOS PROTEGIDOS
1. Regulación, concepto y régimen jurídico

La LO 19/1994, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales establece un
régimen jurídico especial con respecto a aquellos testigos que deban gozar del estatus de
testigo protegido.
Dicho estatuto se le debe otorgar al testigo cuando el juez aprecie racionalmente un
peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en dicha ley.
En tales supuestos, el Juez de Instrucción, que es el competente para adoptar estas
medidas, viene obligado a preservar la identidad del testigo o perito y a evitar que pueda
ser reconocido por las partes e, incluso, por terceros. A tal efecto, se ocultará la identidad
en su declaración testifical.
Excepcionalmente, se les puede facilitar incluso una nueva identidad, otorgarles
protección policial y conferirles medios económicos para cambiar de trabajo y residencia.
El estatuto de testigo protegido debe aplicarse a quienes declaren en calidad de testigos
o peritos que intervengan en procesos penales.
Este estatuto debe ser también reclamado en relación a la víctima, que suele ser
denunciante y presta declaración en el proceso penal en calidad de testigo.

Asimismo, la Ley de Protección de Testigos debería ser de aplicación a los coacusados

arrepentidos, ya que, según la jurisprudencia del TS, la declaración incriminatoria de un
coacusado contra otro tiene el valor de declaración testifical.
3. Los derechos fundamentales en conflicto: los testigos anónimos

El problema que plantea el testimonio de los testigos protegidos es el conflicto entre
su derecho a la vida e integridad física y el de la sociedad o la prensa a transmitir
información veraz. Entre estos derechos fundamentales, el primero es preponderante,
dado su carácter absoluto y la exigencia de todos los poderes públicos en su preservación.
Sin embargo, este estatuto no puede convertir necesariamente en anónimos a los
testigos protegidos cuando presten declaración testifical en calidad de prueba. El art. 4
LOPTP establece que, si alguna de las partes, en su escrito de calificación, solicita
conocer la identidad del testigo protegido, el Juez o Tribunal deberá facilitar el nombre y
los apellidos de los testigos y peritos.
Por tanto, el Tribunal debe desvelar, en el juicio oral, la identidad del testigo protegido,
a fin que las partes puedan formular las tachas e ilustrar al Tribunal acerca de la
imparcialidad del testigo protegido durante la fase instructora.
IV. LOS AGENTES ENCUBIERTOS

Mediante la LO 5/1999 fue introducida la figura del agente encubierto. Esta figura no
puede ocuparla cualquier funcionario de policía, sino que, por prescripción legal, solo
pueden desempeñarla los miembros de la policía judicial.
El agente que, de forma voluntaria, asume la tarea de infiltrarse en una organización,
va a actuar bajo una identidad falsa, proporcionada por el Ministerio del Interior.
La investigación con agentes encubiertos tiene que venir autorizada por el Juez de
Instrucción o por el Ministerio Fiscal. También requiere autorización judicial los agentes
encubiertos informáticos.
El objeto de una investigación con agentes encubiertos viene conforme a un listado de
delitos tasados.
En la medida en que el agente, durante el desarrollo de la investigación, precise llevar
a cabo actuaciones limitativas de derechos fundamentales, deberá solicitar al Juez de
Instrucción autorización para ello.
De la regla general establecida, por la que el Juez debe revelar la identidad del testigo
protegido a las partes, se exceptúa la figura del agente encubierto. Cuando las partes
soliciten conocer la identidad del testigo protegido, el órgano judicial tiene que revelar la
identidad falsa.
V. AGENTE PROVOCADOR Y DELITO PROVOCADO

Solo cabe hablar de agente provocador cuando la preparación para la comisión de un
delito ya ha comenzado, de tal modo que el policía no crea una resolución criminal hasta
entonces inexistente, sino que intenta esclarecer delitos ya cometidos y poner término a
una actividad delictiva que se está cometiendo.
Los hechos delictivos característicos de la intervención del agente provocador son los
delitos de tracto sucesivo. El comportamiento de los agentes policiales se encuentra

dentro de los límites establecidos por el art. 126 CE y los arts. 282 y ss. LECrim para el
ejercicio de sus facultades de averiguación del delito y descubrimiento del delincuente.
Debe diferenciarse la actuación del agente provocador del delito provocado. Solo
resulta posible admitir la existencia del delito provocado cuando la voluntad de delinquir
surge en el sujeto, no por su libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de
otra persona.
VI. LOS CONFIDENTES POLICIALES

El confidente policial es una persona perteneciente a círculos delictivos que, bien por
propia iniciativa, bien por encargo de las autoridades penales, suministra información a
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el marco de las primeras diligencias.
No va contra la ley, el hecho que la identidad de los confidentes permanezca oculta a
la hora de redactar el atestado. Ahora bien, en el acto del juicio oral, las manifestaciones
del confidente solo enervarán la presunción de inocencia en la medida en que preste
declaración en condición de testigo protegido.
La sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en declaraciones de
confidentes policiales.
VII. LOS INFORMES DE LOS PERITOS
1. Regulación y concepto
Los informes periciales están regulados en los arts. 456 a 485 LECrim, arts. 339-363
LECrim y los arts. 723 a 725 LECrim.
Se entiende por diligencia de informe pericial el acto de investigación por el que
determinados profesionales cualificados por sus especiales conocimientos, y designados
por el Juez, auxilian a éste o le aportan máximas de la experiencia, a fin de obtener una
mejor comprensión sobre la naturaleza y tipicidad del hecho, así como sobre la
responsabilidad penal de su autor.
2. Clases
Los peritos pueden ser titulados y no titulados. Los primeros son los que han obtenido
un título oficial que les habilita para informar sobre el objeto de esta diligencia, en tanto
que los no titulados carecen de él.
En cuanto a su designación, pueden ser oficiales o privados. Son oficiales los
designados por el juez, en tanto que los privados son designados a instancia de parte.
3. Estatuto
A) Obligaciones
Los peritos tienen la obligación de colaborar con el Juez de Instrucción, aceptar su
encargo y prestar su informe con imparcialidad y objetividad.
No obstante, el perito debe de abstenerse cuando se encuentra en una causa de exención
de prestación de informe por causa de parentesco.

B) Derechos
Al perito le asiste también el derecho a percibir los honorarios e indemnizaciones que
sean justos.
4. Procedimiento
Una vez designado el perito, el Juez lo convocará para que acepte el cargo y preste su
informe. En el ámbito de los juicios rápidos, la policía judicial puede ordenar la práctica
de informes periciales oficiales para su remisión al Juez de Guardia.
Todos los peritos están obligados a comparecer en el Juzgado en el día y hora
indicados.
Una vez hecho el nombramiento de los peritos, el LAJ lo notificará a las partes, por si
desean ejercitar la recusación.
Una vez prestado el juramento por los peritos, el Juez les manifestará el objeto del
informe. A la diligencia pericial podrán acudir todas las partes, incluso el preso, y podrán
efectuar las observaciones que estimen pertinentes.
Si hubiera que destruir elementos del cuerpo del delito, se custodiarán muestras para
que, en caso necesario, pueda hacerse un nuevo análisis.
En el caso que el número de peritos fuera par y se produjera discordia en su informe,
el Juez designará un nuevo perito, que efectuará un nuevo informe.

LECCIÓN 22: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LA

POLICÍA JUDICIAL
I. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
La prueba preconstituida es una prueba documental que puede practicar el Juez de
Instrucción y su personal colaborador (policía judicial y Ministerio Fiscal) sobre hechos
irrepetibles que no pueden, a través de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados
al momento de realización del juicio oral. Por ello, dicha prueba tiene un carácter
aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba, y posibilitan su introducción en el juicio
oral, a través de la lectura de documentos, para fundar una sentencia de condena.
La competencia originaria para disponer de estos medios corresponde al Juez de
Instrucción. Pero la policía judicial, el Ministerio Fiscal y los jueces objetiva o
territorialmente incompetentes pueden también efectuar su práctica. Para ello, será
siempre necesario acreditar razones de urgencia que impidan que la prueba
preconstituida sea practicada por el Juez de Instrucción.
II. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LAS DILIGENCIAS

POLICIALES DE PREVENCIÓN
Los actos de prueba preconstituida que puede practicar la policía judicial o disponer el
Ministerio Fiscal vienen determinados por la urgente recogida del cuerpo del delito, los
métodos alcoholimétricos, las grabaciones de videovigilancia, los análisis sobre
estupefacientes, las inspecciones corporales y la geolocalización.
1. Los métodos alcoholimétricos

A) Concepto y regulación
Por métodos alcoholimétricos cabe entender los actos de prueba preconstituida, de
carácter pericial, que se adoptan en el curso de una detención o privación momentánea de
la libertad deambulatoria y que permiten determinar el grado de alcohol o de sustancias
psicotrópicas ingeridas.
El art. 796. 7ª LECrim otorgó carta de naturaleza procesal a estos medios. Conforme
a esta regulación, la policía de tráfico está autorizada a realizar controles de alcoholemia
a los conductores y a invitarles a someterles a las pruebas alcoholimétricas, las cuales
pueden ser de dos clases: de control del aire espirado y los análisis sanguíneos, de orina
o análogos. El sometimiento del conductor a las pruebas de aire espirado o la extracción
de saliva para la determinación del consumo de drogas tóxicas constituye una obligación,
cuya negativa por el conductor a su cumplimiento puede ser sancionada. A petición del
interesado o por orden de la autoridad judicial pueden repetirse las pruebas a efectos de
contraste.
B) Su incidencia en la Constitución
Estos métodos pueden afectar a los siguientes derechos fundamentales: derecho a la
libertad, a la integridad física, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,
y a la presunción de inocencia.
- Lección 22: La prueba preconstituida de la Policía Judicial - 88

C) Métodos alcoholimétricos y prueba prohibida

En materia de valoración de las pruebas alcoholimétricas, la doctrina del TC establece
que estos métodos gozan, en el atestado policial, de los efectos de prueba preconstituida.
Para que estos actos pueden erigirse en actos de prueba preconstituida, es preciso que
se garantice la posibilidad de contradicción, por lo que los funcionarios de policía deben
ser escrupulosos con el deber de información al conductor de las consecuencias
desfavorables que le puede acarrear el sometimiento a tales pruebas y de su derecho a
someterse a un análisis clínico de extracción de sangre. Si estas informaciones se
omitieron, se entendería que la prueba se obtiene mediante la vulneración del derecho de
defensa, por la que debería reputarse prohibida y excluir la posibilidad de fundamentar
una sentencia condenatoria.
2. Las grabaciones de videovigilancia

La LO 4/1997, desarrollada por el RD 596/1999, introdujo en nuestro ordenamiento la
posibilidad que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, previa autorización administrativa,
puedan instalar en lugares públicos cámaras de vídeo para garantizar la seguridad
ciudadana y prevenir la comisión de delitos.
El art. 22 LO 4/2015, de seguridad ciudadana, faculta a la policía judicial a utilizar las
videocámaras.
Asimismo, el art. 588 quinquies “a” LECrim faculta a la policía judicial a obtener y
grabar las imágenes del investigado.
No obstante, si se tratara de la colocación de dispositivos electrónicos orientados a la
grabación de imágenes o de las comunicaciones orales de algún investigado, el art. 588
quáter a) somete esta decisión a la autorización judicial. Esa autorización es reclamable
también cuando se trata de la utilización de prismáticos o de drones para investigar las
actividades ilícitas realizadas en el interior de un domicilio.
Si como resultado de las grabaciones administrativas, se descubriera la comisión de un
delito, se incorporará el correspondiente soporte al atestado y se remitirá al Juez de
Guardia en el plazo de 72 horas.
Con respecto a las cintas de vídeo, DVD o soportes electrónicos, la jurisprudencia del
TS les ha otorgado naturaleza de prueba preconstituida si han sido grabados de oficio por
la propia policía o incluso por establecimientos privados, siempre y cuando la grabación
se efectúe en las vías o espacios públicos, debiendo requerir la autorización judicial
cuando se trate de captación clandestina de imágenes o sonidos en domicilios o lugares
privados.
3. La cámara oculta
La doctrina del TC ha sido reacia a la autorización de cámara oculta, mediante la cual,
sin el consentimiento de su destinatario, se procede a efectuar determinadas grabaciones,
en ocasiones, constitutivas de delito. Esta doctrina las declara como prueba de valoración
prohibida.
4. Análisis sobre estupefacientes

La policía judicial está legitimada, por razones de urgencia, a intervenir la droga con
carácter de prueba preconstituida. Cuestión distinta son los análisis sobre estupefacientes,
que deben ser ordenados por el Juez de Instrucción.

No obstante, en el ámbito de los juicios rápidos, se impone a la policía judicial la

obligación de colaborar o, incluso, practicar por sí misma los análisis que procedan
respecto a las sustancias estupefacientes intervenidas.
La remisión directa de las sustancias aprehendidas a los organismos pertinentes lo
ordena la normativa, según la cual, no es necesario depositar en el juzgado de guardia las
sustancias aprehendidas, sino que es suficiente que las mismas estén a disposición
judicial.
5. Las inspecciones corporales

Por inspección corporal cabe entender el reconocimiento externo del cuerpo humano
efectuado por un tercero. La policía judicial puede, dentro de las diligencias policiales de
prevención, efectuar inspecciones corporales que no afecten al derecho a la intimidad del
imputado. Carecen de legitimación las inspecciones vaginales o anales efectuadas por la
policía sin expresa autorización judicial.
No constituye una inspección corporal, ni acto que limite derecho fundamental alguno,
la recogida de la policía de material genético externo del imputado, ya que nos
encontramos ante meros actos de recogida de elementos del cuerpo del delito por parte
de la policía.
Para las fotografías realizadas a detenidos, a los que se somete a un estudio minucioso
de diversas partes anatómicas, es necesaria la asistencia letrada.
A) La recogida del ADN
No constituye inspección corporal alguna la recogida de elementos orgánicos
portadores de ADN externos al cuerpo humano.
La policía judicial, junto con la autoridad judicial y el Ministerio Fiscal, es la única
autorizada a recoger las muestras de ADN externas del cuerpo humano. Sobre este
material genético, los laboratorios acreditados efectuarán los análisis pertinentes de
identificación genética, cuyos datos identificativos serán inscritos en la base de datos
policial.
B) Los exámenes radiológicos y mediante ecografía
Estos exámenes no entrañan tampoco una inspección corporal si son realizados por el
pertinente personal sanitario.
C) Diligencia de “cacheo”
Se entiende por diligencia de “cacheo” la inspección corporal que, previa privación
momentánea del derecho a la libertad de un sospechoso y sin ser constitutiva de una
detención policial, puede efectuar la policía judicial, con el único objeto de proceder a su
registro externo y recoger el cuerpo del delito.
6. La geolocalización
A) Concepto
La aparición del GPS y otros dispositivos cuya tecnología permite la localización
espacial de determinadas personas ha otorgado a la policía judicial un valioso instrumento
para conocer la ubicación de los medios de transporte u otros objetos de los que pueda
servirse el imputado, e incluso las víctimas. Nuestra jurisprudencia ha reconocido la
validez de la utilización de balizas de geolocalización.

B) Supuestos
El TS ha afirmado que la instalación de una baliza en el puente de un barco no afecta al
derecho a la intimidad.
La geolocalización puede efectuarse también mediante los dispositivos de telefonía
móvil. Esta geolocalización se diferencia del sistema anterior en que la localización no es
exacta, sino que dentro de un perímetro determinado por la ubicación de las antenas de
telefonía.
C) Regulación legal
El art. 588 quinquies “b” contempla la utilización de dispositivos técnicos de
seguimiento y localización cuando concurran razones de necesidad y la medida fuera
proporcionada. El juez deberá dictar resolución motivada, en la que se especificará el
medio técnico empleado, la finalidad de la medida y la persona afectada o el bien sobre
el que se ubicará el dispositivo.
Excepcionalmente y por razones de urgencia, la policía judicial puede establecer tales
dispositivos, dando cuenta al juez en el plazo de 24 horas, quien confirmará o denegará
la medida.
El plazo máximo de duración de esta medida es de tres meses, prorrogables
excepcionalmente hasta un total de 18 meses.
III. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LA POLICÍA CON

CONTROL JUDICIAL
Los actos de prueba preconstituida que exigen la autorización previa y el adecuado
control judicial se reconducen a la circulación y entrega vigilada de drogas, la
intervención de datos electrónicos de tráfico y las escuchas e intervención del correo
electrónico.

LECCIÓN 23: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE

INSTRUCCIÓN (I)
I. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

Los actos de prueba preconstituida que no sean urgentes o que incidan en el libre
ejercicio de derechos fundamentales, se reservan a los Jueces de Instrucción.
II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL
1. Concepto
El reconocimiento judicial constituye un acto de prueba preconstituida en el que,
mediante la inmediación del Juez de Instrucción y la posibilidad de contradicción, el LAJ
levanta un acta de constancia, cuyo objeto consiste en determinar los elementos de una
realidad física externa.
La práctica de esta diligencia deberá disponerla el juez cuando sea irrepetible, es decir,
cuando exista el peligro de ocultación o de oscurecimiento de las fuentes de prueba.
2. Notas esenciales
A) Naturaleza
El reconocimiento judicial efectuado por el Juez de Instrucción constituye un acto de
prueba preconstituida, susceptible de ser introducida en el juicio oral a través de la
lectura de documentos y de ser valorada como prueba por el tribunal sentenciador. Para
ello, han de cumplirse los siguientes requisitos:
- Subjetivo, o de intervención necesaria del Juez de Instrucción o, al menos, del LAJ
- Material, o consistente en garantizar la posibilidad de contradicción
B) Objeto
El objeto del reconocimiento judicial ha de circunscribirse al lugar del delito, es decir,
al lugar de comisión del hecho y de sus actos preparatorios. El juez debe reconocer todos
aquellos lugares en donde puedan existir piezas de convicción del delito.
El espacio físico sobre el que ha de recaer la actividad probatoria ha de ser pertinente
y útil. No será procedente disponer su práctica cuando el hecho ya esté acreditado a través
de otros medios de prueba o nada nuevo aporte a la investigación.
C) Finalidad
La finalidad de esta diligencia es doble:
1) Levantar un acta judicial de constancia, en la que se describan todos los elementos del
espacio físico observado y que sean pertinentes para la prueba del hecho punible
2) Recoger y custodiar el cuerpo del delito
D) Requisitos formales
La práctica de esta diligencia hay que notificarla previamente a la defensa y al
Ministerio Fiscal.
El LAJ deberá acudir necesariamente al reconocimiento y levantará acta de todo lo que
el juez haga constar en ella.
- Lección 23: La prueba preconstituida del Juez de Instrucción (I) - 92

III. LA RECOGIDA Y CONSERVACIÓN DEL CUERPO DEL

DELITO
1. Regulación y competencia
Le corresponde a la policía judicial recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas
del delito en peligro de desaparición, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial.
Este acto procesal puede disponerse directamente de oficio o a instancia de parte, o
con ocasión de una inspección ocular o de una entrada y registro, siempre y cuando sea
necesaria la recogida del cuerpo del delito.
Si los efectos del cuerpo del delito fueran de la titularidad de la víctima le serán
devueltos, salvo que deban ser conservados por su valor probatorio y, siempre y cuando,
no exista peligro de desaparición.
2. Concepto, naturaleza y clases

Se entiende por diligencias sobre el cuerpo del delito la actividad de recogida y
custodia de los siguientes elementos:
- El objeto material del delito
- Las piezas de convicción o elementos que contribuyan a la prueba del hecho punible
y la participación de su autor
Su naturaleza es mixta. Por un lado, constituye un acto de aseguramiento de las
fuentes de prueba; por otro lado, asegura la obligación de restitución del responsable
civil.
Atendiendo a la heterogeneidad de los cuerpos del delito, son múltiples las clases de
diligencias de su recogida:
a) Si se tratara de armas o instrumentos, el juez instructor ordenará su retención,
conservación y destino en el organismo adecuado para su depósito
b) Si se tratara de drogas tóxicas, ordenará su destrucción, previa conservación de
muestras
c) Tratándose de un delito contra la propiedad, hay que determinar la ajenidad de la cosa
y su valor económico
d) Si el objeto de la diligencia fuera un lesionado, se remitirá al juez los correspondientes
partes de lesiones
e) Si hubiera sucedido la muerte de una persona, se debe proceder a la identificación del
cadáver y a la práctica de la autopsia por el médico forense
3. Los informes oficiales emitidos por órganos colaboradores de la jurisdicción

La reforma en la LECrim, operada por la LO 15/2003, posibilitó las intervenciones
corporales que permiten la custodia de análisis del ADN por los organismos corporales
pertinentes.
Asimismo, el art. 788.2 LECrim establece que tendrán carácter de prueba documental
los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de
sustancias estupefacientes.
La LO 19/2003, de reforma de la LOPJ, convirtió a los Institutos de Medicina Legal
de las CCAA y a los Institutos de Toxicología y Ciencias Forenses en órganos
colaboradores de la jurisdicción.
La policía judicial cuenta con gabinetes y laboratorios periciales, cuyos informes
pueden adquirir el valor de prueba preconstituida.

Por tanto, la jurisprudencia del TS concedió a estos informes el valor de prueba

preconstituida, de tal suerte que no es necesario que los funcionarios que la practican
presten informe personal en el juicio oral.
4. Finalidad y valor probatorio

Las diligencias sobre el cuerpo del delito constituyen un acto mixto de aseguramiento
de la prueba preconstituida y acto de investigación.
La recogida integra un acto de prueba preconstituida, que debe garantizar la
preexistencia y autenticidad de las fuentes de prueba intervenidas, posibilitando la
posterior realización de análisis periciales, con el único valor de actos de investigación.
La recogida del cuerpo del delito entraña un acto de prueba preconstituida, por lo que
se debe garantizar siempre la posibilidad de contradicción por la defensa. Por ello,
siempre que el imputado haya comparecido y sea posible, se le ha de notificar su
realización, para que pueda acudir a dicho acto y realizar las observaciones que estime
pertinentes.
Los informes periciales de los organismos colaboradores de la jurisdicción gozan
también del valor de la prueba preconstituida. Pero pueden ser impugnados por las partes
y sometidos a una nueva confrontación en el juicio oral.
IV. LAS INTERVENCIONES CORPORALES

Las inspecciones e intervenciones corporales son actos instrumentales aseguradores
de la prueba que tienen en común que recaen sobre el cuerpo humano, aunque se
diferencian por el derecho fundamental sobre el que versan y por su naturaleza.
Por intervenciones corporales puede entenderse todo acto de coerción sobre el cuerpo
del imputado por el que se le extrae determinados elementos orgánicos para efectuar
determinados análisis periciales, tendentes a averiguar el hecho punible o la participación
en él del imputado.
Las intervenciones corporales pueden clasificarse en:
- Leves: la extracción de elementos externos del cuerpo humano en las que, por las
características del destinatario, no corra peligro su salud
- Graves: las que pueden poner en peligro el derecho a la salud u ocasionar
sufrimientos a su destinatario


INSTRUCCIÓN (II): LA ENTRADA Y REGISTRO
LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO

La diligencia de entrada y registro es un acto procesal del Juez de Instrucción y,
excepcionalmente de la policía judicial en los supuestos de delito fragrante, por el que se
limita el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, procediéndose a su
entrada, bien para efectuar la detención del imputado, bien para aprehender y custodiar el
cuerpo del delito.
I. LA ENTRADA
Se entiende por entrada toda resolución judicial por la que se limita el derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Pueden distinguirse dos clases de entradas:
- Comunes: dirigidas a la averiguación de un hecho punible
- Administrativas: entradas que la Administración Pública puede instar del Juez en
uso de su potestad de autotutela
2. La entrada común
Por diligencia común de entrada cabe entender la resolución judicial por la que se
restringe el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, con el objeto de
practicar la detención del imputado o de asegurar el cuerpo del delito. Son notas
esenciales de esta diligencia:
a) Se trata de un acto que está sometido al principio de exclusividad jurisdiccional. La
competencia exclusiva la ostenta el Juez de Instrucción competente
b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se ejercita o pueda
resultar afectado el derecho a la intimidad, a la vida familiar o a la privacidad del
ciudadano
c) La diligencia de entrada debe estar sometido al principio de proporcionalidad. Su
adopción debe estar revestida de carácter indispensable para obtener el fin perseguido
y debe ser necesaria u objetivamente justificada
d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de
investigación. Se trata de un acto indirecto de preconstitución de la prueba, ya que
es un medio necesario para la práctica de una detención o la realización de un registro
con el objeto de recoger el cuerpo del delito
3. Elementos subjetivos
En la entrada, los sujetos son dos: el sujeto activo u órgano legitimado para disponerla,
y el pasivo o destinatario de la misma.
A) Sujeto activo
a) El Juez de Instrucción
A falta del propio consentimiento del interesado, el órgano jurisdiccional competente
para disponer la entrada es el Juez o Tribunal que conociera de la causa. Si el inmueble
objeto de la diligencia se encontrara fuera de la demarcación del juez competente, éste
- Lección 24: La prueba preconstituida del Juez de Instrucción (II): La entrada y registro - 95

puede comisionar la entrada al juez de dicha demarcación o constituirse en la misma a fin

de proceder a su práctica.
Ningún órgano colaborador está constitucionalmente legitimado para adoptar la
autorización de entrada. Sin embargo, el Juez de Instrucción puede encomendar la entrada
a la policía judicial. Esta delegación deberá ser expresa y específica, delimitándose en el
auto el fundamento material y la determinación del objeto de la diligencia.
b) La policía judicial
Los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden disponer la entrada en
el domicilio de los particulares, sin necesidad de autorización judicial, en los supuestos
de delito flagrante, en el ámbito de la legislación antiterrorista y en el de los estados de
excepción y de sitio.
La policía, sin necesidad de mandamiento judicial, puede practicar la entrada y registro
cuando exista mandamiento de prisión, en los casos de delito flagrante. Los requisitos
del delito flagrante son tres:
1º Inmediatez temporal: el delito se está cometiendo o se acaba de cometer
2º Inmediatez personal: el investigado se encuentra en el lugar del hecho o en sus
aledaños
3º Urgencia: la policía no puede recabar del Juzgado de Guardia la pertinente
autorización para limitar el derecho fundamental sin que se frustren los fines del
proceso penal
Asimismo, la policía puede efectuar una entrada sin mandamiento judicial cuando, en
una persecución policial, el imputado se oculte o refugie en alguna casa, o en caso de
excepcional o urgente necesidad, o cuando se trate de presuntos terroristas.
En los casos de estado de necesidad, debe existir urgencia para que la policía pueda
efectuar una entrada.
B) Sujeto pasivo
El destinatario de esta diligencia ha de ser el interesado o persona que legítimamente
lo represente, que debe ser el titular del derecho a la intimidad o privacidad del lugar
cerrado objeto de la entrada, y quien deberá estar presente en la diligencia de registro.
La capacidad la ostentan todas las personas físicas, mayores de edad y capaces. La
legitimación la ostenta el titular de la posesión de la morada cuya entrada se pretende.
Tratándose de personas físicas, los destinatarios pueden ser nacionales o extranjeros.
El interesado deberá ser la persona que habite en el lugar cerrado. El sujeto destinatario
de la diligencia no es necesariamente el titular, sino quien ostenta la posesión, aun cuando
sea de mero hecho.
4. Objeto material
El objeto material de esta diligencia lo integra cualquier lugar cerrado que sirva de
morada a su destinatario, es decir, su residencia. Dentro del referido lugar cerrado no
cabe distinguir dependencias que pudieran desvincularse del objeto de la entrada, siempre
y cuando estén unidas entre sí.
No tiene esta consideración un automóvil, ni una parcela sin construcción, ni un garaje.
En cambio, la jurisprudencia reputa morada a las habitaciones de los hoteles.
Asimismo, requieren autorización judicial los camarotes de las embarcaciones, pero no
el resto del barco.

5. Entradas especiales
En alguno de los edificios en los que puede encontrarse alguna persona que gozase de
inmunidad, la LECrim condiciona la resolución judicial de entrada a la previa obtención
de la pertinente licencia. Requieren previa licencia los siguientes lugares:
- Las Cámaras Legislativas, que exigen la autorización previa de su respectivo
Presidente
- El Palacio del Monarca
- Las embajadas
- Los buques extranjeros, tanto mercantes como de guerra
- Los lugares de culto y archivos de la Iglesia Católica son inviolables
- Las entradas en los edificios consulares exigen previo recado de atención
La LECrim impuso a los autos que autoricen la diligencia de entrada un deber
reforzado de motivación, junto a la exigencia común que deben estar fundados.
A) Motivación
Como regla general, la resolución de entrada exige un auto específicamente fundado,
en el que deberán plasmarse los indicios acerca de la existencia, en el lugar cerrado, del
imputado cuya detención se pretende o de los instrumentos del cuerpo del delito cuya
recogida y custodia se interesa. En el dispositivo del auto se determinará el objeto y
tiempo de la diligencia, así como la autoridad encargada de su ejecución.
El auto deberá estar motivado materialmente y el Juez deberá plasmar el
correspondiente juicio de necesidad en el que, apreciando los indicios racionales
aportados por la acusación, deberá evidenciarse la justificación objetiva de la entrada.
B) Procedimiento adecuado
Este acto indirecto de investigación exige la incoación previa de un sumario o, al
menos, de unas diligencias previas, sin que pueda ser dictado en el cauce de las típicas
diligencias indeterminadas.
C) Notificación
Tratándose del domicilio de un particular, el auto será notificado al interesado
mediante notificación personal, la cual deberá efectuarse simultáneamente a la práctica
de la diligencia.
D) Protocolización de la entrada policial
Si la entrada la dispusieran los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el
art. 553 LECrim silencia la forma que debe revestir el acto. La resolución puede ser
verbal, pero, si el interesado se opusiera a la práctica de dicha diligencia, los funcionarios
deberán describir la pertinencia de la medida o su procedencia. En todos los casos de
entrada policial, los agentes de policía darán cuenta inmediatamente al Juez competente,
con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos.
Mediando autorización judicial, la policía puede, por razones de urgencia y a fin de
evitar la frustración de la medida, efectuar una entrada, si bien habrá de esperar a la
comisión judicial para efectuar el registro.
E) Tiempo
En cuanto al tiempo en el que puede disponerse la entrada, la regla general es que tan
solo puede efectuarse de día. Solo se efectuará de noche cuando existan especiales
razones de urgencia que lo aconsejen, las cuales deberán ser fundamentadas por el Juez.

Cuando, habiéndose iniciado la entrada de día, sobreviniera la noche durante el

registro, la autoridad ejecutora deberá recabar el consentimiento del interesado para su
continuación. Si éste se opusiera y no se apreciara la concurrencia de razones de urgencia,
deberá suspenderse la diligencia, sellándose las puertas del local y reanudándose al dia
siguiente.
II. LA DILIGENCIA DE REGISTRO
Realizada la entrada por parte de la Autoridad Judicial o de sus agentes, se debe
proceder al cumplimiento de sus fines, que solo pueden consistir en la detención del
imputado y/o la recogida de los instrumentos y efectos del cuerpo del delito.
Es este cometido el que integra el objeto de la diligencia de registro.
Es necesario que dicho acto revista las notas esenciales de todo acto de prueba: la
intervención de la Autoridad Judicial y la posibilidad de contradicción.
2. Elementos subjetivos
A) El órgano jurisdiccional
En la diligencia de registro se requería siempre la obligatoria presencia judicial. Sin
embargo, el Manual estima, que es necesaria, al menos, la intervención del LAJ.
B) El interesado
Junto a la necesaria intervención judicial, la LECrim establece que dicha diligencia
sea presenciada físicamente por el interesado o la persona que él designe. Por interesado
hay que entender la persona a la que se le imputa la probable comisión del delito que
motiva la autorización judicial.
La jurisprudencia del TS entiende que, estando el imputado detenido, debe presenciar
la diligencia de registro. Si la policía no lo traslada al lugar, el registro practicado sin la
presencia del imputado no goza de valor probatorio alguno.
C) Los testigos
Si el interesado no fuese encontrado, se practicará con la presencia de un individuo de
su familia, mayor de edad.
D) El Letrado de la Administración de Justicia
El art. 569.4º LECrim exige que todo registro se practique en presencia del Letrado de
la Administración de Justicia del Juzgado que lo haya autorizado.
En el registro, el LAJ levantará acta de constancia, en la que incluirá el nombre del
juez, identificación de las personas que intervengan, incidencias, hora de iniciación y
término de la diligencia, y relación del registro y de su resultado.
Si el registro fuera efectuado por la policía judicial, deberá hacerse constar en el
atestado las causas y resultado del registro, las personas detenidas y quienes hubieran
intervenido en el registro.
A fin de facilitar la recogida de los objetos, instrumentos o efectos del delito, el art.
575 LECrim establece la obligación que todos tienen de exhibir tales objetos a la
autoridad.

4. Registros especiales
A) En la LECrim
Como registros especiales, la LECrim contempla expresamente el de los libros de
contabilidad o de comercio y los protocolos de Notarios, libros del Registro de la
Propiedad y del Registro Civil y Mercantil.
B) En la legislación especial
Cabe mencionar los de los despachos de Abogados, en materia de propiedad industrial
y los que, con carácter general, contempla la legislación procesal civil.


INSTRUCCIÓN (III): LA INTERVENCIÓN DE LAS
COMUNICACIONES POSTALES, TELEFÓNICAS Y
TELEMÁTICAS
I. LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES

La intervención de las comunicaciones consiste en la restricción del derecho
fundamental del art. 18.3 CE, efectuada por una resolución judicial motivada, en cuya
virtud se autoriza a la policía judicial a entrar en un procedimiento de comunicación con
objeto de conocer, recabar y custodiar una noticia, pensamiento o imagen penalmente
relevante, para su reproducción en un juicio oral incoado por la comisión de un delito
grave.
1. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

Todas las intervenciones judiciales de las comunicaciones tienen como común
denominador erigirse en actos instructorios limitativos del derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones.
A) Naturaleza
El bien constitucionalmente protegido es el derecho de los titulares a mantener el
carácter reservado de una información privada.
B) Objeto de la intervención
El objeto material a través del cual puede vulnerarse este derecho fundamental es
cualquier medio de comunicación, sea escrito, oral, radioeléctrico, telemático, en soporte
magnético o electrónico.
C) Autonomía del derecho
La titularidad de este derecho fundamental corresponde a todos los sujetos de Derecho,
incluidas las personas jurídicas. Lo que protege la norma constitucional es la
comunicación y no lo comunicado.
D) Exclusividad jurisdiccional
El derecho al secreto de las comunicaciones solo puede ser limitado mediante
resolución judicial, sin que se autorice a la autoridad policial o administrativa a restringir
dicho derecho fundamental.
De esta regla solo cabe exceptuar la investigación de los delitos de terrorismo, que
faculta al Ministerio del Interior o al Director de la Seguridad del Estado a disponer, en
casos de urgencia, la intervención telefónica, comunicándolo inmediatamente por escrito
motivado al Juez competente.
E) Clases de intervención
La LO 13/2015, de reforma de la LECrim, ha realizado una regulación de todas estas
intervenciones, entre las que se debe distinguir la regulación legal de las intervenciones
postales y telegráficas de las demás.
- Lección 25: La prueba preconstituida del Juez de Instrucción (III): La intervención de las comunicaciones postales, telefónicas y telemáticas - 100

II. LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES POSTALES

Y TELEGRÁFICAS
1. Concepto
Se entiende por intervención de las comunicaciones postales y telegráficos la
resolución judicial motivada, dictada en el curso de un proceso penal, por la que se ordena
que se proceda a la detención del soporte a través del cual se efectúa una determinada
correspondencia postal o telegráfica del imputado, con el objeto que se efectúe su lectura
con las garantías de inmediación judicial y de contradicción suficientes para convertir
a este acto de investigación en un acto de prueba preconstituida.
El art. 579.1 LECrim autoriza la limitación de este derecho fundamental ante la
sospecha de comisión de alguno de los siguientes delitos:
1º Delitos dolosos castigados con una pena máxima de, al menos, tres años de prisión
2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal
3º Delitos de terrorismo
3. Resolución judicial
El art. 583 LECrim exige que la detención y apertura de la correspondencia se efectúe
mediante auto motivado, el cual exige la incoación de un previo proceso penal.
4. Plazo y secreto
El art. 579.2 LECrim establece que el Juez podrá acordar la intervención, en resolución
motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogables por iguales periodos. Las
prórrogas son indefinidas y deberán adoptarse mediante resolución motivada.
5. Sujetos
La resolución solo puede emanar del Juez de Instrucción competente. A tal efecto,
debe distinguirse la detención de la apertura de la correspondencia.
A) Detención de la correspondencia
El auto de detención y apertura de la correspondencia debe emanar del Juez
competente. Pero la práctica de dicha detención puede confiarse a otros jueces, a la policía
judicial, a funcionarios de la Administración de Correos y Telégrafos e, incluso, a
empleados de empresas privadas de correo.
B) Lectura de la correspondencia
La lectura de la correspondencia debe efectuarse bajo la intervención del Juez de
Instrucción competente.
6. Objeto
Este derecho fundamental consagra el secreto de las comunicaciones, por lo que el
envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos no queda amparado por el
derecho al secreto de las comunicaciones.
El objeto genérico de esta diligencia lo integra el soporte a través del cual se efectúa
la comunicación postal o telegráfica y, en concreto, las cartas, paquetes postales y
telegramas que tengan relación con la causa.

La jurisprudencia del TS ha eximido de la aplicación de los arts. 579 y ss. LECrim a

los paquetes en que los que se declara la existencia de mercancías, los expedidos con la
“etiqueta verde”, es decir, aquellos cuyo propietario renuncia de antemano al secreto de
las comunicaciones, así como las inspecciones que pudieran practicar los funcionarios de
Aduanas.
7. La lectura de la correspondencia
Los arts. 586 y 588 LECrim exigen la presencia del Juez y del LAJ, y los arts 584 y
585 LECrim, la del imputado y su Abogado. La apertura de la correspondencia por la
policía, sin la intervención del Juez o del LAJ, convierten en nula esta diligencia.
En el acto de apertura, el Juez leerá para sí la correspondencia y apartará la que fuera
pertinente, que se introducirá en un sobre lacrado y firmado por todos los intermitentes.
De esta diligencia, el LAJ levantará acta, que firmaran el Juez, el LAJ y las partes
acusadoras y acusadas que hubieran intervenido.
III. LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y ELECTRÓNICAS
Las intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el ordenamiento
jurídico español por obra del art. 18.3 CE.
La LO de 2015, de reforma de la LECrim, ha efectuado una minuciosa regulación de
las siguientes materias: las intervenciones telefónicas y telemáticas, los datos de tráfico,
la captación y grabación de las comunicaciones orales mediante dispositivos electrónicos,
los dispositivos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de la información y los registros remotos sobre
equipos informáticos.
2. Concepto
Por intervención telefónica o electrónica puede entenderse todo acto de investigación,
limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez
de Instrucción, en el curso de un procedimiento penal, decide mediante auto
especialmente motivado, que la policía judicial proceda al registro de llamadas, correos
electrónicos o datos de tráfico y/o a efectuar la grabación magnetofónica o electrónica de
las conversaciones telefónicas o correos electrónicos del investigado durante el tiempo
imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de
su autor.
3. Principios
El art. 588 bis a LECrim contempla una serie de principios que deben informar la
intervención de las comunicaciones.
A) Especialidad
La intervención de las comunicaciones no resulta procedente para la averiguación ni
de las infracciones administrativas ni de los delitos leves.
Se prohíbe las intervenciones prospectivas, entendiendo por tales las realizadas contra
una persona determinada en el seno de una inquisición general, para descubrir los delitos
que haya cometido o pueda cometer.

B) Proporcionalidad
Las intervenciones telefónicas han de estar sometidas al estricto cumplimiento del
principio de proporcionalidad, que exige observar ciertos presupuestos:
a) Comunes
Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún derecho fundamental
lo constituye el principio procesal de legalidad. Toda injerencia de la autoridad pública
en la esfera privada debe estar prevista por la ley.
b) Especiales
La doctrina sobre la proporcionalidad exige la observancia del principio de necesidad.
Es imprescindible que objetivamente se justifique la medida para obtener el cumplimiento
de los fines constitucionales que la legitiman. Por tanto, la autoridad judicial deberá
efectuar un juicio de ponderación entre los intereses en conflicto.
La limitación del derecho fundamental tan solo resulta procedente si no existe otra
alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.
Mediante el principio de excepcionalidad, se impide que el Juez no pueda acceder a
cualquier petición de intervención, sino tan solo a aquellas que no posibiliten la práctica
de una alternativa menos gravosa. El subprincipio de idoneidad establece que la
intervención de las comunicaciones debe ser idónea para conseguir el fin perseguido.
El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefónicas implica la
observancia de dos presupuestos especiales:
a) Material: la adopción de la intervención telefónica exige que el objeto de la
instrucción lo constituya un delito grave
b) Procesal: es la exigencia que la petición de intervención telefónica se efectúe dentro
de una instrucción judicial en curso.
La adopción de esta medida corresponde al Juez de Instrucción competente, en el seno
de una instrucción y mediante resolución motivada, en la que se determine el teléfono
intervenido, el destinatario de la medida y el hecho punible investigado.
A) El deber de motivación
La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que dispone una
intervención telefónica constituye otra exigencia del principio de proporcionalidad, que
obliga a una resolución motivada, es decir, mediante auto en el que el juez deberá plasmar
el oportuno juicio de necesidad de la intervención.
B) Requisitos del Auto
En la parte dispositiva de la resolución judicial deben observarse un conjunto de
requisitos, subjetivos y objetivos, exigidos por el art. 588 bis c).3 LECrim.
a) Subjetivos
Se debe determinar el destinatario de la medida y de cualquier otro afectado, de ser
conocido, que debe ser titular del derecho al secreto de las comunicaciones.
Salvo supuestos de terrorismo, no se pueden intervenir las comunicaciones entre el
Abogado y su cliente.
b) Objetivos
Se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, el tipo de comunicación y la etiqueta
técnica que identifique al abonado o usuario, y de otro, el delito o delitos que constituyen
la causa y finalidad de la intervención. Son inconstitucionales las llamadas licencias de
cobertura.

c) Temporales
El auto deberá establecer el tiempo de duración de la medida, el cual no podrá ser
superior a los tres meses, prorrogables hasta 18 meses.
Dicha resolución judicial deberá ser dictada dentro del plazo de 24 horas, contados desde
la presentación de la solicitud de intervención.
5. Objeto
El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones, escritas, orales,
radioeléctricas, electrónicas y telemáticas.
También requieren autorización judicial las conversaciones verbales entre detenidos
en el seno de una comisaría.
Se exige auto motivado del Juez de Instrucción para la intervención de los dispositivos
de almacenamiento masivo de información digital, con la única salvedad de los casos de
urgencia, en los que la policía habrá de notificar al Juez dicha intervención en el plazo de
24 horas.
6. Procedimiento de intervención
Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial efectuará el
seguimiento de la escucha y su grabación en los correspondientes soportes, cuyos
originales han de ser traslados al Juzgado a fin que puedan ser oídos por el Tribunal o
transcritos en un acta bajo la fe del LAJ.
El Juez de Instrucción librará mandamiento a la policía judicial para que requiera a los
prestadores de servicios a fin que le faciliten la intervención de las comunicaciones.
Asimismo, el Ministerio Fiscal o la policía judicial podrán requerir a los prestadores de
servicios para que conserven durante un plazo de 90 días las grabaciones íntegras.
La intervención de las comunicaciones se realizará siempre bajo declaración de
secreto. Una vez expirada la vigencia de la medida de intervención, se alzará el secreto y
se entregará a las partes copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas,
excluyendo las que se refieran a aspectos de la vida íntima y las que afecten al secreto
profesional.
Las grabaciones habrán de ser destruidas una vez se haya obtenido una resolución
firme, en cuyo caso, el Juez competente podrá retener una copia durante un plazo de cinco
años.
7. Reproducción en el juicio oral y valor probatorio

El conocimiento del resultado de la intervención puede efectuarse, bien mediante
lectura del acta del LAJ, bien mediante la audición de los soportes electrónicos en el juicio
oral.
El resultado de la escucha telefónica genera un acto peculiar de prueba preconstituida,
que se diferencia de los demás supuestos en que no precisa ser leída la oportuna acta en
el juicio oral, sino que su contenido debe ser reproducido directamente ante el Tribunal
mediante la audición del DVD, garantizándose el más estricto cumplimiento de los
principios de oralidad, inmediación y contradicción.
8. Plazo de duración y prórrogas

El art. 588 ter h).1 LECrim establece que el plazo de duración de las intervenciones
telefónicas, salvo solicitud de prórroga, no puede ser superior a tres meses. La duración

de las prórrogas podrán efectuarse hasta un plazo máximo de 18 meses, siempre y cuando
subsistan las causas que lo motivaron.
Tanto la solicitud inicial como la de las sucesivas prórrogas deben estar sometidas a
un control efectivo por parte del Juez de Instrucción.
Si la interceptación telefónica se practicara después de expirar el plazo de la
autorización y antes de que se autorice la prórroga, debe entenderse que es nula.
9. Eficacia refleja de la prueba prohibida

La sentencias condenatorias sustentadas en escuchas telefónicas inconstitucionales
infringen el art. 18.3 CE y la presunción de inocencia o el derecho a un proceso con todas
las garantías del art. 24.2 CE.
A) La vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías
La jurisprudencia del TC establece el restablecimiento de este derecho mediante la
subsunción dentro del derecho a un proceso con todas las garantías. En este caso, existe
un vicio “in procedendo”, y el restablecimiento ocasionará la nulidad del juicio oral y la
retracción de las actuaciones, a fin que el Tribunal decida admitir otras pruebas válidas
de cargo propuesta por la acusación, de cuya práctica y valoración dependerá la
absolución o condena del acusado.
B) La teoría refleja y el art. 11 LOPJ
A fin de determinar la extensión de los efectos de la prueba prohibida en la presunción
de inocencia, han surgido dos grandes tesis, la directa y la refleja, o doctrina
norteamericana del fruto del árbol envenenado. El art. 11 LOPJ se inclina por esta última
teoría, al disponer que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales.
C) La teoría directa y la relación jurídica de antijuricidad
La tesis hegemónica es la de la teoría directa, atemperada con la doctrina de la
relación de antijuricidad, en cuya virtud, solo si la prueba refleja resulta jurídicamente
ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las
necesidades esenciales del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es
constitucionalmente legítima.
De manera que es posible que la prohibición de valoración de pruebas originales no
afecte a las derivadas, si entre ambas no existe relación natural o si no se da la conexión
de antijuricidad.


INSTRUCCIÓN (IV): LA INTERVENCIÓN DE LAS
COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
I. LAS INTERVENCIONES DE LOS DATOS DE TRÁFICO Y DEL

CORREO ELECTRÓNICO
Por datos de tráfico cabe entender aquellos datos que se generan o tratan en el curso
de una comunicación y que difieren de su contenido material, es decir, los datos de
identificación de los medios de comunicación electrónica emisores y receptores, como el
IMEI y el IP.
1. La reserva jurisdiccional
Tanto la jurisprudencia como la Ley 25/2007, de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones exigen una
expresa autorización judicial para recabar la cesión de los datos de tráfico del operador.
2. La excepción jurisprudencial
Dicha regla general tiene dos excepciones, jurisprudenciales y legales. Según la
excepción jurisprudencial, la policía judicial podrá, sin necesidad de dicha autorización,
obtener los datos desde el propio teléfono celular intervenido. Ahora bien, debido a que
el suministro del contenido de la información del IMSI requiere la intervención del
operador, en la práctica, la policía deberá recabar la pertinente autorización judicial. Por
tanto, la policía puede obtener “motu proprio” el IMSI o el IMEI, pero no acceder al
contenido de la comunicación sin autorización judicial.
A) La excepción legal
Siempre que en el marco de una investigación no hubiera sido posible obtener un
determinado número de abonado y éste resulte indispensable para recabar la autorización
judicial para la intervención de las comunicaciones, los agentes de policía judicial podrán
acceder al conocimiento de la numeración IMSI o IMEI por cualquier medio técnico que
sea apto para identificar el equipo de comunicación.
II. LAS ESCUCHAS Y GRABACIONES DOMICILIARIAS
1. Presupuestos legitimadores
A) Subjetivos
La adopción de esta medida requiere la necesidad que exista una persona investigada,
con respecto a la cual, existan razones fundadas que va a comunicarse con determinadas
personas que pudieran ser imputadas.
B) Objetivos
La LECrim autoriza la limitación de este derecho fundamental ante la sospecha de
comisión de alguno de los siguientes delitos:
1º Delitos dolosos castigados con pena máxima de, al menos, tres años de prisión
2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal
3º Delitos de terrorismo
- Lección 26: La prueba preconstituida del Juez de Instrucción (IV): La intervención de las comunicaciones electrónicas - 106

Esta medida tan solo puede instarla el Ministerio Fiscal o la policía judicial, sin que
puedan solicitarla los acusadores particulares. La petición deberá ser razonada.
El Juez de Instrucción deberá dictar un auto motivado que contendrá todos y cada uno
de los elementos contemplados en el art. 588 bis c), más una ponderación expresa de la
limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
En el supuesto de que haya de efectuarse la grabación visual domiciliaria, el Juez
deberá autorizarlo expresamente.
Esta diligencia se efectuará en pieza separada y secreta.
3. Ejecución
La ejecución de la medida corresponde a los miembros de la policía judicial, quienes
habrán de ser identificados y darán cuenta al Juez de su resultado.
Si se tratara de la colocación de artificios en un domicilio por un agente encubierto, el
Juez deberá motivar la necesidad de dicha entrada y le autorizará a obtener imágenes y
grabaciones en dicho domicilio o lugar privado.
III. REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE ALMACENAMIENTO

MASIVO DE INFORMACIÓN
La LECrim contempla la intervención por la policía judicial de la información
contenida en los discos duros de ordenador, correos electrónicos o en los teléfonos
móviles.
1. Jurisdiccionalidad
Se establece el principio de reserva jurisdiccional del Juez de Instrucción competente.
En virtud del art. 588 sexies a.2 LECrim, la simple incautación de cualquiera de los
dispositivos no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio que dicho acceso pueda
ser autorizado posteriormente por el Juez competente. Sin embargo, en los casos de
urgencia en que se aprecie un interés legítimo que haga imprescindible la medida prevista,
la policía judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el
dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo
máximo de 24 horas, por escrito motivado al Juez competente. Éste, también de forma
motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas.
Esta diligencia podrá adoptarse incluso en los delitos leves, siempre y cuando el juicio
de proporcionalidad lo autorice.
En cualquier caso, la policía habrá de estar al cumplimiento del subprincipio de
alternativa menos gravosa. De esta manera, salvo que constituyan el objeto o instrumento
del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación de los
soportes físicos que contengan los datos o archivos informáticos, cuando ello pueda
causar un grave perjuicio a su titular o propietario.
3. Ejecución
La ejecución de esta medida la realizará la policía judicial, quien podrá ordenar a
cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas

aplicadas para proteger los datos informáticos que facilite la información que resulte
necesaria. Esta disposición no será aplicable al investigado, a las personas que estén
dispensadas de la obligación de declarar ni aquellas que no puedan declarar en virtud del
secreto profesional.
IV. REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS

La LECrim autoriza a la policía judicial, mediante una autorización judicial expresa, a
instaurar troyanos en los equipos informáticos del investigado.
1. Jurisdiccionalidad
El art. 588 septies a.1 LECrim establece el control de jurisdiccionalidad al Juez de
Instrucción competente. Ni siquiera por razones de urgencia se habilita a la policía para
establecer estos dispositivos electrónicos.
La instalación de los troyanos tan solo se autoriza para la investigación de los
siguientes hechos punibles:
a) Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales
b) Delitos de terrorismo
c) Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada
judicialmente
d) Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional
e) Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos
Los requisitos que debe contener el auto del Juez de Instrucción competente son:
a) Los ordenadores, dispositivos electrónicos o sistemas informáticos objeto de la
medida
b) El alcance de la misma, la forma en la que se procederá al acceso y aprehensión de
los datos y el software mediante el que se ejecutará el control de la información
c) Agentes autorizados para la ejecución de la medida
d) La autorización para la realización y conservación de copias de datos informáticos
e) Las medidas precisas para la preservación de la integridad de los datos almacenados
4. Requisitos temporales
La medida tendrá una duración máxima de un mes, prorrogables por periodos iguales
hasta un máximo de tres meses.
5. Ejecución
La ejecución corresponde a la policía judicial, que debe contar con la colaboración de
las operadoras y prestadores de servicios.

V. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO
El Ministerio Fiscal y la policía judicial están facultados para requerir a cualquier
persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas
incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se encuentren a su
disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente.
El art. 588 octies establece el plazo de conservación en un periodo de 90 días,
prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión o se cumplan 180 días.

LECCIÓN 27: MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y

RESOLUCIONES PROVISONALES (I)
I. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
Por medidas cautelares cabe entender las resoluciones motivadas del órgano
jurisdiccional que pueden adoptarse en el curso de un procedimiento penal contra el
imputado por un delito de tal gravedad, que haga presumir su riesgo de fuga o su
ocultación personal o patrimonial, por las que se limita provisionalmente su libertad o
libre disposición de sus bienes, con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de
la sentencia.
2. Presupuestos
Como presupuestos de las medidas cautelares están:
- El “fumus boni iuris”, o apariencia y justificación del derecho subjetivo en el proceso
penal estriba en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada.
El presupuesto material de toda medida cautelar es la imputación
- El “periculum in mora”, o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene
determinado por el peligro de fuga o de ocultación personal o patrimonial del
imputado
Estos criterios no deben ser los únicos a tomar en consideración por el órgano
jurisdiccional, sino que deben conjugarse con otros, tales como la existencia o no de
antecedentes penales, el arraigo familiar y social del imputado o las características del
hecho punible.
3. Elementos
Constituyen elementos de las medidas cautelares la jurisdiccionalidad,
instrumentalidad, provisionalidad y homogeneidad.
A) Jurisdiccionalidad
Las medidas cautelares penales están sometidas al principio de jurisdiccionalidad,
conforme al cual, tan solo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente.
B) Instrumentalidad
Las medidas cautelares son instrumentales o han de estar supeditadas a un proceso
penal en curso.
Estas medidas, bien deben estar preordenadas a un proceso penal, bien deben
disponerse en el curso de un proceso con todas las garantías.
Al ser instrumentales de un proceso penal, deberá finalizar necesariamente con dicho
proceso, extinguiendo sus efectos o transformándose en medidas ejecutivas.
C) Provisionalidad
Las medidas cautelares son siempre provisionales. Como máximo, deben durar el
tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal.
Las medidas cautelares están sometidas a la regla “rebus sic stantibus”, es decir, tan
solo han de permanecer en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado.
- Lección 27: Medidas cautelares penales y resoluciones provisionales (I) - 110

Pero determinadas medidas son, al mismo tiempo, temporales, por cuanto el legislador
ha querido establecer unos plazos máximos de duración.
D) Homogeneidad
Las medidas cautelares son homogéneas con las medidas ejecutivas a las que tienden
a preordenar. Debido a la circunstancia que la medida cautelar está destinada a garantizar
los futuros efectos de la sentencia, su naturaleza participa de las medidas ejecutivas, y de
ahí que el tiempo de prisión provisional deba computarse en la ejecución de la pena.
II. LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES
1. Determinación
Los actos procesales son de tres clases: de investigación, de prueba y las medidas
cautelares.
La proliferación de determinados delitos ha ocasionado la necesidad de otorgar una
mayor protección a las víctimas y de incrementar la eficacia de la justicia penal. Para esto,
ha surgido una nueva categoría de actos procesales, llamados resoluciones provisionales.
A) La prohibición de residencia del imputado por un delito de violencia de género
Esta prohibición fue instaurada por la Ley Orgánica 14/1999, la cual introdujo en la
LECrim el art. 544 bis, en cuya virtud, en los casos en los que se investigue un delito
contra las personas entre cónyuges o uniones de hecho, el Juez o Tribunal podrá imponer
al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar.
Dicha prohibición de residencia, junto con la atención sanitaria, de seguridad y
asistencia social y jurídica de la víctima, integran el contenido esencial de las órdenes de
protección, que deben dictar los Juzgados especializados de Violencia contra la Mujer,
que están facultados para disponer la prohibición del imputado de aproximarse a la
víctima, a su domicilio o lugar de trabajo, pudiendo fijar una distancia mínima entre él y
la ofendida que éste no podrá rebasar.
B) La prisión provisional por motivo distinto al peligro de fuga
El art. 503.1.3 LECrim faculta al Juez a dictar la prisión para asegurar la presencia del
imputado en el proceso, cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga, para
evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba y para evitar que el
imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.
a) El peligro de oscurecimiento de la prueba
A través de este motivo, el Juez puede disponer la prisión preventiva de imputados
cuando exista el riesgo fundado de que puedan coaccionar a testigos y peritos para que
emitan una declaración falsa o informe favorable a su defensa.
En la práctica, la utilización de este motivo sucede, fundamentalmente, en la lucha
contra la delincuencia económica y la corrupción política, donde la obtención del cuerpo
del delito pasa por dictar la puesta inmediata en prisión provisional del imputado, a fin
que éste no proceda a la destrucción o alteración de la prueba documental. Una vez
intervenido el cuerpo del delito, decae la utilidad de la medida y no se justifica.
b) La reiteración delictiva
Dicho peligro aparece regulado en dos apartados del art. 503 LECrim:
1º El común, en cuya virtud puede decretarse la prisión provisional para evitar el riesgo
que el imputado cometa otros hechos delictivos

2º El cualificado, que resulta procedente para evitar que el imputado pueda actuar contra
bienes jurídicos de la víctima
La diferencia posee consecuencias prácticas, ya que, en el primer caso, es necesario
que el hecho punible tenga una pena igual o superior a los dos años de prisión, en tanto
que, en el ámbito de la delincuencia de género, basta la atribución de cualquier delito,
aunque no revista gravedad alguna.
C) Otras resoluciones judiciales no cautelares
Cabe reputar como resoluciones provisionales los controles policiales de alcoholemia,
las inspecciones e intervenciones corporales, la sustitución de la prisión provisional de un
drogadicto por el cumplimiento de un programa de deshabituación, la privación, en la
instrucción, del permiso de conducción o la suspensión provisional de la función o cargo
público del procesado en situación de prisión provisional.
2. Concepto, naturaleza y fundamento

A) Naturaleza y concepto
Todas estas resoluciones provisionales comparten la mayoría de presupuestos y
requisitos esenciales. El “fumus boni iuris” de estas medidas estriba en la existencia de
una determinada imputación; su adopción se justifica ante el “periculum in mora”, y todas
ellas están sometidas a las exigencias de jurisdiccionalidad del Juez de Instrucción,
instrumentalidad de un proceso penal en curso y provisionalidad, en tanto que tan solo
ha de perdurar mientras se mantenga la situación que justifica su adopción.
No obstante, está ausente la nota de la homogeneidad, pues las prestaciones a cuyo
cumplimiento se requiere al imputado poco tienen que ver con la ejecución de la sentencia
posterior.
B) Notas esenciales
a) La restricción de los derechos fundamentales
Estas resoluciones provisionales son actos limitativos de los derechos fundamentales
del imputado, por lo que deben estar sometidas al estricto cumplimiento del principio de
proporcionalidad.
b) Las obligaciones procesales del imputado
Las resoluciones provisionales ocasionan el nacimiento de determinadas obligaciones
procesales en el imputado, que conllevan la realización de determinadas prestaciones,
tanto positivas, como negativas.
c) Sus límites
El principal problema que plantea la traslación de estas obligaciones procesales al
proceso penal es su contradicción con los derechos fundamentales del investigado al
silencio y de defensa.
No obstante, también le asiste al imputado el cumplimiento de determinadas
obligaciones procesales, las cuales están ubicadas en el art. 118 CE, en cuya virtud, todos
tienen la obligación de prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en el
curso del proceso.
De aquí que pueda reclamarse la legitimidad de la instauración de ciertas obligaciones
procesales del imputado, que permitan alcanzar un bien o interés constitucionalmente
protegido, siempre y cuando no contradigan sus derechos fundamentales al silencio, a no
declarar contra sí mismo y de defensa.

LECCIÓN 28: MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES (II):

LA DETENCIÓN POLICIAL Y EL “HABEAS CORPUS”
I. LA DETENCIÓN POLICIAL
1. Concepto y notas esenciales

Por detención policial cabe entender el acto procesal de los funcionarios de la policía
judicial consistente en la limitación provisional del derecho a la libertad del sospechoso
de la comisión de un delito sobre el que exista peligro de fuga, durante el tiempo
indispensable para practicar las diligencias de reconocimiento e interrogatorio,
poniéndolo en libertad o a la inmediata disposición de la autoridad judicial.
A) Sujetos
Los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funcionarios de la policía
judicial y demás autoridades a quienes el ordenamiento expresamente autoriza a practicar
detenciones, entre las que se incluye el Ministerio Fiscal. También pueden practicar
detenciones policiales los funcionarios de la Administración Penitenciaria.
B) Naturaleza
La detención que pudieran practicar los funcionarios de la policía constituye el
ejercicio de una obligación, que les viene impuesta por su especial misión de
descubrimiento de los delitos y de sus presuntos autores.
Su naturaleza jurídica es la de una medida cautelar, realizada en el curso de un
procedimiento penal o en función de su incoación, preordenada a garantizar la futura
aplicación del “ius puniendi” y, de modo inmediato, a proporcionar al Juez de Instrucción
los hechos para la incoación del sumario y la adopción, en su caso, de las medidas
cautelares de carácter provisional.
C) Objeto
El ordenamiento faculta a la policía para practicar las diligencias de prevención y
culminar el atestado, para lo que tales funcionarios pueden realizar determinadas
diligencias en el curso de la detención.
D) Modalidades
Toda detención policial conlleva una privación de libertad, dirigida al aseguramiento
del imputado y a la investigación del hecho y su autoría.
Por ello, también deben considerarse detenciones y, por tanto, son aplicables a ellas
sus garantías constitucionales y procesales, las de indocumentados que puedan dictarse al
amparo del art. 16 LO 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana.
No se consideran detenciones las interrupciones momentáneas de la libertad
deambulatoria, como los controles de alcoholemia y para el descubrimiento de delitos,
los cacheos y las resultantes de las inmovilizaciones de vehículos.
2. Presupuestos
Los presupuestos de la detención son los propios de las medidas cautelares: imputación
(o “fumus boni iuris”) y peligro de fuga (o “periculum in mora”).
- Lección 28: Medidas cautelares personales (II): La detención policial y el “habeas corpus” - 113

A) Imputación
La detención policial exige, como presupuesto material previo, la existencia de un
título de imputación contra una persona determinada. Sin imputación previa no existe
detención legal.
B) Peligro de fuga
No es suficiente cualquier género de imputación, sino la de un hecho punible que
revista especial gravedad o que, aún sin tenerla, el funcionario de policía pueda presumir
que el imputado se sustraerá a la actividad de la justicia. Según el art. 492 LECrim, se
concluye que:
a) Si el ciudadano está imputado judicialmente por un delito grave, y el Juez no ha
determinado su libertad, cabe inferir que se sustraerá a la acción de la justicia, por lo
que será procedente su detención
b) Si el delito imputado llevara aparejada una pena inferior a los tres años, y no existiera
imputación judicial, para que sea procedente la detención, el policía deberá formarse
un juicio razonable sobre la tipicidad del hecho, la presunta participación en él del
sujeto pasivo de la detención y sobre el peligro de fuga
c) Nunca procede a la detención por la comisión de un delito leve, salvo que concurra
alguna de estas situaciones:
- Que el imputado carezca de domicilio conocido
- Que se trate de una falta contra el orden público
3. El plazo de la detención
El art. 17.2 CE establece que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo
estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas, el detenido
deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
Por esclarecimiento de los hechos hay que entender la práctica de aquellos actos de
investigación propios de las diligencias policiales: el reconocimiento de identidad y la
declaración del detenido.
Practicadas tales diligencias de carácter urgente, la autoridad policial debe poner en
libertad o a disposición judicial al detenido. La detención policial no podrá durar nunca
más de 72 horas. Dicho plazo es susceptible de ser ampliado o reducido.
A) Plazos extraordinarios
Los plazos extraordinarios de la detención vienen establecidos por la Ley Orgánica
4/1981, sobre estados de alarma, excepción y de sitio.
Mientras en los estados de sitio, la detención puede alcanzar los 10 días, en los
supuestos de terrorismo, dicho plazo fue rebajado a cinco días.
B) El plazo ordinario
El plazo de la detención policial no puede exceder de 72 horas. En la práctica, este
plazo es el vigente en nuestro ordenamiento.
Sin embargo, el art. 496 LECrim mantiene el originario plazo de 24 horas como límite
máximo de la detención policial.
4. La entrega del detenido a disposición judicial

Si la práctica de las diligencias de prevención hubiera conllevado la detención de una
persona determinada y no fuera procedente su inmediata puesta en libertad, la policía

debe entregar al detenido al Juez de Instrucción de guardia que resulte ser competente,
aun cuando pueda estar geográficamente distanciado del lugar de la detención.
5. Régimen jurídico: garantías y derechos de los detenidos

La detención policial posibilita la realización de actos de investigación sobre el
detenido, tales como su reconocimiento e identificación y el interrogatorio policial. Pero
la CE y los arts. 118 y 520 LECrim establecen una serie de garantías que hacen posible
el derecho de defensa y que nacen desde el mismo momento en que la detención se
practica. A partir de este momento nacen las obligaciones de la policía y los derechos del
detenido.
A) Obligación de información
Los funcionarios de policía deben ilustrar al detenido del ejercicio de sus derechos
constitucionales y, en especial, de su derecho al silencio y del contenido esencial de la
imputación:
- El catálogo de tales derechos está en el art. 520.2 LECrim
- Se deberá informar al detenido de las razones de su detención. Por hechos que se le
imputan hay que entender hechos punibles, por lo que la policía debe comunicarle el
hecho histórico punible y realizar sobre el una mínima calificación e ilustración de la
norma penal infringida.
- Esa información deberá realizarse en un lenguaje comprensible y que resulte
accesible.
B) Derecho al silencio y a no declarar contra sí mismo
Los derechos fundamentales del art. 24.2 CE aparecen consagrados en el art. 520
LECrim. Tratándose de un derecho fundamental que puede ocasionar indefensión
material, la vulneración de este precepto incide en la presunción de inocencia.
C) Derecho a ser asistido por intérprete gratuito
Si el detenido no conociera el idioma español, la información deberá realizarse
mediante la intervención de un intérprete conocedor de una lengua que comprenda.
Este derecho no solo comprende a los extranjeros, sino también a los españoles que
desconozcan absolutamente el castellano y a las personas con discapacidad sensorial.
D) Derecho a la notificación de la detención
El art. 520.2.e) LECrim confiere al detenido la facultad de exigir que se le comunique
al familiar o persona que determine la existencia de la detención y el lugar de custodia.
Este derecho potestativo del detenido se torna en obligación de la policía si el sujeto
pasivo de la detención fuera un menor o cualquier persona incapaz. En tal supuesto,
deberán notificarse la detención a los representantes legales del menor y al Ministerio
Fiscal.
Si se tratara de un extranjero, el hecho de la detención debe ser comunicada al cónsul
del país, permitiéndosele su comunicación. Dicho derecho no les asiste a los detenidos en
régimen de incomunicación.
E) Derecho a la intervención del Abogado defensor
El art. 520.5 LECrim confiere al detenido el derecho a designar Abogado de su
confianza o a reclamar la intervención de uno del turno de oficio, a fin que presten su
asistencia en la detención. Este derecho es irrenunciable, por lo que más que un derecho,
se trata de una obligación de las autoridades.

De esta regla general se exceptúan los casos en que el detenido estuviera

incomunicado.
La intervención del defensor se ciñe a los reconocimientos de identidad y al
interrogatorio policial. No se le autoriza al Abogado a formular directamente preguntas
al detenido, pero le asisten los derechos a entrevistarse reservadamente con él con
anterioridad a su declaración, acceder a las actuaciones, a informar al detenido de las
consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de
diligencias y, una vez finalizado el interrogatorio de la policía, puede solicitar la
ampliación del interrogatorio, haciendo consignar en el acta cualquier incidencia.
F) Derecho a ser reconocido por el médico forense
El art. 520.2.f) determina quien debe ser dicho facultativo:
1º El Médico Forense o su sustituto
2º El médico de la institución en que se encuentre o cualquier otro del Estado o demás
Administraciones Públicas
El nombramiento de dicho facultativo no excluye el que pueda designar el Juez, como
consecuencia de la incoación del procedimiento penal para la determinación de un delito
de tortura o del correspondiente procedimiento de “habeas corpus”.
G) Garantías procesales del interrogatorio policial
a) Prohibición de utilización de actos o medios de investigación prohibidos por la ley
El art. 297.3º LECrim dispone que los funcionarios de la policía judicial se abstendrán,
bajo su responsabilidad, de usar medios de averiguación que la ley no autorice. El art.
389.3º LECrim prohíbe la utilización, contra el procesado, de cualquier género de
coacción o amenaza.
Por tanto, está prohibida la utilización de cualquier género de lesión, física o psíquica,
dirigida a arrancar la confesión del detenido.
b) Garantías tendentes a garantizar la espontaneidad del interrogatorio
Las preguntas deberán ser siempre directas, sin que puedan utilizarse preguntas
capciosas o sugestivas.
Si, como consecuencia de la duración del interrogatorio, el detenido diese muestras de
fatiga, deberá suspenderse hasta que recobre la serenidad necesaria.
Se le permitirá al detenido manifestar lo que estime conveniente para su defensa,
consignándose en el acta.
El detenido tiene derecho a leer por sí mismo la declaración prestada o a solicitar su
lectura con anterioridad a su ratificación.
6. Especialidades en la detención en materia de terrorismo

El art. 520 bis LECrim contempla determinadas especialidades de la detención de
miembros pertenecientes a bandas u organizaciones terroristas, consistentes en la
ampliación del plazo de la detención policial y en la adopción del régimen de
incomunicación.
A) El plazo de la detención en terrorismo
En materia de terrorismo, el plazo común de la detención es de 72 horas, pudiéndose
prolongar por otras 48 horas, es decir, hasta un total de cinco días, si la policía lo solicita
al Juez dentro de las primeras 48 horas de la detención, la justifica para fines
investigadores y el Juez la autoriza mediante resolución motivada.

B) La incomunicación de terroristas detenidos

El detenido puede ser sometido a incomunicación, si la policía así lo solicita. El
motivo de esta solicitud deberá fundamentarse en la necesidad de completar la
investigación. El Juzgado Central de Instrucción deberá resolver esta petición, mediante
resolución motivada, dentro del plazo de 24 horas.
Los efectos de la incomunicación se circunscriben a las relaciones del detenido con
terceros o su Abogado de confianza, ya que obliga a designarle un Abogado de oficio.
Asimismo, al detenido le asiste su derecho al “habeas corpus”, aunque el Juez
competente para conocer de este procedimiento es el Juzgado Central de Instrucción.
7. Valor procesal del interrogatorio policial

La doctrina del TC niega valor probatorio al interrogatorio del detenido, por lo que su
confesión en sede policial no constituye, por sí sola, prueba suficiente para desvirtuar la
presunción de inocencia.
Para determinar el valor que cabe otorgar al interrogatorio policial en el caso que se
hayan omitido o vulnerado las garantías o los derechos del detenido, existen dos
supuestos:
1) Si el interrogatorio se ha obtenido a través de medios que la ley no autoriza, los hechos
no pueden ser, en modo alguno, valorados por el tribunal sentenciador, que deben
obligar a estimar a dicha prueba como de evaluación prohibida y con efectos reflejos
o indirectos
2) Si el interrogatorio se ha practicado con vulneración de las demás garantías
preestablecidas, la confesión del detenido no impedirá al órgano jurisdiccional
practicar los demás medios de prueba tendentes a la averiguación de los hechos. En tal
caso, debe regir tan solo los efectos directos de la prueba prohibida
II. EL PROCESO DE HABEAS CORPUS

El “habeas corpus” es un procedimiento especial, preferente y rápido, por el que se
solicita del órgano jurisdiccional competente el restablecimiento del derecho
constitucional a la libertad, vulnerado por la comisión de cualquier detención ilegal que
pueda ser dispuesta por persona o autoridad distinta a la del Poder Judicial. Son notas
esenciales de este procedimiento:
a) El “habeas corpus” es un proceso especial por razón de la materia. Se trata de un
procedimiento declarativo con una cognición limitada y dirigida a constatar la
ilegalidad de la intención.
b) Es un procedimiento especial sustancialmente acelerado, pues su finalidad consiste en
obtener una resolución judicial acerca de la situación de pérdida de libertad en la que
se encuentra una persona determinada, bien decretando su puesta inmediata en libertad,
la confirmación de la detención o su cambio de custodia
c) El objeto de este procedimiento viene determinado por una pretensión de naturaleza
constitucional, ya que incide en el derecho a la libertad del art. 17 CE
d) Su presupuesto material lo debe constituir siempre una detención ilegal, cometida por
un particular o persona perteneciente a poderes públicos distintos al Poder Judicial. Su
finalidad estriba en obtener la inmediata revisión judicial de dicha detención,
declarando su ilegalidad y restableciendo inmediatamente el derecho a la libertad o,
por el contrario, declarando ajustada a Derecho la detención practicada

2. El objeto procesal
El objeto genérico de este proceso lo constituye la violación del derecho a la libertad
o de cualquier otro derecho o garantía constitucional que se haya podido infringir en el
curso de una detención.
A) Las partes
Las partes principales están integradas por el titular del derecho fundamental
vulnerado y por la autoridad gubernativa, funcionario o persona física causante de dicha
violación. Pueden aparecer partes secundarias, tanto en la posición actora, con una
capacidad de postulación limitada a la incoación del procedimiento, como en la
demandada.
a) Activas
La parte actora principal necesariamente ha de ser una persona física. Pueden serlo tanto
nacionales como extranjeros. Las personas jurídicas carecen de capacidad para ser parte
en la incoación de este procedimiento.
b) Pasivas
La parte demandada puede ser tanto una persona física como una jurídica. El “habeas
corpus” es procedente con independencia de la naturaleza pública o privada del autor
causante de la detención.
B) Objeto
Para que pueda prosperar la pretensión de “habeas corpus” se requiere que exista una
detención, que no haya sido dispuesta por la autoridad judicial y que sea ilegal.
a) La detención
El presupuesto indispensable de este procedimiento es la existencia de una detención.
Por detención hay que entender cualquier forma de privación de la libertad deambulatoria
del ciudadano y con independencia de la denominación que la autoridad quiera otorgarle.
b) No judicial
El “habeas corpus” no es procedente cuando la privación de libertad fuera producida
por la Autoridad Judicial, como es el caso de la detención judicial, la prisión provisional
o la pena de prisión, que deberá ser combatida mediante recursos.
c) Ilegal
La detención deberá ser ilegal, calificación que se origina por la concurrencia de algunas
de estas tres situaciones: ausencia o insuficiencia de imputación, exceso de plazo y
omisión de las garantías preestablecidas en el curso de la detención.
C) La petición
Todas las pretensiones tienen como común denominador el recaer sobre un mismo
bien litigioso, el derecho fundamental a la libertad, con respecto al cual se puede solicitar
la petición de puesta inmediata en libertad, un cambio de custodia de la persona detenida
o su puesta a disposición de la Autoridad Judicial.
3. Competencia
A) Objetiva
La competencia objetiva la ostentan, con carácter general y “vis atractiva”, los
Juzgados de Instrucción. No obstante, se contemplan dos fueros especiales: el del Juzgado
Central de Instrucción y el del Togado Militar.

a) El Juzgado de Instrucción
Los Juzgados de Instrucción son los órganos competentes para entender de este
procedimiento. Este Juzgado también entenderá de las solicitudes presentadas con motivo
de la detención de un menor.
b) Los Juzgados Centrales
Si la detención es con motivo de los estados de excepción o sitio, o por terrorismo, el
procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción correspondiente.
c) Los Juzgados Togados Militares
En el ámbito de la jurisdicción militar, es competente para conocer de la solicitud de
“habeas corpus” el Juez Togado Militar de Instrucción de la circunscripción
jurisdiccional en la que se efectuó la detención.
B) Territorial
Será Juez competente el de Instrucción del lugar de custodia, pero si no constara, el
del lugar en que se produzca la detención y, en defecto de los dos anteriores, el del lugar
en donde se hayan tenido noticias sobre el paradero del detenido.
C) Funcional
La fase declarativa transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción, que conocerá del
procedimiento de ejecución de los pronunciamientos inherentes al “habeas corpus”. No
existe fase de impugnación.
4. Incoación del procedimiento y legitimación

El procedimiento puede ser incoado tanto por el propio órgano jurisdiccional, como
por el detenido, sus parientes y representantes, el Ministerio Fiscal y el Defensor del
Pueblo.
A) Iniciación de oficio
Si el Juez de Instrucción incoara el procedimiento de oficio, en el mismo auto ordenará
a la autoridad la entrega inmediata de la persona privada de libertad.
B) Iniciación a instancia de parte
La única parte principal actora que existe en este procedimiento es el detenido. Para
evitar su indefensión, se legitima a sus parientes y representantes a iniciar el
procedimiento de “habeas corpus”.
La naturaleza de la intervención del Defensor del Pueblo y del Ministerio Fiscal es
distinta. El primero de ellos está autorizado a promover el “habeas corpus” y está
obligado a poner en conocimiento del Fiscal General del Estado la “notitia criminis”. El
Ministerio Fiscal está facultado a formular alegaciones en el trámite de la comparecencia
y a intervenir a lo largo de todo el procedimiento.
5. Fase de admisión e incoación

El siguiente acto procesal debe provenir del Juez de Instrucción, quien, mediante
resolución motivada, deberá denegar o admitir la incoación del procedimiento.
Si el juez decidiera la incoación del procedimiento podrá adoptar alguna de estas dos
resoluciones:
1) Requerir a la autoridad o persona bajo cuya custodia se encuentra el detenido que lo
ponga ante él: La autoridad gubernativa deberá inmediatamente poner a su disposición
al detenido

2) Constituirse en el lugar donde aquella se encuentra: en este caso, cesarán las

diligencias de prevención que se estuvieran practicando
6. Alegaciones y pruebas
Una vez puesta a disposición judicial la persona del detenido o constituido el Juez en
el propio lugar de custodia, el Juez oirá a la persona privada de libertad. Si el detenido
fuera incapaz, el Juez oirá a su representante legal y a su Abogado defensor.
A continuación, el Ministerio Fiscal formulará sus alegaciones y, finalmente, el Juez
escuchará a la persona o autoridad que hubiera dispuesto o ejecutado la detención.
Las partes pueden, con carácter simultáneo a la formulación de sus alegaciones orales,
proponer la prueba que estime conveniente, la admisibilidad y pertinencia de la cual
queda condicionada a que puedan practicarse en el acto.
La fase de alegaciones y el término probatorio no pueden exceder de 24 horas.
7. Resolución
Concluida la fase de alegaciones y practicada la prueba, el Juez debe pronunciar su
resolución, la cual deberá dictarse sin dilación. La forma que debe adoptar es la de auto
motivado.
Si la resolución fuera denegatoria de la pretensión, el Juez dispondrá el archivo de las
actuaciones, declarando conforme a Derecho la privación de libertad y las circunstancias
en que se está realizando.
Si la resolución es estimatoria, necesariamente deberá contener un pronunciamiento
declarativo, como es la declaración de ilegalidad de la detención practicada, pudiendo el
Juez:
a) Poner en libertad al detenido: será la medida que deberá adoptar el Juez cuando esté
plenamente ausente el presupuesto material habilitador de la privación de libertad
b) Cambiar de custodia: para los supuestos en los que, estando materialmente justificada
la privación de libertad, se haya cometido alguna violación de las garantías
c) Puesta a disposición de la autoridad judicial: deberá ordenarse, necesariamente,
cuando la ilegalidad de la detención residiera en el exceso de plazo y, potestativamente,
cuando el Juez estimara que han concluido las diligencias policiales
Siempre que se haya cometido alguna detención ilegal constitutiva de delito, el Juez
deberá formalizar el oportuno testimonio de particulares.
Respecto a las costas, rige el criterio de la temeridad, apreciado, única y
exclusivamente, en la conducta del solicitante. En caso contrario, se declaran de oficio

LECCIÓN 29: MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES (III):

LA DETENCIÓN JUDICIAL, PRISIÓN Y LIBERTAD
PROVISIONAL Y OTRAS MEDIDAS
I. LA DETENCIÓN JUDICIAL
1. Concepto y clases
Detención judicial es toda privación de libertad dispuesta por un órgano jurisdiccional
en el curso de un procedimiento penal, así como la situación en la que permanece el
detenido durante el plazo máximo de 72 horas, hasta que el Juez de Instrucción resuelva
su situación en el proceso.
Se pueden distinguir dos clases de detención:
A) La detención judicial de oficio
La detención judicial de oficio puede ser dispuesta como consecuencia del
incumplimiento de una orden de comparecencia, del surgimiento de una imputación
contra una persona determinada o del incumplimiento de las normas de policía de vistas.
B) La detención judicial confirmatoria
La detención judicial más relevante es la efectuada por los particulares o funcionarios
de policía.
2. La puesta a disposición judicial del detenido

A) Entrega del detenido al Juez competente
El Juez cuenta con un nuevo plazo de 72 horas para resolver la situación del detenido.
Deberá adoptar las resoluciones que corresponda tras la práctica de las diligencias
tendentes a constatar la verosimilitud de la notitia criminis. Necesariamente, con carácter
previo a la resolución de prisión, deberá oír al detenido dentro del plazo de 24 horas.
B) Entrega del detenido al Juez incompetente
Si el Juez a quien se pusiera a su disposición el detenido fuera incompetente, éste
practicará las diligencias de prevención, debiendo remitir todas las diligencias y al
detenido, en el plazo de 72 horas, al Juez competente, quien, en su caso, ratificará la
prisión provisional, si la hubiese.
Cuando la detención se hubiera practicado en base a un título jurisdiccional de
imputación y el detenido se hubiera fugado de un centro penitenciario, debe remitir al
preso a dicho centro, sin necesidad de practicar ninguna diligencia.
El auto elevando la detención a prisión será puesto en conocimiento de todas las partes
formales e, incluso, del propio detenido.
II. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA
La orden europea de detención y entrega es una resolución judicial dictada en un
Estado miembro de la Unión Europea, con vistas a la detención y la entrega por otro
- Lección 29: Medidas cautelares personales (III): La detención judicial, prisión y libertad provisional y otras medidas - 121

Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales
o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad.
2. Competencia
Las dos autoridades que intervienen en este procedimiento son:
- La autoridad judicial de emisión: es el Juez que está conociendo de la causa
- La autoridad judicial de ejecución: viene determinado por los Juzgados Centrales de
Instrucción y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, atribuyéndose la condición
de autoridad central al Ministerio de Justicia
3. Emisión y ejecución de una orden europea

Las autoridades españolas podrán dictar la orden europea en los siguientes supuestos:
a) Con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales, respecto de las infracciones
penales con una pena máxima privativa de libertad de, al menos, 12 meses
b) Con el fin de proceder al cumplimiento de una condena a una pena no inferior a
cuatro meses de privación de libertad
La entrega será inmediata cuando el hecho punible se encuentre previsto en el listado
de delitos graves. Si se tratara de un delito leve, con pena privativa de libertad inferior a
12 meses, podrá supeditarse al requisito que el hecho constituya también delito en España.
III. LA PRISIÓN PROVISIONAL

La prisión provisional es una medida cautelar penal, provisional y de duración
limitada que puede dictar el Juez de Instrucción mediante un auto especialmente
motivado, por el que restringe el derecho a la libertad del imputado de la comisión de un
delito de especial gravedad y en quien concurra un peligro de fuga suficiente para
presumir racionalmente que no acudirá al acto de juicio oral, y destinada a asegurar dicha
comparecencia, así como a conjurar los riesgos de reiteración delictiva, de ocultación o
destrucción de las fuentes de prueba o la puesta en peligro de la integridad de la víctima.
Se destacan las siguientes notas esenciales:
A) Jurisdiccionalidad
Esta medida cautelar solo puede ser adoptada por órganos judiciales.
B) Objeto: la restricción del derecho a la libertad
El objeto recae sobre el derecho fundamental a la libertad, lo que exige el
cumplimiento de los siguientes presupuestos:
a) Legalidad
La adopción de la prisión provisional requiere que esta medida se instaure y regule
mediante una Ley Orgánica, y que dicha norma reúna las condiciones requeridas por las
exigencias de seguridad jurídica.
Ninguna prisión provisional puede adoptarse fuera de los supuestos establecidos por el
art. 503 LECrim.
b) Necesidad
Es imprescindible que la adopción de la prisión provisional se justifique objetivamente
para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman, debiéndose
adoptar las alternativas menos gravosas para el derecho fundamental.

c) Motivación
Surge la obligación formal del Juez de Instrucción de motivar especialmente dicho
juicio de necesidad en las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión
provisional. Si existe insuficiencia o falta de motivación en dicha decisión, se vulnera el
derecho fundamental.
C) Duración
El art. 504 LECrim limita temporalmente la duración de la prisión provisional
mediante la fijación de un sistema de plazos máximos, en función del fin perseguido y
de la duración previsible de la pena asociada al delito imputado. La existencia de dichos
plazos no legitima al Juez a agotarlos, sino que debe levantar la medida tan pronto como
desaparezcan los presupuestos que legitiman su adopción.
La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los
fines que la legitiman. La ley prevé un plazo máximo inicial prorrogable, distinguiendo
los distintos supuestos que autorizan su adopción:
a) Cuando la prisión provisional responda a los motivos de peligro de fuga, de reiteración
delictiva o de protección de la víctima, su duración no podrá exceder de un año, si el
delito tuviera pena privativa de libertad inferior a tres años, o de dos años, si ésta fuera
superior. Si respondiera al peligro de oscurecimiento de la prueba, el plazo máximo
es de seis meses
b) Cuando concurrieran circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser
juzgada antes que el plazo inicial haya expirado, el Juez o Tribunal podrá, previa
celebración de la comparecencia previa, acordar mediante auto una sola prórroga de
hasta dos años, si el delito tuviese una pena privativa de libertad superior a tres años,
o de hasta seis meses, si fuera igual o inferior a tres años. Las razones de ocultación o
destrucción de la prueba no posibilitan prórroga alguna
c) Una vez dictada la sentencia condenatoria, la prisión provisional podrá prorrogarse
hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en dicha resolución judicial, cuando
hubiera sido recurrida
d) El tiempo transcurrido en prisión provisional es computable en la ejecución de la pena
privativa de libertad
2. La prisión provisional como medida cautelar: requisitos

La adopción de la prisión provisional requiere la observancia de los siguientes
requisitos:
- Desde un punto de vista material, un delito que revista especial gravedad
- Desde un punto de vista formal, que el Juez tenga motivos bastantes sobre la
responsabilidad penal del imputado
A) Límite penológico
Atendiendo a un criterio material, se exige, como regla general, que conste en la causa
la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con
pena igual o superior a dos años de prisión.
No obstante, existen supuestos en donde no resulta de aplicación el mínimo punitivo
de los dos años:
a) Cuando el imputado tenga antecedentes penales no cancelados
b) Si la prisión provisional tiene como fin asegurar la presencia del imputado en el
proceso y hayan sido dictadas, al menos, dos requisitorias para su llamada
c) Cuando se pretenda evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de
la víctima

d) Cuando se persiga conjurar el riesgo de reiteración delictiva

B) Motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del imputado
Es necesario que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable
criminalmente del delito a la persona contra quien se deba a dictar el auto de prisión.
También es necesario que no se acredite la concurrencia de alguna causa de exención o
extinción de la responsabilidad penal.
C) Peligro de fuga
El peligro de fuga del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho imputado
sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena imponer sea más grave. Si el hecho
punible no lleva aparejada pena privativa de libertad, habrá que presumir la inexistencia
de peligro de fuga. Por el contrario, tratándose de un delito castigado con una pena muy
grave, hay que presumir dicho riesgo de fuga.
Este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano jurisdiccional,
sino que debe conjugarse con las circunstancias concretas del caso y las personales del
imputado o sus circunstancias de arraigo.
3. La prisión provisional como resolución provisional

El art. 503.1.3º.b) y 2 LECrim incorpora el riesgo de obstrucción de la instrucción
penal y de reiteración delictiva como fines que legitiman la adopción de la prisión
provisional.
A) Peligro de ocultación o de alteración de las fuentes de prueba
Se adoptará la prisión provisional para evitar el peligro de ocultación o alteración de
pruebas con la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para la decisión
sobre la inocencia o culpabilidad del imputado
b) Que el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado
B) Riesgo de reiteración delictiva
El art. 503.1.3º.c) y 2 LECrim contempla, como última finalidad que debe cumplir la
prisión provisional, la de conjurar el riesgo relevante que tiene el imputado sobre la
sociedad.
En tal supuesto, la prisión podrá adoptarse, excepcionalmente, incluso si el delito
imputado llevara aparejada una pena privativa de libertad inferior a los dos años.
4. La audiencia previa
A) Concepto y fundamento
Se entiende por audiencia previa la vista que, previa solicitud de las partes acusadoras,
debe practicarse ante el Juez de Instrucción para que, con la presencia del imputado
asistido por su Abogado y del Ministerio Fiscal, y como resultado de las alegaciones
formuladas, pueda decidir acerca de la situación personal del imputado.
El fundamento de esta audiencia hay que encontrarlo en la relevancia del derecho
fundamental a la libertad del art. 17 CE y en la conveniencia que el Juez de Instrucción
adopte una resolución, siempre a instancia de las partes acusadoras y mediante la
instauración del contradictorio.

B) La celebración de la audiencia
a) Ante el Juez de Instrucción competente
Esta audiencia está regida por el principio dispositivo, en tanto que si las partes
acusadoras no solicitan la prisión provisional, el Juez no puede adoptarla.
Su celebración deberá tener lugar en el plazo más breve posible, dentro de las 72 horas
siguientes a la puesta a disposición judicial del detenido, y a ella se citará al imputado,
quien deberá estar asistido de su Abogado, al Ministerio Fiscal y a las demás partes
personadas.
b) Ante un Juez incompetente
Si el detenido fue puesto a disposición de la Autoridad Judicial incompetente, el art.
505.6 LECrim obliga al Juez incompetente a disponer la audiencia.
5. Modalidades de la prisión provisional

A) La prisión comunicada
La regla general la constituye la prisión comunicada, durante la cual, el preso puede
disfrutar de los derechos reconocidos en la ley y, en particular, del derecho de
comunicación.
B) La prisión incomunicada
La prisión incomunicada presenta un carácter excepcional y solo resulta procedente
cuando el régimen de comunicación no sea suficiente para asegurar los mismos fines que
justifican la adopción de la prisión provisional.
La incomunicación durará el tiempo estrictamente necesario para practicar con
urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros de fuga, atentado contra bienes
jurídicos de la víctima, ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba o
comisión de nuevos hechos delictivos, y no podrá extenderse más de cinco días, excepto
por la prórroga de otros cinco días cuando la prisión provisional se hubiera acordado por
un delito de terrorismo.
Tanto el auto que acuerde la incomunicación como su prórroga serán motivados,
debiendo contener la descripción del hecho punible.
C) La prisión atenuada
La prisión atenuada tiene por objeto evitar el ingreso del imputado en un centro
penitenciario en atención a circunstancias especiales.
El art. 508 LECrim regula dos modalidades:
1º La prisión vigilada en el propio domicilio del investigado
2º Si el investigado está sometido a tratamiento de desintoxicación o deshabituación, la
medida de prisión puede ser sustituida por el ingreso en un centro oficial o de una
organización reconocida para continuación del tratamiento
IV. LA LIBERTAD PROVISIONAL

Se entiende por libertad provisional la situación en la que se encuentra un imputado,
con respecto al cual, el Juez no ha decidido la adopción de la prisión provisional.

2. Efectos
A) La obligación de comparecencia “apud acta”
La situación de libertad provisional conlleva la imposición al imputado de la
obligación de comparecer en los días que fueron señalados en el auto respectivo y cuantas
veces fuera llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa.
La frecuencia de la prestación debe determinarla el órgano judicial, en función de las
circunstancias concretas del caso y de la finalidad de dicha medida.
Si el imputado dejara de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal,
podrá ingresar en prisión provisional.
B) La fianza
El juez o tribunal puede también disponer la libertad provisional con fianza, como
una garantía más destinada, exclusivamente, a garantizar la presencia del imputado en el
juicio oral.
La fianza debe ser adecuada a las circunstancias de arraigo y proporcionada al
patrimonio real del imputado.
Si el imputado incumpliera su obligación de prestar fianza, el Juez o Tribunal decretará
la prisión provisional.
C) Retención del pasaporte
La facultad del Juez de disponer la retirada provisional del pasaporte del imputado es
una medida cautelar destinada a conjurar el peligro de fuga.
V. OTRAS RESOLUCIONES PROVISIONALES
1. Prohibición de residir o de acudir a determinados lugares

El Juez de Instrucción puede imponer al imputado, de forma motivada y cuando resulte
estrictamente necesario para proteger a la víctima, alguna de las siguientes medidas
limitativas de su libertad deambulatoria:
a) Prohibición de residencia en un determinado lugar
b) Prohibición de acudir a dichos sitios
c) Prohibición de aproximarse o comunicarse a determinadas personas
La aplicación de las medidas tiene como presupuesto inexcusable la existencia de
indicios racionales de la comisión de uno de los delitos enumerados en el art. 57 CP y ha
de ser concebida como una medida de aplicación excepcional, provisional y
proporcionada a la consecución del fin de protección.
En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida, el Juez o Tribunal
convocará la comparecencia para la adopción de la prisión provisional, de la orden de
protección o de otra medida que implique una mayor limitación de su libertad personal.
2. Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas de violencia

de género
A) Competencia
La competencia para la adopción de las medidas de protección corresponde al Juzgado
de Violencia sobre la Mujer correspondiente al domicilio de la víctima.

B) Legitimación
Las medidas de protección de naturaleza penal y civil podrán ser adoptadas de oficio
por el Juez de Violencia sobre la Mujer, o a instancia de la víctima, de los hijos, de las
personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guardia o custodia, del Ministerio
Fiscal, de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas
o su acogida o del titular de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre
la Mujer.
En todo caso, se consagra la obligación del Juez de Violencia que estuviera conociendo
de un procedimiento relacionado con la violencia de género de pronunciarse sobre la
pertinencia de la adopción de las medidas de protección contempladas.
C) Catálogo de medidas
a) Orden de protección
b) Salida obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio, prohibición de
volver al mismo, prohibición de acercamiento o comunicación al domicilio de la
persona protegida, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella
c) Medidas de naturaleza civil, tales como la atribución de la vivienda, la suspensión de
la patria potestad, etc.
d) Otras medidas destinadas a la protección de datos de las víctimas y limitaciones a la
publicidad de las actuaciones procesales, o la medida de suspensión del derecho a la
tenencia, porte y uso de armas
e) Medidas de protección del menor
D) Procedimiento
La adopción de tales medidas deberá acordarse mediante auto motivado, en el que se
aprecie su proporcionalidad y necesidad, siendo preciso en todo momento la
intervención del Ministerio Fiscal y el respeto de los principios de contradicción,
audiencia y defensa.
La ofendida puede solicitar la orden de protección a la policía, a cualquier oficina de
protección a la víctima dependiente de las Administraciones Públicas, al Ministerio Fiscal
y, naturalmente, a la Autoridad Judicial. La solicitud será trasladada inmediatamente al
Juzgado especializado de Violencia sobre la Mujer, quien dictará, en su caso, la pertinente
orden de protección, que será notificada a las partes y comunicada por el LAJ a la víctima
y a las Administraciones competentes, debiéndose publicar en el Registro Central para
la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica.
3. Privación provisional del permiso de conducción

Se entiende por privación del permiso de conducción la medida de seguridad que
puede adoptar el Juez de Instrucción contra una persona imputada por delitos cometidos
con ocasión de la conducción de un vehículo a motor, siempre y cuando se encuentre en
libertad, hasta que dure el peligro de alteración de la seguridad del tráfico y, en cualquier
caso, hasta la obtención de una resolución definitiva y firme en el proceso penal.
Se trata de una resolución provisional dirigida a prevenir la reiteración de nuevos
hechos punibles mediante la circulación de vehículos a motor.
4. Suspensión de cargos públicos

Las personas sospechosas de haber cometido un delito de terrorismo o rebelión, que
hayan sido declaradas procesadas y sometidas a prisión provisional, serán
automáticamente suspendidas en el ejercicio de la función o cargo público determinado,
en tanto que permanezcan en situación de prisión provisional.

Para la adopción es necesario cumplir con los siguientes presupuestos:

- Material: que el procesado pertenezca, actúe al servicio o esté relacionado con una
banda armada y que haya cometido algún delito de terrorismo o de rebelión
- Procesal: es necesario que el Juez haya dictado un auto de procesamiento firme y
haya dispuesto, además, la prisión provisional del procesado
- El art. 384 bis LECrim exige que el procesado estuviera ostentando función o cargo
público
El cese de los efectos de la suspensión debe suceder por la ausencia de la concurrencia
de los presupuestos que la legitiman.

LECCIÓN 30: MEDIDAS CAUTELARES (IV): LAS MEDIDAS

CAUTELARES CIVILES
I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

Las medidas cautelares civiles son medidas aseguradoras de la pretensión civil
acumulada a un proceso penal en curso. Es necesario la concurrencia de estos tres
requisitos:
1º Que la comisión del delito haya producido un daño en la esfera patrimonial del
perjudicado
2º Que éste no haya reservado el ejercicio de la acción civil
3º Que el perjudicado o un acreedor legítimo solicite del Juez su adopción
La acción civil debe ser ejercitada por el perjudicado. Pero, si no hubiese comparecido
en el proceso penal, el Ministerio Fiscal la ejercitará en su nombre.
Dicha acción se dirige frente al patrimonio del investigado, en tanto que responsable
civil directo, si bien también puede dirigirse contra un tercero civil.
Su finalidad consiste en asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan
declararse procedentes, que pueden ser de dos tipos, procesales penales y civiles
El ejercicio de la acción civil ocasiona el nacimiento de una pieza separada de la
instrucción, conocida como pieza de responsabilidad civil, y puede originar el
surgimiento de la llamada pieza de terceros.
II. PRESUPUESTOS
1. “Fumus boni iuris”

El “fumus boni iuris” o apariencia de buen Derecho constituye uno de los presupuestos
esenciales de toda medida cautelar, que se plasma en una imputación judicial.
La ley no exige un “quantum” de pena al hecho punible investigado, sino que es
suficiente la imputación de un delito, siempre y cuando sea fuente de la obligación civil
de resarcimiento.
2. “Periculum in mora”
Estas medidas cautelares también requieren la concurrencia de un “periculum in
mora”, por lo que habrá de acreditarse la existencia de un peligro en la efectividad de la
tutela judicial.
III. CLASES
Los arts. 100 LECrim y 110 CP disponen que el objeto de la pretensión civil que se
acumula al proceso penal consiste en la restitución de la cosa, la reparación del daño y
la indemnización de perjuicios.
- Lección 30: Medidas cautelares (IV): Las medidas cautelares civiles - 129

1. Aseguramiento de una prestación de restitución de cosa determinada: la

anotación preventiva de querella
El aseguramiento de esta prestación se realiza mediante la diligencia de recogida del
cuerpo del delito. Si dicho cuerpo fuera lícito y el delito cometido doloso, una vez
decomisado, se venderá, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles
del penado.
Si la restitución conllevara la necesidad de obtener la declaración de nulidad de un
negocio jurídico fraudulento, será conveniente instar la oportuna anotación preventiva
de querella.
2. Aseguramiento de una prestación de reparación

Tan solo cabe citar el establecimiento de pensiones alimenticias en una orden de
protección o el pago de pensiones provisionales a los lesionados como consecuencia de
la comisión de un delito derivado del uso y circulación de vehículos a motor.
3. Aseguramiento de la obligación de indemnización de daños y perjuicios

Dicha obligación surge ante la imposibilidad de restitución y reparación, y siempre y
cuando, el delito haya producido un perjuicio patrimonial o moral.
En tal caso, lo procedente será instar el pago de fianza y, en caso de impago, el
embargo de los bienes suficientes del responsable civil para garantizar el derecho de
crédito.
IV. LA FIANZA
La fianza consiste en la puesta a disposición, por el responsable civil, de bienes por
un valor dinerario fijado por el Juez, suficiente para responder de la totalidad de las
responsabilidades pecuniarias que haya podido contraer el investigador.
El perjudicado deberá solicitar expresamente del Juez la adopción de la fianza de
responsabilidad civil, la cual puede ser personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante
la satisfacción de caución.
1. Fianza personal
La fianza personal consiste en la asunción, por un tercero solvente, de la obligación
de responder con su patrimonio de todas las responsabilidades civiles que haya contraído
el investigado.
2. Fianza pignoraticia
La fianza pignoraticia consiste en la constitución de una prenda sobre metálico, bienes
muebles o títulos valores.
3. Fianza hipotecaria
La fianza hipotecaria consiste en la constitución de un derecho real de hipoteca sobre
un determinado inmueble.

V. EL EMBARGO
Si el responsable civil no prestara la fianza, el art. 597 LECrim dispone que se
procederá al embargo de bienes suficientes del procesado para cubrir las
responsabilidades pecuniarias que se deriven.
El embargo es una medida cautelar sobre el patrimonio del responsable civil, a través
de la cual, se adscriben bienes suficientes para garantizar las responsabilidades civiles
que se determinen en la Sentencia.
Su naturaleza es subsidiaria de la fianza, ya que el Juez debe otorgar al responsable
civil la posibilidad de sustituir el embargo por la satisfacción de la fianza, en
cumplimiento de principio de alternativa menos gravosa.
VI. RESOLUCIÓN Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Las medidas cautelares patrimoniales han de ser adoptadas en pieza separada, pero a
petición del perjudicado, y mediante auto motivado.
Contra la parte dispositiva del auto que adopte la medida cautelar podrá interponerse
recurso de apelación.
VII. LA ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE BIENES O DE

ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS
1. Concepto y naturaleza
Esta orden europea tiene por objeto establecer el procedimiento que deben seguir
nuestros Juzgados de Instrucción para emitir o ejecutar una orden europea de embargo de
responsabilidad civil o un acto de aseguramiento de la prueba.
2. Sujetos
El sujeto legitimado activamente para cursar una de estas órdenes es el Juez o Tribunal
competente que esté conociendo de la causa.
Pasivamente está legitimado el Juez de Instrucción del lugar en donde se encuentran
los bienes objeto del embargo o las pruebas susceptibles de secuestro.
3. Procedimiento
A) Activo
Si la autoridad judicial europea estuviera determinada, la resolución del Tribunal
español será motivada, deberá traducirse al idioma oficial del Estado destinatario y se
dirigirá directamente a la autoridad judicial europea competente. Si no se conociera a qué
autoridad judicial compete su ejecución, se solicitará la información a la Red Judicial
Europea.
B) Pasivo
En el supuesto de ejecución en España de estas resoluciones, la autoridad judicial
española ejecutará la orden, salvo que no acompañe el pertinente certificado traducido al
español o se considerara incompetente.
Contra las resoluciones de ejecución de tales órdenes cabe recurso de reforma y de
apelación, que pueden interponer el Ministerio Fiscal y el investigado en el proceso.

VIII. EL DECOMISO
Se entiende por decomiso el acto del Juez de Instrucción de aprehensión de los
instrumentos de comisión del delito ilícitos, así como de sus frutos o ganancias.
1. Presupuestos
Para que pueda adoptarse esta medida cautelar, es necesario que existan indicios
objetivos fundados acerca que los bienes o efectos provengan de la comisión de algún
delito y no se acredite su origen lícito. Incumbe a la defensa la carga de acreditar la
procedencia lícita de tales bienes, efectos o ganancias.
Así, en cuanto la defensa no justifique la procedencia lícita de sus bienes e ingresos, y
se acredite que a través de sus ingresos lícitos nunca podría haber adquirido los bienes o
efectos de su titularidad, será procedente el decomiso.
2. Objeto
El objeto del decomiso se circunscribe a los bienes, efectos o valores y ganancias de
la titularidad del investigado. En caso que no sea posible su decomiso, se permite el
decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los
mismos y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos.
3. Utilización provisional
El art. 367 sexies LECrim permite la utilización provisional de los bienes decomisados
en los siguientes supuestos:
a) Cuando la utilización de los efectos permita a la Administración un aprovechamiento
de su valor mayor que con la realización anticipada
b) Cuando se trate de efectos especialmente idóneos para la prestación de un servicio
público
4. Destino
A) Destrucción
Deben ser destruidos en el curso de la instrucción aquellos bienes que constituyen un
peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, como por ejemplo,
los explosivos, la droga o los efectos de los delitos contra la propiedad intelectual o
industrial.
El Juez deberá disponer la custodia de muestras suficientes a fin de realizar sobre ellas
los peritajes oportunos.
B) Realización
La realización de los bienes de comisados podrá llevarse a cabo cuando:
a) Sean perecederos
b) Su propietario haga expreso abandono de ellos
c) Los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto
d) Su conservación pueda resultar peligrosa
e) Se trate de efectos que se deprecian sustancialmente por el transcurso del tiempo
f) Requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no hagas manifestación
alguna
De esta regla hay que exceptuar los bienes embargados en ejecución de un acuerdo
adoptado por una autoridad judicial extranjera, en cuyo caso habrá de obtenerse la
autorización de dicha autoridad.

La realización de los bienes puede consistir en:

a) La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las administraciones públicas
b) La realización por medio de persona o entidad especializada y la subasta pública
5. Intervención de terceros
A) Concepto
La LECrim permite la intervención de terceros en un proceso penal en curso en el que
pueden ser decomisados bienes de su titularidad o con respecto a los cuales ostenten un
derecho real.
B) Procedimiento
La intervención puede ser provocada por las partes o establecida de oficio por el
órgano jurisdiccional.
Contra el auto de denegación de la intervención cabe recurso de apelación
Su intervención queda circunscrita a la pieza de responsabilidad civil y, dentro de ella,
a la del decomiso del bien con respecto al cual tienen legitimación activa.
Deberá comparecer mediante letrado de su elección y, si no lo hiciera, se nombrará
uno del turno de oficio. Una vez haya comparecido, será citado a juicio.
La sentencia se notificará personalmente al tercero, aunque no haya comparecido,
pudiendo ejercitar contra ella el recurso de apelación.
IX. EL PROCEDIMIENTO DE DECOMISO AUTÓNOMO
El procedimiento de decomiso autónomo es un proceso civil especial, que se dilucida
ante los órganos competentes de la jurisdicción penal y que, a instancia del Ministerio
Fiscal, ha de incoarse siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Que el Ministerio Fiscal haya reservado su acción de decomiso o interponga su
demanda tras la condena del encausado
b) Cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo autor
haya fallecido
A) Proceso de decomiso sin sentencia de condena
Este procedimiento ha de incoarse cuando el encausado no pueda ser enjuiciado por
alguna enfermedad crónica y exista el riesgo de prescripción del hecho punible, se
encuentre en rebeldía y no pueda ser juzgado en un plazo razonable o haya concurrido en
el proceso alguna causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal que impida
su condena.
B) Decomiso de terceros
El decomiso de terceros puede efectuarse, bien en el proceso penal como medida
cautelar, bien en el procedimiento civil de decomiso autónomo. Es necesario que en el
tercero concurra alguna de las siguientes conductas:
a) Que haya obtenido los efectos o ganancias con conocimiento de su procedencia ilícita
b) Que haya dificultado su decomiso
En todos estos supuestos, el Juez competente llamará de oficio a los terceros al proceso
a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa.

C) Decomiso de condenados
Si el Juez de Instrucción no hubiera decretado el decomiso y hubiera recaído sentencia
de condena, el Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial que hayan dictado la sentencia
procederán al decomiso, si se cumplen los requisitos previos.
2. Competencia
Será competente para el conocimiento de este procedimiento:
a) El Juez o Tribunal que hubiera dictado la sentencia firme
b) El Juez o Tribunal que estuviera conociendo de la causa penal suspendida
c) El Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento de la misma cuando ésta no se
hubiera iniciado
3. Procedimiento
El Ministerio Fiscal podrá efectuar una investigación preliminar tendente a determinar
los bienes y derechos de la titularidad del condenado.
El procedimiento solo puede ser incoado a instancia del Ministerio Fiscal, se iniciará
por demanda y se tramitará por las normas del juicio verbal.
Una vez admitida la demanda, el órgano competente se pronunciará sobre la petición
de medidas cautelares y la notificará al demandado.
Si el demandado no compareciera, habrá que dictar su rebeldía. Pero, si comparece y
no contesta la demanda, su “ficta confessio” conlleva el decomiso definitivo de sus bienes.
La sentencia de este procedimiento goza de todos los efectos de la cosa juzgada.
Contra la sentencia se podrán interponer los recursos previstos en el procedimiento
penal abreviado.

LECCIÓN 31: EL SOBRESEIMIENTO
I. EL SOBRESEIMIENTO

El sobreseimiento es una resolución jurisdiccional por la que se suspende el proceso
penal, bien de una manera provisional o definitiva.
Se entiende por sobreseimiento la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional
competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal
incoado, con la decisión que goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa
juzgada.
El sobreseimiento, sea provisional o definitivo, es una resolución firme que pone fin
al procedimiento penal.
Debe revestir la forma de auto y debe tener una minuciosa fundamentación por parte
del órgano jurisdiccional, en el que se deberán plasmar los elementos de convicción.
El órgano competente para dictar el sobreseimiento es la Audiencia Provincial en el
sumario ordinario, el Juez de Instrucción en el proceso abreviado y en el del Jurado, y el
Juez de Guardia en los juicios rápidos.
Los autos de sobreseimiento exigen la práctica previa de diligencias y debe
pronunciarse en la fase intermedia, cuando el sumario ya está concluido.
2. Clases
El sobreseimiento puede ser:
a) Libre: debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de
responsabilidad penal de su presunto autor y es equiparable a una sentencia absolutoria
anticipada, por cuanto goza de todos los efectos materiales de la cosa juzgada
b) Provisional: sucede cuando se carece de la base fáctica suficiente para acreditar la
perpetración del delito o la participación en él de su presunto autor, y ocasiona la mera
suspensión del procedimiento, por lo que la instrucción puede reabrirse si nuevos actos
de investigación practicados vienen a acreditar aquellos extremos
c) Total: es procedente cuando, existiendo una pluralidad de imputados, o no ha existido
el hecho punible, carece de tipicidad penal o ninguno de ellos tiene participación
alguna en el hecho punible. Si subsisten indicios de criminalidad contra alguno o
algunos de ellos, el sobreseimiento será parcial y el juicio oral se abrirá tan solo contra
quienes no les favorezca.
II. EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL
1. Presupuestos
La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en determinar si concurren o no los
presupuestos, materiales y formales que condicionan la apertura del juicio oral.
A) Presupuestos procesales “stricto sensu”
La jurisprudencia del TS establece la tesis que la constatación en la instrucción de la
ausencia de algún presupuesto procesal debe conllevar el sobreseimiento provisional.
- Lección 31: El sobreseimiento - 135

B) Insuficiencia de prueba
Cuando los actos de investigación pongan de relieve la falta del material de hecho
suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, habrá de sobreseerse
provisionalmente.
2. Efectos
El sobreseimiento provisional no produce efectos materiales de cosa juzgada, sino tan
solo la suspensión del procedimiento.
Si el sobreseimiento fuera total, se decretará el archivo de la causa en el órgano
jurisdiccional que hubiera entendido de la instrucción.
Si el sobreseimiento fuera parcial, se procederá a la apertura del juicio oral contra
aquellos imputados que no se vieran afectados por el sobreseimiento.
III. EL SOBRESEIMIENTO LIBRE
1. Concepto
Se entiende por sobreseimiento libre los autos dictados por el órgano jurisdiccional
competente, especialmente motivados, que, con efectos materiales de cosa juzgada,
ponen fin a una instrucción concluida mediante la declaración, bien de la inexistencia del
hecho punible, bien de la falta de tipicidad del hecho, bien de la ausencia de
responsabilidad penal del imputado.
Se infieren las siguientes notas esenciales:
A) Competencia
En el sumario ordinario, el órgano competente para dictar en el sobreseimiento es la
Audiencia Provincial. En el proceso abreviado, la competencia pertenece al Juez de
Instrucción. Tratándose de un juicio rápido, la competencia corresponde al Juez de
Guardia.
B) Motivación
Los autos de sobreseimiento libre deben encontrarse minuciosamente motivados y
deben acreditar la concurrencia fáctica, derivada de los actos de investigación practicados
y de la prueba instructora, de alguna de las causas que posibilitan dicho sobreseimiento.
C) Efectos
Los autos de sobreseimiento libre producen la totalidad de los efectos de cosa juzgada,
tanto los positivos como los negativos. Como efecto indirecto, el sobreseimiento libre
ocasiona los efectos prejudiciales propios sobre la pretensión resarcitoria y la devolución
a su legítimo dueño de las piezas de convicción intervenidas.
D) Motivos
Las causas que posibilitan este sobreseimiento son:
a) Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho
b) Cuando el hecho no sea constitutivo de delito
c) Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores,
cómplices o encubridores. Las causas de exención requieren una actividad probatoria,
que es competencia del órgano de enjuiciamiento

2. Recursos
Contra los autos de sobreseimiento libre cabe recurso de casación por infracción de
ley, siempre y cuando el motivo consista en la falta de tipicidad del hecho y sean dictados
por las Audiencias Provinciales. Por los demás motivos cabe recurso de apelación.
IV. EL PROCEDIMIENTO: LA FASE INTERMEDIA EN EL

SUMARIO ORDINARIO
Si la finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la apertura
o no del juicio oral, dicha fase debe comenzar con el auto de conclusión del sumario y
puede finalizar con la revocación del sumario, el sobreseimiento o la apertura del juicio
oral, o en la formalización por las partes de sus escritos de acusación o calificación
provisional.
1. El auto de conclusión
Practicadas las diligencias decretadas de oficio o a instancia de parte por el Juez
instructor, si éste considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando remitir
los autos y las piezas de convicción al Tribunal competente para conocer del delito.
Integran estas diligencias la totalidad de los actos de investigación y de prueba
practicados durante la fase instructora.
Una vez pronunciado el auto de conclusión, el Juez pierde su competencia, que pasa
a conferirse a la Audiencia Provincial.
El auto de conclusión se notificará a todas las partes personadas, al Ministerio Fiscal
y al procesado, así como a todas las personas que pudieran verse afectadas por los efectos
de la sentencia.
Dicha resolución se pronunciará aun cuando se haya interpuesto el recurso de
apelación en su efecto devolutivo.
2. Consulta o revisión del sumario

En el momento de la conclusión, el instructor podría calificar el hecho punible como
delito leve. En este caso, deberá consultar dicha calificación a la Audiencia, para remitir
la causa al Juzgado de Instrucción, si esta calificación fuese ratificada por el Tribunal
superior.
Si el juez hubiera calificado el hecho como constitutivo de delito, remitirá el sumario
y las piezas de convicción a la Audiencia, emplazando a las partes para que comparezcan
ante ella en el plazo de 10 días.
Finalizado dicho plazo común, se les otorgará al Ministerio Fiscal, al querellante y a
la defensa del procesado un plazo no inferior a tres, ni superior a 10 días, a fin que dichas
partes puedan solicitar por escrito la confirmación del auto de conclusión o su revocación
para practicar nuevas diligencias.
3. Petición de sobreseimiento
Cabe distinguir las siguientes hipótesis:
a) Si ambas partes, Ministerio Fiscal y acusador particular, solicitaran la apertura del
juicio oral, el Tribunal deberá dictar el correspondiente auto de apertura

b) Cuando entre las partes acusadoras existiera divergencia en la solicitud de

sobreseimiento o de apertura del juicio oral, el Tribunal podrá proceder a dicha
apertura o a dictar un auto de sobreseimiento
c) Si el Ministerio Fiscal solicitara el sobreseimiento y no existiera acusador particular
en el procedimiento, el tribunal llamará de oficio a la causa a los ofendidos y
perjudicados, a fin de realizarles un último ofrecimiento de acciones
d) Si no se personase acusador particular alguno, y el tribunal considerase improcedente
la petición de sobreseimiento del Ministerio Fiscal, podrá dirigirse a su superior
jerárquico a fin que ratifique o rectifique dicha petición de sobreseimiento
e) Si el Ministerio Fiscal y el ofendido o perjudicado instaran el sobreseimiento, el
tribunal deberá dictarlo, aun cuando el acusador popular pida la apertura de juicio
V. LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO

ABREVIADO
Una de las características esenciales del proceso penal abreviado consiste en otorgar
también la fase intermedia al Juez de Instrucción.
El sobreseimiento en el abreviado puede ser dictado en dos ocasiones procesales:
a) En la conclusión de las Diligencias Previas por el Juez de Instrucción
b) En la decisión del Juez de Instrucción posterior a dicho auto de conclusión, al resolver
la petición de sobreseimiento planteada por las partes
1. El sobreseimiento como conclusión de las Diligencias Previas

Una vez practicadas las Diligencias Previas, el Juez podrá acordar el sobreseimiento y
ordenará el archivo si estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, no
aparece suficientemente justificada su perpetración o si no hubiera autor conocido.
2. El sobreseimiento en la fase intermedia

Si el Juez de Instrucción no apreciara la existencia de sobreseimiento y dictara su Auto
de Incoación del Procedimiento Penal Abreviado o Auto de conclusión de las
Diligencias Previas, dará traslado exclusivamente a las partes acusadoras, a fin que
soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento.
Tras dicho auto de conclusión comienza la fase intermedia.
A) Petición de reapertura de la instrucción
Si el Ministerio Fiscal insta la reapertura de la instrucción por faltar los elementos
esenciales para la tipificación del hecho, el Juez la acordará, pero, si quien la solicita es
alguna parte acusadora privada, acordará lo que estime procedente.
B) Petición de sobreseimiento
Si ambas partes acusadoras o el Ministerio Fiscal exclusivamente, pero sin que haya
comparecido acusador particular alguno, solicitara el sobreseimiento, lo acordará el Juez,
salvo en los casos de exención de la responsabilidad penal.
C) Petición de apertura de juicio
Si alguna de las partes acusadoras pidiera la apertura del juicio oral, el Juez de
Instrucción la acordará, salvo que estimase que no existen indicios racionales de
criminalidad contra el acusado.

LECCIÓN 32: LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN Y

DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL
I. LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL

Los actos de formalización de la pretensión reciben la denominación de escritos de
calificación provisional o escritos de acusación, y en ellos se introduce la pretensión con
todos sus elementos esenciales y formales.
Pero la formalización de la pretensión no es definitiva, ya que todavía se autoriza a las
partes a modificarla al término del juicio, tras la práctica de la prueba, en los escritos de
conclusiones definitivas.
II. LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN O DE CALIFICACIÓN

PROVISIONAL
1. Fundamento
Una vez concluida la instrucción y dentro de la fase intermedia, se confiere a las partes
un plazo de cinco días para que redacten y presenten sus respectivos escritos de
calificación provisional o de acusación, que son actos de postulación en los que las partes
proceden a formalizar la pretensión punitiva (en el caso de la acusación) o a oponerse a
ella (en el caso de la defensa).
El fundamento de estos escritos descansa en el principio acusatorio. Para la apertura
del juicio oral es necesario que la pretensión penal sea planteada y mantenida por un
sujeto distinto al órgano jurisdiccional.
Al fin que se pueda garantizar el derecho de defensa, es necesario que el acusado pueda
contestar la acusación, para lo cual es imprescindible que la acusación preceda siempre a
la defensa y que se le notifique dicha acusación al imputado.
2. Concepto y elementos
Los escritos de calificación provisional, en el sumario ordinario, o de acusación, en
el abreviado, son actos de postulación de las partes, mediante los cuales, fundamentan y
deducen la pretensión punitiva y civil de resarcimiento, o se oponen a ella, articulando
un escrito en el que exponen y califican los hechos punibles investigados en la instrucción,
determinan el tema de la prueba y efectúan la primera delimitación del objeto del proceso.
a) Los escritos de calificación provisional son actos de postulación, que asisten a todas
las partes procesales
b) El contenido esencial de los escritos de calificación consiste en la deducción de la
pretensión penal y de la civil dimanante de la comisión del delito
c) Mediante la interposición de la pretensión penal queda integrado el objeto procesal
penal, el cual consiste en una petición de pena, basada en un título de condena y
fundamentada en la presunta comisión de un hecho punible
d) Estos escritos ocasionan una calificación provisional del hecho punible, por lo que las
partes son libres de modificarla tras el resultado de la prueba y en las conclusiones
definitivas. A los efectos de determinar la congruencia, lo decisivo es lo solicitado en
las calificaciones definitivas y no en las provisionales
- Lección 32: Los actos de interposición y disposición de la pretensión penal - 139

e) Los escritos de calificación provisional asumen la función de determinar la prueba.

La actividad probatoria en el juicio oral solo versará sobre los hechos afirmados y
contradichos por las partes en los escritos de calificación
f) Los escritos de acusación determinan el elemento subjetivo del proceso penal, es decir,
el acusado, que no puede serlo sin haber sido declarado previamente procesado o
imputado, y oído por el Juez
3. Clases
Los escritos de calificación provisional se clasifican conforme a los siguientes
criterios:
- Atendiendo a su contenido: pueden ser escritos de calificación de la pretensión
penal y de la pretensión civil
- Según sus efectos y trámite procesal: se distingue entre escritos de calificación
provisional y las calificaciones definitivas o conclusiones
- Atendiendo al número de pretensiones: pueden contener pretensiones únicas o
alternativas
En los escritos de calificación provisional deben concurrir los siguientes requisitos
formales:
A) La escritura
Las partes deben calificar los hechos por escrito.
B) La fundamentación fáctica
La determinación del hecho punible es muy importante en los escritos de calificación
provisional.
a) Los hechos punibles que resulten del sumario
La determinación del hecho punible constituye un elemento esencial de los escritos de
calificación y su ausencia reputa este acto como inexistente.
Las partes deben reflejar, única y exclusivamente, los hechos punibles que resulten del
sumario.
b) Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes y
agravantes del delito o eximentes de la responsabilidad criminal
Deberán consignarse los hechos determinantes de la aplicación de las circunstancias
modificativas de la culpabilidad, tanto por parte de la acusación como de la defensa.
c) La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que
haya de ser restituida
Se establece la necesidad que se concrete el “quantum” de la indemnización civil o se
determine la cosa que haya de ser restituida.
El objeto de esta pretensión estará dirigido, bien a obtener la restitución, bien a la
reparación o la indemnización de daños y perjuicios.
En el proceso penal abreviado no es necesario determinar el “quantum” de la
indemnización, siendo suficiente reflejar las bases para su determinación.
5. La calificación jurídica
La conclusión de los escritos de calificación provisional debe contener la calificación
legal de los hechos, determinando el delito que constituyan.

Esta calificación cumple diversas funciones:

1º Determina la incompetencia del Juez o la inadecuación del procedimiento
2º Determina el ámbito de aplicación de la conformidad
3º Fija, de modo provisional, el título de condena
Asimismo, deberá determinarse el grado de consumación del delito.
Las partes son libres en la calificación de los hechos, sin que tenga que estar vinculados
por la calificación efectuada por el Juez de Instrucción en el auto de procesamiento.
6. La legitimación pasiva
A) La participación que en ellos hubieran tenido el procesado o procesados, si fuesen
varios
Este requisito constituye un elemento esencial de los escritos de calificación
provisional, puesto que, sin identificación del acusado, no puede existir juicio oral.
También habrá que determinar el grado de participación en el delito.
B) La persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la
restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieran contraído esta
responsabilidad
También hay que reflejar la legitimación civil pasiva. Por regla general, el responsable
civil será el propio acusado, pero puede suceder que el responsable civil sea un tercero,
en cuyo caso habrá que determinar ese tercero civil supuestamente responsable.
7. La petición de pena
Los escritos de calificación provisional deben finalizar con la descripción de las penas
en que hayan incurrido el procesado o procesados, si fueran varios, por razón de su
respectiva participación en el delito.
El art. 653 LECrim permite que, de acorde con la calificación legal efectuada, se
planteen distintas peticiones de pena de forma alternativa.
8. Proposición de prueba y otras peticiones

Junto a los escritos de calificación, las partes deberán proponer todos los medios de
prueba de los que quieran valerse en el juicio oral.
Esta rigidez en la preclusión de la proposición de prueba ha sido mitigada por la
jurisprudencia del TS, que permite plantear peticiones adicionales de prueba hasta el
inicio de la sesiones del juicio oral, siempre y cuando:
a) Esté justificada de forma razonada
b) No suponga un fraude procesal
c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad
Si alguna de las partes quisiera que se exhibiera en el juicio el cuerpo del delito o
alguna de sus piezas de convicción, también habrá de solicitarlo en dicho escrito.
Las partes también podrán solicitar la práctica de la prueba anticipada.
Puede solicitarse que el Tribunal disponga de los correspondientes mandamientos para
la aportación a la causa de documentos o que las citaciones las efectúe de oficio el
Tribunal.
Por el contrario, no es necesario solicitar la condena en costas.

III. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN
1. Concepto y clases
Dada la naturaleza no dispositiva de los bienes litigiosos, las partes no pueden
disponer de la pretensión penal y ocasionar la finalización anormal del proceso.
Con todo, subsisten determinados actos de disposición, que pueden ser clasificados en
impropios o propios.
A) Impropios
Constituyen actos impropios de disposición de la pretensión penal el desistimiento o
abandono de la querella en los delitos públicos, la petición vinculante de sobreseimiento
y la retirada de la acusación.
a) El abandono de la querella
En los supuestos de sucesión procesal, se tendrá por abandonada la querella cuando, por
muerte o por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no
compareciera ninguno de los herederos o representantes legales a sostenerla.
El único efecto que produce el abandono de una querella por delito público es no tener
al querellante como parte acusadora en el procedimiento. Pero de ninguna manera se
puede ocasionar la finalización del mismo, ya que el Ministerio Fiscal debe sostener la
pretensión.
b) La petición vinculante de sobreseimiento
La petición de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Fiscal, sin que exista acusador
particular, produce la finalización de la instrucción mediante sobreseimiento. No
obstante, el Ministerio Fiscal está sometido al principio de legalidad, por lo que solo
solicitará el sobreseimiento cuando concurra alguna de las causas que lo posibilitan.
c) La retirada de la acusación
El Ministerio Fiscal no puede retirar la acusación en un juicio oral determinado, aun
cuando dicha retirada deba producir la absolución del acusado.
B) Propios
Son aquellos actos de postulación en los que, existiendo, de un lado, una acción típica,
culpable y punible, y habiéndose determinado, de otro, su presunto autor, las partes
deciden poner fin al procedimiento por razones de política criminal.
Estos actos de disposición de la pretensión están integrados por el perdón del ofendido
y la conformidad.
IV. EL PERDÓN DEL OFENDIDO

El perdón del ofendido o renuncia a la acción penal se encuentra regulado en los arts.
106 y 107 LECrim. Estos preceptos contemplan la renuncia a la pretensión penal como
medio de finalización anormal del procedimiento.
La norma distingue dos supuestos claramente diferenciados:
1) La renuncia por el ofendido de un delito público
2) La renuncia por el ofendido en el supuesto de proceso por delito privado
1. Proceso penal por delito público

Cuando la objeto del proceso penal lo constituye un delito público, la renuncia del
ofendido a la pretensión no producirá la extinción del procedimiento, pues, de

conformidad con los principios de legalidad y oficialidad, el Ministerio Fiscal vendrá

obligado al sostenimiento de la pretensión penal.
Lo que puede suceder es que el querellante renuncie al sostenimiento de la pretensión,
pero quedará sujeto a las responsabilidades que resultaran de sus actos anteriores.
2. Proceso penal a “instancia de parte”: el perdón del ofendido

La renuncia del ofendido a la pretensión penal en los procesos penales que se incoan
a instancia de parte extinguirá la acción penal y finalizará el procedimiento, debiendo
dictar el órgano jurisdiccional una resolución absolutoria de fondo para el imputado.
La renuncia a la pretensión no es más que el acto procesal a través del cual se hace
valer el perdón del ofendido.
V. LA CONFORMIDAD
Tradicionalmente, la institución de la conformidad estaba regulada en el ámbito del
proceso común ordinario. Ocasionaba la finalización del proceso mediante sentencia,
dictada sin el previo y preceptivo juicio oral.
La Ley Orgánica 7/1988 estableció una nueva normativa de dicha institución, que
provocó su caída en desuso, permaneciendo su eficacia limitada al mero valor de Derecho
supletorio.
Tras la reforma de la LECrim efectuada por la LO 8/2002, que instauró la conformidad
premiada, se da un nuevo contenido a la conformidad en el ámbito del procedimiento
abreviado, pero, sobre todo, en los juicios rápidos, en los que se instaura esta nueva
conformidad que puede prestarse ante el Juzgado de Guardia con una sustancial rebaja de
la pena de un tercio.
2. Concepto y naturaleza jurídica

La conformidad es un acto unilateral de postulación y de disposición de la
pretensión, efectuado por la defensa y realizado en el ejercicio del principio de
oportunidad, por el que, mediante el allanamiento a la más elevada petición de pena, que
nunca puede exceder de los seis años de privación de libertad, se ocasiona la finalización
del procedimiento a través de una sentencia con todos los efectos de cosa juzgada.
a) La conformidad es un acto procesal que encierra una declaración de voluntad de poner
fin a un proceso penal ya iniciado. Se distinguen dos tipos de conformidades: la plena
a la petición de pena y al hecho punible, y la limitada al “petitum” de las partes
acusadoras
b) La conformidad es un acto procesal unilateral, que asiste única y exclusivamente a la
defensa, y que requiere la concurrencia tanto del acusado como de su Abogado
defensor
3. Clases
Desde un punto de vista subjetivo, la conformidad puede ser:
- Total o propia: cuando la totalidad de los acusados la presten
- Parcial o impropia: en el supuesto que, ante una pluralidad de acusados, solo alguno
de ellos la prestara, en cuyo caso será inválida y se deberá abrir juicio oral para todos

Atendiendo al número y naturaleza de las pretensiones objeto de este allanamiento

penal, la conformidad puede ser:
- Absoluta: si se extiende no solo a la pretensión penal sino también a la civil
- Limitada: exclusivamente a la pretensión penal.
Desde una perspectiva procedimental, cabe distinguir entre:
- Conformidad al escrito de acusación: que puede prestarse, bien ante el Juez de
Guardia, en el caso de los juicios rápidos, bien ante el Juez de Instrucción en el
procedimiento abreviado
- Otra al inicio del juicio oral
- Puede existir una tercera solo ante el Tribunal del Jurado en el escrito de
conclusiones definitivas.
Atendiendo al ámbito de disposición de la conformidad, puede distinguirse entre:
- Conformidad plena: se proyecta sobre la petición de pena y sobre los hechos que la
fundamentan. Estamos ante un “allanamiento-confesión”
- Conformidad limitada: a la aceptación de las peticiones de penas solicitadas por las
partes acusadoras. Estamos ante un simple allanamiento.
4. Procedimiento
La conformidad puede prestarse por escrito en la contestación de la defensa, en los
juicios rápidos, y en la fase intermedia, en los demás procedimientos. Asimismo, puede
formularse verbalmente al inicio de la sesiones del juicio oral.
Si el acusado decide hacer uso de su derecho a la conformidad en su escrito de defensa,
en los juicios rápidos puede obtener una rebaja de un tercio de la pena privativa y su
suspensión.
El acusado podrá manifestar verbalmente su conformidad con el escrito de acusación
que contenga pena de mayor gravedad en el juicio oral, con anterioridad a la práctica de
la prueba.
5. Efectos
Los efectos de la sentencia de conformidad son los de la cosa juzgada. Si la
conformidad fuera absoluta, dichos efectos se extenderán tanto sobre la parte dispositiva
penal como sobre el fallo civil. Si es limitada, se extenderá únicamente sobre el fallo
penal, debiéndose abrir el juicio oral para el conocimiento de la pretensión civil.
Contra las sentencias de conformidad no cabe recurso alguno, porque nadie puede ir
contra sus propios actos.

LECCIÓN 33: EL JUICIO ORAL
I. CONCEPTO Y FUNCIÓN
La fase intermedia finaliza, formalmente, con el auto de apertura del juicio oral.
Deducida la pretensión y su contestación, y habiéndose pronunciado el tribunal sobre
la admisión de la prueba, el paso siguiente debe consistir en efectuar la citación a las
partes, testigos y peritos para que acudan a la celebración del juicio oral.
Comienza así la fase más importante del proceso penal, pues en ella se realizará la
actividad probatoria, de cuyo resultado dependerá la condena o absolución de fondo del
acusado.
II. EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL
1. Concepto y procedencia
El auto de apertura del juicio oral ocasiona en el procedimiento una serie de efectos:
1º Desde un punto de vista subjetivo, no permite la entrada de nuevas partes en el proceso
2º Desde un punto de vista objetivo, el auto de conclusión impide la revocación del
sumario y, con ello, la posibilidad de entrada de nuevos hechos en la instrucción
3º Desde un punto de vista formal, el auto de apertura produce la publicidad del
procedimiento, relativa o a las partes, frente a las cuales habrá de levantarse la
declaración del secreto instructorio; y absoluta con respecto a la sociedad, cuyos
miembros podrán asistir a la vista del juicio
4º Como efecto directo e inmediato, otorga a las partes en el sumario por delitos graves
dos posibilidades procesales: bien plantear un artículo de previo pronunciamiento o
excepción procesal, bien formalizar el escrito de calificación provisional o de
acusación
Procesalmente, el auto de apertura del juicio oral se sitúa dentro de la fase intermedia.
III. LAS CUESTIONES PREVIAS
Los artículos de previo y especial pronunciamiento o cuestiones previas constituyen
auténticos presupuestos procesales que deben ser denunciados por las partes y resueltos
por el órgano jurisdiccional, con carácter previo al juicio oral, en una audiencia
preliminar, a fin de poder obtener la concentración del juicio oral, eliminando dichos
obstáculos procesales.
2. Determinación
La determinación de las cuestiones previas la realiza el art. 666 LECrim, que distingue,
a tal efecto, las cuestiones procesales de las materiales.
A) Procesales
a) Declinatoria de jurisdicción
Pueden evidenciarse la ausencia de los siguientes supuestos procesales:
a) La falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer del hecho punible
- Lección 33: El juicio oral - 145

b) Cuestiones de competencia territorial entre órganos jurisdiccionales del mismo grado

c) La incompetencia objetiva por razón de la persona, cuando el imputado goce de algún
aforamiento
d) La incompetencia objetiva por razón de la materia y procedimiento inadecuado
b) Falta de autorización administrativa para procesar
Esta prerrogativa es tan solo reclamable con respecto a los miembros de las Cámaras
Legislativas dentro de su mandato legislativo y en el ejercicio de sus funciones.
B) Materiales
a) Cosa juzgada
Se requiere la existencia de una sentencia o auto de sobreseimiento libre y firme, y que
en el procedimiento penal concurran las clásicas identidades de la cosa juzgada, que en
el proceso penal se limita a la identidad subjetiva pasiva (condenado e imputado) e
identidad objetiva del hecho punible.
b) Prescripción
Al constituir una causa de extinción de la responsabilidad penal, la prescripción penal
ostenta naturaleza material, por lo que no es necesario que sea expresamente alegada por
las partes para poder ser tomada en consideración por el tribunal, quien la debe examinar
de oficio.
c) Amnistía e indulto
Al haber abolido la Constitución los indultos generales, es difícil que el indulto pueda
ser invocado como artículo de previo pronunciamiento.
d) Nulidad de actuaciones
La jurisprudencia del TS ha admitido la posibilidad de plantear como artículo de previo
pronunciamiento la nulidad de actuaciones, siempre y cuando se trate de infracción de
normas imperativas causantes de indefensión.
3. Legitimación y procedimiento
Las cuestiones previas solo pueden producirse a instancia de parte, es decir, de la
defensa o el Ministerio Fiscal.
El procedimiento para la resolución de las cuestiones previas tan solo podrá suscitarse
en el proceso común ordinario. En el proceso penal abreviado, tales cuestiones pueden
plantearse oralmente en la comparecencia previa ubicada al inicio de la sesiones del juicio
oral.
Se trata de un procedimiento incidental con fase de alegaciones y fase probatoria
limitada, en la que es decisiva la prueba documental.
Finalizada la fase probatoria, debe abrirse la vista para informe oral, debiendo el
tribunal resolver la cuestión al día siguiente de dicha vista.
4. Resolución y efectos
En orden a la resolución de las cuestiones, en primer lugar, se resolverá la que produzca
una resolución absolutoria en la instancia, es decir, la declinatoria. En segundo lugar, se
resolverán las de fondo, que son todas las demás.
Si se estimara la declinatoria, se remitirá los autos al órgano que fuese competente.
Cuando la cuestión propuesta fuera la falta de administración administrativa y el tribunal
la estimase, solicitará el oportuno suplicatorio, permaneciendo el procedimiento en
suspenso hasta que se resuelva.

Si la resolución fuera desestimatoria de la cuestión, las partes podrán reproducir en el

juicio oral, como medios de defensa, las cuestiones previas que se hubiesen desestimado,
excepto la declinatoria.
IV. EL PROCEDIMIENTO DEL JUICIO ORAL

El juicio oral se inicia con los escritos de acusación y defensa, y finaliza mediante
sentencia, sin que el tribunal pueda utilizar la fórmula de sobreseimiento.
Dentro de esta fase se pueden distinguir los siguientes trámites: la conformidad, actos
previos al juicio, ejecución de la prueba, conclusiones definitivas, informes, última
palabra y sentencia.
1. La conformidad
Procedimentalmente, la conformidad se sitúa en dos estadios claramente
diferenciados:
a) En el plazo conferido a la defensa para formular su calificación provisional
b) Al inicio de la sesiones del juicio oral. En el abreviado, sucede con anterioridad a la
práctica de la prueba
2. Actos previos al juicio

Los actos preparatorios del juicio oral tienen por finalidad obtener la concentración
de la sesión del juicio oral y abarcan la proposición, admisión y práctica anticipada de
la prueba, la recusación de peritos, el señalamiento del juicio oral y las citaciones de
testigos y peritos.
Con respecto a la proposición de la prueba, debe efectuarse en los escritos de
calificación provisional, en los que se especificarán tanto los medios de prueba como las
listas de testigos y peritos.
Presentadas las calificaciones, el tribunal dictará auto declarando realizada la
calificación. En ese momento comienza la fase de admisión, que finaliza declarando su
pertinencia o rechazando determinados medios de prueba, en cuyo caso, la parte gravada
deberá formular la pertinente “protesta” si desea ejercitar el recurso de casación por
quebrantamiento de forma.
Dentro de los tres días siguientes a la recepción del escrito de calificación y lista de
peritos, la parte podrá recusar a los peritos.
En el mismo auto de admisión, el LAJ fijará el señalamiento del día para la celebración
del juicio oral.
El tribunal dispondrá lo necesario para que el procesado sea conducido a su presencia
el día de la celebración del juicio y expedirá también los exhortos y mandamientos
necesarios para que los testigos y peritos acudan el día del señalamiento.
3. Las sesiones del juicio. Ejecución de la prueba y facultades del tribunal

A) La publicidad del juicio oral
La primera decisión que debe adoptar el tribunal es la de pronunciarse acerca de la
publicidad o secreto de los debates. La regla general debe ser, por imperativo
constitucional, la de publicidad del juicio, disponiéndose el secreto para la sociedad
cuando la publicidad absoluta pueda lesionar algún derecho fundamental o puedan
lesionarse bienes o intereses de algún menor.

Si el tribunal dispusiera el secreto de las actuaciones, el público despejará la sala,

permaneciendo en ella solo las partes materiales.
B) Inicio de la sesiones
El LAJ velará para que se encuentren en los estrados las piezas de convicción y el
Presidente declarará abierta la sesión, en la que deberán leerse los escritos de la acusación
y de la defensa.
El Presidente formulará al acusado las preguntas generales de la ley. A continuación,
si el delito calificado tuviera una pena inferior a seis años de privación de libertad,
sucederá el trámite de la conformidad, con respecto al cual, el Presidente le preguntará al
acusado si se conforma o no con la pena superior solicitada por las partes acusadoras.
C) Práctica de la prueba
a) La declaración del acusado
Si no existiera conformidad, se comienza con el interrogatorio del acusado. El
Presidente concederá la palabra, en primer lugar, al Ministerio Fiscal, después a los
acusadores particulares y, finalmente, a la defensa del acusado y la del responsable civil,
a fin que interrogan al acusado.
Este mismo orden de preguntas es válido para los demás intervinientes en la prueba.
b) Las pruebas personales
La acusación deberá procurar que todas las pruebas personales se ejecuten con
exhaustividad, ya que el tribunal de apelación o de casación no puede proceder a una
nueva valoración de estas pruebas para condenar al absuelto o agravar más su condena.
Si el acusado o los testigos se contradijeran en su declaración prestada en el juicio oral
con respecto a la sumarial, las partes podrán solicitar su lectura y el Presidente invitarles
a que expliquen su contradicción.
c) La declaración testifical de los funcionarios de la policía judicial
Los actos de investigación pueden ser introducidos en el juicio oral mediante la
declaración testifical del funcionario de policía que los intervino. Por tanto, si las partes
acusadoras pretenden que los hechos vertidos en el atestado pueden ser estimados como
probados por el tribunal sentenciador, será necesario recibir declaración, en calidad de
testigo y en el juicio oral, al funcionario de policía que intervino en el atestado.
d) La prueba documental de la policía judicial
En cuanto a la prueba documental, se impone el examen de oficio de la prueba
preconstituida, siempre y cuando se proceda a su lectura.
D) Facultades del tribunal
El Presidente del tribunal ostenta importantes facultades en orden a dirigir los debates,
intervenir directamente en la actividad probatoria y en la policía de vistas. De este modo,
puede disponer la suspensión del juicio cuando estime que las partes no tuvieran
preparadas las pruebas. Asimismo, puede disponer de oficio la práctica de todo medio de
prueba que sea pertinente, así como ordenar la diligencia de careo. Está autorizado a
formular preguntas a los testigos o a solicitarles explicaciones acerca de posibles
contradicciones. También le corresponde al Presidente cuidar que se guarde la
compostura y el orden público en la celebración del juicio oral.
4. Conclusiones definitivas y artículo 733

Una vez realizada la actividad probatoria, la siguiente fase la constituye la de
conclusiones, que tiene por objeto fijar, de una manera definitiva, las respectivas

pretensiones. El tribunal puede sugerir, asimismo, nuevas tesis jurídicas, respetando la

congruencia y sin provocar indefensión.
5. Informes, última palabra y sentencia

Formalizadas las conclusiones, el Presidente concederá la palabra a las partes para que,
oralmente, realicen sus respectivos informes. En primer lugar, hará uso de la palabra el
Ministerio Público y los acusadores, públicos y privados; a continuación, el actor civil, si
lo hubiera, y, por último, los defensores de los acusados y de los responsables civiles.
A continuación, el Presidente declarará concluso el juicio para sentencia, que deberá
redactarse por escrito, publicarse dentro de los tres días siguientes y notificarse a los
ofendidos y perjudicados.
V. LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL

El juicio oral debe realizarse con unidad de acto, pues si se efectuara en una
multiplicidad de sesiones, distanciadas temporalmente, se borrarían de la memoria de los
Magistrados el contenido de las declaraciones. Por tanto, la oralidad e inmediación
judicial exige que el juicio transcurra con dicha unidad de acto.
El art. 749 LECrim sanciona con la nulidad del juicio la infracción de este principio
cuando deba prolongarse indefinidamente la suspensión del juicio, o por un tiempo
demasiado largo. Por tiempo demasiado largo se entiende el superior a 30 días.
1. Por causa de fuerza mayor

Cuando algún Magistrado, el defensor o el acusado enfermara repentinamente.
2. Imposibilidad de práctica de la prueba

Por incomparecencia de los testigos o peritos. Para ello es necesario que:
1º Se haya propuesto y admitido la prueba del testigo o perito
2º Ante su incomparecencia, la defensa formule protesta, a la que debe incorporar las
preguntas que había de formularle
3º La prueba sea necesaria, relevante y no redundante
4º Se hayan agotado razonablemente todos los medios para obtener la comparecencia
3. Ruptura de la concentración
Cuando exista la necesidad de practicar alguna prueba fuera de la sede del tribunal.
4. Conexidad jurídica
Por la aparición de cuestiones incidentales que no pueden decidirse en el acto.
5. Conexidad fáctica y posible vulneración del derecho de defensa

Por la aparición sorpresiva de nuevos hechos punibles en el juicio oral que exijan una
sumaria instrucción complementaria.
6. Vulneración del derecho de defensa

Por falta de preparación de la defensa en la prueba, por motivos independientes de su
voluntad.

La suspensión del juicio puede suceder de oficio o a instancia de parte. El tribunal

puede suspender de oficio en los casos de fuerza mayor y ruptura de la concentración.
En los demás casos, la suspensión deberá solicitarse expresamente por la parte interesada.
El tiempo de la suspensión debe ser el prudencial que el tribunal determine sin que,
como regla general, pueda exceder de 30 días.
Contra los autos de suspensión no cabe ejercitar recurso alguno.

LECCIÓN 34: LOS ACTOS DE PRUEBA
I. CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LOS ACTOS

INSTRUCTORIOS Y NOTAS ESENCIALES
Por actos de prueba cabe entender la actividad de las partes procesales dirigidas a
ocasionar la evidencia necesaria para obtener la convicción del juez o tribunal decisorio
sobre los hechos afirmados por ellas, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la
vigencia de los principios de contradicción, igualdad y de las garantías constitucionales
tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida en el juicio oral a través de medios
lícitos de prueba.
La actividad probatoria incumbe a las partes.
II. TEMA, CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Incumbe a las partes determinar la actividad probatoria mediante la afirmación de los
hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos o excluyentes, de otro, de la
pretensión penal, que deben ser efectuados en los escritos de calificación provisional o
de acusación y que deben recaer sobre hechos introducidos en la fase instructora.
El tribunal podrá rechazar aquellos medios de prueba que no guarden relación alguna
o sean impertinentes, innecesarios o inútiles con el tema de la prueba. El tribunal
tampoco podrá disponer de oficio la ejecución de medios de prueba cuyo objeto no se
adecue al tema propuesto.
En el proceso penal no existe carga de la prueba en sentido formal, debido, de un lado,
a la vigencia del principio de investigación y en la obligación que tiene el tribunal de
esclarecer los hechos, por la sumisión del Ministerio Fiscal al principio de legalidad y
como consecuencia de la aplicación directa e inmediata de la presunción de inocencia.
Esto produce un traslado de la carga de la prueba sobre las partes acusadoras, que deben
acreditar en el juicio oral sus hechos constitutivos. La actividad probatoria de las partes
acusadoras debe ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Una vez realizada la actividad probatoria, el tribunal debe apreciar, según su
conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral. Esto consagra el sistema de libre
valoración de la prueba, según el cual:
1º La valoración debe versar sobre el resultado probatorio practicado en el juicio oral
2º El tribunal no puede basar su sentencia en la prueba obtenida ilícitamente o con
violación de las garantías constitucionales
3º La valoración debe realizarse con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la
experiencia o de la sana crítica, lo que conlleva la obligación de razonar el resultado
probatorio en la declaración de hechos probados
III. ACTOS DE PRUEBA LIMITATIVOS DE DERECHOS

FUNDAMENTALES
Debido a que, en ocasiones, se hace necesario restringir determinados derechos
fundamentales, tanto la ley como la jurisprudencia someten la legalidad de la adopción
de los actos de prueba al cumplimiento de especiales requisitos y garantías, cuya
- Lección 34: Los actos de prueba - 151

inobservancia puede estar sometida, bien a una sanción material, bien o una sanción
procesal.
IV. LA PRUEBA DE VALORACIÓN PROHIBIDA

La prueba ilícita es la que infringe cualquier ley, en tanto que la prueba prohibida es
la que surge como consecuencia de la violación, en su adopción o en su ejecución, de las
normas constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales. Asimismo, se
diferencian por sus efectos: mientras la prueba ilícita puede dar lugar a una nulidad de
actuaciones, la prueba inconstitucional origina, bien la exclusión del medio probatorio,
bien la prohibición de valorar ese resultado probatorio.
V. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
El procedimiento probatorio consta de tres fases diferenciadas:
a) La fase de proposición: sucede con la redacción de los escritos de calificación
provisional o de acusación y defensa, en los que cada una de las partes reflejarán los
medios de prueba que pretenden practicar y adjuntarán las listas de testigos y peritos.
Tratándose de la prueba pericial, puede impugnarse el informe pericial practicado en
la instrucción y proponer este medio de prueba. Si se pretende la exhibición del cuerpo
del delito o de las piezas de convicción, también deberá solicitarse en dichos escritos.
En el caso de la prueba documental, deben determinarse los documentos que deberá
examinar de oficio el tribunal y aquellos que, por ser prueba preconstituida o
anticipada, deban ser leídos en el juicio oral.
b) La fase de admisión: se inicia con la recepción de los escritos de calificación por el
Magistrado Ponente o por el Juez de lo Penal y finaliza con la admisión o denegación
de los distintos medios de prueba propuestos.
La admisión de los distintos medios de prueba queda condicionada a que el órgano
de enjuiciamiento los considere pertinentes y necesarios. Son impertinentes los que
no se adecúan al tema de la prueba trazado por los escritos de acusación y defensa, y
son innecesarios los que no acreditan nada o son redundantes.
c) La fase de ejecución o práctica de la prueba: debe efectuarse en el juicio oral. Se
practicará el interrogatorio del acusado, formulando las preguntas las partes
acusadoras en primer lugar y, posteriormente, la defensa. De la misma manera se
practicará la prueba testifical y demás medios de prueba. Excepcionalmente, la
ejecución de la prueba anticipada podrá realizarse tan pronto como se solicite en los
escritos de acusación y con anterioridad al inicio de la sesiones del juicio oral.
VI. LOS MEDIOS DE PRUEBA

La principal característica de la regulación que la LECrim efectúa de los distintos
medios probatorios, es que es parcial y deficiente, debiéndose integrar sus preceptos con
las normas relativas a los correspondientes actos de investigación.
En la ejecución de la prueba rige el principio de aportación, de tal manera que tan solo
se ejecutarán las pruebas propuestas por las partes en sus escritos de calificación.

VII. LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO
1. Inicio y derecho al silencio

Una vez abierto el juicio oral, el Presidente formulará al acusado las preguntas
generales de la ley. A continuación, y si el delito tuviera una pena inferior a seis años de
privación de libertad, el Presidente preguntará al acusado si se conforma con la pena más
alta de las solicitadas por las acusaciones. Si el acusado no se conformara o si no fuera
procedente la conformidad, pasará a prestarle interrogatorio.
El acusado puede ejercitar su derecho fundamental al silencio. El TS reconoce que el
silencio del acusado en el juicio oral no impide que puedan ser valoradas las declaraciones
prestadas en el sumario, siempre y cuando se proceda a su lectura en el juicio oral.
2. Régimen
El Presidente concederá la palabra, en primer lugar, al Ministerio Fiscal; después, a
los acusadores particulares y, finalmente, a la defensa del acusado y la del responsable
civil, a fin de interrogar al acusado.
El interrogatorio lo efectúan las partes. Pero al Presidente le asisten plenas facultades
para rechazar preguntas capciosas o sugestivas. Asimismo, ejercita la policía de vistas.
3. Videoconferencia
El interrogatorio judicial puede practicarse mediante videoconferencia.
VIII. LA PRUEBA TESTIFICAL
1. Concepto
Por prueba testifical debe entenderse la declaración de conocimiento efectuada por
personas físicas que, sin participar en el hecho punible, conocen de su comisión, bien
directamente, bien por referencia.
También las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene un valor de prueba
testifical y son suficientes, por sí solas, para desvirtuar la presunción de inocencia.
2. Citaciones
Dentro de la fase instructora, el Juez de Instrucción tiene obligación de apercibir al
testigo que ha prestado su declaración de su obligación de volver a prestarla, esta vez en
calidad de prueba, en el juicio oral y ante la inmediación del tribunal decisorio.
Las partes son dueñas de citar a toda aquella persona que tenga conocimiento del
objeto procesal. Si el tribunal lo considera pertinente y necesario, los citará para la
celebración del juicio oral.
Los testigos acudirán a la sede del tribunal y permanecerán aislados en una sala
habilitada a tal efecto, en la que los que hayan declarado no podrán comunicarse con los
que deban prestar declaración, ni con otra persona.
3. Prelación
Una vez efectuado el interrogatorio del acusado, el Presidente ordenará que presten
declaración todos y cada uno de los testigos cuya prueba haya sido admitida, por el
siguiente orden:

1º Los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal

2º Los propuestos por las acusaciones particulares
3º Los propuestos por el actor civil
4º Los propuestos por la defensa
4. Obligaciones
Si algún testigo no compareciera, la parte interesada podrá instar la suspensión del
juicio oral.
Excepto el Rey, la Reina, el Príncipe heredero y el regente, todos los testigos que no
estén privados de razón están obligados a declarar, si bien determinadas autoridades
podrán hacerlo por escrito.
5. Testigos menores
Todos los ciudadanos y residentes tienen la obligación de comparecer, prestar
declaración y decir verdad, incluso los menores. Sin embargo, no se prestará juramento
al menor de 14 años, ni se le someterá a careos. Además, el menor de edad goza del
estatuto protector de la legislación de menores.
6. Sanciones
Si el testigo se negara a declarar, el Presidente puede imponerle una multa de 200 a
5000€. Pero, si declara y miente, puede ser condenado por delito de falso testimonio. El
testigo puede mentir en la instrucción, en cuyo caso, la conducta permanece impune. Sin
embargo, debe retractarse y decir la verdad en el juicio oral.
7. Régimen del interrogatorio

El interrogatorio del testigo comenzará con el planteamiento por el Presidente de las
preguntas generales de la ley. Después, las partes interrogarán directamente a los testigos
en el orden preestablecido.
Si el Presidente rechazara alguna pregunta por ser impertinente, la parte gravada
deberá formular, a los efectos de los recursos, la oportuna protesta.
Las partes podrán solicitar que se le exhiba al testigo el cuerpo del delito, al fin que
preste, ante él, su declaración.
Los testigos también pueden declarar mediante videoconferencia.
8. Valoración
La prueba del testigo de referencia es válida, pero no puede sustituir a la del testigo
directo, quien, si no está impedido de comparecer en el juicio, debe prestar allí su
declaración.
Si el testigo se contradijera con sus declaraciones sumariales, la parte interesada tiene
la carga de solicitar su lectura.
La declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa, y ha sido
admitida como prueba de cargo. Para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha
prueba, es necesario que el tribunal valore, expresamente, la concurrencia de las
siguientes notas:
1º Credibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado
2º Verosimilitud
3º Persistencia en la incriminación

La prueba testifical está sometida al principio de libre valoración.
IX. LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial debe proponerse en los escritos de calificación provisional, al que
se adjuntará la lista de peritos con sus datos de identificación.
Tanto la prueba pericial anticipada como la preconstituida no entran en el juicio como
prueba pericial, sino como documental. Para que el tribunal pueda fundar su sentencia en
documentos públicos constitutivos de una prueba pericial anticipada o preconstituida es
necesario proceder a la lectura de dichos informes en el juicio oral.
En el supuesto de la prueba preconstituida, las partes sí pueden proponer al perito que
efectuó el examen y emitió su informe en la instrucción para que preste declaración, como
perito, en el juicio oral.
Los peritos prestarán declaración conjuntamente. Las preguntas deben versar sobre el
reconocimiento de la persona o cosa objeto de su dictamen, sobre el procedimiento u
operaciones efectuadas para la elaboración del informe y sobre las conclusiones que
pudieran formular, a partir de los datos obtenidos.
X. LA PRUEBA DOCUMENTAL
La prueba documental también debe aportarse en los escritos de acusación o defensa.
Las partes deben determinar los documentos sobre los que pretenden acreditar el tema de
la prueba.
Sobre la prueba documental rige la regla del examen de oficio por el tribunal. Ahora
bien, la regla general debe ser que el tribunal base su sentencia en las pruebas practicadas
en el juicio o, lo que es lo mismo, bajo la vigencia de los principios de oralidad,
publicidad e inmediación.
Por tanto, solo la prueba documental leída en el juicio oral es susceptible de erigirse
en acto de prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia.
XI. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

La jurisprudencia es reacia a practicar esta prueba, a la que tilda de excepcional, y que,
en calidad de prueba preconstituida, debería haberse efectuado en la instrucción. Si no se
hubiera practicado anteriormente, es muy probable que no sirva para nada.

LECCIÓN 35: CONCLUSIONES Y SENTENCIA
I. LAS CONCLUSIONES DEFINITIVAS
1. Concepto, naturaleza y notas esenciales

Las conclusiones definitivas son actos de postulación mediante los cuales, las partes,
una vez concluida la actividad probatoria y a la vista de su resultado, deducen
definitivamente sus respectivas pretensiones, sin que puedan modificar su contenido
esencial.
Las conclusiones son actos de postulación que corresponden, exclusivamente, a las
partes. El tribunal no puede, de oficio, formular conclusión alguna.
Las conclusiones definitivas constituyen la última ocasión que tienen las partes para
rectificar sus calificaciones provisionales.
Las conclusiones definitivas son las que definen el objeto procesal y crean los límites
de la congruencia penal. No obstante, si las partes acusadoras extendieran su objeto a
hechos que no han sido objeto de calificación provisional, se vulneraría el derecho de
defensa del art. 24 CE. Por esta razón, se establece la obligatoriedad, a petición de la
defensa, de suspender el juicio oral cuando la acusación cambie la tipificación de los
hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de
agravación de la pena.
Tampoco puede extenderse la modificación de las calificaciones a títulos de condena
que conlleven alteraciones de la competencia objetiva o del procedimiento aplicable.
En cuanto a la forma, las conclusiones definitivas deben prestarse por escrito en el
procedimiento común, y de manera oral en el abreviado.
2. La tesis del tribunal: el artículo 733

Una vez practicadas las conclusiones, si el tribunal entendiera que el hecho justiciable
ha sido calificado con manifiesto error, podrá utilizar la fórmula del art. 733 LECrim.
Dicho precepto faculta al tribunal a plantear nuevas tesis jurídicas no sugeridas por las
partes. Lo que no puede, sin embargo, es sugerir nuevos hechos punibles que requerirían
una nueva acusación y su consiguiente actividad probatoria.
II. INFORMES Y ÚLTIMA PALABRA

Formalizadas las conclusiones, el Presidente concederá la palabra a las partes para que,
oralmente, realicen sus respectivos informes, en los que cada una de ellas fundamentará
sus pretensiones, determinando los hechos que estime probados, su calificación legal y la
participación que pudiera tener el procesado en ellos.
Al término de los informes solo se autorizará a las partes rectificaciones que no
entrañen modificación alguna de la pretensión.
Los acusados son dueños de utilizar su derecho a la última palabra o de ejercitar su
derecho al silencio. El Presidente nunca debe omitir este trámite, ya que vulneraría el
derecho de defensa.
A continuación, el Presidente declarará concluso el juicio para sentencia, la cual deberá
redactarse por escrito y publicarse dentro de los tres días siguientes.
- Lección 35: Conclusiones y sentencia - 156

La sentencia deberá ser siempre de fondo y deberá ser motivada y congruente con
todas las cuestiones planteadas por las partes.
Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en el procedimiento
común ordinario y en el abreviado de la competencia de dichas Audiencias cabe
interponer, por la parte gravada, recurso de casación. Contra las sentencias dictadas por
el Juez de lo Penal, tan solo cabe interponer recurso de apelación ante la AP.
III. LA SENTENCIA
1. Concepto
Se entiende por sentencia penal la resolución judicial definitiva por la que se pone fin
al proceso tras su tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias, y en la que
se condena al acusado con todos los efectos materiales de la cosa juzgada.
La sentencia penal es siempre definitiva, poniendo fin y, si es firme, de una manera
irrevocable, el proceso penal.
La sentencia penal siempre es de fondo, debe absolver o condenar al acusado siempre.
Por ello, cuando adquiere firmeza, necesariamente debe gozar de todos los efectos de la
cosa juzgada.
2. Naturaleza
Las sentencias penales siempre deben tener un fallo declarativo o mixto, declarativo
y de condena. Son declarativas todas las sentencias absolutorias, que restablecen
definitivamente el derecho fundamental a la libertad. También contienen una parte
dispositiva declarativa las sentencias penales de condena, en tanto que declaran la
comisión del hecho punible con el consiguiente reproche jurídico penal.
Excepcionalmente, la sentencias penales pueden tener efectos constitutivos, como
sucede ante la aplicación de determinadas penas específicas, como la inhabilitación
absoluta y especial o la privación de permisos o licencias.
3. Requisitos externos
A) Escritura
Como regla general, las sentencias penales deben redactarse por escrito.
a) Sentencia oral
Sin embargo, en el ámbito del proceso penal abreviado, de los juicios rápidos y del juicio
por delitos leves cabe la posibilidad que el Juez de lo Penal pueda dictar sentencia “in
voce”.
La sentencia penal oral presenta las siguientes características:
a) Solo la pueden dictar los Juzgados de lo Penal y los Jueces de Instrucción, sin que la
Audiencia Provincial esté autorizada nunca
b) El procedimiento adecuado debe ser el abreviado, el de los juicios rápidos o el juicio
por delitos leves
c) La sentencia oral precisa de una motivación verbal
d) En el juicio por delitos leves no es necesaria dicha motivación, debiendo el Juez
anticipar el fallo
e) Si, una vez publicada oralmente la sentencia, todas las partes manifestaron su
intención de no recurrir, dicha sentencia oral adquirirá firmeza y podrá ser ejecutada

f) Si alguna de las partes manifestara su intención de recurrirla, la sentencia oral carecerá

de validez alguna, debiendo el juez dictar la sentencia escrita
En el procedimiento ante el Jurado, si el veredicto fuera de no culpabilidad, el Presidente
pronunciará verbalmente la absolución. Esto no le exime de su obligación de redactar
posteriormente la sentencia.
b) La sentencia escrita
Una vez concluso el proceso para la sentencia y efectuada la deliberación pertinente, el
Magistrado Ponente o los Jueces de lo Penal y de Instrucción redactarán la sentencia,
dentro de los tres días en el sumario ordinario y juicios rápidos, o cinco días posteriores
a la celebración del juicio oral, la cual será inscrita en el Libro-Registro de Sentencias
penales y notificada a las partes.
La estructura de la sentencia escrita consta de las siguientes partes:
a) El encabezamiento
b) Antecedentes de hecho, hechos probados y razonamiento de la prueba:
- Antecedentes de hecho: se reflejarán las pretensiones de las partes
- Hechos probados: en el proceso penal debe establecerse la declaración de hechos
probados
- Fundamentos de Derecho: en ellos hay que reflejar, de un lado, los puntos de
hecho y de Derecho y, de otro, el Derecho objetivo aplicable. Dentro de estos
fundamentos reviste también esencial importancia los argumentos jurídicos
esenciales que justifican el fallo
c) El fallo: la parte dispositiva de la sentencia puede tener un doble pronunciamiento,
penal y civil. El fallo debe ser redactado con claridad y sin contradicciones, y en él se
determinan las consecuencias jurídicas que encierra una sentencia. Se determina
también los límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos. Deben pronunciarse
tantos fallos como hechos punibles y faltas incidentales se hayan atribuido al acusado
Las piezas de convicción y efectos intervenidos se devolverán a su dueño, salvo que
entrañan peligro o fuera procedente su comiso.
La sentencias definitivas se notificará a las partes. En dicha notificación se habrá de
informar al condenado de los recursos existentes contra ella.
Cuando la sentencia adquiera firmeza, se ejecutará de oficio.
4. Requisitos internos: la congruencia

El art. 741 LECrim establece que en las sentencias se resolverán todas las cuestiones
que hayan sido objeto del juicio. Este artículo establece la obligación constitucional de
congruencia.
La obligación de congruencia debe suceder entre las peticiones contenidas en los
escritos de conclusiones o de calificación definitiva y el fallo.
En el proceso penal existen tres vicios de incongruencia de la sentencia: infracción de
la congruencia cualitativa o al objeto procesal, infracción de la congruencia cuantitativa
al “quantum” de pena o título de condena y la incongruencia omisiva.
A) La congruencia cualitativa
La congruencia cualitativa, o “extra petita partium”, transcurre entre el objeto del proceso
penal y el fallo de la sentencia.
a) A la pretensión penal
La pretensión penal viene determinada por la petición de una pena principal, el hecho
histórico subsumible en un tipo penal homogéneo y el imputado, de tal manera que, el
tribunal no puede condenar por un hecho punible no afirmado en los escritos de

conclusiones, ni puede imponer una pena principal no solicitada por la acusación, ni a

persona distinta del acusado.
b) A la pretensión civil
La congruencia del fallo civil de la sentencia penal de condena se rige por el principio
dispositivo.
B) La congruencia cuantitativa
La congruencia penal cuantitativa, o “ultra petita partium”, se interpreta en sentido
contrario. El tribunal no puede imponer al acusado una pena correspondiente a un delito
más grave. En el proceso penal abreviado, tampoco puede imponer un “quantum” de pena
superior a la más alta solicitada por las partes acusadoras.
C) La incongruencia omisiva
La incongruencia omisiva, también denominada “ex silentio”, sucede cuando el
tribunal omite pronunciarse, en el fallo, sobre alguna cuestión jurídica determinante de la
culpabilidad del acusado.

LECCIÓN 36: LA COSA JUZGADA
I. LA COSA JUZGADA PENAL
1. Concepto, fundamento y naturaleza. Cosa juzgada “formal” y “material”

Se entiende por cosa juzgada el conjunto de efectos que produce la sentencia firme y
resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos como negativos.
La doctrina y jurisprudencia distingue la cosa juzgada formal de la material:
a) La cosa juzgada formal: una sentencia ostenta cosa juzgada formal cuando adquiere
firmeza. Se obtiene cuando:
- Contra la sentencia penal no cabe la interposición de recurso alguno
- Habiéndose ejercitado tales recursos, se haya confirmado la sentencia impugnada
- La parte gravada hubiera dejado transcurrir el plazo previsto para su interposición
y hubiera consentido su firmeza
b) La cosa juzgada material: las resoluciones judiciales firmes gozan de todos los
efectos de cosa juzgada
El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo tanto en el derecho a
la tutela judicial efectiva como en el “non bis in idem”.
En cuanto a su naturaleza, una sentencia firme provoca el cumplimiento de la condena
y, con él, la extinción de la responsabilidad penal de quien fue condenado por ese hecho
punible.
2. Resoluciones
A) Las sentencias definitivas
La parte dispositiva penal y civil de las sentencias firmes gozan de la totalidad de los
efectos de la cosa juzgada, ya que, en el proceso penal, todas las sentencias son de fondo.
La sentencia penal despliega también sus efectos en el ámbito del proceso
administrativo sancionador, vedando la imposición de una sanción administrativa sobre
el mismo hecho objeto de una sentencia penal.
Las sentencias de conformidad pueden ser absolutas o limitadas a la pretensión penal.
En el primer caso, los efectos de la cosa juzgada se extenderán a los dos objetos
procesales, penal y civil, mientras que en la limitada, se extenderán únicamente sobre el
fallo penal.
B) Resoluciones equivalentes
a) Los autos de sobreseimiento libre
b) En el ámbito de la LO 5/2000, los autos de sobreseimiento por razones de
oportunidad
c) Los autos de archivo por la causa de inexistencia o falta de tipicidad del hecho. Los
autos de sobreseimiento provisional y los autos de archivo de las Diligencias Previas
no producen los efectos de la cosa juzgada
d) Los autos de sobreseimiento libre y sentencias dictadas como consecuencia del
perdón del ofendido y los autos declarativos de la renuncia del perjudicado a la
acción civil
- Lección 36: La cosa juzgada - 160

II. LA COSA JUZGADA MATERIAL

Las sentencias y resoluciones equivalentes producen tanto los efectos positivos, como
el negativo o excluyente, de la cosa juzgada material.
1. Los efectos positivos

Los efectos positivos son la ejecutoriedad y la prejudicialidad.
A) Ejecutoriedad
Una vez ocasionada la firmeza de la sentencia, ésta se ejecutará de oficio.
B) Prejudicialidad
El efecto positivo por excelencia es el prejudicial, que también resulta de aplicación a
la sentencia penal. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya
puesto fin a un proceso, vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste
aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto.
a) Elementos de la sentencia: el fallo y su “ratio decidendi”
- Efectos prejudiciales del fallo: la sentencia penal es mixta y, por tanto, siempre
contiene un fallo declarativo. Está llamada a ocasionar determinados efectos
prejudiciales en tres órdenes diferentes:
a) En el propio orden jurisdiccional penal y en el administrativo sancionador:
produce un efecto negativo o excluyente de cualquier otro proceso penal o
administrativo sancionador sobre el mismo hecho punible y contra el mismo
condenado
b) En el ejercicio posterior de la acción civil dimanante del delito: la declaración en
la sentencia de la existencia de la comisión del hecho punible por el acusado
producirá un efecto prejudicial, que vinculará al tribunal civil, el cual deberá
limitarse exclusivamente a determinar el “quantum” de la indemnización civil
c) En el proceso civil en el que la sentencia penal pueda haberse erigido en una
cuestión prejudicial devolutiva: la publicación de dicha sentencia penal
ocasionará la reanudación del proceso civil suspendido y tendrá una fuerza
decisiva para la resolución del objeto procesal civil
- Efectos prejudiciales de la “ratio decidendi”: como regla general, los demás
elementos de la sentencia no producen efectos prejudiciales en los otros órdenes
jurisdiccionales. Con todo, las declaraciones de hechos probadas gozarán de todo el
valor de la prueba documental pública.
2. El efecto negativo o excluyente

La sentencias firmes y de fondo producen efectos negativos o excluyentes, según los
cuales, la cosa juzgada de las sentencias firmes excluirá un proceso posterior cuyo objeto
sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo.
Por proceso posterior tenemos que entender tanto los procesos penales como los
administrativos del carácter sancionador. En el proceso penal, el TS tan solo exige la
identidad del acusado y del hecho.
A) Límites subjetivos
Por identidad del sujeto cabe entender, en el proceso penal, la identidad del sujeto pasivo
o del condenado.

B) Límites objetivos
La determinación de la identidad objetiva dependerá de la naturaleza o concepción que
se tenga sobre el hecho punible. Por tanto, para determinar la identidad objetiva, habrá qu
entenderlo como el hecho histórico cometido por una persona determinada y subsumible
en tipos penales o administrativos de carácter homogéneo.
III. TRATAMIENTO PROCESAL
1. Efectos prejudiciales
Producen efectos prejudiciales y excluyentes en el proceso civil los pronunciamientos
civiles de condena contenidos en las sentencias penales, siempre y cuando, se haya
acumulado la acción civil al proceso penal y no se haya reservado o renunciado al
ejercicio de la acción civil.
2. Efectos excluyentes
La cosa juzgada constituye un presupuesto procesal y los tribunales tienen la
obligación de examinar de oficio su concurrencia en cualquier estadio del procedimiento
penal.
En cuanto el Juez de Instrucción o la Audiencia tenga constancia que el hecho punible
que está investigando contra un imputado determinado haya sido juzgado mediante una
sentencia firme, deberá pronunciar un auto de sobreseimiento libre.
Si dentro de las Diligencias Previas, el Juez de Instrucción no declarara el
sobreseimiento libre, una vez concluido el sumario, la defensa, en la fase intermedia,
podrá proponer la excepción de cosa juzgada, que ocasionará dicho auto de
sobreseimiento libre. En el ámbito del proceso penal abreviado puede aducirse este
presupuesto procesal como cuestión previa
En el caso de que no fuera estimada, la defensa o el Ministerio Fiscal podrá reproducir
esta excepción en el juicio oral.
Si tampoco fuese apreciada por el tribunal decisorio, podrá interponerse recurso de
casación.
Finalmente, cabe la posibilidad de interponer el recurso de revisión.

LECCIÓN 37: RÉGIMEN GENERAL, LOS RECURSOS NO

DEVOLUTIVOS Y DEVOLUTIVOS
I. LOS RECURSOS: CONCEPTO Y SISTEMATIZACIÓN

Se entiende por medios de impugnación o recursos los actos de postulación que puede
ejercitar el perjudicado por una resolución judicial a fin que, por el mismo órgano que la
dictó o por su superior, se proceda a la anulación de esa resolución y su sustitución por
otra que, aplicando el Derecho, acceda a la pretensión de la parte recurrente.
Los recursos penales pueden ser:
- Devolutivos: conoce de ellos un órgano jurisdiccional superior. Son recursos
devolutivos los de apelación, casación y queja
- No devolutivos: conoce de ellos el propio órgano que dictó la resolución que se
impugna. Son recursos no devolutivos los recursos de reforma, súplica, revisión y
nulidad de la sentencia.
Atendiendo a las facultades de enjuiciamiento del órgano superior y al carácter tasado
o no de los motivos de impugnación, los recursos se pueden clasificar en:
- Ordinarios: el órgano “ad quem” está facultado para conocer tanto los vicios
procesales en los que haya incurrido la resolución, como los materiales o errores de
enjuiciamiento en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho penal. Son
recursos ordinarios los de reforma, súplica, apelación y queja
- Extraordinarios: solo faculta al tribunal a revisar la correcta aplicación del Derecho
efectuada por el órgano de instancia y por los motivos tasados que le autoriza la
LECrim. Son recursos extraordinarios el recurso de apelación contra las sentencias
del Tribunal del Jurado, el recurso de casación ante el TS, el de nulidad de la sentencia
y el de amparo ante el TC
También existen medios de rescisión de la cosa juzgada, que tienen tasados los
motivos de impugnación y solo son procedentes contra sentencias firmes.
II. PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales que condicionan la admisibilidad de los recursos pueden
ser sistematizados en:
a) Comunes: el gravamen y la conducción procesal
b) Especiales o requisitos que deben concurrir en el ejercicio de medios de impugnación
extraordinarios
El incumplimiento de estos requisitos ocasionará una resolución de inadmisión del
recurso y la firmeza de la resolución recurrida.
1. Comunes
A) El gravamen
Se entiende por gravamen el desajuste entre la pretensión y el fallo, lo que ocasiona
un perjuicio material. Si no existe algún tipo de gravamen no existe interés o legitimación
para recurrir.
El gravamen lo ocasiona únicamente la parte dispositiva de la sentencia, que se erige
en el objeto del recurso.
- Lección 37: Régimen general, los recursos no devolutivos y devolutivos - 163

B) El derecho de conducción procesal

Para poder hacer uso de los recursos legalmente previstos, es preciso que el recurrente
haya ocupado el estatus de parte procesal en el proceso en el que haya sido dictada la
resolución impugnada.
2. Especiales
Los presupuestos especiales vienen determinados por los depósitos para recurrir del
acusador popular y de las partes privadas en el recurso de casación.
A) El depósito del acusador popular
Para la interposición de todos los recursos, el acusador popular deberá efectuar un
depósito en una cuantía que oscila entre los 25€ para el recurso de reposición, de 30€ para
el recurso de queja y de 50€ para los demás.
B) El depósito de las partes privadas en recurso de casación
El art. 875 LECrim dispone que, cuando el recurrente, en el recurso extraordinario de
casación, fuese un acusador privado y el delito fuese perseguible de oficio, deberá
satisfacer un depósito de 72€. Si el delito fuese a instancia de parte, el depósito será de
36€.
III. EFECTOS
1. Efecto devolutivo
El efecto devolutivo concurre en todos los recursos de los que deba conocer un órgano
judicial distinto y superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida.
2. Efecto suspensivo
El efecto suspensivo ocurre en los supuestos de resoluciones interlocutorias previstos
por la LECrim y en todas las sentencias. Cuando la ley lo autoriza, por la sola
interposición del recurso se originará la suspensión de los efectos de la resolución
impugnada.
3. Efecto extensivo
Obedece a postulados de justicia material y al valor preponderante de la libertad. Según
este efecto, cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará
a los demás en lo que les fuera favorable.
IV. LOS RECURSOS NO DEVOLUTIVOS
1. El recurso de reforma: concepto y notas esenciales

El recurso de reforma es el equivalente al recurso civil de reposición. Es un medio de
impugnación ordinario, no devolutivo, y, con carácter general, no suspensivo, que
procede contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un órgano unipersonal.
El recurso de reforma es procedente contra todos los autos y providencias de los
órganos jurisdiccionales unipersonales que resuelvan puntos sustanciales o que no sean
de mera tramitación.

Deben interponerse ante el mismo Juzgado que dictó la resolución impugnada, en el

plazo de tres días posteriores a la notificación de la resolución. A continuación, el juez
dará traslado a las demás partes para su impugnación y resolverá el recurso en forma de
auto, que deberá resolver la totalidad de las cuestiones planteadas.
2. El recurso de súplica
Al recurso de súplica se le aplican las mismas notas esenciales y la misma tramitación
procedimental que las predicables del recurso de reforma, con la única excepción que el
recurso de súplica solo es admisible frente a los autos dictados por órganos colegiados.
V. LA IMPUGNACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE ORDENACIÓN

Contra las diligencias de ordenación no definitivas cabe interponer el recurso de
reposición ante el LAJ que los dictó.
El recurso de reposición expresará la presunta infracción en que la resolución hubiera
incurrido. El LAJ dará traslado de él al Ministerio Fiscal y demás partes en un plazo de
dos días, y lo resolverá mediante Decreto, contra el que no cabe la interposición de
recurso alguno.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN
1. Fuentes legales
Coexisten distintos regímenes del recurso de apelación, según la naturaleza del
procedimiento en el que se dicte la resolución impugnada.
El régimen general del recurso de apelación es aplicable directamente contra las
resoluciones interlocutorias del Juez de Instrucción en el sumario ordinario, y con
carácter subsidiario, en los demás procedimientos.
El recurso de apelación también es de aplicación contra sentencias dictadas por los
Jueces de lo Penal en el procedimiento abreviado, en el ámbito de los juicios rápidos,
así como en el juicio por delitos leves.
El recurso de apelación también cabe frente a las sentencias y determinados actos
dictados por el Magistrado del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia
Provincial y en primera instancia.
Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la
Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles ante las Salas de lo Civil y Penal
de los TSJ de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.
La Sala de lo Civil y Penal de los TSJ y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional
se constituirán con tres Magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación.
2. El recurso de apelación frente a resoluciones interlocutorias

A) El procedimiento ordinario
a) Concepto y notas esenciales
Es un medio de impugnación ordinario, devolutivo y, generalmente, no suspensivo,
subsidiario del recurso de reforma, que procede frente a determinados autos dictados por
los órganos instructores de las causas penales.

El órgano “ad quem” competente para conocer del recurso de apelación es aquel a quien
correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral.
Es un medio de impugnación subsidiario al de reforma, puesto que su admisión queda
condicionada a la previa interposición y desestimación del recurso de reforma.
b) Procedimiento
Corresponde al Juez de Instrucción autor de la resolución impugnada el conocimiento
de la fase de interposición y admisión del recurso, en tanto que a la Audiencia Provincial,
Audiencia Nacional o Sala de lo Civil y Penal de los TSJ corresponde la instrucción,
vista y resolución del recurso.
El recurso de apelación se interpondrá en el plazo de cinco días ante el Juez de
Instrucción que dictó la resolución recurrida. Una vez interpuesto el recurso, el Juez de
Instrucción lo admitirá, remitiendo el LAJ los autos originales al tribunal que hubiese de
conocer de la apelación.
Si el recurso se admite en un solo efecto (devolutivo), el Juez, de oficio, mandará expedir
testimonio para su remisión a la AP, del auto primeramente recurrido en reforma, del
escrito de interposición de dicho recurso y del auto apelado.
Una vez completados los testimonios, se emplazará a las partes para que, en el plazo de
15 o 10 días, comparezcan ante el tribunal que deba conocer del recurso.
c) Actuaciones ante la Audiencia o ante el TSJ
Una vez efectuado el emplazamiento de las partes, el LAJ les dará vista de la causa para
su instrucción.
Recibidos los autos en el tribunal competente, si no se hubiera personado el apelante, el
LAJ declarará desierto el recurso. Contra este Decreto cabrá recurso directo de revisión.
El LAJ señalará día para la celebración de la vista, en la que el Fiscal y los defensores
de las demás partes podrán informar lo que tuvieran por conveniente.
Celebrada la vista, el tribunal resolverá el recurso por medio de auto, frente al que no
cabe la interposición de recurso alguno.
B) El procedimiento abreviado
El recurso de apelación puede interponerse sin necesidad de haber interpuesto
previamente el de reforma.
Otra característica esencial de este recurso devolutivo es la concentración de la
interposición y las alegaciones, las cuales han de formalizarse en el escrito de
interposición, incluyendo en él los motivos del recurso.
Si el recurso de apelación se hubiera interpuesto subsidiariamente con el de reforma,
y éste resultará total o parcialmente desestimado, el LAJ concederá al apelante la
posibilidad de formular alegaciones.
Una vez admitido a trámite del recurso, el LAJ dará traslado a las demás partes
personadas por un plazo de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen
conveniente, remitiéndose testimonio a la Audiencia respectiva, la cual resolverá dentro
de los cinco días siguientes.
Otra característica de este recurso es la ausencia de celebración de vista, con dos
excepciones: cuando en el auto recurrido en apelación se haya acordado la prisión
provisional de alguno de los imputados y cuando dicha resolución contenga otros
pronunciamientos sobre medidas cautelares. En estos casos, el LAJ señalará la vista
dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la causa en la audiencia.

3. El recurso de apelación contra sentencias dictadas en el procedimiento

abreviado, juicios rápidos y de delitos leves
A) Fuentes y notas esenciales
Este recurso de apelación resulta procedente frente a las sentencias dictadas por los
Juzgados de lo Penal, tanto en el procedimiento abreviado, como en los juicios rápidos,
así como por los Juzgados de Paz y los Juzgados de Instrucción en el ámbito de los juicios
por delitos leves.
B) Procedimiento
a) Presupuestos
Si se pretendiera el restablecimiento de alguna garantía procesal, será necesario haber
ejercitado previamente contra ella el recurso de reforma.
Si se denegó la práctica de algún medio de prueba, deberá haberse ejercitado la protesta
en la primera instancia.
b) Interposición
El recurso de apelación se interpone mediante escrito, presentado ante el Juzgado dentro
de los 10 días siguientes a aquel en que se hubiera notificado la sentencia.
En este escrito de interposición hay que concentrar la totalidad de las alegaciones y
solicitar la práctica de la prueba. No obstante, la prueba en la segunda instancia es
restringida: solo las que el recurrente no pudo proponer en la primera instancia, las
propuestas que le fueron indebidamente denegadas y las admitidas que no fueron
practicadas por causa que no le sean imputables.
c) Admisión
Interpuesto el recurso, el Juez decidirá sobre su admisión. Una vez admitido el recurso,
el LAJ dará traslado del mismo a las demás partes, para que puedan presentar los escritos
de alegaciones que estimen oportunos. Presentados los escritos de alegaciones, el LAJ
dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes, quienes podrán configurar la
adhesión, y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados.
d) Vista
La vista solo resulta procedente si los escritos de interposición o de alegaciones
contienen proposición de prueba o reproducción de las grabadas y resulta admitida por el
tribunal. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a instancia de parte, la estime
el tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada. Cualquier
otro caso, la concentración de las alegaciones en el escrito de interposición hace
innecesaria su reproducción oral.
C) La sentencia de apelación
Cuando el recurso se funde en algún vicio “in iudicando” (error de hecho en la
valoración de la prueba o infracción de ley sustantiva), deberá dictarse un nuevo
procedimiento sobre el objeto procesal.
Por el contrario, cuando se trate de la infracción de algún vicio “in procedendo”, el
tribunal anulará las actuaciones de las que se derive el vicio.
La sentencia se notificará siempre a los ofendidos y perjudicados por el delito. No cabe
interponer contra la sentencia recurso de casación.

VII. EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO PENAL

ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO
El recurso de apelación es un recurso extraordinario, devolutivo y, en ocasiones,
suspensivo, que procede frente a las sentencias y determinados autos dictados por el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, a través del cual, se persigue conseguir
bien la obtención de un segundo pronunciamiento judicial sobre el objeto procesal, bien
la retracción de las actuaciones al momento de cometerse la infracción de las normas o
garantías procesales invocadas.
VIII. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS

Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los Decretos
expresamente autorizados por la LECrim y que se interpone ante el Juez o Tribunal ante
el cual está transcurriendo el procedimiento.
El recurso se interpondrá con firma de Letrado y tantas copias como partes personadas.
En él, deberá constar la supuesta infracción cometida. Admitido a trámite, el LAJ dará
traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para que aleguen por escrito en el plazo de
dos días, transcurrido el cual, el Juez o Tribunal dictará resolución, contra la que no cabe
recurso alguno.

LECCIÓN 38: LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
I. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS

Los recursos extraordinarios tienen tasadas las resoluciones impugnables y los motivos
de impugnación, y su finalidad esencial estriba en obtener la aplicación del Derecho por
parte de los tribunales ordinarios. Son recursos extraordinarios el de casación, el de
nulidad de la sentencia y el recurso constitucional de amparo.
II. EL RECURSO DE CASACIÓN
1. Concepto y funciones
El recurso de casación es un recurso extraordinario, del que conoce la Sala de lo Penal
del TS y que, fundado en unos motivos tasados, pretende la anulación, por haber
vulnerado la ley procesal o material, de las sentencias y determinados autos dictados por
las Audiencias Provinciales.
La función de la casación consiste en obtener la aplicación de la ley, si bien dicha
aplicación debe ser uniforme, de modo que garantice su aplicación igualitaria en todo el
territorio nacional.
2. Resoluciones recurribles
Procede recurso de casación:
1. Por infracción de la ley y por quebrantamiento de forma contra:
a) Las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil
y Penal de los TSJ
b) Las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional
2. Por infracción de ley contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias
Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
Junto a dichas resoluciones judiciales, el art. 848 LECrim también admite el recurso
de casación, pero solo por infracción de ley, contra los autos para los que la ley autorice
dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en apelación por las
Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando
supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre.
3. Legitimación
El art. 854 LECrim dispone que podrán interponer el recurso de casación:
a) El Ministerio Fiscal: está legitimado para recurrir aun cuando no le haya producido
gravamen la sentencia recurrida
b) Las partes penales que se hayan personado en la instancia: también se legitima a
sus herederos
c) Los condenados sin haber sido parte: tan solo puede suceder en el hipotético supuesto
de autores de un delito conexo que lleve aparejada una pena privativa de libertad
inferior a dos años
d) El actor civil: solo se puede impugnar en casación el fallo civil de la sentencia penal,
al igual como sucede con el responsable civil.
- Lección 38: Los recursos extraordinarios - 169

4. Motivos de casación
Son tasados los motivos que permiten a las partes interponer este recurso, que, de no
concurrir, ocasionarán la inadmisión del recurso a trámite. Tales motivos de casación son
tres: casación por infracción de ley, por quebrantamiento de forma y la infracción de
precepto constitucional.
A) La infracción de precepto constitucional
Son muy numerosos los recursos en los que se invocan posibles vulneraciones de los
derechos fundamentales y, de modo especial, los derechos a un proceso con todas las
garantías y a la presunción de inocencia.
También puede invocarse por esta vía la infracción del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, a los efectos de la aplicación de la atenuante del art. 21.6º CP.
B) Infracción de ley
Existen dos errores “in iudicando” en los que puede incurrir la resolución impugnada:
a) La infracción de norma sustantiva
Se entenderá que ha sido infringida la ley cuando, dados los hechos que se declaran
probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma
jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por
norma sustantiva hay que entender la norma material aplicable al hecho declarado
probado, el cual ha de permanecer invariable.
b) El error en la valoración de la prueba
El otro motivo de la casación por infracción de ley se produce cuando haya existido
error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que
demuestren la equivocación del juez. El error es el de hecho y no el de Derecho, ya que
en el proceso penal rige el sistema de libre valoración de la prueba.
Para que concurra el citado motivo es necesario el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
a) Relevancia del error
b) Determinación de los documentos
c) Literosuficiencia del documento, es decir, que baste, por sí mismo, para llegar a la
conclusión acreditativa que se pretende
d) Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada
e) Integración del “factum” o nueva relación de hechos probados
f) La integración del “factum” constituya un medio para crear una premisa distinta
C) La vulneración de norma procesal: el quebrantamiento de forma
Podrá también interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma,
distinguiendo las infracciones de normas procesales de los referentes a los vicios
cometidos en la sentencia y el modo en que debe dictarse.
a) Quebrantamiento de forma por defectos en el procedimiento
Supuestos del art. 850 LECrim:
a) Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y
forma por las partes, se consideren pertinente: la jurisprudencia ha establecido una
serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda ser estimado. En
cuanto a los requisitos formales:
1º Se exige que las pruebas hayan sido propuestas en tiempo y forma
2º Ante la resolución del tribunal rechazando las pruebas que no considere
pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer la oportuna protesta

3º Si se trata de prueba testifical, deben hacerse constar las preguntas que quien la
propone pretendía dirigir al testigo
Como requisitos materiales, debe completar base que el medio probatorio denegado
era:
1º Pertinente: que guarde auténtica relación con el objeto del enjuiciamiento
2º Necesario: que el juez pueda extraer información
3º Posible
b) Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario,
la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio
oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas:
el derecho fundamental de libre acceso al proceso y la realización del principio de
contradicción tienen como presupuesto el conocimiento por los interesados que el
proceso existe
c) Cuando el Presidente del tribunal se niegue a que un testigo conteste a la pregunta o
preguntas que se le dirijan, siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa:
para que el motivo prospere se requiere:
1º Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo
2º Que el Presidente del Tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna
pregunta
3º Que la misma sea pertinente
4º Qué tal pregunta fuese de manifiesta influencia en la causa
5º Que se transcriba literalmente en el acto del juicio
6º Que se haga constar en el acta la oportuna protesta
d) Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no
siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del
juicio
b) Vulneración de los requisitos de la sentencia
El art. 851 LECrim posibilita el acceso a la casación por infracción de los requisitos
internos y externos que debe cumplir la sentencia:
a) Requisitos externos: procederá el recurso de casación cuando en la sentencia solo se
exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer
expresa relación de los que resulten probados
b) Requisitos internos: prevé la infracción de las normas que rigen la congruencia de la
sentencia, tanto cualitativa como cuantitativa:
1. Congruencia: procederá la casación cuando no se resuelva en la sentencia sobre
todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa, debiéndose
entender por puntos los contenidos en la parte dispositiva de la sentencia y los
puntos o extremos jurídicos que conforman su “ratio decidendi”. La congruencia
cuantitativa es la que autoriza a interponer la casación cuando se pene por un
delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación
2. Cuando la sentencia haya sido dictada por menor número de Magistrados que el
señalado por la ley: en los casos en que la ley no disponga otra cosa, bastarán tres
Magistrados para formar Sala
3. Cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación,
intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado
5. Procedimiento
El procedimiento de este recurso extraordinario aparece dividido en dos fases
diferenciadas: la de preparación o anuncio de interposición del recurso, cuyo

conocimiento corresponde al órgano “a quo”, y la de interposición, sustanciación y

decisión, que es competencia del TS.
A) Ante el órgano “a quo”
a) Preparación
El recurso se preparará mediante escrito, en el plazo de cinco días siguientes, ante el
tribunal “a quo”.
El recurrente pedirá ante el tribunal de instancia un testimonio de la resolución objeto
de impugnación y manifestará la clase de recurso que pretende utilizar.
Si el recurso se fundara en el error de hecho en la apreciación de la prueba, deberá
designar el documento que demuestre el error cometido. Si el recurso fuese por
quebrantamiento de forma, deberán reflejarse las infracciones cometidas.
El recurrente deberá consignar la promesa de constituir el depósito.
b) Tramitación
El tribunal, dentro de los tres días siguientes, tendrá por preparado el recurso, si la
resolución reclamada es recurrible en casación y se han cumplido todos los requisitos
exigidos. En caso contrario, lo denegará por auto motivado.
Cuando el tribunal tenga por preparado el recurso, mandará que el LAJ expida
testimonio de la sentencia o del auto recurrido, con emplazamiento de las partes para que
comparezcan ante el TS en el término improrrogable de 15 días.
Si el recurso ha sido preparado por quebrantamiento de forma, se remitirá la causa, o la
parte correspondiente de la misma en donde se haya cometido la falta denunciada, y si lo
ha sido por infracción de ley, el documento citado en el escrito de preparación del recurso.
B) Ante el TS
a) El escrito de interposición
El escrito de interposición del recurso de casación se presentará ante la Sala 2ª del TS
dentro del término de 15 días concedido las partes. Transcurrido el plazo sin interponerlo,
el LAJ dictará Decreto declarando desierto el recurso y se tendrá por consentida y firme
la resolución impugnada.
Dicho escrito debe contener:
1º El fundamento o los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de
casación
2º El artículo de la LECrim que autorice cada motivo de casación
3º Las reclamaciones practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma
Al escrito de interposición se acompañará el testimonio de la resolución recurrida.
b) Instrucción, impugnación y adhesión al recurso
Una vez interpuesto el recurso, el LAJ designará al Magistrado ponente y dará traslado
a las demás partes del escrito de interposición, concediéndoles un plazo de 10 días para
instruir y presentar los escritos de impugnación o de adhesión al recurso.
La Sala podrá decidir el fondo del asunto, sin celebración de vista, salvo cuando las
partes soliciten su celebración.
c) Admisión
El recurso de casación será inadmitido, mediante auto, en los siguientes supuestos:
1º Cuando se interponga por causas distintas a las tasadas
2º Cuando se interponga contra resoluciones no susceptibles de ser recurridas en
casación
3º Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados

4º Cuando no se hayan observado los requisitos que la ley exige para su preparación o
interposición
5º En los supuestos de quebrantamiento de forma, si no se hubiese reclamado
formalmente o efectuado la oportuna protesta
6º En los casos de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, cuando el
documento no conste en la causa
d) Decisión
Admitido el recurso, la Sala señalará día para la deliberación y el fallo, o se procederá
a señalar día para la celebración de la vista pública.
En la vista informará, en primer lugar, el abogado del recurrente, después, el de la parte
que se haya adherido al recurso y, por último, el de la parte recurrida que lo impugnara.
Si el Ministerio Fiscal fuese recurrente, informará el primero. El Presidente podrá solicitar
de las partes aclaraciones sobre cualquiera de las cuestiones debatidas.
Una vez finalizada la audiencia pública, si se celebró vista, o la deliberación, si no se
celebró vista, la Sala resolverá el recurso dentro de los 10 días.
Cuando el recurso aparezca fundamentado en varios motivos acumulados, la Sala
procederá, en primer lugar, al examen de los articulados como quebrantamiento de forma
y, posteriormente, pasará a los motivos para denunciar la infracción de ley.
Si fueran estimados, ordenará que se remita de nuevo la causa al tribunal del cual
proceda. Si la estimación fuera por infracción de ley, dictará a continuación la segunda
sentencia que proceda conforme a Derecho.
Si la sentencia desestima la totalidad de los motivos invocados, declarará no haber lugar
al recurso.
La sentencia dictada en casación no es susceptible de recurso alguno.
III. EL REMEDIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

El remedio extraordinario de nulidad de la sentencia, más que un recurso, se trata de
un remedio, por cuanto hay que interponerlo dentro del plazo de 20 días desde la
notificación de la resolución, ante el mismo órgano que dictó la resolución que hubiese
adquirido firmeza. Es de naturaleza extraordinaria, ya que tiene tasados los motivos de
interposición, única y exclusivamente, en la infracción de un derecho fundamental. La
utilización de este remedio se erige en un presupuesto procesal del recurso de amparo.
Desestimado este remedio extraordinario, podrá interponerse, en el plazo de 30 días,
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

LECCIÓN 39: LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE

SENTENCIAS FIRMES
I. EL RECURSO DE REVISIÓN

El recurso de revisión es una acción de impugnación autónoma, de naturaleza
excepcional, que resulta admisible, únicamente, en aquellos supuestos legalmente tasados
en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia firme de condena. Se infieren
las siguientes notas esenciales:
a) No es un ejercicio de medio de impugnación alguno, sino un proceso nuevo e
independiente, en el cual se ejercita una acción de impugnación autónoma con el fin
de lograr la anulación de una sentencia firme
b) Dicha acción posee un carácter excepcional, por cuanto supone un quebranto a la cosa
juzgada. Solo puede ser viable cuando se trata de corregir situaciones acreditadamente
injustas, en las que se evidencia la inocencia del acusado
c) La revisión penal tan solo resulta procedente frente a las resoluciones judiciales que
reúnan los siguientes requisitos:
1º Que se trate de una sentencia
2º Que sea firme
3º Que tenga contenido condenatorio
d) Su finalidad es que prevalezca la auténtica verdad y, con ella, la justicia material sobre
la formal
2. Legitimación
Están legitimados para promover e interponer el recurso de revisión el penado y,
cuando éste haya fallecido, su cónyuge, sus ascendientes y descendientes.
También se confiere legitimación al Fiscal General del Estado para interponer, de
oficio, el recurso de revisión, siempre que tenga conocimiento de algún caso en que
proceda y que, a su juicio, haya fundamento bastante para ello.
3. Competencia
La competencia para conocer de la revisión en materia penal está atribuida a la Sala
Segunda del TS.
4. Motivos de revisión
Habrá lugar a la revisión de sentencias firmes en los siguientes casos:
a) Cuando haya sido condenada una persona en sentencia penal firme, la cual haya
valorado como prueba un documento o testimonio declarados después falsos, la
confesión del encausado arrancada por violencia o coacción o cualquier otro hecho
punible ejecutado por un tercero
b) La existencia de una sentencia penal posterior en la que se haya condenado a un juez
o magistrado por un delito de prevaricación doloso, por haber dictado una resolución
injusta en el proceso en el que haya recaído la sentencia cuya revisión se solicita
c) Cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes
- Lección 39: Los medios de rescisión de sentencias firmes - 174

d) Cuando, después de la sentencia, sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de

nuevos elementos de prueba que, de haber sido aportados, hubieran determinado la
absolución o una condena menos grave
e) Cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con
posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal competente para la resolución de
la cuestión que resulte contradictoria con la sentencia penal
f) Será motivo de revisión de la sentencia firme de decomiso autónomo la contradicción
entre los hechos declarados probados en la misma y los declarados probados en la
sentencia firme penal que se dicte
g) Se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el TEDH haya
declarado que dicha resolución fue dictada en violación de alguno de los derechos
reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su
naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro
modo que no sea mediante su revisión
5. Procedimiento
A) Promoción
La primera fase por la que transcurre la revisión consiste en su promoción por parte
de los sujetos legitimados, mediante escrito motivado, autorizado por Abogado y
Procurador, y dirigido a la Sala Penal del TS.
La Sala autorizará o denegará su interposición mediante auto, que no admite la
interposición de recurso alguno.
B) Interposición
Autorizada la formalización del recurso, las partes deberán proceder a su interposición
ante el TS, mediante un escrito motivado que habrá de efectuarse dentro de los 15 días
siguientes a la autorización de la Sala.
C) Sustanciación o juicio rescidente
Una vez formalizada la revisión, comienza la fase de sustanciación o juicio
rescindente, tendente a acreditar la concurrencia del motivo o motivos admitidos como
fundamento de la revisión y si procede o no la rescisión de la sentencia firme de condena
objeto de revisión.
D) Juicio rescisorio y efectos de la sentencia estimatoria
Solo en el supuesto de que la sentencia firme impugnada sea rescindida, se abre un
nuevo proceso o juicio rescisorio.
La sentencia estimatoria, junto al efecto principal y directo consistente en la rescisión
de la sentencia firme de condena, produce también los siguientes efectos materiales:
a) La condena sufrida se computa a efectos de cumplimiento en el caso que se dicte
nueva sentencia de condena
b) Si en el juicio rescisorio se dicta sentencia absolutoria, los que hubiesen sido
condenados y sus herederos tendrán derecho a percibir una indemnización de daños y
perjuicios

II. EL RECURSO DE ANULACIÓN
1. Concepto, fundamento y naturaleza

El recurso de anulación puede ser definido como una acción de impugnación
específica, a través de cuyo ejercicio, se interpone una pretensión constitutiva de
anulación de una sentencia condenatoria firme fundada en el incumplimiento de los
requisitos legales que hacen posible la celebración del juicio oral en ausencia del
acusado.
El fundamento reside en el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.
En cuanto a su naturaleza jurídica, cabe destacar que nos encontramos ante una acción
de impugnación autónoma, que solo resulta procedente frente a sentencias de condena
que ya hayan alcanzado firmeza.
La impugnación tan solo es procedente en supuestos de condena en contumacia, ya
que si el imputado no ha sido citado personalmente, no resulta procedente la condena,
sino que procede la suspensión del procedimiento.
2. Motivos de impugnación
La pretensión constitutiva de anulación solo puede estar motivado en la ausencia de
estos requisitos:
a) Que el acusado hubiera sido citado personalmente o en su domicilio
b) Que el juicio oral en ausencia se haya celebrado
c) Que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de
distinta naturaleza, de seis años
d) El juez o tribunal estimen que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento en
ausencia del acusado
e) Que el acusado dejara de comparecer al juicio oral sin motivo legítimo
3. Resoluciones recurribles y competencia funcional

Como regla general, solo cabe impugnar en anulación las sentencias firmes de condena
dictadas en ausencia por el Juez de lo Penal.
La competencia funcional para conocer del recurso de anulación corresponde a la
Audiencia Provincial, si la sentencia impugnada hubiera sido dictada por el Juez de lo
Penal, o a la Audiencia Nacional, si lo fuera por el Juzgado Central de lo Penal.
Corresponde a la Sala Segunda del TS la competencia funcional para el conocimiento
del recurso de anulación contra las sentencias que hayan dictado en ausencia las
Audiencias Provinciales o, en su caso, la Audiencia Nacional.
4. Procedimiento
A) Interposición
La interposición del recurso de anulación deberá efectuarse mediante escrito firmado
por Abogado y Procurador, presentado ante el órgano “a quo” por el condenado dentro
de los 10 días siguientes a contar desde la notificación personal de la sentencia.
En dicho escrito de interposición, la parte impugnante debe formular los motivos de
su impugnación.
B) Admisión y escrito de alegaciones de las demás partes
Una vez presentado el escrito de formalización del recurso y decretada su admisión a
trámite, el LAJ dará traslado a las demás partes para que, en el plazo de 10 días, puedan

presentar los escritos de alegaciones que estimen oportunos. Transcurrido el plazo, el LAJ
elevará a la Audiencia o al TS los autos originales.
C) Sustanciación (juicio rescindente)
Una vez recibidas las actuaciones, el tribunal “ad quem” las examinará y procederá a
dictar sentencia en el plazo de cinco días, si hubo vista, o 10, si ésta no tuvo lugar. El
objeto del juicio se limitará a controlar si el tribunal sentenciador ha respetado los
requisitos legales que exige el juicio en ausencia.
La estimación del recurso de anulación da lugar a la anulación de la sentencia
condenatoria impugnada, ordenando el tribunal que se reponga el procedimiento al estado
en que se encontraba.
Si el recurso de anulación fuera desestimado, dicho pronunciamiento no produce
efecto jurídico alguno, pues la sentencia ya era firme y ejecutable.

LECCIÓN 40: LOS PROCESOS ORDINARIOS
I. SISTEMATIZACIÓN
Existen cinco procesos ordinarios:
a) El proceso penal común ordinario: conocido como sumario ordinario
b) El proceso del Jurado
c) El procedimiento abreviado
d) El procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves
e) El proceso penal de menores
A dicha relación aún cabría añadir un proceso, el de los juicios rápidos, formalmente
especial, pero con vocación de ordinario.
II. EL PROCESO COMÚN O “SUMARIO ORDINARIO”
1. Ámbito de aplicación, normativa y fases

El proceso ordinario por delitos graves resulta procedente para el enjuiciamiento de
las causas por delito que tenga señalada por la ley pena privativa de libertad superior a
nueve años, con excepción de los delitos que deban enjuiciarse por el Tribunal del Jurado
o sean cometidos por personas mayores de 14 años y menores de 18.
Las fases en las que se divide este procedimiento declarativo son las propias de
cualquier procedimiento penal:
a) Iniciación
b) Fase instructora o sumario
c) Fase intermedia
d) Juicio oral, cuyo conocimiento se distribuye entre el Juzgado de Instrucción y la
Audiencia Provincial
2. Iniciación
La iniciación de este procedimiento puede ser originaria, cuando el Juez de
Instrucción llega a la conclusión que, en atención a la gravedad del delito, ha de resultar
de aplicación el sumario ordinario, o por conversión de otro procedimiento ordinario,
normalmente de unas Diligencias Previas del proceso penal abreviado.
3. Fase de instrucción
La fase de instrucción recibe la denominación de sumario. Su función genérica es
preparar el juicio oral y tiene tres funciones específicas:
a) Efectuar actos instructorios tendentes a averiguar la preexistencia y tipicidad del
hecho y su autoría
b) Adoptar medidas cautelares penales
c) Disponer medidas cautelares civiles
El sumario está integrado por cuatro piezas (la principal, la personal, la de
responsabilidad civil y la de terceros), en las que se desarrollan todas y cada una de las
funciones. Está informado por el principio de la escritura y transcurre ante el Juez de
Instrucción competente.
- Lección 40: Los procesos ordinarios - 178

Como acto judicial específico de imputación del procedimiento ordinario destaca el

auto de procesamiento, que determina la legitimación pasiva.
4. Fase intermedia
La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la apertura o
no del juicio oral. Dicha fase comienza con el auto de conclusión del sumario, en la que
el Juez de Instrucción pierde su competencia funcional, que pasa a conferirse a la
Audiencia Provincial. La fase puede finalizar con alguna de estas tres soluciones:
a) La revocación del sumario
b) El sobreseimiento
c) La apertura del juicio oral
5. El juicio oral
Desde un punto de vista material, dicha fase tan solo sucede con la formalización de
los escritos de calificación provisional, pues sin acusación no puede existir juicio.
El juicio oral se inicia con los escritos de acusación y defensa y finaliza mediante
sentencia. Pueden distinguirse las siguientes subfases o trámites: la conformidad, actos
previos, el juicio, ejecución de la prueba, conclusiones definitivas, informes, última
palabra y sentencia.
III. EL PROCESO PENAL ABREVIADO
1. Ámbito de aplicación, normativa y fases

El ámbito de aplicación de este proceso penal se extiende a la instrucción y
enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a
nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas,
conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración.
El proceso penal abreviado se estructura en torno a las mismas fases que el proceso
común, es decir, iniciación, fase de instrucción o diligencias previas, fase intermedia o
de preparación del juicio oral y juicio oral. Corresponde al Juez de Instrucción el
conocimiento también de la fase intermedia.
2. Investigación preliminar
Merecen mención especial las Diligencias Informativas del Ministerio Fiscal, que
puede practicar el Ministerio Público con anterioridad a la incoación de la instrucción
judicial.
3. Iniciación
La comparecencia de los ofendidos y perjudicados puede realizarse a través del
ofrecimiento de acciones o mediante su intervención adhesiva.
4. Fase de instrucción
Una vez que el Juzgado de Instrucción haya recibido la denuncia o querella, el atestado
policial o las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal, si considera que los hechos
presuntamente delictivos entran dentro del ámbito del procedimiento abreviado, ordena
la formación de Diligencias Previas.

En esta fase del proceso necesariamente debe practicarse la primera comparecencia

del imputado ante el Juez de Instrucción.
Practicadas las diligencias de investigación pertinentes, el Juez de Instrucción debe
realizar una nueva calificación indiciaria de los hechos objeto de investigación y adoptar
alguna de las siguientes resoluciones:
a) El sobreseimiento que corresponda
b) La remisión de lo actuado al Juez competente
c) La inhibición al órgano competente
d) La continuación del procedimiento conforme a los trámites del proceso común
e) Continuación del procedimiento por los trámites del proceso penal abreviado, en cuyo
caso, dictará auto de imputación formal, denominado Auto de Iniciación del
Procedimiento Penal Abreviado (Auto del PPA)
El Auto de Iniciación del Procedimiento Penal Abreviado cumple con dos funciones
esenciales, la de determinar al imputado o legitimación pasiva, y los hechos punibles
objeto del proceso.
5. Fase intermedia
La fase de preparación del juicio oral también se desarrolla ante el Juez de Instrucción.
Es conocida como fase intermedia y comienza desde el momento en que el Juez dicta el
Auto del PPA. Tiene por finalidad resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio
oral y fijar el procedimiento adecuado y el órgano competente para el posterior
enjuiciamiento.
Dentro de esta fase quedan comprendidas las siguientes actuaciones:
a) Traslado por el LAJ de las Diligencias Previas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones
personadas
b) Petición de diligencias complementarias
c) Petición de apertura del juicio oral
d) Escrito de defensa
e) Traslado de las actuaciones al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento
6. Juicio oral
La última fase en que se estructura el procedimiento abreviado es el juicio oral, que
se desarrolla ante el Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento, que puede ser,
tanto el Juzgado de lo Penal como la Audiencia Provincial, según la gravedad del hecho
punible.
Las actuaciones que se suceden en dicha fase son:
a) Examen de admisión o rechazo de las pruebas propuestas por las partes
b) Señalamiento de la fecha para el comienzo de las sesiones del acto del juicio oral
c) Celebración del juicio oral
Al inicio de la sesiones del juicio oral sucede la denominada audiencia preliminar,
cuya finalidad esencial consiste en acumular en un solo acto la resolución de toda una
serie de cuestiones.

IV. EL PROCESO ANTE EL JURADO
1. Fuentes
Este proceso ordinario se rige por sus propias disposiciones, contenidas en la LO
5/1995 y por las establecidas en la LECrim.
2. Competencia objetiva
Se excluye de la competencia del Tribunal del Jurado aquellos delitos cuyo
enjuiciamiento venga atribuido a la Audiencia Nacional.
Por tanto, la competencia objetiva del Tribunal del Jurado queda reducida al
conocimiento de los siguientes delitos:
a) Muy graves
b) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales
c) Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes cívicos
d) Delitos cometidos por funcionarios
V. EL JUICIO SOBRE DELITOS LEVES
1. Caracteres generales
Para la rápida actuación de la norma penal, la LECrim contempla un procedimiento
sustancialmente acelerado, cuya principal característica es la ausencia legal de la fase
instructora.
Se trata de un procedimiento manifiestamente informado por el principio de oralidad
y, además, por los principios de inmediación, concentración y publicidad.
2. Competencia y partes
La competencia objetiva genérica la ostentan, con un carácter compartido, los Jueces
de Instrucción y los Jueces de Violencia sobre la Mujer.
Los Juzgados de Instrucción entienden de la totalidad de los delitos leves, excepto de
aquellos que correspondan al Juez de Violencia sobre la Mujer.
La competencia para el conocimiento de los delitos leves que pudieran cometer los
miembros de las FFCCS corresponde a los Juzgados de Instrucción.
En cuanto a la competencia territorial, rigen las normas comunes del lugar del delito,
excepto cuando se trate de alguno de los delitos leves cuyo conocimiento corresponda al
Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en cuyo caso, la competencia territorial vendrá
determinada por el lugar del domicilio de la víctima.
La competencia funcional corresponde, en primera instancia, a los Juzgados de
Instrucción o de Violencia sobre la Mujer y, en segunda instancia, a la Audiencia
Provincial en sala constituida por un Magistrado.
En el juicio por delitos leves la asistencia de Abogado es potestativa.
3. Iniciación
Los actos de iniciación son los ordinarios. Sin embargo, este proceso también puede
iniciarse mediante la transformación de un procedimiento penal abierto por delito.

4. Fase preparatoria o instructora

Una de las características esenciales de este procedimiento es la ausencia legal de fase
instructora. Una vez recibido el atestado y en todos los casos en que se hubiera iniciado
el proceso por denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órgano judicial,
el Juzgado de Guardia celebrará de forma inmediata el juicio sobre delitos leves.
La preparación del juicio sobre delitos leves requiere de la práctica de las citaciones
necesarias para procurar la presencia en la vista del imputado, del querellante o
denunciante, de los testigos y de los peritos.
A la citación del imputado deberá acompañarse copia de la querella o de la denuncia
que se haya presentado.
5. Juicio oral
A) Inexistencia de fase intermedia
Una vez recibido el atestado, el Juez podrá adoptar alguna de las siguientes
resoluciones:
a) Acordar el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias
b) Acordar celebrar de forma inmediata el juicio
La LO 1/2015 ha introducido un nuevo motivo de sobreseimiento por razones de
oportunidad.
La ley no prevé ningún trámite acerca de la conformidad. Tampoco se pueden plantear,
con carácter previo y suspensivo, “artículos de previo pronunciamiento”.
B) El derecho al conocimiento de la acusación
El juicio oral será público y se iniciará con la lectura de la querella o de la denuncia.
A falta de denuncia o querella, el Ministerio Fiscal debe realizar una sucinta exposición
oral de la acusación, es decir, de la determinación del hecho punible, su calificación legal
y la de su autor.
C) Ejecución de la prueba
En el juicio sobre delitos leves rige la regla que tan solo constituye prueba suficiente
para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral.
La proposición de la prueba se efectúa verbalmente al inicio del juicio. Seguidamente,
se oirá al acusado y se ejecutará la prueba propuesta por él y que fuese pertinente.
Finalizada la fase probatoria, se efectuarán los informes orales haciendo uso de la
palabra, en primer lugar, el Ministerio Fiscal, después las demás partes acusadoras y, por
último, el acusado.
La ausencia del acusado, debidamente citado a juicio, no suspenderá la celebración del
juicio oral.
D) Sentencia
La sentencia recaída en el juicio sobre delitos leves habrá de ser congruente con el
hecho punible.
Si el Juez considera que el hecho enjuiciado es constitutivo de delito, habrá de inhibirse
y remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción.
La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se
hayan mostrado parte en el procedimiento.

LECCIÓN 41: LOS PROCESOS ORDINARIOS (II)
I. EL PROCESO PENAL DE MENORES
El proceso penal de menores se encuentra regulado en la LO 5/2000, sobre la
responsabilidad penal de menores. Es un proceso ordinario para determinar la
responsabilidad penal de los menores, entendiéndose por tales los menores de 18 años y
mayores de 14 años.
En ningún caso pueden ser destinatarios de esta ley los menores de 14 años.
2. Principios
El proceso penal del menor es un proceso concebido para obtener la rehabilitación del
menor y solucionar el conflicto intersubjetivo entre el agresor y la víctima.
Para lograr estos objetivos, la LORPM procede a redefinir las funciones del Juez de
Instrucción y del personal colaborador, fundamentalmente del Ministerio Público, y a
consagrar el principio de oportunidad en la persecución penal.
3. Funciones del Juez de Menores y del Ministerio Fiscal

A) El Juez de Menores
En la LORPM, el Juez de Menores no efectúa la instrucción, pues dicha función
investigadora pasa a desempeñarla el Ministerio Fiscal.
Al Juez le corresponden las funciones de adoptar las resoluciones limitativas de los
derechos fundamentales.
Por tanto, el Juez de Instrucción pasa a desempeñar, única y exclusivamente, la función
de dictar actos jurisdiccionales, en tanto que el Ministerio Fiscal le corresponde la
realización de actos policiales o de investigación.
B) El Ministerio Fiscal
Al Ministerio Fiscal le compete practicar la totalidad de los actos instructorios
dirigidos a investigar el hecho punible y la participación en él del menor, es decir, le
corresponde la función de preparar el juicio oral o proponer al Juez el sobreseimiento. En
el Ministerio Fiscal concurren dos roles: el instructor del expediente de reforma y el de
asumir la función de parte acusadora en el juicio oral. Ello exige que su actuación se rija
por los principios de imparcialidad y el principio de defensa de la sociedad.
Junto a estos clásicos roles, asume la función de mediador, consistente en contribuir a
la obtención de una rápida solución, tanto en el conflicto social existente entre el Estado
y el imputado, cuanto el intersubjetivo que enfrenta al ofensor con su víctima.
Al Ministerio Fiscal le corresponde, con el auxilio de los equipos técnicos, proponer
al Juez la sanción que se adecue mejor al cumplimiento de los fines del proceso, así como
posibilitar una conciliación entre el imputado y perjudicado.
- Lección 41: Los procesos ordinarios (II) - 183

4. Las “diligencias preliminares” y el desistimiento de la incoación del

expediente
A) Las “diligencias preliminares”
La fase de diligencias preliminares se inicia mediante denuncia y finaliza con un
Decreto de archivo o con un Decreto de incoación del expediente de reforma, y tiene
como única finalidad comprobar la tipicidad del hecho y la posibilidad de determinar un
autor conocido.
B) El Decreto de archivo por desistimiento
El Decreto de archivo por desistimiento de la incoación del expediente constituye uno
de los dos únicos casos de sobreseimiento directo efectuado por el propio Ministerio
Fiscal. Las demás resoluciones de sobreseimiento las deberá dictar el Juez de Menores.
Los presupuestos de este desistimiento son:
- Objetivos: la imputación de un delito menos grave
- Subjetivos: inexistencia de reincidencia con respecto a hechos de la misma naturaleza
Cumplidos estos presupuestos, el Ministerio Fiscal podrá dictar resolución de archivo.
5. La instrucción por el Ministerio Fiscal: el expediente reformador

Al igual que todo proceso penal, también el de menores consta de tres fases
diferenciadas, si bien se les cambia la denominación: a la fase de instrucción se le
denomina expediente, a la fase intermedia se llama fase de alegaciones y el juicio oral es
la audiencia.
Si la denuncia cumple con los presupuestos de tipicidad del hecho y existencia de autor
conocido y no procede su desistimiento, el Ministerio Fiscal dictará Decreto de incoación
del expediente reformador, dando cuenta al Juez de Menores y a las partes.
Una vez pronunciado el Decreto de incoación comienza la fase instructora por el
Ministerio Fiscal, quien incoará un expediente por cada hecho. En él, practicará todos los
actos de investigación que no supongan limitación de derechos fundamentales.
La práctica de tales diligencias está sometida al contradictorio, por lo que la defensa y
la acusación tienen derecho a conocerlas, salvo declaración judicial de secreto, a
proponerlas y a participar en ellas.
El perjudicado puede personarse en este procedimiento y puede ejercitar la acusación
particular, instar la imposición de medidas, tener vista de lo actuado, proponer la práctica
de actos de investigación, etc..
El expediente reformador puede finalizar mediante alguna de las siguientes
resoluciones:
a) Auto de sobreseimiento por conciliación
b) Decreto de conclusión del expediente
A) Auto de sobreseimiento por conciliación o reparación
Se encuentra previsto en el art. 19 LORPM y sus presupuestos son los siguientes:
- Objetivos: que el hecho punible atribuido sea menos grave o constitutivo de un delito
leve, no haya sido violento ni haya producido alteración del orden público
- Subjetivos: o voluntad de reinserción del imputado, manifestada en la reparación de
la víctima con la solicitud de su perdón y el cumplimiento voluntario futuro de las
medidas rehabilitadoras
- Formales: mediación del equipo técnico, que informará al Ministerio Fiscal, quien
solicitará del Juez el sobreseimiento

El sobreseimiento puede abarcar la responsabilidad civil, lo que dependerá de la

actividad transaccional de las partes.
Sin el cumplimiento de todos estos presupuestos, puede adoptarse un sobreseimiento
por razones de oportunidad si el equipo técnico estimara en su informe su conveniencia.
B) Decreto de conclusión del expediente
Una vez practicados los actos instructorios, y si no fuera procedente el sobreseimiento,
el Ministerio Fiscal dictará Decreto de conclusión del expediente con formulación de su
escrito de acusación o de alegaciones, lo notificará a las partes personadas y remitirá el
expediente y sus piezas de convicción al Juez de Menores.
6. La fase intermedia o de alegaciones

La fase intermedia o de alegaciones tiene como presupuesto el Decreto de conclusión
del expediente y como objeto decidir el juez acerca del sobreseimiento, la conformidad o
la apertura de la audiencia o juicio oral.
A) El sobreseimiento de la LECrim
El Ministerio Fiscal podrá solicitar del Juez el sobreseimiento. También puede hacerlo
el Juez de oficio.
En esta fase del proceso, la LORPM tan solo autoriza el sobreseimiento por motivos
tasados, los cuales deben responder al principio de legalidad.
B) La sentencia de conformidad
La LORPM contempla dos tipos de conformidad:
- La conformidad limitada en la fase de alegaciones
- La conformidad ilimitada en el juicio oral
7. El juicio oral o audiencia

Si no procediera el sobreseimiento, ni existiera conformidad, el Juez, a la vista de las
alegaciones del Ministerio Fiscal o de la acusación, dispondrá la apertura de la audiencia
o juicio oral.
El proceso de menores está presidido por el principio acusatorio, por lo que el
presupuesto de la apertura del juicio oral ha de ser la presentación, por el Ministerio Fiscal
y el acusador particular, de su escrito de alegaciones o de acusación, en el que debe
describirse el hecho punible e identificarse a su presunto autor. En dicho escrito, el
Ministerio Fiscal y la acusación particular incorporarán la proposición de prueba.
Se le debe dar traslado del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal y del acusador
particular a la defensa para que lo conteste. También se puede solicitar la ejecución de
aquellas diligencias que, pedidas en el expediente, hubiera denegado el Ministerio Fiscal
y no pudieran practicarse en la audiencia.
Recibidos los escritos de alegaciones de la acusación y la defensa, el Juez dispondrá
la admisión de los medios de prueba pertinentes, efectuará el señalamiento del juicio oral
con sus actos preparatorios y dispondrá acerca de la publicidad de la audiencia.
A) Publicidad
El art. 35.2 LORPM prohíbe la asistencia de los medios de comunicación, así como
faculta al Juez a decretar el secreto de la audiencia o, incluso, el abandono parcial del
menor de la misma.

B) Inicio de la sesiones
La audiencia comenzará con la puesta en conocimiento que efectúa el LAJ de la
acusación, preguntando el Juez acerca de la conformidad. Si el menor se allana a la
pretensión, el Juez dictará la sentencia de conformidad que proceda y, si solo confesara
los hechos, el juicio continuará exclusivamente en todo lo referente a la determinación de
la medida idónea.
C) La comparecencia previa
Finalizado el trámite de la conformidad, se dispone la apertura de una comparecencia
previa, con la siguiente finalidad:
- Existencia de vulneración de algún derecho fundamental
- La práctica de nuevas pruebas
- La posibilidad de aplicar una calificación distinta o medida de las que se hubieran
solicitado
D) La práctica de la prueba, informes y última palabra
Finalizada la comparecencia previa, se reanudará la audiencia para la práctica de la
prueba, que se acomodará a las reglas de la LECrim. Asimismo, deberá oírse, como
necesaria prueba pericial, el informe del equipo técnico sobre las circunstancias del
menor.
Una vez concluida la práctica de la prueba, el Juez concederá la palabra, primero al
Ministerio Fiscal, después a los acusadores particulares y a la defensa, a fin que le
informen sobre la valoración de la prueba, su calificación jurídica y la procedencia de las
medidas propuestas. También oirá al equipo técnico para que informe sobre la
procedencia de las medidas propuestas.
Por último, el Juez oirá al menor. Cumplido dicho trámite, declarará la causa vista para
sentencia, que se publicará en el plazo máximo de cinco días.

LECCIÓN 42: LOS PROCESOS ESPECIALES (I)
I. DETERMINACIÓN
Los procesos especiales obedecen a razones de política criminal y están destinados al
enjuiciamiento de determinados delitos o de infracciones cometidas por determinadas
personas.
II. LOS JUICIOS RÁPIDOS
1. Concepto y naturaleza
Por juicios rápidos cabe entender un proceso especial, competencia de los Juzgados
de lo Penal, aplicable a los delitos flagrantes o de instrucción sencilla, en los que su autor
sea detenido o esté a disposición de la autoridad judicial, que haya sido incoado mediante
atestado y se haya concentrado la instrucción en el Juzgado de Guardia, de tal suerte que
permita la inmediata conformidad del acusado o la celebración del juicio oral ante el Juez
de lo Penal en un plazo no superior a 15 días.
Los principios más relevantes de este procedimiento especial son los de oralidad,
inmediación y concentración del procedimiento.
Solo constituyen objeto de enjuiciamiento a través de este procedimiento especial
aquellas infracciones punibles en las que concurran las siguientes circunstancias:
A) Criterio formal
Que el proceso penal sea incoado en virtud de un atestado policial, que se haya
detenido a una persona y que haya sido puesta a disposición judicial, o que, aún sin
detenerla, se le haya citado para comparecer ante el Juzgado de Guardia por tener la
calidad de denunciado en el atestado policial.
B) Criterio cuantitativo material
Que se trate de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal, es decir,
castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años.
Con independencia del cumplimiento de estos presupuestos, es necesario que
concurran los siguientes supuestos:
1º Que se trate de delitos flagrantes
2º Que se encuentre el hecho comprendido en el listado del art. 795.2 LECrim
3º Que se trate de un hecho punible cuya instrucción se presuma sencilla
3. La preinstrucción de la Policía Judicial

La actuación de la Policía Judicial deviene esencial, ya que su actuación inicial, a
través del atestado, es presupuesto básico para su incoación y porque la instrucción
concentrada ante el Juzgado de Guardia requiere de su actuación inmediata para la
práctica de determinadas diligencias.
A) Plazo para la práctica de las diligencias policiales
La Policía Judicial debe concluir las diligencias en el tiempo imprescindible y, en todo
caso, deberá concluirlas durante el plazo de la detención. Dicho plazo es el de 24 horas,
- Lección 42: Los procesos especiales (I) - 187

salvo que deban practicarse diligencias extraordinarias, en cuyo caso, dicho plazo será el
de 72 horas.
Esta regla general contiene una excepción, según la cual, si el imputado no hubiera
sido detenido, ni localizado, se podrá prorrogar la realización de tales diligencias durante
el plazo máximo de cinco días.
B) Actuaciones asistenciales
La Policía Judicial está solicitada para solicitar, del facultativo o personal sanitario que
atendiese al ofendido, copia del informe relativo a la asistencia prestada, para su unión al
atestado policial.
Esta copia del informe relativo a la asistencia prestada acreditará, en todo caso, la
realidad de la asistencia médica, el lugar, día y hora en que se produjo y la naturaleza de
las lesiones apreciadas, por lo que puede ostentar el carácter de prueba documental
preconstituida.
C) Actuaciones relativas al derecho de defensa
El art. 796.1.2º LECrim obliga a la policía a informar a la persona que se le atribuye
el hecho, el derecho que le asiste de comparecer ante el Juzgado de Guardia asistido de
Abogado.
Una vez incoadas las Diligencias Urgentes, el Juez de Instrucción pondrá el atestado
en conocimiento de la defensa.
D) Actos de citación
Por actos de citación cabe entender los emplazamientos que debe realizar la policía
judicial a las personas o entidades a las que se refiere el art. 796 LECrim.
E) Diligencias periciales
Dentro de las actuaciones de la policía judicial, está la obligación de colaborar o
incluso, excepcionalmente, practicar por sí misma los análisis que procedan respecto a
las sustancias intervenidas.
4. La incoación del procedimiento

Recibido el atestado, el Juez de Guardia incoará, si procede, Diligencias Urgentes. En
esta primera calificación del objeto procesal, el Juez solo deberá tener en cuenta si
concurren o no los presupuestos del ámbito de aplicación.
Si concurren los mencionados requisitos, el Juez, necesariamente, deberá proceder a
la incoación del procedimiento de enjuiciamiento inmediato, sin que pueda realizar otro
tipo de valoración. La incoación deberá hacerse mediante auto, contra el que no cabe
recurso alguno.
Una vez incoado el procedimiento, el Juez de Guardia practicará los actos de prueba
sumarial anticipada y determinadas diligencias obligatorias y facultativas. La defensa
tiene derecho a la publicidad de la instrucción, debiendo el Juez permitirle el
conocimiento del atestado y de todas las actuaciones que realice.
A) Diligencias obligatorias
Los actos procesales que, necesariamente, deberá practicar el Juez de Guardia son:
a) La aportación de los antecedentes penales
La constancia de los antecedentes penales del imputado es esencial para la correcta
calificación jurídica del hecho a los efectos de determinar la aplicación o no de la
agravante de reincidencia, así como la posibilidad de acordar o no la suspensión de la
ejecución.

b) La declaración del imputado

El Juez de Guardia tomará declaración al detenido puesto a disposición judicial o a la
persona que, siendo investigada, deba comparecer a la citación policial.
Ante la falta de comparecencia del imputado a la citación policial ante el Juez de
Guardia, éste podrá cursar una orden de detención.
B) Diligencias facultativas
Por diligencias facultativas hay que entender todas las demás. El Juez de Guardia
podrá disponer la práctica de todas y cada una de estas diligencias, con dos limitaciones:
- Material: la adopción de todas estas diligencias está condicionada a la regla que sean
pertinentes, necesarias y útiles
- Temporal: deben efectuarse dentro del plazo preclusivo del servicio de guardia
5. La comparecencia en la fase intermedia: la audiencia preliminar

A) Funciones
Una vez practicadas las diligencias que sean imprescindibles para asumir las
finalidades de la instrucción, el art. 798 LECrim establece la celebración de una
comparecencia de las partes ante el Juez de Guardia, con la que se inicia la fase
intermedia.
La competencia de la fase intermedia no corresponde al órgano de enjuiciamiento, sino
al propio Juez de Instrucción en funciones de guardia.
En este proceso especial, la fase intermedia transcurre de forma oral y el legislador ha
incrementado notablemente las funciones del Juez de Instrucción.
El Juez de Guardia, dentro de esta fase, deberá realizar cronológicamente los siguientes
cometidos:
1º Decidir acerca del procedimiento adecuado: Ratificar las diligencias urgentes,
convertirlas en Previas o adoptar otras decisiones
2º Adoptar las decisiones oportunas sobre medidas cautelares y destino de las piezas de
convicción
3º Resolver sobre la petición de sobreseimiento o de apertura del juicio oral
4º Aceptar la conformidad propuesta
B) Plazo
Tanto la instrucción concentrada, como la fase intermedia debe efectuarse dentro del
preclusivo plazo de duración del servicio de guardia.
C) Forma
Los arts. 798 y 800 LECrim consagra el principio de oralidad.
D) Partes
Los sujetos intervinientes en esta comparecencia son las partes personadas y el
Ministerio Fiscal
E) Contenido
El art. 798 LECrim prevé un doble contenido respecto a la intervención de las partes
en esta comparecencia:
1. Han de instar lo que estimen conveniente acerca de la continuación o no del
procedimiento
2. Han de alegar acerca de la conveniencia de adoptar medidas cautelares frente al
imputado y responsable civil

Dicho acto debe comenzar mediante la intervención de las partes y consiste en exponer
oralmente sus alegaciones sobre el procedimiento adecuado.
F) Resolución judicial
Tras oír las alegaciones de las partes, el Juez de Guardia debe pronunciarse sobre la
continuación o no del procedimiento, sobre cuál sea el procedimiento adecuado y sobre
las medidas cautelares instadas por las acusaciones. En cualquier caso, el auto de
imputación deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación
de la persona a la que se le imputan.
6. La preparación y apertura del juicio oral

Tras la celebración de la comparecencia, el Juez de Guardia debe dictar, previa
audiencia de las partes, el auto en el que ordena la continuación del procedimiento por
los trámites del juicio rápido.
Solicitada por el Ministerio Fiscal o la parte acusadora la apertura del juicio oral, y
estimando el Juez procedente dicha petición, deberá acordarlo mediante auto motivado,
que se dictará en forma oral.
Esta resolución no será susceptible de recurso alguno.
Una vez acordada la apertura del juicio oral por el Juez de Guardia, se establece un
doble cauce procesal, según exista o no acusación particular.
A) Supuesto que no exista acusación particular
En los casos en que no hubiera acusación particular, el art. 800.2 LECrim dispone que
el Ministerio Fiscal presentará escrito de acusación o lo formulará oralmente.
Si el Ministerio Fiscal no presentara su escrito de acusación, el Juez requerirá
inmediatamente a su superior jerárquico para que, en el plazo de dos días, presente dicho
escrito. Si el superior jerárquico tampoco lo presentase, se considera procedente el
sobreseimiento libre.
B) Supuesto que exista acusación particular
En el caso que exista acusación particular personada y que hubiera solicitado la
apertura del juicio oral, el Juez de Guardia emplazará a dicho acusador y al Ministerio
Fiscal a que presenten sus escritos de acusación dentro del plazo improrrogable de dos
días.
C) Escrito de defensa
Se establece una doble regulación para el escrito de defensa, según exista en la causa
acusación pública y particular, o solo acusación pública.
Si no hubiera acusación particular y el Ministerio Fiscal hubiera presentado su escrito
de acusación, la defensa puede realizar alguna de estas tres posibilidades procesales:
a) Prestar su conformidad premiada: el Juez de Guardia dictará sentencia de
conformidad
b) Presentar inmediatamente su escrito de defensa o formularlo oralmente
c) Pedir un plazo de cinco días para la presentación del escrito de defensa: la concesión
no es potestativa, sino obligatoria para el Juez
D) El señalamiento
El señalamiento para el juicio oral deberá realizarse por el LAJ, quien deberá hacerlo
en la fecha más próxima posible y, como límite máximo, en el plazo de 15 días.
El LAJ también deberá proceder a realizar las citaciones propuestas por las partes.

7. La conformidad premiada del artículo 801

A) Competencia
La competencia para dictar una sentencia de conformidad premiada corresponde al
Juez de Instrucción cuando se adopte en el seno de unas Diligencias Previas, o al Juez de
Guardia en el supuesto que la conformidad suceda dentro de unas Diligencias Urgentes
de los juicios rápidos.
B) Presupuestos
Para que el denunciado pueda prestar su conformidad es necesario el cumplimiento de
determinados presupuestos, que se pueden clasificar en formales o procesales y
materiales.
a) Requisitos formales
A esta conformidad premiada se puede llegar a través de dos vías procesales:
- Si se han incoado unas Diligencias Previas, cuando el investigado hubiese
reconocido los hechos en presencia judicial: el Juez convocará a las partes a fin que
manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. El
órgano competente para esta conformidad es el propio Juez de Instrucción que esté
conociendo de las Diligencias Previas. Si las partes presentan escritos de acusación en
los que el imputado ha reconocido la comisión del hecho y acepta el cumplimiento
voluntario de la mayor pena propuesta por las partes acusadoras, el Juez transformará
las Diligencias Previas en Diligencias Urgentes y procederá a dictar sentencia de
conformidad
- Si se han incoado Diligencias Urgentes: la conformidad debe suceder ante el Juez de
Guardia y en el seno de la comparecencia
b) Requisitos materiales
Esta conformidad premiada únicamente puede ser aplicada ante la acusación de un
delito menos grave, ya que requiere que, tratándose de pena privativa de libertad, la pena
solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en 1/3, los dos años de
prisión.
El Juez de Guardia podrá reducir la pena de multa y privativa de otros derechos en un
tercio, y, en caso de pena privativa de libertad, estará facultado, bien a reducirla en un
tercio, bien a suspender su ejecución o sustituirla por otra pena no privativa.
8. El juicio oral en los juicios rápidos

La regulación del juicio oral es la misma que del procedimiento abreviado ordinario,
si bien con algunas especialidades:
a) El plazo para dictar sentencia es de tres días
b) En caso de suspensión, se deberá señalar su celebración en el plazo más breve posible
y, en todo caso, dentro de los 15 días siguientes
9. Medios de impugnación
Contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los juicios rápidos tan
solo cabe plantear el recurso ordinario de apelación.
Las alegaciones se deben formalizar ante el Juzgado de lo Penal, dentro del plazo de
cinco días. Una vez admitido el recurso y formalizadas las alegaciones de las demás
partes, se remiten todas ellas a la Audiencia Provincial respectiva, a fin que dicte
sentencia dentro del plazo de tres días, si hubiera vista, o de cinco, si hubiera que resolver
de conformidad con las alegaciones escritas.

LECCIÓN 43: LOS PROCESOS ESPECIALES (II): EL

PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO, POR INJURIAS
Y CALUMNIAS, POR DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS
O SOPORTES MECÁNICOS DE DIFUSIÓN Y EL
ENJUICIAMIENTO DE DIPUTADOS Y SENADORES
I. EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO
1. Objeto procesal: requisitos

El art. 803.bis.a) LECrim determina el objeto de este proceso especial mediante la
concurrencia acumulada de los siguientes requisitos:
A) Formales
Se requiere la existencia de una instrucción en curso, bien sea una investigación del
Ministerio Fiscal, bien se trate de la incoación de unas Diligencias Previas.
La policía judicial no está autorizada para la emisión de esta propuesta de sanción.
B) Subjetivos
Los requisitos subjetivos son dos:
1. Positivos:
a) Que el delito esté castigado con pena de multa, trabajos en beneficio de la
comunidad o con pena de prisión que no exceda de un año
b) Que el Ministerio Fiscal entienda que la pena aplicable es la pena de multa o
trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, la pena de privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
2. Negativo: que no esté personada acusación popular o particular en la causa
El presente procedimiento requerirá un acto de postulación del Ministerio Fiscal, la
propuesta de imposición de pena y que no exista un acusador popular o particular en la
causa.
C) Objetivos
Este procedimiento será aplicable a los delitos menos graves castigados con pena de
multa o con pena de prisión sustituible por multa.
El Ministerio Fiscal puede, en su calidad de sustituto procesal del perjudicado, ejercitar
una acción civil dirigida a la obtención de la restitución de la cosa y la indemnización del
perjuicio.
Estamos ante un proceso especial que se desarrolla ante la Autoridad judicial y que
puede finalizar por una sentencia de conformidad.
La finalidad de este procedimiento consiste en emitir, al principio de la fase
instructora, una propuesta de sanción a una pena no privativa de libertad, la cual, si es
aceptada por el investigado, se convierte en una sentencia firme de condena.
- Lección 43: Los procesos especiales (II): El proceso por aceptación de Decreto, por injurias y calumnias, por delitos cometidos 192
por medios o soportes mecánicos de difusión y el enjuiciamiento de Diputados y Senadores -

3. El Decreto de propuesta de imposición de pena

Cuando el Ministerio Fiscal estime la concurrencia de los requisitos determinantes del
objeto procesal, redactará el Decreto de propuesta de imposición de pena, el cual deberá
contener los siguientes extremos:
1º Identificación del encausado
2º Descripción del hecho punible
3º Indicación del delito cometido
4º Breve exposición de los motivos por los que la pena de prisión debe ser sustituida
5º Penas propuestas
6º Peticiones de restitución e indemnización
4. La homologación judicial del Decreto

Una vez presentado el Decreto de propuesta de imposición de pena, el Juez lo aceptará
o denegará.
Si lo declarara inadmisible, quedará sin efecto, sin perjuicio del deber de incoar
Diligencias Previas. Si estimara su procedencia, notificará al encausado, junto con el
Decreto. En dicha notificación ilustrará al encausado de su derecho a comparecer con un
Abogado. La intervención del Abogado defensor es preceptiva para la celebración valida
de la comparecencia.
5. Oposición
La oposición al Decreto de imposición de pena puede ser:
a) Tácita: puede suceder de dos formas, bien por incomparecencia, bien mediante
comparecencia del acusado pero sin el Letrado
b) Expresa: lo que sucederá cuando rechazara la propuesta del Ministerio Fiscal, en
cuyo caso se debe continuar la fase instructora
6. Aceptación
Si el encausado acepta en la comparecencia la propuesta de pena en todos sus términos,
el Juzgado de Instrucción le atribuirá el carácter de resolución judicial firme, la cual no
será susceptible de recurso alguno.
II. EL PROCESO POR INJURIAS O CALUMNIAS
1. Naturaleza
Estamos ante un proceso ordinario con especialidades. Habida cuenta de la
naturaleza privada de estos ilícitos penales, este proceso se encuentra regido por el
principio dispositivo, ya que sus características más relevantes son:
a) Inicio del proceso a instancia de parte
b) El proceso puede finalizar por los medios anormales de finalización
c) Dada la naturaleza privada de este procedimiento, está vedada la participación en él
del Ministerio Fiscal
d) Es un proceso regido también por la congruencia civil

III. EL PROCEDIMIENTO POR DELITOS COMETIDOS POR

MEDIOS O SOPORTES MECÁNICOS DE DIFUSIÓN
El procedimiento tiene por objeto obtener el secuestro, la prohibición de difusión y la
condena penal y civil de los autores de delitos cometidos a través de la imprenta, el
grabado y otros medios mecánicos de publicación.
1. Naturaleza
Es un procedimiento ordinario con especialidades, las cuales pueden ser reclamadas
ante cualquier delito cometido a través de los citados medios mecánicos de difusión.
2. Medidas provisionales
A) El secuestro
Cuando se inicie un procedimiento por delito cometido por medio de la imprenta, el
grabado u otro medio mecánico de publicación, el Juez o Tribunal acordará el secuestro
de los ejemplares del impreso o de la estampa donde quiera que se hallaren y del molde
de ésta.
El secuestro constituye una medida provisional cuyo objeto es doble: asegurar el
cuerpo del delito y conjurar el peligro de reiteración delictiva. El secuestro no constituye
medida cautelar alguna.
Nos encontramos ante una resolución provisional que, al recaer sobre el ejercicio de
un derecho fundamental como es la libertad de información, está sometida al principio
de proporcionalidad y a sus subprincipios: jurisdiccionalidad, especial motivación de la
resolución judicial y necesidad e inexistencia de alternativas menos gravosas.
B) La prohibición de difusión
Los Jueces, al iniciar el procedimiento, podrán acordar el secuestro de la publicación
o la prohibición de difundir o proyectar el medio a través del cual se produjo la actividad
delictiva.
Dicha prohibición de difusión contiene una orden de cesación de la actividad
delictuosa susceptible de generar un delito de desobediencia.
3. Determinación de la legitimación pasiva

Otro objeto de la instrucción lo constituye determinar la autoría del hecho punible.
Los arts. 817 y 818 LECrim imponen al Juez instructor la obligación de prestar
declaración al director y redactor del medio.
A fin de tutelar adecuadamente a la víctima, el art. 30 CP establece una responsabilidad
penal “en cascada” o subsidiaria entre el autor material del delito, los directores de la
publicación y de las empresas. Por ello, el Juez debe dirigir su investigación contra los
sucesivos responsables subsidiarios si no pudiera averiguar quien es el autor material del
hecho o se encontrase en rebeldía.
IV. LOS PROCESOS ESPECIALES POR RAZÓN DE LAS

PERSONAS: EL ENJUICIAMIENTO DE DIPUTADOS Y
SENADORES
El ámbito de aplicación de este procedimiento se circunscribe a los delitos cometidos
por los Diputados y Senadores durante su mandato e, incluso, con anterioridad, si en el

momento de la imputación ostentaban dicho cargo. Su fundamento se encuentra en la

llamada inmunidad parlamentaria.
La única especialidad de este procedimiento estriba en la exigencia de obtener el
pertinente suplicatorio para poder dirigir un proceso penal contra un Diputado o Senador.
Si ello no ocurriera, habrá de prosperar la falta de autorización administrativa para
procesar.
Por tanto, en cuanto surja una imputación contra uno de los aforados, el Juez deberá
dirigirse al Presidente de la Cámara competente, quien, previo acuerdo adoptado por la
Mesa, lo remitirá a la Comisión del Estatuto de Diputados o de Suplicatorios, quien
emitirá su dictamen, el cual se someterá al primer pleno ordinario, en el que se decidirá
sobre la aprobación o denegación del suplicatorio.
Si se denegara el suplicatorio, el Tribunal deberá sobreseer libremente la causa.
La instrucción y juicio de los Diputados y Senadores corresponde a la Sala Penal del
TS. A fin de impedir manipulaciones del juez legal y fraudes procesales, el TS estableció
que, una vez pronunciado el auto de apertura del juicio oral, si el aforado renuncia a su
acta de diputado, el TS no pierde su competencia objetiva.

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Derecho Procesal II

LECCIÓN 1: FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL

I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

2. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos

- Lección 1: Fuentes y función del proceso penal – 1

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puede conocer de las demandas que

3. La Ley de Enjuiciamiento Criminal

4. Las leyes especiales

II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL

1. La actuación del “ius puniendi”

2. La protección del derecho a la libertad

4. La rehabilitación del investigado

- Lección 1: Fuentes y función del proceso penal – 2

LECCIÓN 2: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y

II. EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL JURADO

- Lección 2: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales de Derecho judicial orgánico – 3

III. EL DERECHO AL JUEZ LEGAL

1. Juez legal y reserva de ley orgánica

2. Juez legal y jurisdicción penal ordinaria

3. Juez legal y principio de igualdad

4. Juez legal e independencia: la doctrina constitucional sobre el juez legal

- Lección 2: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales de Derecho judicial orgánico – 4

5. Juez legal y competencia

- Lección 2: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales de Derecho judicial orgánico – 5

LECCIÓN 3: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Requisitos formales: la reserva de ley

2. Requisitos materiales: previsión y certeza

- Lección 3: Los derechos fundamentales materiales a la legalidad y al “non bis in idem” – 6

II. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

1. Regulación y ámbito de aplicación

- Lección 3: Los derechos fundamentales materiales a la legalidad y al “non bis in idem” – 7

LECCIÓN 4: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

II. IGUALDAD DE ARMAS

2. Su consagración en el proceso penal

III. EL PRINCIPIO ACUSATORIO

aplique en la sentencia una calificación jurídica distinta y causante de indefensión

IV. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

LECCIÓN 5: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

I. LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

1. La carga material de la prueba

2. Los actos de prueba

3. Los atestados y demás actos de investigación de la policía judicial

6. Las declaraciones de los testigos indirectos

7. Obligación del tribunal de razonar la prueba

II. EL DERECHO A LOS RECURSOS

LECCIÓN 6: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES

II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO

B) Fuero de la tutela estatal

III. ÓRGANOS JURISDICCIONALES PENALES

IV. COMPETENCIA OBJETIVA

1. El criterio de la gravedad del hecho punible

2. Competencia objetiva por razón de la materia

superior a los 10. En caso contrario, la competencia corresponde a los Juzgados

3. Competencia objetiva por razones de las personas: los aforamientos

a) La inmunidad: durante el periodo de su mandato, los Diputados y Senadores gozarán

VI. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA