UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

Aspectos Penales y Tecnológicos en el Delito de Difamación cometido a través del Internet y su tratamiento en la Legislación Peruana
PRESENTADA POR:

Luis Alfonso Adrianzén Ojeda
Tesina para optar el Título de Abogado

ASESORA:

Dra. María Edna Romero Ríos

Lima - Enero 2005

A las tres mujeres de mi vida: Ernestina mi madre, Ana María mi esposa y Natalia mi hija. Gracias por brindarme la fuerza, el amor y la alegría.

S U M A R I O
El desarrollo y masificación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones vienen transformando vertiginosamente a la humanidad. El derecho y sus

diversas ramas no son en nada ajenas a esta "revolución digital". La presente tesina se ubica en si ese escenario o no de una

cambios,

buscando

establecer

existe

adecuada protección del bien jurídico honor en el Perú, tomando especialmente en cuenta la afectación del honor y la reputación de las personas en la comisión del delito de difamación mediante el uso del Internet. Por su novedosa temática, esta investigación puede

aportar como elemento de juicio y valoración a quienes tienen bajo su responsabilidad hacer que el orden

legalmente establecido mantenga permanente vigencia en el cumplimiento de su rol social, especialmente en

cuanto a la cautela de los derechos fundamentales de la persona. Para la elaboración de esta tesina se ha utilizado el método inductivo-deductivo confrontando las principales posiciones asumidas por la doctrina, la jurisprudencia y especialmente la legislación comparada.

I N D I C E

PAG.

INTRODUCCION CAPITULO 1 EL PROBLEMA DE INVESTIGACION 1.1 1.2 1.3 1.4 FUNDAMENTACIÓN FORMULACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN IMPORTANCIA DEL ESTUDIO LIMITES Y ALCANCES

7

11 11 23 23 24

CAPITULO 2 ASPECTOS TEORICOS 2.1 BASES TEÓRICAS 2.1.1 NOCIONES BÁSICAS SOBRE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN LA LEGISLACIÓN PERUANA CONSIDERACIONES ACERCA DE DIVERSOS USOS DEL INTERNET 2.1.2.1 El Correo (E-mail) LOS

25 25

29 33

2.1.2

Electrónico 33 34

2.1.2.2 El Chat (IRC o Messenger) 2.1.2.3 El FTP (File Transfer Protocol o Transferencia de archivos remotos) 2.1.2.4 El World Wide Web (WWW) 2.1.2.5 Características Generales

35 36 38

2.1.3

ASPECTOS A CONSIDERAR EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDOS A TRAVÉS DEL USO DEL INTERNET 2.1.3.1 La determinación Juez Competente y aplicable de Ley

39

40 43

2.1.3.2 La presencia del ofendido o de terceros
2.1.3.3 El grado de desarrollo del Delito 44

2.1.3.4 El debate acerca del Internet como medio de comunicación 2.1.3.5 La responsabilidad de Prestadores de Servicio 2.1.4 LA TIPICIDAD Y ATIPICIDAD EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDOS A TRAVÉS DEL USO DEL INTERNET

46

50

53 58 66 75

2.2 2.3 2.4

ANTECEDENTES DEL PROBLEMA MARCO HISTÓRICO MARCO CONCEPTUAL

CAPITULO 3 OBJETIVOS, HIPOTESIS Y VARIABLES 3.1 3.2 3.3 OBJETIVO GENERAL OBJETIVOS ESPECÍFICOS HIPÓTESIS Y VARIABLES

81 81 81 82

CAPITULO 4 PRESENTACION DEL METODO 4.1 4.2 MÉTODO DE INVESTIGACIÓN DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

88 88 88

4.3 4.4

UNIVERSO Y MUESTRA TECNICAS E INSTRUMENTOS

89 90

CAPITULO 5 PROCEDIMIENTOS DE ANÁLISIS DE DATOS CONCLUSIONES RECOMENDACIONES FUENTES CONSULTADAS BIBLIOGRÁFICAS HEMEROGRÁFICAS ARTÍCULOS EN LA WEB PUBLICACIONES Y SITIOS WEB

91 106 107 109 109 111 112 116

ANEXOS CUESTIONARIO DE LA ENCUESTA CUESTIONARIO DE LA ENTREVISTA MATRIZ DE CONSISTENCIA

117 117 118 119

7

I N T R O D U C C I O N
La contexto general presente el investigación de tiene como entre

fenómeno

convergencia

información, comunicaciones y tecnología, el desarrollo de prácticas delictivas informáticas y computacionales, así como su particular impacto en el honor y la

reputación de las personas. Analizamos especialmente los aspectos penales y a tecnológicos través del del delito y de su

difamación

cometido

Internet

tratamiento en la Legislación Peruana. La relevancia jurídica de este estudio radica en ofrecer datos de esta novedosa realidad, para promover una posición favorable acerca de la

incorporación de reformas de tipo penal respecto a la agravación del delito de difamación por haber sido

perpetrado mediante el Internet. En el Perú -y en general en América Latina- aún son pocas las investigaciones realizadas sobre la materia. Por el contrario, en otras partes del mundo si resulta identificable una vasta producción

doctrinaria originada en EEUU, Reino Unido y Australia, tratándose en su gran mayoría de estudios exploratorios publicados en la Web. Podemos impacto del uso de afirmar las nuevas que a la luz de del la

Tecnologías

Información y las C omunicaciones, la preocupación por el honor vigencia, -como bien jurídico- viene recobrando nueva siendo Por incluso ello, replanteada hemos querido en aspectos si en

fundamentales.

saber

8

nuestro país existe o no una adecuada protección de la reputación de las personas ante difamaciones cometidas a través del uso de Internet. El tipo se de ha investigación recurrido a es

exploratorio-descriptivo,

fuentes

secundarias como libros, revistas y publicaciones Web. En cuanto a las técnicas e instrumentos utilizados para el recojo de datos se ha utilizado la encuesta y la entrevista. Las técnicas para el levantamiento de

estos datos han sido el fichaje, la encuesta y la entrevista. Internet es un metamedio -un medio

contenedor de medios de comunicación- y por tanto está dotado de un enorme potencial para afectar anónima y casi incontrolablemente la reputación de las personas, debido a que hace posible una difusión masiva,

simultánea y de alcance global. Estas estar identificadas características apropiadamente parecen aún no

en

nuestro

país,

generando una confusión doctrinal respecto al concepto de medio de comunicación social. Consideramos que ello viene siendo la mayor traba en el debate sobre la

incorporación

adecuada del Internet como medio para la

agravación del delito de difamación en nuestro Código Penal Peruano. Se obstáculos siendo la han el que tenido más se que sortear la diversos falta de con

destacable ha visto

bibliografía,

compensada

9

publicaciones Web y jurisprudencia internacional sobre el caso materia de estudio. La continuación se investigación resume en que presentamos a

cinco

capítulos,

complementados con sus correspondientes anexos. Así, en el Capítulo 1 denominado "El problema de investigación" nos propusimos describir el entorno del problema hasta llegar a formularlo, manifestando la importancia y

parámetros en el que se realizó esta investigación. En el Capítulo 2 presentamos el marco teórico que brinda sustento a este tema, se ofrece la compilación de materiales producidos por autores

provenientes de casi todos los continentes, lo que es claro indicador del interés global que despierta el estudio de este nuevo tipo de criminalidad. El Capítulo 3 lo dedicamos a enunciar el propósito principal y propósitos secundarios que aspiramos alcanzar, así como a formular también la

hipótesis general y las hipótesis específicas a cuya constatación nos abocaremos. Por otra parte, en el Capítulo 4 se hace una breve presentación del método y diseño de la investigación, se definen el universo y la muestra y se describen las dos técnicas empleadas para recoger los datos materia de análisis e interpretación. Nos

referimos a la encuesta que utilizamos para explorar la opinión de usuarios de una de las cabinas públicas de mayor demanda en Lima Metropolitana a y cruzar en esta

información

con

entrevistas

expertos

Derecho

10

Informático

sobre

la

consistencia

de

la

posición

doctrinaria y legislativa ante el tema de estudio. Posteriormente ordenamos los datos

obtenidos en cuadros y gráficos -los mismos que han sido interpretados y a la luz de la Dogmática Penal, la Filosofía del Derecho y los Derechos Humanospara

finalmente, recomendaciones

consignar y citar las

nuestras

conclusiones, -la

fuentes consultadas

gran mayoría ubicadas en Portales de Internet dedicados a temas jurídicos como "V/Lex", "Jus Navegandi" y la "Revista Electrónica de Derecho Informático (REDI)"así como en las Bibliotecas de la Pontificia

Universidad Católica del Perú (PUCP) y la Academia de la Magistratura (AMAG).

11

C A P I T U L O
E L P R O B L E M A D E

1

I N V E S T I G A C I O N

1.1

FUNDAMENTACIÓN Los ciudadanos del Siglo XXI somos

partícipes del inicio de una nueva era caracterizada por la aplicación del conocimiento de humano a y

herramientas procesamiento

innovadoras de datos

comunicación de seguir

capaces

siendo

creadas, adaptadas y desarrolladas en modo vertiginoso gracias al avance tecnológico. Tal es la esencia de la Sociedad de la Información. Tiempo atrás otras creaciones humanas producidas en el ámbito de la transmisión del

conocimiento y la información (tales como la escritura, la imprenta o la radio) tuvieron consecuencias

fundamentales en el modo de vida cotidiana de hombres y mujeres. En Guerra "nuestra por este forma una sentido de como refiere el mundo Ureta está

enfrentar de

determinada tecnológicos,

serie

descubrimientos filosóficos,

científicos,

sociales,

culturales cuyo recuento aún no acaba"1.

1

URETA GUERRA, Juan. Introducción al Derecho Posmoderno. Pág. 23

12

Pero nada se compara a lo que estamos viviendo. Entre un sinnúmero de cambios, ésta

revolución se ha manifestado transformando el modo en que ahora los individuos se emplean, educan, ahorran, comunican, informan, compran y venden. De un tiempo a esta parte son cada vez más frecuentes centros

laborales, universidades y bancos virtuales, tanto como correos, diarios y negocios electrónicos. Se trata de cambios radicales porque ocurren en la base misma del modelo de producción y que por tanto impulsan al replanteamiento integral de los principales económica. elementos Los y actos de interacción social y

jurídicos, se

empresariales, y

organizacionales

personales

desmaterializan

reinventan en su forma digital. El escenario de estos acontecimientos no es otro que un mundo virtual denominado Ciberespacio ? al cual accedemos en modo preferencial gracias a una gigantesca red de redes de computadoras interconectadas por satélites, fibras ópticas, cables coaxiales, líneas telefónicas y otros. En Internet, personas de uno y otro

punto del orbe comparten una variedad de intereses y necesidades desarrollando una nueva comunidad mundial, artificial y complementaria a la real. Algunos como

?

Este neologísmo que apareció por vez primera “Neuromancer” del escritor inglés William GIBSON

en

la

obra

13

Bustamante

Oré2,

incluso

proponen

que

"la evolución

humana ha tomado el rumbo de la conectividad masiva a través de Internet". Aún no es posible saber con exactitud cuántas personas en el mundo utilizan el Internet. Se trata -en todo caso- de una información que siempre será referencial considerando la velocidad con la que ocurren los cambios en la Red y lo ambiguo que puede resultar la categoría usuario. Los datos estimados a

febrero del 2002 publicados por Nua Internet Surveys -una de las empresas más serias dedicadas al estudio de este mercadoproyectan que se trataría de 544

millones. Sólo un 6% de dicha cifra serían

Iberoaméricanos. No obstante, si se observa el número de equipos conectados a la Red y su tendencia dentro de esta región, puede detectarse al menos un alentador incremento en los niveles de acceso. De acuerdo con la medición para enero del 2002 publicada por Internet Software Consortium, dentro de los 25 primeros países en el mundo en este rubro figuran Brasil (.br), España (.es), México (.mx) y Argentina (.ar), ocupando los puestos 11º, 12º, 15º y 22º respectivamente. Entre julio de 1998 y enero del 2002 estos cuatro países pasaron de 548,807 a 4'525,672

2

BUSTAMANTE ORE, José. La Sociedad de la Información. En Diario El Comercio del 27-11-97

14

nodos. Es decir que registraron un crecimiento del 825% en 42 meses. Durante el mismo período otros países también incrementaron su participación en la red pero en porcentajes inferiores: Japón (526%), Reino Unido (206%) y Estados Unidos (163%)3. Al crecimiento de Perú 282%. le El correspondió Cuadro I sólo un esta

ilustra

particular evolución.

Cuadro I
16000 14000 12000 10000 8000 6000 4000 2000 0 juli-98 juli-99 juli-00 juli-01 febr-02

13504 11724 8319 7805 4794

FUENTE: Internet Software Consortium

Estimaciones pertenecientes al Informe "Uso Global de Internet en el Mundo", elaborado por la empresa Nielsen en abril de 2002 revelan que en el mundo, mensualmente un usuario navega en el Internet aproximadamente 10 horas y 14 minutos, visitando unas 826 páginas en cerca de 47 Sitios Web. Pero eso es un promedio.

15

Por

su

parte,

estudios

de

la

Organización de Naciones Unidas (ONU) sobre Comercio Electrónico4 revelan que durante el año 2002 el total de ventas en línea al por menor fue de 43,470 millones de dólares en los Estados Unidos, 28,290 millones en la Unión Europea, 15,000 millones en la región de Asia y el Pacífico, 2,300 millones en América Latina y sólo 4 millones en el África. Ya no nos resulta extraño enterarnos de casos en los que literalmente se vive conectado a la red durante casi todo el día. Las principales razones son de orden educativo, comercial, laboral o

simplemente recreativo. Sea como fuere, lo cierto es que ésta espectacular y veloz masificación en el uso de Internet ha venido aparejada por la reproducción On Line de casi todos los comportamientos humanos, tanto de los más elogiosos como de los más repudiables. Precisamente es a consecuencia de esta relación de mayor dependencia de la sociedad hacia las nuevas tecnologías, que pilares de la regulación legal se han visto seriamente cuestionados. Para reforzar lo afirmado, basta mencionar derecho para asuntos tales y como de la la de

determinación jurisdicción

del

aplicable el

competente

conocimiento

litigios, los cambios en las formas de propiedad, la

3

http://www.nic.mx - Network Information Center (NIC) México Recopilación de Estadísticas y conteos sobre nombres de dominio, hosts y servidores de Web en México y el mundo. ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS Electrónico y Desarrollo. Pág. 5 Informe sobre Comercio

4

16

imposición electrónicos

de y

normas por su

tributarias puesto, la

en

negocios de la

eficacia

estructura legal para enfrentar a nuevos delitos. En efecto, el ideal de control social se ha visto desbordado ante una serie de conductas delictivas que de pronto nos amenazan de formas que antes era imposible imaginar vulnerando tanto viejos como nuevos bienes jurídicos. Al respecto, la Organización de las

Naciones Unidas (ONU) ante la gravedad de la situación causada por la falta de leyes que repriman los delitos cometidos a través de sistemas informáticos elaboró un Informe en el que a) reconoce Los tres tipos de delitos mediante

informáticos:

fraudes

cometidos

manipulación de computadoras (manipulación de los datos de entrada, de programas, de los datos de salida y demás fraudes efectuados por manipulación informática) b) Las falsificaciones informáticas y c) Los daños y modificaciones de programas o datos computarizados

(Sabotaje informático, Virus, Gusanos, Bombas lógicas, Accesos no autorizados a servicios y sistemas

informáticos, Piratería informática y Reproducción no autorizada de programas. Pero Reyna Alfaro5 los cabe diferenciar, como lo de hace los

"delitos

informáticos"

"delitos computacionales".

5

REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los Delitos Informáticos: Aspectos criminológicos, dogmáticos y de política criminal. Págs. 167 y ss.

17

Los

primeros

se

refieren

a

las

conductas que lesionan la disponibilidad, integridad o confidencialidad de un bien jurídico tan novísimo como autónomo, denominado información. Considerándose así a los segundos como las conductas punibles o por punir, que afectan valiéndose de medios informáticos, a bienes jurídicos ya reconocidos o que ya tienen una protección penal específica. A cometidos con el nuestro uso entender, del Internet los se ilícitos agudizan

básicamente por tres causas: La criminalidad encuentra en el ciberespacio un campo propicio para desarrollarse apoyada por las particulares facilidades que le ofrece la Red??; Los legisladores y operadores del derecho son tradicionalmente como los que reacios implica a la asimilar Sociedad cambios de la

Información; La innovación tecnológica es infinitamente más veloz que la innovación jurídica. Resulta entendible entonces, por qué el cibercrimen se ha extendido y diversificado en similar proporción a como la propia Red ha crecido, afectando a

??

Nos referimos a la inmediatez con que se produce el daño, su efecto transfronterizo, el anonimato de su autor, la dificultad probatoria y la frecuente impunidad.

18

millones de personas en todo el planeta y produciendo miles de millones de dólares en pérdidas ???. A excepción de aquellos tipos penales que exigen una intervención física, personal y directa del autor, casi todos los delitos pueden ser cometidos mediante el uso de Tecnologías de la Información. Así, Alfaro ,
6

tal

como

lo

desarrolla se ha

Reyna visto

la

criminología

moderna

súbitamente alimentada con la aparición de crackers, cyberpunks, phreakers, sniffers

hackers, y otros

sujetos que en base a sus conocimientos informáticos vulneran claves, acceden a bases de datos privadas, asumen identidades virtuales falsas, violan

correspondencia electrónica, roban fondos de cuentas bancarias pornografía ajenas, distribuyen o virus informáticos, de contenido

infantil

mensajes

difamatorio, calumnioso, injuriante y extorsivo. El Mitnick, tiempos. quizás Después el caso más el más famoso emblemático hacker de es Kevin los lo

todos

que

Gobierno

Norteamericano

investigara y persiguiera infructuosamente durante tres años, fue capturado en 1995 cuando ya había generado pérdidas millonarias por hurto de software, información y alteración de datos en corporaciones tales como

???

Organizaciones como Internet Watch Foundation (IWF), Computer Segurity Institute (CSI), Bussines Software Alliance (BSA), Save for the Children, entre muchas otras, cuentan con informes segmentados pero relevantes en sus respectivos Web Sites. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. Cit Págs. 157-163.

6

19

Motorola,

Novell,

Nokia

y

Sun

Microsystems,

la

Universidad de Southern California, el Pentágono y el propio FBI. Esta insuficiente igual a situación penal de viene y en vulnerabilidad preocupando desarrollo. esfuerzos este tipo e por En y de

protección

países a más

desarrollados se han para

respuesta acciones amenazas.

ella,

emprendido amenguar

decididas

Dicho

empeño

se

ha

manifestado

principalmente en tres planos: a).Tecnológico.Mediante la producción de

software destinado a reforzar la seguridad a la información, identificar usuarios y controlar contenidos; b).Jurídico.nuevas A través (como de el investigaciones Derecho de en las

áreas

Tecnologías de la Información, el Derecho Penal Informático, la Criminología Virtual, etc.) así como la adecuación de la Legislación sustantiva y procesal interna de los Estados; y c).Político.- Mediante la ejecución de programas de educación y sensibilización orientados a

incentivar un uso adecuado del potencial de la Red, la suscripción de acuerdos, convenios y tratados internacionales o regionales y el

fortalecimiento de los organismos de seguridad

20

destinados

a

la

lucha

contra

los

delitos

cometidos en Internet. En ese objetivo -después de cuatro años de elaboración- el 23 de noviembre del 2001, Japón, Canadá, Estados Unidos de América, Sudáfrica y 26 de los 43 países miembros del Consejo de Europa firmaron en Budapest Hungría, la "Convención Internacional

contra el Cibercrimen". Barrios Garrido7 nos recuerda que poco antes, Italia -tradicional cuna de importantes

doctrinarios penalistas- había reformado su legislación con una novedosa lista de delitos tales como: Espionaje informático, Violación de correspondencia electrónica, Introducción de virus informáticos, Abuso de la

detentación y difusión de códigos de acceso y Violencia sobre bienes informáticos. Sin mencionar -por cuestiones de

enfoque- los avances que se vienen dando a nivel de los Estados pertenecientes al modelo del Common Law, otros países como España, Portugal, México, Chile y Paraguay han incorporado o reformado tipos penales en función de los medios y objetos que aportan de un las modo nuevas menos

tecnologías, radical.

aunque

ciertamente

7

BARRIOS GARRIDO, Gabriela. México ante la nueva normativa global de la tecnología de información. ¿Qué está pasando con el Internet?

21

Con

acierto,

Fidel

Rojas

Vargas8

nos

reseña que en el Perú, nuestro Código Penal vigente desde 1991 reguló -de modo pionero para América Latina"las hipótesis de hurto electrónico, telemático y de abuso en el empleo de claves secretas. (Art.186 inciso 3 del 2do. Nivel punitivo)". Posteriormente, a iniciativa del

Congresista Jorge Muñiz- el Congreso de la República aprobó en julio del 2000 la Ley 27309 y adicionó al Código Penal Peruano el Capítulo dos X sobre Delitos figuras:

Informáticos

tipificando

nuevas

Utilización y acceso indebido a bases de datos con fines delictivos múltiples y el Daño o sabotaje

informático (artículos 207-A y 207-B respectivamente) Pero éstos avances, siendo relevantes aún no son suficientes. presentado algunos casos En nuestro país ya se han de uso del Internet para

afectar la reputación y el honor tanto de personas naturales personajes como jurídicas, afectando estos especialmente a

públicos

-siendo

principalmente

artistas, políticos y deportistas- de todos ello, el caso más reconocido fue aquél que involucró a un grupo de periodistas y directores de medios de información quienes fueron difamados sistemáticamente por la

Asociación Pro Defensa de la Verdad desde su página Web http://www.aprodev.org.pe

8

ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Jurisprudencia. Págs. 327 a 337.

Derecho

Penal:

Doctrina

y

22

El tratamiento dado durante la querella planteada no ha hecho más que reflejar de parte de nuestros magistrados la poca claridad con la que se identifican las particularidades del uso del Internet como medio de difamación, dado que la sentencia no supuso más que una calificación como medio agravante, aplicación forzada que a nuestro entender desnaturaliza y vuelve relativo lo esencial del Internet. Consideramos también que es evidente la falta de consistencia doctrinaria y legislativa y que no se puede pensar en una protección del honor y la reputación de las personas contra los riesgos generados por este particular tipo de criminalidad mediante el Internet en tanto no se logre una tipificación como agravante. Sobre la base del principio de

legalidad, conviene que se abra el debate sobre la incorporación de diversos elementos que particularizan a las Tecnologías de la Información y que de hecho resultan esenciales para una mejor adecuación de la tipología penal. Por sistemático, legisladores, tanto, es por y urgente parte un de a análisis nuestros fin de

especialmente magistrados

penalistas

identificar las características singulares del Internet desarrollado una posición doctrinaria y legislativa

consistente para una adecuada protección del honor y reputación de las personas, derecho fundamental

plasmado en normas supranacionales.

23

1.2

FORMULACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN

La pregunta principal es: ¿Existe en el Perú una adecuada protección de la reputación de las personas en el delito de difamación cometido a través del Internet? Asimismo, a manera de interrogantes secundarias,

planteamos secuencialmente las siguientes preguntas: ¿Qué cualidades que tiene el Internet para

afectar la reputación de las personas que lo distinguen de otros medios de comunicación? ¿Existen difusión diferencias de un hecho, el cuantitativas cualidad uso o en la

conducta Internet

difamatoria

mediante

del

respecto a otros medios de comunicación? ¿Existe en el Perú una posición doctrinaria y legislativa respecto a los actos realizados a través del uso de Internet que afectan la

reputación de las personas?

1.3

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO Se justifica plenamente nuestra una

investigación dado que en el país no existe aún

posición definida sobre la incorporación de reformas en la Legislación Penal respecto a este tema. En tal sentido, consideramos que debe estudiarse detenidamente la pertinencia de incluir al

24

Internet como medio agravado para la realización del delito de difamación.

1.4

LIMITES Y ALCANCES Al no existir una posición desarrollada

en la doctrina peruana, hemos tratado de superar este inconveniente con producción intelectual y casuística ocurrida en escenarios diferentes a los nacionales, sin olvidar las vulneraciones que al honor y la reputación de las personas ya se vienen produciendo en nuestro medio.

25

C A P I T U L O
A S P E C T O S

2

T E O R I C O S

2.1

BASES TEÓRICAS

¿Qué es Internet? Técnicamente, Internet no es una

entidad física o tangible. Se trata de pequeñas Redes de Area Local (LAN o Local Area Network), Redes de Area Metropolitana (MAN o Metropolitan Area Network) y

grandes Redes de Area Amplia (WAN o Wide Area Network), que conectan a los sistemas informáticos de miles de organizaciones en el mundo. En particular el acceso ocurre desde una computadora personal que pertenece directamente a una red que a su vez esté conectada al Internet, o una computadora con un módem colocado sobre una línea

telefónica que a su vez esté unida a una computadora más grande o a una red que esté directa o

indirectamente conectadas al Internet. En principio Internet es un instrumento que posibilita un acceso rápido y relativamente barato a enormes cantidades de información que pueden estar referidas a cualquier tipo de temas y proceder de casi todo el mundo.

26

Pero interesa remarcar por su

siguiendo una no idea

a

Jijena

Leiva9, "Internet o por

nos se la

básica:

caracteriza

regulación

legal

imposibilidad de ser normada localmente, conforme al ordenamiento jurídico de un Estado determinado.

Internet no respeta límites geográficos y no reconoce fronteras Ella es territoriales "aterritorial", o y jurisdicciones constituye estatales. realidad

una

virtual que teóricamente sólo podría llegar a regularse mediante Tratados Internacionales acordados por

diversos Estados". ¿A qué servicios se accede a través del Internet? a).Acceso remoto a recursos de cómputo por

interconexión. Es una herramienta interactiva que permite el acceso a programas y

aplicaciones disponibles en otra computadora. b).Comunicación en tiempo real. Cabe la

posibilidad de transmitir mensajes en diálogos inmediatos o en tiempo real en Internet

(Internet Relay Chat o IRC), permitiendo a dos o más personas escribir y que casi

inmediatamente aparezca la comunicación en la pantalla del otro, sin importar la distancia geográfica. análoga a Esta la forma de de comunicación usando es el

línea

teléfono,

teclado y el monitor, en lugar del auricular.

9

JIJENA LEIVA, Renato Javier. Internet, Privacidad y Derecho: Un Desafío de cara al Siglo XXI en el Marco de la Globalización.

27

c).-

Correo electrónico. Es el servicio de mayor uso en cuanto a tráfico. Permite que se escriban y envíen mensajes a una persona o grupo de

personas. d).Grupos de discusión. Son personas unidas a

través de la red en torno al estudio, análisis o discusión de un tema determinado. Existen hoy en día alrededor de quince mil grupos enfocados a diversos temas. e).Transferencia de archivos remotos. Permite que los archivos se transfieran de una computadora a otra a distancia, pudiendo ser documentos, gráficas, hojas de cálculo, programas y sonido. f).World Wide Web, a través del cual pueden ser transmitidos textos, gráficos, animaciones en forma de hipertexto, imágenes y sonido. El

objetivo del WWW es servir de plataforma para almacenar, conocimientos globalmente conteniendo y en línea, de

información

diversas fuentes. Existen formatos estándares para que las páginas otra puedan de ser publicadas, sin

siendo

ésta

forma

normativa

fronteras.

¿Cuál es la significancia Social del Internet? El Internet es un sistema internacional de intercambio de comunicación y que une a personas, del

instituciones,

compañías

gobiernos

alrededor

mundo de manera casi instantánea, pudiendo dirigirse a

28

un

individuo

en

específico

o

a

un

grupo

amplio

de

personas interesadas en un tema, o al mundo en general. Puede ser usado como herramienta de

acceso a información de contenido inmensamente valioso, con enormes alcances en el ámbito del arte, la cultura, la ciencia y el desarrollo personal. De igual modo la libre expresión, la educación y el comercio alcanzan hoy en día en el Internet un medio invaluable e

interactivo a nivel mundial.

¿Cuál es la significancia Jurídico-Penal del Internet? Pero como fenómeno Internet también se ha convertido en un tema polémico ya que su uso

inadecuado ha dado paso a una serie de ilícitos tales como fraudes, otros corrupción que de menores, nuevas pornografía dimensiones y y

varios

alcanzan

modalidades para delinquir, perjudicando una serie de bienes jurídicos penalmente protegidos. La complejidad que implica el uso de tecnologías en la evolución del denominado cibercrimen hace cada vez más necesario que las instituciones

jurídicas requieran incluir elementos informáticos para actualizarse con el fin de no quedar rezagadas. Al respecto, el argentino Gabriel

Andrés Cámpoli ha precisado con acierto el contexto en el que nos encontramos "[Urge]… un frente al crecimiento de las del

cibercrimen:

replanteo

ciencias

penales a la luz de las nuevas tecnologías, ya que las

29

costumbres que han surgido de los usos de los nuevos medios informáticos nos hace descubrir la necesidad de comenzar a trabajar de manera interdisciplinaria para poder adaptar las normas y su aplicación a los tiempos que corren"10. Es así como, para el desarrollo teórico de nuestra investigación optamos por seguir un eje

transversal consistente en el contraste de aquellas condiciones (aspectos tipicidad especiales tecnológicos) objetiva de y los que con identifican los la delitos al Internet de la

elementos doctrina contra el

general Honor

característicos

(aspectos penales). Hemos optado por exponer algunos puntos que resultan relevantes y que sin duda ayudarán a

caracterizar y particularizar el tipo de ilícito al que hemos venido haciendo referencia.

2.1.1

NOCIONES BASICAS SOBRE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN LA LEGISLACION PERUANA El honor, es un bien jurídico de por sí

complejo

e

impreciso.

No

obstante

ello,

es

casi

consensual abordarlo desde dos puntos de vista: uno subjetivo y otro objetivo. El primero se refiere a la

autovaloración y sentimiento de la propia dignidad, el segundo es lo que se denomina reputación y supone el aprecio que hacen otros de nuestra personalidad.

10

CÁMPOLI, Gabriel "Altas tecnologías y Derecho Penal"

30

Los delitos contra el honor previstos en el Código Penal Peruano pueden ser realizados tanto comisiva como omisivamente, no admiten forma culposa, situación bajo la cual se les considera atípicos y no punibles por carecer de dolo. Es decir, requieren

conciencia y voluntad para realizar el tipo objetivo. En la actual Legislación Peruana, son tres las conductas tratadas de forma independiente: Injuria, Calumnia y Difamación. De acuerdo al artículo 130 del Código Penal Peruano de 1991 el delito de injuria consiste en ofender o ultrajar a una persona con palabras, gestos o vías de hecho. Asímismo, el artículo 131 de la misma norma define la calumnia como la falsa imputación de un delito. En ambos casos se afecta directamente el honor

subjetivo. Por orienta hacia el el honor contrario, objetivo la y difamación se concreta se en

atribuir a una persona un hecho, cualidad o conducta bajo tres circunstancias vinculantes: a.b.Perjudicar el honor o reputación. Hacerse ante varias personas, reunidas o

separadas y c.Ser difundida. Además, la difamación puede comportar circunstancias agravantes previstas en el segundo y tercer párrafo del mismo artículo 132. La primera de ellas toma atención en la calidad de la imputación (si

31

se trata además de una calumnia) y la segunda se ocupa del medio empleado (si se trata de libro, prensa u otro medio de comunicación social). El artículo 133, identifica a las

ofensas con ánimo de defensa judicial, artísticas y las apreciaciones en

las críticas de

cumplimiento

función pública, como conductas atípicas en lo referido a injurias y difamación. Por otra parte, el Código Penal Peruano desarrolla sólo para los casos de difamación lo que doctrinariamente se conoce como la "exceptio veritatis" en sus artículos 134 y 135. Portocarrero Hidalgo11

precisa que "en principio es inadmisible la prueba de la verdad imputada y ésta es sólo producto de una condición excepcional". Sólo se puede probar la verdad de las imputaciones cuando el autor ha actuado defendiendo causa pública o el ofendido es Funcionario Público, procesado por la justicia o así lo solicita en calidad de querellante. De darse este supuesto el autor

quedará exento de pena. Peña Cabrera puntualiza que "…el hecho que y ha realizado el autor el es típico, por

antijurídico castigar"12.

culpable,

aunque

legislador

razones de política criminal, considere que no debe

11

PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra el honor. Pág. 71 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho programático de la parte general. Pág. 146 Penal: Estudio

12

32

En ningún caso se admite prueba si se trata de una imputación referida a la intimidad

personal y familiar o hechos sobre los que se haya esclarecido inocencia y por lo tanto producido

absolución judicial o sobre delitos contra la Libertad Sexual. Al respecto, Peña Cabrera13 opina que "esta excepción encuentra fundamento en el hecho que no se pueden probar las afirmaciones, en la medida que el propio sujeto pasivo -el único que pudo iniciar un

proceso penal- no lo ha denunciado". El artículo 136 plantea la asimilación -a la calidad de manifiestade una difamación o

injuria encubierta (oculta dolosamente) o equivoca (de orientación dudosa) siempre y cuando el querellado

rehuse dar explicaciones satisfactorias. En injurias el artículo mismas que 137, tenemos las

reciprocas,

pueden

declararse

exentas de pena según criterio del juez bajo la figura en la que el injuriado cede a una provocación y

devuelve la ofensa. En similar sentido la ley considera no punible el comportamiento de quien ha sido impulsado a injuriar debido a ofensas personales vertidas en su contra. Finalmente, hay que precisar que en Si

estos delitos se procede sólo por acción privada.

la ofensa se comete contra la memoria de un fallecido o

13

PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. Cit. Pág. 151

33

declarado

judicialmente

ausente

o

desaparecido

la

acción pueden promoverla sus familiares directos, tal y como establece el Artículo 138 del Código Penal

Peruano.

2.1.2

CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS DIVERSOS USOS DEL INTERNET Internet ofrece a sus usuarios diversas

herramientas para transmitir y recibir enorme cantidad de información de una manera cada vez más sencilla, cómoda y económica. Pero también ha contribuido a que se produzcan una serie de conductas ilícitas y lesivas como ocurre en el caso de los mensajes injuriosos, calumniosos y difamatorios contra terceros. Analicemos primero los cuatro principales usos? a los que Internet permite acceder: 2.1.2.1 El Correo Electrónico (E-mail). Es un servicio que permite enviar y recibir archivos a otro u otros usuarios de la red. Generalmente consta de una parte textual y ahora puede llevar

adjunto archivos de datos con imágenes, audio y video. No es necesario que el destinatario este

conectado en el momento que el remitente envía

?

Estamos dejando de lado las sesiones de trabajo en computadoras remotas (Telnet) y la búsqueda de archivos a través de directorios clasificados (Gopher) dada su menor relevancia en relación al "modus operandi" de los delitos contra el Honor.

34

el

mensaje,

pues

estos

se

archivan

en

el

servidor de correo de las Empresas Proveedoras de Acceso al servicio, de donde el usuario los descarga en modo cerrado obteniendo en un

primer momento sólo los datos del encabezado y de la cuenta de correo e identidad (virtual) del remitente de para a posteriormente abrirlos o tener la

opción

proceder

eliminarlos

según su tiempo, interés o confianza. El E-mail es también un medio para participar en los grupos de interés (newsgroups) o foros de debate en los que cada usuario suscrito

recibe y/o emite mensajes vinculados a un tema específico que es de común atención para una lista predeterminada de miembros. Los correos electrónicos representan la forma más tradicional para dañar el honor de las

personas a través del Internet, éstos no solo suponen la difusión de mensajes textuales

difamatorios sino que comportan adicionalmente opciones multimedia al contarse con la

posibilidad de combinar imágenes y sonido.

2.1.2.2 El

Chat

(IRC a

o dos

Messenger). o de más

Servicio enviar

que y

posibilita recibir

usuarios casi

mensajes

modo

inmediato,

estableciendo una comunicación en tiempo real sin importar la distancia geográfica.

35

Esta

forma de

de

comunicación funciones

ha

evolucionado como la

partiendo

elementales

transmisión de texto, pasando por la inclusión de íconos gestuales ?? hasta la actual adaptación de Micrófonos y Cámaras Web, con las cuales se les ha añadido audio y video. Las denominadas en los Salas que de Chat son espacios una son

virtuales serie de

usuarios

comparten y

conversaciones

grupales

escenarios en los que cotidianamente fluyen con regular impunidad mensajes que afectan la

reputación de las personas.

2.1.2.3 El FTP (File Transfer Protocol o Transferencia de archivos remotos). Función que permite bajo ciertas condiciones a un usuario conectado a la red inspeccionar, modificar, borrar, copiar o transferir el contenido de archivos almacenados en otra computadora. Existen ficheros Los dos modalidades y la de uso: mediante anónimos. de una

identificados suponen

ficheros existencia

primeros

cuenta y clave de acceso, los últimos refieren un acceso público no restringido en el que

??

Pequeñas gráficas programadas con las cuales el emisor puede ayudar al receptor a entender mejor el sentido de una oración o frase. Su antecedente inmediato fueron los "emoticons", conjunto de signos de puntuación ordenados en modo tal que cumplían con manifestar determinados estados de ánimo como alegría, enojo o tristeza.

36

cualquiera requiere.

puede

acceder

y

tomar

lo

que

En todos los casos es el receptor quien ejecuta de inicio a fin el proceso sin que obre acción alguna de otra persona. No es común que se piense en este servicio como susceptible de ser usado para difamar. embargo, se debe que profundizar corresponde sobre a Sin la quien

responsabilidad

almacena en un servidor material difamante y que aún sin difundirlo lo habilita para ser copiado o transferido por un tercero. 2.1.2.4 El World Wide Web (WWW). Sin duda alguna, se trata del servicio más popular y poderoso para sistematizar Internet. y simplificar servidores el de acceso al

Los

información

(identificados por un sistema de asignación de nombres de dominio) dirección son y ubicados por una una están

determinada verdadera

constituyen en la que

telaraña

mundial

contenidos millones de archivos estructurados en base al lenguaje HTML de forma tal que como

combinan

diversos

recursos

multimedia

textos, gráficos, animaciones, sonido y vídeo, con un nuevo tipo de función conocida como

hiperenlace

(hiperlinks) mediante el

cual se

vinculan unos a otros en una cadena infinita.

37

En 1991, el Hypertex Markup Language (HTML) fue lanzado por Tim Berners-Lee y cambió

dramáticamente el destino del Internet. Para que las páginas Web puedan ser publicadas y accesibles en todo el mundo existen formatos estándares lo suficientemente flexibles que

sirven por igual tanto a grandes compañías y oficinas gubernamentales como a pequeñas

organizaciones locales y millones de usuarios independientes. En modo general, los contenidos son colocados en forma de Páginas Web y es el receptor quien ejecuta las acciones para acceder a esa

información: buscando, encontrando, leyendo y/o descargando dichos materiales en un dispositivo de almacenamiento propio. Otra característica fundamental del WWW

consiste en que ha subsumido en su entorno a los demás servicios precedentes, de modo tal que el Correo Electrónico, el Chat y el FTP son ahora mucho más simples de usar. Esto último implica una nueva combinación de posibilidades que deben ser tomadas en cuenta al momento de evaluar cómo se atenta contra la reputación de las personas en el Internet. En conclusión, el WWW es el servicio que

comporta el mayor rango de posibilidades para afectar la reputación, ya sea tanto en su uso

38

natural (publicar en una página Web información difamatoria) como en sus usos incorporados. 2.1.2.5 Características Generales. serie de particularidades Si bien existe una que diferencian a

cada uno de los servicios descritos, podemos prescindir de un mayor análisis la en términos del

individuales

para

seguir

pauta

australiano Roger Clarke14 y simplificarlos de acuerdo a las siguientes características: Interactividad algunos y Sincronía. Mientras una

servicios

permiten

constante comunicación bidireccional y vinculan en tiempo real a dos o más personas fluyen en a la una vez, sola otros en cambio y son

dirección

asíncronos puesto que no requieren la conexión simultánea de las partes. Tecnología Halado de Impulso Una y (Push) otra y de

(Pull).

condición

dependen de si el mensaje es resultado de un envío directo del remitente al destinatario o ocurre por cuenta del receptor, quien lo de de datos más, fue obtiene tras un o no el o

procedimiento transferencia interviene momento en

búsqueda en la que en

nadie el

salvo

que

publicada

14

CLARKE, Roger. "Defamation on the Web"

39

almacenada

la

información

en

un

dispositivo conectado a la red. Disponibilidad y Accesibilidad. Algunos mensajes son públicos y están

disponibles para quien los desee tomar en el modo y oportunidad que prefiera, en cambio otros son accesibles

únicamente por un grupo restringido de personas a través de procesos que

satisfacen condiciones especiales tales como contraseñas. El Cuadro II que refleja las

características

generalmente

cumplen los principales servicios a los que da acceso el Internet. Cuadro Nº. II
E-Mail Interactividad Sincronía Tecnología Impulso Tecnología Halado Disponibilidad Accesibilidad No No Sí No No Sí Chat Sí Sí Sí No No Sí FTP No No No Sí Si* Sí** WWW No No No Sí Si Sí***

*FTP Anónimo / **FTP Identificado / ***WWW de acceso privado

2.1.3

ASPECTOS A CONSIDERAR EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDOS A TRAVES DEL USO DEL INTERNET

Sin duda Internet plantea una serie de aspectos llenos de polémica y controversia. Intentaremos por lo menos,

40

aclarar cinco de los más relevantes respecto al tema que nos ocupa. 2.1.3.1 La determinación Se de Juez de competente uno que En la de y Ley más en el

aplicable.

trata

los

significativos general el

problemas

presenta práctica,

cibercrimen.

ideal teórico de la jurisdicción en materia de Internet es de difícil cumplimiento. El español de Xabier la Rivas15 acota que "el por de

fenómeno Internet fronteras

Aldea un

Global de

generado disolución

provoca que

efecto

tiene

sus

consecuencias

inmediatas en la determinación de la autoridad judicial competente en el caso de delitos

transfronterizos". Ello explica en parte, la generalizada visión acerca del alto grado de impunidad que

comportan la mayoría de los ilícitos cometidos en la Internet. Imaginemos una hipótesis extrema: desde Bogotá un peruano decide difundir comentarios acerca de los pésimos hábitos de limpieza y salubridad con los que trabaja el Chef español de un

exclusivo Restaurante limeño; para ello publica directamente un mensaje en el "tablero de

comentarios" de un popular Sitio Web de origen

15

RIBAS, Xavier en "Competencia jurisdiccional Disponible en http://www.onnet.es/04004001.htm

en

Internet".

41

panameño que promueve el turismo gastronómico en Latinoamérica, es visitado diariamente por miles de personas de todas partes del mundo y se encuentra almacenado en un Servidor de Internet ubicado en Seúl???. El ofendido goza de prestigio profesional en su actual lugar de residencia (Perú), pero también en las principales ciudades de su país natal (España) y los terceros que toman conocimiento de la difamación pueden potencialmente vivir en cualquier parte del mundo. Por otro lado, el sujeto activo ha realizado los actos materiales que configuran la difamación en un tercer

Estado (Colombia); la empresa propietaria del Portal Web se constituyó al amparo de leyes de un país centroamericano (Panamá) que por

reducir costos y ganar velocidad de transmisión contrata almacena los sus servicios archivos de en un proveedor que

una

computadora

conectada en el Asia (Corea del Sur). Como vemos, la defensa y juzgamiento del honor por ofensas perpetradas a través del uso del Internet puede resultar una verdadera pesadilla si no se advierte correctamente el carácter

transfronterizo de este tipo de delitos.

???

El ejemplo propone abiertamente un caso en el que se perjudica la reputación a través del uso de la WWW mediante la puesta a disposición en Red de material difamatorio.

42

Según el chileno Jijena Leiva, el tema resulta complicado pues siempre existirá incertidumbre respecto de la ley aplicable a actos
16

que

carecen de localización física precisa . Aunque han existido casos en los que se ha impuesto la jurisdicción de un Estado por sobre otro apelando básicamente a la presión

internacional,

también es cierto que a raíz

del ya comentado caso "Gutnick vs. Down Jones" se ha comenzado a respaldar con mayor énfasis la posición en la que debiera corresponder la jurisdicción de acuerdo al lugar donde la

ofensa causó mayor impacto. Chan Kok Yew recomienda tomar atención sólo en tres lugar factores: donde la el lugar de publicación, del ofendido el es

reputación

dañada y su lugar de residencia habitual. La mayor coincidencia de estos factores debiera dar la pauta para resolver el dilema17. En nuestro caso hipotético habría que definir si resulta siendo más perjudicial la percepción de quienes leyeron el comentario en Lima que en Madrid o Barcelona donde el ofendido gozaba

también de reconocimiento.

16

JIJENA LEIVA, Renato Javier. La improcedencia legalmente los contenidos de Internet.

de

censurar

17

CHAN KOK YEW, Gary. Internet Defamation and Choise of Law in Dow Jones & Compañy Inc v. Gutnick.

43

Para Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzáles son útiles los criterios tradicionales como el

lugar del domicilio del demandado y el lugar del hecho dañoso aunque en algunos casos

resultan insatisfactorios. Por eso proponen un desarrollo judicial equilibrado de las reglas de Derecho del Internacional domicilio del y privilegiando demandante al

lugar

(forum

actoris) a título del país donde se producen los mayores perjuicios (foro de los daños principales)18.

2.1.3.2 La presencia del ofendido o de terceros. trata tanto respectivamente, para la de elementos de la

Se

básicos y

estructura

injuria

calumnia como para la difamación. En la Red, la presencia debe ser comprendida más allá de su absoluto sentido material -que

determinaría que una persona se encuentre en el lugar donde se produce la ofensa a vista del sujeto activo- sino que obliga a considerar el modo más amplio posible en el que pueda ser percibida directamente la ofensa. En estos casos se reconoce -por efecto del

documento que los vincula- que las partes están presentes.

18

CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Conflictos de leyes y conflictos de jurisdicción en Internet.

44

2.1.3.3 El

Grado

de

desarrollo

del

Delito.

Estos

delitos, se consuman cuando el agraviado (en injuria y calumnia) leen, o terceros (en la y

difamación)

escuchan,

advierten

entienden el carácter de la ofensa. a la tentativa, diremos que esta

En cuanto existe en

todos los supuestos de injuria y calumnia. Así tenemos el ejemplo del E-mail ofensivo que jamás es percibido por el destinatario. Consideremos que la gran mayoría de ofensas en la Red ocurren al amparo del anonimato y que un correo que provenga de una cuenta del falsa de tipo o ser

[19601@mail.com] encubierta tiene

con altas

identidad

posibilidades

descargado directamente en una carpeta especial para mensajes no deseados. Es común que los principales programas de Correo Electrónico

ejecuten esta función librándonos de aquellos mensajes que son enviados por remitentes

desconocidos o remitidos indiscriminadamente en modo masivo (Spam). un tiempo sin ser por Estos mensajes, luego de abiertos, lo que son no es eliminados raro que

automáticamente,

pueda presentarse este tipo de tentativa. Igualmente y atendiendo al ámbito global de la Red, se hace útil acotar que habrá tentativa si el sujeto agraviado ignora el significado de las palabras, gestos o el idioma con los que se profirió la ofensa.

45

Pero es en los casos de difamación donde existe una fuerte discrepancia doctrinal respecto a la posibilidad ésta no es de tentativa, admitida si pues los en principio se

terceros

encuentran reunidos, entendiendo como plena y suficiente a aquella conducta con potencial

capacidad de lesionar la reputación del sujeto pasivo. En ese sentido Portocarrero Hidalgo19 precisa que "…la difamación es un delito de peligro en el que no se necesita el daño sino [basta] el riesgo que la opinión pueda ocasionar". Pero si están separados (supuesto en el que la difamación algunos no ocurre de forma simultánea) la

autores

vienen

considerando

posibilidad de tentativa en tanto el documento o mensaje se encuentre aún en desconocimiento de terceros. Según Peña Cabrera20 la tentativa es posible cuando se ejecuta bajo los supuestos del tercer párrafo impreso, del artículo 132 "…por u otro medio medio de de

diario,

periódico

comunicación…" Precisamente esta situación nos da pie a

reflexionar sobre nuestro siguiente punto.

19

PORTOCARRERO HIDALGO. Ob. Cit. Pág. 59

46

2.1.3.4|El debate acerca del Internet como medio de comunicación. fenómeno de Dentro la del mundo jurídico, a Redes el ha

masiva

conexión

significado la consolidación definitiva de una relativamente nueva rama de estudios denominada Derecho Informático ????. No obstante el importante desarrollo académico, normativo y doctrinario alcanzado, hay que

aceptar que no han sido afortunadas todas las visiones formadas desde el derecho acerca del fenómeno de Internet en estos sus primeros años de evolución. En nuestro país la posición doctrinaria ha

venido ignorando una serie de características inherentes a la Red presentándola -para efectos penales- de una forma práctica pero imperfecta, como si se tratara de un medio de comunicación social. Estos son los casos de Portocarrero Hidalgo21 y Reyna Alfaro22. El hecho que medios de prensa escrita, radio o televisión ingresen al entorno Web y amplíen su

20 ????

PEÑA CABRERA. Ob Cit. Pág. 142 Cuyos antecedentes se remontan al año 1949 cuando Lee Loevinger -el Jefe de la División Antitrust de los EEUU- publica un artículo científico en la Revista de Derecho de Minnesota, en el que plantea por vez primera la necesidad del uso de ordenadores en el derecho, ciencia a la que denomina “Jurimetria”. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Ob. Cit. Pág. 59 REYNA ALFARO, Luis Miguel, Ob. Cit. Pág. 170.

21

22

47

nivel de cobertura no debe llevarnos a tamaño error. Millones de otras páginas son publicadas y actualizadas a diario en Internet por

organizaciones estatales, usuarios no

comerciales, gubernamentales en las e que

educativas, incluso por

individuales

claramente

queda demostrado que sus objetivos y estructura no son equiparables social. a los En de un medio caso de la

comunicación

este

generalización nos parece perjudicial. Así, Stefania Tabarelli de Fatis23 expone que las diferencias de técnicas en cuanto y a las

modalidades

transmisión

recepción

existentes entre los medios de radiodifusión (vía ondas y antenas) y el Internet (vía cables de conexión telefónica y módem), parecen en

cualquier

caso

mantenerse,

impidiendo

toda

posibilidad de extensión analógica incluso si se consideran a las otras transmisiones

televisivas (a través del cable) y telemáticas (a través de satélite u ondas). Consideremos además que las comunicaciones

efectuadas vía Internet se estructuran en base a una relación de tipo interactivo entre

emisores y receptores. Cosa que no ocurre en igual social. grado en los medios de comunicación

23

TABARELLI

DE

FATIS,

Stefania.

La

controvertida

regulación

jurídico-penal de la difamación a través de Internet.

48

Pero la investigadora italiana nos brinda una razón más, cuando precisa que los servicios de radiodifusión son una competencia exclusiva del Estado y que los sujetos privados sólo pueden acceder previa concesión; situación que como bien sabemos es totalmente alejada del sentido en como funcionan las cosas en el Internet, un medio provisto esencialmente de características democráticas (incluso anárquicas para muchos) y en el que además se hace posible a cualquier persona -con recursos relativamente modestosacceder al control de particular un medio

masivo de comunicación. Aclarando el tema respecto a los medios también

informativos

tradicionales

que

incursionan en la Web, Jijena Leiva24 anota con acierto que: "…para la prensa escrita Internet constituye una nueva forma -digital y virtualde difundirse, pero las responsabilidades de lo que en sus páginas Web se diga o informe

siempre serán imputables al periodista, editor o director de un específico medio de prensa, de la misma manera que lo sería en base a la publicación del diario en soporte papel".

Obviamente los fundamentos de esta referencia son aplicables del mismo modo también a la

radio o la televisión.

24

JIJENA LEIVA, Renato Javier. Ob, Cit.

49

Como

vemos, de

discutir la "red

sobre de y

la

naturaleza implica que un

mediática debate que

redes" en el

aún

subsiste

hemos

preferido atender a la opinión de especialistas en Comunicaciones. En ese sentido, bien refiere la venezolana Nhuna Jiménez25 que "…para

algunos, Internet puede ser, tal vez, un nuevo medio de comunicación, con una capacidad y

potencia inigualables; pero para otros […] es mucho más […] un gran soporte para los medios masivos tradicionales y ofrece para ellos

diversas oportunidades y desafíos". Criterio Ferrero "un
26

compartido cuando o,

por

la que un

argentina Internet

Marta

apunta mejor,

resulta una

metamedio de los

supramedio… en el que

especie todos ahora"

gran medios

contenedor que

caben hasta

hemos

conocido

Esta es finalmente la postura que suscribimos considerando nuevamente lo desarrollado también por Ferrero Barberá27 especialmente cuando

afirma que: "Internet es sin duda un medio de comunicación, pero no es un medio de

comunicación de masas tal y como lo entendemos ahora. Lo que diferencia a Internet es que es

25

JIMENEZ, Nhuna Daiana. Los Medios de Comunicación frente a la Revolución de la Información. FERRERO BARBERÁ, Marta. Internet y los Espacio para los Medios de Comunicación. Portales como Nuevo

26

50

un medio integrador de los otros medios y con capacidad para crear una interacción y una

personalización de contenidos desconocida hasta ahora. No es un medio de comunicación de masas porque para ello haría falta una masa de

receptores que recibieran el mismo contenido, y eso no funciona así en Internet."

2.1.3.5 La Responsabilidad de Prestadores de Servicios. Se trata de un tema controvertido (al igual que la mayoría de En de los puntos expuestos del en esta

sección). ausencia

diversos una

lugares

mundo, la ha

adecuada

legislación

propiciado el uso de la analogía apoyada en la legislación aplicable a los medios de

comunicación tradicional. El punto es determinar si los suministradores de servicios de conexión a la Red, o aquellos proveedores de almacenamiento de páginas Web (hosting) pueden también verse involucrados a causa de los contenidos ofensivos difundidos por sus clientes en su calidad de facilitadores de su distribución.

27

FERRERO BARBERÁ, Marta. Ob. Cit.

51

María

Delia

Expósito28

refiere

dos

grandes

lineamientos en los sistemas de asignación de responsabilidades: a).- Sistemas de responsabilidad reducida: Como regla general suponen la no responsabilidad de los prestadores. b).- Sistemas de responsabilidad creciente: Se basan en la asimilación del rol del proveedor a un editor de prensa. En el primer supuesto, el símil es ver al

Internet como una gigantesca biblioteca, en la que los proveedores son parte de una

administración que es incapaz de conocer los contenidos existentes, de razón todas por la las que publicaciones en principio

resultan eximidos de responsabilidades. Bajo el segundo supuesto se habla más bien de una responsabilidad civil solidaria que

alcanzaría al propietario del servidos en el que se publicó la información constitutiva del delito, aunque teniendo en cuenta si existió la posibilidad de conocer dicha situación. Este tema -por si sólo- podría ser objeto de una investigación que Chile independiente. es el único Baste país aquí de la

precisar

28

ESPOSITO, María Delia. Responsabilidad de Servicios en Línea en el Derecho Comparado.

Prestadores

de

52

región

latinoamericana

en

el

que

se

han

debatido estas posiciones. Al respecto Espósito refiere que "En agosto de 1999 Orlando Fuentes Siade interpuso un recurso contra ENTEL S.A. ya que en una parte del sitio Web, aparentemente bajo su cargo, aparecía su hija -menor de edadfirmando un aviso de

ofrecimiento

de favores sexuales. La empresa

contestó que esa sección de avisos la manejaba una tercera empresa (Grupo Web) y que ella no tenía responsabilidad alguna en lo que se

publicaba, no obstante lo cual el aviso había sido retirado y en consecuencia la acción había perdido su objeto. Este último argumento fue aceptado por el

Tribunal, que rechazó el recurso, pero tomó a su cargo la definición de algunas cuestiones. En primer lugar establece que si bien es cierto que Internet carece no de un marco normativo como

específico,

debe

considerársela

incluida dentro de la ley de Telecomunicaciones y todos los asuntos concernientes a ella deben ser tratados bajo las disposiciones de la

Constitución y el derecho común. En cuanto al tema de la responsabilidad de los proveedores, distingue entre los prestadores de acceso, alojamiento y contenido y expresa: “la responsabilidad usuario recae de directamente contenido en en la el red,

proveedor

53

cuando tal contenido es ilícito o nocivo, y que tal responsabilidad podría incluso extenderse a aquellos contenidos que son incorporados

directamente por los destinatarios finales del servicio Internet, cuando el proveedor de sitio (en calidad de los que se llama “proveedor

conjunto de contenido”) ha creado un fondo de información con los aportes de los clientes de sus diferentes foros puestos a disposición de cualquier abonado en la red y no ha tomado las providencias adecuada mínimas necesarias de los para la que

identificación

usuarios

publican tales mensajes, a fin de asegurar las eventuales responsabilidades
29

por

el

posible

menoscabo a terceros.”

2.1.4

LA TIPICIDAD Y ATIPICIDAD EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDOS A TRAVES DEL USO DEL

INTERNET Recordemos inicialmente, como lo

propone Angela Bittencourt, que los crímenes contra la honra no son delitos propios de la red, sino más bien crímenes comunes ejecutados y facilitados por quienes no teniendo a su disposición un diario [o una

radiodifusora], cuentan ahora con acceso fácil al mundo virtual30.

29

ESPOSITO, María Delia. Ob. Cit. BITTENCOURT, Angela. Difamação e injúria na Web

30

54

En

esa

perspectiva,

desarrollaremos

aquí una síntesis, en la que el contraste entre los elementos jurídicos y tecnológicos ya descritos, nos revela una noción bastante más objetiva del fenómeno que estudiamos. Los (tipo básico) se actos materiales por en la injuria (mediante

concretan

ofensa

palabras o gestos) o por ultraje (a través de vías de hecho). Respecto a las formas para cometer

ofensa y ultraje, véase detenidamente el Cuadro III. Cuadro III
OFENSA Mediante Palabras Emitidas por Emitidas Escrito Oralmente (incluye imágenes y caricaturas) Ofensa Ofensa Verbal Escrita Directa Indirecta ULTRAJE Vías de Hecho Producidas con otros movimientos corporales sin llegar a la lesión

Mediante Gestos Emitidos con expresiones del rostro

Ofensa Real

Las formas de ofensa escrita, real y ultraje son claramente susceptibles

ofensa de ser

cometidas mediante el uso del Internet. Por ejemplo: una persona puede ser ofendida con textos, dibujos o fotomontajes electrónico insertos del cual o es adjuntos en un correo la

destinatario.

Asimismo,

sincronización añadida a la posibilidad de percibir visualmente las muecas o expresiones corporales que un usuario puede manifestar con el ánimo de injuriar a

55

otro desde un Chat provisto de una Web Cam son ahora no sólo material sino también potencialmente posibles. En cuanto a las ofensas verbales hay que precisar -ya sea que el agente actúe él mismo (modo directo) o a través de un tercero inimputable (modo indirecto)que la oralidad se manifiesta

independientemente de la proximidad física, abriéndose así la posibilidad de recibir este tipo de injurias a través de una conferencia por Chat provista de

micrófonos o un Correo Electrónico en el que se haya adjuntado un archivo en cualquiera de los formatos de audio (Waw, Mp3, etc.) en el que esté registrada la voz de un individuo profiriendo ofensas. Cabe recordar que es bajo esta lógica que la doctrina ha incorporado hace ya buen tiempo a las comunicaciones telefónicas ofensivas. Si bien es cierto que para ingresar al supuesto del artículo 131 (tipo agravado) se requiere además que la ofensa consista en atribuir falsamente a otro la comisión de un delito determinado, consideramos que los argumentos acerca de las ofensas injuriosas escritas y verbales, son igualmente válidos en el caso de ofensas calumniosas cometidas desde el medio

virtual. Precisemos que la injuria y la calumnia deben ser conocidas únicamente por el ofendido y no por terceros31. Cuando éste último supuesto se presenta

31

PORTOCARRERO HIDALGO. Ob. Cit. Pág. 32

56

aparece en toda su magnitud la figura de la difamación según la cual "el sujeto activo debe comunicar a otras personas las declaraciones [ofensivas] que ha realizado del sujeto pasivo"32. Por obvias razones, es en éste campo donde más se ha discutido respecto al uso del Internet. Y no es para ya menos, hemos en buena parte el de esta de

investigación

hablado

sobre

número

usuarios y la capacidad global e inmediatez con la que una información puede ser difundida. Internet es el medio más poderoso que existe ofensa. Observemos tercer párrafo del ahora 132 los del alcances Código del Penal para poner en conocimiento de terceros una

artículo

Peruano, en el que se contempla la forma de difamación agravada por el medio utilizado: "Si el delito se

comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa". A nuestro entender, el argumento que inspira el texto acotado no es otro que el de la

elevación de la pena como resultado primordialmente del empleo de un medio que hace más grave la ofensa y más incisiva la difamación en virtud de su mayor poder de

32

PEÑA CABRERA. Ob. Cit. Pág. 141

57

persuasión pública.

psicológica

y

orientación

de

la

opinión

Todos los medios descritos en el art. 132 párrafo tercero, cumplen con esa especial condición por la que el simple hecho de transmitir ofensas por su conducto (sean libros, diarios, radios y televisoras) predispone efectiva producidas al que con tercero se receptor de a asumir de manera veraces rigurosa

trata el

imputaciones de una

respaldo

investigación y objetividad. De este modo, otras formas menos

elaboradas de masificación de los mensajes ofensivos y desprovistas del elemento de apreciación que acabamos de describir, quedarían en curso del primer párrafo del mencionado artículo 132. Tal podría ser el caso del acreedor que provisto de un megáfono recorre una y otra vez la cuadra en la que domicilia su deudor moroso y lo difama ante sus familiares, amigos y vecinos. Ya hemos manifestado antes nuestra

posición respecto a la inconsistencia de asimilar al Internet como un Medio de Comunicación Social. Por lo que creemos que la formulación del artículo bajo

estudio resulta defectuosa e

inidónea si lo que se

pretende es incorporar los diversos usos que la red provee para la propagación de ofensas al honor de las personas.

58

El

artículo

211

del

Código

Penal

Español nos muestra un buen ejemplo para incorporar estos supuestos sin necesidad de mencionarlos

abiertamente en la redacción. En este caso, se utiliza la frase "por cualquier otro medio de eficacia

semejante" al hacer referencia a las formas a través de las cuales se considerarán hechas con publicidad a las injurias graves. Consideramos que la técnica legislativa no puede descuidar la correcta formulación de las

proposiciones que luego se convertirán en contenido de una norma legal, de modo que sus alcances adquieran el verdadero sentido de lo que la realidad concreta exige.

2.2

ANTECEDENTES DEL PROBLEMA La protección del honor ha sido desde

hace mucho tiempo una inquietud constante por parte de legisladores y juristas de todo el mundo. En el caso peruano, Bernales y Otárola nos recuerdan que uno de nuestros primeros documentos constitucionales: el

Estatuto Provisional de 1821 promulgado por el General José de San Martín, ya reconocía entre otros, el

derecho de todo ciudadano a conservar y defender su honor33. Hoy en día podemos afirmar que es a la luz del impacto del uso de las nuevas Tecnologías de la

Información y las Comunicaciones, que esta preocupación

33

BERNALES, Enrique y OTAROLA, Alberto. La Constitución de 1993: Análisis Comparado. Pág. 82

59

a recobrado vigencia y viene siendo replanteada en sus aspectos fundamentales. Han sido académicos provenientes de

sociedades en las que domina el modelo del Common Law quienes han aportado un mayor número de investigaciones antecedentes sobre el tema. Las primeras referencias halladas al

respecto datan del año 1994, entre ellas mencionaremos "Legal traps Cyberspace: Defamation in the computer nets" (Trampas legales en el ciberespacio: difamación en las redes de ordenadores) del australiano Timothy Arnold-Moore así como "Libel & Defamation in the

Information Age" (Libelo & Difamación en la era de la información) y "Libel & Suppression" (Difamación y

supresión), de los norteamericanos Eric Eden y Jonatan Rosenoer respectivamente. Destacan también los trabajos de los

canadienses David Potts and Sally Harris "Defamation on the internet" (Difamación en la Internet) de 1996, y Michael Deturbide "Liability of Internet Service

Providers for Defamation in the US and Britain: Same Competing Interests, Different de Responses" Servicios de

(Responsabilidad de los Proveedores

Internet ante difamaciones en Estados Unidos y Gran Bretaña: Los mismos intereses, respuestas diversas)

publicado en el 2000. Dentro del mismo ámbito doctrinario

figuran los australianos Brian Martin "Defamation Law and Free Speech" (Difamación y Libertad de Expresión)

60

de noviembre de 1996 y "Defamation Heavens" (Paraísos de la difamación) on the del 2000; David F. Sutherland en la

"Defamation

internet"

(Difamación

Internet) en 1999; Roger Clarke "Defamation on the Web" (Difamación en la Web) en el 2001, así como Adam

Thierer y Clyde Wayne Crews Jr. "Libel on the Net: who decides?" (Difamación en la Red: ¿quién decide?) de enero del 2003. Asimismo, Weaver, "Defamation Law el in británico Turmoil: The Russell L.

Challenges

Presented by the Internet" (Leyes sobre difamación en la polémica: Los Desafíos presentados por el Internet) trabajo aparecido en el Journal of Information, Law and Technology (JILT) en octubre del 2000. Entre relevar muchas otras, nos interesa

"Defamation on the Internet"

(Difamación en

Internet) publicado en 1997 por el Chi Nguyen, en el que se plantearon tres temas fundamentales para el

particular estudio de esta clase de delitos: a) la responsabilidad que alcanzaría o no a los proveedores de servicios de conexión o administradores de páginas Web; b) la especial vulnerabilidad de las denominados "personajes públicos" y c) la caracterización o no del Internet como medio de comunicación comparable en su tratamiento legal a la televisión, la radio y prensa escrita. Dentro del ámbito europeo, cabe señalar a Stefania Tabarelli de Fatis, Profesora de Derecho Penal de la Universidad de Trento, quien durante las

61

Jornadas

de

Responsabilidad

Civil

y

Penal

de

Prestadores de Servicios en Internet (Barcelona, 22-23 de noviembre de 2001) presentó una singular ponencia denominada "La controvertida regulación jurídico-penal de la difamación a través de Internet" en la que revela los nuevos problemas disciplinarios y de interpretación que suponen los delitos contra el honor y la reputación cuando son cometidos a escala exponencial a través de Internet superando tanto fronteras geográficas como

barreras políticas y culturales. Asimismo, continuturile negative "Probleme din juridice privind

Internet"

(Problemas

jurídicos del uso negativo del Internet) del rumano Horatiu Dan Dumitru aparecido en el Nº 5 de la Revista "Pandectele Romane" del 2003. Así como, otro acusioso trabajo escrito para la Revista de Estudios Legales de Singapur por el Profesor Asistente de la Singapore Management

University (SMU) Gary Chan Kok Yew -también en el 2003titulado "Internet defamation and choice of Law in Dow Jones & Company Inc. v. Gutnick" (Difamación en

Internet y Ley aplicable en Dow Jones versus Gutnick). En ésta investigación, surgida a raíz de la polémica resolución de la Corte Suprema

Australiana de declararse competente para juzgar una demanda contra por el difamación presentada de por un empresario Dow

famoso

diario

negocios

neoyorkino

Jones, se discute y se brindan recomendaciones para definir la elección de la ley a aplicar y la

62

jurisdicción

competente

para

casos

de

delitos

transfronterizos como de los que se trata en la gran mayoría de casos en los que se daña el honor usando los medios del Internet. A obra pionera del nivel Iberoaméricano, dominicano reseñamos Ramón la

abogado

Manuel

Vásquez Perrota, "Crímenes y Delitos de Computadora y Alta Tecnología" escrita en 1996, texto en el que

plantea la posibilidad de administrar justicia en casos novedosos de difamación y calumnia sin necesidad de reformar la legislación de su país, gracias a una

redacción amplia de los delitos que no definió los medios por los cuales se podía cometer dicho delito. Por García diversos Noguera y su parte, los españoles Noelia por Web

Xavier

Ribas

han en

destacado la propia

artículos

publicados

(principalmente en sitios como http://www.portaley.com, http://www.onnet.es y otros), en los que coinciden

principalmente en resaltar el hecho que de acuerdo al texto de su Legislación Penal ya se comprendan a los diversos usos del Internet en calidad de medios de eficacia semejante a los impresos y la radiodifusión

para la publicidad de ésta clase de delitos. Al respecto, el señala que "La calumnia y la Código Penal Español injuria se reputarán

hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de

63

la

imprenta,

la

radiodifusión

o

por

cualquier

otro

medio de eficacia semejante"34. Asimismo está "Parecer sobre mensagem ofensiva veiculada pela Internet" (Opinión con respecto a los mensajes ofensivos enviados mediante el Internet) texto presentado a inicios del 2004 por el Presidente del Instituto de Brasilero de Derecho de Electrónico la y

Profesor

Derecho

Informático

Universidad

Católica de Petrópolis, José Carlos de Araújo Almeida Filho. Ya anteriormente habían explorado el

tema otros autores brasileros como Itamar Arruda Júnior "Ofensas na Web" " (Ofensas en la Web) del 2001;

Demócrito Ramos Reinaldo Filho con "Crimes contra a honra na Internet Aplicação da Lei de Imprensa"

(Delitos contra la honra en Internet - Aplicación de la Ley de Imprenta) en el 2002 y Angela Bittencourt Brasil con "Difamação e injúria na Web" (Difamación e Injuria en la Web) del año 2003. Por último, encontramos al chileno

Renato Javier Jijena Leiva con "La improcedencia de censurar legalmente los contenidos de Internet",

artículo en el que plantea la disyuntiva entre censura y libertad de expresión respecto al problema de los contenidos ilícitos en la red -tales como el envío de mensajes difamatorios o injuriantes que atenten contra la honra y dignidad de las personas- y fundamenta su

34

CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Título XI: Delitos contra Capítulo III: Disposiciones Generales. Artículo 211

el

Honor,

64

singular posición respecto a la Internet como "medio masivo de comunicación" en oposición a quienes

erróneamente la consideran como "Medio de Comunicación Social". En cuanto se refiere a la doctrina en el Perú no hemos hallado trabajos dedicados

específicamente a estudiar los delitos contra el honor cometidos a través de Internet. Sin embargo, existen algunas breves menciones contenidas en la bibliografía nacional que de todas formas nos ayudan a detectar un hilo conductor sobre el tema. Las primeras apreciaciones al respecto, las encontramos curiosamente en una obra que no

proviene precisamente del campo de la doctrina Penal, sino más bien que -en lo concerniente a nuestra

investigación- expresa la relevancia del honor y la reputación como derechos constitucionales. En 1996, Enrique Bernales Ballesteros y Alberto Otárola Peñaranda -respectivamente Presidente e investigador principal del Instituto Constitución y

Sociedad (ICS) publicaron la primera edición de "La Constitución desarrollaron de en 1993: ella análisis un comparado" y

interesante

análisis

sistemático del inciso 7mo. del artículo 2 del vigente texto constitucional35.

35

BERNALES BALLESTEROS, Págs. 103 a 107

Enrique

y

OTAROLA

PEÑARANDA,

Ob.

Cit.

65

Al respecto, el mérito de ambos autores fue remarcar tempranamente el poder del Internet y las redes telemáticas para diseminar información a millones de personas en todos los países del mundo con muy poco esfuerzo y costo, vinculando esa cualidad al entorno de los supuestos de la norma constitucional referidos a la protección del honor en los casos que intervienen

medios de comunicación social. Así, nuestro texto constitucional

refiere que toda persona tiene derecho: "Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en

cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley"36. Finalmente, podemos acotar las

posiciones asumidas por otros autores peruanos, quienes aún siendo poco extensivos en su argumentación han

puesto ya su atención sobre el tema. El primero de ellos, Juan Portocarrero Hidalgo, quien en su obra de 1999 "Delitos en Contra el el Honor" Código apunta Penal que al no los

precisarse

vigente

Peruano

medios para la comisión del delito de difamación puede considerase como eficaz también a la Internet. Opinión que comparte, ése José mismo Ugáz año Sánchez-Moreno titulado en su libro

publicado

"Prensa

Juzgada:

36

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 Artículo 2, inciso 7

66

Treinta años de juicios a periodistas peruanos (19691999)". Más recientemente aparecen las obras de Juan José Blossiers Hume "Criminalidad Informática" y Luis Miguel Reyna Alfaro "Los Delitos y Informáticos: de Política se es de

Aspectos Criminal" desarrolla

Criminológicos, obras la de en la que

Dogmáticos que el con bien

mayor

detalle honor uso

idea ser

jurídico el

susceptible Internet.

vulnerado

mediante

2.3

MARCO HISTÓRICO Desde el año 1968, en que se presenta

la primera red conmutada por paquetes y se ponen en servicio los primeros nodos hasta nuestros días, la evolución de las redes de transmisión informática o telemática, certeza, a sido ése constante entonces y el vertiginosa. crecimiento de Con la

desde

delincuencia informática también ha seguido el mismo ritmo. Resulta indudable que la protección de la honra y la reputación de las personas ha adquirido una nueva dimensión vulneración a a partir través de su cada uso de vez más

frecuente

del

nuevas

tecnologías y en especial del Internet. Los sistemas jurídicos de casi todo el mundo han respondido a este fenómeno mediante que ha un ido

proceso

de

asimilación

paulatina

67

incorporando tanto en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia enriqueciendo criterios la capacidad específicos reguladora que han ido

frente a esta

particular forma de difamación. En ese sentido, uno de los primeros

debates ocurrió en torno a la posibilidad de proteger o no el honor de las personas jurídicas. Al igual que ocurre con las difamaciones cometidas con otros medios, no existe uniformidad al respecto. Empero, está plenamente documentado que en Internet son las compañías las víctimas favoritas de los rumores y difamaciones en la red. Empresas

multinacionales como McDonalds, Starbucks y Kentucky Fried Chicken (KFC) se han visto atacadas por correos electrónicos Spam ? de los que incluso se han efectuado infinidad de réplicas del tipo cadena ?? incrementando exponencialmente el perjuicio. Otro factor a considerar ha sido el rol que juegan las entidades prestadoras del servicio de conexión de Internet (ISPs) las mismas que de acuerdo a lo avanzado en Estados Unidos no son legalmente

responsables del contenido producido por sus usuarios

?

Nos referimos a aquellos mensajes de correo electrónico enviados indiscriminadamente a millones de personas desde cuentas desconocidas con el propósito de difundir masivamente un mensaje no siempre esperado ni deseado. En estos casos el mensaje continúa masificándose gracias al constante reenvío solicitado expresamente a favor de una causa supuestamente altruista, benéfica o preventiva.

??

68

pero si están en la obligación de colaborar cuando éstos afecten derechos de terceros. Situación que vemos reflejada en los

fallos de la juez de Florida Eleanor Schockett quien en mayo del 2000 dictaminó que las compañías Yahoo! y America On Line (AOL) debían facilitar la identidad de dos internautas adscritos a sus servicios a quienes se les sindicó como a autores de del la Red envío en de mensajes del

difamatorios

través

perjuicio

ciudadano J. Erik Hvide. El grado de colaboración al que están obligados los ISP volvió meses más tarde a ser puesto a prueba cuando los representantes de Nam Tai Electronics (NTE) denunciaron que desconocidos habían distribuido mensajes difamatorios contra su empresa a través del envío miles de correos electrónicos. Una de las cuentas de origen era

“scovey@aol.com” razón por la que NTE promovió ante la justicia norteamericana una solicitud para que American Online (AOL) -proveedor de servicios de Internet-

identificara a su cliente. AOL interpuso una apelación en la que alegaba que la revelación de dicha identidad supondría infringir la primera enmienda sobre el

derecho a hablar desde el anonimato. Finalmente, ya en noviembre del año

2002 la Corte del Estado de Virginia, dictaminó en contra de AOL emplazándola a desenmascarar a 'scovey'.

69

Otro

punto

controvertido

acerca

de

estos delitos ha estado irremediablemente unido a su carácter transfronterizo. El caso más emblemático se manifestó cuando en diciembre del 2002, el magnate de la minería Joseph Gutnick denunció en Australia a Down Jones & Co por la versión en Internet de un artículo de que lo desacreditaba. El debate se centró en la determinación idónea del lugar para el juzgamiento. Es decir, si

debía considerase al lugar donde se localizaban los servidores de Dow Jones (Nueva Jersey - EEUU) o en donde la historia había ocasionado mayor impacto y

descrédito en los lectores (Victoria - Australia). En una decisión histórica, el máximo tribunal de Australia decidió que la justicia de ese país podría valorar esta difamación, abriéndose así un intenso debate legal

respecto a la jurisdicción y legislación aplicable a estos casos. Discusión que dicho sea de paso aún no

encuentra plena solución. Tal como hemos referido antes, una vez que comienzan a circular por Internet los mensajes

prácticamente no hay quien los detenga ya que, como una bola de nieve, cada vez se van agregando nuevos y gratuitos retransmisores, a quienes al parecer poco les importa averiguar si se trata de argumentos que tienen una base real o son pura ficción. Respecto de esta situación una Corte estadounidense decretó en junio del 2003 que una

70

persona que distribuye el Correo Electrónico de otra no puede ser condenada por las calumnias de su contenido. El caso involucró a Robert Smith, un comerciante de antigüedades, quien luego de oír que su cliente Ellen Batzel era la nieta del ex jefe de la Gestapo Nazi a Heinrich Tom Museos Himmler, envió de un la correo Red en de el

electrónico Seguridad de

Cremers, con

miembro en

sede

Amsterdam,

convencimiento que los cuadros que tenía Batzel en su casa eran robados y de patrimonio del pueblo judío. Después de incluir leves

modificaciones, Cremers reenvió el correo de Smith a una lista con cientos de empleados en seguridad de museos sin su autorización. La Apelaciones de Novena se Sala basó en de una la Corte de del

EEUU,

decisión

Congreso que otorga inmunidad a proveedores y usuarios de Internet cuando el contenido es suministrado por terceras personas. Pero si algo resulta inherente a la

esencia del Internet es su característica de constante innovación. Las manifestaciones que el delito de

difamación puede adquirir en la red resultan a veces estremecedoras. Recientemente una nueva modalidad ha

sido puesta bajo análisis cuando Jeremy Stamper, un habitante de Mossyrock - Washington (EEUU), fue acusado por registrar dominios de Internet con nombres de

71

funcionarios

públicos

y

posteriormente

redireccionarlos??? a diversas Páginas Web extremistas. El propio presidente de la Comisión de Inteligencia Estados de la el Cámara de Representantes Poter de los fue

Unidos,

republicano

Gross

severamente afectado en su imagen cuando se registró su nombre como dominio de una página que enlazaba con el sitio oficial en Internet de la “National Association for the Advancement para el of White de People” la Raza (Asociación Blanca), un

Nacional

Progreso

movimiento que proclama la supremacía de la raza blanca fundado por David Duke, ex líder del Ku Klux Klan. Pero éste no fue un caso aislado. En febrero del 2003, nueve senadores del estado de Ohio se encontraron con que Stamper

habían vinculado sus nombres con sitios en los que se promocionaba la legalización del canibalismo. En

diciembre del mismo año, 12 senadores del estado de Florida fueron sus nuevas víctimas enlazadas con

“Overgrow”, un sitio Web en el que se enseña cómo cultivar marihuana y que contiene enlaces con

vendedores de semillas de esta planta. Ante todos estos nuevos retos que se plantean en todo el mundo a los administradores de justicia, hay que destacar el hecho que en la red hayan

???

El "redireccionamiento" es una práctica extendida más con fines publicitarios y consiste en programar a determinada página para que cada vez que alguien la visite instruya al software navegador para que "salte" sin solicitud previa del usuario a una segunda página que nos interesa promover.

72

surgido iniciativas a nivel de los propios internautas para la prevención y combate a esta clase de delitos. Grupos (ADL), con sede en como Nueva la Liga Anti-Difamación surgido como

York,

han

respuesta a la proliferación de delitos que dañan el honor de las personas a través de Internet,

considerando que se trata de un medio que alcanza a una gran cantidad de la población y facilita la veloz

diseminación de mensajes de contenido difamatorio. En Latinoamérica, ya se han producido las primeras condenas contra inculpados de difamación a través de Internet, que y quedando que de clara los estos del evidencia de en la la y

utilidad solución

significa

involucrados ilícitos

juzgamiento los

dominen y

comprendan

elementos

entorno

virtual

sus

categorías para el esclarecimiento de estos casos. Así, República Dominicana autoridades judiciales de

emitieron en julio del 2002 una

sentencia que aceptó como elementos de prueba todas las informaciones aportaron los y descripciones peritos CODETEL de en un tecnológicas la empresa sobre que de el

telecomunicaciones

informe

movimiento de un correo electrónico y de una página Web envueltos en el caso. Por su parte, en el 2003 -luego de

semanas de investigaciones- detectives de la Brigada contra el Cibercrimen de la Policía Chilena

establecieron la identidad del autor y el móvil por el que un ciudadano fue difamado en un Sitio Web para

73

homosexuales y lesbianas en el que se habían publicado maliciosamente sus antecedentes, nombre completo,

dirección y teléfonos ofreciendo servicios sexuales a personas con tendencia gay. Ese mismo año, los panameños conocieron que un fiscal a había Rómulo iniciado Alvarado De investigaciones La Espriella,

interrogando

presidente de la empresa Seexplicit International Corp. propietaria de una Página Web pornografica en la que habían sido colocadas de la armar imágenes televisión una serie del rostro que de una

presentadora utilizadas

local de

fueron de

para

fotomontajes

connotación erótica. La defensa del acusado solicitó desestimar el caso alegando que Internet no era un

medio regulado en Panamá. Finalmente, cabe mencionar que a

inicios del 2004 una mujer fue condenada por decisión de un juez de la ciudad de Sao Paulo, a pagar una indemnización equivalente a once salarios mínimos

después de haber difamado por Internet enviando miles de Correos Electrónicos anónimos a familiares, amigos, clientes, socios y abastecedores de su ex marido,

acusándolo de mentiroso y ladrón, La autora fue descubierta cuando la

justicia brasilera obligó a una empresa proveedora del servicio de Internet a identificar al propietario del correo electrónico de donde procedían las cartas en un largo proceso judicial, que desde la identificación de la acusada hasta la sentencia, duró unos tres años.

74

Los investigadores también confiscaron el ordenador de la residencia de la acusada y,

basándose en sus archivos, confirmaron la identidad de la inculpada. En el Perú, el caso de mayor notoriedad se produjo varios años antes que los ejemplos expuestos en Iberoamérica, cuando el argentino Héctor Faisal,

representante legal de la Asociación Pro Defensa de la Verdad (APRODEV) y titular de www.aprodev.org.pe, fue denunciado el 15 en de lo abril Penal 1999 de ante por un el Juzgado delito

Especializado

Lima

continuado de difamación agravada como consecuencia de su responsabilidad en la difusión de mensajes

calumniosos y difamatorios a través del Internet contra varios congresistas, periodistas, empresarios y otras personalidades de oposición al gobierno del ex

Presidente Alberto Fujimori. Correspondió al abogado penalista y

asesor legal del Instituto Prensa y Sociedad (IPYS), José Ugáz Sánchez-Moreno presentar dos denuncias, la primera suscrita por el Parlamentario y Director del Diario La República Gustavo Mohme Llona y los

periodistas de dicha casa editora Angel Páez y Edmundo Cruz; y la otra suscrita por los periodistas Cecilia Valenzuela, Luis Iberico, Fernando Rospigliosi y Julio Sotelo en representación del empresario Baruch Ivcher. Meses más tarde, se sumó otra denuncia por calumnia y difamación, presentada por Francisco Soberón director de la Asociación Pro Derechos Humanos

75

(APRODEH) quien fuera acusado en las páginas de APRODEV de apropiarse del dinero que reunió el periodista César Hildebrant torturada a ex través agente de una campaña a de favor de la

del

Servicio

Inteligencia

Nacional (SIN) Leonor La Rosa. En aquella oportunidad el tratamiento del caso por parte del del Poder Judicial como un implicó medio la de

identificación

Internet

comunicación social y por tanto tipificado en el texto del párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal.

2.4

MARCO CONCEPTUAL Las Tecnologías de la Información están

llenas veces

de

anglicismos, de

acrónimos

y

palabras quien no

muchas este

difíciles

entender

para

familiarizado con el mundo de la Informática. A lo largo de esta tesina no nos hemos podido escapar de esta terminología por lo que pudieran presentarse dudas respecto al sentido en el que algunas ideas han sido presentadas. Resulta práctico que determinemos el

alcance que deseamos aplicar en nuestras definiciones. Conviene por ello elaborar un glosario de los términos utilizados. Veamos los casos más significativos:

76

AFECTACION:

Producir

alteración

o

cambio

en

las

condiciones de una persona o cosa. AVATAR: Interface relacional o formas digital que adoptan los humanos al ingresan en el mundo virtual. COMPUTADORA: Sistema electrónico diseñado para

aceptar y almacenar datos, procesarlos y producir resultados automáticamente a través de programas almacenados con

instrucciones pre-detalladas. COMUNICACIÓN: Acción de transmitir un hecho o hacerlo de conocimiento a terceros CONDUCTA: CONSISTENCIA: Manera de proceder. Duración, Coherencia. CUALIDAD: Cada una de que las circunstancias a o las estabilidad, solidez /

caracteres

distinguen

personas de otras. DATOS DE TRÁFICO: Datos generados por un sistema

informático que formando parte de una cadena origen, tamaño, de comunicación ruta, o tipo indican hora, de el

destino, duración

fecha, servicio

subyacente. DIFAMACION: Desacreditar, quitar o menoscabar el

crédito, la reputación y la buena fama.

77

DIFUSIÓN: DISCO DURO:

Divulgar, extender, propagar Es una unidad de almacenamiento dentro cual se de de la

información computadora, tanto el

ubicada en el

instalan como los

Sistema

Operativo

Programas de aplicación y se guarda la información necesaria. DOCTRINA: Opinión instructiva de uno o varios

autores acerca de una materia. FORMA: Modo de hacer algo/ Cualidades de

estilo o modo de expresar ideas. GLOBALIDAD: HECHO: HONOR: Que toma a un todo en conjunto. Acontecimiento, suceso, acción u obra. Cualidad moral que implica buena

reputación y virtud. HOST: Todo aquel equipo conectado a la red (ya sea servidor, PC, impresora, etc.) con una dirección de IP única. HTML: El Hypertex Markup Language es un

lenguaje utilizado para dar formato a los documentos en electrónicos red con un para su

visualización navegador. INTERNET: Contracción International conformada

programa

de Net.

las Es de

palabras una miles Red de

por

ciento

78

computadoras conectadas permanentemente por el mundo. INTRANET: Es una red dedicada a organizar y

compartir la información dentro de una empresa. IP: (Protocolo Internet) Es el conjunto de normas técnicas que especifican la

emisión de datos a través de Internet. MASIVIDAD: Cualidad de lo dado en gran dosis. con la que

MEDIO DE COMUNICACIÓN SOCIAL: Denominación se identifica a diversos

sistemas de

información orientados y regulados en beneficio público. MEDIO: METAMEDIO: Acto o arte para lograr algo. Terminología compuesta que expresa "más allá de un medio" MIME: (Multimedia Extensión Internet del Correo Mail Extension) que

Internet

permite opciones multimedia en archivos gráficos, de audio y vídeo. PASSWORD: Combinación alfanumérica usada para

acceder a un programa o cuenta. PORTAL: Sitio Web que ofrece servicios al

usuario y cuyo fin es convertirse en punto de entrada primario de acceso

determinada temática en la red.

79

RED:

Sistema interconectado de computadoras que de transmite e intercambia datos.

REPUTACIÓN:

Fama, opinión pública que se tiene de una persona o cosa.

SERVIDOR:

Es

un

sistema

de

computadora

que

controla el acceso de los usuarios en una Red y provee de documentos y

programas de uso común. SIMULTANEIDAD: Característica de aquello que ocurre o impacta en dos o más lugares al mismo tiempo. SPAM: Correos electrónicos distribuidos

masiva e indiscriminadamente a usuarios de Internet. TCP/IP: Protocolo de transmisión de datos que opera en Internet caracterízado por el envío en modo a su fragmentado lugar de de la a

información

destino

través de diferentes puntos de enlace, y la recomposición en la computadora de destino. TECNOLOGÍA: Aplicación de principios científicos y de ingeniería a la invención y la

manufactura de herramientas destinadas a lograr ciertas tareas específicas. USUARIO: Cualquier persona que utiliza una

computadora y accede a Internet.

80

WWW:

World Wide Web es uno de los usos más extendidos trata de dentro un del Internet, basado se en

sistema

hipertexto a través del lenguaje HTML y cuyo funcionamiento permite acceder y buscar sitios de Internet.

81

C A P I T U L O
O B J E T I V O S, Y

3

H I P O T E S I S

V A R I A B L E S

Corresponde ahora enunciar el propósito principal y propósitos secundarios a los que aspiramos con esta tesina, formular nuestra las presunción y

finalmente

operacionalizar

variables

para

posteriormente poder medirlas.

3.1

OBJETIVO GENERAL

Nuestra investigación, cuenta con un objetivo general dirigido a: Conocer si existe en el Perú una adecuada

protección de la reputación de las personas en el delito de difamación cometido a través del Internet.

3.2

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

En base al enunciado propuesto como Objetivo General, nos proponemos los siguientes objetivos específicos: Identificar las cualidades particulares que

presenta el Internet para afectar la reputación de las personas que lo distinguen de otros

medios de comunicación. Determinar la diferencias cuantitativas en la difusión de un hecho, cualidad o conducta

82

difamatoria

mediante

el

uso

del

Internet

respecto a otros medios de comunicación Determinar si existe en el Perú una posición doctrinaria y legislativa consistente para

proteger la reputación de las personas respecto a los actos realizados a través del uso de Internet.

3.3

HIPÓTESIS Y VARIABLES Enunciamos la hipótesis de trabajo que

consideramos descrita: "Si

pertinente

respecto

a

la

realidad

ya

el

Internet del

no

está de

tipificado difamación

para en

la el

agravación

delito

Código Penal Peruano, entonces la reputación de las personas no estaría siendo protegida con el uso de este medio".

Asimismo hipótesis secundarias: a).-

consideramos

las

siguientes

"Si el Internet es un metamedio de comunicación casi incontrolable y que facilita el anonimato entonces su uso comportaría para el una mayor de

circunstancia difamación".

agravante

delito

b).-

"Si la difusión por Internet ocurre de forma global, masiva y simultánea entonces se

83

afectaría en mayor medida la reputación de las personas".

c).-

"Si los juristas y congresistas no identifican las características del singulares concepto del de Internet medio no de han y la

diferenciándola comunicación desarrollado legislativa

social, una

entonces

posición para

doctrinaria proteger

consistente

reputación de las personas". En el Cuadro IV esquematizamos la operacionalización poder medirlas. de dichas variables a efecto de

84

Cuadro IV OPERACIONALIZACION DE VARIABLES
Variable Dependiente: Difamación a través de Internet Definición Conceptual: Influir negativamente sobre el renombre o buen crédito que se tiene sobre las personas o sobre algo utilizando para ello redes de transmisión informática o telemática. D E F I N I C I Ó N Variable Independiente Internet como metamedio Dimensión Cualidades particulares para afectar el honor o reputación de las personas O P E R A C I O N A L Indicador Envía fácilmente mensajes anónimos a miembros de una Sala o grupo de Chat imputando a un tercero la comisión de un delito. Publica sin que nadie lo impida en varias Páginas Web dedicadas a promover servicios sexuales, imágenes de conocidas actrices de televisión y teatro desnudas e incluye sus datos personales como parte del directorio de contactos. Indices Sí No Otro

Sí No Otro

85

Difunde a través de Internet una noticia que atribuye a una reconocida fábrica automotriz estar produciendo autos con motores deficientes integrando para ello funciones propias de la radio, televisión o teléfono mediante archivos de texto, audio y video. Difusión por Internet Masividad Difunde a un gran número de usuarios de Internet un correo electrónico del tipo Spam, en el que se atribuye a un funcionario público el consumo habitual de cocaína. Publica una Página Web que puede ser visitada por usuarios de Internet ubicados en diversos lugares del mundo.

Sí No Otro

Si No Otro

Globalidad

Si No Otro

86

Simultaneidad

Difunde a varias personas a la vez en una popular Sala de Chat que un Juez solicita coimas.

Si No Otro

Posición Doctrinaria y Legislativa

Consistencia

Identifica las singulares características que el Internet comporta como un medio para la comisión del delito de difamación. Advierte la complejidad generada por el uso del Internet en relación a los delitos contra el honor. Identifica al Internet como un metamedio. Es decir, integrador de otros medios. Diferencia al Internet de los tradicionales medios de comunicación social y medios de comunicación de masas.

Si No

Si No

Si No

Si No

87

Prevé soluciones ante el incremento de uso del Internet para la afectación de la reputación de las personas. Reconoce la falta de control de la información que se difunde a través del Internet

Si No

Si No

88

C A P I T U L O
P R E S E N T A C I O N D E L

4
M E T O D O

4.1

TIPO Y MÉTODO DE INVESTIGACIÓN Para la presente investigación se

utilizó el método Inductivo - Deductivo.

4.2

DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN Se trata de una investigación no

experimental, transaccional y descriptiva. un trabajo de campo en una recogiendo Cabina de datos

Se realizó de fuentes de Lima

primarias

tanto

Internet

Metropolitana (elegida tomando en cuenta sus niveles de concurrencia, perfil de clientes y por contar con una infraestructura apropiada y equipos de última

tecnología), como a través del diálogo entablado con un grupo de especialistas en Derecho Informático. Para la probanza de nuestras dos

primeras hipótesis secundarias se operacionalizaron las variables independientes agrupando los indicadores en preguntas de corte opinático, que se presentaron en un cuestionario estructurado en dos partes: la primera acerca de las cualidades del Internet como metamedio de comunicación y la segunda referida a la mayor difusión que alcanzan los mensajes que afectan el honor y la reputación de las personas a través del Internet. Para la tercera hipótesis secundaria

respecto a la determinación de la consistencia de la

89

posición doctrinaria y legislativa de nuestro país en materia del delito de difamación mediante el Internet, se utilizó la técnica de la entrevista obteniéndose la opinión de especialistas en Derecho Informático. Los indicadores se consignaron en una cédula de entrevista dejándose abierta la respuesta del entrevistado con la intención incluso de formular

nuevas preguntas

para ahondar en el tema.

4.3

UNIVERSO Y MUESTRA Respecto a los datos que recolectamos

para las dos primeras hipótesis secundarias el universo estuvo conformado por todos los usuarios que acudieron a la Cabina Dragon Fans situada en el distrito de Lince (Lima) durante los últimos doce meses. La muestra fue a juicio. Por lo tanto, es no probabilística. Atendiendo a que dicha población se encuentra constituida por un conglomerado de

personas de diversas edades y niveles educativos, se determinó a criterio que ésta debía estar compuesta por ciento catorce (114) hombres y mujeres mayores de 18 años de edad con estudios superiores concluidos o por concluir que hubiesen hecho uso de los servicios de Internet cuando menos una vez durante el último mes. Para la tercera hipótesis secundaria la población estuvo constituida por los especialistas en Derecho Informático inscritos en la Escuela de

Especialización y Registro de Especialistas del Colegio

90

de Abogados de Lima.

Para efectuar la entrevista se

definió una muestra de cinco (5) personas.

4.4

TECNICAS E INSTRUMENTOS
TÉCNICA Entrevista Encuesta INSTRUMENTO Cédula de Entrevista Cuestionario

91

C A P I T U L O

5

P R O C E D I M I E N T O S D E A N Á L I S I S D E D A T O S

Cuadro Nº 1
¿Cree usted que se puede enviar fácilmente mensajes anónimos a miembros de una Sala o grupo de Chat imputando a un tercero la comisión de un delito?

FRECUENCIA SI NO OTRO TOTAL

CANTIDAD 76 34 4 114

PORCENTAJE 66,7% 29,8% 3,5% 100%

70.0% 60.0% 50.0% 40.0% 30.0% 20.0% 10.0% 0.0%

66.7%

29.8%

3.5%

SI

1 NO

OTROS

FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005

Un mayoritario 66.7% piensa que es fácil el enviar anónimamente mensajes a través de la red y difamar a un tercero utilizando el Chat. Solo tres de cada diez encuestados opina en contrario, mientras que un reducido 3.5% declara no tener clara una respuesta al respecto.

92

Cuadro Nº 2
¿Considera usted que puede impedirse que un sujeto publique en varias Páginas Web dedicadas a promover servicios sexuales, imágenes de conocidas actrices de televisión y teatro desnudas e incluya sus datos personales como parte del directorio de contactos?

FRECUENCIA SI NO OTRO TOTAL

CANTIDAD 30 74 10 114

PORCENTAJE 26,3% 64,9% 8,8% 100%

70.0% 60.0% 50.0% 40.0% 30.0% 20.0% 10.0% 0.0% 26.3% 8.8% 1 NO 64.9%

SI

OTRO

FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005

Casi un 65% de los encuestados manifiesta que Internet resulta un medio de difícil control para evitar mensajes difamatorios –especialmente a través del World Wide Web- en cambio un 26,3% opina en contrario. El dato relevante puede apreciarse respecto a que un mayor porcentaje orienta su respuesta a opiniones no definitivas argumentando desconocimiento pero también la posibilidad de utilizar medios técnicos o apelar a la autocensura para evitar este tipo de mensajes.

93

Cuadro Nº 3
¿Cree usted que se pueden difundir a través de Internet una noticia que atribuye a una reconocida fábrica automotriz estar produciendo autos con motores deficientes integrando para ello funciones propias de la radio, televisión o teléfono mediante archivos de texto, audio y video?

FRECUENCIA SI NO OTRO TOTAL

CANTIDAD 70 29 15 114

PORCENTAJE 61,4% 25,4% 13,2% 100%

70.0% 60.0% 50.0% 40.0% 30.0% 20.0% 10.0% 0.0% 25.44% 1 13.2% 61.4%

SI

NO

OTRO

FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005

La respuesta mayoritaria nos lleva a pensar que se reconoce la capacidad de Internet a integrar a otros medios de comunicación (un 61,4% así lo indica). El 25% niega esta posibilidad, mientras que el 13,2% involucra a los encuestados que no opinan.

94

Cuadro Nº 4
¿Considera usted que puede afectarse en mayor medida la reputación de un funcionario público de quien se dice que es consumidor habitual de cocaína mediante un Correo Electrónico del tipo Spam que al hacerlo con cualquier otro medio de Comunicación Social?

FRECUENCIA SI NO OTRO TOTAL

CANTIDAD 90 19 5 114

PORCENTAJE 78,9% 16,7% 4,4% 100%

80.0% 70.0% 60.0% 50.0% 40.0% 30.0% 20.0% 10.0% 0.0% 16.7% 4.4% 78.9%

SI

NO

OTRO

FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005

La masividad es reconocida por un 40% de los encuestados como una característica la difusión en Internet. Consideramos que un factor que puede haber influido está relacionado con el grado de atención que los usuarios asignan a estos correos múltiples remitidos desde cuentas desconocidas. Sin embargo un 38,6% piensa que el grado de difusión es tan solo medio.

95

Cuadro Nº 5
¿Cree usted que puede afectarse en mayor medida la reputación de un Juez a quien se le acusa -usando una Sala de Chat- el haber solicitado coimas, que al hacerlo usando cualquier otro medio de comunicación?

FRECUENCIA SI NO OTRO TOTAL

CANTIDAD 88 20 6 114

PORCENTAJE 77,2% 17,5% 5,3% 100%

80.0% 70.0% 60.0% 50.0% 40.0% 30.0% 20.0% 10.0% 0.0% 17.5% 5.3% 77.2%

SI

NO

OTRO

FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005

La simultaneidad resulta siendo de menor impacto p ara nuestros encuestados. Tan sólo un 28,1% le asigna un nivel alto mientras que casi un 49% le otorga un nivel medio.

96

Cuadro Nº 6
¿Considera que puede afectarse en mayor medida la reputación de una persona mediante la publicación de una Página Web de acceso no restringido que al hacerlo con cualquier otro medio de comunicación?

FRECUENCIA SI NO OTRO TOTAL

CANTIDAD 92 18 2 114

PORCENTAJE 80,7% 15,8% 1,8% 100.0%

100.0% 80.0% 60.0% 40.0% 20.0% 0.0% 82.5%

15.8%

1.8%

SI

NO

OTRO

FUENTE: Encuesta a usuarios en Cabina “Dragon Fans” - Lima, Enero 2005

La globalidad es una característica advertida por un 43% de los encuestados. Cuando una publicación Web es considerada por su alcance global también es calificada con un grado mediano por un nada desdeñable 37,7%. La posibilidad de apreciar una página entre las millones que existen en la red puede ha resultado el principal argumento de quienes opinan que su nivel es bajo. 1,8% no manifiestan posición al respecto.

97

Cuadro Nº 7
¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se identifican las singulares características que el Internet comporta como un medio para la comisión del delito de difamación?

FRECUENCIA Sí No TOTAL

CANTIDAD 1 4 5

PORCENTAJE 20.0% 80.0% 100.0%

SI
20%

80%

NO

FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005

Es poco lo desarrollado sobre Internet como medio de comisión de delitos y mucho menos aún si se quiere apreciar en términos del delito de difamación. Un notable 80% coincide en que no existen referencias en la doctrina y legislación que indiquen que se hayan identificado dichas características del Internet.

98

Cuadro Nº 8
¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se advierte la complejidad generada por el uso del Internet en relación a los delitos contra el honor?

FRECUENCIA Sí No TOTAL

CANTIDAD 1 4 5

PORCENTAJE 20.0% 80.0% 100.0%

SI
20%

80%

NO

FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005

En igual sentido nuestros entrevistados mostraron opinión mayoritaria (89%) respecto a que no se advertido en la doctrina y en la legislación desarrollo consistente respecto a la complejidad comporta el uso de Internet.

su ha un que

99

Cuadro Nº 9
¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se identifica al Internet como un metamedio, es decir un medio integrador de otros medios?

FRECUENCIA Sí No TOTAL

CANTIDAD 0 5 5

PORCENTAJE 0.0% 100.0% 100.0%

SI
0%

100%

NO

FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005

Respuesta unánime. La totalidad de los entrevistados considera que no existe una propuesta semejante en nuestra doctrina y mucho menos mención alguna al respecto en nuestro ordenamiento jurídico. Ni siquiera en nuestras leyes sobre Telecomunicaciones. Se enfatiza que existe una posición muy marcada respecto a considerar a la "red de redes" bajo la categoría de Medio de Comunicación Social.

100

Cuadro Nº 10
¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se diferencia al Internet de los tradicionales medios de Comunicación Social y medios de Comunicación de Masas?

FRECUENCIA Sí No TOTAL

CANTIDAD 0 5 5

PORCENTAJE 0.0% 100.0% 100.0%

SI
0%

100%

NO

FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005

Consistentemente con la anterior posición la totalidad de entrevistados considera que no existe diferenciación alguna en la doctrina entre Internet y los Medios de Comunicación Social.

101

Cuadro Nº 11
¿Considera Ud. que en la doctrina y/o legislación peruana se prevé soluciones ante el incremento de uso del Internet para la afectación de la reputación de las personas?

FRECUENCIA Sí No TOTAL

CANTIDAD 1 4 5

PORCENTAJE 20.0% 80.0% 100.0%

SI
20%

80%

NO

FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005

Una importante mayoría vuelve a considerar que no hay previsiones en la doctrina y legislación respecto al Internet y su uso como medio para afectar la reputación. Sólo en un caso se consideró que ya existía un avance al respecto en la doctrina aunque no lo consideró totalmente desarrollado.

102

Cuadro Nº 12
¿Considera Ud. que en la doctrina peruana se reconoce la falta de control de la información que se difunde a través del Internet

FRECUENCIA Sí No TOTAL

CANTIDAD 4 1 5

PORCENTAJE 80.0% 20.0% 100.0%

NO
20%

80%

SI

FUENTE: Entrevista a especialistas en Derecho Informático - Enero 2005

El caos y la anarquía propias del Internet parecen si ser un elemento nítidamente reconocido dentro de las obras peruanas que han desarrollado el tema de la protección del honor y reputación para los casos en que se afecta a este bien jurídico (80%). Solo un caso considero en contrario argumentando la posibilidad de aplicar software de control.

103

De los datos recolectados se evidencia que el Internet –por sus particulares características de masividad, simultaneidad y globalidadafecta en

mayor medida el bien jurídico honor debido al alto grado de difusión que este implica en comparación a otros medios de comunicación. La casi ausencia de control, la

despersonalización y la deslocalización que implican el ciberespacio acarrean una crisis en el derecho que debe ser resuelta para garantizar el respeto a derechos

fundamentales de las personas, entre ellos el honor. Se aprecia en las respuestas una clara diferenciación en cuanto a personas y bienes jurídicos protegidos ante la comisión del delito de difamación por el Internet. El interés a que se afecte la

reputación o el honor cobra relieve en los encuestados cuando se hace referencia a personajes públicos como artistas, políticos o funcionarios del Estado cosa que no ocurre cuando el bien jurídico vulnerado es la

libertad sexual o la administración pública. Esto no es más que un indicador de la crisis de la sociedad peruana afectada por fenómenos como la corrupción y la quiebra de valores aunado a que el honor constituye un concepto diverso según el

contexto social del que se hable. En un país pluricultural como el

nuestro, donde además subsiste el desconocimiento y la indiferencia sobre temas de Derechos Humanos y su

104

garantía, el interés del ciudadano común no resulta un punto prioritario de la agenda pública, situación que se refleja en la actitud y conocimientos de nuestra población tal y como apreciaron en parte nuestros

encuestados. Mayor responsabilidad corresponde a los especialistas en el tema, quienes cuando fueron

interrogados sobre la identificación del Internet como un metamedio de comunicación desconocieron tal

definición, nacida gracias al aporte de la Comunicación Social. Pero en un común denominador coinciden en afirmar que poco o nada se ha hecho sobre el tema de los delitos a través del Internet, siendo que lo

desarrollado a atendido más bien a presiones de grupos de poder interesados a cautelar pero que bienes a la de fecha que orden los el

básicamente estudios

patrimonial, las

sobre

características

propias

Internet ofrece en cuanto a difusión de imputaciones de hechos, conductas e y cualidades difamatorias de la gran es de

desconocimiento

indiferencia

mayoría,

favoreciendo así la vulneración impune del honor. La problemática conlleva incluso a que si la Red tiene enlaces, el derecho también debiera tenerlos. Es así que se hace necesario un marco

jurídico adecuado con capacidad de ser tratado en el ámbito internacional protegiendo valores esenciales que no varían un por cuestiones de tecnológicas. se Siendo el en

derecho

regulador

conductas,

cumpliría

105

parte el propósito de la prevención general y especial distinguiendo diferente a en la nuestro difamación Código Penal un la agravante difusión

considerando

realizada a través del Internet.

106

C O N C L U S I O N E S
I. El Internet integra cuenta variados con un bajo medios nivel de de

comunicación,

control de los contenidos que en él se difunden y facilita el anonimato de sus usuarios. II. Las características de peculiares que tiene el y

Internet globalidad,

masividad,

simultaneidad

determinan una mayor difusión de

hechos, conductas y cualidades difamatorias que cuando son realizadas con otro medio de

comunicación. III. No existe en el Perú una posición doctrinaria y legislativa protección consistente que merece la para atender de la las

reputación

personas respecto a los mensajes difundidos a través del Internet.

107

R E C O M E N D A C I O N E S
I L E G I S L A R Cuando se difama a través del Internet se incrementa la afectación del honor y la reputación de las personas puesto que no se trata de simple medio un comunicación social sino de un metamedio dotado de enormes

potencialidades para la difusión. Debiera por lo mismo, considerarse con un mayor

agravante dentro de nuestra legislación incorporando un cuatro párrafo al artículo 132 del Código Penal Peruano en ese sentido.

II C A P A C I T A R Urge implementar una formación especializada tanto para estudiantes como para abogados basada en un intenso proceso de conocimiento y adaptación entre el impacto social que generan las tecnologías como Internet y la asimilación que del campo jurídico se espera, apostando así por un nuevo perfil profesional ligado al contexto en el que se desarrolla.

III I N V E S T I G A R En congruencia con nuestra anterior recomendación es necesario que juristas y legisladores no renuncien a

108

comprender

la

lógica la

sobre

la de

cual la

evoluciona Información.

vertiginosamente

Sociedad

Desarrollar más investigaciones acerca del cibercrimen y los impactos que producen las nuevas tecnologías

resultará el camino más adecuado para un debate que apenas se ha iniciado y que es pertinente promover.

IV C O O R D I N A R En Internet las fronteras desaparecen. Es importante

que se formulen estudios integrales impulsados desde los propios y organismos hemisférica en acuerdos de integración generar subregional, normativa un modelo

regional expresada

para

una y

multinacionales

uniforme que simplifique la persecución internacional de la ciberdelincuencia.

109

F U E N T E S
BIBLIOGRÁFICAS

C O N S U L T A D A S

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117

A N E X O S
A N E X O Nº 1 CEDULA DE LA ENCUESTA Las siguientes preguntas forman parte de una investigación acerca de la difamación cometida a través del Internet, por lo que agradecemos la colaboración que se sirva brindarnos al respecto. 1.- ¿Cree usted que se puede enviar fácilmente mensajes anónimos a miembros de una Sala o grupo de Chat imputando a un tercero la comisión de un delito? 2.- ¿Considera usted que puede impedirse que un sujeto publique en varias Páginas Web dedicadas a promover servicios sexuales, imágenes de conocidas actrices de televisión y teatro desnudas e incluya sus datos personales como parte del directorio de contactos? 3.- ¿Cree usted que se pueden difundir a través de Internet una noticia que atribuye a una reconocida fábrica automotriz estar produciendo autos con motores deficientes integrando para ello funciones propias de la radio, televisión o teléfono mediante archivos de texto, audio y video? 4.- ¿Considera usted que puede afectarse en mayor medida la reputación de un funcionario público de quien se dice que es consumidor habitual de cocaína mediante un Correo Electrónico del tipo Spam que al hacerlo con cualquier otro medio de Comunicación Social? 5.- ¿Cree usted que puede afectarse en mayor medida la reputación de un Juez a quien se le acusa -usando una Sala de Chat- el haber solicitado coimas, que al hacerlo usando cualquier otro medio de comunicación? 6.- ¿Considera que puede afectarse en mayor medida la reputación de una persona mediante la publicación de una Página Web de acceso no restringido que al hacerlo con cualquier otro medio de comunicación?

118

A N E X O Nº 2 CUESTIONARIO DE LA ENTREVISTA 1.- ¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se identifican las singulares características que el Internet comporta como un medio para la comisión del delito de difamación? 2.- ¿Cree Ud. que en la doctrina y legislación peruana se advierte la complejidad generada por el uso del Internet en relación a los delitos contra el honor? 3.- ¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se identifica al Internet como un metamedio, es decir un medio integrador de otros medios? 4.- ¿Cree Ud. que en la doctrina y legislación peruana se diferencia al Internet de los tradicionales medios de Comunicación Social y medios de Comunicación de Masas? 5.- ¿Considera Ud. que en la doctrina y legislación peruana se prevé soluciones ante el incremento de uso del Internet para la afectación de la reputación de las personas? 6.- ¿Cree Ud. que en la doctrina peruana se reconoce la falta de control de la información que se difunde a través del Internet?

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A N E X O Nº 3 MATRIZ DE CONSISTENCIA DE LA TESINA "ASPECTOS PENALES Y TECNOLÓGICOS EN EL DELITO DE DIFAMACIÓN COMETIDO A TRAVÉS DEL INTERNET Y SU TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA"
PROBLEMA Problema Principal: ¿Existe en el Perú una adecuada protección de la reputación de las personas en el delito de difamación cometido a través del Internet? OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLES INDICADORES INDICES

Objetivo Hipótesis General: Principal: Conocer si existe "Si el Internet no en el Perú una está tipificado para adecuada la agravación del protección de la delito de reputación de las difamación en el personas en el Código Penal delito de Peruano, entonces difamación la reputación de las personas no cometido a través del estaría siendo Internet. protegida con el uso de este medio". Problema Objetivo Hipótesis Variable Específico 1: Específico 1: Secundaria 1: Independiente ¿Qué Identificar las "Si el Internet es de la HS 1: cualidades tiene cualidades un metamedio de el Internet para particulares que comunicación casi Internet como afectar la presenta el incontrolable y que metamedio. reputación de Internet para facilita el las personas afectar la anonimato que lo reputación de las entonces su uso distinguen de personas que lo comportaría una otros medios de distinguen de mayor comunicación? otros medios de circunstancia comunicación. agravante para el delito de difamación". Problema Objetivo Hipótesis Variable Específico 2: Específico 2: Secundaria 2: Independiente ¿Existen Determinar la "Si la difusión por de la HS 2: diferencias diferencias Internet ocurre de cuantitativas en cuantitativas en forma global, Difusión a la difusión de un la difusión de un masiva y través del hecho, cualidad hecho, cualidad simultánea Internet . o conducta o conducta entonces se difamatoria difamatoria afectaría en mayor mediante el uso mediante el uso medida la del Internet del Internet reputación de las respecto a otros respecto a otros personas". medios de medios de comunicación? comunicación

Indicadores de la HS 1: - Falta de Control. - Anonimato. - Uso de varios medios en uno.

Indices de la HS 1: - Sí - No - Otros

Indicadores de la HS 1: - Masividad - Globalidad - Simultaneidad

Indices de la HS 1: - Alto - Medio - Bajo - Otros

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Problema Objetivo Hipótesis Variable Específico 3: Específico 3: Secundaria 3: Independiente ¿Existe en el Determinar si "Si los juristas y de la HS 3: Perú una existe en el Perú congresistas no posición una posición identifican las Posición doctrinaria y doctrinaria y características Doctrinaria y legislativa legislativa singulares del Legislativa respecto a los consistente para Internet actos realizados proteger la diferenciándola del a través del uso reputación de las concepto de medio de Internet que personas de comunicación afectan la respecto a los social, entonces reputación de actos realizados no han las personas? a través del uso desarrollado una de Internet. posición doctrinaria y legislativa consistente para proteger la reputación de las personas".

Indicadores de la HS 3: - Consistencia

Indices de la HS 1: - Sí - No - Otros

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