EL RÉGIMEN DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS LUEGO DE LA LEY 26994.

Por Sergio Pablo Suárez

Publicado en la Revista de las Sociedades y Concursos, Año 17 – 2016, nro. 2, pp. 31 –

53.

I. Introducción. Las especialidades en materia de nulidades societarias.

La cuestión de la nulidad de las sociedades es un tema cuya complejidad conoce

la doctrina desde hace más de un siglo, a poco que advirtiera que debía debatirse entre
la aplicación de las reglas generales sobre la ineficacia del negocio jurídico y la
insuficiencia de dichas normas cuando el negocio de que se trata da vida a una sociedad.
Es indiscutible que los principios del derecho de obligaciones resultan insuficientes para
aportar soluciones a las necesidades del régimen de las sociedades, máxime si las
mismas han incursionado efectivamente en la actividad económica.
De acuerdo a los principios generales, la nulidad de una sociedad traería
aparejada la obligación de restituir (in natura, si fuera posible) los aportes a los socios,
pero, además, por generar la desaparición de la organización nacida del contrato,
provocaría la invalidez de las relaciones jurídicas entabladas entre los terceros y la no
sociedad1, generando perjuicios irreparables2.
La postulación de soluciones peculiares a la nulidad societaria, se consolidó
doctrinariamente en los años 30 del siglo pasado, con las aportaciones de Tulio

1
“Es fácil comprender cómo las consecuencias de semejante régimen so difícilmente asumibles desde la
óptica de los intereses en juego y de la seguridad jurídica. La desaparición de la sociedad “como si nunca
hubiera existido” es una solución que lesionaría gravemente muy diversos intereses dignos de protección,
algunos con titulares claramente identificables y otros de titularidad difusa” ( URIA, Rodrigo, MENÉNDEZ,
Aurelio y OLIVENCIA, Manuel (Directores) “Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles”, Madrid,
Ed. Civitas, 1995, Tomo III: “Fundación de la sociedad anónima, Vol 2º “Nulidad de la sociedad” por Guillermo J.
JIMENEZ SANCHEZ y Alberto DIAZ MORENO, p. 26).
2
La elaboración de la doctrina de las sociedades de hecho en el sistema francés, ilustra sobre estas dificultades. Este
sistema, elaborado sobre el código de 1807 y la ley de 1867, exigía el cumplimiento de las formalidades de
publicidad, bajo pena de nulidad, con la salvedad de que el incumplimiento no podía invocarse por los socios frente a
terceros. El hecho de que la invalidez ocasionara diversos efectos, según se tratase de las partes o de terceros (que
podían reconocer o desconocer la existencia de la sociedad) llevaba a una situación conflictiva, pues los acreedores
sociales tenían interés en sostener la existencia de la sociedad, a la inversa de los deudores sociales, interesados en
incumplir sus propias obligaciones, y de los acreedores particulares de los socios, que al igual que los anteriores
desconocían dicha existencia, deseosos de que los bienes de la sociedad retornaran al patrimonio de sus deudores.
Los conflictos entre los acreedores sociales y lo socios, seguramente influyeron en el sistema que los italianos
adoptaron a partir del código de comercio de 1882, por el cual se dispuso que mientras no fueran cumplidas las
formalidades dispuestas, la sociedad no estaba legalmente constituida, dando origen al régimen de la irregularidad
societaria (sistema que -con algunas variantes- rigió en Argentina hasta su modificación por la ley 26.994), que
difería del francés, sustancialmente porque los acreedores no podían optar por desconocer la existencia de la sociedad
y porque por ello los acreedores sociales prevalecían sobre los particulares.

1
Ascarelli (1931) y Giuseppe Giacomo Auletta (1936). Y en el derecho comparado, los
nuevos principios comenzaron a incorporarse con el Código Civil Italiano de 1942, que
en libro IV, título II, Capítulos XI y XII legisló sucesivamente sobre nulidad y
anulabilidad del contrato, incluyendo disposiciones específicas para los contratos
plurilaterales3, como el art. 1420 –referido a la nulidad del contrato plurilateral, que es
fuente directa del art. 16 de la ley 19.550. A lo que se agrega lo estatuido por el art.
2332 para sociedades por acciones (texto de 1969).
La Aktiengesetz alemana de 1965 también incorporó los nuevos principios, y la
ley francesa de sociedades comerciales del 24 de julio de 1966, regula los nuevos
efectos de la nulidad societaria en la sección III del capitulo VI del Titulo primero4
En España podemos mencionar los arts. 56 y 57 de la Ley de Sociedades de
Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010)5 de los cuales resulta la enumeración de una
serie de causales específicas de nulidad, de carácter taxativo, cuya existencia da origen
al procedimiento previsto para los casos de disolución.
De modo que en el derecho europeo, como lo ilustran los ejemplos anteriores,
existe una tendencia a destacar las particularidades del régimen de las nulidades
societarias, especialmente en materia de irretroactividad6, aunque siempre se parte de
los conceptos básicos del régimen general de las nulidades de los actos o negocios
jurídicos.

II. Características del régimen societario argentino:

(a) Inexistencia de un régimen especial. Normas aisladas e insuficientes. La

doctrina argentina es conteste en señalar que el derecho de sociedades no ha
desarrollado en nuestro medio una teoría propia sobre la nulidad, sino que, fuera de

3
COLOMBRES, Gervasio R: “Curso de derecho societario”,Abeledo Perrot, Bs. As., 1972, pp. 158-159.
4
El carácter irretroactivo de la nulidad ha tenido recepción legal en el derecho francés pues a partir de la reforma de
1978 al art. 1844-7 del Código Civil francés se incorpora como causal de disolución la "anulación del contrato de
sociedad", la que una vez pronunciada pone fin sin retroactividad al contrato, lo que implica establecer -dice
GUYENOT- los efectos de una disolución pronunciada judicialmente: Nulidad y disolución tienen efectos similares,
no obstante que una comprende a la otra, ya que la disolución constituye una de las sanciones de la nulidad.
(GUYENOT , Jean: “Los ocho casos comunes de disolución de sociedades civiles y comerciales (arts. 1844-7,
Código Civil francés), en RDCO, 1981, pp. 803-804).
5
Que recogen literalmente los principios que antes establecían los arts. 34 y 35 de la ley de sociedades anónimas
(RDL 1569/1989), y los arts. 16 y 17 de la ley 2/1995 de SRL.
6
En el derecho comunitario, la Directiva 68/151/CEE dispuso que la nulidad determinará la liquidación de la
sociedad, en la misma forma que la disolución. La nulidad no afectará por si misma a la validez de las obligaciones
de la sociedad o de las obligaciones contraídas frente a ella, sin perjuicio de los efectos de la liquidación. La
legislación de cada Estado miembro podrá regular los efectos de la nulidad de la sociedad entre los socios. Los socios
continuarán estando obligados al desembolso del capital suscripto, en la medida que lo exijan las obligaciones
contraídas frente a los accionistas.

2
algunas normas especiales, se apoya en los principios generales de la ley civil7, cuyas
reglas fundamentales estaban contenidas en el Código Civil de Vélez Sarsfield (CC),
títulos 6 y 7, libro II, sobre “la nulidad de los actos jurídicos” y “la confirmación de los
actos nulos o anulables”, hoy reemplazados por el Capítulo 9 (“Ineficacia de los actos
jurídicos” , secciones 2ª á 4ª, sobre diversas clases de nulidades y sus efectos) y 5ª
(sobre confirmación) del Código Civil y Comercial (CCC). Es decir que la regulación
de la Ley de Sociedades (LGS) no aparece como una isla, sino que se inserta en el
sistema general de nulidades del derecho privado.
Esto significa que ante un caso que se presente, el intérprete deberá seguir el
método deductivo de aplicar la norma genérica, (empleando por ejemplo los conceptos
básicos de nulidad absoluta o relativa) salvo alguna disposición particular que haga
excepción a ella8.
Las disposiciones contenidas en la ley no sólo no constituyen un sistema
integral, sino que exhiben asimismo diversas insuficiencias, desde las necesidades
regulatorias del régimen societario, puesto que:
(a) No se ha legislado sobre los efectos de las nulidades, siendo que la principal
diferencia del régimen societario con el general estriba en el principio de la
irretroactividad de los efectos, principio que si bien es admitido por nuestra doctrina9,
no resulta expresamente expuesto en el texto legal.
(b) No existen previsiones sobre las relaciones de los acreedores de la sociedad y
los socios ni sobre el derecho de los primeros a ser preferidos para el cobro de lo
adeudado10 respecto al derecho de los socios a obtener la restitución del aporte11.
© Tampoco se ha regulado la responsabilidad frente a terceros12, la exigibilidad
de los aportes13, ni sobre la distribución del remanente social14.

7
SALERNO, Marcelo U. “La invalidez societaria ante la realidad económica”, en RDCO, Año 1988, p. 751.
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo: “Derecho societario”, Parte General. Tomo 6: “Las invalideces
societarias deben considerarse como casos específicos de invalidez de actos jurídicos (con cita de OTAEGUI, J.C.
“Invalidez de los actos societarios, p. 17 y pássim) SALERNO (op. cit. p.752) se interroga acerca de si es que no ha
llegado el momento de enunciar una teoría especial de invalideces para las sociedades, considerando la existencia de
algunos postulados particulares, como el que resulta del art. 100 LS, respondiendo a dicho interrogante en forma
negativa, con apoyo en ALEGRIA: “... pienso, sin embargo, que no se justifica esa especialidad, por la cual el
legislador no ha tenido vocación alguna, ya que no importa ninguna ventaja práctica, al par que ello significaría en
cierto modo escindir la sociedad del campo de los actos jurídicos patrimoniales (donde también se afirma la idea de la
conservación del negocio; art. 218, inc. 3, C. Com)”
8
SALERNO, Marcelo, op. cit. p. 751.
9
La irretroactividad debe considerarse un principio general en protección de terceros, inclusive en el caso de
nulidades absolutas (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G. op. cit. p. 47, citando en opinión adversa a
COLOMBRES, “Curso...” cit, p. 176).
10
Solución adoptada por la ley en casos específicos (arts. 18 y 20).
11
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G. op. cit. pp. 30-38.
12
La responsabilidad podría extraerse del art. 18, pero esta aplicación extensiva a otros casos diversos es más que
dudosa, ya que el art. 18 tiene un fuerte sentido punitivo.

3
 (d) Del mismo modo que no existen disposiciones que se refieran a la
legitimación activa15 ni pasiva16 para el ejercicio de la acción de nulidad.
(b) Exposición asistemática. La exposición de los distintos casos de nulidades
se efectúa sin un método preciso, pues, de un lado contiene una sección (III del cap. I)
que lleva por título, precisamente, “del régimen de nulidad”, y de otro existen diversas
disposiciones que se refieren a distintas hipótesis de invalidez (como los arts. 13, sobre
ciertas estipulaciones nulas, 32, sobre participaciones recíprocas, 39, sobre nulidad de
aportes que no cumplan ciertas condiciones previstas en la ley, 69, sobre la renuncia del
derecho de decidir sobre los estados contables, 91, sobre la nulidad del pacto que
procure impedir la exclusión de un socio por justa causa, etc), fuera de la sección
pertinente.
La sensación de asistematicidad se ha incrementado luego de la reforma, pues el
art. 17, que antes de producirse la modificación preveía las nulidades por atipicidad u
omisión de elementos esenciales no tipificantes, ahora no se refiere a invalidez alguna17,
no obstante estar incorporada esta disposición dentro de una sección referida al régimen
de nulidad.
Tampoco contiene la ley una norma que explique de que modo se relacionan e
integran las normas atinentes a nulidad de la ley con aquellas propias del régimen
general. No existe, por ejemplo, una disposición como el art. 22 de la ley de sociedades
uruguaya 19.060, que dispone la aplicación a las sociedades comerciales del régimen de

13
En una sociedad válida, su liquidación hace exigibles los aportes pendientes. En una sociedad nula los socios (al
menos los socios de buena fe) podrían argumentar estar liberados.
14
COLOMBRES, G. (op. cit. p. 169 y ss.) citando a AULETTA señala que no obstante la nulidad del contrato, resta
una comunidad de bienes entre los socios: éstos se dividen el patrimonio social según las normas de la comunión y
los aumentos y disminuciones deben ser atribuidos según el valor de las cuotas respectivas.
15
En materia de legitimación activa hay varias opiniones. Se tiende a distinguir según se trate de una nulidad absoluta
o relativa, pues en este segundo supuesto, no podrá ser declarada sino a pedido de la parte en cuyo beneficio ha sido
establecida. Pero si la nulidad es absoluta, puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, y pueden
alegarla todos quienes tengan derecho de hacerlo, salvo quienes han ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber del
vicio que lo invalidaba. Por tanto estarán legitimados los socios, los acreedores de los socios, los acreedores de la
sociedad y la propia sociedad. No así los deudores de la sociedad (cf. HALPERÍN) pues sus obligaciones subsisten.
16
En el derecho argentino no existen normas específicas, por lo que incluso, si se acude a la analogía, hay normas
diversas: la impugnación de asambleas del art. 251 se promueve contra la sociedad, pero la acción de disolución
contra una sociedad no constituida regularmente requería citar a todos los socios. De modo que, a falta de norma
expresa debería demandarse a todos los socios, más allá de la dificultad de identificarlos (CABANELLAS DE LAS
CUEVAS, G. op. cit., p. 83)
La doctrina sigue habitualmente la opinión de HALPERÍN (op. cit. 567) que sostenía que debe demandarse a todos
los socios y la sociedad. Y si la acción la promueve un socio, deberá demandar a todos los demás. Cuando se
demanda a una s.a., el gran número de socios y las dificultades para identificarlos imponen como solución práctica ya
señalada por CHIOVENDA, la de demandar sólo a la sociedad, que actuará por los accionistas.
17
Sino que remite ahora al nuevo art. 21, el cual acumula la regulación de las sociedades constituidas sin sujeción a
los tipos legales, y diversas hipótesis de sociedades que el legislador considera “defectuosas” (sociedades donde
fueron omitidas las reglas del tipo, o respecto de las cuales se incumplieron formalidades legales).

4
nulidades que rigen para los contratos en todo lo que no se encuentre previsto o
modificado en dicha ley. Se evitan de tal modo las ambigüedades de nuestro sistema.
(c) Imprecisiones terminológicas. La terminología empleada por la LGS es
confusa, ya que no especifica con claridad los alcances del término “nulidad”18. El art.
13, habla de “estipulaciones nulas”, sin más aditamento. El art. 16, en su párrafo 1º se
refiere a la “nulidad o anulación”, y el párrafo 2º utiliza el término “anulable” (antes y
después de su reforma por la ley 26.994). El art. 17 (antes de su reforma) refería a los
actos “nulos” (no subsanables) y “anulables” (que podían subsanarse). Los arts. 18 y 20
hablan de “nulidad absoluta”.

III. Las categorías de nulidades previstas en la legislación civil y societaria.

En el derecho comparado prima el criterio de que “nulo” es el acto insubsanable

e imprescriptible, en tanto que un acto “anulable” se ha de tener por válido hasta que se
declare su invalidez por sentencia judicial, pudiendo ser convalidado y ser susceptible
de prescripción19.
En el derecho argentino, y no obstante que han existido diversas opiniones al
respecto, era criterio prevaleciente que tanto la nulidad como la anulabilidad que
regulaba el CC, podían ser absolutas o relativas. La diferencia radicaba en que la
“nulidad” en sentido específico no requería de indagación, en tanto que la
“anulabilidad” dependía de la comprobación un vicio cuya existencia debía ser
verificada en instancia judicial. El distingo tenía como principal consecuencia la
retroactividad de los efectos, que, en términos generales, se aplicaba a los actos nulos
(art. 1038 CC), mientras que en los actos anulables la nulidad producía efectos en
principio desde su declaración judicial (art. 1046 CC).
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado la clasificación de
actos nulos y anulables, como ya proponía el proyecto de 1998, siguiendo el criterio
según el cual no existen motivos serios para defender la relevancia ontológica de la
clasificación eliminada, pues la invalidez siempre requiere de un pronunciamiento
judicial si las partes o un tercero pretenden prevalerce del acto20.

18
FARINA, Juan M. “Derecho de las sociedades comerciales”, Astrea, 2011, Tº, p. 474 y ss., ha analizado con detalle
esta cuestión.
19
FARINA, Juan M. ibid, p. 475.
20
Cf. CCC: Fundamentos... Comentario al Capítulo 9.

5
 Regula, en cambio, a partir del art. 386 la nulidad absoluta (aquella referida a los
actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres) y la relativa
(establecida en protección del interés de ciertas personas), es decir, según el criterio que
ya existía en el sistema derogado.
En materia de nulidades societarias, el derogado art. 17 de la lay 19.550 dio
lugar a discusiones de la doctrina acerca de la existencia de un régimen de nulidad y
anulabilidad autónomo y distinto al del CC, al disponer que: “es nula la constitución de
una sociedad de los tipos no autorizados por la ley (en tanto que) La omisión de
cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato pero puede
subsanarse hasta su impugnación judicial. Es decir que la Ley de Sociedades parecía
identificar al acto “nulo” como aquel que era insubsanable, siendo en cambio
“anulable” el que podía subsanarse.
Según algunas opiniones, las hipótesis de nulidades subsanables previstas por el
antiguo art. 17 resultarían asimilables a supuestos de nulidad relativa21, lo que
conduciría a pensar que dicha categoría de actos “nulos” y “anulables” podría ser
equiparada a la de nulidades absolutas y relativas22, máxime considerando que los arts.
18 y 20 son los únicos artículos de la parte general en los que aparece la voz “nulidad
absoluta”.
Con la reforma producida por la ley 26.994, buena parte de estas disquisiciones
parecen haber perdido vigencia, pues de acuerdo con la nueva redacción establecida
para el art. 17, resulta que se eliminó la singular categoría de “actos nulos” y
“anulables”.
Sin perjuicio de lo anterior, debe hacerse notar que el art. 16 de la ley societaria,
que fue igualmente reformado, continúa aludiendo en su primera parte a la “nulidad o
anulación” que afecta el vinculo de alguno de los socios, y en su segunda parte al vicio
de la voluntad del único socio de una de las categorías de socios (en aquellas sociedades
de dos tipos diversos de socios) hipótesis que hace “anulable” el contrato. Estas
referencias resultan incongruentes con la derogación de la clasificación de actos nulos y

21
ETCHEVERRY, Raúl A. “Análisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales” LL
1973, Tomo 150, p. 1113, considera “indudable” dicha asimilación. Para FARINA (OP. CIT. P. 504) “El art. 17
utiliza los términos “nula”, cuando se viola la tipicidad, y “anulable”, cuando se trata de la omisión de requisitos
esenciales no tipificantes, con lo cual parece que se confunde nulo con “nulidad absoluta” y anulable con “nulidad
relativa...”
22
Sin embargo, compartimos las opiniones contrarias de quienes sostienen que ello no necesariamente es así
(CABANELLAS, G. op. cit. p. 57) agregando que, normalmente los supuestos susceptibles de subsanación en la
norma anterior correspondían a casos de nulidad absoluta, frente a los cuales el legislador privilegiaba el principio de
conservación de la empresa (Infra, VIII, La subsanación).

6
anulables (tanto en el CCC, como en la propia ley societaria, por consecuencia de la
reforma del art. 17) y podrían llevar a suponer que dicha clasificación derogada no ha
quedado totalmente eliminada, y subsiste en alguna medida.
No creemos que deba atribuirse un significado especial a dicho distingo, que
probablemente obedece a un mero desajuste terminológico.

IV. La cuestión de las nulidades implícitas y su aplicación al régimen societario

argentino.

Un antiguo y conocido adagio francés dice “pas de nullité sans texte”, o sea,
que no es posible declarar la nulidad sin un texto legal que consagre la causal
correspondiente. Este principio que algunas legislaciones aplican para cualquier
supuesto de nulidad, tiende a ser aún más severo en el caso de las sociedades.
Con respecto a este último campo, en la Comunidad Económica Europea la
directiva 68/151, establece un marco normativo que, en ningún caso, podrán rebasar las
legislaciones de los Estados miembros de la Comunidad. Fuera de dicho marco, las
sociedades no estarán sometidas a ninguna causa de inexistencia, nulidad absoluta,
nulidad relativa o anulabilidad.
El art. 360 de la ley de sociedades francesa hace suya esa directiva, como
asimismo el art. 56 inc. 2 de la ley española de sociedades de capital, que dice lo
siguiente “Fuera de los casos enunciados… no podrá declararse la inexistencia, ni la
nulidad, ni tampoco acordarse su anulación”. Dicha fórmula, basada en el principio de
la seguridad jurídica, pretende evitar que se pueda dar relevancia a defectos no
previstos en la ley, en base a principios generales.
Ese sistema es muy diverso al del régimen argentino, en el cual, durante la
vigencia del régimen derogado, el principio de la nulidad explícitamente dispuesta por
la ley, estaba expresamente establecido en el art. 1037 del viejo Código Civil: “los
jueces no pueden declarar otras nulidades que las establecidas por el código”. Aunque el
art. 18 del mismo ordenamiento constituía el fundamento de la doctrina que admite las
nulidades implícitas, en tanto disponía que “los actos prohibidos por las leyes son de
ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.
Ninguna de las normas citadas fue reproducida en el CCC.

7
 En materia de nulidades societarias, no existía ninguna previsión que hiciera
referencia a la cuestión. La doctrina que analizó el punto –toda ella anterior a la
reforma- sostuvo criterios dispares, señalando que:
(a) Las causales de nulidad del acto constitutivo deben limitarse y apreciarse con
un criterio estricto, no extendiéndose a supuestos similares o análogos23.
(b) La invalidez es una sanción muy rigurosa, y debe considerarse de naturaleza
excepcional, pues toda sociedad debe reputarse válida, a fin de preservar el principio de
la apariencia jurídica24.
© Sin embargo, se dijo igualmente que es posible sostener la viabilidad de la
eventual impugnación de los actos del directorio, no obstante la inexistencia de expresa
previsión legal, por aplicación del principio de las nulidades implícitas25.
(d) De igual modo, resulta invalidable, y no obstante que dicha sanción no ha
sido expresamente prevista por el legislador, aquella resolución asamblearia que fuera
consecuencia de una votación en la que han participado decisivamente accionistas cuyos
votos se han emitido en conflicto de intereses, ya que es violatoria de la ley, y en
consecuencia susceptible de ser impugnada de nulidad26.
(e) Inversamente, fue dicho (respondiendo a las opiniones expuestas en el
apartado anterior) que introducir nulidades implícitas en el régimen de asambleas parece
controvertir la finalidad de la ley27.
Nosotros pensamos que, sin perjuicio del carácter restrictivo que tiene en general
el régimen de nulidades, no es posible sostener que nuestro sistema sea de numerus
clausus, como el que rige en los países de la Comunidad Europea. No sólo porque no
existe en nuestro medio una norma que así lo disponga de modo expreso, sino porque –
como destaca un autor28- el sistema civil argentino contiene una serie de normas de gran
amplitud y vaguedad que erosionan fuertemente el régimen de nulidades explícitas: así
resulta, p. ej., de los arts. 10 (sobre abuso de derecho), 12 (actos otorgados en fraude a
la ley), 279 (objeto lícito y posible), 958 (libertad de contratación dentro de los límites

23
RACCIATI, Hernán (h) y ROMANO, Alberto Antonio: “Nulidades societarias y mecanismos de subsanación
(Reflexiones de lege data y lege ferenda), Ponencia del VI Congreso Argentino de Derecho Societario” (Ad, Hoc,
BsAs, 1995, T. I, p. 624 y ss.).
24
SALERNO, Marcelo, op. cit. p. 753. ROITMAN, “Ley de sociedades comentada”, Bs. As. LL, 2006, Tº I, p. 325,
con cita del caso “Canale SA c. CNV”, CNCom, Sala C, 12-V-1986.
25
NISSEN, Ricardo A. “Ley de sociedades comerciales 19.550 y modificatorias, comentada, anotada y concordada,
Astrea, 2010, Tomo 3, p. 260.
26
HALPERÍN, Isaac, “Sociedades anónimas” ed. 1978, p. 591; ODRIOZOLA, Carlos: “Acerca de la interpretación
del art. 248 LS” ED, Tomo 164, pp. 970-976.
27
FARGOSI, Horacio: “Releyendo el art. 248 de la Ley de Sociedades Comerciales”, ED Tomo 181, pp. 1266-1271.
28
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G. op. cit. p. 66

8
legales y 1004 (objeto prohibido) entre otros, además de las múltiples incapacidades
que establece el ordenamiento y de las que puede derivar una hipótesis de nulidad: Por
eso, “Frente a las múltiples incapacidades de derecho que pueden pesar sobre los
socios... y frente a las normas del artículo 953 del Código Civil, conviene no llamarse a
engaño respecto del marco de pretendida certidumbre en que se desenvolverían las
nulidades societarias”29.
La reforma no ha incorporado ninguna norma específica, pero no puede
ignorarse que la misma ha significado una fuerte restricción de las causales de invalidez
societaria.
En primer lugar, por que no fue incluido en el ordenamiento civil una norma
similar al derogado art. 18 del CC.
Pero asimismo, porque han sido eliminadas diversas causales de nulidad que
anteriormente cobijaba la ley de sociedades, todo lo cual persigue una clara orientación
de preservar la subsistencia de la empresa.
En este aspecto, la reforma de mayor trascendencia resulta de la modificación
introducida en el art. 17, en cuanto han sido eliminadas todas las causales de nulidad y
anulabilidad que afectaban a las sociedades constituidas sin sujeción a los tipos legales,
y a las que adolecían de vicios en los requisitos esenciales, que ahora son admitidas
como sociedades válidas, reguladas por un régimen especial, que es, el de la nueva
Sección IV de la ley.
Parece indudable que, luego de la reforma, el sistema de nulidades societarias, y
no obstante las advertencias que antes fueron formuladas, ha sido severamente
restringido.

V. Disminución de las causales de nulidades luego de la reforma.

V.1) Eliminación las nulidades en materia de sociedades constituidas por los

cónyuges.

29
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G, Ibid, p. 67. Debe agregarse la reforma ha incorporado nuevas vías que
posibilitarían el acceso a hipótesis de invalideces, que resultan tanto de las disposiciones anteriormente citadas, como
también de la filosofía general establecida en la nueva codificación, y que los Fundamentos de la reforma describen
como tendencia a la “constitucionalización” del derecho privado, al acentuarse la concertación de los principios que
establecen la Constitución, el derecho público y el privado, a través de la especial consideración de los derechos
fundamentales y otros principios que dimanan de los tratados internacionales suscriptos por el Estado Nacional.

9
 El viejo art. 27 LGS, limitaba la capacidad de los cónyuges que sólo podían
participar de sociedades de responsabilidad limitada o por acciones. Y el art. 29
consagraba la nulidad de la sociedad que violara el art. 27, apartándose con dicha
solución del régimen general establecido por art. 16 (el cual –a su vez- determina que la
nulidad vincular no ocasiona la nulidad de la sociedad).
La evolución de nuestro régimen de sociedades entre cónyuges puede
compararse con los cambios que se fueron produciendo en Francia, donde el Código
Napoleón prohibía inicialmente las sociedades entre esposos temiendo que por dicha vía
se disfrazaran donaciones entre ellos. En 1958 se pasó a un régimen similar al de
nuestra ley societaria antes de la reforma (pues sólo se prohibió participar a los
cónyuges en sociedades con responsabilidad ilimitada). Luego, en 1985 se abolió la
prohibición. El derecho francés se anticipó así al comunitario, que en una directiva de
1986 requirió a los estados miembros de la Unión tomar las medidas necesarias para
que las condiciones de constitución de sociedades entre esposos no fueran más
restrictivas que las condiciones de constitución entre personas no casadas30.
La nueva disposición ha eliminado todas las restricciones que eran establecidas
por la anacrónica disposición derogada31, en consonancia con la opinión favorable de
nuestra doctrina y las tendencias actuales en el derecho comparado. La existencia del
art. 27 –en su nueva redacción- debe festejarse doblemente, en atención a la
incorporación en el nuevo CCC del art. 1002, inc. d), norma que a nuestro juicio es
particularmente desafortunada32, y que impediría –en caso de no existir el actual art. 27
LGS- que los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, pudieran participar de cualquier
tipo de sociedad33.

30
“El legislador teme que un esposo quiera él sólo participar de una sociedad a espaldas de su cónyuge. Así, en el art.
1832-2 del cód. civil prescribe que cuando un esposo emplea los bienes comunes para hacer aportes a una sociedad o
para adquirir partes sociales no negociables debe informar anticipadamente a su cónyuge, que pueden entonces
reivindicar la calidad de asociado y entrar así en la sociedad. La falta de información es sancionada con la nulidad de
la suscripción o de la adquisición (CAPARELLI, Julio C., Sociedades entre cónyuges”, ED 212, p. p. 960, con cita
de GRIMALDI, Michel, “Sociedad y empresa familiar” en “El derecho de familia y los nuevos paradigmas” Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. II, pág. 55 y ss.)
31
Para prohibir la participación en sociedades de interés, se argumentaba principalmente la inconveniencia del
régimen de responsabilidad ilimitada, que llevaría a desvirtuar el régimen patrimonial del matrimonio, ignorando que
a la misma situación podría llegarse en caso de celebrar los cónyuges contratos que toda la doctrina aceptaba por
entonces como permitidos (mandato, locación, fianza).
32
Esta disposición impide a los cónyuges –bajo el régimen de comunidad- celebrar cualquier tipo de contratos, sin
razón comprensible, y con apartamiento del régimen anteriormente vigente y de la opinión de la doctrina.
33
E. Daniel BALONAS ha sostenido que a partir de la vigencia del CCC es nula la constitución de cualquier tipo de
sociedad entre cónyuges con régimen de comunidad de bienes (“Sociedades entre cónyuges”, Ponencia del “III
Congreso sobre las cuestiones mercantiles en el Código Civil y Comercial”, publicado en “Cuestiones Mercantiles en
el Código Civil y Comercial de la Nación, Ad Hoc, 2016, p. 169 y ss). A nuestro juicio, este punto de vista no puede
sostenerse, pues el art. 27 LGS desplaza al art. 1002, inc. d).

10
 El nuevo art. 27, confiere libertad a los cónyuges para constituir cualquier tipo
societario, incluidas las sociedades de la sección IV.

V.2) Ampliación de la capacidad de las sociedades para ser socias.

La reforma ha modificado el tan cuestionado art. 3034 del siguiente modo: “las
sociedades anónimas y por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato
asociativo”.
Los defensores del primitivo texto legal señalaban que si fuese admitido que las
sociedades por acciones participen de cualquier otro tipo societario, a) se sustraería del
control de los accionistas o de los órganos de fiscalización, la fiscalización de la
sociedad participada35, b) se pondría en riesgo su patrimonio, al permitirles asociarse en
sociedades en las cuales los socios tienen responsabilidad ilimitada36; c) se debilitaría
igualmente el control que ejerce el estado sobre las sociedades por acciones, que
podrían canalizar parte de su actividad por medio de estructuras exentas de dicho
control37.
Debe observarse que el Anteproyecto de la ley 19.550 permitía que las
sociedades por acciones participaran de sociedades de responsabilidad limitada,
posibilidad que no fue incorporada a la ley sancionada38. La reforma ha retomado esta
posición, desechando las prevenciones que formulaba la doctrina, habiendo adoptado un
criterio que en los propios Fundamentos de la reforma se califica como “amplio”, pues
sólo queda fuera del ámbito permitido por la ley, la posibilidad de participar en
sociedades con responsabilidad ilimitada, prohibición cuyo fundamento también había
sido aportado por HALPERÍN39.

34
Que anteriormente decía: “Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de
sociedades por acciones”.
35
HALPERÍN, Isaac: “Sociedad anónima, sociedad en participación y “Joint venture”, en RDCO, 1973, p. 138
36
HALPERÍN, Isaac: ibid, p. 138
37
HALPERIN, cit, p. 138; FARGOSI, Horacio: “La sociedad anónima como socia”, en “Estudios de Derecho
Societario”, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1978, p. 71.
38
En su obra sobre sociedades de responsabilidad limitada, HALPERIN (“Sociedades de Responsabilidad
Limitada”, Depalma, 1975, 7ª ed., p.34) defendió la postura del art. 30 con referencia a no permitir la participación
de una sociedad por acciones en una SRL, en base a los fundamentos anteriormente citados.
39
“si la sociedad fuese partícipe o socio con responsabilidad solidaria, la quiebra de la sociedad de la cual es socia,
provocará la suya propia, con todas las consecuencias que fija la ley 19.551 de concursos” (“Sociedad anónima,
sociedad en participación y “Joint venture”, p. 139)

11
 Con relación a la segunda parte del texto legal, que permite a las sociedades por
acciones ser parte de cualquier tipo de contrato asociativo40, resulta totalmente acertada,
pues soluciona el problema ampliamente expuesto por la doctrina, resultante de la
imposibilidad de las anónimas de participar en sociedades accidentales, que ahora
dejaron de ser “sociedades” y pasaron a ser reguladas dentro del campo de los contratos
asociativos bajo la denominación de “negocios de participación”.

V.3. Eliminación de diversas hipótesis de nulidad vincular.

Como consecuencia de las modificaciones introducidas por la ley 26.994 al art.
16, resulta que:
(a) Se ha eliminado la hipótesis de nulidad, anteriormente prevista por la
disposición, según la cual, era anulable la sociedad cuando los vicios afectaran la
voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría de capital.
La modificación es plausible, pues la situación descripta no debe ser motivo de nulidad,
sino que debe acudirse al procedimiento de reducción del capital o bien la disolución
por pérdida de capital, según los casos.
(b) Ha desaparecido igualmente la anulación por vicio en el vínculo de un socio,
cuando se tratara de una sociedad de dos socios, de conformidad con la incorporación
de la sociedad unipersonal.
Esta reforma es consecuencia de la modificación del art. 1 de la ley, que define
actualmente a la sociedad como la obligación asumida por “una o más personas”, y
completa el nuevo esquema legal junto con la eliminación del art. 94, inc. 8ª (de modo
que ha desaparecido la disolución por pérdida del vínculo plural), y con la incorporación
del art. 94 bis (que dispone la transformación de pleno derecho para el supuesto de
sociedades comanditarias o de capital e industria que hubieran devenido en sociedades
unimembres).
A nuestro juicio, el nuevo sistema es desacertado, a partir de la modificación
introducida en el art. 1º, pues pensamos que la sociedad debería continuar siendo
definida como el acuerdo de dos o más personas, sin perjuicio de dejar a salvo la
posibilidad de constituir aquellas formas de sociedad unipersonal que admita el

40
Más allá de que la redacción adoptada (“Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo”) resulta en nuestra
opinión un tanto sobreabundante, pues no puede dudarse que las sociedades por acciones pueden celebrar cualquier
tipo de contratos.

12
legislador, tal como era regulado en el proyecto de unificación de 1998, o en el de
modificación a la ley de sociedades de 2005.
Nos parece un contrasentido que el legislador exija que la constitución de
sociedades unipersonales se encuentra condicionada al cumplimiento de una serie de
requisitos41, y que no obstante ello resulte posible que una sociedad que no cumple los
mismos, pueda derivar en sociedad unipersonal: una sociedad anónima constituida por
dos socios, y en la cual se declare la nulidad del vínculo de uno de ellos, no será nula,
conforme la dispone la norma que ahora se analiza, sino que mantendrá la calidad de
sociedad anónima “común” no obstante tener un único socio, puesto que: a) la
pluralidad dejó de ser exigencia que defina a la sociedad, y b) tampoco se la podrá
encuadrar como sociedad anónima unipersonal prevista en el art 1º por no satisfacer los
requisitos establecidos en la ley para este subtipo legal42. De modo que nos hallaremos,
en dicho supuesto, frente a una sociedad anónima unipersonal perfectamente válida, que
no cumple con los requisitos mínimos que el mismo legislador ha dispuesto que
deberían ser satisfechos para constituir dicha forma especial43.
(c) Eliminación de todas las causales de nulidad y anulabilidad que afectaban
a las sociedades constituidas sin sujeción a los tipos legales. Como consecuencia de la
modificación del art. 17, y de las nuevas normas que contiene la Sección IV del cap. I,
han desaparecido todas las causales de nulidad por atipicidad44, en lo que constituye una
de las más importantes modificaciones que ha traído la reforma.
El derogado art. 17 de la ley de sociedades disponía, que “Es nula la constitución de una
sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito

41
Es decir, los que impone la ley principalmente en los arts. 1º, parr. segundo, 11, inc. 4º, 164, 186, inc. 3º, 187 y
299, inc. 7º LGS.
42
Compárese con lo que sucedía en la misma hipótesis, según las previsiones del proyecto de 1998, que no permitía
este tipo de desvíos, al definir a la sociedad como un contrato, de lo que se derivaba que no resultaba admisible una
sociedad anónima o de responsabilidad limitada unimembre, salvo que cumpliera los requisitos legales para la
constitución de sociedades anónimas o de responsabilidad unimembres. Comentando dicho proyecto, ALEGRÍA
señalaba que “Nos resulta claro que la sociedad anónima o de responsabilidad limitada de un solo socio que estén
afectadas por el incumplimiento de formalidades exigidas por la ley (irregulares) o por la falta de requisitos
tipificantes (atípicas) no podrán considerarse sociedades de esta ’Sección IV’ desde que, como hemos visto, el nuevo
artículo 1º de la LSC exige la participación de dos o más personas para la formación de una sociedad, exceptuando
sólo a la sociedad de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, que pueden constituirse con un solo socio.
Por tanto, la anónima y SRL irregular o atípica no puede ser considerada sociedad ‘simple’ o ‘común’ de la Sección
IV (pues además de estos defectos la faltaría la pluralidad de socios del art. 1º” (ALEGRÍA, Héctor, “Las sociedades
anónimas y el proyecto de Código Civil... “ cit. p. 332, con cita –en nota 41- de SUÁREZ ANZORENA, Carlos y
VEIGA, Juan Carlos “El proyecto de unificación y el universo jurídico societario”, LL 1887-E-993
43
La consecuencia que es comentada –a nuestro juicio disvaliosa-, ha sido rigurosamente analizada, y con una mirada
diversa, por Rafael M. MANÓVIL (“las sociedades devenidas unipersonales”, RCCyC 2015 (Octubre), 37). Las
críticas que formulamos se refieren a la incongruencia del sistema, y por cierto no implican aprobación del régimen
establecido para la sociedad unipersonal, que a nuestro juicio debió admitirse bajo las formas de sociedad de
responsabilidad limitada o anónima, y con diversos requisitos a los que estableció el legislador.
44
Y no obstante que la ley, extrañamente, sigue exigiendo el cumplimiento de los requisitos de los tipos previstos en
el Cap. II, en el art. 1º, lo que constituye una clara incongruencia.

13
esencial no tipificante, hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su
impugnación judicial”.
El nuevo art. 17 ha eliminado todas las hipótesis de nulidad anteriormente
reguladas en la norma derogada, pues ahora dice lo siguiente: “Las sociedades previstas
en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni
comprender elementos incompatibles con el tipo legal. En caso de infracción a estas
reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida
por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo”.
En apariencia, no sólo se modifican las consecuencias resultantes del vicio, sino
que pareciera alterarse igualmente la nomenclatura legal: donde la ley antes distinguía
los vicios propios de la tipología adoptada (primera parte de la norma), de aquellos otros
que afectaban requisitos esenciales, aunque no tipificantes (segunda parte del art. 17),
ahora pareciera que asimila ambas situaciones bajo la categoría de “requisitos esenciales
tipificantes”.
Se trata de una aparente imprecisión terminológica45 que se esclarece en el
nuevo art. 21 que distingue a “la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos
del Capítulo II”, de aquella “que omita requisitos esenciales”, situaciones ambas
incluidas, aunque enunciadas por separado, dentro del régimen de la nueva Sección
IV46.
(d) Eliminación de todas las causales de nulidad y anulabilidad que afectaban
a las sociedades que adolecían de vicios en los requisitos esenciales, que ahora son
admitidas como sociedades válidas. Según lo dicho en el punto anterior, el distingo de
un requisito esencial respecto de otro tipificante parece relativamente sencillo, si se
considera que el primero es un elemento propio de todas las sociedades, en tanto que el

45
La categoría mencionada por el nuevo art. 17 de “requisitos esenciales tipificantes”, que no citaba el
texto derogado, no resulta acertada, pues los requisitos esenciales, nunca pueden ser tipificantes, al ser propios de
todas las sociedades, y no sólo de algunas de ellas. Por idéntica razón, tampoco los requisitos tipificantes pueden ser
considerados esenciales, salvo para el tipo al cual identifican.
A nuestro juicio, resulta inconveniente calificar de “esenciales” a los requisitos “tipificantes”, pues “esencial” y
“tipificante” son conceptos que no pueden ir juntos, en tanto que lo esencial es propio de todas las sociedades y lo
tipificante sólo corresponde a algunas de ellas. Tampoco es acertada la conjunción terminológica para describir una
cualidad “esencial” de un determinado tipo, pues llevaría a crear una nueva categoría carente de toda utilidad: la de
los requisitos “esenciales tipificantes”, categoría sin sentido alguno, pues todo elemento tipificante resulta “esencial”
para identificar al tipo.
46
No obstante lo que señalamos, calificada doctrina se ha referido a los requisitos “esenciales tipificantes”.
OTAEGUI (“Invalidez de los actos societarios”, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 1978, p. 185) dice que “los
requisitos esenciales tipificantes son los propios de cada tipo” y FARINA (“Derecho de las sociedades comerciales”,
Ed. Astrea, 2011, Tomo 1, p. 503) dice que son “aquellos que permiten identificar a un tipo societario y sobre su base
diferenciarlo de otros tipos de sociedades”. Nosotros consideramos inconveniente esta categorización por los motivos
supra indicados.

14
segundo corresponde exclusivamente a determinados tipos societarios47: tendremos por
tanto, requisitos “tipificantes”, y requisitos “esenciales” que son necesariamente “no
tipificantes”. Y de los nuevos art. 17 y 21, resulta que la omisión de unos u otros, no
trae aparejada la sanción de nulidad.
Con relación a los requisitos “esenciales”, el derogado art. 17 predicaba la
anulabilidad frente a la omisión de los mismos, aunque no precisaba en qué consistían
éstos. Por ello, conviene recordar que durante la vigencia de dicha norma, la cuestión
dio lugar a diversas opiniones de la doctrina, según las cuales, cabía entender que la
disposición se estaba refiriendo a los requisitos establecidos por el art. 1º de la ley, o
bien a los que contiene el art. 11.
Así, LE PERA48, distinguía tres clases o niveles de elementos: a) los que son
esenciales en razón de la naturaleza contractual de la sociedad (elementos esenciales de
todo contrato), b) los que son “específicos” de las sociedades en general (los que hacen
que una sociedad sea identificada como tal), que serían, los aportes, la contribución en
las ganancias y pérdidas y el affectio societatis, y c) los elementos “tipificantes” (los
propios del tipo social elegido), resultando, del anterior art. 17 que la omisión de
aquellos elementos que fueron indicados con las letras a) y b) constituiría una causal de
anulabilidad, que era subsanable, a diferencia de los elementos subsumibles en el punto
c), cuya omisión ocasiona la nulidad.
CABANELLAS DE LAS CUEVAS criticó este criterio en su meduloso análisis
del punto49, señalando que si bien este razonamiento podría inferirse lógicamente del
art. 17, resulta incompatible con el orden jurídico, puesto que, v.gr, en ausencia de
consentimiento no hay contrato anulable, sino que simplemente no habría contrato
alguno.
Y que en el contexto de los arts. 11 y 17 de la ley de sociedades, eran “requisitos
esenciales no tipificantes” aquellos cuya omisión impide que la sociedad funcione como
tal, no quedando -a juicio de este autor- comprendidos en dicha noción los siguientes50:

47
Aunque en ocasiones pueden presentarse ciertas dificultades para la diferenciación de ellos, como lo ejemplifica el
caso citado por OTAEGUI (op. cit, p. 187) y CABANELLAS (Derecho Societario, 6, “Sociedades nulas, irregulares
y de hecho” Ed. Heliasta, 1997, p. 270): la falta de determinación del órgano de administración en una pretendida
sociedad anónima, sería configurativa de atipicidad, pero la misma omisión en una sociedad colectiva no trae
aparejada dicha consecuencia, al existir en este supuesto reglas supletorias.
48
LE PERA, Sergio: “Joint venture y sociedad”. Apéndice “Ley de sociedades y dogma jurídico” . Ed.
Astrea, 1984, pp. 221 - 243.
49
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G. op. cit. p. 275)
50
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., ibid, pp. 274, 275.

15
 a) aquellos que hacen a la propia existencia de la sociedad, como sucedía (hasta
la reforma introducida por la ley 26.994) con la pluralidad de las partes, porque hacía a
la propia existencia del acto jurídico contractual51,
b) los elementos generales de los contratos, es decir los que se refieren a la
capacidad, el consentimiento, la causa y la forma, pues los vicios omisiones de los
mismos tienen un tratamiento especial previsto tanto por las reglas generales del
Derecho de los Contratos, como por los arts. 16 y 18 de la LS52,
c) los elementos esenciales no tipificantes que son necesarios para que se
configure un contrato de sociedad (que son, principalmente, los que resultan de la
definición del art. 1º), pues si se omite, v.gr, la obligación de realizar aportes, “no
existirá sociedad, sino otro tipo de acto jurídico. No se estará entonces ante un problema
de nulidad, sino de caracterización del acto jurídico de que se trate. Más que de
elementos esenciales cabría hablar, en este último caso, de elementos constitutivos de la
sociedad”53,
d) Los elementos que enumera el art. 11, en tanto su omisión no impida el
funcionamiento de la sociedad, y siempre que la existencia de dichos elementos pueda
inferirse, por ejemplo, de la propia conducta de los socios y su interacción con las
normas que rigen las sociedades de hecho54.
En sentido aproximado, FARINA55 señala que requisitos esenciales no
tipificantes “son los comunes a todo tipo de sociedad, que por disposición del art. 11
deben figurar en todo acto constitutivo, salvo que su omisión esté prevista y subsanada
por la misma ley, como ocurre con el inc. 7º...”
Como se dijo anteriormente, el nuevo régimen establecido por la ley 26.994 ha
eliminado en forma total el régimen de nulidad por omisión de requisitos esenciales.
Así, resulta, en primer lugar de la redacción del nuevo art. 17 que no hace ninguna
referencia a la posibilidad de nulificar a las sociedades que adolezcan de vicios que
afecten los elementos, tipificantes o no. Esta regla es complementada por algunas

51
Se sigue en esto la opinión de HALPERÍN acerca del “no acto” o inexistencia (Curso de Derecho Comercial, t. I, p.
345).
52
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., ibid, 272.
53
“En primer término deben excluirse los elementos que hacen a la existencia de acto jurídico contractual, como ser
la pluralidad de partes otorgantes del acto constitutivo; en ausencia de estos elementos no estamos ya ante un
problema de nulidad sino de inexistencia (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G. op. cit. p. 272, con cita de
HALPERIN).
54
Ibid, 273-274.
55
FARINA, Juan M. op. cit. p. 504.

16
soluciones particulares orientadas a atenuar e inclusive eliminar las posibles situaciones
de invalidez societaria56.
Ahora bien: ¿a qué requisitos esenciales pretende hacer referencia la reforma?
¿A los del art. 1º o a los del art. 11? Nos parece indudable que el legislador, ha tenido en
mira los requisitos del art. 11, pues de otro modo, no resultaría comprensible el
comienzo del nuevo art. 17, según el cual “Las sociedades previstas en el Capítulo II de
esta ley no pueden omitir requisitos esenciales...”, afirmación que sólo puede referir a
los requisitos que acabo de mencionar, pues aquellos que se encuentran contenidos en el
art. primero –es decir, sustancialmente, la obligación de realizar aportes y la finalidad de
obtener beneficios- no podrían tampoco ser omitidos en las sociedades de la Sección IV
y en ninguna clase de sociedad, por ser precisamente aquellos que permiten definir a la
sociedad como tal.
Por más que estamos de acuerdo en que se admita la validez de las sociedades
que hubiesen omitido alguno de los requisitos previstos por el art. 11, advertimos que la
nueva redacción del art. 17 puede generar dificultades en el caso de que el elemento
omitido fuera uno de los previstos por el art. 1º de la ley, ya que no está previsto que
sucedería en tal caso, por lo cual –en principio- no sería de aplicación una hipótesis de
nulidad.
¿Cuál podría ser el régimen de una sociedad que exhibiera la ausencia de un
elemento previsto en la definición de sociedad? En principio, según los casos, podrían
aplicarse las normas de los contratos asociativos (art. 1442 y ss. CCC), o bien el
régimen de las sociedades de la Sección IV, por aplicación del art. 21 LGS (“La
sociedad... que omita requisitos esenciales...”)
Estos regímenes no serán de aplicación en el caso de nulidad vincular en una
sociedad de un solo socio, pues en dicho supuesto, la nulidad o anulación que afecte el
vínculo de dicho socio, llevará a la nulidad, anulación o resolución de la sociedad (cf.
art. 16, primer parr., LGS). De modo que una sociedad sin socios, por nulidad del
vínculo del socio único será nula, pero otra sociedad donde la nulidad afecte los aportes

56
Como por ejemplo resulta de la solución establecida en el caso de las sociedades carentes de plazo, donde se adopta
expresamente la solución (compartida por nosotros) que antes de la reforma propiciaba importante doctrina: el nuevo
art. 25 establece que cualquier socio puede provocar la disolución de la sociedad cuando no medie estipulación
escrita sobre el plazo de duración. Pero los socios que deseen permanecer en la sociedad deben pagar a los salientes
su parte social. De modo que la ausencia de plazo no es causal de nulidad, sino de disolución, cuando alguno de los
socios la solicita, y salvo que los demás quieran continuar con la sociedad, lo que implicaría un supuesto de
resolución parcial.

17
sería válida, de igual modo que lo sería una sociedad que no tuviera por finalidad la
obtención de ganancias.
No se deja de tener en cuenta que en algunas de dichas hipótesis, el juez que
debiera intervenir, podría llegar, eventualmente, a la conclusión de que no se trata de un
supuesto de sociedad, sino de otra figura diversa, y aplicar –v.gr- el instituto de la
conversión del negocio jurídico previsto por el art. 384 del CCC. También podrá –si es
el caso- acudir a las soluciones previstas por los arts. 12 (fraude a la ley), 265 (error de
hecho), 272 (dolo esencial), 276 (violencia) 365 (actos otorgados por el representante si
su voluntad está viciada) y 1014) (contratos con causa ilícita) u otros dispositivos
similares del CCC, que prevén causales específicas de nulidad, para el supuesto que se
dieran las circunstancias consideradas en las respectivas disposiciones.
Pero estos recursos no siempre serán de aplicación, de modo tal que si no fuera
posible convertir la figura57 o aplicar una hipótesis de nulidad por ilicitud o vicio de la
voluntad, deberemos optar por considerar que nos hallamos frente a una “no
sociedad”58 o bien admitir que la sociedad conserva su vigencia no obstante que
adolezca de la ausencia de un requisito esencial para ser considerada sociedad, ya que
los jueces no dispondrían de una herramienta de última instancia para disponer su
invalidez, pues no existe ahora un instituto equivalente al que estaba previsto por el art.
18 del viejo código civil, que no ha sido reproducido en el Código Civil y Comercial59.
Lo que no es dudoso, en cambio, que no podrá demandarse en lo sucesivo la
nulidad de una sociedad cuyos estatutos no contengan la denominación social, o no
informen sobre las aportaciones de los socios, ni sobre la cuantía del capital o el objeto
social, o incumplan las reglas imperativas establecidas en relación a la formación del
capital, de igual modo que no será inválida una sociedad anónima o de responsabilidad

57
Una sociedad en la cual los socios no se hubieran obligado a realizar aportes no parece ser otra cosa diversa a lo
que se acaba de indicar, o sea: una sociedad en la cual está ausente un elemento esencial constitutivo de la sociedad, o
que la define como tal.
58
No obstante la calificada opinión de HALPERÍN acerca del “no acto”, la misma ha merecido diversas críticas que
compartimos. Por ejemplo, ETCHEVERRY rechaza la construcción por “no jurídica. En sentido similar, aunque más
cautamente, COLOMBRES señala que “no obstante la posibilidad de distinguir entre inexistencia y nulidad en ciertos
casos de la relación jurídica (ausencia de firma, por ejemplo), no me parece muy útil, ni conveniente incluir la
distinción en una teoría de la nulidad en derecho societario” (“Curso...”, pág. 163, nota 15). De igual modo que el
maestro al que acabamos de citar, nos parece que la declaración de inexistencia sólo cabe en una hipótesis extrema,
en principio ajena a un supuesto en que fueran declarados nulos los aportes o fuese declarado que la causa del
negocio resulta ajena a la prevista por el art. 1 LGS.
59
Por ello, pensamos que hubiera sido más acertado prever que la omisión de los requisitos esenciales establecidos
por el art. 1º de la ley, constituye causal de nulidad, si no resulta posible aplicar el art. 384 del CCC, y en caso de que
la ausencia del requisito resultara de una circunstancia sobreviniente, traerá aparejada la disolución, sin perjuicio de
posibilitar, en cuanto fuera factible, la subsanación de la sociedad, conforme lo autoriza el art. 25, así, como en su
caso, aplicar el instituto de la reconducción.

18
limitada que infrinja alguna regla del tipo, hipótesis en las cuales serán de aplicación las
normas de la Sección IV.

VI. Otras disposiciones nuevas: segundo párrafo del art. 16 vs. Art. 94 bis.

El segundo párrafo del nuevo art. 16 LS, dispone que: “Si se trata de sociedad
en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e industria, el vicio de la
voluntad del único socio de una de las categorías de socios hace anulable el contrato.”
Aunque el anterior art. 16, no contenía una previsión semejante, la doctrina había
admitido –en base a la norma vigente- la procedencia de la anulabilidad, cuando la
caducidad del vínculo desnaturaliza la sociedad (caso de la comandita que pierde al
único socio comanditario o comanditario)60.
Pero esta disposición parece entrar en contradicción con otra nueva norma -el
art. 94 bis- que establece lo siguiente: “La reducción a uno del número de socios no es
causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades
en comandita, simple o por acciones y de capital e industria, en sociedad anónima
unipersonal, sino se decidiera otra solución en el término de tres meses.” De modo que
una sociedad de capital e industria, o una sociedad comanditaria que tuviera solamente
un socio por cada una de las categorías, en caso de perder a uno de dichos socios por
nulidad vincular, podría ser anulable –si aplicamos el art. 16-, o transformarse de pleno
derecho –si elegimos aplicar el art. 94 bis.
En cambio esta contradicción no ha de darse en el supuesto que en la categoría
en la cual sobreviven los socios, éstos fueran más de uno, porque en dicha hipótesis no
es de aplicación el nuevo art. 94 bis en tanto requiere de “la reducción a uno del número
de socios...”
Una lectura literal de ambas disposiciones, podría llevar a pensar que la solución
prevista en el art. 94 bis constituye una regla general, que no se aplica cuando la
reducción a uno del número de socios obedece al vicio de la voluntad del único socio
una de las categorías de socios, porque en cuyo caso se aplica el art. 16. De modo que la
sociedad en comandita que ha perdido a su único socio comanditado por haberse
decretado la nulidad vincular sería nula, y aquella otra en donde hubo operado la

60
COLOMBRES, G, op. cit., p. 161

19
resolución parcial por muerte o exclusión, se transformaría de pleno derecho por
aplicación del art. 94 bis.
Salta a la vista que una interpretación de tal índole no resulta razonable, ya que
no existiría justificación para regular de modo tan diverso dos situaciones tan
semejantes. De modo que no se la puede sostener, aunque es difícil pensar una solución
más apropiada.
Una sociedad en comandita simple constituida por dos socios comanditados y un
socio comanditario cuyo vínculo fuera nulo, sería nula por aplicación del art. 16. En
cambio, si ese socio falleciera y no pudieran incorporarse sus herederos, o si fuera
excluido, esa sociedad sería una sociedad en comandita simple sin socios comanditarios,
constituida únicamente por socios comanditados y perfectamente válida, ya que: a) no
se aplicaría en el supuesto el art. 16 por no tratarse de una hipótesis de nulidad, b) no se
aplicaría tampoco el art. 94 bis, por no tratarse tampoco de una sociedad de un solo
socio, c) no sería tampoco de aplicación el art. 140, que únicamente prevé la disolución
por quiebra, muerte o incapacidad del socio comanditado, y d) tampoco puede
considerarse como “atípica” ni sería de aplicación la Sección IV, pues la misma prevé
únicamente situaciones relacionadas por la constitución, no estando prevista la
constitución de estas sociedades en forma derivada.
La reforma ha alterado el sistema, generando este tipo de imprecisiones. A
nuestro entender, la solución –en el caso que se analiza- consistiría en eliminar ambas
disposiciones, aplicando en estos casos, lisa y llanamente, las normas de la disolución,
que, eventualmente, permitirían aplicar el instituto de la reconducción.

VII. Nulidades completas y parciales.

El art. 389 in fine CCC regula la nulidad parcial, instituto de particular interés
para la materia societaria, ya que permite invalidar solo una parte del acto, y que
concuerda y se complementa con los arts. 13 LS (nulidad parcial del contrato por
presencia de cláusulas leoninas) y 16 (nulidad parcial por nulidad del vinculo de alguno
de los socios) de la ley de sociedades61. Aún en los casos no previstos, puede

61
Otras normas de la ley que prevén particulares situaciones de nulidad parcial las hallamos en los arts. 69
(invalidez cláusulas que coarten derecho de aprobar o impugnar estados contables), 185 (pactos de promotores y
fundadores en menoscabo capital social), 194 (prohibición de suprimir o condicionar el ejercicio del derecho de
preferencia), 207(prohibición de cláusulas que violen la igualdad de los accionistas de una clase), 240 (nulidad de
cláusulas que contraríen las prohibiciones de que los directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia tengan

20
argumentarse, en pro de esta solución, que la nulidad parcial es la regla, salvo que el
vicio resultara esencial (doctrina del art. 16 LS).
Por más que el código civil de Vélez ya preveía la posibilidad de nulidades
parciales en su art. 1039, cabe destacar que esta norma requería la separabilidad de las
cláusulas viciadas de aquellas otras lícitas. Pero en el nuevo régimen se introduce la
posibilidad (para el caso de nulidad parcial) de que el juez, en caso de ser necesario
pueda (“debe” dice la nueva norma) integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los
intereses que razonablemente pueden considerarse perseguidos por las partes.
Esta disposición, aplicada a nuestra disciplina, constituye una muy interesante
herramienta que posibilitará diversas aplicaciones congruentes con el principio de
conservación de la empresa. A título de ejemplo, pensamos que podría ser utilizada para
decidir la subsanación en sede judicial (nuevo art. 25), si no existiera consenso entre
todos los socios sobre su procedencia o sobre el modo de concretar la misma.

VIII. La Subsanación.

En su anterior redacción, el art. 17 de la ley, permitía subsanar a las sociedades

que habían omitido elementos esenciales no tipificantes, lo que resultaba posible hasta
la impugnación judicial. De no ser remediado el vicio, ello hubiera desembocado en
general en una hipótesis de nulidad que no es relativa, sino absoluta.
Esta forma de subsanación fue eliminada con la reforma de la ley 26.994, que ha
suprimido toda referencia a la misma en el art. 17, a fin de volcarla con sustanciales
modificaciones en el nuevo art. 25 LGS, que dispone lo siguiente: “En el caso de
sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o
no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión
de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o
de los socios, en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el
contrato….”
Ni la nueva disposición, ni la que regía anteriormente definieron qué significa
subsanar, limitándose a indicar las situaciones en que se aplica el instituto. La doctrina
que analizó la cuestión durante la vigencia del régimen derogado, consideró

derecho y obligación de participar con voz a todas las asambleas), 245 (nulidad de la limitación del receso), 284
(nulidad de cláusulas que alteren el nro. de votos para la elección y remoción de síndicos).

21
inicialmente que se trataba de una variante del instituto de la confirmación, conocida en
el régimen general de nulidades.
Sin embargo, la confirmación consiste en la facultad – que la ley acuerda a la
parte que puede articular la nulidad relativa- de tener el acto por válido cumpliendo las
formalidades exigidas para el acto que se sanea. La subsanación, en cambio, es un
instituto típico del régimen de nulidades societarias, que permite superar el vicio o
defecto que padecía la sociedad, vicio que normalmente resulta ajeno al régimen de
nulidades relativas62. Asimismo, en algunos casos impide la nulidad (como resultaba
del viejo art. 17 de la ley 19.550 o los también derogados arts. 27 y 29)63. Es decir que
se trata de un instituto que tiene directa relación con el principio de conservación de la
empresa64.
Si acudimos al diccionario65, resulta que el acto previsto por el legislador se
aproxima a la segunda acepción del término, que en su primera parte la define como la
acción de “Reparar o remediar un defecto…” Es decir que la ley parece admitir la
subsanación para reparar cierta clase de vicios. Y en consecuencia de ello, en el régimen
derogado se permitía subsanar sociedades que la ley consideraba anulables.
La reforma ha traído un cambio sustancial, pues la nueva disposición, permite
subsanar sociedades que anteriormente eran nulas o irregulares, pero que ahora dejaron
de serlo: las sociedades que anteriormente eran nulas por violación de las reglas del
tipo, ahora no son nulas, como tampoco lo son las sociedades que omitieron requisitos
esenciales y que eran anulables.
Esta sociedades, no obstante ser defectuosas, son igualmente válidas, (pues la
consecuencia del defecto, conforme el nuevo art. 17, no es la invalidez sino la
aplicación del régimen de la sección IV) de modo que -en estos casos- podemos afirmar
que la subsanación no guarda relación con el régimen de nulidades. Del mismo modo

62
Haddad, Jorge Raúl: “hacia una adecuada conceptualización del instituto de la subsanación” VI Congreso
Argentino de Derecho Societario- Mar del Plata, 1995. Ad Hoc, Tomo I pp. 655 y ss.
63
También se dice que en otros supuestos evita la disolución (cfr. art. 96, que dispone que el aumento de capital evita
la disolución que operaría por aplicación del art. 94, inc. 5º de la misma ley).
64
“El instituto de la subsanación es distinto al de la confirmación regulado por los arts. 1059 a 1065 CC.
La confirmación la puede efectuar solamente quien tiene derecho a reclamar la nulidad (1069 CC); la
subsanación proviene de la sociedad y de las personas que provocaron la nulidad y hasta el momento del
dictado de la sentencia de nulidad; para la subsanación solo hay tiempo hasta la demanda de nulidad. La
confirmación puede ser expresa, ya que implica una modificación al acto constitutivo. La confirmación
tiene efectos retroactivos (art. 1065 CC) y la subsanación no. Por último, la confirmación no requiere el
concurso de la persona a favor de quien se hace (art. 1064 CC); la subsanación precisamente emana de las
personas en cuyo favor se hace” (ROITMAN, Horacio, op. cit., p. 352)
65
Diccionario Real Academia Española, Vigésimo tercera edición.

22
que las sociedades que anteriormente se consideraban “no constituidas regularmente”,
(también ahora “subsanables”) no corren riesgo alguno de caer en estado de disolución.
Se comprueba así que el nuevo mecanismo difiere sustancialmente del anterior,
y en tanto no tiene por fin evitar la nulidad ni la disolución, debe ser visto, más bien,
como un sistema similar al de la transformación, ya que procura facilitar el tránsito de
las sociedades defectuosas hacia las sociedades típicas regularmente constituidas.
Aunque resulta ajeno a este análisis desarrollar las críticas que a nuestro juicio
merece el sistema adoptado66, podemos señalar sintéticamente que:
a) Resulta inapropiado haber dispuesto la subsanación de sociedades que
omitieron requisitos tipificantes o incluyeron elementos incompatibles con el tipo legal
elegido, pues estas sociedades son al mismo tiempo “sociedades constituidas sin
sujeción a los tipos legales”, y por tanto carecen de vicio alguno. Frente a un conflicto
entre los socios que impida adoptar por unanimidad este procedimiento, el juez
enfrentará dificultades insalvables para saber si dicha sociedad pretendió constituirse
deliberadamente sin sujeción a los tipos, o contiene un vicio del tipo, ya que no existe
diferencia ontológica de ninguna índole entre ambas categorías, y no puede disponerse
alterar las reglas establecidas por los socios en el marco del régimen legal admitido por
la ley (art. 21, primer supuesto), contra la voluntad de los mismos, lo que resulta ser al
menos de dudosa constitucionalidad.
b) No existiendo vicio de ninguna índole susceptible de ser subsanado en el
subgrupo analizado, no corresponde atribuir a la justicia ninguna facultad subsanatoria,
sino que lo que debiera haberse regulado es una forma de transformación, que permita a
los socios acceder a adoptar alguno de los tipos previstos en el cap. II por mayorías,
con un sistema afín al que preveía el derogado art. 22 LS para la regularización. Este
régimen podría ser empleado tanto para las “las sociedades constituidas sin sujeción a
los tipos previstos por el cap. II”, como para aquellas que hubieran omitido requisitos
tipificantes, o infringido las reglas del tipo y asimismo por las sociedades de hecho.
c) El régimen adoptado es particularmente desafortunado a la hora de regular la
subsanación de sociedades irregulares, pues siendo que se trata de sociedades con
contrato escrito, hubiera bastado que se permitiera (aplicando lo dispuesto por el art. 22,
que hace obligatorio el contrato entre los socios, y que por ende no pueden oponerse a la

66
Que hemos desarrollado otra ocasión (SUÁREZ S. P.: “La subsanación. Crítica del sistema adoptado y
una propuesta de modificación” Ponencia del “Tercer congreso sobre las cuestiones mercantiles en el
Código Civil y Comercial de la Nación”. Publicado en “Cuestiones Mercantiles en el Código Civil y Comercial
de la Nación, Ad Hoc, 2016, p.p. 103-109.

23
inscripción), que cualquiera de los socios pudiera presentar el contrato a los fines de la
inscripción en el Registro Público (como lo dispone el art. 42 de la ley de sociedades
uruguaya). En cambio de ello, se obliga a los socios a transitar un proceso judicial que
es carente de todo sentido.
d) La subsistencia residual de la subsanación debería admitirse para superar los
vicios de las sociedades que hubieran omitido requisitos esenciales, y en general que
hubiesen incurrido en una causal de nulidad salvo aquellas causales que impliquen
ilicitud o revistan carácter sancionatorio.
En definitiva, podemos concluir señalando que las ideas que la reforma introdujo
como consecuencia del dictado de la ley 26.994 en materia de nulidades pueden ser
calificadas, en términos generales, como valiosas, en tanto han querido atender al
principio de conservación de la empresa, sin perjuicio de destacar al mismo tiempo que
no siempre han sido adecuadamente plasmadas en el texto aprobado, y que asimismo
han acentuado la asistematicidad que ya caracterizaba al instituto antes de producirse las
modificaciones.

24