INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

.NORMA DE CONFLICTO.

Esta guía tiene como finalidad introducirlos en el estudio de la materia

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, así como a las herramientas que nos
facilitaran su comprensión y análisis.

I.-Concepto del Derecho Internacional Privado

El Derecho Internacional Privado es considerado por Werner Goldschmidt

como ¨´EL CONJUNTO DE LOS CASOS JUSPRIVATISTAS CON ELEMENTOS
EXTRANJEROS Y SUS SOLUCIONES….¨ (Werner Goldschmidt Derecho
Internacional Privado.Ed Abeledo Perrot. Decima Edición Actualizada por
ALICIA M.PERUGINI ZANETTI ), mientras que para EDUARDO HOOFT ¨EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ES EL CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y
NORMAS QUE REGULAN LAS RELACIONES JURIDICAS PRIVADAS
,CONECTADAS CON MAS DE UN DERECHO NACIONAL ¨ (Eduardo R.Hooft
Derecho Internacional Privado.Ed.Hammurabi .2da.Edicion ).

Pasaremos a analizar estas definiciones, a los efectos de determinar

claramente el Objeto de Estudio de la materia que nos concierne.

En primer término advertimos que el Objeto de estudio del Derecho

Internacional Privado es un conjunto de casos y sus soluciones ,pero no
cualquier caso, solo aquellos que contengan elementos extranjeros, que estén
conectados, por cualquier elemento , ya sean las partes, las cosas o los
hechos ,con un derecho diferente al nacional ,es decir que al concepto
¨conjunto de casos ¨debemos agregarle ¨que contengan elementos
extranjeros ¨, no importa si el caso es absoluta o relativamente internacional,
si nació como un caso nacional y luego ,por alguna circunstancia se torno en
internacional ( por ejemplo un matrimonio celebrado en la República, con
primer domicilio conyugal en la República, que adquiere bienes en la
república y que luego muda su domicilio a España, adonde se separan ) o lo
fue ¨ab-initio ¨,lo relevante para el Derecho Internacional Privado es la
existencia del elemento extranjero, del contacto con un derecho que no sea

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el propio y su influencia al momento de encontrar la solución al caso, al
momento de decidir qué derecho aplicara quien deba resolver el problema .

Debe tratarse de casos de Derecho Privado, ya que solo el derecho privado

admite la extraterritorialidad (extraterritorialidad o aplicabilidad extraterritorial
del derecho o sea, ej. que un juez extranjero deba aplicar derecho argentino para
resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros; o que un juez
argentino deba aplicar derecho extranjero en casos mixtos) propia de esta materia,
ya que el Derecho Público es por su esencia territorial.

2. Breve referencia histórica del origen de la Ciencia del DIPr

La problemática de la aplicación de un derecho distinto al del Juez que debe

resolver el caso, fue descripta por primera vez en 1228,en la Glosa de
Acursio, al sugerir que el Juez de Módena debía aplicar al ciudadano de
Boloña ,Derecho Bolones, distinguiendo de esta forma y por primera vez,
entre JUEZ COMPETENTE Y LEY APLICABLE.(Goldschmidt )

En lo que respecta a Argentina, la autonomía normativa de la materia

comienza con los Tratados de Montevideo de 1889, así como los de 1940,
deberán considerarse asimismo las Convenciones CIDIP suscriptas en el ámbito
de la OEA.

3. Estructura de la norma indirecta, de conflicto o de colisión

El derecho internacional Privado, como derecho de la Tolerancia, se vale de

las normas indirectas, o de conflicto, o de colisión, como cualquier norma
tiene un tipo legal y una consecuencia jurídica, pero su especial estructura es
objeto de estudio en esta parte de la materia.

Como primera cuestión, debemos señalar que tanto las normas directas, como
las indirectas, se componen de un tipo legal y una consecuencia jurídica,
ahora bien, cual es la diferencia, nos preguntamos.

La respuesta a esta pregunta se puede subsumir en un concepto: Puntos de

conexión, es decir que, mientras las normas directas enuncian en el tipo legal
la porción social a reglamentar (Goldschmidt), es decir la situación a resolver
y en la consecuencia jurídica contienen esta solución (el ejemplo más claro

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que se nos ocurres es el art.79 del Código Penal Argentino, el cual establece
que:

Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al

que matare a otro siempre que en este código no se
estableciere otra pena.

Vemos con claridad en este ejemplo cómo funciona la norma directa , en el

tipo legal se describe la situación que requiere solución , como se actuara
ante aquel que matare a otro y en la consecuencia jurídica, encontramos la
respuesta , se le aplicara una sanción, consistiendo esa sanción en prisión o
reclusión por el termino de ocho a veinticinco años .

Es decir, la Consecuencia Jurídica contiene la solución respecto de la

problemática planteada en el tipo legal, considerando que una norma puede
contener varias soluciones (ver art.11 del Código de Vélez), o requerirse
varias normas para formular una sola solución.

Ello no es así en la Norma Indirecta, para que la misma funcione, permitiendo

la aplicación de Derecho extranjero, se utiliza un elemento técnico único,
característico de las Normas Indirectas, llamado Punto de conexión.

A diferencia de las normas directas, en las normas indirectas, de conflicto, o

de colisión,  no vamos a encontrar la solución del caso en la consecuencia
jurídica,  sino que el punto de conexión  nos indica cuál es el derecho llamado
a resolverlo. La utilización de este elemento técnico (punto de conexión),
abre la posibilidad de la aplicación del derecho extranjero, ya que si en el
caso concreto el punto de conexión de la norma de conflicto se localiza en el
extranjero (ej.:  ultimo domicilio, lugar de cumplimiento del contrato,
domicilio conyugal, etc.), entonces dicho derecho extranjero resultará
aplicable al caso (ello sin perjuicio de la posibilidad de reenvío que se
estudiará oportunamente sino que el punto de conexión nos indica cual es el
derecho llamado a resolverlo.

Ejemplo de norma Indirecta: A los bienes inmuebles se les aplicara la ley

del estado de su situación.

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Aquí vemos claramente que ante la existencia de bienes inmuebles será la ley
del estado de su situación a la que debemos remitirnos, al menos para
conocer cuál es el régimen de derechos reales que lo rige.

Entonces el punto de conexión es, en este caso LUGAR DE SITUACION DEL

INMUEBLE, es decir, debemos consultar el derecho del lugar de situación del
inmueble, y será este derecho el que nos dé la solución del caso.

Establecida en forma sumamente básica la diferencia entre una norma directa

y una norma indirecta, veremos someramente los elementos que componen a
esta última.

La norma indirecta se compone de los siguientes elementos

TIPO LEGAL + CONSECUENCIA JURIDICA

Caract.Positiva / Caract.Negativa Caract.Positiva /

Caract.neg

.Causa + . Fraude a la . Puntos de .Orden

.Hechos subyacentes ley conexión publico

Al punto de conexión .Lo conectado.

Debemos señalar quelas características positivas , tanto del tipo legal, como
de la consecuencia jurídica , se denominan POSITIVAS, porque su existencia es
necesaria para que la norma sea aplicable, mientras que las características
NEGATIVAS, operan por exclusión, es decir ,NO DEBEN EXISTIR para que la
característica positiva funcione, así los hechos subyacentes al punto de
conexión NO DEBEN SER FRAUDULENTOS , o no serán considerados , y la
solución que da al caso el derecho extranjero NO DEBE SER CONTRARIO AL
ORDEN PUBLICO ARGENTINO, o dicha solución será abandonada y se aplicara
el derecho del Juez .

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Pasaremos a explicar en forma sintética el funcionamiento de cada uno de los
elementos que la componen y su funcionamiento.

a. Tipo legal:

a.1.Caracteristica positiva: está compuesta por la Causa y los hechos

subyacentes al punto de conexión.

a.2.Caracteristica negativa: Fraude a la ley.

Según lo adelantáramos , la causa y los hechos subyacentes al punto de

conexión , no deben verse afectadas por el fraude , que opera sobre los
hechos subyacentes al punto de conexión , y determina que , de haber
operado la manipulación de los mismos, tendientes a obtener la aplicación de
un derecho distinto del indicado por el punto de conexión , este derecho
,cuya aplicación se obtuvo en forma fraudulenta, no será de aplicación,
utilizándose el derecho indicado como aplicable por los hechos subyacentes al
punto de conexión que resulten genuinos .

El CCy C ha regulado el fraude a la ley:

El art. 12 describe al acto fraudulento: “El acto respecto del cual se invoque el amparo
de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por
una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley (…)”. De esta forma,
el fraude aparece como un acto de apariencia legítima que disimula un objetivo
ilegítimo. Para Lorenzetti: “El fraude a la ley requiere la existencia de un acto jurídico
aparentemente lícito porque se realiza al amparo de una ley vigente, pero que persigue
la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por una norma
imperativa. De manera que se pueden distinguir tres elementos: a) un acto jurídico; b)
una ley de cobertura; c) una ley defraudada”. 2 Esta explicación sugiere que el fraude
descripto en el art. 12 CCyC es una categoría especial de la defraudación; una
modalidad fraudulenta que concreta con una acto jurídico que sólo aparentemente es
lícito. El fraude y el orden público Un análisis del art. 12 del Código Civil y Comercial Por
Fernando Shina.- Diario Consumidores y Usuarios Nro 121 - 13.06.2017

b.Consecuencia jurídica:

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B.1.-Caracteristica Positiva: está compuesta por los Puntos de Conexión y Lo
Conectado, o problemática del reenvio o cantidad de derecho aplicable.

Como ya mencionáramos recedentemente, El punto de conexión es el

elemento técnico, propio de las normas de colisión, que nos indicara cual es
el derecho llamado en último término a resolver el caso.

El problema del reenvio es aquel que surge cuando el punto de conexión

indica como aplicable derecho extranjero, en cuyo caso surgen dos preguntas,
1) A que ordenamiento de un país se ha hecho referencia 2) que parte de ese
ordenamiento es aplicable (Goldschmidt).

Para Hooft (obra citada) para que exista reeenvio se requiere:

a.La norma de conflicto del derecho del Juez adopta un punto de conexión
que se localiza en el extranjero o que enlaza con un derecho extranjero (por
ejemplo, el domicilio en el extranjero o una persona de nacionalidad
extranjera).

b.El derecho extranjero conectado, adopta un punto de conexión distinto la

que contiene el derecho del juez.

c.Las circunstancias del caso, hacen que el conflicto sea negativo, esto es,
ninguno de los derechos reclama ser aplicado al caso.

b.2.Caracteristica negativa; Orden Publico

El concepto de Orden Publico es sumamente esquivo y maleable, que ha sido

clasificado como clausula de escape o de reserva ,porque permite a los
jueces fácilmente eludir la aplicación del derecho extranjero ,indicada como
aplicable por el punto de conexión, para aplicar derecho propio, en s
inaplicable (Goldschmidt )

El orden publico es el conjunto de principios que subyacen a toda la

legislación y principios generales del derecho , aquellos que son de tal entidad
que , si la solución que da al caso el derecho indicado como aplicable por el
punto de conexión , luego de resuelta la duda respecto de si existe un reenvio
, conculca de alguna manera estos principios, la solución dada por el derecho

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extranjero será abandonada en aras de la aplicación de la solución del
derecho propio del juez que tiene que resolver en el caso .

Es decir que, a diferencia del efecto del Fraude a la ley, que inhabilita los
hechos subyacentes al punto de conexión falsa y torna en aplicables los
inmediatamente anteriores que resulten genuinos, no importa a qué derecho
remitan, en el caso de violaciones al Orden Publico del Juez, esto
determinara, EN TODOS LOS CASOS, la aplicación del derecho propio.

Así, el CCyC estableció, solucionando la larga discusión respecto de si el

Orden Publico consistía en un Conjunto de Normas o un conjunto de Principios
que:

Art. 2600: Las disposiciones de derecho extranjero aplicables

deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino

Como no existe un listado de la composición exacta de los “principios

fundamentales de orden público”, y tratándose el Orden Publico, por
definición de un concepto variable, mutable, de absoluta actualidad, es que
surge prístinamente el riesgo de su sobreutilización a los efectos de aplicar el
mucho más conocido y cómodo derecho propio del Juez sentenciarte.

Ello conlleva una situación de riesgo que el Derecho Internacional Privado,

como Derecho de la Tolerancia, debe tender a evitar.

Finalmente , y en lo que hace a esta primera aproximación a lo que es la

norma de conflicto, o indirecta ,o de colisión ,debemos señalar que también
forma parte del estudio de su estructura, conocer a cual ordenamiento
debemos recurrir para obtener las definiciones de los términos que la norma
indirecta emplea.

Esta problemática, la de conocer cuál es el ordenamiento llamado a definir

los términos de la norma indirecta, es lo que se conoce como “Problemática
de las calificaciones “, que será objeto de estudio en esta parte de la
materia también, como lo serán todos y cada uno de los problemas
mencionados en este breve trabajo.