Santiago, dieciséis de agosto de dos mil trece.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos 3 a
18 que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que no fueron controvertidos en el presente juicio los
siguientes hechos:
a.- En agosto de 1997, Enersis S.A. era la principal empresa privada
chilena y el más importante holding eléctrico latinoamericano; controlaba
Endesa S.A. y Chilectra S.A. principal generadora y distribuidora de
electricidad en Chile respectivamente, además, tenía importante participación
en compañías del rubro en latinoamérica como CERJ de Brasil y Edesur de
Argentina.
b.- Enersis S.A. es una sociedad anónima cuya propiedad está dividida
en acciones, las que, en general, están distribuidas en las siguientes
proporciones: las Sociedades Chispas, dueñas de un 29,04% de las acciones
emitidas; las Administradoras de Fondos de Pensiones, lo eran de un 27% y el
resto se encentraba diseminada en alrededor de 12.000 accionistas, cuyos
títulos se transaban en la Bolsa de Comercio de Santiago (20%) y en la Bolsa
de Nueva York (22%).
c.- Las sociedades Chispas, todas sociedades anónimas abiertas, eran las
siguientes: Compañía de Inversiones Chispa Uno S.A.,
Compañía de Inversiones Chispa Dos S.A.,
Compañía de Inversiones Los Almendros S.A.,
Compañía de Inversiones Luz y Fuerza S.A., y
Compañía de inversiones Luz S.A.
 d.- Las sociedades Chispas eran sociedades de inversión y su principal
activo, representativo de más de 90% de su patrimonio, estaba constituido por
su participación accionaria en Enersis S.A.
e.- El capital de las sociedades Chispas estaba dividido de la siguiente
manera: (i) En acciones serie A, que representaban el 99,94% de las acciones
emitidas, las que tenían privilegios económicos consistente en recibir un
dividendo mínimo igual al 40% de las utilidades líquidas del ejercicio y, en
caso de disolución de las compañías, estas acciones tenían derecho a percibir
de manera exclusiva las utilidades no repartidas ni capitalizadas a la
liquidación de las mismas; y (ii) las acciones serie B, que representaban el
0,06% de las acciones emitidas, involucraban derechos políticos que
consistían en elegir a cuatro de los nueve directores de cada una de las
sociedades, salvo en la Compañía de Inversiones Luz S.A. en que elegían a
cuatro de ocho directores.
f.- Las sociedades Chispas tenían su origen en el capitalismo popular,
que tuvo lugar en el proceso de privatización de empresas públicas ocurrido en
la década de los ochenta y en ese contexto, las acciones clase A pertenecían a
los trabajadores de Enersis y sus filiales, a los familiares de éstos y a los
demandados.
g.- Los demandados eran dueños, además, de la totalidad de las
acciones serie B, ejerciendo el dominio de éstas indirectamente a través de dos
sociedades en comandita por acciones, denominadas Inmobiliaria Luz y
Fuerza y Compañía C.P.A e Inversiones Los Almendros y Compañía C.P.A.
h.- Las acciones B tenía su origen en la confianza de los accionistas en
sus titulares, entre los que están los demandados, por la exitosa gestión
realizada por ellos.
 i.- Los demandados al detentar la propiedad de las acciones serie B y un
paquete de las acciones serie A, elegían a la mayoría de los directores y
controlaban las sociedades Chispas y con ello el 29,04% del caudal accionario
de Enersis.
j.- El 29 de abril de 1996, se llevó a efecto una junta extraordinaria de
accionistas en cada una de las sociedades Chispas, modificándose el artículo
quinto de los estatutos de las mismas, agregándose “Las acciones de cada una
de las series A y B conservarán su respectiva serie no obstante cualquier
transferencia o transmisión que de ellas se haga”.
Segundo: Que tampoco se encuentra controvertido en autos que Endesa
España, principal empresa eléctrica de España, tenía interés en tomar el
control de Enersis, para cuyos efectos realizó tal operación indirectamente,
mediante la adquisición de las acciones emitidas por las sociedades Chispas.
Para la serie A optó por la Oferta Pública de Acciones (OPA) y la adquisición
de la serie B a través de una compra a sus titulares.
Tercero: Que igualmente no se encuentra controvertido en el proceso,
que para concretar tal operación, los demandados, que a la época ocupaban
cargos de directores y gerentes de Enersis y directores de las Empresas
Chispas, suscribieron con Endesa España, el 2 de agosto de 1997, los
siguientes contratos:
1.- Contrato de compraventa de 51% de las acciones serie B emitidas
por las sociedades Chispas, en las que actuaban, por una parte, como
vendedores José Yuraszek Troncoso, Marcos Zylberberg Klos, Marcelo Brito
León, Arsenio Molina Alcalde, Luis Fernando Mackenna Echaurren, Adolfo
Torrealba Ugarte (no figura como demandado), Eduardo Gardela Brusco,
llamados también “Gestores Claves “ e Inmobiliaria Luz y Fuerza y Compañía
C.P.A e Inversiones Los Almendros y Compañía C.P.A. representada José
Yuraszek Troncoso, Marcos Zylberberg Klos y Luis Fernando Mackenna
Echaurren; por la otra parte, como compradores actuó Endesa España a través
de Elesur.
El precio de la compraventa se pactó en U$S 249.200.000 que Elesur
pagará con U$S 200.000.000 en efectivo y al contado, más la cantidad de
U$S49.200.000 en acciones de la propia Endesa España, valoradas en un
precio especial que el mismo contrato señala.
El contrato quedó sujeto a una condición suspensiva, que consistía en el
éxito de la Oferta Pública de Acciones (OPA) que Endesa España, a través de
Elesur, lanzaría para la adquisición de al menos un 66,67% de las acciones
serie A emitidas por cada una de las sociedades Chispas, con excepción de la
Compañía de Inversiones Luz S.A. respecto de la cual la oferta se entendería
exitosa si por medio de ella se adquiría al menos el 50.01% de las acciones
serie A.
En la cláusula 2.8 los gestores claves y vendedores se comprometan a
colaborar con el éxito de las OPA, debiendo aceptar irrevocablemente sin
limitaciones la oferta y vender a Elesur al precio que proceda, la totalidad de
las acciones serie A que cada uno es propietario.
2.- Contrato de promesa de compraventa de 49% de las acciones serie B
emitidas por las sociedades Chispas, en que actúa como promitente vendedora
Inmobiliaria Luz y Fuerza y Compañía C.P.A. y como promitente compradora
Endesa España. Concurren también al contrato los gestores claves.
El nacimiento del contrato prometido quedó sujeto a la condición de que
el contrato de compraventa referido en el N°1 anterior haya producido sus
efectos, esto es, que Electroluz haya adquirido el 51% de las acciones serie B.
Cumplida dicha condición el contrato de compraventa prometido deberá
celebrarse dentro de los tres días hábiles siguientes al 1 de agosto de 1998. Es
decir, este contrato también quedaba sujeto al éxito de la OPA.
El precio de la compraventa prometida ascendía a la suma de U$S
256.800.000 que se pagaría de la siguiente manera: con cinco cuotas iguales,
anuales y sucesivas de U$S 39.360.000 cada una, la que se pagará o hará
efectiva con acciones ordinarias de Endesa España (precio contingente
aplazado) y con una cuota de U$S 60.000.000 cuyo pago se hará en el cuarto
aniversario de la fecha de celebración del contrato de compraventa prometido,
sujeto a la condición que las utilidades líquidas consolidadas de Enersis en los
ejercicios 1997 a 2001, ambos inclusive, superen la cifra de U$S 600.000.000
(precio aplazado por resultados).
En la cláusula segunda se estableció que Endesa España considera
esencial asegurarse un control del grupo Enersis al menos igual al que
actualmente ostentan los Gestores Claves, a través del esquema de control. La
pérdida de dicho control afectará directamente el valor que se atribuye a la
inversión y debería ello implicar una recuperación parcial del mismo a través
de los pagos que quedaran pendientes como el precio contingente aplazado.
3.- Contrato de Gestión, suscrito por una parte, por todos los
demandados, llamados también “Gestores Claves” e inmobiliaria Luz y Fuerza
y Compañía C.P.A. y por la otra, Endesa España, por medio del cual, los
“gestores claves” se comprometen a seguir desempeñando con la debida
diligencia propia de sus cargos, sus funciones dentro del Grupo ENERSIS, a
menos en las mismas condiciones que lo venían haciendo en la actualidad,
durante cinco años desde la fecha del cierre de la operación. El compromiso,
en consecuencia, era colaborar con Endesa España en el control fáctico de
Enersis y de las sociedades del grupo.
 En la cláusula novena se estipuló que este contrato entrará en vigor en la
fecha de Cierre de la Operación, es decir, según la cláusula segunda del
contrato, desde que Endesa España asuma el control de los directorios de las
Chispas, y
4.- Contrato llamado “Alianza Estratégica”, suscrito entre Endesa
España y Enersis representada por su gerente general José Yuraszek Troncoso.
El objetivo principal de este contrato fue que ambos contratantes se
comprometieron a efectuar conjuntamente nuevas oportunidades de inversión,
que en el sector energético se presentaban en el ámbito latinoamericano, para
cuyos efectos se obligan a constituir una sociedad inversora, en la que
participaría Endesa España y/o cualquiera de sus filiales con un 55% y Enersis
y/o cualquiera de sus filiales en un 45%.
En su cláusula séptima se estipuló que este contrato entrará en vigencia
automáticamente tan pronto como Endesa España se haya convertido en
accionista controlador de todas las empresas Chispas.
Cuarto: Que los cuatro contratos antes referidos contenían una cláusula
que limitaba su comunicación.
El contrato de Alianza Estratégica exigía que cualquier anuncio público
o declaración o despacho de prensa que haga cualquiera de las partes de sus
cláusulas y de los actos derivados directa o indirectamente del mismo, en
cualquier país o lugar, requería de la aprobación escrita de la contraparte.
En el contrato de compraventa de acciones, en la cláusula 10.7 se
estipuló que su contenido es estrictamente confidencial entre las partes, por lo
que ninguna de ellas puede entregar copias, ni divulgarlo de manera verbal o
escrita sin previa aprobación y por escrito de la contraparte. Por su parte, el
Contrato de Promesa de Compraventa y el Contrato de Gestión, en sus
cláusulas 8.7, se pactó la obligación de las partes de “guardar absoluta y
estricta reserva y confidencialidad en relación al contenido de todas y cada
una de las materias y aspectos contenidos en éste contrato”, sin que se pueda
revelar a persona alguna todo o parte del mismo, estableciéndose para el
segundo de éstos una avaluación anticipada de perjuicios de U$S 10.000.000
si Endesa España la incumpliera.
Quinto: Que con las publicaciones en el periódico La Nación y El
Mercurio acompañados en el en primer otrosí N°5 de la demanda de fojas 20,
se acreditó que el 5 de agosto de 1997, Elesur, filial de Endesa España,
comunicó a la opinión pública su pretensión de obtener el control de las
sociedades Chispas entre otras, mediante la adquisición de las acciones serie
“A” a través ofertas públicas de compra que indica. Sólo en el aviso del
primer diario, se informó, además, que se adquirirá indirectamente las
acciones serie B de las Chispas por un valor de U$S249.200.000 que se pagará
en la forma que ahí se indica.
Sexto: Que la citada OPA fue declarada exitosa el 6 de septiembre de
1997, salvo la referida a la Compañía de Inversiones Luz S.A. en la que no se
alcanzó el porcentaje mínimo de aceptación que se había previamente
establecido.
Séptimo: Que, con posterioridad al resultado de la OPA, es decir, luego
que se habían vendido sus acciones serie A, se tomó conocimiento por los
actores, que los demandados habían celebrado los mencionados contratos con
Endesa España. A estas alturas, surge el conflicto para los demandantes,
promovido en esta causa, originado por el ocultamiento en las tratativas o
negociaciones, efectuadas por los demandados previas a la celebración de los
contratos, que contenían un negocio particular para éstos, el que pudo ser más
favorable, según los actores, si se hubiera presentado a Endesa España otras
alternativas para el control de Enersis, generándose en consecuencia, conflicto
de intereses; a esto se suma que los demandados dispusieron su posición de
influencia a favor de Endesa España, lo que explica la estricta
confidencialidad que exigieron en el Contrato de Gestión, convirtiéndose en
leales colaboradores para la empresa española, situaciones que vulneran los
derechos fiduciarios a que estaban obligados aquellos como directores de las
sociedades Chispas.
Para los demandados, el interés de Endesa España era uno solo:
alcanzar el control fáctico de Enersis. Para ello, la primera necesitaba comprar
las acciones serie B de su propiedad, pactándose el valor de éstas conforme a
las condiciones del mercado. Se trataba de un negocio de oportunidad, debido
a que Endesa España tenía interés en sustituirse a los demandados en el
esquema de control de Enersis, sin que el precio pactado haya afectado el
correspondiente a las acciones serie A. Explican que el Contrato de Gestión
tenía por finalidad no entrabar o entorpecer la administración que Endesa
España podía dar a Enersis.
Octavo: Que la responsabilidad civil pretendida por un grupo de
accionistas de una Sociedad Anónima en contra los Directores de la misma, a
fin de que se les indemnicen los perjuicios provenientes de la infracción a los
deberes fiduciarios, se rige por las reglas de la responsabilidad
extracontractual, tal como se ha invocado en la demanda, toda vez que entre
ellos no existe vínculo jurídico preexistente, a diferencia del existente entre la
sociedad y sus directores. Tales deberes surgen solo de la ley, de manera tal
que, de no provenir de un acuerdo de voluntades, se debe aplicar el estatuto
común de responsabilidad civil que es el extracontractual. (Barros Bourie,
Enrique. Tratado de responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de
Chile, 2006, N°643 y 852.)
 Tal régimen de responsabilidad precisado, exige la concurrencia de los
siguientes requisitos: a) acción humana, activa o pasiva, b) antijuridicidad de
la conducta, c) imputabilidad, d) daño o perjuicio y e) relación causal entre la
acción y omisión y el daño causado.
Noveno: Que la acción indemnizatoria de los demandantes, como
titulares de acciones A de las Empresas Chispas, no puede alcanzar las
negociaciones del “Contrato de Alianza Estratégica entre Endesa S.A. y
Enersis S.A.”, debido a que las estipulaciones que en definitiva se concretaron
a su respecto, no dicen relación con la pretensión de los actores, al no afectar
de ninguna manera los derechos o intereses de estos últimos en las sociedades
Chispas, sin perjuicio que al momento de perfeccionarse el contrato haya
constituido una unidad funcional con los otros tres acuerdos referidos, en
consideración que fue suscrito por el Gerente General de Enersis S.A. José
Yuraszeck Troncoso, quien también era director del Empresas Chispas, a lo
que se suma que, todos los convenios tenían supeditada su vigencia a que
Endesa España se convirtiera en accionista controlador de las Sociedades
Chispas.
Décimo: Que se encuentran controvertido en autos los siguientes
hechos:
a.- Real interés de Endesa España, para logar alcanzar la toma de
control de Enersis.
b.- Si los demandados, durante las tratativas o negociaciones de los
cuatro contratos referidos, en su calidad de directores de las Sociedades
Chispas infringieron los deberes de diligencia y cuidado como el de lealtad
que la ley exige como directivos de Sociedades Anónimas para con sus
accionistas y,
c.- En su caso, si ello causó perjuicios a los actores.
 Undécimo: Que lo primero que es necesario dilucidar es el interés de
Endesa España en las negociaciones y en los contratos celebrados con los
demandados.
Para los demandantes el interés de Endesa España era obtener el control
de Enersis, por lo que la venta de sus acciones serie A debió ser negociada y
materializada de manera más beneficiosa para ellos, como lo era la venta
directa de las mismas o la liquidación de las sociedades Chispas, lo que no fue
así por haber actuado los demandados de manera oculta y contra los intereses
sociales, lo que implicó la vulneración de los deberes fiduciarios, concretando
éstos una oportunidad de negocios en desmedro de ellos.
Para los demandados, el interés de Endesa España nunca fue la
adquisición directa de las acciones de Enersis que tenían las Chispas porque
no le permitía su control; la única posibilidad que tenía era acceder al control
fáctico de ésta, la que solo podía lograr adquiriendo las acciones B –lo que
permitía nombrar directores- de las sociedades Chispas unido a la confianza
depositada en ellos por los restantes accionistas de Enersis. Explican ante ello
que, la enajenación directa de las acciones serie A argüida por los
demandantes o la liquidación de las Chispas, nunca fue una posibilidad, por lo
que ellos actuaron correctamente en la venta de sus acciones B, negocio que
recae dentro de la espera privada, sin que ello haya afectado los derechos
sociales ya que la OPA también fue un éxito comercial al comprarse las
acciones serie A con un aumento importante de su valor.
Duodécimo: Que la posibilidad señalada por la parte demandante fue
solo una aseveración que no fue probada como alternativa cierta en el juicio.
Además, el propio Presidente de Endesa España Rodolfo Martín Villa, en cita
presentada por al demandante y comentada por la demandada, en declaración
prestada en juicio caratulado “Gardella con Superintendencia de Valores y
Seguros”, respondió “no se nos ofreció no era posible (…)” , es decir, ellos
sabían que la operación no podría haber sido de otra forma, dichos que pudo
justificar claramente al señalar “(…) sin ser propietarios de las acciones B no
podríamos controlar las Chispas aunque hubiésemos sido propietarios de
todas las A. Pero también hubiera sido imposible la propiedad de las acciones
A en los términos estipulados para declarar exitosa las OPAS porque los
propietarios de las acciones B eran, a su vez, propietarios de paquetes
significativos de las acciones A y por qué ejercían una notable y explicable
influencia sobre otro conjunto significativo de propietarios de las acciones A,
como eran los trabajadores.” “(…) Cualquier entrada en Enersis distinta a la
que se estableció en las conversaciones y los contratos hubiera sido
interpretada como una entrada hostil. Endesa España se hubiera convertido
en un mero inversor sin capacidad alguna para influir en el Gobierno de la
sociedad”. Por su parte el Director General Internacional Alfredo Llorente, en
el mismo proceso señaló respecto este punto: “ni los vendedores ni nadie más
nos ofreció ninguna posibilidad distinta de la que se hizo”, lo que confirma,
en su primara parte lo expuesto por el señor Villa.
De lo anterior, queda determinado que el interés de Endesa España
desde las tratativas de la Operación era alcanzar el control de las Chispas con
el objetivo mediato de lograr el control fáctico de Enersis. Así las cosas, el
interés de Endesa España es claro, cosa distinta es que se le haya podido
ofrecer otras alternativas de negociación por los demandados, lo que en la
práctica no se hizo.
Décimo tercero: Que tal interés de Endesa España se concretó con la
celebración de los cuatro contratos. A este respecto, los testigos de la
demandada manifestaron lo siguiente:
Sebastián Obach González, señaló a fojas 369, “el interés de Endesa España
era adquirir el control de las sociedades Chispas, retener el trabajo de un
determinado grupo de ejecutivos de las sociedades Chispas y del grupo
Enersis S.A., mantener el control que las sociedades Chispas en conjunto con
los denominados gestores claves tenían sobre el grupo ENERSIS S.A. y
participar con éste en el mercado eléctrico latinoamericano”;
Luis Oscar Herrera Larraín, abogado asesor de Endesa España, expuso a
fojas 484 y siguientes, que el objetivo de ésta era tomar el control de las
sociedades Chispas, las que tenían el control legal -según la Ley de
Sociedades Anónimas- de Enersis S.A., agregando que Endesa España dada la
magnitud de la inversión y los programas que existan para que ENERSIS S.A.
fuera la encargada de servir de instrumento para todas las inversiones en
América Latina, el interés era adquirir el control de Enersis S.A
El abogado Jaime Felipe Munro Cabezas, a fojas 488, manifestó que el
interés de Endesa España era adquirir y mantener el control de ENERSIS
S.A., lo que se lograba nombrando la mayoría de los directores, para lo cual
era clave la experiencia y prestigio de los gestores claves.
Que en los propios contratos queda constancia del objetivo perseguido a
través de ellos por Endesa España. En el contrato de Alianza Estratégica, en su
parte expositiva “ (…)decisión de Endesa España de adquirir al menos el
66,67% de los derechos políticos de las acciones serie A, todas ellas de las
sociedades llamadas Chispas (…)”; En el Contrato de Gestión se expresa que
mediante el contrato de compraventa y promesa de compraventa, suscritos por
los Gestores Claves y Endesa España, esta última adquirirá el control de las
Chispas (expositivo 1°) ejerciendo ambos en conjunto un esquema corporativo
y fáctico en el control de ENERSIS S.A. (expositivo 2°); por su parte en el
contrato de compraventa de acciones y de promesa de compraventa de
acciones en que queda claro en el expositivo I y II respectivamente, en que
Endesa España está interesada en comprar y promete comprar y las Empresas
Chispas en vender y promete vender, las acciones serie B que tenga aquellas
empresas o la compañía CPA respectivamente.
En la publicación de las OPA en el Diario La Nación del día 5 de agosto
de 1997, acompañado legalmente con la demanda, se indica que Elesur, filial
de Endesa España “pretende obtener el control” de las Sociedades Chispas.
Décimo cuarto: Que del análisis de la prueba documental de la
demandante y de la testimonial de la demandada, se confirmó la real intención
de Endesa España, con la celebración de los tres contratos referidos, la que fue
adquirir el control de las Empresas Chispas, y por esta vía, de manera
consecuencial, alcanzar el control legal de Enersis S.A. No obstante, no
bastaba para tener el control real Necesitaban, además, contar con la confianza
que brindaban los demandados a los accionistas de esta última, pudiendo
aspirar, si contaban con la colaboración directiva de éstos, alcanzar el referido
control fáctico, tal como se indicó en el Contrato de Gestión y de este modo
dar cumplimiento al Contrato de Alianza Estratégica con Enersis S.A.
Décimo quinto: Cabe ahora analizar los deberes fiduciarios. Estos
imponen a los directores de las sociedades anónimas, entre otros, actuar con la
debida diligencia y cuidado en el ejercicio de su cargo, es decir, sin incurrir en
actuaciones negligentes y, el de lealtad que exige velar por el interés de la
sociedad, impidiéndoseles que puedan defender intereses diferentes a éste.
Décimo sexto: Que el primer deber fiduciario que los demandados
tenían -como directores se sociedades anónimas- para con la sociedad y sus
accionistas, se encuentra consagrado en el artículo 41 de la Ley de Sociedades
Anónimas, y es guardar la debida diligencia y cuidado en el ejercicio de la
función, la norma señala: “Los directores deberán emplear en el ejercicio de
sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente
en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios
causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o
culpables.”
A este respecto los actores entienden infringido esta obligación al no
señalar jamás los demandados a Endesa España una posibilidad distinta para
adquirir el control de Enersis. Ya se ha dicho que la empresa española tenía
claro que lo que buscaba con la operación era alcanzar el control fáctico de
Enersis debido a que con otras alternativas no lo podrían lograr, pero ello no
impedía, que se haya ofrecido otras oportunidades de negocios, tal como lo
señaló al demandante, lo que no fue, evidentemente por el claro interés
particular que tenían en ello, que posteriormente se reflejó en el considerable
precio de sus acciones serie B y en el compromiso de gestión con Endesa
España, a lo que se comprometieron mientras eran directores de las
sociedades, interés que justifica el carácter secreto de la negociación.
Que efectivamente los demandados eran titulares de las acciones B de
las sociedades Chispas y podían libremente disponer de ellas, tal como lo
señala la demandada, pero tal facultad se restringe al tener ellos también la
calidad de directores de las citadas sociedades, ya que ésta investidura
prevalece sobre toda actuación que realicen, aun en el ámbito privado, por lo
cual, toda negociación debió considerar, otras alternativas que podrían haber
beneficiado a los accionistas o la sociedad a quienes representaban, antes de
haber considerado su interés particular lo implica un actuar negligente en las
negociaciones efectuadas.
Esta causal involucra a todos los demandados en consideración que eran
dueños indirectamente de las acciones clase B a través de las sociedades en
comandita referidas y a que su participación quedó determinada con la
suscripción de los contratos que compraventa y promesa de venta.
Décimo séptimo: Que otro de los deberes fiduciarios de los directores
de las sociedades anónimas es el de fidelidad o lealtad, la que se vulnera al
ejecutar conductas descritas en los N°1, 4, 6 y 7 del artículo 42 de la LSA.
Este deber exige a los Directores a mantener de manera irrestricta la
protección de los intereses sociales y abstenerse de toda acción que tienda a
perjudicar dicho interés, es decir, debe privilegiar aquellos de la sociedad por
sobre los propios lo que supone lealtad para con la compañía y sus accionistas.
De esta forma, frente a un conflicto de interés entre la sociedad y el de los
Directores el deber de lealtad es el que orienta la decisión, correspondiendo
privilegiar siempre el interés social.
Décimo octavo: Que respecto de la causal del artículo 42 N°1 citado
sanciona “Proponer modificaciones de estatutos (…) o adoptar políticas o
decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses o
los de terceros relacionados”.
A este respecto, los actores reprochan a los demandados haber obtenido
el 29 de abril de 1996, mediante una junta extraordinaria de accionistas de
cada una de las sociedades Chispas, la modificación del artículo quinto de los
estatutos de las mismas, agregándose “Las acciones de cada una de las series
A y B conservarán su respectiva serie no obstante cualquier transferencia o
transmisión que de ellas se haga”. Estiman que con tal reforma, las acciones
B que contenían derechos políticos personalísimos, pasaron a ser transables en
el mercado lo que significó un acto de deslealtad y mala fe.
No ha sido controvertido por las partes que tal modificación, adoptada
por la junta de accionistas, que es el órgano de expresión de la voluntad
colectiva de la sociedad anónima, fue aprobada. En este caso, no se ha
probado precisamente quien fue quien propuso la modificación de los
estatutos a la citada Junta, por lo que no es posible atribuir esta
responsabilidad a todos o algunos de los demandados.
Décimo noveno: Que el artículo 42 N° 4) de la Ley de Sociedades
Anónimas prohíbe a los directores entre otras conductas ocultar a los
accionistas “informaciones esenciales”. El artículo 9 de la Ley de Mercado de
Valores señala que “se entiende por información esencial aquella que un
hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones de inversión.”
Como se ha señalado los referidos contratos tenían cláusula de
confidencialidad, por lo que las negociaciones efectuadas antes de su
suscripción también lo fueron, privando a la sociedad, sus accionistas y
particularmente a los demandantes de la posibilidad de participar en ello,
proponiendo propuestas de venta que de mejor se haya ajustado a los intereses
comunes.
Vigésimo: Que, por su parte, el artículo 42 N°6 de la Ley de Sociedades
Anónimas sanciona: “Usar en beneficio propio o de terceros relacionados,
con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren
conocimiento en razón de su cargo”. En la especie, los demandados, al no
ofrecer otras oportunidades a Endesa España y actuar en secreto, lo hicieron
en beneficio propio, privando de una oportunidad comercial a la sociedad y
los accionistas y particularmente a los demandantes, lo que se pudo conocer
con posterioridad al revelarse el contenido de los contratos tal como se ha
señalado, mientras eran directores de las empresas Chispas,
comprometiéndose además a trabajar por el éxito de la OPA y en la fututa
gestión para la Endesa España, quedando establecido que lo hicieron en
interés particular.
 Vigésimo primero: Que la causal del N°7 del artículo 42 de la Ley de
Sociedades Anónimas se refiere, en general al mismo, contenido de las
causales antes referidas, por lo que no habrá pronunciamiento a su respecto a
fin de no ser reiterativo.
Vigésimo segundo: Que los demandados han justificado su actuar,
sosteniendo que han actuado en las referidas negociaciones de los contratos
referidos en el legítimo derecho de disponer de sus bienes y fuera del ámbito
de las funciones, lo que disiente esta Corte en consideración que ello no fue
así tal como se ha demostrado, siendo la diligencia y lealtad de los Directores
de las Sociedades Anónimas una obligación que debe estar presente en todo
momento y en todas sus actuaciones.
Vigésimo tercero: Que si bien las conductas de los demandados son
contrarias al comportamiento esperado de un director de sociedades anónimas,
procede a continuación referirse al elemento perjuicio o daño a que hace
referencia el artículo 2314 del Código Civil y que también se encuentra en las
causales de responsabilidad analizadas anteriormente, como lo es en el
artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, exigencia que también se
irradia – por su carácter de norma general- a las conductas descritas en el
artículo 42 N°1, 4, 6 y 7 de ésta misma Ley, no obstante que los dos últimos
numerandos hagan referencia expresa a ello.
Vigésimo cuarto: Que la parte demandante se reservó la determinación
de fijar la especie y el monto de los perjuicios para otro juicio, conforme lo
dispuesto en el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, pero ello
exige que en el presente proceso se determine al menos la existencia de los
mismos.
Vigésimo quinto: Que la demanda, no muy clara en su exposición al
respecto, estimó que los perjuicios causados por el actuar negligente y desleal
de los demandados provendría a través del siguiente raciocinio: Enersis S.A. a
agosto de 1997, tenía un valor bursátil de U$S [Link] y que las
sociedades Chispas era dueña del 29,04% de las acciones emitidas, lo que a
esa época le correspondería un valor aproximado de U$S [Link].
Estiman que si los demandados hubieran cumplido con sus deberes como
directores de las sociedades Chispas, habrían informado la oportunidad de
negocio que significaba el interés de Endesa España en adquirir el control de
Enersis S.A., habiendo sido lo más conveniente a ese respecto, una venta
directa de las acciones controladas de Enersis S.A. por las sociedades Chispas
cuya venta hubiera sido de U$S1.500.000.000, las que se hubieran repartido
según la proporción que ha cada tipo de acción corresponde y que en caso de
liquidarse la sociedad, la totalidad de las utilidades acumuladas hubieren
correspondido a los accionistas serie A. Por otra parte, estima que la operación
de toma de control de una sociedad involucra además del valor de las acciones
que se adquieran, un premio por dicho control, que debiera corresponder a un
30% o 40% del valor de las mismas.
Vigésimo sexto: Que los demandados en su reacción, alegaron que en la
operación de toma de control de las Empresas Chispas, no hubo perjuicio
alguno a los actores toda vez que el precio obtenido por los demandantes y
accionistas de las empresas Chispas en la OPA abierta por Endesa España por
las acciones A fue un muy buen negocio para estos, sin que haya existido
afectación en el precio de éstas, a consecuencia del valor pactado con la
misma compradora por las acciones B. Además reiteró que Endesa España lo
que quería alcanzar por medio de los contratos celebrados con los gestores
claves era el control fáctico de Enersis S.A., lo que solo podía logar con la
adquisición de las acciones B que a ellos les pertenecía, lo que no era posible
acceder con la venta del paquete accionario que las sociedades Chispas
detentaban de Enersis S.A., siendo a su parecer que, la pretensión de los
actores únicamente busca despojarlos de sus derechos y beneficios que
legítimamente les corresponde.
Vigésimo séptimo: Que declaró a fojas 395 Pedro Aguirre Charlín
reconociendo de su autoría documento denominado “Evaluación de la
Cotización de las Acciones de las Chispas, ENERSIS S.A. y del IGPA durante
1996 y 1997” acompañado por la demandada en lo principal de fojas 437. En
este trabajo, luego de analizarse la evolución de las cotizaciones bursátiles en
la Bolsa de Comercio S.A. de las empresas Inversiones Los Almendros S.A.,
Chispa Uno S.A., Chispa dos S.A., Luz y Fuerza S.A., y Luz S.A. medidas u
observadas en los siguientes periodos: A. Del 1 de enero de 1996 a 31 de
diciembre de 1997 y B. del 1 de junio de 1997 al 31 de diciembre de 1997. De
estas cinco empresas, solo las cuatro primeras fueron exitosas en la OPA de
Endesa España de agosto de 1997. A. En cuanto a la evolución en primer
periodo, concluye: a) los precios por cada acción Chispa en la OPA de Endesa
España tanto a trabajador de Enersis S.A. como al público en general, superan
cualquier cotización histórica del precio de estas acciones; b) el precio
ofrecido a los trabajadores de Enersis S.A. era de $260 por cada acción
Chispa, supera en un 60% el precio promedio de las cuatro chispas durante el
periodo que alcanza a $162,9, c) el precio ofrecido al publico general de $220
por acción supera en 35% del precio promedio de los periodo, de las cuatro
chispas; d) hacia fines de julio de 1997 se produjo una brusca alza del valor
bursátil de las acciones Chispas, luego en octubre una caída, estabilizándose
su precio en diciembre de 1997 en $170 y e) hacia fines del año 1997, las
cuatro Chispas terminan con un 5% sobre el valor de las acciones de
ENERSIS S.A. y aproximadamente un 35% sobre el comportamiento del
mercado accionario representado por el índice IGPA. B. Para el segundo
periodo concluye: a) el precio pagado en la OPA a los trabajadores de
ENERSIS S.A. por cada acción Chispa fue un 49% superior y el precio
pagado al público en general fue un 26% superior a $174 correspondiente al
precio promedio del periodo, y b) que la rentabilidad alcanzada por las
acciones de Enersis S.A. y del mercado accionario representado por el Índice
IGPA fue negativo y alcanzó a -15% (producto del fenómeno económico
“crisis asiática”), sin embargo el comportamiento promedio de las cuatro
Chispas registro un incremento en su precio superior al 4%.
Finalmente señala que el precio ofrecido por cada acción Chispa, en la
OPA de Endesa España, tanto a trabajadores de Enersis S.A. como público en
general, superaron cualquier otra cotización histórica anterior a esas acciones,
por lo que para los accionistas de aquellas empresas, la venta de sus acciones
en la OPA referida, resultaba un negocio conveniente.
Vigésimo octavo: Con lo expuesto por el testigo antes referido, se ha
acreditado que la OPA fue una oportunidad de negocio para los accionistas
clase A. El hecho que la compra de las empresas Chispas por Endesa España
haya podido ser de otra manera si se hubieran cumplidos los deberes
fiduciarios de los demandados y que de ello se hayan podido recibir utilidades
superiores a las obtenidas, es una situación hipotética, cuyas probabilidades de
haber existido no es posible conocer ya que frente al interés de la empresa
española de comprar las Chispas y asumir el control fáctico de Enersis, es
incierto establecer cuál habría sido la decisión de los accionistas frente a tal
oportunidad en cuanto a la forma de venta, y particularmente de los
demandantes, considerando las exigencias de los demandados y si las acciones
que les pertenecen hubieran tenido mejor precio de acuerdo a las exigencias y
limitaciones del mercado de valores, siendo imposible determinar con certeza
lo que podría haber ocurrido, por lo que no cabe más que concluir que no
existió daño o perjuicio, siendo aquel demandado simplemente eventual o
hipotético, al colocarse en una posición que pudo o no pudo haber ocurrido.
Vigésimo noveno: Que los demás antecedentes del juicio no alteran lo
resuelto precedentemente.
Trigésimo: Que no se condenará en costas a los demandados por haber
tenido motivos plausibles para litigar.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 186 del Código de
Procedimiento Civil, se confirma la sentencia de trece de enero de dos mil
seis, escrita de fojas 820 a 923, sin costas.
Se previene que el abogado integrante señor Mery no comparte lo
expuesto en los párrafos tercero y cuarto del razonamiento Décimo Sexto, ni
las motivaciones Décimo Séptima, Décimo Octava, Décimo Novena,
Vigésima y Vigésimo Segunda. Tuvo presentes además las siguientes
consideraciones:
Primero: Que, acerca de la ilicitud del comportamiento y omisiones de
los demandados, el previniente no estima oportuno efectuar apreciaciones en
torno a una cuestión que ya fue juzgada en los autos “Mackenna Echaurren,
Luis Fernando y otros con Superintendencia de Valores y Seguros”, litigio en
el cual, como es de conocimiento público, por sentencia dictada por la Excma.
Corte Suprema con fecha 7 de julio de 2005, quedaron rechazadas las
impugnaciones de los reclamantes y a firme la sentencia que los condenó al
pago de multas por los ilícitos administrativos contemplados en la Ley de
Sociedades Anónimas.
Segundo: Que la cuestión a analizar aquí es si existe o no delito o
cuasidelito, a la luz de lo exigido por el artículo 2.314 del Código Civil. Desde
esa perspectiva, el entendimiento de lo ilícito en sede de responsabilidad
extracontractual queda forzosamente condicionado por la relación que existe
entre el daño cuya existencia se afirma y la responsabilidad que se imputa a
quienes lo causaron, además de los deberes propios de éstos para con los
demandantes, todo con arreglo a la posición de unos y otros, en este caso
como accionistas y directores de una sociedad anónima.
Tercero: Que el contenido concreto de los deberes fiduciarios impuestos
por la ley a los directores de una sociedad anónima debe examinarse siempre
en función del interés social. Este concepto es entendido por Matías Zegers e
Ignacio Arteaga como “... aquel que es común a todos los accionistas y
diferente al interés particular de cada uno de ellos, y que se encuentra
relacionado con el objeto y causa de la sociedad, ... la finalidad de obtener un
beneficio pecuniario y repartirlo entre los socios... ( Podríamos ) decir que el
interés social está relacionado con el objeto acordado por sus accionistas al
momento de ser constituida la sociedad, siendo el interés común y conjunto de
todos sus accionistas” ( Matías Zegers Ruiz Tagle e Ignacio Arteaga
Echeverría, “Interés Social, Deber de Lealtad de los Directores y Conflictos
de Interés en Empresas Multinacionales: Un Análisis Comparado con la
Legislación de los Estados Unidos de Norteamérica”, pág. 245. En Revista
Chilena de Derecho, Vol. 31 número 2, pp. 239 – 268. Santiago 2004 ).
Roberto Guerrero Valenzuela, a su turno, nos describe el interés social como
“..( la ) .finalidad que han tenido los socios para formar la sociedad –la de
repartirse los beneficios que provengan del aporte común– finalidad que a su
vez se transmite a todos los accionistas futuros por el solo hecho de formar
parte del contrato, lo que excluye a terceros que interactúan con la sociedad,
por legítimos que sean sus intereses y por mucho que se vean afectados por
las decisiones adoptados por ella. Esta noción de interés social es objetiva,
pues para el autor lo “social” del interés es lo que les es común a los
accionistas, lo que les conduce a ingresar a la sociedad, con independencia
de sus otras motivaciones individuales” ( Guerrero Valenzuela, Roberto.
Recensión a Alcalde Rodríguez, Enrique (2007): La Sociedad Anónima,
Autonomía Privada, Interés Social y Conflictos de Interés (Santiago, Editorial
Jurídica) 185 pp, Publicada en Revista Chilena de Derecho, vol. 35, núm. 2,
2008, pp. 365-366. Pontificia Universidad Católica de Chile )... A propósito
de ambas definiciones, es interesante consignar, en primer término, que el
interés social es un concepto que excede la noción de la mera suma de
expectativas individuales de ganancia de cada accionista; y, en segundo lugar,
que el interés social es el fin de lucro, el propósito de obtención de utilidad,
beneficio o provecho en favor de los accionistas de una sociedad anónima.
Cuarto: Que, en parecer del previniente para que exista delito civil que
dé origen a responsabilidad extracontractual, debe darse necesariamente una
relación entre la transgresión de deberes fiduciarios impuestos por la ley o,
cuando así se hubiere previsto, en los estatutos sociales, y una afectación al
interés social, situación que no se divisa en autos, al punto que los accionistas
de las sociedades Chispas obtuvieron utilidades de enorme magnitud debido
precisamente a la gestión de los demandados. Dicho de otro modo, los deberes
fiduciarios de los directores no se explican sólo porque la ley así lo manda,
sino que se encuentran necesariamente ligados a la tutela del interés social. La
prohibición de tomar para sí oportunidades, ventajas o beneficios que
pertenecen a la sociedad, afectando de este modo el interés social – imperativo
que guarda semejanza con las prohibiciones impuestas al mandatario por el
artículo 2.144 del Código Civil, y al socio de una sociedad comercial por el
artículo 404 número 2° del Código de Comercio - , es el fundamento de tales
obligaciones.
Quinto: Que de lo razonado en el motivo anterior se sigue que las
actuaciones desplegadas por los demandados, o las omisiones en que
incurrieron, ya descritos en los razonamientos Segundo al Séptimo de esta
sentencia, si bien no son un ejemplo de plena sinceridad entre directores y
accionistas, tampoco son reprochables, desde que en nada incidieron en la
frustración del interés social de las sociedades Chispas. En efecto, la
celebración de contratos entre los demandados y Endesa España no significó
frustración de oportunidades comerciales que, de no mediar la intervención de
los demandados en transgresión a su deber, habrían beneficiado a Compañía
de Inversiones Chispa Uno S.A., Compañía de Inversiones Chispa Dos S.A.,
Compañía de Inversiones Los Almendros S.A., Compañía de Inversiones Luz
y Fuerza S.A., y Compañía de Inversiones Luz S.A. y sus accionistas. Como
se ha dicho de manera reiterada en estos autos, eran los demandados quienes
detentaban el control de la gestión de las sociedades Chispas, y eso se debe
precisamente a que todos los accionistas consintieron en que así fuera. Ese
control político y de gobierno fue consecuencia de la celebración de contratos
y de incorporación a la Sociedad, aceptando sus estatutos, que no pudo sino
ser conocido por los accionistas. Ese control político se materializó en las
acciones Serie B, cosas incorporales que naturalmente se encontraban dentro
del comercio humano.
En consecuencia, si tal frustración de oportunidades de ganancia no se
produjo ni pudo racionalmente verificarse por el entramado contractual que ya
se ha descrito, no es posible tener por configurado el ilícito cuya existencia se
pretende.
Sexto: Que, como última consideración, cabe añadir además que
sostener que los deberes fiduciarios tienen el carácter que le atribuyen los
actores llevaría a afirmar como conclusión que los demandados, por el hecho
de ser directores, carecían de libertad contractual, no podían disponer de lo
propio ni les estaba permitido celebrar los contratos descritos abundantemente
en el motivo Tercero de este fallo, conclusión que no sólo pugna con la
normativa legal vigente a la época en que los hechos acaecieron, sino que no
guarda armonía con las disposiciones previstas en los numerales 21° y 24° del
artículo 19 de la Constitución Política.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro suplente señor Durán y de la prevención, su
autor.
Civil N° 1916-2006.
No firma el Ministro suplente señor Duran, por ausencia, sin perjuicio
de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de

En Santiago, a dieciseis de agosto de dos mil trece, se notificó por el