CAPACIDAD

Justiniano explicaba en las Institutas que "la división principal que resulta del derecho
de las personas es que los hombres son libres o esclavos" (Louzan de Solimano, 2008, p.
130). En nuestra legislación civil se consagra que toda persona humana goza de
aptitud para ser titular de derechos y contraer obligaciones (art. 22 del Código Civil y
Comercial de la Nación), es decir que todo hombre tiene capacidad jurídica.

En Roma, como también en nuestro Derecho, la CAPACIDAD puede ser de

Derecho o de Hecho. La primera es la “aptitud legal para adquirir derechos y contraer
obligaciones”, mientras que la segunda “es la actitud para ejercerlos”. Sabido es que la
“capacidad de Derecho” puede no acompañarlo, aunque claro está, puede ser suplida,
designación de tutores y curadores.
La “capacidad de Derecho” en Roma ligada estrechamente a la condición de
pater familias. De tal modo, según la jurisprudencia Romana, el “padre de familia”
mayor de edad (25 años) que goza del pleno uso de sus facultades mentales y de los
derechos del ciudadano romano es plenamente capaz, tanto jurídicamente como, de
Hecho.
Lo contrario a la capacidad es la incapacidad. Por lo que ésta última, es “la
falta de aquella”. La incapacidad puede ser entonces tanto de “Hecho” como de
“Derecho” y además tanto una como la otra pueden ser “absolutas” o “relativas”.

Para tener CAPACIDAD de obrar en Roma tenía que reunir tres estados:
Libertad, ciudadanía y familia. El individuo que goza de ellos es considerado “sujeto a
Derecho” y, por ende, capaz jurídicamente (caput).

La pérdida de la capacidad es conocida como “disminución o perdida de la

cabeza” (capitis deminutio). Las fuentes dan cuenta de ella, entre otros términos, como
el cambio de la primera posición”, “cambio de estado anterior”, “variación del estado”,
etc.
Primitivamente la “perdida de capacidad “solo se da cuando es expulsado un
individuo del grupo familiar, lo que implica su exclusión del sistema social y jurídico”.

Estos tres estados eran:

Habia que ser un hombre libre (status libertatis)., todo aquel que se hallaba
privado de su libertad era considerado un incapaz absoluto de derecho y como
consecuencia de ello, desde el punto de vista jurídico, era considerado una cosa.

Habia que ser ciudadano romano (status civitatis).Este concepto defiere del
actual , ya que en Roma ser ciudadano implicaba pertenecer a la ciudad de Roma, no a
un país determinado. Aquellas personas que pertenecían a otras ciudades que habían
sido anexadas conquistadas por Roma, no adquirían por esa única circunstancia la
ciudadanía romana. La adquisición de la Ciudadanía romana no se encontraba
determinada por el lugar de nacimiento, sino por el Derecho de sangre.
 Habia que ser sui iuris. Estado de Familia (status familiae). Un hombre libre y
ciudadano romano para ser considerado sujeto de Derecho, no debía de hallarse bajo
la autoridad o potestad de ninguna otra persona. Esta condición la revestía el Pater
familia, quien recibía el nombre de SUI IURIS.

INCAPACIDAD DE EJERCICIO U OBRAR

Decimos que la capacidad es la aptitud que tiene una persona para adquirir
derechos y contraer obligaciones y que la capacidad jurídica es ejercitar estos derechos
y cumplir con estas obligaciones, es decir ser titular de derechos y de una capacidad de
ejercicio o de obra que es la misma aptitud legal que tiene la persona para ejercitar por
si misma todos sus derechos, así mismo goza de capacidad plena tanto jurídica como
obrar el que tiene los tres estado que anteriormente eh mencionado; sin embargo la
capacidad de obrar no coincide con la capacidad jurídica, por ej: -el recién nacido
INFANS(menor de 7 años) si bien cuentan con los tres status, por sí mismo estos nos
pueden ejercitar estos derechos si no a través de otra persona que el tutor para que
complete su personalidad y administre sus bienes. Por otra parte, había personas que
no tenían capacidad jurídica, pero si capacidad de obrar, por ej: El esclavo, que podía
realizar negocios jurídicos así no sea para el sino para el dueño o señor. Limitaciones de
la capacidad de ejercicio u obrar:

Entre las causas que incapacitaban a una persona ya sea total o relativamente
del ejercicio de un derecho podemos mencionar:

1) El sexo, la mujer se hallaba bajo la tutela perpetua, si era menor

bajo la potestad del Pater familia, si se casaba bajo la potestad de su esposo y si era Sui
Juris bajo la tutela al margen de no tener esta capacidad jurídica también era limitado
sus derechos tanto en campo público como privado.
2) Enfermedad: La ley de las XII tablas señalaba que se debía
designar curador para aquellos enajenados mentales es decir aquellos carentes de
razón a si mismo se debía nombrar algún curador para los MENTI CAPTI (sordos y
mudos) por lo tanto era otra limitación de capacidad de obrar o ejercicio
3) Prodigalidad: Es otro caso que requería de curador cuando era
despilfarrador de los bienes del Pater familia y para ser declarado estado de
prodigalidad debía ser declarado por el magistrado como para su cesión se justificaba
la reforma o rehabilitación del hijo prodigo
4) Edad: la edad era la que más influía en la capacidad de obrar o
ejercicio, distinguiendo sus tres etapas:
- Infans: era el que no podía hablar con razón y juicio encontrándose
los menores de 7 años, no podían ejercitar ningún derecho por sí
mismos.
- Impuber: Es la persona varón o mujer que no ha alcanzado la edad
de 14 años para el varón 12 para la mujer respectivamente, no
podían ejercitar ningún derecho por sí mismos.
 - El minor o menor: Se refiere al púber que ha alcanzado la edad de
14 años para la mujer, el púber varón tenía plena capacidad de
obrar y de disponer su matrimonio si era Sui Juris.

Fin de la Capacidad:

La capacidad de las personas también tenía, además de las limitaciones a un

cuando se daban las siguientes condiciones:

- Capitis diminutio: máxima disminución de la cabeza por perdida

de la libertad.
- Capitis diminutio media: pedida de la ciudadanía y;
- Capitis diminutio minima: perdida del derecho de familia y la
muerte.

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

En el Código Civil y Comercial de la Nación, actual, refiero a actual dado que el

pasado 01 de agosto de 2015, ha comenzado a regir el nuevo código que actualmente
nos regula, dejando por ello atrás parte de lo sancionado por Vélez Sarsfield en el
Código Civil; modificando o actualizando lo que concierne a la capacidad de las
personas.
Vale agregar, que antes de la sanción del nuevo código la capacidad de las
personas se encontraba enrolada en el Libro I, Titulo II y siguientes, desde articulo 51,
pasando por la institución del matrimonio, la adopción, la tutela y curatela, llegando al
Título XIV, a la intervención del Ministerio Publico de menores; contemplado en todo el
compendio la capacidad e incapacidad que posee la persona física (persona de
existencia visible), desde que nace hasta su fallecimiento.
En el Código Civil de Vélez, en su articulo 52 refería que “las personas de
existencia visible con capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Se reputan
tales todos lo que en este Código no están expresamente declarados incapaces”. En su
artículo 54, enumera taxativamente lo relativo a la incapacidad absoluta: 1- personas
por Nacer; 2- Los menores impúberes; 3- Los dementes; 4- los sordo- mudos que no
saben darse a entender por escrito; y 5- los ausentes declarados tales en juicio. Como
así también menciona las personas de existencia ideal (personas jurídicas) las cuales
también son susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, pudiendo ser
de carácter público o privado. 1
En tanto, el Código Civil y Comercial de la Nación que nos rige actualmente;
desarrolla el tema de las personas humanas, hablando desde el prologo del compendio
normativo, dando una introducción al tema, observándose que, en primera instancia ya
no se habla de persona de existencia visible sino de personas humanas, como así
también no habla de personas incapaces, sino de personas con capacidad restringida.

Prologo:
1
Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield – Ley 340 y modificatorias, Ley 17.711)
 (…) 3) Respecto del régimen general de la capacidad de las personas
humanas reguladas en el Libro I, se explica en los fundamentos que acompañaron al
Anteproyecto: “El punto de partida es que existe una ley especial que regula la
temática; de allí que se ha estimado que el anteproyecto sólo debe establecer reglas
generales que deben observarse en toda decisión que limite la capacidad de ejercicio
de estas personas”. Por eso, el art. 102 CCyC prevé que las personas con capacidad
restringida y las inhabilitadas son asistidas por los apoyos designados en la sentencia
respectiva y en otras leyes especiales.
(…) d) Finalmente, es verdad que en esta tarea se deben manejar nociones
flexibles, como son capacidad restringida, edad y grado de madurez, etc. Sin embargo,
su incorporación expresa tampoco debe asustar a los operadores, desde que estas ya
están en el ordenamiento, tal como sucede con la noción de “capacidad progresiva”, en
la ley 26.061, y la de “limitaciones por razones de padecimientos mentales”, en la ley
26.657, etc.2

El tema de la capacidad de las personas humanas se desarrolla en el Libro

Primero. Parte General - Título I. Persona humana; a partir del artículo 21.

Iniciando en el artículo 21, cuando habla de la existencia de la persona por

nacer, en cuanto posee derechos y obligaciones si nace con vida, en caso contrario se
considerará que nunca existió. Por lo cual, los derechos y obligaciones, que posee una
persona por nacer, se encuentran bajo condición del nacimiento (alumbramiento) con
vida. “Se sienta como principio una condición resolutoria: los derechos y deberes que
adquiere el concebido (cuando la causa fuente del embarazo es el acto sexual) o el
implantado en la persona (cuando la causa fuente son las técnicas de reproducción
humana asistida) se consolidan o quedan irrevocablemente adquiridos con el
nacimiento con vida.” 3

En el Capítulo 2 – Capacidad, comienza con la capacidad de derecho de las

personas humanas, en el artículo 22, el cual reza:
“Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de
hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”.

La capacidad, en términos generales, es la aptitud de la persona para ser

titular de derechos, adquirir obligaciones y ejercer dichos derechos por sí misma. La
misma puede ser restringida por ley, en tanto sea excepcional y en función de la
protección de un determinado interés. Las limitaciones a la capacidad no pueden ser
totales o absolutas, de un modo que elimine la condición de persona o importe la
consecuencia de “muerte civil”.
A diferencia de lo que ocurría con el derecho Romano, que estaba
“autorizado” la pérdida de capacidad, en nuestro derecho, prevalece la capacidad salvo
casos en extremos en la cual deba restringirse por protección a la persona, que no
puede desarrollarse con plena libertad.

2
Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo I, Prologo, pagina
3
Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo I, Capitulo I, articulo 21, interpretación, pagina
53, 2do párrafo.
 En cuanto a la capacidad de ejercicio, de hecho, o de obrar, el CCyCN, lo
desarrolla en el articulo 23, el cual reza:
“Capacidad de ejercicio Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una
sentencia judicial.”

La capacidad de hecho se define como la capacidad de obrar, de acto; es que

también es llamada capacidad de ejercicio o de goce. Se refiere a la aptitud para actuar
por sí los derechos reconocidos por el ordenamiento. Por consiguiente, cualquier
limitación se entenderá como incapacidad de hecho.
En cuanto a esa incapacidad, se establece la figura que represente a esta
persona impedida de obrar; en el caso de los menores de edad, sus representantes
legales —padres o tutores—, y en el de las personas mayores de edad, su curador. El
CC, siguiendo la clasificación de Freitas que fue tomada por Vélez Sarsfield, estableció
la distinción entre incapacidades de hecho absolutas y relativas.
Las incapacidades de hecho absolutas; significaban la privación total de la
aptitud de ejercer derechos por sí mismo. En esta categoría Vélez ubicó a las personas
por nacer, los menores impúberes (menores de 14 años), los “dementes” y “los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito” (art. 54 CC). La incapacidad,
importaba la no realización del acto, sino su ejecución mediante la intermediación de
la ficción sustitutiva dada por la figura del representante legal, quien bajo el régimen
tradicional de capacidad reemplaza plenamente a la persona, sustituye su voluntad y
su participación en el acto de que se trate, pues justamente la
persona es considerada carente absoluta de aptitud. En tanto, la incapacidad de hecho
relativa posibilitaba el reconocimiento de ciertas excepciones a la regla de incapacidad
en casos particulares, comprendiendo la situación de los llamados “menores adultos”
(mayores de 14 años), quienes podían ejercer determinados actos reconocidos por el
ordenamiento (art. 55 CC).
En efecto, el concepto de capacidad hoy excede los contornos de su
calificación como “atributo de la personalidad”, propios de la doctrina civilista
tradicional, configurándose como un verdadero derecho humano.4

En el artículo 24– Incapacidad, comienza con la capacidad de derecho de las

personas humanas, el cual reza:
“Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con
el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo”.
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión
dispuesta en esa decisión.

La norma enumera a quienes resultan las personas incapaces de ejercer su

capacidad jurídica (capacidad de ejercicio, goce o, de hecho). En estos casos, la
respuesta legal para suplir

4
http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_Comentado_Tomo_I%20(arts.%201%20a
%20400).pdf página 54.
dicha incapacidad es la figura de la representación, conforme regula el art. 100 y ss.
CCyCN. Quien carezca de mayoría de edad y madurez para llevar a cabo el ejercicio de
un acto jurídico, será representado por sus progenitores o quien posea la
responsabilidad parental o bien de no existir estos, de un tutor. Vale agregar que la
figura del tutor (art. 101 inc b.), aparece con la falta de representación parental de los
menores; a diferencia de la llamada curatela (en el código de Vélez) que se aplicaba a
incapaces adultos. Hoy, con la actualización gramatical de los institutos, la curatela ha
sido reemplazada por la figura “apoyo” a fin de preservar los derechos de los
declarados incapaces, que solo procede cuando la alternativa menos gravosa de la
“restricción a la capacidad” resulte inadecuada frente a la absoluta imposibilidad de la
persona de interactuar con su entorno y expresar voluntad, al tiempo que el sistema de
apoyos previsto como inicial auxilio en favor del ejercicio de la capacidad aparezca
insuficiente (arts. 32, 43 y concs.).
Las puntuales limitaciones establecidas por ley en relación con los hechos
descriptos en el código se fundan en la protección del orden público, no pudiendo ser
suplido por la actuación de terceros (Ej: articulo 257, 257 y 259 CCyCN). Es dable
aclarar, que existen excepciones en cuanto a la incapacidad de los menores de edad,
cuando los mismo hayan sido emancipados por quienes poseían la responsabilidad
parental, pero que aún mantienen ciertas restricciones a actos jurídicos, los cuales
deberán solicitar autorización al juez.

Haciendo referencia a la comparación solicitada para el presente trabajo,

puedo inferir que, en el derecho romano, todos los humanos eran consideradas
personas, pero no todas eran consideradas personas con derechos y obligaciones,
como ocurre en el derecho argentino; siendo que prevalecía requisitos para
categorizarse como tal.
En el derecho romano, se es persona si se reunían los tres requisitos:
libertad, ciudadanía y familia. Perdiendo uno de los requisitos, se perdía la categoría
de tal. En el caso de los esclavos, al no poseer libertad, no podían calificar como
persona con derechos y/o obligaciones. Puesto que, en el derecho actual argentino,
desde el año 1813, se abolió la esclavitud, no aplica el requisito en cuanto al Derecho
Romano concierne.
En cuanto al derecho argentino, una persona desde su nacimiento es
considerada persona física, la cual es susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones, desde que se da el nacimiento hasta su fallecimiento. Vale agregar que
como se ha desarrollado en el presente, existen limitaciones al desarrollo de los
derechos que pueden resultar absolutas o relativas, según la etapa de la vida de la
persona, o la condición judicial en la que se encuentre, con esto último hago
referencia a las personas que poseen capacidad restringida (antes llamada
incapacidad) por un acto judicial; las cuales deberán hacer ser de la figura de los
“apoyos” para expresar la voluntad. Asimilable a ello, es el caso de los menores, que
perderán esa “incapacidad” cuando cumplan la mayoría de edad, o bien sean
emancipados por quien tenga la responsabilidad parental o judicialmente, aunque
esa emancipación continúe limitando su actuar en el estado de derecho.

CAPACIDAD / INCAPACIDAD DERECHO ROMANO CCYCN -Argentina


Capacidad de derecho
"la aptitud legal para adquirir derechos y
contraer obligaciones"
Capacidad de hecho, ejercicio o de obrar
"aptitud para ejercerlos"
El HOMBRE, debía cumplir tres
Toda persona (sin distinción de
requisitos: libre, ciudadanía y
género) desde que se
familia. Mayor de 25 años con
encuentra en el seno materno
pleno uso de facultades
y quien naciera con vida.
mentales.
El individuo debía reunir los Todas las personas que no
están expresamente
tres estados Libertad,
ciudadanía y familia. declaradas incapaces.

* La persona por nacer;

*Hombre que pierde la
* La persona que no cuenta
libertad, era considerado
con la edad y grado de
como cosa.
madurez suficiente.
*La mujer se hallaba bajo la
* La persona declarada incapaz
Absoluta tutela perpetua.
por sentencia judicial, en la
*enajenados mentales es decir
extensión dispuesta en esa
Incapacidad aquellos carentes de razón.
decisión.
de hecho/ * los menores: Infans, impúber
ejercicio o y el minor o menor.
goce:

 Derecho a los llamados

“menores adultos” (mayores de
14 años), quienes podían
Relativa  
ejercer determinados actos
reconocidos por el
ordenamiento (art. 55 CC).