Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Libro Memorias Nuevo Cca - Ley 1437 Cpaca
Libro Memorias Nuevo Cca - Ley 1437 Cpaca
Seminario Internacional
de presentación del Nuevo Código
de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo
Ley 1437 de 2011
Memorias
Seminario Internacional
de presentación del Nuevo Código
de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo
Presentación
Estado presenta con orgullo las memorias de dicho seminario, siguiendo con el
propósito inagotable e inaplazable de continuar con la labor de difusión de los
aspectos más relevantes de la codificación, en el entendido de que herramientas
como la que en esta oportunidad se ponen a disposición de la comunidad jurí-
dica, serán de extrema importancia en la tarea de estudio y aplicación de éstos
preceptos.
En cuanto a la estructura del texto –al igual que ocurrió en el Seminario- el libro
inicia con la presentación de las ponencias por medio de las cuales se logró realizar
una aproximación general de los antecedentes, fundamentos del nuevo Código y
una visión de la citada de Ley, desde la perspectiva del Derecho Comparado.
La parte final del texto plantea tres aspectos de suma importancia para la correc-
ta interpretación y aplicación del nuevo Código referentes a la incidencia de esta
legislación en el fortalecimiento del ordenamiento jurídico y en el mejoramiento
de la gestión pública, así como los retos para su implementación, contenidos que
fueron en parte el fundamento mismo de la nueva codificación en cuanto mecanis-
mo directo y efectivo de acercamiento de la Administración a la comunidad como
instancia propia y única para la atención eficaz de la peticiones y solución de los
conflictos particulares.
Como fácilmente se puede advertir, por tratar de forma precisa, clara y com-
pleta los contenidos primordiales y novedosos de este nuevo Estatuto, la obra que
ahora se presenta, se convertirá en un texto de obligatoria y necesaria consulta,
que contribuirá con creces a la labor de difusión del Código de Procedimiento Ad-
ministrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Contenido
Instalación
Intervención del doctor Mauricio Fajardo Gómez. Presidente del Consejo de Estado 15
Intervención del doctor Germán Vargas Lleras. Ministro del Interior y de Justicia. 23
Aproximación General
Antecedentes y presentación general de la Ley 1437 de 2011. Luis Fernando Álvarez
Jaramillo. Ex Presidente del Consejo de Estado. Miembro de la Comisión de reforma. 31
El procedimiento administrativo
Los principios del procedimiento administrativo en la Ley 1437 de 2011 a la luz
del derecho comparado latinoamericano. Allan Brewer Carías. Profesor
de la Universidad Central de Venezuela. 115
Elementos transversales
La jurisprudencia en el nuevo código. Augusto Hernández Becerra.
Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Miembro de la Comisión de reforma. 233
Procedimiento Contencioso
El objeto de la jurisdicción contencioso administrativa. Juan Pablo
Cárdenas Mejía. Asesor de la Comisión de reforma. 273
Los Medios de Control en la Ley 1437 de 2011. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Magistrado del Consejo de Estado. Miembro de la Comisión de reforma. 293
Medidas Cautelares. Mauricio Fajardo Gómez. Presidente del Consejo de Estado. 327
10
Ley 1437 de 2011 • Memorias
11
Instalación
Ley 1437 de 2011 • Memorias
No menos importante fue la etapa de conciliación que debió adelantarse con el trabajo
conjunto de senadores de la república y representantes a la cámara quienes pusieron de pre-
sente sus capacidades y su profesionalismo, dando lugar a la aprobación definitiva del texto
que finalmente el gobierno nacional sancionó el pasado 18 de enero.
En estas etapas que se cumplieron durante los años 2010 y comienzos de 2011, el
Consejo de Estado hizo presencia permanentemente a través de sus magistrados lide-
rados por el presidente de la corporación doctor Luis Fernando Alvarez Jaramillo, cuya
presentación acerca de la formación del código en mención, efectuada en la ceremonia
de sanción de y en extremo ilustrativa, sin que haya lugar a repetir ahora aspectos que
en ese documento se encuentran tratados de manera completa y magistral.
Este apretado recuento refleja la génesis primigenia de una tarea que en su primera
fase concluyó con la expedición de la ley 1437, contentiva del código de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo.
En este punto no puedo dejar de destacar que a lo largo de todos estos años, el
compromiso y la entrega de los consejeros de estado que han participado activamente
en el análisis, la discusión y la elaboración de los textos que finalmente se convirtieron
en ley de la república, en modo alguno descuidaron o dejaron de lado sus responsa-
bilidades misionales; de ello dan cuenta suficiente los resultados alcanzados durante
los años aludidos, de cuya rápida revisión cabe destacar las cifras que indican que de
10.346 procesos fallados en el año 2007 se paso a 12.639 en el año 2010, con una ba-
lance que supera el cien por ciento de los ingresos registrados a lo largo de cada uno
de esos años.
Ahora, contando nuevamente con el apoyo del gobierno nacional, del Congreso
de la República y de instituciones que por igual se encuentran empeñadas en trabajar
por la efectividad de los principios constitucionales y democráticos que caracterizan
a nuestro estado social de derecho como son la Contraloría General de la República,
la Auditoría General de la República y el Banco de la República, a cuyas directivas
extendemos nuestros sentimientos de gratitud por su decidida e invaluable colabo-
ración, todo lo cual evidencia la necesidad, la posibilidad y la importancia de la co-
laboración armónica entre ramas y órganos del poder publico, el Consejo de Estado
emprende una nueva fase encaminada a divulgar, dar a conocer, estudiar, examinar
y discutir en el país las figuras y normas que contiene el código de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo, muchas de ellas resultantes de la
adaptación a las necesidades y características del ordenamiento nacional, de moder-
nas instituciones vigentes en otros países y otras tantas constitutivas de verdaderas
novedades que, sin pretensiones pero sin modestias, han de constituir, sin duda,
aportes significativos de la legislación colombiana al derecho administrativo con-
temporáneo en el mundo entero.
18
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Después, a partir de julio del año 2012 vendrá la fase final y definitiva, la de la apli-
cación, para cuyo propósito la ciudadanía en general, la totalidad de las autoridades
administrativas y de control así como los jueces de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo deberán comprometer sus mejores esfuerzos con el fin de continuar
trabajando por la consecución de ese objetivo constitucional consistente en alcanzar
un “orden justo” en las relaciones de los individuos, sus derechos y sus libertades en las
relaciones con el estado y sus autoridades.
Muchas gracias.
19
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Debo decir ante tan destacadas personalidades de la vida nacional, asistentes a este Se-
minario sobre el nuevo Código de Procedimiento Administrativo, que hemos demostrado
desde el Congreso de la República, en un estudio juicioso y serio por parte de la Comisión
Primera y de la Plenaria de la Cámara de Representantes, con acompañamiento total de los
Magistrados del Consejo de Estado y con la Mesa directiva de la Corte Suprema de Justicia,
que si éramos capaces de estructurar un código, que fuimos capaces de entregar un texto
actualizado y moderno que le va a permitir al país entrar en una nueva era.
Por eso felicito y agradezco al Dr. Luis Fernando Álvarez, ex Presidente del Consejo
de Estado, y a todos y cada uno de los Honorables Magistrados, por todo su apoyo y
dedicación a esta tarea.
Ahora lo que sigue es conseguir los recursos. Creo señor Ministro del Interior y de Justicia,
que en el marco del Plan de Desarrollo se da una gran oportunidad que tenemos nosotros.
A partir del mes de febrero iniciaremos el estudio del Plan de Desarrollo para poner-
le recursos y permitir que el Código salga adelante. Y usted Dr. Ángel Custodio, como
Presidente de la Comisión Tercera, tendrá el compromiso de impulsarlo.
Señor Presidente del Consejo de Estado, Dr. Mauricio, le ofrezco el Canal de Televi-
sión del Congreso para que a través de esa herramienta tengan toda la facilidad de opi-
nar, de informar a todo el pueblo colombiano de tan trascendental avance, disposición
además para que con la ESAP y con las herramientas que ustedes consideren, también
hagamos un plan de socialización de este importantísimo Código que aprobamos.
Déjeme Sr. Presidente del Consejo de Estado expresar una cuñita: Gratitud de par-
te del Presidente de la Cámara y de la Mesa Directiva al Sr. Procurador y a la Sra.
Contralora, por el acompañamiento que nos hicieron en el proceso de licitación de
arrendamiento de los carros para los Representantes. Lo que ustedes hicieron como
acompañamiento de control y el acatamiento de sus directrices que el Director Admi-
nistrativo asumió, es una muestra clara de transparencia en los procesos administra-
tivos de nuestra Corporación.
Muchas gracias. 21
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Celebro que la sociedad, en particular los órganos del poder público, acometan la
discusión de este nuevo Código, lo que resulta fundamental para afrontar con éxito
el gran reto que nos asiste luego de su adopción como Ley de la República: su imple-
mentación.
Particularmente importante fue el rol que desempeñó la Rama Judicial a través del
Consejo de Estado en la elaboración del texto que se le presentó al Congreso y en su
perfeccionamiento durante todo el trámite legislativo, trámite que, como lo destaqué
el día de la sanción del Proyecto, ambas Cámaras adelantaron con prontitud, de ma-
nera seria y juiciosa.
23
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
El Gobierno Nacional aspira a que así como los distintos órganos prestaron su
concurso en la aprobación de este nuevo Código, hagan lo propio en tratándose de los
otros Proyectos que cursan actualmente en el Legislativo o que le serán presentados
en el mes de marzo.
• Se destaca igualmente este nuevo Código por fijar y definir los principios que rigen
la Administración Pública, sus actuaciones y procedimientos.
Estado- y no de manera disgregada como ocurrió por parte de los tribunales desde la
instauración de los juzgados administrativos.
Como lo expresé, ya se expidió una muy buena norma, ya el país cuenta con un
muy buen Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administra-
tivo; ahora nos resta un reto todavía más grande: el de lograr su correcta implementa-
ción. Ello requerirá, nuevamente, el concurso de la Rama Judicial, en cabeza de la Juris-
dicción de lo Contencioso y de su Consejo de Estado, así como del Gobierno Nacional,
al que le asiste toda la voluntad a fin de que ninguna de las disposiciones consignadas
en la iniciativa se quede, como a menudo sucede en Colombia, en letra muerta.
4. Conclusión.
Permítanme realizar un último comentario:
El país ve con buenos ojos que iniciativas tan importantes como la que hoy nos
convoca se estén aprobando. Por ello, el Gobierno Nacional, este año, insistirá en una
agenda legislativa tan o incluso más ambiciosa que la que se tramitó, de manera total
o parcial, el año pasado.
En otros temas la agenda no será menos ambiciosa. Por iniciativa del Ministerio
del Interior y de Justicia, el Congreso tendrá a su consideración los nuevos Regímenes
26
Ley 1437 de 2011 • Memorias
En estas y otras reformas insistirá el Gobierno a fin de que no sea por falta de
normas, ni por deficiencias en las normas existentes, que el país encuentre obstáculos
para lograr la prosperidad.
Muchas gracias.
27
Aproximación General
Ley 1437 de 2011 • Memorias
No puede olvidarse que las actuaciones y relaciones entre las administración pú-
blica y los ciudadanos se rigen fundamentalmente por el actual Código Contencioso
Administrativo, que en su esencia, no obstante las modificaciones parciales sufridas,
se encuentra contenido en el decreto ley 01 de 1984, es decir en un compendio nor-
mativo expedido durante la vigencia de la anterior Constitución Política de 1886, de
corte eminentemente orgánico, preocupado fundamentalmente por la protección de
las estructuras y órganos, situación que de alguna manera contrasta con la orientación
personalista, principialista y proteccionista de los derechos humanos, propia de la ac-
tual Constitución, circunstancia que por sí misma justifica con creces la necesidad de
introducir cambios sustanciales en las disposiciones que regulan los procedimientos
administrativos y contenciosos administrativos.
Bajo este respecto el nuevo texto comienza por introducir importantes innovacio-
nes en las normas que regulan este tipo de relaciones, bajo un objetivo fundamental.
El procedimiento administrativo debe estar concebido para que los asuntos de esta
naturaleza se resuelvan en sede administrativa, de manera que el ciudadano no tenga
31
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
que acudir ante al juez para su solución, salvo en situaciones excepcionales; de esta
manera y en forma indirecta, este tipo de regulaciones se convierten en factor de des-
congestión de la justicia.
Así mismo se dispone, como una de las grandes innovaciones que introduce el
Código, la obligación para la autoridad administrativa de hacer extensivos los efectos
de sentencias de unificación del Consejo de Estado, para resolver solicitudes de los in-
dividuos, que presenten fundamentos de hecho y de derecho similares a aquellas que
ya han sido resueltas favorablemente por los jueces. Con esta disposición se busca, por
una parte, que la administración decida de manera igual aquellas situaciones que pre-
sentan circunstancias idénticas; y por otra, que el servidor público tenga la obligación
de decidir lo ya resuelto por la justicia, evitando que el ciudadano deba acudir ante al
juez para buscar un fallo sobre una situación que ya ha sido judicialmente resuelta.
Con esta disposición sustancial, que se encuentra debidamente desarrollada a través
de un procedimiento administrativo detalladamente regulado y un proceso judicial,
también adecuadamente reglamentado, se busca proteger los derechos de los asocia-
dos y evitarles que tengan que acudir ante la justicia para buscar decisiones sobre
asuntos ya resueltos por esta.
Incluso, en todos los casos, con el fin de darle seriedad y contendido al procedi-
miento administrativo, se establece la posibilidad de que las partes puedan solicitar el
desarrollo de un régimen probatorio dentro del procedimiento administrativo.
Otro tema bien importante en la nueva estructura del código es el tema de la con-
sulta previa que tanto ha preocupado y que hubo que dejar claro y es que cuando la
Constitución o la Ley lo ordenen, la realización de consultas previas para la adopción
de decisiones administrativas, deben realizarse en los términos que establecen las res-
pectivas leyes, como sucede con algunas consultas de minorías étnicas so pena de que
vaya a haber algún vicio en la decisión administrativa. Todo esto, buscando nueva-
mente el equilibrio de toda la relación.
habla de la firmeza del acto administrativo, se dan las causales que permite que el acto
administrativo quede en firme, un tema que aquí se va a tratar también en detalle,
se consagra la presunción de legalidad del acto administrativo, el carácter ejecutorio
del acto administrativo, el significado de carácter ejecutorio, acabando con aquella
confusión que existía entre ejecutorio y ejecutividad y ya simplemente hablamos de
ejecutorio, unificamos terminología y hablamos de la pérdida de ejecutoriedad y otros
temas bien interesantes que también serán objeto de debate en su debido momento.
Digamos que aquí está el nexo entre el primero y segundo libro, esa es otra de las
joyas de la corona: la extensión a terceros de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Ya vimos al principio que había esa posibilidad administrativa y entonces aquí ya
estamos estableciendo la obligación de las autoridades de extender, incluso conecta-
mos el procedimiento administrativo y el procedimiento judicial, para que ustedes lo
tomen en cuenta, lo anoten, se define el procedimiento administrativo cómo lo inicia
el ciudadano en el artículo 102, así mismo cómo se inicia el procedimiento judicial en
el artículo 269, cómo viene el concepto de sentencia de unificación que es todo un ade-
lanto, me parece a mi, no solamente en este código sino para el ordenamiento jurídico
colombiano y asuntos que ameritan sentencias de unificación jurisprudencial, a mi
me parece que ahí hay cuatro artículos que son claves en todo este trabajo del nuevo
código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo y me pa-
rece que es como uno de los temas de nexo entre lo administrativo y lo contencioso.
Finalmente en esta parte administrativa ya no vamos a hablar, para evitar confusio-
nes, de jurisdicción coactiva, vamos a hablar de cobro coactivo, de lo que es el cobro
coactivo, del procedimiento del cobro coactivo, de cuales son las reglas de ese proce-
dimiento, ustedes van viendo algunos detalles sobre esas reglas de ese procedimiento,
no se preocupen si paso muy rápido porque todo esto posteriormente será objeto de
charlas en detalle, e incluso de los actos de ese cobro coactivo que serán objeto de con-
trol jurisdiccional, porque no todos los actos son objeto de control jurisdiccional. Para
efectos de que el cobro coactivo como un trámite administrativo pueda en algunos
momentos, que son finalmente en esos tres actos únicamente, donde pueda tener un
control judicial y buscar de esa manera efectividad en la recuperación de cobros por
parte de la administración.
Hay un tercer tema que es fundamental y que aquí lo van a trabajar en detalle y es
el relacionado con el esquema mixto, la conjunción entre lo escrito y la oralidad; es de-
cir cómo se va a trasladar al sistema contencioso a un esquema mixto, que es un punto
que también hay que discutir. La unificación de los procesos y medios de control otra
gran novedad; adicionalmente no vamos a seguir hablando en el código contencioso,
de acciones; vamos a hablar de medios de control bajo un concepto único de acción y
bajo un procedimiento único. Eso, entre otras cosas, va a permitir mucha facilidad en
acumulación de pretensiones.
Se fortalecen los poderes del juez, yo creo que eso es absolutamente necesario no
solamente dentro del esquema de la realidad sino porque es absurdo que el juez admi-
nistrativo teniendo esa calidad, sea un juez completamente amarrado, ya que cuando
es un juez en una acción constitucional es un juez suelto. Entonces, lo que nosotros
queremos hacer es que el juez tenga la misma soltura y tenga unos grandes poderes.
Dentro de este nuevo esquema de los poderes del juez se habla del nuevo recurso ex-
traordinario, del mecanismo de revisión, de la extensión de jurisprudencia, del proceso
electoral, del fortalecimiento de la función consultiva, de la utilización de medios elec-
trónicos; y un tema que falta en esta enunciación pero que es un tema crucial en este
código, es el tema de las medidas cautelares. Aquí se les va a explicar muy en detalle el
tema de las medidas cautelares, ya que es un tema que es revolución en el código con-
tencioso porque hasta ahora solamente hablamos de la suspensión provisional y sin
embargo ahora con el fortalecimiento de los poderes del juez vamos a penetrar muy
de lleno en el tema de las medidas cautelares.
Ustedes pueden observar que tenemos un menú bien interesante tanto en la parte
de procedimiento como en la parte contenciosa, en la parte judicial. Los expositores de
estos dos días van a penetrar en cada uno de estos ejes temáticos, vamos a estar, que
era lo que yo pretendía con esta charla realmente, todos muy atentos de cuales son
los puntos cruciales y como se van a ir desarrollando y bajo estos esquemas yo espero
que sean dos días muy fructíferos en esta exposición sobre el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
36
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Dentro de esa mutación, la expedición del nuevo código podría entenderse como
un nuevo intento de afirmación del procedimiento administrativo en su componente
propiamente administrativo y no judicial.
Como se verá este énfasis no resulta casual sino que es coincidente con la
evolución del tema y con la filosofía que inspira el cambio de título del Código in-
troducido con la reforma que alude ya no exclusivamente al “Código contencioso
administrativo” sino al “Código de procedimiento administrativo y de lo conten-
cioso administrativo”.
2 En la ya célebre fórmula en el año 2007 del Ex - Presidente del Consejo de Estado Gustavo
Aponte Santos. 37
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Este texto intenta sintetizar algunos de los elementos más relevantes del marco
constitucional que sirvió de base al trabajo de la Comisión, al tiempo que pretende
identificar los principales objetivos señalados para la reforma de la parte primera del
• 3 Ver al respecto entre otros Marc Durand-Viel y Marcel Pochard “Observaciones finales” En
Memorias del Seminario franco-colombiano sobre la reforma a la jurisdicción contencioso adminis-
trativa, Bogotá, Imprenta Nacional, 2008, pág. 437. O nuestro trabajo “Les droits des citoyens
vis-à-vis de l’administration. Le cas de la Colombie” Revue Internationale de Droit Comparé, Avril-
Juin 1992, pág. 455. Aunque cabe señalar que la inclusión en un solo código de los dos aspectos
obedeció a los términos de la ley de facultades respectiva.
4 Ver Allan R. Brewer-Carias Principios del procedimiento administrativo en América Latina. Uni-
38 versidad del Rosario, Legis, Primera edición Bogotá 2003.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• 5 En los términos de Jacques Chevallier y Danièle Loschak. Ver Science Administrative LGDJ Paris
1978 T. II .
7 Sobre la huida del derecho administrativo ver, entre otros, Gaspar Ariño Ortiz. Principios de Dere-
cho Público Económico. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2003 pág. 92. Sobre el carácter
relativo del mismo entre nosotros. Ver Álvaro Tafur Galvis. Estudios de Derecho Público, Editorial
Ibáñez, Bogotá 1997, pág. 93. Igualmente ver David Suárez Tamayo. Huida o vigencia del derecho
administrativo: el caso de los servicios públicos domiciliarios. Transformaciones y tendencias del derecho
administrativo. Universidad de Antioquia, Colección mejores trabajos de grado. Medellín, 2010. 39
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
9 Al respecto resultan relevantes las famosas expresiones de García de Enterría para el caso espa-
ñol: “Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitución tiene valor
normativo inmediato y directo.. La vinculación normativa de la constitución afecta a todos los ciudadanos
y a todos los poderes públicos sin excepción y no solo al Poder Legislativo como mandatos o instrucciones
que a éste solo correspondiese desarrollar -tesis tradicional del carácter “programático de la Constitución”-
; y entre los poderes públicos a todos los jueces y tribunales -y no solo al Tribunal Constitucional-
” Eduardo García de Enterría. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas,
Madrid 1994.
• 11 Al respecto resultan bastante ilustrativos los siguientes apartes del texto del profesor Louis
Favoreu sobre la constitucionalización del derecho que analiza el asunto desde la perspectiva del
derecho francés, citados en sendos estudios que se han hecho en Colombia sobre el tema por
Jaime Vidal Perdomo y Álvaro Tafur Galvis, en los que se invocan los efectos directos e indirectos
de dicho fenómeno. Favoreu señala:
“Efectos directos
-Constitucionalización – juridización (el tema de la Constitución como norma)
El derecho constitucional deja de ser o es menos político y se vuelve jurídico.
-Constitucionalización – Elevación. El sistema de fuentes era legislativo en el sentido de que la ley
definía su propio campo de aplicación
– hoy no ocurre así.
La definición de competencia se hace en la misma Constitución. Por lo que el legislador no tiene
ya el poder de autofijación de competencia y además la aplicación se garantiza por el juez cons-
titucional.
El movimiento ascendente (de elevación) significa también un deslizamiento de materias, algunas
reglamentarias se han tornado legislativas y alguna parte de estas se han convertido en constitu-
cionales.
- Constitucionalización, transformación. – Es el efecto directo más reciente = Cambio de conteni-
do del derecho = Derecho constitucional, laboral, administrativo penal, civil, comercial (influencia
del derecho constitucional de los derechos fundamentales aludidos).
Efectos Indirectos:
Modernización del Derecho = Hacer más liberal el derecho en ciertas instituciones como conse-
cuencia de la aplicación de principios constitucionales.
Unificación del orden jurídico.
Los principios generales que mostraban tendencia a desarrollarse de manera algo autónoma en
cada disciplina, pierden importancia en beneficio de las normas constitucionales. La declaración de
los Derechos del Hombre y el Ciudadano, el Preámbulo de la Carta, Los Principios Fundamentales
reconocidos por leyes de la República son usados directamente por los jueces y sustituyen progre-
sivamente a los principios generales del derecho.
Todo esto contribuye a volver selectiva la distinción clásica entre el derecho publico y derecho
privado y tiende a una simplificación del orden jurídico por una mayor celeridad.
Por razón de la constitucionalidad del derecho
Desplazamiento del centro de gravedad del orden jurídico = La ley (con regulador principal la
Constitución.) a la constitución (regulador = Consejo Constitucional) y el orden jurídico se reor-
ganiza a través de estos dos polos.
Las cosas no están como antes, que la ley era la medida superior; hoy es la Constitución. Antes
se hablaba del principio de legalidad, hoy del principio de constitucionalidad. La supralegalidad
aparecía como algo simbólico.
Los juristas y los filósofos y demás que hablan del derecho –cierra Favoreau – deben tomar concien-
cia de la profunda mutación y no seguir fundamentando su razonamiento sobre la entidad entre
el derecho y la ley y sobre la negación de la existencia de un derecho de la constitucionalización el
cual ya no es más un “derecho de preámbulo” o un “derecho político como se solía decir, sino un
verdadero derecho”. Ver “Notas sobre la constitucionalización del derecho” Respuesta del Acadé-
mico de Número Álvaro Tafur Galvis al trabajo presentado por el Académico Alejandro Venegas
Franco. En Constitución Política de 1991 y Derecho de Seguros. Academia Colombiana de Juris-
prudencia, Bogotá 2004 ,pág. xxvii. 41
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
13 Son numerosas las disposiciones constitucionales que hacen énfasis no solamente en la finali-
dad social del Estado sino que establecen directamente en la Constitución una serie de prestaciones
específicas. Así por ejemplo:
“ARTÍCULO 350. La ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público so-
cial que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva.
Excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social
tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
En la distribución territorial del gasto público social se tendrá en cuenta el número de personas
con necesidades básicas insatisfechas, la población, y la eficiencia fiscal y administrativa, según
reglamentación que hará la ley. (…)”
“ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del
Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. (…)”
“ARTÍCULO 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesi-
dades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto
público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”
“ARTÍCULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá
ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará
de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
“ARTÍCULO 46. (…)
El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en
caso de indigencia.”
“ARTÍCULO 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
“ARTÍCULO 50. Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de
seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.” ”ARTÍCULO 51. Todos los colombia-
nos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo
este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación
a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”.
ARTÍCULO 67. (…) La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del
cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos (…)
“ARTÍCULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades des-
centralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas
de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus
42 necesidades básicas”.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
En ese orden de ideas la Constitución señala que el Estado reconoce, sin discri-
minación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.),
a su vez el Título II reguló ampliamente los derechos, las garantías y los deberes, y
enunció detalladamente los derechos fundamentales, sociales, económicos y cultura-
les, colectivos y del ambiente, así como los deberes y obligaciones de las personas, de
los ciudadanos y de las autoridades al tiempo que precisó que los tratados y conve-
nios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos huma-
nos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno. Así mismo señaló que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos ratificados por Colombia (art 93 C.P.) y precisó además que la enunciación de los
derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales
vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la per-
sona humana, no figuren expresamente en ellos (art 94 C.P.).
• 15 Sobre todos estos instrumentos y su significado ver Juan Carlos Esguerra Portocarrero. La Pro-
44 tección constitucional del ciudadano. Bogotá, Legis, 2004.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
En virtud del primero las actuaciones de los particulares y de las autoridades públi-
cas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante éstas (art 83 C.P.). Ligado a él se encuentra el
principio jurisprudencial de confianza legítima desarrollado por el Consejo de Estado16
y por la Corte Constitucional17, así como el mandato según el cual cuando un derecho
o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas
no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejer-
cicio (art. 84 C.P.), o el que señala que la actividad económica y la iniciativa privada
son libres dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir
permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley (art. 333 C.P.).
Resulta relevante recordar así mismo que la Constitución señaló claramente que
el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean impu-
tables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Al tiempo que
precisó que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste (art. 90 C.P.). Previsión que
resulta concordante con el énfasis que hace la Carta en el sentido de que servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y beben ejercer sus funciones
en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento18, así como con los
mandatos de los artículos 91 y 92 superiores19.
• 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, C.P. Julio Cesar Uribe
Acosta, diecisiete (17) de julio (07) de mil novecientos ochenta y seis (1986), Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Curta, C.P. Delio Gómez Leiva, diez y ocho (18)
de febrero de dos mil (2000).Radicación AC-9502, Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Ad-
ministrativo Sección V, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, dos (2) de septiembre de dos mil
cuatro (2004)Radicación numero: 44001-23-31-000-2004-0030-01 3461
17 Ver entre otras las sentencias C-608/10 M.P. Humberto Sierra Porto, Sentencia, T-715/09
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-545/09 María Victoria Calle Correa, T-048/08 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, SU-250/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Particulares que por lo demás están llamados a ejercer de muy diversas maneras
el derecho de participación que la Constitución enuncia en numerosas disposiciones,
que no se limita a la posibilidad para los ciudadanos de su derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40 C.P.).
Sin que pueda olvidarse a su vez que dentro de los fines esenciales del Estado
se enuncia el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afec-
tan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (art.
2 C.P.), el cual encuentra desarrollos específicos por ejemplo en el derecho de la
comunidad a participar en las decisiones que puedan afectar el ambiente sano (art
79 C.P.), de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las
disposiciones que les conciernen (art 78 C.P.), o de los representantes de las comu-
nidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de
los recursos naturales en sus territorios (art 330 C.P.) sustentado adicionalmente
en normas internacionales que integran el bloque de constitucionalidad21.
21 Acuerdo 169 de la OIT. Ver al respecto entre otras las sentencias, C-941/10 M.P. Jorge Iván
Palacio, C-461/08 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 47
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Principio de participación que se conjuga con los deberes sociales del Estado y de
los particulares a que alude el artículo 2 superior, así como con los deberes que asis-
ten en general a las personas y a los ciudadanos (art 95 C.P.)22 y con el sinnúmero de
disposiciones constitucionales que asignan de manera genérica o para determinados
sujetos deberes, obligaciones y responsabilidades23.
A todo ello debe sumarse la reflexión necesaria sobre la inclusión hecha por el
Constituyente de los artículos 13 -sobre el principio de igualdad-, 23 -sobre derecho
de petición- y 29 -sobre debido proceso administrativo-, a que nos referiremos en el
23 Recuérdese que a diferencia de los que sucede en otros ordenamientos jurídicos, en el caso
colombiano la Constitución ha sido generosa no solamente en la enunciación de derechos sino
también de deberes.
La Constitución alude en efecto a la expresión deber o a expresiones similares en un gran número
de artículos. Así, al tiempo que enuncia específicamente deberes (arts. 15, 55-2, 64, 70, 79-2, 80-2,
82, 90-2, 365) y obligaciones (arts. 8, 44-2, 47, 48-3, 54, 68-6) para el Estado y le asigna funciones
de promoción, protección, garantía, intervención y contribución (arts. 13, 41, 42-2, 43,45, 46, 49,
52-4, 53-3, 58-3, 60,61, 65 1 y 2, 69, 70-2, 71-2, 72, 75 78-2, 103-2, 109, 226, 227, 333-3, 334, 373), se
refiere a los deberes (arts. 4, 49-5, 95-1 a 7) y obligaciones (arts. 8, 95) de las personas, a los deberes
de los ciudadanos (arts. 95- 1 a 7 ) a los deberes y obligaciones de los nacionales (arts.4-2, 95), de
los extranjeros (art. 4-2), de los colombianos (art. 216), a las obligaciones y responsabilidades de la
familia y de la sociedad (arts. 44-2, 45, 46, 67) a los deberes y responsabilidades de los particulares
(arts.48, 83) a las obligaciones de los Empleadores (art. 54), a los derechos y deberes de la pareja,
de los cónyuges y de los hijos (art. 42), de los usuarios (art. 369), como genéricamente a los de-
beres sociales del estado y de los particulares (art. 2). Igualmente utiliza las expresiones deberes
fundamentales (art. 152-a) derecho deber (arts.22, 258), deber de obligatorio cumplimiento (art.
22) derecho y obligación social (art 25) así como función social que implica obligaciones (arts. 58,
333). Ver nuestro trabajo “Los deberes de la persona y del ciudadano en la Constitución”. Academia
48 Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, Mayo 25 de 2006.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• 24 Como lo recuerda Jorge Enrique Ibáñez, la Ley 130 de 1913, que reguló la composición de la
jurisdicción contenciosa administrativa, las competencias del Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo y de los Tribunales Seccionales de lo Contencioso Administrativo, no se ocupó del
procedimiento administrativo. -Sera la Ley 4 de 1913 la que en su capítulo final regulara algunos
aspectos relativos a este tema-. Por su parte la Ley 167 de 1941 “sobre organización de la jurisdic-
ción contenciosa administrativa”, redactada por el mismo Consejo de Estado, con la participación
activa de los doctores Ramón Miranda y Tulio Enrique Tascón, se ocupó de los procedimientos
administrativos pero sólo a partir de la notificación de las decisiones y de la vía gubernativa. Di-
cho Código fue reformado y complementado por el Decreto 2733 de 1959 , mediante el cual se
reglamentó el ejercicio del derecho de petición previsto en la Constitución Política con el objeto de 49
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Decreto-Ley 2733 de 1959 que reguló el derecho de petición y más atrás de la ley 4 de
191325, y que en los años 60 y 70 muchos de los esfuerzos tendientes a la racionalización y
a la modernización de la administración pública pudieran entenderse como aproximaciones
a ese nuevo entendimiento, serán las leyes de los años 80s -inspiradas en reformas similares
producidas en Francia y en España en los años precedentes- las que permitirían que el tema
mereciera durante el debate pre constituyente una especial atención y relevancia26.
25 Sobre el alcance de la Ley 4 de 193 ver Oscar E. Vargas Roso. “El concepto de administración
en la ley 4 de 1913” en Instituciones judiciales y democracia. Memorias del Seminario internacional
organizado por la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el marco del Bicentenario de la Inde-
pendencia y el Centenario del Acto legislativo 3 de 1910, Bogotá, septiembre 2011. De dicho texto
resulta relevante recordar algunos artículos de sus disposiciones finales que tienen una fascinante
actualidad y similitud con varios textos actuales. Asi por ejemplo: “Artículo 320. Todo individuo
tiene derecho a que se le den copias de leas documentos que existan en las Secretarías y en los archi-
vos de las oficinas del orden administrativo, siempre que no tengan carácter de reserva; que el que
solicite la copia suministre el papel que debe emplearse pague el amanuense, y que las copias pue-
dan sacarse bajo la inspección de un empleado de la Oficina y sin embarazar los trabajos de ésta.
Ningún empleado podrá dar copia de documentos que según la Constitución o la ley tengan ca-
rácter de reservados, ni copia de cualesquiera otros documentos, sin orden del jefe de la Oficina de
quien dependa”.
“Artículo 321. Todo empleado público debe firmar poniendo con todas sus letras el nombre y ape-
llido. Sólo es permitido poner con las iniciales los segundos nombres y apellidos que se usen para
distinguirse de otros individuos”.
“ARTICULO 334. El Gobierno reglamentará la manera de proceder en los asuntos administrativos
de carácter nacional, sobre las bases siguientes:
1. Que no se eluda el derecho de petición de los particulares, ni se demore indefinidamente el des-
pacho de sus asuntos;
2. Que cuando la naturaleza del caso lo requiera, se haga una averiguación prolija de los hechos,
para que la decisión no lastime los derechos legítimos de los asociados;
3. Que se definan bien los casos de impedimento, a fin de asegurar la imparcialidad de los emplea-
dos, y se disponga claramente la manera de reemplazar a los impedidos; y
4. Que se definan claramente los casos de apelación y el procedimiento que debe seguirse en ellos,
para que no se vulneren los derechos de los particulares ni se eluda la ley.”
26 Ver los interesantes debates que se plantearon en la Comisión de reforma del gobierno Barco.
Publicados en: Cómo democratizar el Estado Colombiano. Memorias del Seminario El Estado
Colombiano y la democracia. Comisión Presidencial para la reforma de la administración pública
50 del Estado colombiano. PNUD. Ministerio de Gobierno, Julio de 1990.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
28 Como lo recuerda Juan Carlos Esguerra Portocarrero con el Código de 1984 Colombia no
solo se puso a tono con otros países que lo había precedido en la expedición de verdaderos códi-
gos administrativos sino que lleno un vacío largamente denunciado. Señala Esguerra: “uno de
los grandes vacíos de la legislación colombiana radicaba precisamente en la ausencia casi total de
regulación de los procedimientos administrativos. No en balde, casi medio siglo atrás había afir-
mado el profesor Carlos H. Pareja en la primera página del segundo volumen de su obra Curso de
Derecho Administrativo Teórico y Práctico, que “… en Colombia no se ha expedido aún el Código
de Procedimientos Administrativos, y aunque sí existen leyes aisladas que establecen reglas incom-
pletas de procedimiento, subsiste un caos en la materia, que ocasiona frecuentemente perjuicios
a la Administración y a los particulares, víctimas en veces del capricho, de la ignorancia o de la
rutina de los funcionarios públicos. (…) Paradójicamente empero, la ausencia de normas positivas
generales sobre el particular contrastaba con la decidida defensa que se hacía de su necesidad y con
la permanente afirmación de la vigencia de unos principios orientadores de los procedimientos
administrativos, inspirados en razones de orden público. Por ello afirmaba Pareja con vehemencia, 51
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• que “La función de decidir sobre los problemas administrativos no necesita serle expresamente atri-
buida a cada administrador, porque quien está obligado a cumplir y aplicar la ley, tiene igualmente
el derecho de facilitar esos fines, para que el Estado marche y la vida del grupo no se paralice. La
jurisdicción y la competencia del administrador, que le han sido atribuidas en forma general por la
Constitución y la ley en desarrollo del principio de la organización administrativa, fluyen de la fun-
ción de administrar. No es necesario que la ley diga que las resoluciones del inferior pueden ser revi-
sadas por el superior, porque tal regla surge del principio de la jerarquía; tampoco, por consiguiente,
es indispensable que la ley diga al administrador que puede resolver los problemas que ocurran en
el curso de la vida administrativa, dentro de su propia órbita autoritaria, porque eso fluye de la
función de administrar”. Nótese además cómo prácticamente todas las referencias al tema de los
procedimientos administrativos, y las escasísimas disposiciones legales sobre el particular, decían
relación tan sólo a una de sus partes, concretamente a la de los recursos administrativos, llamada
entre nosotros vía gubernativa. Y ello tan sólo con el propósito de separar claramente el fin de la
actuación administrativa del comienzo de la vía contencioso administrativa, para efectos de fran-
quear al particular el acceso a este camino jurisdiccional. Casualmente, con la expedición de la ley
167 de 1941, el vacío normativo en materia de procedimientos administrativos tampoco se llenó.
Una vez más, se hizo apenas referencia tangencial a algunos aspectos de tal procedimiento con el
sólo propósito de abrir la puerta de lo contencioso administrativo, y de separar el procedimiento
gubernativo del jurisdiccional. Sobre este particular, dijo el Consejo de Estado en su informe de
1939 acerca del Proyecto de Ley que después se convirtió en Código Contencioso Administrativo.
“Puede afirmarse que no existe en Colombia procedimiento propiamente administrativo. Se ha
sostenido que el artículo 12 de la ley 72 de 1925 proveyó en tal sentido, por vía general; más ella
fue derogada por la ley 37 de 1931. Tampoco cabría afirmar que el vacío lo llena el artículo 204
del Código Judicial, según el cual las tramitaciones especiales que se hallen en otras leyes deben
aplicarse de preferencia y los vacíos que en ellas se noten se llenan con disposiciones del presente
Código, porque en la generalidad de los casos, en cuanto las entidades de derecho público actúan
unilateralmente, resultan exóticas las normas de procedimiento civil, que suponen la existencia de
un fallador distinto de las partes contendientes”. A pesar del vacío legislativo que se comenta, de
las añoranzas que sobre el particular expresaban de cuando en vez la doctrina y la jurisprudencia,
y sobre todo de los inconvenientes prácticos que la misma representaba, el legislador colombiano
no volvió a ocuparse del tema sino en 1958. En aquella oportunidad, surgió alrededor de la reorga-
nización administrativa de la República, motivada por circunstancias políticas ampliamente co-
nocidas, la ocasión más propicia para regular de modo general los procedimientos administrativos.
En efecto, la ley 19 de ese año dispuso en el artículo 19 el otorgamiento de facultades al ejecutivo
“para reformar los trámites y procedimientos administrativos en general”. Inexplicablemente, el
gobierno no hizo uso de dichas facultades sino en forma apenas parcial, expidiendo en ejercicio de
las mismas el decreto-ley 2733 de 1959. (…) Casi un cuarto de siglo más hubo de transcurrir antes
de que Colombia adoptara por fin conjunto de principios tendientes a definir, precisar y regular en
forma general los procedimientos administrativos. La ley 58 de 1982 y el decreto 01 de 1984 dispu-
sieron la incorporación en el Código Contencioso Administrativo de una parte destinada a regular
la materia que se viene comentando, parte ésta que bien podría y que tal vez debería conformar un
Código autónomo, “el Código Administrativo”, que echaba de menos Pareja hace más de 40 años”.
Juan Carlos Esguerra Portocarrero “El campo de aplicación de los procedimientos administrativos”
en Comentarios al Código Contencioso Administrativo. Tercera Edición. Cámara de Comercio de
52 Bogotá. Bogotá, 1988. Páginas 48 a 51.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
En relación con cada uno de estos temas el Consejo de Estado -desde antes de la
Constitución- y la Corte Constitucional, con particular énfasis desde 1991, se han
ocupado reiteradamente de afianzar la noción de debido proceso administrativo, a
partir de las bases que ya se habían fijado precedentemente en materia de respeto del
principio de legalidad y de control de las potestades discrecionales de la administra-
ción.
31 Ver entre otras las sentencias T-550 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz; T-457 de 1994, M.P. Jorge
Arango Mejía; T-1016 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1061 de 2001, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-611 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-214 de 2004 M.P. Eduardo Mon-
tealegre Lynett; T-447 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-581 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-178 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 53
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
“La realidad administrativa se nos presenta como dos mundos distintos, netamente dife-
renciados y rígidamente separados: las administraciones públicas y los administrados, los que
detentan el poder y los que lo sufren, los que mandan y los que obedecen. Dos mundos entre los
que existe hasta una barrera material de separación: la ventanilla. En otra ocasión me he re-
ferido al escaso interés de la doctrina por esta institución, que constituye el primer obstáculo a
franquear –y no el menor- para tomar contacto con la administración pública y obtener una de-
cisión. Para un sector de la opinión pública, la administración no es otra cosa que un conjunto
de ventanillas donde se hace cola. Y últimamente parece volverse la vista a esta incuestionable
realidad de nuestra vida administrativa”.
“Se utiliza el término en el más amplio sentido de toda barrera material que separa al
funcionario del administrado en un despacho abierto al público. Desde aquella tradicional
ventanilla por la que asomaba la cabeza aquel inefable personaje de Mihura llamado el señor
Hernández hasta la más reciente barrera de vidrio de las oficinas de información de las admi-
nistraciones tecnocráticas”.
“Tanto los administradores como los administrados actuarán conforme a las exigencias de
la buena fe, sin olvidar que, como dice la sentencia de 18 de junio de 1979, “el derecho nunca
debe ser manejado de espaldas a su fundamento ético que debe ser el factor informante y es-
piritualizador”. Si la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la
confianza debida a quienes con ella se relacionan tampoco el administrado puede actuar en
contra de aquellas exigencias éticas”.
34 A la doctrina del Derecho Administrativo le ha importado, por ejemplo, identificar si una in-
jerencia determinada resultaba desproporcionada en el caso concreto, por exceder de lo necesario
para alcanzar el fin perseguido. Quedaba fuera de su consideración lo que desbordaba el perímetro
del control judicial y de su tradicional juicio negativo (la desproporción), esto es, el espacio que 55
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• Otorgar herramientas a la administración para que sea ella directamente la que pro-
teja en sede administrativa los derechos, sin necesidad de la intervención del juez.
• Facilitar una labor pedagógica con los ciudadanos, y con los propios servidores pú-
blicos, en relación con el conocimiento de sus derechos y de sus deberes
• dista entre el «aprobado» (Acción administrativa proporcionada porque cumple los valores mí-
nimos) y la más «alta calificación» (la solución óptima desde la perspectiva de la ponderación en
términos de proporcionalidad). Esta función positiva, relegada en otras épocas acaso por su difícil
justiciabilidad, ha adquirido en el debate político y académico actual una importancia inusitada,
por la confluencia de múltiples factores políticos, económicos y sociales, con independencia de que
su construcción no corresponda a los órganos jurisdiccionales. Por mantener el ejemplo, pueden
verse los supuestos que se consideran en relación con la proporcionalidad en J. Barnes, «El principio
de proporcionalidad. Estudio preliminar», en Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, 1998, pp. 15
y ss., 28-29, 44 y ss.
Así, el énfasis que se hace desde el título del Código en el “procedimiento adminis-
trativo”, busca entre otras cosas eliminar la percepción que pudiere tenerse según la
cual la parte primera del Código y en particular los recursos ante la administración
son una mera etapa para acudir indefectiblemente a la jurisdicción. El procedimiento
administrativo regulado en ese libro I debe convertirse, en la medida de lo posible, en
• 36 Ese mensaje en realidad hace mucho tiempo que se está predicando. Recuérdese por ejemplo la
reflexión de Eustorgio Sarria hace más de medio siglo: “El derecho administrativo no es otra cosa
que el reflejo fiel del ambiente jurídico de un pueblo. Esas normas de conducta de los gobernantes
son producto de una cultura acendrada en siglos de sostenidos esfuerzos, de luchas ardorosas por
el imperio del derecho y la indeficiente práctica de la justicia. Pero el derecho administrativo es, a la
vez, el desarrollo armónico de la Constitución política, Carta Magna o estatuto Supremo que rige
la vida ordenada de un país. Y la Constitución política, en su parte medular, es el reconocimiento
de los derechos fundamentales del hombre”. Eustorgio Sarria. Derecho Administrativo. Editorial
Temis. Tercera Edición. Bogotá 1957, pág. 327 57
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
En este orden de ideas el Código establece una serie de herramientas para que la
administración pueda proteger directamente en sede administrativa los derechos de
acuerdo con la Constitución y la ley, al tiempo que se asegure la eficacia de los prin-
cipios constitucionales de la función administrativa y en general todos los elementos
del “modelo” de gestión establecido en la Constitución. Lo que comporta necesaria-
mente un esfuerzo por aumentar las garantías en el procedimiento y por asegurar la
transparencia en la toma de decisiones. A lo que debe sumarse que el Código busca
cumplir una labor pedagógica en relación con los ciudadanos y los propios servidores
públicos sobre el conocimiento de sus respectivos derechos y deberes en función de la
eficacia de esos mismos principios.
Así, en cuanto a otorgar herramientas a la administración para que sea ella directa-
mente la que proteja en sede administrativa los derechos sin necesidad de la interven-
ción del juez, cinco herramientas claramente identificables se establecen para el efecto,
a saber i) se afianza el derecho de petición como eje de toda actuación iniciada por un
particular, ii) se otorgan instrumentos a la administración para atender situaciones de
emergencia en los que estén en juego los derechos fundamentales del peticionario, iii)
se fortalecen los recursos administrativos para que dejen de entenderse como un sim-
ple requisito de procedibilidad, iv) se establece, para garantizar el principio de igual-
dad, el deber de aplicar de manera uniforme las normas y para el efecto de tomar en
cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que
se interpreten y apliquen dichas normas, al tiempo que, v) se establece un mecanismo
para extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por
el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y
acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
• 37 ARTÍCULO 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona
tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en
este Código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución.
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades, implica el ejercicio del derecho de
petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo.
Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se
resuelva una situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar, examinar
y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer
recursos.
El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a
través de abogado.
38 ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma pro-
tección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
que contra ellas se cometan. 59
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
del destinatario de la medida solicitada, la autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas de ur-
gencia necesarias para conjurar dicho peligro, sin perjuicio del trámite que deba darse a la petición”.
Con ello se pretende otorgar a las autoridades un nuevo instrumento para dar
respuesta oportuna y sin dilaciones a situaciones de emergencia en las que no tiene
sentido que se imponga a las personas la carga de acudir a la acción de tutela para
garantizar la protección de sus derechos. Los servidores públicos han de encontrar
en dicho artículo el sustento legal con cuya supuesta ausencia en muchas ocasiones
escudan hoy su inacción.
Este fortalecimiento del derecho de petición se complementa con los deberes espe-
ciales que para garantizar su ejercicio se señalan para los Personeros Distritales y Mu-
nicipales y de los Agentes de la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo en el artículo
23 del Código39, así como con la regulación que se establece en desarrollo del mandato
contenido en el aparte final del artículo 23 de la Constitución40 en materia de ejerci-
cio del derecho de petición ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales (artículos 32 y 33 del Código)41.
• 39 ARTÍCULO 23. Deberes especiales de los Personeros Distritales y Municipales y de los Agen-
tes de la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo. Los servidores de la Procuraduría General de la
Nación, de la Defensoría del Pueblo, así como los Personeros Distritales y Municipales, según la
órbita de competencia, tienen el deber de prestar asistencia eficaz e inmediata a toda persona que
la solicite, para garantizarle el ejercicio del derecho constitucional de petición.
Si fuere necesario, deberán intervenir ante las autoridades competentes con el objeto de exigirles,
en cada caso concreto, el cumplimiento de sus deberes legales.
Así mismo recibirán, en sustitución de dichas autoridades, las peticiones, quejas, reclamos o recur-
sos que aquellas se hubieren abstenido de recibir, y se cerciorarán de su debida tramitación.
40 ARTICULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades
por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá regla-
mentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
41 ARTÍCULO 32. Derecho de petición ante organizaciones privadas para garantizar derechos funda-
mentales. Toda persona podrá ejercer el derecho de petición para garantizar sus derechos fundamentales
ante organizaciones privadas con o sin personería jurídica, tales como sociedades, corporaciones, funda-
ciones, asociaciones, organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones financieras o clubes.
Salvo norma legal especial, el trámite y resolución de estas peticiones estarán sometidos a los prin-
cipios y reglas establecidos en el Capítulo I de este Título.
Las organizaciones privadas sólo podrán invocar la reserva de la información solicitada en los casos
expresamente establecidos en la Constitución y la ley.
Las peticiones ante las empresas o personas que administran archivos y bases de datos de carácter
financiero, crediticio, comercial, de servicios y las provenientes de terceros países se regirán por lo
dispuesto en la Ley Estatutaria del Hábeas Data.
Parágrafo primero. Este derecho también podrá ejercerse ante personas naturales cuando frente a
ellas el solicitante se encuentre en situaciones de indefensión o subordinación.
Parágrafo segundo. Los personeros municipales y distritales y la Defensoría del Pueblo prestarán asisten-
cia eficaz e inmediata a toda persona que la solicite, para garantizarle el ejercicio del derecho constitucio-
60 nal de petición que hubiere ejercido o desee ejercer ante organizaciones o instituciones privadas.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Ahora bien, en relación con los recursos ante la administración y para asegurar su
eficacia, se introducen modificaciones en su regulación para que estos puedan cumplir
sus finalidades y no se consideren simplemente como el acatamiento formal de un
requisito para acudir forzosamente a la Jurisdicción. En ese orden de ideas se busca
que dichos recursos den lugar a un completo y serio debate en el seno de la adminis-
tración que ha proferido el acto objeto de recursos partiendo del presupuesto de que
de ser posible de acuerdo con las normas aplicables, y el análisis de la jurisprudencia
-máxime si se tiene en cuenta la filosofía de las regulaciones contenidas en los artícu-
los 10 y 102 que a continuación se analizan-, se evite acudir al juez. El cual solo debe
estar llamado a dirimir aquellas controversias respecto de las cuales su intervención
sea realmente necesaria.
Las autoridades deben tener en cuenta precisamente que al resolver los asuntos de
su competencia, deberán aplicar las disposiciones constitucionales, legales y regla-
mentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácti-
cos y jurídicos, y que con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia,
deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de
Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas (art. 10).
• ARTICULO 33. Derecho de petición de los usuarios ante instituciones privadas. Sin perjuicio de
lo dispuesto en leyes especiales, a las Cajas de Compensación Familiar, y a las Instituciones del
Sistema de Seguridad Social Integral, que sean de carácter privado, se les aplicarán en sus relaciones
con los usuarios, en lo pertinente, las disposiciones sobre derecho de petición previstas en los dos
capítulos anteriores. 61
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
sejo de Estado a terceros por parte de las autoridades, regulado en el artículo 102
del Código, una herramienta fundamental. Las autoridades deberán, en efecto,
extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el
Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten
y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Para tal fin el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente com-
petente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya ca-
ducado. La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucio-
nales, legales y reglamentarias aplicables, y teniendo en cuenta la interpretación
que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás
elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos
los presupuestos para que ella sea procedente. Esta decisión se adoptará dentro
de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Cabe precisar en todo caso que
las autoridades podrán negar la petición de acuerdo con precisas condiciones42. En
este evento, el Consejo de Estado se pronunciará en el caso de que el peticionario
acuda a él, en los términos del artículo 269, norma que regula la manera como el
Consejo de Estado está llamado a resolver las peticiones que ante él se hagan en
este sentido.
• 42 Ello solo será posible con fundamento en las siguientes consideraciones: 1. Exponiendo las
razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período
probatorio en el que tengan la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el deman-
dante carece del derecho invocado. En tal caso, estará obligada a enunciar cuáles son tales medios
de prueba y a sustentar de forma clara lo indispensable que resultan los medios probatorios ya
mencionados. 2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del solicitante es
distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada y no es procedente la extensión de sus
efectos. 3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas aplicables
62 no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
todas las personas que acudan a la administración y para los propios servidores
públicos43.
Como resulta apenas obvio son esos principios los que orientan el conjunto del
articulado y en consecuencia en relación con cada uno de ellos bien pudieran identi-
ficarse sistemáticamente disposiciones tendientes a su desarrollo. En este apartado
vale la pena destacar a título simplemente de ejemplo las disposiciones dirigidas a
aumentar las garantías en el procedimiento y asegurar la transparencia en la toma de
decisiones en aplicación de los principios de debido proceso, igualdad, imparcialidad,
buena fe, moralidad, participación, responsabilidad y transparencia, así como aque-
llas que están llamadas a cumplir una labor pedagógica con los ciudadanos y con la
propia administración en relación con el conocimiento de sus derechos y de sus debe-
res en la lógica de asegurar la eficacia de esos mismos principios.
• 43 En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de
conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la
ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.
En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de lega-
lidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y
non bis in idem.
En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las perso-
nas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán
objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que
la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las per-
sonas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva. En las actuaciones en las que aparezca la defensa
de intereses que se muestren diversos u opuestos, las autoridades deberán dispensarles idéntico
trato, quedando proscrita la posibilidad de atención privada y por separado en la adopción de las
decisiones correspondientes.
En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamien-
to leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.
En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a
actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.
En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de
los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de delibe-
ración, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.
En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuen-
cias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución,
las leyes y los reglamentos.
En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por con-
siguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.
En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados,
en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resolu-
ciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo
el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad
con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, ésta
no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma. 63
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Así cabe recordar que desde el artículo primero del Código se afirma que las
normas de la primera parte tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos
y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales44 la sujeción de las
autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cum-
plimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la Admi-
nistración y la observancia de los deberes sociales del estado y delos particulares45.
• 44 Sobre este concepto no resulta vano recordar el significado dado al mismo para el caso español
en palabras del profesor Alejandro Nieto. “La declaración de que la Administración sirve a los in-
tereses generales tiene una enorme relevancia, puesto que afecta a una de las cuestiones medulares
de la Ciencia Política y conviene subrayar que en este punto la Constitución no ha esquivado el
problema sino que lo ha abordado y resuelto con inequívoca rotundidad al pronunciarse terminan-
temente por una de las muchas opciones posibles, cabalmente la más democrática.
La Constitución, por lo pronto, se opone de forma radical a una opción histórica bien conocida:
la apropiación del poder por parte de los burócratas, quienes utilizan el aparato administrativo en
beneficio de sus propios intereses.
Pero la Constitución no se limita a esto sino que rechaza también que la Administración Pública
esté al servicio, no ya de un Parido político (lo que parece obvio), sino al del Gobierno y aun del
Estado. Porque si bien es verdad que «el Gobierno dirige la Administración civil y militar» (art.
97), esta dirección no significa que la Administración haya de servir al Gobierno: a quien sirve
-el tenor del artículo 103 no ofrece lugar a dudas- es a los intereses generales. Con lo cual se hace
emerger el problema de la posible discordancia entre estos intereses generales y la voluntad de un
Gobierno parcial, indebidamente manejado por los Partidos políticos o por los grupos económicos
y sociales.
En esta hipótesis -nada irreal ciertamente. La Constitución se decide por una fórmula que otorga
a la Administración un papel estabilizador o de garantía de los intereses generales (…)” Alejandro
Nieto. “La Administración sirve con objetividad los intereses generales”. En Estudios sobre la Cons-
titución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Civitas, Madrid 1991 tomo III,
pág. 2226
45 Debe hacerse énfasis en que siendo consecuentes con ello el Código igualmente recuerda expre-
samente a las personas sus deberes en las actuaciones ante las autoridades. Así:
Artículo 6. Deberes de las personas. Correlativamente con los derechos que les asisten, las personas
tienen, en las actuaciones ante las autoridades, los siguientes deberes:
1. Acatar la Constitución y las leyes.
2. Obrar conforme al principio de buena fe, absteniéndose de emplear maniobras dilatorias en las
actuaciones, y de efectuar o aportar, a sabiendas, declaraciones o documentos falsos o hacer afir-
maciones temerarias, entre otras conductas.
3. Ejercer con responsabilidad sus derechos, y en consecuencia abstenerse de reiterar solicitudes
evidentemente improcedentes.
4. Observar un trato respetuoso con los servidores públicos.
Parágrafo. El incumplimiento de estos deberes no podrá ser invocado por la administración como
pretexto para desconocer el derecho reclamado por el particular. Empero podrá dar lugar a las san-
64 ciones penales, disciplinarias o de policía a que sean del caso según la ley.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
escrito, y por medio electrónico sólo cuando lo autoricen el mismo Código o la ley,
debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio de su
derecho a la defensa.
Por su parte, el artículo 46, advierte que cuando la Constitución o la ley ordenen la
realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha
consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas,
so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar. Esta disposición destinada
a garantizar la eficacia de los mandatos superiores sobre el derecho a participar de de-
terminados grupos a los que la Constitución otorga particular protección, debe exa-
minarse en concordancia con la que de manera general se establece en el numeral 8 de
artículo octavo según el cual las autoridades deberán tener a disposición del público
los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con
el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, se
deberá señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales
se dejará registro público. La norma precisa que en todo caso la autoridad adoptará
autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general.
En relación con los terceros precisamente el artículo 38 precisa los casos que los
mismos podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos dere-
chos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada46.
Esta y las demás disposiciones a que hemos hecho referencia en este acápite deben
analizarse en concordancia con las numerosas normas que de manera expresa
dan un claro mensaje a la administración sobre la importante tarea que le cabe en
el respeto de los derechos de las personas y las consecuencias de no hacerlo47. Así el
artículo 5 regula concretamente los derechos de las mismas ante las autoridades, el 7
señala los deberes que estas últimas tienen frente a las personas que ante ellas acudan
y en relación con los asuntos que tramiten, mientras que el artículo 8 regula el deber
de las autoridades de mantener a disposición de toda persona información completa
y actualizada sobre el conjunto de la actividad que desarrollan, con la sola salvedad de
la reserva establecida en la ley48.
• 47 Artículo 31. Falta disciplinaria. La falta de atención a las peticiones y a los términos para re-
solver, la contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas
de que trata esta Parte Primera del Código, constituirán falta gravísima para el servidor público y
darán lugar a las sanciones correspondientes de acuerdo con la ley disciplinaria.
48 Artículo 5. Derechos de las personas ante las autoridades. En sus relaciones con las autoridades
toda persona tiene derecho a:
Presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades, verbalmente, o por escrito, o por cualquier
otro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como a obtener información y orientación
acerca de los requisitos que las disposiciones vigentes exijan para tal efecto.
Las anteriores actuaciones podrán ser adelantadas o promovidas por cualquier medio tecnológico o
electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público.
Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado de cualquier actuación o trámite y obtener copias, a
su costa, de los respectivos documentos.
Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos públicos en los tér-
minos previstos por la Constitución y las leyes.
Obtener respuesta oportuna y eficaz a sus peticiones en los plazos establecidos para el efecto.
66 Ser tratado con el respeto y la consideración debida a la dignidad de la persona humana.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
El sentido de la reforma en este ámbito está signado por el hecho de que entre los
nuevos deberes que se establecen para las autoridades esté el de “expedir, hacer visible
y actualizar anualmente una carta de trato digno al usuario donde la respectiva autoridad
especifique todos los derechos de los usuarios y los medios puestos a su disposición para garan-
tizarlos efectivamente”.
Se trata en suma de hacer visible por todos los medios y en todos los sentidos que
la tarea de la administración se enmarca en el respeto de los derechos, y ese es tal vez
el elemento más importante de esta reforma en lo que a su primera parte se refiere.
• 49 En el listado cabría incluir a título de simple referencia el fallido Decreto 1122 de 1999 “Por el
cual se dictan normas para suprimir trámites, facilitar la actividad de los ciudadanos, contribuir a
la eficiencia y eficacia de la Administración Pública y fortalecer el principio de la buena fe” -Decla-
rado inexequible por las Sentencia C-923 de 1999-
Ahora bien, aun cuando la lógica codificadora hubiera llevado a pensar en un tex-
to único y concretamente en un procedimiento único, las realidades administrativas
llevaron a que se optara más bien por la fórmula contenida en el artículo 34 que se-
ñala que las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo
común y principal que se establece en el Código, sin perjuicio de los procedimientos
administrativos regulados por leyes especiales. Con la precisión de que en lo no pre-
visto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de la Parte Primera del mismo Có-
digo. El Gobierno en todo caso ha adquirido el compromiso de efectuar un riguroso
análisis costo beneficio de dichas leyes especiales en cada sector administrativo para
que antes de la entrada en vigencia del nuevo Código se evalúe la necesidad o no de
su permanencia en el ordenamiento.
• distribución y producción de bienes y servicios del Estado destinados a la consecución de los fines
sociales propuestos por el Estado Social de Derecho. Por lo tanto, la administración necesita un
apoyo logístico suficiente, una infraestructura adecuada, un personal calificado y la modernización
de ciertos sectores que permitan suponer la transformación de un Estado predominantemente
legislativo a un Estado administrativo de prestaciones.
(…) En este orden de ideas, el logro de los objetivos y fines del Estado requieren de una función ad-
ministrativa eficiente que responda a las exigencias del Estado Social de Derecho. (...)” (Sentencia
T-068 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Entonces, todas las acciones tendientes a lograr el mejoramiento de la capacidad de gestión de la
administración pública para el desarrollo de sus funciones, no solamente resulta deseable sino in-
dispensable para el cumplimiento de los fines asignados al Estado colombiano por la Constitución
Política”. Ver Sentencia C-914/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
51 Por ejemplo el artículo 14 reúne en un solo artículo el tema de los términos para resolver las dis-
tintas modalidades de peticiones sin que se introduzcan mayores cambios en el contenido vigente.
señala el artículo:
“Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse den-
tro de los quince (15) días siguientes a su recepción.
70 Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:
Ley 1437 de 2011 • Memorias
De otra parte, numerosas son las disposiciones del Código que se inscriben con-
cretamente en la lógica de contribuir a la simplificación y racionalización de los
procedimientos. En ese orden de ideas el Código señala que en virtud del principio
de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para
el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones
inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregu-
laridades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho
material objeto de la actuación administrativa.
• 1. Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su re-
cepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos
legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no
podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se
entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.
2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las
materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí se-
ñalados, la autoridad deberá informar de inmediato, y en todo caso antes del vencimiento del
término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora y
señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder
del doble del inicialmente previsto”.
A título de ejemplo también, cabe recordar que con la misma filosofía en el Código se regula con
algunos ajustes el tema de los documentos reservados en los artículos 24 a 27. 71
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
En virtud del mismo principio, y de, entre otros, los de economía y celeridad, se
regula el tema de las peticiones incompletas y el desistimiento tácito (art. 17)52, el de las
peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas (art. 19)53, el de la organización para el
trámite interno y decisión de las peticiones (art. 22)54, el de las peticiones entre autori-
dades (art.30)55, el de la corrección de irregularidades en la actuación administrativa (art.
41)56, el de la corrección de errores formales (art. 45)57 el de las sesiones virtuales (art.
63)58, el del carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades (art. 89)59.
• 52 El texto señala al respecto que cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está
incompleta pero la actuación puede continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro
de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo
de un (1) mes. A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes
requeridos comenzará a correr el término para resolver la petición.
Cuando en el curso de una actuación administrativa la autoridad advierta que el peticionario debe
realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, lo re-
querirá por una sola vez para que la efectúe en el término de un (1) mes, lapso durante el cual se
suspenderá el término para decidir.
Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el reque-
rimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual.
Vencidos los términos establecidos en este artículo, la autoridad decretará el desistimiento y el
archivo del expediente, mediante acto administrativo contra el cual únicamente procede recurso
de reposición, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el
lleno de los requisitos legales. (art. 17).
53 Artículo 19. Peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas. Toda petición debe ser respetuosa. Sólo
cuando no se comprenda su finalidad u objeto, se devolverá al interesado para que la corrija o aclare
dentro de los diez (10) días siguientes. En caso de no corregirse o aclararse, se archivará la petición.
Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores.
54 Artículo 22. Organización para el trámite in¬terno y decisión de las peticiones. Las autoridades
deberán reglamentar la tramitación interna de las peticiones que les corresponda resolver, y la ma-
nera de atender las quejas para garantizar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo.
Cuando más de diez (10) ciudadanos formulen peticiones de información análogas, la Administra-
ción podrá dar una única respuesta que publicará en un diario de amplia circulación, la pondrá en
su página web y entregará copias de la misma a quienes las soliciten.
• 55 Artículo 30. Peticiones entre autoridades. Cuando una autoridad formule una petición de infor-
mación a otra, ésta deberá resolverla en un término no mayor de diez (10) días. En los demás casos,
resolverá las solicitudes dentro de los plazos previstos en el artículo 14.
57 Artículo 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de par-
te, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos,
ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la
corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales
para demandar el acto. Realizada la corrección, ésta deberá ser notificada o comunicada a todos los
72 interesados, según corresponda.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Finalmente debe destacarse el esfuerzo hecho en el texto por tomar en cuenta los
avances tecnológicas y las nuevas posibilidades particularmente en materia informá-
tica, para modernizar y racionalizar el funcionamiento interno de la administración,
así como la relación con los particulares, cuidándose en todo caso de atender la diver-
sidad y las limitaciones que ellos pueden tener para acceder a esos instrumentos,
estableciendo mecanismos alternativos y razonables términos de transición, así como
el principio de la voluntariedad y de no de imposición de cargas desproporcionadas
a las personas. Igualmente atendiendo el principio de neutralidad tecnológica en el
establecimiento de la regulación para evitar que sus preceptos terminen siendo supe-
rados muy rápidamente con los incesantes avances tecnológicos que en este campo
se producen. Por eso se limitan los textos a señalar sencillas reglas que orienten la
utilización de dichos medios en las actuaciones administrativos haciendo énfasis en
todo caso en la protección de los derechos de las personas y en la especial responsabi-
lidad que tiene el Estado para garantizar las condiciones de seguridad, autenticidad,
integridad y disponibilidad propios a esta temática.
Dichos textos en realidad parten de los avances legales que ya se han producido
en este campo y de los esfuerzos que la administración ya ha venido haciendo, pero
con la conciencia sin embargo de la necesidad de producir un cambio sustancial,
cuantitativo y cualitativo, en la capacidad instalada del Estado en este campo.
En cuanto a lo primero, se señala que en virtud del principio de celeridad, las autori-
dades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecno-
logías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se
adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas
(art. 3). Igualmente se señala dentro de los derechos de las personas en sus relaciones
con las autoridades el de presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades,
verbalmente, o por escrito, o por cualquier otro medio idóneo y sin necesidad de apo-
• 58 ARTÍCULO 63. Sesiones virtuales. Los comités, consejos, juntas y demás organismos colegia-
dos en la organización interna de las autoridades, podrán deliberar, votar y decidir en conferencia
virtual, utilizando los medios electrónicos idóneos y dejando constancia de lo actuado por ese
mismo medio con los atributos de seguridad necesarios.
59 Artículo 89. Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Salvo disposición
legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas,
puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación
de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de
la Policía Nacional. 73
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
derado, así como a obtener información y orientación acerca de los requisitos que las
disposiciones vigentes exijan para tal efecto. Precisando que las anteriores actuaciones
podrán ser adelantadas o promovidas por cualquier medio tecnológico o electrónico
disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público. En similar
sentido y como evidente consecuencia, el artículo 7 establece el deber de las autorida-
des de tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos, así como
de establecer un sistema de turnos acorde con las necesidades del servicio y las nuevas
tecnologías, para la ordenada atención de peticiones, quejas, denuncias o reclamos,
sin perjuicio del tratamiento especial previsto en la Constitución para determinadas
personas en aplicación del artículo 13 superior, de la misma manera que se establece
el deber de adoptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones, y
permitir el uso de medios alternativos para quienes no dispongan de aquellos.
• 60 Artículo 56. Notificación electrónica. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de
medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación.
Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad que
las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los
otros medios previstos en el Capítulo V del presente Título.
La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto
administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración.
ARTÍCULO 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación ad-
ministrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la
persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del
acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las
autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.
La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso ante-
rior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta
manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administra-
tivos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la
convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades
alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.
2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en
estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de
que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán
los términos para la interposición de recursos.
ARTÍCULO 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar
74 al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la dili-
gencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes
a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la cita-
ción se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad
por el término de cinco (5) días.
61 ARTÍCULO 65. Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos
administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el
Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuen-
ten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la
distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por
bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.
Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de
interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá
disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.
Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos
a los de voto popular.
ARTÍCULO 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de
los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la direc-
ción, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del
registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar
la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente pro-
ceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de
que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el
lugar de destino.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto
administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público
de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación
se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por
este medio quedará surtida la notificación personal.
ARTÍCULO 73. Publicidad o notificación a terceros de quienes se desconozca su domicilio. Cuan-
do, a juicio de las autoridades, los actos administrativos de carácter particular afecten en forma
directa e inmediata a terceros que no intervinieron en la actuación y de quienes se desconozca
su domicilio, ordenarán publicar la parte resolutiva en la página electrónica de la entidad y en un
medio masivo de comunicación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.
En caso de ser conocido su domicilio se procederá a la notificación personal 75
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Este último artículo precisa que para efectos de demostrar el envío y la recepción de
comunicaciones, se aplicarán las siguientes reglas: 1. El mensaje de datos emitido por
la autoridad para acusar recibo de una comunicación, será prueba tanto del envío he-
cho por el interesado como de su recepción por la autoridad. 2. Cuando fallen los medios
electrónicos de la autoridad, que impidan a las personas enviar sus escritos, peticiones o
documentos, el remitente podrá insistir en su envío dentro de los dos (2) días siguientes,
o remitir el documento por otro medio dentro del mismo término, siempre y cuando
exista constancia de los hechos constitutivos de la falla en el servicio.
Por último cabe advertir que el artículo 64 sobre estándares y protocolos, señala
que sin perjuicio de la vigencia dispuesta en el Código en relación con las disposicio-
nes en materia de procedimiento electrónico, el Gobierno Nacional establecerá los
estándares y protocolos que deberán cumplir las autoridades para incorporar en forma
gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos.
presupuesto para una efectiva protección del individuo, sino también la condición
necesaria para el funcionamiento y la modernización del Estado140. No importa solo
coadyuvar a que la resolución o norma emanadas sean ajustadas a Derecho. El pro-
cedimiento además ha de resultar rápido y eficiente; suscitar la participación, el
consenso y la aceptación; generar la solución óptima141”62..
• 139 Cfr. E. SCHMIDT –ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. Grundlagen
und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2ª edición, Springer, 2004, pp. 45 y ss.
140 Cfr. H. HILL, «Kommunikation als Herausforderung für Staat und Verwaltung», en Steger,
Lean Administration, 1994, p.49 (52).
• 1 Corte Constitucional, sentencia C-037/96. Vid. Además sentencias T- 006 de 1992, C-543 de
1992; C-544 de 1992; T.554 de 1992; C-572 de 1992, T-597 de 1992, C-599 de 1992, C-093/93 T-173
de 1993, T-320 de de 1993, C-544-93, T-275-94, T-416 de 1994, T-067 de 1995, C-084 de 1995, T-190
de 1995, C-037 de 1996, T- 268 de 1996, T-502-97, C-652 de 1997, C-071-99, C-742-99, T-163/99,
SU-091/00, C-1195 de 2001.
2 Exposición de Motivos, Proyecto de ley No. 198 de 2009 - Senado, “Por la cual se expide el Có-
digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, Gaceta del Congreso
No. 1.173, Págs. 63 a 65. 79
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Sin embargo, el mal endémico que de manera genérica afecta el derecho fun-
damental de acceso a la justicia no es extraño a esta jurisdicción: existencia de
barreras tales como la desigual distribución geográfica de los despachos judiciales;
la complejidad o desactualización de la legislación procesal; el desconocimiento
por parte de las autoridades de los derechos de los ciudadanos, de la ley y de las in-
terpretaciones jurisprudenciales; la deficiente asistencia legal, especialmente para
los sectores menos favorecidos; la carencia de una cultura ciudadana básica y los
altos costos implícitos en la operación del sistema, entre otros factores, inciden en
la vulneración de ese derecho.
Es así como se constató que desde el momento en que va a ser presentada la de-
manda, el administrado enfrenta el primer escoyo cuando no se tiene claridad ni en
la legislación ni por el juez, de cuál es el juez al que el Estado ha determinado como
el competente para el conocimiento del proceso, conflicto cuya resolución se toma al
menos dos años y cuando finalmente se define al juez competente, el usuario de la
administración de justicia debe soportar un largo proceso por los trámites que hoy
tiene establecidos el código como propios del proceso contencioso administrativo,
sino a la espera del turno para que se realicen las actuaciones propias y sobre todo
En febrero de 2008 y para establecer los temas cuyo análisis debía ser abordado por
la Comisión de Reforma al Código Contencioso Administrativo, la Sala Plena del Con-
sejo de Estado se reunió en la ciudad de Paipa, e identificó varios factores que inciden
en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la justicia y su consecuen-
cia natural: la tutela judicial efectiva, unos con más preponderancia que otros, pero en
todo caso todos determinantes de la vulneración del derecho que se comenta. Factores
de los cuales merecen especial destaque, los siguientes:
• 4 Aponte, Santos Gustavo, Presidente del Consejo de Estado, Encuentro de la Jurisdicción Conten-
82 ciosa Administrativa, Armenia, septiembre de 2007.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Todo ello implicó, sin duda, unas nuevas relaciones entre el administrado y la ad-
ministración frente a sus derechos, lo cual lleva a que los servidores del Estado deban
contar con herramientas acordes con las exigencias de la actual Constitución, para el
reconocimiento y logro de la eficacia de esos derechos, lo que incidió en el aumento de
asuntos en trámite ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que
ésta no es ajena a esa transformación, al contrario, es la garante del respeto de los de-
rechos de los asociados, mediante un conjunto de disposiciones procesales que creen
formas de actuación judicial con un alto grado de informalidad, flexibles, de trámite
prioritario y sumario y en todo caso eficaces en la garantía de la tutela judicial. 83
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Por esta vía el advenimiento del nuevo orden constitucional trajo a la Jurisdic-
ción de lo Contencioso Administrativo la atribución, al lado de las que ya le habían
sido otorgadas, de nuevas competencias para el conocimiento de las acciones de tu-
tela, populares, de grupo y de cumplimiento, en tanto la conducta vulnerante de los
derechos protegidos a través de ellas provenga de la administración. Así mismo la
Constitución le atribuyó directamente el conocimiento de los juicios de pérdida de
investidura de los miembros de cuerpos colegiados.
Por otra parte, los cambios que se produjeron en la legislación, también le atribuye-
ron nuevas competencias entre las cuales cabe mencionar el conocimiento de procesos
ejecutivos primero de títulos provenientes del contrato estatal (Ley 80 de 1993) y
adelante también de las condenas impuestas por esta jurisdicción (Ley 446 de 1998); la
revisión de legalidad de las conciliaciones (Ley 446 de 1998), así como el conocimien-
to de los juicios de repetición en contra de los funcionarios que su conducta dolosa
o gravemente culposa, hayan dado lugar a que el Estado pague una suma de dinero
como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier forma de arreglo y de las
solicitudes de Habeas corpus (Ley 1095 de 2006).
Por otra parte, con ocasión de la vigencia de la Ley 1107 de 2006 que atribuyó a esta
jurisdicción la competencia para el juzgamiento del Estado, con independencia de la
naturaleza de la función de la cual emana la actuación a juzgar, se produjo un despla-
84 zamiento hacia la Contencioso Administrativa de los procesos en los que siendo parte
Ley 1437 de 2011 • Memorias
La demora en la implementación de la ley que creó los jueces, como que apenas
entraron a operar en agosto de 2006 (10 años después de su creación), dio al traste
con el fin preventivo que inspiró esa ley, cuando apenas se empezaba a manifestar la
congestión y para evitar que esta alcanzara los niveles que hoy presenta.
• 5 El artículo 2º de la Ley 130 de 1913, dispuso: “Esta jurisdicción se ejerce por el Tribunal Supremo
y los Tribunales Seccionales de lo Contencioso Administrativo” y el 10 de septiembre de 1.914,
mediante acto reformatorio de la Constitución, se dispuso en el artículo 1º la existencia de un
Consejo de Estado compuesto de 7 individuos, a saber: “ ... el primer Designado para ejercer el
poder ejecutivo, que lo preside y seis Vocales nombrados como lo determine la ley.- Los ministros
del Despacho tienen voz y no voto en el Consejo. “ Al atribuírsele funciones en el mismo Acto, se
le asignó entre otras, la de desempeñar las de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo
conforme a las reglas que señalara la ley. 85
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
amplias facultades, fueron encargados del juzgamiento de las actuaciones del Estado y
su participación en la función de administrar justicia, según entendimiento de la Sala
Plena en aquella ocasión, merecía un balance, para concluir aspectos tales como el re-
planteamiento de las competencias que venían ejerciendo, el incremento de su núme-
ro y el papel del Consejo de Estado a la luz de la nueva estructura de la jurisdicción.
• 6 García de Enterría, Eduardo, 2006, pág. 209. Cita este principio en referencia las conclusiones del
abogado general Tesauro ante el Tribunal Supremo Español para justificar las medidas cautelares
contra la administración. Resalta que la cita del principio en el mencionado alegato, reposa en la
jurisprudencia de derecho internacional y constitucional alemana e italiana.
7 “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razo-
nable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determi-
nación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”
8 14. […] 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igual-
86 dad, a las siguientes garantías mínimas: […] A ser juzgado sin dilaciones indebidas.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Con ese pensamiento, las reflexiones que se hicieron por la Sala Plena del Consejo
de Estado en el primer encuentro de Paipa, determinaron, para el nuevo código, la defi-
nición y concreción de varios aspectos, entre ellos los más relevantes, los siguientes:
• 9 Entre ellos los de: concentración, debido proceso en sus manifestaciones de: contradicción au-
diencia y defensa; confianza legítima, cosa juzgada, dispositivo con algunos elementos del inqui-
sitivo para el decreto de pruebas de oficio y para el impulso oficioso del proceso, doble instancia,
economía procesal, igualdad, paridad de partes, imparcialidad, inmediación, lealtad procesal, moti-
vación de las decisiones, obligatoriedad de los procedimientos, aunque ése último con algún mar-
gen de discrecionalidad en manos del juez como director del proceso y solo para lograr la eficiencia
del mismo, preclusión, hoy con alcances diferentes a la luz del mandato establecido en la LEAJ, en
tanto dispone la preclusión por etapas, para alegar las nulidades y el saneamiento de las mismas
88 por su no alegación en la etapa en la cual se producen.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
En los artículos 10, 102 y 269, como una forma de alcanzar la tutela judicial efectiva y
como respuesta al continuo desconocimiento por parte de la administración a derechos
reiteradamente reconocidos por la jurisdicción sobre unas condiciones claras de hecho
que imponen la aplicación de la norma de derecho, se estableció en primer lugar el deber
de las autoridades de aplicar las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias
de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos,
con un claro desarrollo del artículo 13 de la Constitución Nacional.
Y para completar ese deber, se estableció que al adoptar las decisiones de su competen-
cia, las autoridades deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del
Consejo de Estado10 en las que se interpreten y apliquen dichas normas. En aras de lograr
la aplicación de la ley en condiciones de igualdad, el artículo 10211 previó el deber de las
autoridades de extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada
por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y
acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos, extensión que no es más que la directa
aplicación de la igualdad frente a la ley o la aplicación incipiente del principio de isonomía
que predica los efectos erga omnes de las decisiones administrativas y judiciales relacionadas
con la actividad administrativa, a los casos que respondan a la misma situación de hecho,
como una manifestación de la aplicación de la igualdad frente a la ley y que se constituye
en un importante elemento de la pretendida tutela judicial efectiva en tanto otorga un
valor agregado a las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado.
• 10 Fueron consagradas como sentencias de unificación en el artículo 270, las que profiera o haya
proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por
necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios
y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996,
adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
11 Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las
autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación juris-
prudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo
soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para re-
conocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá,
además de los requisitos generales, los siguientes:
1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de
hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en
la sentencia de unificación invocada. /2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que
reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un
proceso./3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor…”
También como garantía del respeto a la igualdad ante la ley, el artículo 103 en de-
sarrollo de tal principio, dispuso que todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance
y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en
la providencia que lo contenga, como una garantía de que frente a la misma situación
de hecho, la consecuencia jurídica sea igual.
Por otra parte, la certeza sobre el juez al cual debe acudirse para formular una preten-
sión en contra del Estado, como uno de los primeros pasos en el logro de la tutela judicial
efectiva, determinó las modificaciones de las normas atributivas de competencia de esta
jurisdicción con el fin de solucionar dos aspectos, a saber: (i) la situación de conflicto que
durante 60 años afectó a quien pretendía reclamar en contra del Estado, dado la dualidad
de jurisdicciones que caracteriza nuestro sistema para el juzgamiento del Estado, y (ii) la
congestión que el establecimiento del factor subjetivo como determinante de la compe-
tencia trajo a esta jurisdicción13, con sacrificio además de la especialidad de los jueces.
Así, el nuevo código opta por establecer el material como criterio central de atri-
bución de competencia, cuando señaló que conocería de las controversias derivadas
de aquellas actividades de la administración sujetas al derecho administrativo, para
a continuación dejar en esta Jurisdicción el conocimiento de los procesos de respon-
sabilidad contractual y extracontractual de las entidades públicas, con excepción de
aquellos casos en que la actividad de la cual se deriva el conflicto, provenga de enti-
dades que tengan el carácter de financieras, aseguradoras, intermediarias de seguros o
intermediarias de valores.
• 14 Sin distinción del régimen de derecho de la entidad, la responsabilidad del Estado tiene su fun-
damento en el artículo 90 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que “El Estado respon-
derá patrimonialmente pro los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción
o la omisión de las autoridades públicas…”. 91
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
afiliados a una prestadora del servicio de carácter estatal, competencia que se trasladó
de la contencioso administrativa a la ordinaria desde las leyes 36215 y 712.
• 15 Mediante la cual se atribuyó a los jueces del trabajo, la competencia para conocer de las dife-
rencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de Seguridad Social Integral
y sus afiliados. Norma modificada por la Ley 712, que cambió la denominación del Código Procesal
del Trabajo por la de: “Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social” y que estableció como
una de las competencias de la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social, denominación
también adoptada en esa normativa, la del conocimiento de las controversias referentes al sistema
de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los emplea-
dores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación
jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.
16 Requisito conocido en el actual código como agotamiento de la vía gubernativa y del cual
dan cuenta los artículos 63 y 135, este último, del siguiente tenor: “Posibilidad de demanda ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares. La demanda para que
se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se
restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso
o presunto por silencio negativo. /El silencio negativo, en relación con la primera petición también
agota la vía gubernativa./Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado opor-
tunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los
correspondientes actos
17 El artículo 161 del nuevo código, como requisitos previos para demandar, consagra en los nu-
merales 1º y 2º: /1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial
constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas
a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. /En
los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre
expresamente prohibida./ Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió
por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación./ 2.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y
decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación
con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto./ Si las autoridades
administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será
92 exigible el requisito al que se refiere este numeral.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
No son pocas las veces que aún en la decisión del recurso de reposición, la adminis-
tración cambia su decisión18 y evita el desgaste que implica tanto para el administrado
como para el Estado, el trámite de un proceso judicial. Con la misma filosofía se de-
fiende el intento de conciliación prejudicial, etapa en la que la presencia de un tercero
cualificado, el agente el Ministerio Público, quien además tiene facultades para propo-
ner fórmulas de arreglo, puede llegar a evitar el litigio con una fórmula conciliatoria.
Es así como a lo largo del trámite del proceso y con el fin de conducirlo hacia una
sentencia de fondo dictada en un plazo razonable, esto es con el propósito de evitar un
fallo inhibitorio o tardío, el nuevo código establece que el juez desde cuando estudia
la demanda para su admisión, debe además de revisar el cumplimiento de los requi-
sitos con tal propósito, adoptar las previsiones necesarias para conducirlo por la vía
de un proceso eficaz que culmine con sentencia de fondo, y en caso de demostrarse
los supuestos de hecho establecidos en la norma para el reconocimiento del derecho
reclamado, proceder a acceder a las súplicas de la demanda.
• 19 Devis Echandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso,
94 sexta edición, editorial ABC Bogotá, 1978, pág. 265
Ley 1437 de 2011 • Memorias
a través de los cuales fueron resueltos los recursos propuestos en su contra ante la
misma administración, se ha dejado al Juez la posibilidad de disponer tal integración
cuando la demanda no la contenga. En esa vía el artículo 163 estableció que “si el acto
fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resol-
vieron.”. En consonancia con ese mandato y para garantizar el conocimiento oportuno
por parte del juez de los actos que se produjeron con ocasión del acto demandado, el
artículo 175-7, dispone como deber para el demandado, al contestar la demanda, el de
“allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del
proceso y que se encuentren en su poder.”
De lamentar que tales poderes no hubieran llegado hasta la nulidad por consecuen-
cia de los actos administrativos particulares proferidos con fundamento en un acto
general que es declarado nulo. Si la nulidad tiene efectos retroactivos al momento del
• 20 El artículo 37 del C. de P. Civil establece entre los deberes del Juez, y en primero lugar, el de
“Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la
paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las
demoras que ocurran.” 95
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
nacimiento del acto, todos los efectos que se produzcan durante su vigencia están
afectados de nulidad, y por tanto ésta debía proceder bien sea de pleno derecho o bajo
el régimen de anulación, pero, de oficio, dentro del juicio de nulidad del acto general.
Un estado social de derecho, que consagra con rango constitucional los derechos fun-
damentales, incurre en una grave contradicción cuando se protege en las caducidades
para mantener la vulneración a tales derechos y de otros de rango legal. Esa situación
que permanece, comporta el desconocimiento de los derechos sustanciales por cuenta
de la exigencia de demanda de cada afectado para su respectiva reclamación.
En la misma línea el artículo 181 inciso final le permite al juez prescindir de la au-
diencia de alegaciones y juzgamiento y en cambio correr traslado para que se presente
96
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Por otra parte, la práctica concentrada de las pruebas debe lograrse en la misma au-
diencia, la cual solo se podrá suspender cuando sea necesario para surtir el traslado de
la prueba o cuando a criterio del juez la complejidad de la prueba lo haga necesario.
No se dejó a las partes la facultad de solicitar la suspensión de esa audiencia.
97
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Aunque no lo dice la norma, como tampoco lo hace la estatutaria, es claro que solo
se refiere a las nulidades saneables, porque la preclusión de las etapas no convalida vi-
cios insaneables, como la falta de jurisdicción o de competencia funcional, o el actuar
dentro de un proceso legalmente terminado. Estas irregularidades, de carácter sustan-
cial, afectan el proceso de tal manera que no es dable su saneamiento.
En el ejercicio por parte del juez de esta facultad deber, está asistido por las partes,
quienes tiene iniciativa para proponer la nulidad, so pena de que ésta se sanee por
la finalización de la etapa en la cual se produjo la irregularidad que la genera. Carga
procesal que corresponde a las partes en cumplimiento del deber constitucional de
colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia21.
Por otra parte y para encauzar correctamente el proceso desde sus inicios, cuando
en la demanda solo se formule pretensión de nulidad y el juez advierta que como
consecuencia de esa declaración automáticamente se producirá restablecimiento del
derecho, en lugar de permitir que el proceso se encamine hacia un fallo inhibitorio,
tiene el deber de advertirlo en el auto admisorio de la demanda, para surtir el trámite
que corresponde a la pretensión de nulidad acompañada de la de restablecimiento del
derecho, lo cual comprende la exigencia de los requisitos propios de este tipo de pre-
tensiones, tales como la legitimación del demandante y su formulación oportuna.
• 21 Al fijar el objeto y principios del nuevo código, en cuanto se refiere a la actuación ante la juris-
dicción de lo contencioso administrativo, en el artículo 103, apartándose de la tradición de iden-
tificar el objeto de la jurisdicción con competencia, se estableció: Artículo 103. Objeto y principios.
Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por
objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preserva-
ción del orden jurídico. /…/ Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la ad-
ministración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias
98 previstas en este Código.”
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Por otra parte, la tutela judicial otorgada 15 años después de haberse presenta-
do la conducta vulnerante, es un elemento que incide de manera importante en la
congestión, en tanto la administración prevalida de la demora de la jurisdicción
para adoptar una decisión y la mayoría de las veces ante la falta de recursos para
reconocer los derechos reclamados como sucede en el caso de las pensiones, niega
las reclamaciones en sede administrativa y dilata el problema en el tiempo, a pesar
del costo que ello significa por el pago de actualizaciones e intereses y del desgaste
del aparato judicial para la decisión de un tema que debió haber sido resuelto por
la administración.
Reforma que pretende varios propósitos: (i) lograr la tutela judicial efectiva, distor-
sionada por la demora de que adolece esta jurisdicción en el trámite de sus procesos,
dada la inmanejable congestión que en ella existe, derivada de la gran demanda de los
usuarios de justicia, frente al sistemático desconocimiento, por parte de la adminis-
tración, de los derechos que los administrados reclaman ante ella; (ii) unificar los po-
deres que puede ejercer el juez de lo contencioso administrativo, tanto cuando actúa
en busca de la protección de derechos de especial categoría, como cuando actúa en el
trámite de un proceso en el cual se han formulado pretensiones que tienden a con-
trolar la actuación del Estado, en tanto vulnerante de derechos subjetivos amparados
en las leyes22; (iii) regular los requisitos para decretar medidas cautelares en los juicios
destinados a la protección de derechos de especial categoría y (iv) regular, de manera
clara y coherente, los poderes del juez en relación con las medidas cautelares, en lo que
concierne a su determinación, descripción, proceso y responsabilidad tanto de quien
las solicita como de su destinatario.
• 22 El parágrafo del artículo 239, dispone: “Las medidas cautelares en los procesos que tengan por
finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela
del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto
100 en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.”
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Con el propósito de concretar las medidas cautelares y por esa vía circunscribir
sus límites a los presupuestos del principio de legalidad al cual el juez está sometido,
expresamente se estableció como medidas las siguientes:
Así, la regulación de las medidas cautelares contenida en la ley 1437 tiene la virtud
de exigir al operador judicial la constatación del cumplimiento de presupuestos claros,
objetivos y uniformes, para decretar una medida cautelar. En consecuencia, se impone
al juzgador el análisis de la relación directa entre la medida cautelar y las preten-
siones de la demanda.
• 23 Con excepción de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, medida
de rango constitucional 101
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
4. La conclusión
El propósito que llevó a la modificación del código contencioso administrativo,
lograr la tutela judicial efectiva en armonía con el nuevo orden constitucional,
queda garantizado con todas las medidas allí adoptadas y que tienden directa o
indirectamente a la protección de este derecho con el carácter de fundamental.
103
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Desde el punto de vista del principio del Estado de Derecho, y más allá de la po-
sibilidad de discusión de concretas técnicas y regulaciones, cabe resaltar así la ex-
celencia del nuevo Código al garantizar la legalidad del poder público, la plenitud y
efectividad de la tutela judicial, así como de la garantía de la plena independencia
del poder controlador, el Poder Judicial.
tiva como en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con todos los riesgos que, sin
duda, conlleva en algunos casos su aplicación a muchas de nuestras comunes institu-
ciones jurídicas. Riesgos que desde el enfoque del Estado democrático se traducen, en
último término, en la propia actuación de los poderes, porque el Parlamento formaliza
la voluntad general en decisiones legales que luego el poder público administrativo debe
ejecutar en su propio espíritu. Por tanto, y en principio, el Poder Judicial controla desde la
opción que el sólo legislador ha establecido inicialmente pero, entonces, y mediante los
medios electrónicos se introduce un nuevo aspecto en la secuencia de la programación
de la Ley, que es la electrónica. Programación que es diferente a la programación legal,
jurídica, que ha efectuado el legislador y que puede distorsionar el programa legislativo.
De cualquier forma, no es esto ningún inconveniente o impedimento, sino simplemente
una llamada a la reflexión acerca de la necesidad de estudiar muy especialmente los tér-
minos en que se traduce el programa normativo en términos de programa electrónico.
Establecido esto anterior con carácter general, en lo que ahora sigue haré referencia
a algunas de las soluciones que más pueden llamar la atención desde un punto de vista
ajeno al ordenamiento colombiano.
Aspecto sin duda muy enfatizable es la opción por la regulación conjunta del pro-
cedimiento administrativo y del procedimiento contencioso- administrativo, materias
que en Derecho comparado generalmente son reguladas de forma separada: el proce-
dimiento de la actuación del poder (controlado) y la Jurisdicción Contencioso-Admi-
nistrativa (controlador).
En la medida en que no se conocen todas las claves últimas de esta opción, cabe sa-
106 ludar tal iniciativa, sin perjuicio de apuntar, al mismo tiempo, la dificultad que plantea
Ley 1437 de 2011 • Memorias
la aludida regulación unitaria desde la perspectiva del Estado Derecho. Pues, en efecto,
el tratamiento tradicionalmente separado de ambas regulaciones obedece a que la Ad-
ministración Pública y el procedimiento administrativo, de un lado, y la Jurisdicción
Contencioso-administrativa y el control-tutela, de otro, no son magnitudes homogé-
neas. Mientras que en el segundo ámbito, el del control y la tutela judicial propio del
contencioso-administrativo, el control jurídico es externo y ligado al Estado de Dere-
cho, en la primera magnitud operan concurrentemente las perspectivas propias del
Estado de Derecho (en la que el procedimiento es garantía) y del Estado democrático
y social (realización del interés general dentro de la legalidad).
Por lo que hace a la regulación del procedimiento administrativo, hay que notar que
el nuevo Código parte de una interpretación de gran amplitud en virtud de su extensión
a “lo administrativo” en sentido objetivo-funcional, no restringido por tanto a su al-
cance subjetivo; esto es, toma el Derecho administrativo como Derecho público común
del poder público. Pues, en efecto, aparece referido a todas las ramas de éste y a los par-
ticulares como ejercientes de funciones administrativas. Lo que significa así que existe
un régimen jurídico-publico de las relaciones en las que opera una función pública e in-
terviene una autoridad. El concepto de autoridad aquí manejado es, por tanto, del todo
equivalente al concepto funcional manejado por el Derecho comunitario europeo.
Pero si esto es así, parece quizá precisada de alguna clarificación -salvo las cues-
tiones militares, que en Europa siempre han estado diferenciadas- la exclusión de las
llamadas actuaciones requirentes de “aplicación inmediata” y de libre nombramiento
y remoción, pues ni la inmediatez ni la libertad significan ausencia de procedimiento y
tampoco debe entenderse que quedan exentas del núcleo de los principios del Capítulo
I del nuevo Código. Es más, y sobre la base de la indicada conveniencia de la clarifica-
ción de la relación entre actuación y procedimiento, y como quiera además que la parte
primera del Código incluye principios que extravasan realmente el ámbito del concreto
concepto del procedimiento administrativo, cabría entonces interpretar la parte primera
del Código en el sentido de la nueva ciencia del Derecho administrativo elaborada en los
últimos tiempos por la mejor doctrina de Alemania, es decir, como marco directivo de
la entera actuación pública (formalizada/procedimentalizada o no).
Figura de la revocatoria que nos conduce ya, sin solución de continuidad, a for-
mular alguna reflexión sobre el control judicial de la Administración.
Judicial. Hay que confiar en los buenos resultados que esta solución organizativa
pueda aportar a Colombia, pues en España no puede decirse que haya resultado
todo lo positiva que sería deseable.
110
El Procedimiento
Administrativo
Ley 1437 de 2011 • Memorias
En enero de 2011, en Colombia se dictó la Ley 1437 de 2011 contentiva del nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrati-
vo, que sustituyó el Código Contencioso Administrativo de 1984, el cual, hay que
recordarlo, fue pieza legislativa única en el derecho administrativo comparado.
Durante varias décadas aquél fue el texto que reguló tanto el proceso contencioso
administrativo que se desarrolla ante el Consejo de Estado y los tribunales de la juris-
dicción contencioso administrativa, con base en la normativa dispuesta cuando ésta
fue creada en 1913, y modificada mediante Ley 167 de 1941; como el procedimiento
administrativo que se desarrolla ante la Administración Pública, conforme a la norma-
tiva que le fue incorporada a partir de las reformas introducidas por el Decreto 2733 de
1959 y por la Ley 58 de 1982.
Fue en efecto, como consecuencia de esta última Ley 58 de 1982, que confirió fa-
cultades extraordinarias al Gobierno para modificar el Código y sus leyes complemen-
tarias, que se sancionó el texto del Código Contencioso Administrativo adoptado por
Decreto No 1 del 2 de enero de 1984, en cuya redacción, a cargo de una Comisión
Asesora, participaron destacados juristas de la época y de todas las épocas.
Con esa reforma de 1984 fue que precisamente se incorporó al Código el muy
conocido Libro Primero destinado a regular el Procedimiento Administrativo, regu-
lándose por primera vez en forma detallada el ejercicio del derecho constitucional de
petición y las diversas etapas previas a la expedición de los actos administrativos, de
cumplimiento obligatorio; y con mayor precisión, el proceso de revisión de los actos
administrativos en vía gubernativa.
Con ese Libro Primero del Código puede decirse que en materia de procedimientos
administrativos, Colombia se incorporó definitivamente en la corriente codificadora
del derecho administrativo que venía consolidándose en América Latina, y que en un 115
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
En la actualidad, buena parte de los países de la región cuentan con leyes de esta
naturaleza, y en todos ellos puede decirse que la historia del derecho administrativo
se divide en dos grandes etapas en su evolución, referidas una a la etapa antes de la
sanción de dichas leyes, y otra, a la etapa posterior, lo que sin duda también puede
decirse que ocurrió en Colombia.
Con dichas leyes, en efecto se comenzó a dar un nuevo enfoque al objeto de nues-
tra disciplina, es decir, a la Administración Pública y a su actividad, comenzándose a
regularla con mayor amplitud y precisión, tanto en sus aspectos sustantivos como
en los referidos a su relación con los administrados. Estas leyes se apartaron enton-
ces de las precedentes que se referían básicamente a la organización interna de la
Administración, pasando a regular el conjunto de situaciones jurídicas en las cua-
116
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Siendo ese el sentido central de la regulación de las leyes, las mismas cambiaron
totalmente la situación tradicional de dichas relaciones, en las cuales el balance estaba
siempre a favor de la Administración, con amplias regulaciones sobre sus poderes,
potestades y prerrogativas y sobre las obligaciones de los administrados, y pocas sobre
sus derechos. Ese balance fue el que se cambió sustancialmente, buscándose entonces
una situación de equilibrio entre los poderes de la Administración y los derechos de
los administrados, que en las leyes se buscó garantizar,1 pasándose así a reforzar el
principio de la legalidad.
• 1 Véase en general nuestros trabajos en la materia con una perspectiva de derecho compara-
do: Allan R. Brewer-Carías, “Principios del procedimiento administrativo en España y América
Latina,”en el libro 200 Años del Colegio de Abogados. Libro Homenaje, Tomo I, Colegio de Abogados
del Distrito Federal, Caracas 1989, pp. 255-435; Principios del procedimiento administrativo (Prólogo
de Eduardo García de Enterría), Editorial Civitas, Madrid 1990; Principios del Procedimiento Adminis-
trativo en América Latina, Universidad del Rosario, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario,
Editorial Legis, Bogotá 2003; y “Principios del Procedimiento Administrativo. Hacia un estándar continen-
tal,” en Christian Steiner (Ed), Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina, Konrad
Adenauer Stiftung, n F. Konrad Adenauer, México 2009, pp. 163-199. 117
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• 2 Véase Allan R. Brewer-Carías, “Comentarios sobre los principios generales de la Ley General de la
Administración Pública de Costa Rica” en Revista del Seminario Internacional de Derecho Admi-
nistrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, San José 1981, pp. 31-57; y en Revista Internacio-
nal de Ciencias Administrativas, Vol. XLVIII, Institut International des Sciences Administratives,
Bruselas 1982, Nº 1, pp. 47-58
3 Véase sobre la ley venezolana: Allan R. Brewer-Carías, “Comentarios a la Ley Orgánica de Pro-
cedimientos Administrativos” en Revista de Derecho Público, Nº 7, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, julio septiembre 1981, pp. 115-117; “Comentarios sobre el alcance y ámbito de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos en Venezuela” en Revista Internacional de Ciencias
Administrativas, Vol. XLIX, Nº 3, Institut International des Sciences Administratives, Bruselas
1983, pp. 247-258; “Comentarios sobre el alcance y ámbito de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos en Venezuela” en Revista de Control Fiscal, Nº 104, Contraloría General de la Re-
pública, Caracas 1982, pp. 113-133; “Introducción al régimen de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos”, en Allan R. Brewer-Carías (Coordinador-editor), Hildegard Rondón de Sansó y
Gustavo Urdaneta, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Textos Legisla-
tivos, N° 1, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1981, pp. 7-51; y El derecho administrativo y
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Principios del procedimiento administrativo,
118 Editorial Jurídica Venezolana, 6ª edición ampliada, Caracas 2002.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Unos años más tarde, en 1984, fue que se produjo la primera reforma general
del Código Contencioso Administrativo de Colombia, mediante la incorporación
del Libro I sobre Procedimientos Administrativos, cuyo contenido también se
complementó con las disposiciones del Decreto 266 de 2000 sobre Normas para
la Simplificación Administrativa.
Todos estos textos, por otra parte y en una forma u otra, tienen un rasgo
común y es la influencia de la legislación española a través de las ya deroga-
das Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y Ley
de Procedimientos Administrativos de 1958, las cuales fueron sustituidas por
la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común (modificada por Ley 4/1999 de 13 de enero
de 1999), la cual, por su parte, por ejemplo influyó en la redacción de la Ley
peruana de 2001. Por ello, el derecho administrativo latinoamericano, de haber
estado influido en sus inicios sólo por los principios del derecho administrativo
francés, a partir de la sanción de todas estas leyes ha pasado a estar también
influido significativamente por el derecho administrativo español y su doctrina
contemporánea.
Por ello es que, por otra parte, en el desarrollo del derecho administrativo hayan
sido estas leyes las piezas esenciales para el afianzamiento del principio de la lega-
lidad,4 al constituir cuerpos normativos que incluso se aplican obligatoriamente a
todas las autoridades administrativas, y no sólo a la Administración Pública del Poder
Ejecutivo. Como lo precisa el artículo 1 del Código Colombiano, sus disposiciones:
“se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del Poder
Público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e inde-
pendientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.
A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.”
5 Véase en general sobre este tema, lo que hemos expuesto en los siguientes trabajos: Allan R.
Brewer-Carías, Principios del procedimiento administrativo, Prólogo de Eduardo García de Ente-
rría, Editorial Civitas, Madrid 1990; Les principes de la procédure administrative non contentieuse.
Études de Droit Comparé (France, Espagne, Amérique Latine), Prólogo de Frank Moderne, Editorial
Economica, París 1992; también publicado en Etudes de droit public comparé, Académie Interna-
tional de Droit Comparé, Ed. Bruylant, Bruxelles 2001, pp. 161-274 ; y Principios del Procedimiento
en América Latina, Universidad del Rosario, Editorial Legis, Bogotá 2003.
120
Ley 1437 de 2011 • Memorias
que letra muerta cuando se está en presencia de un régimen autoritario como el que
actualmente padece mi país, donde no hay jueces contencioso administrativos con
autonomía e independencia capaces o dispuestos de asegurar su aplicación general.
Pero dejando aparte esta lamentable situación, lo cierto es que el proceso de posi-
tivización de los principios del procedimiento administrativo, se ha ido ampliando en
América latina, siendo un ejemplo importante de avance, la Ley del Perú de 2001, don-
de positivizaron, resumieron y actualizaron todos los principios que hemos indicado, al
precisarse en el artículo IV del Título Preliminar que el procedimiento administrativo,
sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo, se
sustenta fundamentalmente en los siguientes principios enumerados además –según
se indica - a título enunciativo y no taxativo, y que son los “principios de legalidad;
del debido procedimiento; del impulso de oficio; de razonabilidad; de imparcialidad; de
informalismo; de presunción de veracidad; de conducta procedimental; de celeridad;
de eficacia; de verdad material; de participación; de simplicidad; de uniformidad; de
predictibilidad; y de privilegio de controles posteriores.”
b) Principio de autotutela: La Administración Pública dicta actos que efectos sobre los
ciudadanos y podrá ejecutar según corresponda por sí misma sus propios actos, sin
perjuicio del control judicial posterior;
c) Principio de sometimiento pleno a la ley: La Administración Pública sus actos con so-
metimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso;
Todos estos principios, por supuesto, no nacieron con estas leyes. Mucho antes de
que las mismas se comenzaran a sancionar, se habían venido construyendo fundamen-
talmente por la jurisprudencia contencioso administrativa, con la ayuda de la doctrina,
habiéndose logrado su positivización, adquiriendo rango legal precisamente con las le-
yes, lo que ha permitido al juez contencioso administrativo ejercer con mayor precisión
el control de legalidad de la actuación administrativa, catapultándose, en consecuencia,
tanto la jurisprudencia como la doctrina en materia contencioso administrativa.
Es precisamente en este marco general, que quiero referirme ahora a los princi-
pios del procedimiento administrativo tal como los enumeran el nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de Colombia, compa-
rando su enunciado con el que se establece en otras leyes de procedimiento admi-
nistrativo de América Latina, para lo cual se pueden distinguir los que ya se habían
establecido en el Código desde 1984, de los que se han incorporado al mismo con
la reforma de 2011.
En todo caso, la enunciación legal expresa del principio del debido proceso en ma-
teria administrativa, antes de su expresión en el Código colombiano, se había incor-
porado en el artículo IV.1.1 del Título Preliminar de la Ley del Perú, al disponer que
los administrados deben gozar de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, el cual se rige por los “principios de derecho adminis-
trativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
126 pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.”
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Este principio también se ha establecido en la Ley de Bolivia al disponer que “las au-
toridades administrativas deben actuar en defensa del interés general, evitando todo
género de discriminación o diferencia entre los administrados” (art. 4,f); y se encuen-
tra regulado el Artículo 30 de la Ley venezolana, cuando exige a la Administración,
tratar en igual forma a todos los particulares no pudiendo establecer ningún tipo de
discriminación respecto de ellos, ni parcializarse por ninguna posición.
priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que
resuelvan recursos administrativos.”
3. El principio de la buena fe
En esta orientación el artículo 3.4 del Código colombiano dispone que en virtud del
principio de la buena fe, “las autoridades y los particulares deben presumir el comporta-
miento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.”
Esta orientación también se sigue en la Ley del Perú (art. IV, 1.8, Título Prelimi-
nar) bajo la enunciación de lo que se denomina principio “de conducta procedimental,”
conforme al cual, “la autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o
abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, deben realizar “sus res-
pectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena
fe,” de manera tal que “ninguna regulación del procedimiento administrativo puede in-
terpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.”
128
Ley 1437 de 2011 • Memorias
El principio se recoge igualmente en la Ley de Brasil, donde entre los deberes del
administrado interesado en un procedimiento, esta “el proceder con lealtad, urbanidad
y buena fe”, no actuar de modo temerario y “exponer los hechos conforme a la verdad”
(art. 4). Se destaca de esta previsión, vinculado a la buena fe, el principio de lealtad,
que implica que las partes en el procedimiento no deben ocultar hechos o documen-
tos que sean de interés mutuo, lo que a la vez está relacionado con el principio de la
publicidad, y de de acceso a la información en materia administrativa, y la reducción
de las áreas de confidencialidad en los documentos administrativos, tan importantes
en décadas pasadas.
El respeto mutuo que deriva del principio de la buena fe y del principio de la lealtad,
por otra parte, comienza a ser el canal para la construcción del principio de la confian-
za legítima que debe existir como base de la relación jurídica entre la Administración y
los administrados, particularmente cuando las actuaciones reiteradas de los funciona-
rios y de los órganos de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas
legítimas en cabeza de los aquellos que la propia Administración debe respetar y que
han de ser apreciadas por el juez.
Por otra parte, y en relación con el principio de la buena fe, las leyes lo han configu-
rado también como una presunción a favor del ciudadano, como se regula, por ejem-
plo, en la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos de Venezuela de 1999,
reformada en 2008 (arts. 9 a 20), en el sentido que la Administración, en todas sus
actuaciones, “debe tener como cierta la declaración del administrado” (art. 9). Esto se
denomina en el artículo 3º del Decreto 266 de 2000 de Colombia, sobre simplificación
de trámites, como “presunción de veracidad.” En el mismo sentido, de acuerdo con
la misma Ley venezolana sobre Simplificación de Trámites Administrativos (2008),
esta presunción de buena fe, implica que en todas las actuaciones que se realicen ante
la Administración Pública, se debe tomar “como cierta la declaración de las personas
interesadas, salvo prueba en contrario.” (art. 23).
4. El principio de la moralidad
5. El principio de la participación
6. El principio de la responsabilidad
8. El principio de la coordinación
1. El principio de la eficacia
Conforme a este principio, tal como se lo define en el Código colombiano, las au-
toridades deben buscar “que los procedimientos logren su finalidad,” debiendo, a tal
efecto, remover de oficio los obstáculos puramente formales; evitar decisiones inhibi-
torias, las dilaciones o los retardos; y deben sanear, de acuerdo con el Código, las irre-
gularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho
material objeto de la actuación administrativa (art. 3.11). En consecuencia, ante el
no acatamiento de elementos formales en el procedimiento, la Administración debe
preferir evitar la ineficacia o plantear una ineficacia parcial, antes que concluir con la
ineficacia total del acto. Es decir, el procedimiento debe interpretarse de manera que
efectivamente pueda haber una decisión, sin que la falta de cumplimiento de determi-
nadas formalidades afecten el acto y la propia voluntad de la Administración.
En la misma orientación y con más precisión, la Ley del Perú establece en su artí-
culo IV.1.10, Título Preliminar, que conforme a dicho principio de eficacia, los sujetos
del procedimiento administrativo deben siempre “hacer prevalecer el cumplimiento
de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no
incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no dis-
minuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.”
La consecuencia de ello, es entonces, que “la finalidad del acto se privilegia sobre las
formalidades no esenciales” siendo su validez “una garantía de la finalidad pública que
se busca satisfacer con la aplicación de este principio.” En el mismo sentido se expresa
la Ley de Bolivia (art. 4,j), siendo la consecuencia fundamental de este principio, tal
como se expresa en la Ley de Honduras, que “las cuestiones incidentales que se susci-
taren en el procedimiento, incluso las que se refieren a la nulidad de actuaciones,” no
suspenden el curso del mismo” (art. 39).
Esto implica, como se deduce de la fórmula del Código colombiano, por una parte,
el principio del informalismo, y por el otro, el principio de la subsanación de defectos
no sustanciales y de conservación de los actos administrativos.
• 6 Véase por ejemplo en Allan R. Brewer-Carías, “Los principios de legalidad y eficacia en las leyes
de Procedimientos Administrativos en América Latina”, en IV Jornadas Internacionales de Dere-
cho Administrativo Allan Randolph Brewer Carías, Caracas 9-12 noviembre de 1998, FUNEDA,
132 Caracas 1998, pp. 21-90
Ley 1437 de 2011 • Memorias
entre sí, con el objeto de obtener un resultado concreto que, generalmente, se mate-
rializa en un acto administrativo, se considera que la prescripción de dichas formas no
puede convertir al procedimiento en un bosque de formalidades que, como fin en si
mismas, entraben la acción administrativa.
Este principio, por ejemplo, está expresamente previsto con ese nombre en la Ley
argentina de procedimiento administrativo en la cual se prescribe que las normas de
procedimiento que establece, deben ajustarse al requisito del “informalismo”, en el
sentido de que debe “excusarse la inobservancia por los interesados de exigencias for-
males no esenciales y que pueden ser cumplidas posteriormente” (art. 1.c); y en la Ley
de Bolivia se define el principio en el sentido de que “la inobservancia de exigencias
formales no esenciales por parte del administrado, que puedan ser cumplidas poste-
riormente, podrán ser excusadas y ello no interrumpirá el procedimiento administra-
tivo” (art. 4,l).
Más precisamente, el Decreto 640 de Uruguay establece que “en el procedimiento ad-
ministrativo se aplicará el principio del informalismo en favor del administración siem-
pre que se trate de la inobservancia de exigencias formales no esenciales y que puedan
ser cumplidas posteriormente» (art. 23). En la Ley del Perú, también se define el principio
del informalismo, en forma detallada en el artículo IV, Título Preliminar, así:
Art. IV. 1.6. Principio de informalismo. Las normas de procedimiento deben ser
interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones
de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la
exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento,
siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
Por su parte, la Ley No. 19.880 de Chile regula el principio, al que denomina “de la
no formalización”, en los siguientes términos:
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita,
siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.
Por otra parte, teniendo el principio de eficacia por objeto lograr “que los procedi-
mientos logren su finalidad,” además del principio de conservación, el mismo conlleva
también el principio pro actione o de la interpretación más favorable a darle curso a la
petición o solicitud. Como lo indica la legislación de Costa Rica, las normas de pro-
cedimiento administrativo deben “interpretarse en forma favorable a la admisión y
decisión final de las peticiones” (art. 224), para asegurar más allá de las dificultades de
índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento. Por
ello, el principio general en esta materia, en particular respecto de la admisión de las
solicitudes o peticiones presentadas por los interesados, como se evidencia de la legis-
lación de Colombia (art. 11), de Bolivia (art. 43), de Venezuela, (art. 45) de Honduras
(art. 115), de Panamá (art. 76), y del Perú (arts. 125 y 126), es que la Administración
está obligada a advertir a los administrados los errores o las omisiones que puedan
tener las peticiones, pero sin que puedan negarse a recibirlas, para evitar que dichos
errores conduzca a la inadmisibilidad. Como consecuencia, como principio, no se pue-
de negar la petición que haga un administrado por causa de una omisión, estando en
realidad la Administración obligada a advertirle al interesado los errores en que pueda
haber incurrido, para que lo corrija.
2. El principio de la economía
Indica, además la Ley del Perú, que en todo caso, los procedimientos administra-
tivos se deben desarrollar “de oficio, de modo sencillo y eficaz, sin reconocer formas
determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar de-
terminadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas”, (art. 144); y la Ley
de Bolivia precisa que “los procedimientos administrativos se desarrollarán con eco-
nomía, simplicidad y celeridad, evitando la realización de trámites, formalismos o
diligencias innecesarias” (art. 4,k).
Por otra parte, se dispone que los órganos y entes de la Administración Pública, en
virtud del principio de cooperación que debe imperar en sus relaciones interorgánicas,
deben implementar bases de datos automatizadas de fácil acceso y no peden exigir la
presentación de copias certificadas o fotocopias de documentos que la Administración
Pública tenga en su poder, o de los que tenga la posibilidad legal de acceder (art. 11).
Además, en aras de la simplicidad, la Ley agrega que los órganos y entes, en el ám-
bito de sus competencias, deben eliminar las autorizaciones innecesarias, solicitudes
excesivas de información de detalle y, en general, la exigencia de trámites que entor-
pezcan la actividad administrativa (art. 13).
Por último, el artículo 14 de la Ley dispone en particular, que los órganos y entes de
la Administración Pública deberán identificar y disponer la supresión de los requisitos
y permisos no previstos en la Ley, que limiten o entraben el libre ejercicio de la activi-
dad económica o la iniciativa privada.
Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un
impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo.
137
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá consig-
narse en la comunicación cursada el plazo establecido al efecto.
De allí el principio general, que deriva del artículo 116 de la Ley de Honduras,
conforme al cual “los funcionarios responsables de la tramitación de los expedientes
adoptarán las medidas que conduzcan a evitar todo entorpecimiento o demora por
innecesarias diligencias”.
“Las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los pro-
cedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de
quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estric-
tamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando
la ley lo ordene en forma expresa” (art. 3).
3. El principio de la celeridad
En sentido similar, la Ley 19880 de Chile (art. 7) y la Ley de Bolivia (art. 4.n) dis-
ponen que conforme al principio de celeridad, la Administración debe impulsar el
procedimiento “de oficio en todos sus trámites” (art. 7), lo que en realidad se configura
como el principio de oficialidad. Ello implica que en todos los casos en los cuales la
Administración pueda iniciar de oficio una actuación, si bien es posible y común que el
administrado tenga derecho a participar en el procedimiento, por ejemplo, instado a la
Administración para iniciar su actividad, siendo esta, en definitiva, un asunto de esta
última, una vez desencadenado el procedimiento administrativo, el desarrollo y movi-
lización del mismo está a cargo de la propia Administración, por lo que es a ella a quien
le compete, y no a un tercero, impulsarlo de oficio, para la realización de la secuencia
de actos que deben concluir con la emisión de un acto administrativo definitivo.
Pero, por supuesto, hay procedimientos que sólo pueden iniciarse por exclusivo
interés de los administrados, en cuyo caso, la Administración no tiene el deber de pro-
seguirlos por sí sola, por lo que puede darlos por terminados antes del término legal
previsto para su conclusión, ante la inercia del interesado.
En esta materia, puede decirse que todas las leyes sobre procedimiento administra-
tivo establecen el principio clásico de que el mismo puede iniciarse de oficio, es decir,
por iniciativa de la propia Administración, o a petición de parte, es decir, con base en
el ejercicio del derecho de petición. Así lo establecen las leyes de Argentina (art. 1),
de México (art. 14), de Uruguay (art. 15), de Honduras (art. 60), de Venezuela (art.
48), de Colombia (art. 28), de Bolivia (art. 39), de Perú (art. 103), de Brasil (art. 5), de
Panamá ( art. 64), y de Chile (Art. 28).
Ahora bien, como garantía del derecho de la defensa, las leyes disponen que aún
iniciado de oficio y aún siendo el procedimiento tarea de la Administración, esta está
139
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Este principio también está establecido como principio del procedimiento adminis-
trativo, en la Ley de Bolivia (art. 4,n), e igualmente en la Ley del Perú (artículo IV.1.3,
del Título Preliminar), donde se dispone así:
1.3 Principio de impulso de oficio. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio
el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten conve-
nientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.
Esta misma expresión se encuentra en las leyes de Brasil (art. 29) y de Costa Rica (art.
222) y, en sentido similar, se desarrolla en la Ley del Perú (art. 159). De ello deriva el princi-
pio de que la Administración debe “impulsar de oficio en todos sus trámites” (art. 64, Ley
de Honduras) el procedimiento administrativo, con lo cual la conducción del procedimien-
to, la prueba y las medidas que puedan adoptarse a lo largo del mismo, deben ser iniciativa
de la Administración y no requieren el impulso procesal de los interesados, sin perjuicio de
que éstos puedan participar en el procedimiento. En consecuencia, la Administración es la
responsable de al menos esos tres elementos en el procedimiento: la conducción del proce-
dimiento; la sustanciación del mismo; las pruebas y las medidas preventivas, sin perjuicio
de que en cada una de esas fases puedan actuar los particulares.
140
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Dichas leyes son, así, el resultado del mencionado proceso de lucha permanente
que ha caracterizado el desarrollo de nuestra disciplina, dirigido hacia la búsqueda del
necesario balance entre los privilegios de la Administración Pública como gestora del
interés general, y los derechos de los administrados. De allí precisamente que las leyes
regulen el desarrollo de la actividad de la Administración para obtener la adecuada
satisfacción de los intereses públicos, y además, busquen que los derechos de los admi-
nistrados estén debidamente garantizados.
“La satisfacción de los intereses públicos exige el respeto de las formas creadas como
garantía de los derechos de los particulares frente a la actividad administrativa.”
Asimismo, en los “Considerandos” del Decreto Ley 500 de Uruguay de 1991, se pre-
cisó la motivación de todo su conjunto normativo, al establecer que tiene por objeto
regular la actuación de la Administración:
“A fin de servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno al
Derecho y para mejor tutelar los derechos e intereses legítimos de los administrados.”
Por ello, la Ley de Honduras establece que los principios del procedimiento adminis-
trativo buscan “garantizar la buena marcha de la Administración” (Considerandos); y
la Ley General de Costa Rica precisa que “el procedimiento administrativo sirve para
asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración” (art. 214,1);
agregando que “la norma administrativa debe ser interpretada en la forma que mejor
garantice la realización del fin público a que se dirige” (art. 10).
Pero en segundo lugar, además del logro de los fines propios del interés general
que orientan la acción administrativa, el procedimiento administrativo tiene por fi-
nalidad la protección de los derechos e intereses de los administrados. Esto, como se
ha mencionado, está expresado en la Ley General de Costa Rica, donde se indica que
el procedimiento administrativo debe desarrollarse, “con respeto para los derechos
subjetivos e intereses legítimos del administrado.”(arts. 10,1 y 214,1); así como en la
de Honduras, la cual establece que el procedimiento se regula “como garantía de los
derechos de los particulares frente a la actividad administrativa” (Considerandos). En
igual sentido se expresa el artículo III, Título Preliminar de la Ley del Perú, y se expre-
saba el Código colombiano de 1984 en el cual se exigía de los funcionarios que en su
actuación también debían tener en cuenta “la efectividad de los derechos e intereses
de los administrados” (art. 2).
Así también sucede, por ejemplo, en la Ley de Bolivia, que hace referencia al
“principio de legalidad y a la presunción de legitimidad” (art. 4,g) y al “principio
de sometimiento pleno a la ley” de manera que “la Administración Pública regirá
sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el de-
bido proceso” (art. 4, c). Igualmente, la Ley 9784 de Brasil, impone como criterio
a ser observado en los procedimientos administrativos, “la actuación conforme a
la Ley y al derecho” (art. 2, Parágrafo Único, I); la Ley de Venezuela, indica que
“la Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de
legalidad” (art. 4); y la Ley General de Costa Rica señala que: “La Administración
Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico...” (art. 11,1); agregando en su
artículo 13, que:
Por ello, dichos principios, además, en el Código colombiano se los declara como
imperativos, al disponer expresamente que todas las autoridades deben “interpretar y
aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos
143
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
En igual sentido, la Ley Federal mexicana, prescribe que las disposiciones sobre pro-
cedimiento administrativo “Son aplicables a la actuación de los particulares ante la Ad-
ministración Pública Federal, así como a los actos a través de los cuales se desenvuelve
la función administrativa” (art. 12); imperatividad que en el caso de la Ley General de
Costa Rica se precisa que es en aquellos procedimientos en los cuales “el acto final puede
causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o
denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a
sus derechos o intereses legítimos;” o en los cuales haya habido “contradicción o concur-
so de interesados frente a la Administración dentro del expediente” (art. 308).
Se imaginan ustedes por tanto, que grato es ver aquellos sueños convertidos en rea-
lidad, como sucede con textos legales como este Código colombiano, y más que grato,
satisfactorio al ver que ello ocurre en un país como Colombia, que ha estado siempre
en la avanzada del derecho administrativo latinoamericano.
144
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• judiciales. Esta codificación ha sido, sobre todo, una vía para su claridad, concisión y caracteriza-
ción interna, y posteriormente también se ha convertido en modelo para diferentes países. Ello
tenía en 1925 el sentido, y también el efecto práctico, de una unificación y simplificación radical
del proceso administrativo, es decir, también en aquel tiempo se procedía bajo la regla de reducir la
proliferación normativa, lo que llevaría a un estatuto jurídico transparente y consolidado de cada
uno de los procedimientos. Asimismo, cada cuestión jurídica concerniente a las partes quedaba
sujeta a una verificación de control y a una garantía legal a través de la Jurisdicción contencioso-
administrativa…”
2 El acto administrativo de contenido individual como figura y columna central del derecho de
la administración pública resulta ser, a no dudarlo, el producto sustancial de la simbiosis entre
política, economía e intereses subjetivos, que la doctrina individualista venía fraguando, y que se
consolidan en la práctica revolucionaria francesa condensada en la declaración del 26 de agosto de
1789, que sirvió de preámbulo a la Constitución revolucionaria de 1791, en donde sustancialmen-
te se expresan, a título imperativo para la nueva conformación política, los intereses de la clase
burguesa triunfante. El naciente derecho administrativo y, en especial, las elaboraciones jurídicas
en torno a las decisiones de la administración y toda la inmensa construcción jurídica de acciones
y recursos con que se hizo acompañar obedecieron a la racionalidad de los intereses burgueses,
ansiosos de seguridad y estabilidad jurídica subjetiva, profundamente ligada a los conceptos indi-
vidualistas de libertad económica. Definitivamente el centro de atracción de esta creación jurídica,
no obstante los postulados del interés público, giraba en torno al hombre y sus intereses, situación
que posteriormente, bajo los influjos del positivismo jurídico, determina el sentido y la necesidad
de someter este tipo de decisiones a senderos garantísticos previos en donde los derechos procesales
y las garantías individuales tuviesen un campo fructífero e ideal frente al despotismo y la arbitra-
riedad de la administración frente a esos intereses individuales, desconociéndolos o haciéndolos
nugatorios. En este contexto, el desarrollo de las teorías, inicialmente del acto administrativo y
luego del procedimiento previo de formación de la decisión administrativa, estuvo signado por los
destinos de los derechos subjetivos de raigambre individualista, lo cual no resulta ajeno al contexto
económico en que se producen los primeros trabajos jurídicos sobre esta temática. Sin embargo el
moderno constitucionalismo y el reconocimiento de intereses colectivos hace evolucionar esta idea
madre inicial, entendiendo que el concepto de acto administrativo y el de los procedimientos admi-
nistrativos deben entenderse y aplicarse bajo concepto garantísticos igualmente a la formación de
decisiones de carácter colectivo. Al respecto puede consultarse nuestro trabajo, Carácter colectivo
de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado social y democrático de derecho. La
ruptura del individualismo clásico en el procedimiento y la decisión administrativa urbanística,
publicado en Revista digital de Derecho Administrativo, No 2, 2009, Universidad Externado de
Colombia. Sobre el origen del derecho administrativo y sus razones económicas véase Andreas Von
Tuhr. Derecho civil, vol. i, Buenos aires, Depalma, 1946, pp. 73 y ss. Michael E. Tigar y Madeleine
R. Levy. O direito e a ascenção do capitalismo, río de Janeiro, Zahar, 1977, pp. 185 y ss.
3 JUAN ALFONSO SANTAMARÍA PASTOR. La nulidad de pleno derecho de los actos adminis-
trativos, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1975, pp. 223 y 224. Los procedimientos
administrativos corresponden a una evolución posterior y tardía al del concepto de acto adminis-
trativo de contenido unilateral de conformidad con la caracterización que del mismo se hizo en
el incipiente derecho administrativo derivado de las elaboraciones conceptuales de los primeros
años de la revolución francesa. Sin embargo, en su evolución, el concepto, por lo menos en el de-
recho francés, al cual se le atribuye el origen del mismo, no surgió como un desarrollo estricto del
146 principio de legalidad. La calificación de actos administrativos aparece como un criterio empírico
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• formalista o especie de denominación global que sirvió a las autoridades para definir la competen-
cia de los órganos de lo contencioso administrativo. En su formación se observa, por lo tanto, una
interesante necesidad de tipo procesal y no, como en estricta lógica debió ocurrir, en coherencia
con el pensamiento revolucionario de la época, una primaria sujeción de la administración a la
ley, limitativa del poder absoluto. Esta calificación fue, paradójicamente utilizada para identificar
todas aquellas decisiones de la administración que fueron sustraídas del conocimiento de la justi-
cia ordinaria y atribuidas inicialmente –en Francia– a órganos de la misma administración, y con
posterioridad a la justicia especializada de lo contencioso administrativo. Aparece en consecuencia
como un criterio de delimitación negativa de competencias de los tribunales ordinarios, en lo re-
ferente al conocimiento de los litigios de la administración, en virtud de la profunda desconfianza
de los revolucionarios frente a esta justicia. Con estos razonamientos, la figura se acercaba más al
principio de la separación de poderes que al de la legalidad. La naturaleza del acto administrativo
en sentido sustancial, como desarrollo directo y principal del principio de legalidad, se consolidó en
Francia muchos años después del acceso al poder por parte de los revolucionarios.
4 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA. La lengua de los derechos. La formación del derecho públi-
co europeo tras la revolución inglesa, Madrid, Alianza, 1994, p. 182. Destaca cómo la administra-
ción pública, desde el mismo momento de su surgimiento, adquirió una preponderancia inusitada,
producto entre otras cosas de su auge durante los últimos años del absolutismo y de la idea de los
revolucionarios franceses de imponerse y consolidar el proceso histórico iniciado: “... como conse-
cuencia de la revolución, la Administración experimentó un desarrollo espectacular, que la llevó a
una posición más fuerte que la que caracterizó a la administración del príncipe absoluto...”.
• 6 Adolfo Merkl. Teoría general del derecho administrativo, Granada, Comares, 2004, pp. 284.
7 Son, en consecuencia, intereses de esta naturaleza aquellos que se relacionan con el provecho
o los beneficios a la colectividad, a la generalidad, al pueblo en sí mismo y no a un sujeto deter-
minado, desbordando de esta manera la concepción eminentemente clásica de derecho subjetivo
de corte individualista. Se trata, por lo tanto, de un fenómeno colectivo, ligado al concepto de lo
público, que nos lleva, desde la perspectiva de la pertenencia, a entenderlo como propio de todos,
de cada uno de los miembros de una colectividad sin distinción alguna por el solo hecho de estar
en comunidad, reconduciéndose, por lo tanto, por los senderos de una especie de derecho subje-
tivo común, por lo tanto objeto de protección mediante la intervención policiva previa del poder
administrativo del Estado, mediante las actuaciones administrativas. Puede consultarse: Nicolás
López Calera. ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teoría de los derechos,
Barcelona, Ariel, 2000, pp. 167 y 168. Manuel Lozano-Higuero y Pinto. La protección procesal de
los intereses difusos, Madrid, Rufino García Blanco, 1983, p. 148. Corte Constitucional. Sentencia
C- 569 del 8 de junio del 2004 (M. P.: Rodrigo Uprimny Yepes). “[...] Los intereses difusos y co-
lectivos, protegidos por las acciones populares, hacen referencia a derechos o bienes indivisibles,
o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a
toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas. Estos
derechos e intereses colectivos se asemejan entonces, mutatis mutandi, al concepto de “bien pú-
blico”, que ha sido profusamente estudiado y debatido en la literatura económica, en la medida en
que los intereses colectivos y los bienes públicos tienden a caracterizarse porque en ellos no existe
rivalidad en el consumo y se aplica el principio de no exclusión. Esto significa que el hecho de que
una persona goce del bien no impide que otros puedan gozar del mismo (ausencia de rivalidad en
el consumo), y por ende el goce de ese bien por otras personas no disminuye su disponibilidad. y de
otro lado, esos bienes se caracterizan porque se producen o salvaguardan para todos o no se produ-
cen o salvaguardan para nadie, ya que no es posible o no es razonable excluir potenciales usuarios o
consumidores (principio de no exclusión). Por consiguiente, si el bien público o el interés colectivo
se encuentran en buen estado, todos los miembros de la colectividad pueden gozar de ellos en
forma semejante; en cambio, una afectación del bien público o del interés colectivo tiene impacto
sobre toda la comunidad, pues todos se ven afectados por ese deterioro.(…)”
8 Se hace esta claridad en la medida en que el antecedente tanto el concepto de acto administra-
tivo, como posteriormente el de procedimiento administrativo se produce en el contexto del indi-
vidualismo jurídico. La teoría del acto administrativo de contenido individual según los trabajos
de los teóricos franceses del derecho administrativo y luego la del procedimiento administrativo
surgen, por lo tanto, en este escenario económico, que no puede desconocerse en cuanto deter-
mina las razones filosóficas y de principios que se exponen por los juristas para el desarrollo y la
consolidación de estas figuras trascendentes para el derecho administrativo bajo los designios de
un individualismo acentuado. El concepto de acto administrativo de contenido individual, no así
el de con- tenido general, surge, por lo tanto, según lo reiterado, como esencialmente protector de
los derechos subjetivos individuales, lo cual se acentúa con los aportes de la doctrina alemana al
acudir para su consolidación sustancial a los desarrollos del negocio jurídico. Lo anterior implica
148 que los conceptos de procedimiento administrativo y de acto o decisión administrativa de carácter
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• individual, personal o concreta estén arraigados a elementos jurídicos restrictivos que hacen que el
mundo del proceso y de la decisión se circunscriban al contexto exclusivo del sujeto directamente
interesado en las resultas de la actuación, en cuanto titular de un derecho subjetivo característi-
camente individualista, según las construcciones civilistas sobre la materia, sin que se admita, en
manera alguna, la presencia deliberativa de otros intereses que no sean los estrictamente relaciona-
dos con el derecho subjetivo central en discusión.
9 Margarita Beladiez Rojo. Validez y eficacia de los actos administrativos, Madrid, Marcial Pons,
1994, pp. 118 y ss.
• 11 Ley 1437 de 2011. Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los in-
teresados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará
la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportuna-
mente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos.
12 Decreto 01 de 1984. Artículo 35. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar
sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será
motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las
cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.
14 CASSESE. Las bases del derecho administrativo, Map, Madrid, 1994, p. 237: “El procedimiento
resulta importante en cuanto establece límites a la actividad administrativa...”. “…Como sostiene
CASSESE, la ciencia jurídica administrativa venía ignorando este aspecto fundamental del proceso,
interesándose sólo por los actos finales y no por los aspectos anteriores a las decisiones administra-
tivas, quizás un poco influenciada por las elaboraciones iusprivatistas, en donde los actos prepara-
torios escasamente son de alguna importancia, e igualmente por criterios inmediatistas que hacían
más importante la decisión final para efectos jurisdiccionales…”
las decisiones correspondientes estarían viciadas por violación del debido proceso en
especial del derecho de audiencia y defensa16 17.
• del procedimiento administrativo”. En este sentido destaca MERKL el papel que desempeña la
teoría general del proceso jurídico aplicada al derecho administrativo –derecho procesal administra-
tivo–, como la suma de reglas de producción de los actos administrativos, entendiendo el procedi-
miento administrativo, como el conjunto formal de actos de que se vale el proceso para producir el
“acto administrativo”.Enuncia así mismo el autor las que en su opinión son las dos justificaciones
político-legislativas de la incorporación del procedimiento al derecho administrativo: estos pilares
sustentadores se recogen en las siguientes ideas: a. La necesidad existente en el momento actual
del derecho administrativo de articular sus aspectos materiales y formales, esto porque “... en la
actualidad nos encontramos con grandes dominios de la administración en los cuales el objeto se
halla regulado jurídicamente, pero no así la forma de la administración...”; y, b. El imperativo de
proporcionar a los asociados las garantías de juridicidad indispensables para que no sean atropella-
dos por la administración. El procedimiento administrativo no hace más que otorgar al individuo
el camino cierto para tratar en un ámbito de participación sus asuntos con la administración, y a
ésta las reglas de conducta para formar legalmente sus decisiones frente a los interesados o ante el
conglomerado en general: “La necesidad de observar ciertas formas, tales como las que establece el
derecho administrativo formal, se considera con razón una garantía de que el contenido se adapta
a la norma...”. Lo anterior implica aceptar que el derecho administrativo moderno incorpora, como
una necesidad inaplazable, el proceso al estudiar la teoría del acto administrativo, en especial en
todo lo referente a los momentos previos a su formación. Es decir que estamos incursos en un fenó-
meno de proceso jurídico, que explica los principios y conceptos garantizadores de los derechos de
quienes se involucren en la formación de toda decisión de la administración. Es por esta elemental
razón que iniciar el estudio sobre la materia implica un acercamiento tanto material como formal
a la teoría general del proceso, de la cual el proceso administrativo es una de sus ramas. En este
sentido, siguiendo a MERKL, consideramos que “el derecho procesal administrativo no es más que
un caso particular del derecho procesal, y el procedimiento administrativo un caso particular del
procedimiento jurídico en general” .
16 Ley 1437 de 2011. Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá so¬licitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de ca¬rácter general. Proce-
derá cuando hayan sido expedidos con in¬fracción de las normas en que deberían fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o
mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió…
17 Decreto 01 de 1984. Artículo 84. Modificado por el Art. 14, Decreto 2304 de 1989 Acción de
nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad
de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse,
sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en
forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa moti-
vación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de cer-
tificación y registro. 151
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
nes publicas. Resulta, por lo tanto, indispensable que se adopten procedimientos que
faciliten los medios para el efectivo ejercicio de las normas sustanciales. De aquí que
el procedimiento administrativo resulte ser la herramienta más idónea para reasegurar
la ausencia de arbitrariedad en el obrar de la administración18 19.
El procedimiento no es más que el cauce o camino que debe seguirse para obtener
lo que el proceso pretende; de aquí su carácter teleológico. En este sentido, y en sus
relaciones con el proceso administrativo, el procedimiento administrativo sería toda
sucesión formal de actos tendiente al cumplimiento de las competencias asignadas a
quienes ejercen funciones administrativas, pudiendo culminar en la expedición de un
acto administrativo.
Ahora bien, de manera concreta, son tres las bases del ordenamiento jurídico que
mas interés merecen por sus contenidos y dinámica de efectividad de las finalidades
estatales en relación con los procedimientos administrativos, las del “Estado de dere-
cho”, “Estado democrático”, “Estado social de Derecho”, que podríamos para efectos
• 21 PAREJO ALFONSO. “Estado social y Estado de bienestar a la luz del orden constitucional”, en
SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, JOSÉ LUIS GARCÍA DELGADO y LUIS GONZÁLEZ SEA-
RA. Las estructuras del bienestar: propuestas de reforma y nuevos horizontes, Madrid, Once-Civi-
tas, 2002, p. 793 y ss. El concepto de Estado social es un concepto jurídico; el de Estado de bienestar
es una calificación –adjetivo– que puede acompañar al Estado social, o a cualquier otro, de acuerdo
con el desarrollo y la evolución económicos alcanzados por él, que le permiten, a partir de políticas
públicas en relación con el gasto público, elevar las condiciones de vida de sus habitantes. El Estado
de bienestar se relaciona entonces con inversión social a partir de un buen comportamiento del
sistema económico, que indudablemente genera estabilidad social. El Estado, cualquiera que éste
sea, configura el marco cultural dentro del cual se fragua el bienestar – por lo menos así ha sucedido
históricamente –. En este sentido, como anota PAREJO, “[…] No consiste esa relación, sin embar-
go, en una identidad total entre Estado social, como fórmula constitucional, y el llamado Estado de
bienestar”. ALFONSO FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR. “El Estado Social”, en Revista
Española de Derecho Constitucional, n.º 69, 2003.
22 Sobre el surgimiento y la evolución del concepto puede consultarse PAREJO ALFONSO. De-
recho administrativo, Ariel Derecho, Madrid, 2003, pp. 127 y ss. Del mismo autor, Estado social y
administración pública, Madrid, Civitas, 1983. En igual sentido, el interesante estudio contenido
154 en la sentencia de la Corte Constitucional C-1064 de 2001.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
enmarcados tanto en la regla general que el postulado involucra como en las múltiples
hipótesis constitucionales que le dan contenido23, de aquí su vinculación irremediable
con los procedimientos administrativos, en cuanto mecanismos para la satisfacción
de estos cometidos.
En sentido general se puede afirmar que bajo la estructuración de la cláusula del Es-
tado social se dan las condiciones materiales para la estructuración y materialización
de todas las decisiones propias de los poderes del Estado, en consecuencia, correspon-
derá a las autoridades el agotamiento de los trámites y procedimientos que hubiere es-
tablecido el legislador para los designios del principio y no para propósitos diferentes.
El concepto de Estado social de derecho surge de los trabajos del profesor Her-
mann Heller24 principalmente del artículo publicado en 1929 “¿Estado de derecho
• 23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1064 de 2001. “[…] En este orden de ideas, entre
las manifestaciones concretas del principio fundamental del Estado social de derecho se encuen-
tran, por ejemplo, los mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva mediante
la adopción de medidas a favor de grupos marginados o discriminados (artículo 13 inciso 2 C. P);
proteger especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se en-
cuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13 inciso 3 C. P); proteger a la mujer
embarazada, a la mujer cabeza de familia, a la niñez, a los adolescentes, a las personas de la tercera
edad, a los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos (artículos 43 a 49 C. P); apoyar a los
desempleados (artículo 54 C. P); y promover el pleno empleo así como el mejoramiento de la cali-
dad de vida de las personas de menores ingresos (artículo 334, inciso 2); y, en general, dar prioridad
sobre cualquier otra asignación al gasto social para la solución de las necesidades insatisfechas de
salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable en los planes y presupuestos de la
Nación y de las entidades territoriales (artículo 366 C. P). La interpretación sistemática del princi-
pio fundamental del Estado social de derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan,
permite concluir que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el asistencialismo, con-
tenidos tanto de participación en la prosperidad general, de seguridad frente a los riesgos de la vida
en sociedad, de equiparación de oportunidades como de compensación o distribución de cargas. Por
la concepción material de la igualdad, el grado y tipo de protección requerido varía entre situaciones
diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos escasos en un contexto en el que existen
objetivamente necesidades insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender. De manera más
puntual se podría decir, por ejemplo, que la concepción de igualdad material que inspira el Estado
social de derecho se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial a los más débiles, en
términos comparativos, en el manejo y el reparto de recursos escasos […]”. [sic]
• reconocido o llevado a la práctica. Hasta la revolución bolchevique, incluso los grandes partidos
socialistas interpretaban la dictadura marxista del proletariado en un sentido más o menos demo-
crático y de Estado de derecho […]”. Sin embargo, sostiene HELLER, esta situación ha cambiado
sustancialmente (1929): las amenazas de la dictadura ante las debilidades del Estado de derecho
son ostensibles. Las amenazas fascistas y del comunismo desbocado en Rusia son en sí mismas
dictaduras contrarias a la democracia y al Estado social de derecho. HELLER veía con preocupación
cómo incluso el mismo modelo de los bolcheviques había resquebrajado el concepto de Estado
de derecho. “[…] La dictadura bolchevique, que no ha hecho en suma sino reasumir la forma de
gobierno de Pedro el Grande, no ha conocido jamás la alternativa Estado de derecho o dictadura y
puede quedar fuera de nuestra consideración […]”. Y en realidad las inquietudes de HELLER eran
absolutamente justificadas, tanto así que la Europa de su tiempo fue campo fértil para las más
odiosas dictaduras fascistas y comunistas que el mundo pudo conocer y padecer.
25 WOLFGANG ABENDROTH. “El Estado de derecho democrático y social como proyecto po-
lítico”, en El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 13 y ss. No
obstante lo anterior, la literatura especializada nos brinda referencias históricas que nos ubican en
la documentación jurídica y política surgida de las revueltas obreras de 1848 en París, en donde, a
partir de la transacción ideológica entre burgueses democráticos y voceros del movimiento obrero,
se consolidó la fórmula del “[…] Estado de derecho democrático y social […]”, pretendiendo com-
prender en éste el derecho fundamental al trabajo y al establecimiento de una especie de economía
cooperativa de producción a la que concurriría tanto el capital como la clase obrera, idea retomada
luego por el movimiento obrero y los socialistas europeos. Desde la perspectiva constitucional,
antecedentes importantes en el constitucionalismo moderno se observan en la Constitución de la
República de Weimar, que, si bien es cierto, no definió el Estado como social de derecho, sí adoptó
en su codificación toda una serie de disposiciones relativas a los que podríamos calificar como
derechos de segunda generación, tendientes a regular los conflictos que alteran el orden social. De
esta forma, se introdujeron por primera vez en el constitucionalismo regulaciones sobre el trabajo,
relaciones entre patronos y trabajadores, y disposiciones sobre seguridad social. Luego, en el cons-
titucionalismo de la posguerra se observa que en algunas constituciones de los Länder, tanto de
las zonas aliadas como de la rusa, fueron expedidas constituciones que fueron amas allá del viejo
constitucionalismo de Weimar e incorporaron en sus textos cláusulas contentivas de mandatos
concretos a los poderes públicos en el sentido de priorizar lo social en cuanto finalidad indiscutible
del Estado de derecho en ellas organizado, “[…] incluso en Baviera, con absoluta mayoría del CSU,
la Constitución del Länd encomendó al legislador la tarea de socializar la producción básica […]”.
Sin embargo, la consagración definitiva del concepto se da en la Ley Fundamental de Bonn de
1949, en sus artículos 20 numeral 1 y 28 numeral 1, que respectivamente disponen: “La República
Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y social”; “El orden constitucional en los
Länder debe responder a los principios de Estado republicano, democrático y social, en el sentido
de esta Constitución”. Sobre las razones de su incorporación como fórmula constitucional indica
ABENDROTH que “[…] Después de 1945, con el derrumbamiento del Tercer Reich y la liberación
de Alemania –no por sí misma, sino en virtud de la victoria de los aliados–, se instaló la convicción
en el pueblo alemán, o al menos en aquellos sectores que habían intuido lo que sucedió, que era
necesario modificar no solo la estructura política, sino también la estructura social, ya que las
clases dominantes de épocas anteriores eran responsables de la toma del poder que condujo al
Tercer Reich y de la participación en la guerra emprendida por éste […]”. MARTÍN-RETORTILLO
BAQUER. Derecho económico I, La Ley, Madrid, 1988, p. 31. Atribuye a LORENZ VON STEIN
ser el precursor de la idea de Estado social. Este pensador, a partir del análisis de las revoluciones
francesas de 1830 y 1848, entendió y postuló que había llegado ya el tiempo de concluir con las
revoluciones políticas y habría de abrirse paso a las de significado social. “[…] son estas revolucio-
nes las que pueden evitar las otras […]”. A partir de la influencia de HEGEL, hace clara diferencia
entre sociedad y Estado. El Estado debe conducir a la sociedad, de donde se concluye el carácter
156 teleológico de su accionar.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
generar la ruptura total del sistema y la caída del Estado de derecho y democrático por
los senderos de las dictaduras despóticas27. Predicaba la necesidad de que el Estado de
derecho se transformara en un Estado social de derecho, que procurara la consolida-
ción de la igualdad en un sentido material, que abarcara la totalidad de la “cuestión
social”, y no se agotara en una simple igualdad formal. La igualdad material implicaba
por lo tanto, para el legislador, reconocer derechos y para la administración adoptar
decisiones con incidencia directa en la vida social de los ciudadanos más allá del ámbi-
to estricto del individualismo y de los simples derechos subjetivos28.
El concepto así visto define y entronca al Estado en una perspectiva de fines, otor-
gándole papel sustancial sobre el orden social en su integridad (social, político, econó-
mico, cultural), incorporando el viejo y añejo concepto de Estado de derecho bajo una
dinámica material, en coherencia con los principios democráticos, lo que le otorga, sin
duda, el carácter de principio de principios; complejo rector de la dinámica del Estado
moderno, elemento finalístico y teleológico, que vincula en consecuencia a las autori-
dades administrativas en la participación activa en la materialización de las finalidades
sociales, lo cual no puede ser perdido de vista en los procedimientos administrativos.
• 26 En relación con el alcance y significado del concepto de Estado de derecho puede consultarse
entre otros los siguientes trabajos: DANILO ZOLO. “Teoria e crítica do Estado de direito”, en O
Estado de direito: história, teoria, crítica, São Paulo, Martins Fontes, 2006, pp. 3 y ss. En esta misma
compilación, PIETRO COSTA. “O Estado de direito: uma introdução histórica”, pp. 95 y ss.; LUI-
GI FERRAJOLI. “O Estado de direito entre o passado e o futuro”, pp. 417 y ss.; así mismo, ELÍAS
DÍAZ. Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Taurus-Alfaguara, 1991, pp. 23 a 42.
28 HELLER. “Las ideas socialistas”, en Escritos políticos, cit., pp. 303 y ss. 157
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
eficacia (satisfacción de los objetivos sociales: máxima igualdad posible en cada mo-
mento en la distribución de los bienes materiales y culturales) se hace especialmente
acusada en el ámbito administrativo”29.
Complementa la anterior idea, el marco democrático dentro del cual se debe ubicar
y desenvolver la administración pública para efectos de dar cumplimiento al mandato
constitucional de la satisfacción de las necesidades públicas. El modelo de Estado de-
mocrático constituye dentro de nuestro ordenamiento, la columna sustentadora de la
inclusión, el equilibrio, la igualdad, la transparencia, el debido proceso, la libertad de los
asociados en sus relaciones con los poderes públicos y sobre todo la seguridad jurídica.
30 CARL SCHMITT. Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 2009, pp. 221 y ss.
titucional del Estado social. De todas formas, en procura de lograr una aproximación
operacional en torno de un concepto de democracia32, entendemos la cláusula cons-
titucional del Estado democrático, estrechamente vinculada a la forma como se ha
diseñado el marco institucional del poder y su ejercicio en el ordenamiento jurídico; sí
este, su ejercicio, se sumerge, sustancialmente, por fuera de la arbitrariedad33, relegan-
do la autocracia34, y sustentándose en la igualdad y libertad para el logro de sus pro-
pósitos sustanciales35, irradiando a partir de esta caracterización, no solo la actividad
configuradora del legislador en relación con los procedimientos administrativos, sino
también, y de manera primordial, la actividad de la administración pública, en todos
sus aspectos36.
33 GARCÍA DE ENTERRÍA. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho adminis-
trativo, Civitas, Madrid, 2000, pp. 24 y ss. Del mismo autor, Democracia, jueces y control de la
administración, cit., pp. 31 y ss.
nómico y social justo; en su artículo 1 al indicar que Colombia es un Estado social de de-
recho, organizado en forma de República unitaria, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas
que la integran y en la prevalencia del interés general; en el artículo 2° señala entre los fines
esenciales del Estado el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afec-
tan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; en el artículo
3° consagra el principio de la soberanía popular, precisando que ésta reside exclusivamente
en el pueblo y que de él emana el poder público; en el artículo 40 regula todo lo referente al
derecho de participación ciudadana en la conformación, ejercicio y control del poder polí-
tico, y en el artículo 209 cuando dispone que la función administrativa está al servicio de
los intereses generales y que se desarrollará con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad37.
En este sentido, se puede afirmar sin dudas que, respecto de la administración pú-
blica, la democracia domina, no solo para la integración de los órganos o autoridades
superiores de la administración, sino también en su interior. En cuanto se refiere a su
ejercicio, la situación es similar: la democracia restringe el ejercicio autocrático de la
administración pública, no sólo por el ejercicio de los órganos de control, sino también,
por la proliferación de mecanismos de participación ciudadana, con efectos directos en
el ejercicio de funciones administrativas.
• 37 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-644 de 2004. “[…] Por ello, esta Corporación ha
reconocido que la democracia, en nuestro ordenamiento constitucional, tiene una vocación uni-
versal y expansiva, alrededor del pluralismo y la participación, como condiciones esenciales para
su eficacia [...]”.
39 MANUEL GARCÍA PELAYO. Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza, 1984, pp.
160 169 y 170.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
41 SCHMIDT-ASSMANN. Teoría general del derecho administrativo como sistema, Instituto Na-
cional de Administración Pública, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 115. La democracia también es
un estilo de gobernar, no solo un problema de conformación del poder.
• 44 Ley 1437 de 2011. Artículo 1. Finalidad de la Parte Primera. Las normas de esta Parte Primera
tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía
de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del
ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y demo-
crático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.
45 Decreto 01 de 1984. Artículo 2. Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación admi-
nistrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes,
la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
162 administrados, reconocidos por la ley.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
pública administrativa, luego en relación con las actividades de los particulares, salvo
casos de intervención económica, no son de aplicación46 47.
• 46 Ley 1437 de 2011. Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se
aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del Poder Público en sus distintos
órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares,
cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.
Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que
por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones
de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación
de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.
Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código,
sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos
se aplicarán las disposiciones de este Código.
47 Decreto 01 de 1984. Artículo 1. Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del
código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en
todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Minis-
terio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral
y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y
otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el
nombre genérico de “autoridades”.
Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no
previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.
Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requie-
ren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los
aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas.
Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción
49 ARROYO JIMÉNEZ. Libre empresa y títulos habilitantes, Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2004, Pgs 75 y ss.; 159 y ss. 163
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
sabilidades y límites frente al bien común, por lo tanto, el del reconocimiento amplio y ge-
neral de títulos y privilegios estrictamente en cabeza de los mismos, es decir, el rechazo por
regla y postulado constitucional, de la intromisión del Estado, allí donde no ostente título
o monopolio alguno que le permita actuar respecto de los particulares, dispensándolos o
concediéndoles lo que ya ellos tienen como indiscutible derecho subjetivo50.
• 51 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-150 de 2003. “[…] Ahora bien, la intervención del
Estado en la economía puede ser de diferente tipo, sin que siempre pueda efectuarse una diferen-
ciación clara entre las formas de intervención correspondientes. Así, por ejemplo, en la doctrina
se habla de intervención estatal global, cuando versa sobre la economía como un todo, sectorial,
cuando recae en una determinada área de actividad, o particular, si apunta a una cierta situación
como por ejemplo a la de una empresa; de intervención estatal directa, cuando recae sobre la exis-
tencia o la actividad de los agentes económicos, o indirecta, cuando está orientada no a la actividad
económica propiamente dicha sino al resultado de la misma; intervención unilateral, cuando el
Estado autoriza, prohíbe o reglamenta una actividad económica, o intervención convencional,
cuando el Estado pacta con los agentes económicos las políticas o programas que propenden por el
interés general; intervención por vía directiva, cuando el Estado adopta medidas que orientan a los
agentes económicos privados, o intervención por vía de gestión, cuando el Estado se hace cargo el
164 mismo de actividades económicas por medio de personas jurídicas generalmente públicas […]”.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Con la vigencia de la Ley 1437 de 2011 los principios orientadores del proceso ad-
ministrativo constituyen, sin duda, los postulados básicos de carácter jurídico que
encauzan la interpretación y la aplicación, tanto por autoridades como por los aso-
ciados, de toda la normatividad procesal administrativa. En la práctica significa, para
el proceso administrativo, el reconocimiento de elementos rectores controladores y
eventualmente limitantes del ejercicio de los poderes estatales, que procuran lograr el
deseado equilibrio entre la autoridad y el ciudadano o simple interesado.
Del estudio del ordenamiento positivo se puede concluir que las fuentes de los
principios rectores de las actuaciones administrativas constituyen un todo complejo
que implica abordar no solamente el texto constitucional, sino también sus principios
• 52 Ley 1437 de 2011. Artículo 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las
disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los princi-
pios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes espe-
ciales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios
del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad,
transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
y valores inspiradores, al igual que las directrices establecidas por el legislador en los
diferentes cuerpos normativos.
De esta forma podemos identificar dos fuentes precisas de los principios orienta-
dores del proceso administrativo: la fuente constitucional y la legal. La primera como
edificadora del ordenamiento, que recoge principios y valores, los cuales, identificados
dentro de un concepto de bloque de constitucionalidad, nos proporcionan el punto de
partida de la estructuración teórica de estos principios. Esto es, resume los conceptos
fundamentales indispensables para cualquier aproximación a un estudio del fenómeno.
La fuente legal, por su parte, no sólo recoge lo expresado por el constituyente, sino
que, a su vez, desarrolla aquellos principios indispensables para una debida aplicación
de los mismos en el mundo de la realidad fáctica administrativa y que coadyuvan
irremediablemente al cumplimiento de los cometidos asignados a la función adminis-
trativa, tales como la debida prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados.
166
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• 54 Constitución Política de Colombia. Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la co-
munidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que
los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Artículo 123 Inc. 2 …Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejerce-
rán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento…
Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla
con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparciali-
dad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno
que se ejercerá en los términos que señale la ley. 167
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
para la satisfacción final de los grandes propósitos que justifican la existencia del Esta-
do, que no son otros que los de complacer a la comunidad.
Para ser más exactos, el principio de legalidad así entendido resulta asimilable al
principio del respeto y acatamiento al bloque de la legalidad que recoge la totalidad
de elementos articulados en el llamado sistema jurídico. En este sentido, debe ser en-
tendida la vinculación positiva de la administración al principio de legalidad. Si bien
es cierto que la sujeción de la administración al derecho debe estar precedida de una
• 55 Constitución Política de Colombia. Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.
Artículo 123 Inc. 2 …Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejerce-
168 rán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento…
Ley 1437 de 2011 • Memorias
La anterior observación resulta pertinente para aclarar la posición que hemos adop-
tado sobre la materia y que nos permite encontrar puntos diferenciales entre las con-
cepciones clásicas sobre el principio de legalidad que se expusieron por la doctrina a
propósito de los sistemas francés y germánico; el primero de los cuales, inmerso en la
teoría roussoniana de la ley como voluntad general, predicaba la legalidad exclusiva-
mente de esta y como un presupuesto de carácter positivo que determinaba de manera
previa la totalidad de la actuación de los poderes públicos. Como lo anotábamos al estu-
diar los aportes de la Revolución Francesa al derecho público y administrativo contem-
poráneos, la ley, como reemplazo histórico de la voluntad individual del gobernante, se
tornó en el instrumento necesario, básico y prevalente que habilitaba el comportamien-
to de la administración pública. En este sentido, los poderes públicos solamente podían
hacer todo aquello que la voluntad general del legislador les permitiere56 .
• 58 Op.cit, supra.
59 Constitución Política de Colombia. Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia
a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien
sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio,
durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustifica-
das; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
60 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No 1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones
administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia
establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, de-
fensa y contradicción.
En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las
170 faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
una institución típica del derecho continental europeo, ni mucho menos del derecho
codificado. Sus fuentes indudablemente se han formado a partir del devenir de las
instituciones del derecho natural, la justicia, la equidad, y el common law. El debido
proceso tiene sus orígenes en el más entrañable derecho inglés medieval, en donde
surgió como concesión garante de protección procesal para los nobles.
Establecido este principio en nuestro derecho positivo por vía constitucional, se eleva
a la categoría de derecho fundamental de aplicación sin restricciones a toda actuación
jurisdiccional y administrativa, no solo para la defensa, garantía y protección de los
bienes jurídicos de la vida, la propiedad, la libertad y la persona, como en el derecho
norteamericano, sino de todos los demás bienes que eventualmente se encuentren en
juego en una actuación procesal.
¿Cuál es la fuerza que posee este concepto para ubicarse en el vértice rector del de-
recho, en especial del procesal, y en consecuencia de los procesos administrativos? Esta
inquietud ha tenido diversos tipos de respuesta. Para la doctrina, la institución resulta
amplia y generosa en garantías, concretamente cuando debe predicarse frente a la acti-
vidad de la administración y de sus relaciones con los administrados, en la medida en
que recoge los elementos pilares que hacen de las relaciones intersubjetivas al interior del
proceso un verdadero mundo de prevalencia del derecho material o sustancial, sin des-
conocer las formas impuestas por el derecho positivo. Dentro de este contexto, se debe
entender entonces por debido proceso el más amplio sistema de garantías que procura, a
través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas.
Desde el punto de vista formal, en cuanto simple respeto a las garantías del derecho
positivo, el concepto de debido proceso adquiere también trascendencia, complemen-
tando la finalidad primordial de todas las actuaciones administrativas, cual es la de la
obtención de decisiones verdaderamente justas y adecuadas al derecho material. En este
sentido, se entienden como elementos del debido proceso, entre otros, los siguientes: el
ser oído antes de la decisión; participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta
su terminación; ofrecer y producir pruebas; obtener decisiones fundadas o motivadas;
notificaciones oportunas y conforme a la ley; acceso a la información y documentación
sobre la actuación; controvertir los elementos probatorios antes de la decisión; obtener
asesoría legal; posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios contra las decisiones
administrativas. 171
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
El fenómeno del debido proceso es la esencia misma del Estado de derecho; para nues-
tro caso, de las relaciones entre administración y administrados, con profundas raíces en
un régimen de justicia y equidad en permanente articulación de las bases positivas del
régimen de garantías procesales, con el propósito de que todos los sujetos involucrados
en una actuación administrativa no se vean atropellados por actuaciones arbitrarias, y
los fallos realmente sean el reflejo de un derecho material. Desde esta perspectiva, el ré-
gimen colombiano del debido proceso en las actuaciones administrativas resulta no solo
material, sino también característicamente formal; pretende la prevalencia del derecho,
pero de ninguna manera pugna con el respeto a las disposiciones positivas procesales.
Por otra parte, es tal la magnitud que el constituyente quiso atribuir al concepto
garantizador del debido proceso que incluso en los llamados estados de excepción no
se puede, por ninguna razón, suspender la aplicación de los elementos legislativos y
contenidos doctrinales del debido proceso. De no entenderse en este sentido, el alcan-
ce del régimen de excepción implicaría la desaparición de las mínimas condiciones de
convivencia civilizada, sería un retorno a los estadios de autocomposición y autojusti-
cia afortunadamente vencidos por la humanidad.
Vistas las anteriores consideraciones –que nos llevan en dos direcciones complemen-
tarias a sostener la existencia de un debido proceso que combina elementos sustan-
ciales y formales, en donde estos últimos están al servicio de aquellos–, de un análisis
del texto constitucional se puede observar que el constituyente, a título enunciativo,
recogió los más significativos elementos que acercan a esta garantía a la configuración
de un núcleo central amplio y generoso en protecciones a los derechos fundamentales
de los sujetos involucrados en una actuación procesal.
63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Providencia del 31 de agosto de 1995, exp.
8866. “... la prohibición de agravar la sanción parte de la consideración de que la pena impuesta lo
haya sido respetando el mínimo y el máximo previsto en la ley, y no de que por ignorancia o arbi-
trariedad judicial desconoce esos parámetros, ya que en esas condiciones no podría ser objeto de
protección, pues la garantía constitucional no puede ser entendida de manera absoluta, esto es, aún
a costa de la violación de la propia Constitución. Tampoco puede entenderse que la posibilidad de
hacer respetar una garantía fundamental, como lo es el principio de legalidad, queda exclusivamen-
te en manos de los sujetos procesales, obligando al juez que conoce de una apelación a confirmar
una sentencia inconstitucional, so pretexto de que no puede agravar la pena al condenado cuando
es apelante único, como si este principio fuera superior al inicialmente mencionado, y como si no
existiera el mandato de que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la
ley”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Providencia del 25 de junio de 1998, exp.
9822. “La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad
y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Cons-
titución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias
(art. 31) para aplicar ésta última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que
implica el principio de legalidad (art. 29 C. P.) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la
protección del procesado en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos
los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado (a través de los funcionarios que aplican la
ley, esto es, los jueces) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena
declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada hecho punible....” 173
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
medida en que el superior modifique en aumento la pena impuesta por el inferior, que
se ajustó a la legalidad, se estará violando tal prohibición, pues de lo contrario se está
en presencia de la observancia del principio de legalidad, protegido por el artículo 29
de la Carta Política”64.
• 67 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No 12.- En virtud del principio de economía, las autoridades
deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos,
procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las
personas.
68 Decreto 01 de 1984. Artículo 3 Inc. 2. En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta
que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se
adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos,
que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni
notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa. 175
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• 69 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No 13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impul-
sarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información
y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de
los términos legales y sin dilaciones injustificadas.
70 Decreto 01 de 1984. Artículo 3 inc. 3. En virtud del principio de celeridad, las autoridades ten-
drán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán for-
mularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve
a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.
El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por que-
ja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.
71 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán
que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos
176 puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Las autoridades por lo tanto deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de
los procedimientos es la de asegurar y garantizar los derechos de todas las personas y
de la colectividad sin ningún género de discriminación, proporcionando a los ciudada-
nos igual trato y respetando siempre el orden en que actúen ante ellas. Ello se relaciona
indubitablemente con el elemento finalístico del acto administrativo, que invita al
cumplimiento de los cometidos estatales por parte de la administración, y no a la con-
solidación de sistemas de actuación subjetivos, generadores evidentes de desviación de
poder –artículo 209 constitucional –.
• con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad
del derecho material objeto de la actuación administrativa.
72 Decreto 01 de 1984. Artículo 3 Inc. 5. En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta
que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente
formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento
podrán sanearse en cualquier tiempo de oficio o a petición del interesado.
73 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No 3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades
deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y
garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
74 Decreto 01 de 1984. Artículo 3 Inc.6. En virtud del principio de imparcialidad las autoridades
deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y ga-
rantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente,
deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos. 177
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Dentro del contexto del Estado de derecho, estos principios son importantes y aun
trascendentales: se niega la posibilidad de actuaciones o decisiones por fuera del cono-
cimiento general, o que produzcan sus efectos jurídicos de manera sorpresiva frente
a los sujetos relacionados en una actuación administrativa. El principio, sin embargo,
no es absoluto. El ordenamiento deja abierta la posibilidad de que en determinadas
situaciones de excepción existan documentos reservados, fundamentalmente por ra-
zones de defensa nacional o en los casos en que se encuentren involucrados derechos
individuales. La Constitución y la ley son llamadas a definir las excepciones al princi-
pio de la publicidad.
En este sentido se observa que las bases filosóficas de nuestro sistema jurídico se
orientan a fortalecer cada vez más la transparencia en la actividad pública, y a que los
procedimientos y decisiones que puedan afectar a los habitantes del territorio nacio-
nal se caractericen por ser cristalinas y públicos esto es, permitan ver y sentir lo que
sucede al interior de la administración pública. Esta sistematización encuentra instru-
mentos para hacerla efectiva en disposiciones como el artículo 74 C. N., que consagra
como derecho fundamental de todas las personas el de acceder, por regla general, a los
documentos públicos, salvo en los casos que establezca la ley 75 76 77.
• 75 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán
a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición
alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publi-
caciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera
masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado
deba asumir el costo de la publicación, ésta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.
76 Decreto 01 de 1984. Artículo 3 inc. 7. En virtud del principio de publicidad, las autoridades
darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que
ordenan este código y la ley.
77 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No 8. En virtud del principio de transparencia, la actividad admi-
nistrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de
la administración, salvo reserva legal. 179
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• 78 Ley 1437 de 2011. Artículo 5. Derechos de las personas ante las autoridades. En sus relaciones
con las autoridades toda persona tiene derecho a: … No 8.- A formular alegaciones y aportar docu-
mentos u otros elementos de prueba en cualquier actuación administrativa en la cual tenga interés,
a que dichos documentos sean valorados y tenidos en cuenta por las autoridades al momento de
decidir y a que éstas le informen al interviniente cuál ha sido el resultado de su participación en el
procedimiento correspon¬diente.
Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus
opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.
La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la
actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos.
79 Decreto 01 de 1984. Artículo 3 inc. 8. En virtud del principio de contradicción, los interesados
tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.
80 Constitución Política de Colombia. Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
81 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No 4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los
particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus compe-
180 tencias, derechos y deberes.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• 83 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No 2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán
el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo
su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su
182 condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Este principio, que tiene sus bases en el preámbulo y en artículo 2.º del texto cons-
titucional, se torna en un imperativo dentro de las finalidades de nuestro Estado social
y democrático de derecho, implicando por lo tanto la ruptura de fronteras entre go-
bierno y administrados, en el sentido de abrir las puertas a otras intenciones populares
tradicionalmente reprimidas por un sistema representativo alejado del querer y de las
necesidades de la comunidad. En este sentido, la participación significa senderos am-
plios y decisorios en la vida política, económica, cultural, social e incluso administrati-
va, si se tiene en cuenta la importancia que adquiere el principio para la legalidad de las
actuaciones administrativas en desarrollo de directrices como los del debido proceso y
del derecho de defensa recogidos en el artículos 29 de la Constitución y en el código de
procedimiento administrativo y contencioso administrativo84 85.
• 84 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No 6. En virtud del principio de participación, las autoridades
promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encami-
nadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de
la gestión pública.
85 Decreto 01 de 1984. Artículo 35.Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar
sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será
motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el
trámite…
86 Ley 1437 de 2011. Artículo 3 No 5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los
servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones
184 administrativas.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
que establece la forma en que ha de ordenarse una relación social determinada, es decir, una
relación entre dos o más personas...”, con sanción prefijada en el mismo ordenamiento, en lo
moral el problema es diferente: “... la norma moral supone la conciencia de un deber, de una
conducta que hemos de observar. Su infracción lleva aparejado el reproche moral, es decir, el
juicio de que no se ha hecho lo que se debía, el juicio de que esa conducta es mala...”.
Mientras el derecho pretende garantizar un orden social y sanciona con la fuerza del Estado,
la moral impone un orden personal que orienta las conductas del sujeto de acuerdo con sus con-
vicciones. De aquí que las mismas puedan resultar indiferentes para el derecho. Pero el problema
es aún más complejo. ¿Cuántos son los criterios morales que pueden existir? Sin duda algu-
na, muchos; de aquí que su elevación a norma jurídica no sea otra cosa que un absurdo87.
En este sentido se observa que para que exista materialmente el concepto de responsabi-
lidad patrimonial del Estado colombiano se requiere de la presencia articulada de tres claros
elementos: la acción u omisión de unas autoridades, un daño o daños de carácter antijurídico,
y una inevitable relación de causalidad entre la acción u omisión de las autoridades públicas y
los daños antijurídicos que generan obligaciones de carácter patrimonial para el Estado.
El elemento conceptual que por mandato constitucional configura la existencia del daño,
y como consecuencia el de la indemnización de perjuicios, es a todas luces el denominado
daño antijurídico. La jurisprudencia colombiana no ha sido unánime en su evaluación;
como lo señala JUAN CARLOS HENAO, en algunas ocasiones ha acudido al concepto de
la doctrina extranjera, en especial la española, entendiendo por tal “aquel que la víctima
no tiene el deber jurídico de soportar”89.
Este mismo autor intenta una aproximación al concepto de daño antijurídico indicando
que “es aquel que se subsume en uno cualquiera de los regímenes de responsabilidad”, dando
plena vigencia por lo tanto a los tradicionales sistemas de responsabilidad que la jurispruden-
cia había venido utilizando hasta 1991. “El punto es de importancia, pues según la defini-
ción que he dado de daño antijurídico este es el género que cobija las especies que definen
los regímenes de responsabilidad (falla del servicio, trabajos públicos, teoría del riesgo, daño
especial, imputación objetiva etc.); lo que lleva a que el juez debe mirar todos los regímenes de
responsabilidad existentes para desechar por este aspecto la responsabilidad del Estado”90.
• 89 JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. “La responsabilidad pecuniaria del servidor público en la
Ley 80 de 1993”, en Régimen de contratación estatal, JORGE PINO RICCI (comp.), Bogotá,
Univer¬sidad Externado de Colom¬bia, 1996, p. 308. La jurisprudencia colombiana, a juicio de
este autor, acude a los conceptos de GARCÍA DE ENTERRÍA y de RAMÓN-FERNÁNDEZ en su
Curso de derecho administrativo. Entre otras sentencias en las que el concepto ha sido utilizado
podemos hacer alusión a las siguientes –proferi¬das por la Sección Tercera de la Sala de lo Con-
tencioso Admi¬nistra¬tivo–: 31 de octubre de 1991, C. P.: JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA, exp.
6515; 22 de noviembre de 1991, C. P.: JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA; 30 de julio de 1992, C. P.:
CARLOS BETANCUR JARAMILLO.
El derecho de petición
A. Reglas generales.
Según el artículo 4º del código, las actuaciones administrativas se pueden iniciar
por el ejercicio del derecho de petición, bien en interés general o particular. El capítulo
primero del Título segundo del Código regula la forma como se ha de ejercer este dere-
cho por las personas. El artículo 13 define el derecho de petición en el segundo párrafo
como toda actuación que inicie cualquier persona ante alguna autoridad para obtener
pronta resolución, descripción de la que se resaltan estos elementos:
En relación con lo términos para decidir las peticiones, el artículo 14 establece los
plazos máximos de que disponen las autoridades para tramitar y decidir una petición,
sin distinguir el interés de peticionario para formularla, modificando el criterio del
anterior código contencioso administrativo que distinguía los términos dependiendo
el interés general o particular del solicitante, regulación que dio lugar a variadas y
encontradas interpretaciones. Los plazos se cuentan a partir del día siguiente de la
recepción de la petición. Por regla general son quince días, que deben entenderse como
hábiles, salvo que no sea posible dar respuesta oportuna y en ese caso la autoridad
correspondiente deberá informar de inmediato, y antes del vencimiento del término
inicial, indicando el plazo razonable en el que se dará respuesta al interesado, tiempo
que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. En este último punto tam-
bién se cambia el anterior código que dejaba en libertad a la administración para de-
terminar el lapso razonable en que podía dar respuesta, lo que en ocasiones conllevaba
una violación al mismo derecho de petición. Como se analizará al llegar a los artículos
correspondientes, estos plazos se pueden suspender o prorrogar cuando, por ejemplo,
hay que tramitar un impedimento, o cuando la petición se dirige a un funcionario
incompetente, o sea necesario practicar pruebas.
Los términos fijados son máximos, esto significa que en virtud del principio de
188 eficiencia, las autoridades deben hacer todo lo posible para que el tiempo de respuesta
Ley 1437 de 2011 • Memorias
sea el más breve posible, en especial en la prestación de los servicios esenciales para la
comunidad, los que se engloban en la noción de policía administrativa, los servicios
públicos, los derechos fundamentales de la persona humana, los actos en masa, etc.
Como se puso de presente al comentar el artículo 7º, una gran parte de las peticiones
que se hacen de manera personal deben ser resueltas inmediatamente, y la existencia
de los términos concedidos por éste artículo no pueden ser óbice para no hacerlo. El
artículo 20 regula unos pocos casos de peticiones de urgencia.
Además de los términos que puedan existir en las leyes que regulen procedimientos
especiales, que quedan vigentes según se ha expuesto, el artículo que se analiza con-
tiene para dos casos plazos especiales, el uno para decidir si se expiden o no copias de
documentos, el cual es de diez días, consagrando un silencio administrativo positivo
en caso de vencerse el plazo, de suerte que la autoridad deberá entregar las copias pedi-
das dentro de los tres días siguientes a la ocurrencia del silencio positivo, y el otro para
resolver las consultas que es de treinta días.
En relación con las peticiones verbales que se pueden calificar de tácitas, el artícu-
lo 7º garantiza que deben ser recibidas y tramitadas, que debe haber un mínimo de
horas de atención a las personas que acudan a los despachos públicos, que debe haber
personal especializado para atenderlas, etc. Las demás peticiones verbales deberán ser
recibidas por los funcionarios especializados y decididas oportunamente, para lo cual
el peticionario podrá pedir que se le expida una constancia de haberla presentado, lo
que se hará en forma sucinta. Si una petición verbal se presenta incompleta o no se
acompaña de los requisitos exigidos, el funcionario al momento de recibirla deberá
indicar al solicitante los que falten, pero si insiste se le deberá recibir y dar aplicación
al artículo 17.
En cuanto a las peticiones escritas en las que se exija llenar formularios u otros
instrumentos estandarizados debe tenerse en cuenta que esta exigencia tiene como
finalidad facilitar la presentación de la petición, y estandarizar la producción de actos
en masa, esto es aquellos que son dictados de manera casi automática con el solo lleno
de los requisitos de ley. En los formularios se debe incluir la lista de los documentos, 189
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Las peticiones deben ser objeto de una revisión formal inicial según lo exige el
segundo párrafo del artículo que se comenta, con el fin de constatar que se entregan
con todos los requisitos exigidos por la ley. Esta revisión deberá ser completa, es decir
deberá poner de presente la totalidad de los defectos o fallas que tenga, de manera que
el solicitante pueda corregirlos de una vez. Sin embargo, la ley autoriza al peticionario
a insistir en que se le reciba aunque no tenga los requisitos completos, caso en el cual
así se hará dejando constancia de los requisitos o documentos faltantes, y si es posible
se le dará tramite en los términos del artículo 17.
En relación con cada uno de los requisitos se pueden hacer estas anotaciones:
Numeral 1º. Es casi obvio que una comunicación se dirija y entregue a quien ha de
resolverla, de manera que siempre habrá que incluir la información de la autoridad a
la que se dirija.
Numeral 3º. Lo que se pide, que en los términos del artículo 13 puede ser solicitar el
reconocimiento de un derecho o que se resuelva una situación jurídica, que se le preste
un servicio, pedir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos,
formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. Como se ex-
puso, esta enumeración no es taxativa, y podría agregarse la solicitud de permisos o
licencias para ejercer derechos para los que la ley exija este requisito.
Numeral 4º. Habrá casos en los que las razones son extensas y otros en los que son
casi innecesarias, por ejemplo pedir un pasaporte o el registro de un documento.
Es bueno anotar que habrá peticiones en las que sea necesario pedir la práctica de
pruebas de acuerdo con el artículo 40 del código, o la intervención de terceros.
Una vez recibida la petición e iniciado el estudio de la misma por parte de la au-
toridad correspondiente pueden presentarse tres situaciones reguladas por el artículo
17: que la petición esté incompleta, que el peticionario deba cumplir una carga, y el
archivo del expediente sin que medie una decisión de fondo.
La primera regla que se encuentra en el artículo que se analiza regula lo que sucede
cuando la autoridad competente encuentra que la petición está incompleta, frente a
lo cual pueden darse dos hipótesis:
191
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
La primera, que el requisito o documento que falte sea de tal entidad que no sea
posible darle el trámite a la petición, pues sería opuesto a la ley. El artículo guarda si-
lencio sobre el destino de la petición, si se devuelve al solicitante o se archiva, siendo lo
más lógico devolverla, entre otras razones por analogía de lo dispuesto por el artículo
19, dejando claro que podrá presentarla de nuevo.
La segunda, que sea posible completar la petición pues su trámite no sería opuesto
a la ley, por lo que se requerirá al peticionario para que la complete dentro del plazo de
un mes, y si lo hiciere se tramitará y decidirá dentro del término legal que se contará
de nuevo a partir del momento en que se completó la petición, y si no entrega los
documentos o llena los requisitos’ se entiende que desiste de la petición formulada y
el expediente se archiva.
Es también posible que el solicitante deba cumplir con algún trámite en un proce-
dimiento administrativo, como por ejemplo una publicación, y en este caso, ordena
el segundo inciso del artículo que se comenta, requerirlo para que cumpla con su
carga en un plazo de un mes, tiempo durante el cual se suspende el término para
decidir. El solicitante podrá pedir la prórroga del plazo hasta por un lapso igual, an-
tes de vencerse el inicialmente otorgado. Si no cumple con la carga se entenderá que
desiste de la petición.
En relación con la primera situación, habrá lugar a una atención prioritaria de la pe-
tición cuando se den tres circunstancias: que se ejerza o proteja un derecho fundamen-
tal, que haya riesgo de un perjuicio irremediable, y que el peticionario acredite tanto
la titularidad del derecho como el riesgo en que se encuentra. Vistas con una óptica de
un procedimiento escrito y totalmente formal, acreditar los requisitos citados puede
ser cuestión de meses, sin embargo, desde una perspectiva de la producción de actos
o prestación de servicios en masa, es factible alterar turnos para dar cumplimiento a
esta norma y decidir de manera oportuna.
orden público que requieran decisiones de aplicación inmediata, las cuales están
excluidas de la regulación de este código, por mandato del artículo 2°, por lo que
en estos casos no aplica el artículo 20 que se comenta.
La autoridad que recibe la petición tendrá la totalidad del término legal, el que se
contará a partir del día siguiente al del recibo de la petición. En caso de que quien re-
cibe la petición considere que también es incompetente deberá dar el mismo trámite
anterior; pero si considera que quien debe resolver, es la autoridad que le remitió la
petición, se presenta un conflicto negativo de competencias administrativas, que debe
ser tramitado conforme al artículo 39 del código.
B. Reglas Especiales.
El segundo capítulo del título Segundo dedicado a regular el derecho de petición, con-
tiene un conjunto de normas especiales sobre el derecho de petición de informaciones,
la petición de conceptos y el derecho de petición entre autoridades. El tercer capítulo
regula el derecho de petición ante particulares consagrado en la Constitución Política.
El artículo 24 del código, contiene algunos de los casos de excepción a la regla ge-
neral de publicidad de los actos y documentos públicos, y por lo mismo no pueden ser
objeto del dominio público, advirtiendo en el primer inciso que además de estos lo son
todas las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Cons-
titución o la ley, dejando a salvo, por ejemplo los conceptos del Consejo de Estado que
están sometidos a reserva, de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 112 del
código, o las investigaciones disciplinarias de conformidad con la ley 734 de 2002.
La ley 594 de 2000 “Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se
dictan otras disposiciones” en el artículo 28 dispone: “La reserva legal sobre cualquier
documento cesará a los treinta años de su expedición. Cumplidos éstos, el documen-
to por este solo hecho no adquiere el carácter histórico y podrá ser consultado por
cualquier ciudadano, y la autoridad que esté en su posesión adquiere la obligación
de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del mismo.” De este artículo se
desprenden dos consecuencias para el tema que se trata, a saber: que la regla general
sobre la reserva de los documentos es de treinta años, salvo norma en contrario, y que
cumplido éste plazo serán del dominio público y por tanto todas las personas tienen
acceso a ellos.
195
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
En relación con el análisis de los casos consagrados en el artículo 24 del código, los
numerales 1º, 2º y 3º contienen reglas que venían desde antes y sus enunciados son su-
ficientemente conocidos. El numeral 4º consagra la reserva de la información derivada
de la historia laboral de cada persona, bajo el entendido de que es parte del derecho
fundamental a la intimidad y la privacidad, los cuales, por principio, solamente inte-
resan a quienes son dueños de la información. Sin embargo, hay que tener en cuenta
que mucha de la información de las hojas de vida, historia laboral o expedientes de
pensiones proviene de documentos públicos, como por ejemplo actos administrativos
de nombramiento o de aceptación de renuncia, o sentencias judiciales como la que im-
pone una sanción accesoria de inhabilidad para ejercer cargos públicos y muchos etcé-
teras, de manera que la información en ellos contenida no está sometida a reserva. En
cada caso concreto el funcionario a cuyo cargo estén los archivos de los cuales se pidan
copia deberá analizar concretamente la naturaleza de la información que se solicita
para entregarla o no. Es posible, como lo ordena el último inciso del artículo siguiente,
que en un expediente o archivo haya información reservada al lado de otra que no lo
está, por lo que se debe entregar copia de la que es pública y omitir la que no lo es.
El último numeral tiene como finalidad evitar que el conocimiento de una posible
decisión económica del Estado, como lo son la valoración de los activos o las condi-
ciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería puedan dar lugar
a cambios en los correspondientes mercados que afecten las operaciones financieras
proyectadas por el gobierno. Hay que recordar también que esta información tiene
una especial protección en el código penal, pues el tráfico o aprovechamiento de la
misma puede constituirse en un delito.
Otro tema que da lugar a especial en materia del derecho de petición consiste en
el derecho de formular consultas para obtener conceptos de las autoridades. Las peti-
ciones pueden ser escritas, verbales o mediante los medios electrónicos, y en interés
general o particular. El artículo 14 en el numeral 2º fija un término máximo de treinta
días para resolver las consultas que se le formulen, con la posibilidad para la admi-
nistración de prorrogar el término cuando de manera excepcional no fuere posible
cumplirlo. En este mismo numeral el código exige que el objeto de las consultas sea el
de las materias a cargo del consultado, esto es, dentro de la órbita de las competencias
asignadas por la ley y los reglamentos.
El artículo 28 regula los efectos jurídicos de los conceptos que emita la entidad como
respuesta a las consultas que le formulen los particulares, ordenando que no serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución. De éste mandato surgen estas consideraciones:
En relación con éstos límites, es interesante hacer notar cómo el derogado código
contencioso administrativo englobaba dentro del derecho de formulación de consultas
dos artículos, el 25 dedicado expresamente al tema que analizamos ahora y el 26 a la
atención al público, la cual era parte del derecho a consultar. Si bien esta organización
temática no se conserva en el nuevo código, considero que al mantenerse la regla según
la cual los conceptos no son de obligatorio cumplimiento, son válidas las precisiones
hechas que en buena parte vienen de los comentaristas de las normas derogadas.
Para concluir estas notas sobre el derecho de petición es necesario referirse al artí-
culo 30 del código que regula el derecho de petición entre autoridades, regulación que
podría ser vista como una curiosidad desde el punto de vista teórico del derecho de
petición, pues desde su nacimiento ha sido un derecho fundamentalmente político,
entendido en su doble modalidad de garantía constitucional para reclamar los dere-
chos ante las autoridades y de participación política en cuanto se ejerce en interés
general. El moderno derecho constitucional lo define como un derecho fundamental,
con sus dos funciones, la de ser instrumento para solicitar otros derechos ante las
autoridades y la de ser vehículo de la participación ciudadana cuando se utilice con
fines de interés general. Tanto el anterior código contencioso administrativo como el
nuevo, centran en este derecho fundamental la relación jurídica entre las autoridades
y los particulares, en la cual la administración posee una situación de preponderancia
o supremacía, derivada del ejercicio mismo del poder político y de ser la guardiana del
interés general.
Ahora bien, las autoridades se relacionan entre sí a partir del principio de coor-
dinación, de rango constitucional, según el cual todas deben actuar al unísono para
la realización de los fines del Estado, en especial prestar los servicios a su cargo y
reconocer los derechos de las personas. Entonces, la cuestión es si los organismos
y entidades pueden relacionarse entre sí en ejercicio del derecho de petición, o si
por el contrario al ser todos ellos autoridades deben hacerlo exclusivamente bajo
el principio de cooperación. Para dilucidar la cuestión es necesario comenzar por
distinguir dos situaciones, 197
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• La segunda, que salvo las situaciones anteriormente descritas, por regla general
entre autoridades no existen relaciones jurídicas de subordinación, de manera que
todas las relaciones se calificarán como interadministrativas y están regidas por el
principio de coordinación, y es en estos casos en los que se pregunta si cabe o no el
ejercicio del derecho de petición entre ellas.
Del título de la norma se desprende que el código acepta que pueda haber derecho
de petición entre organismos y entidades públicas mas allá de los casos en que actúe
como un particular. Al efecto sólo regula el derecho de petición de informaciones entre
entidades, el cual tendrá un plazo máximo y único de respuesta de diez días, remitien-
198 do el trámite de las demás solicitudes a las normas generales ya estudiadas.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
I. Introducción
Sin duda alguna, las experiencias y vivencias alrededor de la expedición del nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo serán
inolvidables para quienes tuvimos la oportunidad de contribuir a la concepción y con-
solidación del proyecto legislativo que terminó con la grata expedición de la Ley 1437
de 2011, sancionada en formal acto por el señor Presidente de la República, doctor
Juan Manuel Santos Calderón, el pasado 18 de enero de 2011.
Claro está, debe entenderse, que como toda obra humana no es perfecta y que en
muchos temas, se adoptaron posiciones jurídicas, ideológicas o filosóficas no com-
partibles por todos, pero sí por muchos. Vendrán tiempos importantes de estudio, de
análisis y de desarrollos doctrinales y jurisprudenciales que serán realmente determi-
nantes para la mejor y más adecuada aplicación práctica del nuevo Estatuto procesal
administrativo, para su vida cotidiana.
En este sentido, el inciso 2º del referido artículo 3 indica que “Las actuaciones ad-
ministrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso,
igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia,
publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.”, con lo cual se envía un mensaje
claro y contundente a la Administración Pública sobre la forma en que le resulta lícito
actuar y por ende, lo que le estaría prohibido. Estas disposiciones resultan concordan-
tes con lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política en concordancia también con
el artículo 209 superior.
dad de las faltas), sólo puede imponerse la sanción prevista previamente en el ordena-
miento (Principio de legalidad de las sanciones), no puede agravarse la sanción impuesta
al apelante único (no reformatio in pejus) y nadie puede ser juzgado dos veces por el mis-
mo hecho en una misma modalidad de derecho sancionatorio (non bis in idem).
La Ley 1437 de 2011 establece, en términos generales, una regulación de tipo pro-
cesal sencilla, práctica, sin mayores formalismos y con etapas definidas, lo que traduce
necesariamente, reglas más claras para quienes acuden ante la Administración Pública.
A diferencia del Código Contencioso Administrativo anterior (Decreto 1 de 1984), que
de forma deshilvanada y dispersa reglamentaba la materia, la nueva normatividad al
regular sistemáticamente las etapas del proceso administrativo, ordena metódicamen-
te el procedimiento y genera mayores y más comprensibles garantías procesales.
Varias son las características del procedimiento administrativo general que se ad-
vierten de la lectura de los artículos ya referidos. Veamos:
el enunciado del Título III, que indica que es general. En otras palabras, utiliza como
sinónimos estas dos expresiones.
Así las cosas, ante la inexistencia de procedimientos especiales los asuntos adminis-
trativos deben tramitarse bajo el procedimiento “general” o “común” que se regla en el
nuevo Estatuto de procedimiento administrativo.
Pero, ¿qué debe entenderse por “leyes especiales”? Nosotros creemos que, por “leyes
especiales” no puede entenderse nada distinto que una norma jurídica de la misma
entidad jurídica que el Código de Procedimiento Administrativo. Así las cosas, los
procedimientos administrativos especiales deben estar regulados en leyes expedidas
202 por el Congreso, decretos con fuerza de ley o similares, o en normas expedidas con
Ley 1437 de 2011 • Memorias
base en facultades dadas por este tipo de disposiciones. En caso contrario y por man-
dato expreso del artículo 34, deberá aplicarse el procedimiento administrativo general
o común, lo cual contribuye a la eliminación de la proliferación de miles de procedi-
mientos administrativos previstos en un sinnúmero de disposiciones o actos adminis-
trativos de menor rango.
Ahora bien, en el inciso 2º del mismo artículo 36, se prevé una situación que no
es fácil comprender. Nos referimos a que “Si las actuaciones se tramitaren ante distintas
autoridades, la acumulación se hará en la entidad u organismo donde se realizó la primera
204
Ley 1437 de 2011 • Memorias
actuación. Si alguna de ellas se opone a la acumulación, podrá acudirse, sin más trámite, al
mecanismo de definición de competencias administrativas.”, pues el evento de esa acumu-
lación, sólo podría darse en casos en que varias autoridades fuesen competentes para
adelantar el mismo procedimiento administrativo y unos expedientes estén en una de
esas entidades y otros en la otra entidad. En caso contrario, se produciría no la acumu-
lación, sino el conflicto de competencias administrativas. En otras palabras, aunque
consideramos de inusual ocurrencia el evento, lo cierto es que el nuevo Código permite
la acumulación de actuaciones administrativas, incluso entre distintas autoridades.
El inciso 4º del artículo 36 indica con meridiana claridad que “Cualquier persona
tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren … ”, lo cual
reproduce la norma que indica que todos los documentos que reposan en las entida-
des públicas son de libre acceso, al igual que a obtener copias y certificaciones sobre
los mismos.
Ahora bien, ¿la norma esta refiriéndose a terceros o a partes? No nos cabe la menor
duda que se está refiriendo a terceros, pues la alusión “puedan constituirse como parte y
hacer valer sus derechos”, debe entenderse como que “concurran como terceros con los
mismos derecho de una parte”, lo cual es diametralmente distinto. En otras palabras y
para poner un ejemplo, una cosa es ser invitado a un club y otra cosa es ser miembro
del club, y otra cosa es que el invitado se convierta en socio y otra es que el invitado
pueda ejercer los mismos derechos de socio.
Así las cosas, lo previsto en el artículo 37 no se aplica para quien pretenda concurrir
al proceso como parte, sino, a terceros.
El inciso 2º del artículo 37, regula la forma de comunicar a esos terceros, determi-
nados o indeterminados, la existencia del trámite administrativo.
Este artículo tiene la innegable virtud de solucionar, de una vez por todas, cuáles
son los derechos de esos terceros y en qué eventos pueden intervenir. Hoy en día,
la costumbre es que las autoridades administrativas no permiten la intervención de
terceros o cuando lo hacen, indican que no pueden ejercer algunos actos, tales como,
participar en la práctica de pruebas, solicitar pruebas o interponer recursos.
Este artículo indica con claridad que los terceros podrán intervenir en las actuacio-
nes administrativas en los siguientes casos:
Finalmente, el parágrafo del artículo 38, indica que la petición del tercero que pre-
tende intervenir con los mismos derechos de parte, debe presentar una petición con
el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 16, ello es, con los requisitos del
derecho de petición, indicando el interés de participar en la actuación y allegando o
solicitando las pruebas que pretenda hacer valer.
El artículo 39 del nuevo Estatuto prevé quién debe resolver el conflicto de compe-
tencias. Analizadas las disposiciones se advierte que, por regla general, será la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y en otras ocasiones el respectivo Tri-
bunal Contencioso Administrativo. En razón de su condición de Tribunal Supremo de
207
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
La anterior norma parte de la base de que en todos los departamentos del país ha-
brá un Tribunal Administrativo, pero no prevé expresamente que pasa si, por ejemplo,
como hoy ocurre, hay tribunales para dos o más departamentos, como tampoco pre-
vió, qué pasa si hay varios tribunales contenciosos en el mismo departamento, como
podría ocurrir en el futuro lejano.
En relación con los costos que origine la práctica de pruebas, se establece el criterio
universal de que el que pide la prueba la sufraga y si son varios los interesados, el de
comunidad de gastos e igualdad (gastos se distribuirán en cuotas iguales).
209
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
De otra parte, el inciso 2º del referido artículo 42, nos indica que la decisión debe
resolver todas las cuestiones o peticiones que hayan sido planteadas dentro de la ac-
tuación administrativa.
En este orden de ideas, los actos definitivos son aquellos que ponen fin a la actua-
ción. Ahora bien, esta disposición debe concordarse con los artículos 74 y 75 del Esta-
tuto en comento, por cuanto allí se indica que los actos definitivos son susceptibles de
recursos, mientras que los demás (actos de carácter general, trámite, preparatorios o
de ejecución) no tiene medios de impugnación.
Debe observarse, que se trata de corregir errores y este mecanismo, nunca puede
servir de fundamento para modificar materialmente la decisión, ni para revivir térmi-
nos de caducidad para demandar, ni nada que se le asemeje.
Una vez se haya efectuado la corrección, deberá informarse a todos los interesados,
según corresponda.
6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se ha-
yan aplicado las normas legales pertinentes.
Una primera postura consideraba que con la sola expedición del acto administra-
tivo sancionatorio dentro de los tres (3) años posteriores a la ocurrencia del hecho, la
conducta u omisión, era suficiente para entender que se había surtido oportunamente
la actuación.
Una segunda posición, sostenía que para que la actuación se considerara oportuna
no bastaba con la expedición y notificación del acto administrativo, sino que se debían
resolver los recursos interpuestos para agotar la vía gubernativa.
Y una tercera interpretación estimaba que la notificación del acto sancionatorio era lo
que permitía establecer si se obró oportunamente o no por parte de la Administración.
Así las cosas, el nuevo Código en el artículo 52 supera la anterior discusión estable-
ciendo que, salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autorida-
des para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta
u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo
que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Ahora bien, lo que defi-
nitivamente permite finiquitar cualquier discusión es que, el legislador se ocupó, con
muy bien criterio, de independizar la situación anteriormente descrita y la derivada de
los recursos de la otrora denominada “vía gubernativa”. Es decir, estableció un término
independiente y autónomo de un (1) año contado a partir de la interposición del o de
los recursos, para resolverlos, so pena de pérdida de competencia.
214
Ley 1437 de 2011 • Memorias
En otras palabras, ante la existencia de sendos términos para resolver (3 años para
la sanción y 1 año para los recursos), la situación ha cambiado radicalmente en relación
con la actual normatividad, pues esos términos no pueden ni sumarse ni compensarse.
Por ejemplo, si se falla en el término de cinco (5) meses, la Administración tendría un
(1) año para resolver los recursos so pena de pérdida de competencia e imposibilidad
de sancionar, y no podrá alegarse que no han transcurrido en total tres (3) años, pues
se reitera el término para resolver los recursos es de un (1) año, independientemente
de que cuanto se haya demorado la Administración para imponer la sanción.
Por último establece, que la sanción decretada por el acto administrativo prescribi-
rá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.
215
Ley 1437 de 2011 • Memorias
abstractas, así como también se ha desmitificado que los actos administrativos sólo se
profieren en un procedimiento en el que la administración decide y es parte al mismo
tiempo; el aumento, por ejemplo, de la regulación de diferentes actividades de servicio
público que otorgan a la autoridad administrativa competencias en las que decide con-
flictos entre particulares, funciones arbitrales que desde un criterio material podrían
clasificarse como judiciales1. Es este el escenario en el que debe replantearse la noción
del acto administrativo y que hizo necesaria la reforma legislativa para adaptar las
normas procedimentales a los cambios que arroja el dinamismo de la sociedad.
• 1 GIL BOTERO, Enrique. “Regulación: ¿Hacia una Nueva Función Administrativa? Ponencia XII
Congreso Nacional y III Internacional de Servicios Públicos Domiciliarios, celebrado en Cartagena
en el año 2010.
218 3 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de… Ob. Cit. Pág. 252.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
De igual forma, aún se sostiene la regla según la cual la ocurrencia del silencio ad-
ministrativo negativo no exime de responsabilidad a las autoridades, de hecho estas
no pierden competencia para decidir, salvo que el interesado haya hecho uso de los
recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo se haya notificado el acto admisorio de la demanda. La
disposición del tercer inciso del artículo 83 otorga una facultad al administrado, la po-
sibilidad de escoger entre tres alternativas: esperar el pronunciamiento, interponer los
recursos administrativos o acudir directamente al mecanismo jurisdiccional5. De he-
cho, la jurisprudencia ha señalado que aún cuando el silencio administrativo opere por
ministerio de la ley, su configuración no es automática, ya que se encuentra supedita-
da a la voluntad del peticionario dependiendo de la comportamiento que adopte6.
Por otra parte, no cualquier petición puede configurar el silencio administrativo, como
quiera que es indispensable que ésta “…cumpla con las cargas de claridad, precisión y concre-
ción respecto del objeto mismo de aquello que se solicita, de tal manera que lo que se pida admita,
sin mayores dificultades de interpretación, una respuesta asertiva: positiva o negativa ”7.
7 Ibídem. 219
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Al igual que ocurre con norma consagrada en el artículo 73 del actual Código, se po-
drían admitir tres posibles interpretaciones: 1. Es factible retirar sin el consentimiento
del interesado los actos derivados del silencio administrativo positivo; 2. Es posible
retirar el acto producto de silencio administrativo positivo, sin consentimiento del
interesado, únicamente cuando se constate que es contrario a la Constitución política
o a la ley, y; 3. Sólo es posible retirar el acto administrativo configurado a partir del
silencio administrativo por cualquiera de las causales consagradas en el artículo 93 si
se obtiene el consentimiento expreso y escrito del particular.
En aquellos eventos en los que la autoridad administrativa quiera retirar del orde-
namiento jurídico un acto ficto o presunto favorable deberá asegurarse que se den dos
requisitos: 1. Que la decisión adolezca de algún vicio de legalidad, que no sea conforme
con el interés público o social o que cause un agravio injustificado a una persona, y; 2.
Que se obtenga el consentimiento expreso y escrito del particular. En otras palabras,
el retiro de los actos derivados del silencio administrativo positivo deben seguir las
mismas reglas del retiro de los actos expresos de la autoridad administrativa.
• 12 El artículo 97 del nuevo Código preceptúa: “Revocación de los actos de carácter particular y
concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea
expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto
o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo,
expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad consi-
dera que el acto es contrario a la constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo. 221
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Así, los recursos administrativos constituyen: por un lado, una posibilidad para
los sujetos pasivos del acto administrativo de ejercer su derecho de contradicción
cuestionando ante la administración el contenido de su decisión, con el objetivo de
que ésta sea revocada, modificada o aclarada14, y; de otro lado, posibilitar un espacio a
la autoridad para que revise sus propias actuaciones, de tal manera que se impida un
control judicial posterior15. En este caso, la revisión de la que hablamos surge siempre
por iniciativa de aquellos que fueron afectados con la decisión administrativa. Adicio-
nalmente, el debate en sede administrativa constituye un requisito de procedibilidad
para acudir al control judicial, de ahí que, el artículo 161. 2 de la nueva codificación
disponga: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán ha-
berse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.”
En cuanto a la procedencia de los recursos, el nuevo código señala que éstos pueden
interponerse contra los actos definitivos, excluyendo así, la posibilidad de impugna-
14 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de… Ob. Cit. Pág. 283.
222 15 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I. Parte General. Barcelona, Marcial Pons. 2002.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
ción contra los actos de trámite, preparatorios o de ejecución16. Así mismo, tampoco
es posible la impugnación de actos administrativos generales, lo cual reduce el campo
de acción a los actos administrativos particulares, es decir a aquellas decisiones que
afectan situaciones jurídicas concretas.
Por su parte, el recurso de apelación, es aquel que se interpone ante la autoridad que
tomó la decisión, pero cuya resolución corresponde al superior jerárquico o funcional. A
diferencia de lo que ocurre con la reposición, su interposición es obligatoria, de tal forma que
si se omite el acto administrativo no puede ser objeto de control judicial. Esto se deduce de
los artículos 76 y 161 de la nueva codificación; la primera disposición excluye la apelación
de los llamados recursos facultativos, la segunda determina que para poder habilitar la vía
jurisdiccional no puede omitirse la formulación de aquellos recursos que son obligatorios.
El rechazo del denominado recurso de alzada abre la vía para la interposición del
recurso de queja, el cual es facultativo y se interpone directamente ante el superior
jerárquico de quien negó el medio de impugnación, es decir, del mismo funcionario
que profirió el acto administrativo. La ley exige que se realice mediante escrito acom-
pañado de copia de la providencia que inadmitió la apelación.
2. Los recursos deben interponerse ante el funcionario que profirió el acto adminis-
trativo quien no podrá negarse a recibirlos. En caso de negativa puede acudirse ante el
procurador regional o ante el personero municipal, para que éste ordene su recepción y
trámite. El recurso de apelación puede interponerse directamente, o como subsidiario
del de reposición20.
3. Los recursos deben interponerse dentro del plazo legal directamente o mediante
apoderado. Si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación no podrá exigirse
presentación personal21.
4. El escrito que contenga los recursos deberá indicar el nombre y dirección del re-
currente, así como su dirección electrónica si desea ser notificado por ese medio. Debe,
igualmente, expresar de forma concreta las razones de su inconformidad y solicitar y
aportar las pruebas que pretenda hacer valer22.
• 20 Ibídem.
22 Ibídem.
23 ibídem.
Vistas así las cosas, se desprenden varias conclusiones: Los actos administrativos
de gravamen o desfavorables son revocables por la autoridad administrativa al no alte-
rarse con esta medida ningún derecho subjetivo, en cambio, los actos administrativos
favorables al incorporar situaciones de ventaja se impregnan de las características de
estabilidad y, aun cuando admiten su retiro del ordenamiento jurídico en sede admi-
nistrativa, éste se somete a un procedimiento específico que supedita la voluntad de
la administración al consentimiento del administrado. Sin embargo, debo hacer una
salvedad, esta regla de la estabilidad no se predica de aquellos actos administrativos
que se denominan precarios, es decir de situaciones supeditadas al querer de la admi-
nistración, como es el caso de algunas concesiones sobre bienes de uso público.
28 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de… Ob. Cit. Pág. 300. 225
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
A diferencia de los recursos, los motivos por los cuales se puede retirar una decisión
administrativa están fijados de forma taxativa en el artículo 93 del nuevo código.
226 31 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de ... Ob Cit Pág 300.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
5. A modo de Conclusión
Debo finalizar esta conferencia remitiéndome al inicio de misma: la teoría del acto
administrativo es una construcción propia del derecho público que surgió de la nece-
sidad de reconocer que la Administración en su actuar se relacionaba mediante el uso
constante de prerrogativas de poder, sin embargo, la evolución del Estado y sobre todo
el que los derechos fundamentales constituyan en el presente su razón de ser, ha oca-
sionado que los viejos instrumentos del obrar administrativo sean revisados.
228
Elementos
transversales
Ley 1437 de 2011 • Memorias
La jurisprudencia
en el Nuevo Código
Un ilustre magistrado declaró hace algún tiempo que el siglo XXI sería el siglo de
los jueces. Algunos podrían no compartir esta polémica idea. Sin embargo, habría que
concederle toda la razón si su frase se entiende en el sentido de que este será el siglo
de la jurisprudencia.
Cabe sin embargo preguntar: ¿Cuáles son las sentencias que han de entenderse
como “jurisprudencia” y que deberían ser el norte de la actividad administrativa? ¿Se
aplican a las autoridades administrativas las mismas reglas que, sobre el sistema de
fuentes, prescribe la Constitución para los jueces?
2 “Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitu-
234 ción en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”
Ley 1437 de 2011 • Memorias
1887 3 (subrogado por el artículo 4° de la ley 169 de 1896)4, con el propósito de conferir
a la jurisprudencia fuerza vinculante bajo determinadas condiciones, sin mayor for-
tuna. En efecto, a la regla de “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema,
como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho”, con frecuencia fue
posible aducir igual número de sentencias en sentido contrario, con lo cual la fórmula
resultó ineficaz.
Recientemente, para determinados casos que deban ser resueltos por autoridades
administrativas de cualquier orden, el artículo 114 de la ley 1395 de 2010 (“Por la cual
se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”) estableció la regla de cinco
sentencias en los siguientes términos:
En esta ley el deber de tener en cuenta, para decidir, los precedentes jurispruden-
ciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa se hubieren proferido en
cinco o más casos análogos, por los mismos hechos y pretensiones, no alcanza a supe-
rar el inconveniente de las leyes 153 de 1887 y 169 de 1896 arriba expuesto.
La ley 1437 de 2011 propone, en cinco artículos (10, 102, 269, 270 y 271), un prácti-
co sistema de reglas que convierte a la jurisprudencia en guía segura para que el Estado
dé a los ciudadanos un trato más igualitario y justo. Dicho sistema tiene como eje
una especial categoría de sentencia, la Sentencia de Unificación Jurisprudencial defini-
da en el artículo 270 del nuevo código y que, bajo determinadas condiciones y según
procedimientos especiales, competerá expedir al Consejo de Estado, en su condición
de “tribunal supremo de lo contencioso administrativo”, según las voces del artículo
237 numeral 1 de la Constitución.
4 Ver el análisis de Diego Eduardo López Medina sobre el establecimiento progresivo de una
doctrina de precedentes en Colombia, en El Derecho de los jueces, Ediciones Uniandes – Editorial
Legis, Bogotá , 2002, p. 21 y ss. 235
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• Al decidir los recursos extraordinarios (de revisión, art. 248, y de unificación juris-
prudencial, art. 256)
Otro punto de controversia surge de la lectura literal y rígida del artículo 230 de
la Constitución, en el cual se postula que los jueces, en sus providencias, solo están
sometidos al imperio de la ley, en tanto que las demás fuentes formales de derecho,
incluida la jurisprudencia, “son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Los intér-
pretes exgéticos de la norma estiman, por esta razón, que cualquier grado de sujeción
de los jueces a precedentes judiciales colocaría la jurisprudencia al mismo nivel de la
ley contrariando, por tanto, el artículo 230 de la Constitución.
6 Ver el análisis de Diego Eduardo López Medina sobre el establecimiento progresivo de una doctri-
na de precedentes en Colombia, en El Derecho de los jueces, Ediciones Uniandes – Editorial Legis,
Bogotá , 2002, p. 21 y ss. 237
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Años más tarde nos encontramos no solo con una entera formulación teórica sobre
el especial valor jurídico del precedente jurisprudencial, sino con un expreso reconoci-
miento de la función de unificación jurisprudencial a las altas cortes, “dentro de cada
una de sus jurisdicciones”, de cuyo ejercicio deriva el que sus precedentes adquieran
fuerza vinculante para los jueces. En tal sentido manifestó la Corte:
238 8 Corte Constitucional, auto 208 de 2006, 1 de Agosto de 2006, Ponente: Jaime Córdoba Triviño
Ley 1437 de 2011 • Memorias
“9. La unificación de la jurisprudencia por parte de los altos tribunales tiene un pa-
pel muy importante en la interpretación y la aplicación de las disposiciones jurídi-
cas por parte de los jueces, en cuanto garantiza los principios de seguridad jurídica
y de igualdad de las personas.
11 Ibid. 239
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
De esta norma emerge un deber nuevo para la administración. En efecto, las autori-
dades quedan obligadas a aplicar las normas jurídicas de manera uniforme en todas las
decisiones donde se presenten los mismos supuestos de hecho y de derecho. Para refor-
zar este mandato de aplicación uniforme de la ley, y con el objeto de servir a esta regla
de legalidad sin discriminación ni preferencias, la norma impone a las autoridades el
deber de “tener en cuenta” las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de
Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.
igualdad, y de ahí que haya sostenido que “…la igualdad de trato que las autoridades
deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y en la
aplicación de la ley.”12
“De allí que reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disci-
plinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del
sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación
a los cambios sociales y económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los prece-
dentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de
los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo,
la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes
asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares.” 14
Ahora bien, la regla de sujeción al precedente es más fuerte para las autoridades admi-
nistrativas que para los jueces. En efecto, si nos ubicamos en el escenario de la actividad
administrativa, desaparecen los presupuestos del artículo 230 dado que, en tratándose de
procedimientos administrativos, los operadores del derecho no son los jueces, ni está de
por medio la actividad judicial, ni se trata de la expedición de providencias judiciales.
Por estas razones la Corte Constitucional ha observado que las autoridades ad-
ministrativas no cuentan con la autonomía funcional de los jueces, consagrada en el
14 Ibid. 241
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
artículo 228 de la Constitución, y por tanto “ellas están obligadas a aplicar el derecho
vigente (y las reglas judiciales lo son)… De ahí que su sometimiento a las líneas doc-
trinales de la Corte Constitucional sea estricto.”15 En otra oportunidad señaló:
“Conforme a las reglas que regulan el manejo del precedente judicial, el juez pue-
de, bajo determinadas circunstancias, apartarse de la decisión de la Corte. No así la
administración, que se encuentra sujeta a los parámetros definidos por la Corte Cons-
titucional en esta materia y los jueces ordinarios en sus respectivos ámbitos de compe-
tencia. Sólo así se asegura que la administración esté sujeta al derecho.”16
242 16 Corte Constitucional, Sentencia T-116/04. Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett
Ley 1437 de 2011 • Memorias
La petición, además de cumplir las reglas generales de toda petición (Título II del
código), deberá exponer una justificación razonada, adjuntar las pruebas que tenga en
su poder y aducir la sentencia de unificación que invoca a su favor. La administración
deberá decidir en el término de treinta días contados desde la recepción de la petición,
y podrá negarla únicamente en los tres eventos que prevé el artículo 102, a saber: que
sea necesario practicar pruebas, para lo cual adelantará el respectivo trámite; que las
razones argüidas por el peticionario sean diferentes a los supuestos de la sentencia
invocada; que las normas aplicables al caso deban ser interpretadas de una manera
diferente a la expuesta en la sentencia invocada.
Si transcurren treinta días hábiles sin que se hubiere notificado resolución alguna
o la administración deniega la solicitud, el interesado podrá acudir ante el Consejo de
Estado para pedir que este, si lo hallare procedente, ordene la extensión de la jurispru-
dencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Para este efecto dispone
el artículo 269 que el interesado presente escrito razonado, al que acompañará la
copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Vencido el término de
treinta días de traslado de la petición a la administración, el Consejo de Estado
convocará a una audiencia que tendrá lugar dentro de los quince días siguientes a la
notificación de las partes, en la cual se escuchará a las partes y se adoptará la decisión
a que haya lugar.
Conclusiones
El desarrollo de la doctrina del precedente jurisprudencial que se propone en la ley
1437 de 2011 contribuirá a garantizar de mejor manera el derecho colectivo a la seguri-
dad jurídica, la certidumbre en el derecho de cada quien y la predecibilidad de los fallos
judiciales. Su aplicación en sede administrativa redundará, por tanto, en mejor servicio,
en eficaz garantía de los derechos de todas las personas, en disminución de la litigiosidad
originada en actos ilegales y, por tanto, en menor congestión de la justicia.
es de esperar, por tanto, que uno de los impactos del nuevo código en el mediano
plazo sea una sensible disminución en el volumen de los juicios de tutela, que con
el tiempo deberían convertirse en algo excepcional. El que hoy los procesos de
tutela tengan inundada la jurisdicción es claro indicador de la mala calidad de la
función administrativa.
De otra parte, el nuevo código impone a los jueces un deber de mayor conciencia y
compromiso respecto de los frutos de su labor, esto es, de la jurisprudencia, entendida
esta no como acumulación inorgánica de fallos individuales y aislados, sino como obra
colectiva que se decanta histórica y culturalmente, y que expresa la visión sistemática
e integral que del Derecho han construido los jueces a lo largo de los años.
244
Ley 1437 de 2011 • Memorias
1. Antecedentes.
Como bien se hizo explícito desde la exposición de motivos con la que en su
momento fue presentado el proyecto de Código Contencioso Administrativo ante
el Congreso de la República, aunque el uso de medios tecnológicos ya se había
introducido y hecho general en ciertos ámbitos de la Administración Pública, la
intención legislativa al expedir el nuevo Código fue la de permitir hacia el futuro
explotar adecuadamente los avances tecnológicos y las posibilidades que ofrecen
las tecnologías de la información y de las comunicaciones. Lo anterior con el obje-
tivo de modernizar y racionalizar tanto el funcionamiento interno de la adminis-
tración pública y sus relaciones con los administrados, como el procedimiento ju-
dicial contencioso administrativo, y encontrar mecanismos de acercamiento entre
los ciudadanos y las autoridades, que respondan al criterio expansivo del principio
de participación democrática.
Ahora bien, las normas del nuevo CPACA, si bien parten del anterior propósito
de constituir una oportunidad de modernización y eficiencia, también toman en
consideración que su utilización puede prestarse para actividades fraudulentas,
por lo que introducen exigencias legales necesarias para que las actuaciones que se
adelanten a través de estos medios se encuentren revestidas, cuando ello se ame-
rite, de las garantías de seguridad sobre la autoría de los documentos electrónicos,
su integridad y su conservación, para lo cual se remite a las normas que de modo
general regulan la materia, contenidas hoy en día en la Ley 527 de 1999, sobre
comercio electrónico.
Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su so-
porte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que
quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requi-
sitos exigidos por las leyes procesales.
• La Ley 527 de 1999, a la cual remite el Nuevo CPACA para efectos de asegurar
las condiciones de autenticidad, integridad y conservación de los documentos
electrónicos.
La misma ley define algunos conceptos que son importantes a la hora de enten-
der la regulación legal de los medios electrónicos en el Nuevo CPACA, entre ellos
los siguientes:
Atributos jurídicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido
fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la in-
tención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del
mismo. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de
una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:
4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cam-
biados, la firma digital es invalidada.
Además, son asuntos regulados en esta ley, entre otros, (i) la admisibilidad y
fuerza probatoria de los mensajes de datos, (ii) la conservación de los mensajes de
datos y documentos, (iii) la Comunicación de los mensajes de datos, (iv) las obli-
gaciones de los suscriptores de firmas digitales, etc.
• El virtud del principio de celeridad, que señala que las autoridades impulsarán
oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la
información y de las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se ade-
lanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.
Artículo 5°
Esta disposición permite a los administrados presentar peticiones y obtener in-
formación por cualquier medio tecnológico disponible en la entidad, aun por fiera
del horario de atención al público.
Artículo 7.
Esta disposición, relativa a los deberes de las autoridades en la atención al pú-
blico, prescribe que ellas deberán, entre otras obligaciones,
• Establecer un sistema de turnos acorde con las necesidades del servicio y las
nuevas tecnologías, para la ordenada atención de peticiones, quejas, denuncias o
reclamos
• Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos
Artículo 8°
Relativo al deber de información al público, señala que las autoridades debe-
rán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada,
en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los
medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por co-
rreo, sobre los siguientes aspectos:
5. Los documentos que deben ser suministrados por las personas según la actua-
ción de que se trate.
Artículo 16.
Concerniente al contenido de las peticiones. Indica que toda petición deberá
250 contener, por lo menos
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Artículo 22.
Si las autoridades actúan de oficio, la actuación por medios electrónicos sólo proce-
derá cuando la ley expresamente lo autorice.
Artículo 37.
Artículo 54
Se refiere al registro para el uso de medios electrónicos. Señala que toda per-
sona tiene un derecho a actuar en forma electrónica, para lo cual deberá registrar su
dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin.
Articulo 55.
Las copias de los mismos, hechas a partir de los archivos electrónicos, tendrán igual
validez.
Artículo 56.
Artículo 57.
Artículo 57.
Artículo 59.
Artículo 60.
Artículo 61.
Artículo 62
Artículo 63.
Sobre sesiones virtuales, autoriza a los comités, consejos, juntas y demás or-
ganismos colegiados de la organización interna de las autoridades administrativas,
deliberara, votar y decidir en conferencia virtual, utilizando medios electrónicos
idóneos y dejando constancia por este mismo medio.
Artículo 64.
253
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Artículo 67. Señala que la notificación personal de las decisiones que ponen
fin a la actuación administrativa se surtirá personalmente. Agrega que tal notifi-
cación podrá llevarse a cabo de manera electrónica, si el interesado acepta
ser notificado de esa manera.
Artículo 68.
Artículo 69.
Artículo 73.
Artículo 77.
254
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Artículo 121:
Normas procesales:
Artículo 162:
Artículo 166.
Artículo 167.
Artículo 171.
Artículo 175.
Artículo 184.
Artículo 185.
Artículo 186.
Sobre actuaciones a través de medios electrónicos. Indica que todas las actua-
ciones judiciales susceptibles de surtirse por escrito podrán realizarse por medios
electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se asegure su autenticidad,
integridad, conservación y posterior consulta.
Esta disposición ordena que las entidades públicas de todos los niveles, las privadas
que cumplan funciones públicas, y el ministerio público que actúe ante la jurisdicción,
tengan un buzón de correo electrónico para notificaciones judiciales, a través de la
cuales serán notificadas en forma personal.
Artículo 199.
256
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Artículo 203.
Artículo 205.
Pruebas:
Artículo 216.
Artículo 305:
Esta norma indica que para la implementación del nuevo sistema procesal,
el Consejo Superior de la Judicatura, con la participación del Consejo de Estado,
deberá:
257
Ley 1437 de 2011 • Memorias
El nuevo cuerpo normativo es producto del trabajo de más de tres años de Con-
sejeros de Estado, de ex Consejeros de Estado, de Altos funcionarios del Gobierno
Nacional y demás miembros de la Comisión Redactora de la Reforma, quienes con
sus conocimientos, experiencia y formación, concibieron una obra de tanta calidad e
importancia como la que se nos presenta y que demarcará las relaciones entre la ad-
ministración pública y los administrados, en el nuevo contexto constitucional y con
la premisa fundamental de garantizar los derechos y libertades de los administrados,
en desarrollo de los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe,
moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación,
eficacia, economía y celeridad.
El nuevo Código recoge experiencias propias y algunas extraídas del derecho com-
parado, especialmente de las legislaciones francesa, alemana, española y costarricense,
que sin duda lo ubicarán como uno de los más modernos y desarrollados estatutos
procedimentales y procesales del continente, mucho más si se tiene en cuenta la ade-
cuación que sus disposiciones tienen con los avances que la Carta Fundamental de
1991 contiene en materia de reconocimiento de derechos y de garantías administrati-
vas y judiciales.
El Decreto 01 de 1984 fue expedido hace más de cinco (5) lustros, al amparo de
la Constitución Política de 1886, es decir en otro contexto y en otro momento de
la historia nacional. El Código de lo Contencioso Administrativo que regirá hasta el
1º de julio de 2012, contiene una buena regulación, pero era necesaria una reforma
de sus disposiciones para adaptarlas al nuevo Estado de Derecho que surge desde la 259
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
nueva Carta Política, así como acoger la jurisprudencia del Consejo de Estado en te-
mas sensibles que permitieran una mayor claridad y seguridad jurídica a situaciones
controversiales.
Sin lugar a dudas, el país requería de instrumentos jurídicos que acercaran más a la
administración con el administrado, así como una jurisdicción contencioso adminis-
trativa más garantista y con mejores herramientas para la pronta administración de
justicia. Respecto de lo primero se resalta la conveniencia de fortalecer la instancia ad-
ministrativa como sede ideal para la resolución de las controversias, la búsqueda de la
eficacia de los recursos que se presentan ante la misma administración y la ampliación
de las oportunidades para interponerlos y para resolverlos; así como la precisa regu-
lación del derecho de petición como derecho fundamental que resulta oponible tanto
ante las entidades públicas como ante organizaciones privadas que cumplan funciones
administrativas y ante personas naturales en casos de indefensión o subordinación,
como acertadamente lo regula el nuevo Código.
Las novedades reseñadas, así como otras que aparecen en los 309 artículos del
nuevo Código, responden a la necesidad sentida de modernizar los procedimientos
administrativos y la jurisdicción contencioso administrativa, poniendo de relieve que
a esta última no sólo le corresponde efectuar el control de legalidad de las decisiones
administrativas sino que su más caro propósito es el de lograr la protección efectiva de
los derechos de los administrados.
Empiezo por señalar que una de las grandes reformas de la Constitución Política
que actualmente nos rige, consistió en conferir una nueva naturaleza jurídica, en los
aspectos orgánico, material y funcional tanto al Ministerio Público como de la Procu-
raduría General de la Nación.
El patrimonio público, como derecho colectivo, “no sólo está integrado por los bie-
nes, derechos e intereses del Estado, sino también por sus obligaciones, lo cual incluye sus res-
ponsabilidades y deberes”1. De allí que nuestras intervenciones no son a favor del ente
público o del particular accionante, sino que nuestra presencia procesal o en la actua-
ción administrativa, está encaminada a representar las intereses de la colectividad.
• 1 Ver Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia AP-300 del 31 de mayo de 2002. 261
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
En lo que guarda relación propiamente con las disposiciones que regulan la in-
tervención del Ministerio Público en el proceso contencioso administrativo
empiezo por señalar que, acogiendo las sugerencias que en su oportunidad le hizo la
Procuraduría a la Comisión Redactora del nuevo Código, la intervención del Ministe-
rio Público en los distintos procesos judiciales se mantiene con los mismos postulados
del Decreto 01 de 1984, en el sentido de garantizar la presencia del representante de la
sociedad en todos los expedientes, actuaciones e incidentes que se adelanten ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
La modificación que consagra dicha norma refiere que en los casos en que no obre-
mos como demandantes, actuaremos dentro del proceso ya no como “parte” sino
como sujeto procesal especial. El texto aprobado es el siguiente:
“Artículo 303. Atribuciones del Ministerio Público. El Ministerio Público está facultado
para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir
en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y
garantías fundamentales. […]” (Negrilla fuera de texto)
Al respecto, una de las siete reglas2 que he señalado como pautas de acción del
Ministerio Público ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo refiere que el
agente: “debe ser un gestor de protección de derechos y garantías y un funcionario
• 2 Ver discurso del Procurador General de la Nación del 7 de febrero de 2010, “HACIA UN NUEVO
ROL DE LOS AGENTES DEL MINISTERIO PÚBLICO QUE ACTÚAN ANTE LA JURISDIC-
CIÓN CONTENCIOSA MINISTRATIVA. EL PAPEL DEL PROCURADOR JUDICIAL ANTE LA
262 ACTIVIDAD CONCILIATORIA EXTRAJUDICIAL”.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Cabe resaltar cómo quedaron consagradas las atribuciones del Ministerio Público
en el citado artículo 303, así:
4. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en
conciliación judicial.
263
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Con esta claridad, resaltamos que nuestro propósito institucional es que la presencia
del agente del Ministerio Público ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
sea cada vez más más eficaz y de mayor impacto. Esta jurisdicción, al ser la encargada de
juzgar los actos y hechos de la administración y por tener la competencia para resolver
las acciones populares y las demás acciones constitucionales en que se encuentre vincu-
lada una entidad u organismo de derecho público, es aquella encargada de conocer los
grandes casos de corrupción que hoy se presentan en nuestro país.
En acatamiento de esta línea institucional importa resaltar que los ciento ochen-
ta (180) Procuradores Judiciales I y II para Asuntos Administrativos de todo el país,
durante el año 2010, emitieron dieciséis mil ciento cuarenta y seis (16.146) concep-
tos de fondo, es decir, seis mil setecientos ochenta y un (6.781) conceptos más que
durante el año 2009, lo que equivale a un incremento del 72% en esta área de la
intervención. De igual forma, los siete (7) Procuradores Delegados ante el Consejo
de Estado, durante el año 2010, emitieron 1470 concepto de fondo en procesos ordi-
narios, especiales y en acciones constitucionales de especial importancia jurídica o
trascendencia económica y social.
Es claro que los agentes del Ministerio Público no pueden guardar silencio en pro-
cesos de tal connotación. Tampoco puede pasar inadvertida su presencia en las actua-
ciones que demanden la protección de los derechos colectivos a la moralidad admi-
nistrativa o al patrimonio público. También se reclama una rigurosa intervención en
los casos que se adelanten por violaciones a los derechos humanos o infracciones al
derecho internacional humanitario, o en aquéllos en que esté en riesgo el patrimonio
público por la cuantía de las pretensiones.
He sido preciso en indicar que las actuaciones de los agentes del Ministerio Público
deben estar inspiradas, entre otros, por los principios de eficacia y necesidad de la
264 intervención. Cuando aludo a la eficacia de la intervención, me refiero a que dicha
Ley 1437 de 2011 • Memorias
labor misional debe cumplirse a través de actuaciones con las que se busque producir
un efecto concreto o se consiga realizar un aporte efectivo al administrador de justi-
cia. La eficacia también se traduce en la transversalidad de la presencia procesal del
funcionario, lo que significa que el procurador judicial debe acompañar el desarrollo
probatorio del juicio y velar porque en todo el decurso de la actuación se respeten las
garantías y derechos de los sujetos procesales.
Así las cosas, la intervención que cumple el Ministerio Público en los procesos y
ante las autoridades judiciales debe generar un valor agregado para el encargado de
administrar justicia. Tal como lo señalé en la Circular 10 de 25 de febrero de 20094, los
conceptos que se rindan deberán identificar los problemas de orden jurídico que, en
cada caso concreto, se someten a decisión de la respectiva autoridad judicial, e indicar
al respectivo operador judicial, cuál debería ser el sentido de la decisión que deba adop-
tarse, con indicación clara y completa de las razones de orden jurídico, probatorio,
doctrinal y jurisprudencial, que sirven de apoyo a ese pronunciamiento.
Todas esta atribuciones y competencias podrán ser ejercidas de mejor manera con la
legitimación que el nuevo Código le confiere a los agentes del Ministerio Público para
solicitar la aplicación de la figura de la extensión de la jurisprudencia, contemplada en
el numeral 6 de artículo 303, y para la aplicación del mecanismo de revisión eventual de
providencias consagrado en el nuevo Código en el artículo 273. Todo ello sin perjuicio
de la atribución que se nos confiere en el numeral 5 del artículo 303, para interponer la
amplia gama de recursos extraordinarios consagrados en la Ley 1437 de 2011.
Las herramientas jurídicas que se vienen analizando cobrarán mayor relieve cuan-
do se implemente la oralidad en el proceso contencioso administrativo en los térmi-
nos señalados en el nuevo Código, en la medida en que en desarrollo de la audiencia
pública, el papel del agente del Ministerio Público permitirá una mayor dialéctica y
contra-argumentación de sus posiciones.
4 Ver Circular No. 10 del 25 de febrero de 2009, expedida por el despacho del Procurador General
de la Nación cuyo asunto es: “ESTRUCTURA DE LOS CONCEPTOS RENDIDOS ANTE LA
JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”. 265
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Pero para que dicho objetivo se logre somos conscientes de la necesidad de que
el agente del Ministerio Público sea un mejor conciliador. Para ello, el procura-
dor delegado o judicial no sólo deberá conocer la legislación y la jurisprudencia
aplicable a la controversia que se pretende conciliar, sino que debe ejercer un rol
proactivo en la audiencia, que le garantice a los usuarios que, tanto la diligencia
como la posibilidad de avenimiento, están orientadas por un servidor público que
conoce el expediente y que propende por la construcción de un acuerdo soportado
probatoriamente, respetuoso del ordenamiento jurídico y que no resulte lesivo del
patrimonio público.
Buena parte del éxito de la función conciliatoria dependerá del ejercicio razona-
ble y sustentado del mecanismo de la reconsideración, consagrado expresamente
en el artículo 161 del nuevo Código, con el cual se busca que aquellas decisiones
nacidas en comités de conciliación que no han acatado el precedente jurispruden-
cial, sean objeto de nuevo estudio con miras a consolidar acuerdos conciliatorios
cada vez que se presente el supuesto de “alta probabilidad de condena en contra
del ente estatal”. Tal mecanismo se articulará con la denominada oferta de revoca-
ción de actos administrativos de que trata el artículo 95 del nuevo Código, figura
que debe ser reconocida como una herramienta de gran utilidad para la consolida-
ción de la conciliación en nuestro país.
266
Ley 1437 de 2011 • Memorias
“[…] 1.
2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se
controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.
También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a
la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la
Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supre-
mo Director del Ministerio Público. […]”.
En este mismo sentido, importa destacar que de conformidad con el numeral 3º del
artículo 152 del nuevo Código, el control de legalidad respecto de las decisiones disci-
plinarias que se profieran por los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación,
distintos al Procurador General de la Nación, ya no será del resorte de los jueces ad-
ministrativos del Circuito, sino que su juzgamiento, entra a ser del conocimiento, en
primera instancia, de los Tribunales Administrativos de Departamento, y ello genera
el beneficio consistente en que tal importantes pronunciamientos serán analizados, en
todos los casos, por jueces colegiados.
• 5 En relación con la competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia de contro-
versias por sanciones disciplinarias de retiro del servicio en acción de nulidad y restablecimiento sin
cuantía bajo la normatividad vigente ver sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CON-
TENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA, del 4 de agosto de 2010, C.P. GERARDO
ARENAS MONSALVE, Rad. No: 11001-03-25-000-2010-00163-00 (1203-10). 267
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
268
El Procedimiento
Contencioso
Ley 1437 de 2011 • Memorias
El objeto de la jurisdicción
contencioso administrativa
El Título Primero de la Segunda Parte del nuevo Código se refiere a los “Principios
y Objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
Dentro de este título se alude al objeto de dos formas: como propósito de los pro-
cesos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativa y como conte-
nido de dicha jurisdicción. Estas dos ideas corresponden a dos acepciones de la palabra
objeto de acuerdo con el Diccionario de la Lengua, pues el mismo puede significar: “4.
m. Fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación” y “5. m. Materia
o asunto de que se ocupa una ciencia o estudio”.
• 1 En tal sentido Alcibíades Argüello y Luis Buenahora en su obra Derecho administrativo colom-
biano. (Bogotá. Talleres de Ediciones Colombia. 1927. pág. 37, citada por Miguel Malagón Pinzon
y Julio Gaitan Bohorques. Colonialismo Cultural Francés y la Creación del Consejo de Estado en
el Derecho Administrativo Colombiano. Universitas. No 115, enero junio 2008 ) señalaban que el
Consejo de Estado se “funda en la imprescindible necesidad de establecer medios y sanciones que 273
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Por otra parte dicho artículo también dispone que en la aplicación e interpretación
de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los
del derecho procesal.
En este punto hay una imprecisión en la norma porque ella impone la obligación
de cumplir cargas, cuando técnicamente los conceptos de carga y obligación son jurídi-
camente distintos. La obligación por su naturaleza establece un vínculo jurídico entre
un acreedor y un deudor, por virtud del cual el acreedor puede exigir el cumplimiento
de una prestación. En tanto que la carga es una conducta prevista por el ordenamiento
• hagan efectivas las garantías sociales consagradas en la Constitución. Si se dan reglas y se organizan
poderes encargados de proteger y amparar el patrimonio material de los ciudadanos, cabe también
pedir otras reglas y organizar otros poderes que vigilen y hagan respetar las garantías que cada hom-
bre adquiere por el hecho de formar parte de una sociedad, los intereses colectivos, y en fin, medios
que aseguren la inviolabilidad del patrimonio moral de la ciudadanía. Para resolver las controversias
surgidas por oposición entre las intereses privados existe el Poder Judicial; era indispensable crear una
jurisdicción encargada de decidir las muy frecuentes entre la administración, es decir, las autoridades,
y los individuos, porque los actos de esa administración pueden lesionar los intereses individuales o
el mismo interés colectivo. La jurisdicción de lo contencioso-administrativo se ejerce de esta suerte,
por entidades que son el amparo de las garantías sociales consignadas en la Carta Fundamental, y que
están investidas de la facultad de anular los actos públicos que sean violatorios de ella, llámense leyes,
decretos, ordenanzas o acuerdos. Pudiera decirse que es una institución de defensa social. Como sal-
vaguardia de la justicia y del derecho, es una jurisdicción distinta de la jurisdicción civil, especialista,
con autoridades inferiores y superiores, independiente, y capaz de dictar disposiciones definitivas de
274 obediencia obligatoria”.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
para una persona, cuya inobservancia tiene consecuencias desfavorables para ella, sin
que por otro lado otra persona pueda exigir el cumplimiento de una prestación. En rea-
lidad en estos casos no se puede considerar que exista una obligación, sino una carga.
Antecedentes
Como es conocido en el mundo existen dos grandes categorías de sistemas para el
control de la actividad de la administración: los monistas en los cuales dicho control
corresponde fundamentalmente a la jurisdicción ordinaria, y los dualistas, en los cua-
les el control se ejerce por una jurisdicción especializada2.
• 2 Sobre una exposición completa de los dos sistemas: Libardo Rodríguez. La Justicia Administrativa
en el Derecho Comparado en Colombia. Ponencia presentada en el II Congreso Iberoamericano de
Derecho Administrativo en Monterrey (México) 2005. 275
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Si se revisan los diversos criterios propuestos, se aprecia que todos ellos se basan
en que el actuar del Estado que debe ser objeto de control por la jurisdicción conten-
ciosa se sujeta a principios y reglas particulares. De este modo conceptualmente la
jurisdicción contencioso administrativa existe por razón de la necesidad de aplicar un
régimen jurídico que tiene características particulares.
4 La ley 163 de 1896 otorgó al Consejo de Estado una función de decidir el recurso de alzada o la
consulta de las decisiones de una comisión encargada de reconocer los créditos del tesoro nacional
276 originados en suministros, empréstitos y expropiaciones durante la guerra de 1895
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Por otra parte igualmente se dejó claro que la jurisdicción contenciosa conceptual-
mente se explicaba por la necesidad de conocimientos especializados. Así lo destacó
la comisión de abogados auxiliares que propuso la ley 130 de 1913, quienes hicieron
referencia a un documento de 1849 sobre el consejo de estado francés en el que se des-
tacaba la diferencia entre la jurisdicción civil, la cual tenía que decidir conflictos entre
dos personas privadas, y la jurisdicción contenciosa que debía decidir sobre los actos
de la administración y las relaciones de ésta con los administrados teniendo en cuenta
reglas particulares. El juez civil, se decía en dicho documento, puede incurrir en dos ex-
tremos o ser muy benévolo o en extremo riguroso, porque el juez civil no tiene porque
ser sensible a la razón última que inspira la actuación administrativa y su régimen.
• 5 Dicho Acto dispuso: “Suprímese el Consejo de Estado. La ley determinará los empleados que deban
cumplir los deberes o funciones señalados a esta Corporación”
7 Dispuso la ley “La jurisdicción contencioso administrativa tiene por objeto la revisión de los actos
de las corporaciones o empleados administrativos en el ejercicio de sus funciones, o con pretexto de
ejercerlas, a petición del Ministerio Público, de los ciudadanos en general, o de las personas que se
crean vulneradas en sus derechos, en los casos y dentro de los límites señalados en la presente Ley.” Al
Tribunal Supremo se le atribuyó la función de conocer “De los recursos contencioso administrativos
contra las resoluciones de los Ministerios, que pongan fin a una actuación administrativa, con excep-
ción de los que se originen en contratos celebrados en nombre del Estado, pues las acciones contra es-
tas últimas providencias sólo pueden ejercitarse ante la justicia ordinaria.” Así mismo a los Tribunales
Seccionales se le atribuyó la competencia para conocer “De los recursos contencioso administrativos
contra las resoluciones de los empleados departamentales o municipales, o de una Intendencia o
Comisaría, que pongan fin a una actuación administrativa, con Excepción de los que se originan en
contratos celebrados en nombre ‘de una entidad política distinta del Estado, pues las acciones contra
providencias de aquella clase sólo pueden ejercitarse ante la justicia ordinaria.” 277
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
impone una determinada forma de actuar. De esta manera el régimen de derecho ad-
ministrativo puede significar ampliar o restringir las facultades de la administración,
en relación con lo que puede hacer el particular8.
• 8 En este sentido RIVERO, Jean “Existe-t-il un critere du droit administratif?” en Revue de Droit
public et de la science politique. Num 2 avril-juin 1953. Publicado y traducido en: “PAGINAS DE
DERECHO ADMINISTRATIVO” Jean Rivero, Libro Homenaje. U. del Rosario- Ed. Temis. Bogotá
2002 . Citado por el Consejo de Estado en Concepto del 19 de junio de 2008. Radicación número:
11001-03-06-000-2007-00094-00(1865); 11001-03-06-000-2008-00020-00(1887)
9 Así la ley 130 de 1913 estableció “La jurisdicción contencioso administrativa tiene por objeto la
revisión de los actos de las corporaciones o empleados administrativos en el ejercicio de sus funciones,
o con pretexto de ejercerlas, a petición del Ministerio Público, de los ciudadanos en general, o de las
personas que se crean vulneradas en sus derechos, en los casos y dentro de los límites señalados en la
presente Ley.”
Por su parte la ley 167 de 1941 “sobre organización de la jurisdicción de lo contencioso administra-
tivo”, que constituye nuestro segundo Código Contencioso Administrativo estableció las funcio-
nes jurisdiccionales del Consejo de Estado y entre ellas señaló que le correspondía conocer “De los
recursos contenciosos administrativos contra los decretos, resoluciones y otros actos del Gobierno,
de los ministros o de cualquiera autoridad, funcionario o persona administrativa del orden nacio-
nal, que pongan fin a una actuación administrativa y que no estén expresamente atribuidos a una
jurisdicción distinta”.
• 12 Sobre el alcance de la ley en materia contractual ver las siguientes providencias de la Sección ter-
cera: sentencias del 7 de junio de 2007 (expediente 32896), 3 de diciembre de 2007 (expediente 24710)
y 7 de marzo de 2008 (expediente 15883), así como autos del 18 de julio de 2007 (expediente 29745)
y 7 de febrero de 2008 (expediente 30903)
13 Ver por ejemplo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 28 de abril de 2009 (Ref.: Exp. No.
11001-31-03-007-2001-00902-01) en la que se destaca que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 1107
de 2006, que estableció que, “sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia
en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”. Esto es las normas sobre
los contratos de las empresas de servicios públicos. Adicionalmente, la Sala de Consulta precisó que
la norma no se aplicaba a entidades financieras: ver Concepto del 19 de junio de 2008. Radicación
número: 11001-03-06-000-2007-00094-00(1865); 11001-03-06-000-2008-00020-00(1887) 279
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
“Se recomienda a la Comisión redactora definir primero el objeto del Código Con-
tencioso Administrativo, precisando a quién se aplica y sobre qué clase de normas,
y luego el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa.
“…
“Recomendaciones:
“● Delimitar en forma precisa los asuntos que no son del objeto de la misma, de
modo que las excepciones al control de la Jurisdicción deben ser claras en aras de
la tutela jurídica de los administrados, y la regla o criterio que se adopte debe es-
tablecerse en función de los derechos de estos (v. gr. la problemática en materia de
seguridad social).
Este mismo criterio quedó reflejado en la historia del proyecto de ley. Así en la po-
nencia para primer debate en el Senado se expresó:
De esta manera la historia fidedigna del proyecto indica que se quiso adoptar un
criterio material para definir el objeto de la jurisdicción contencioso administrati-
va, sin perjuicio de aplicar un criterio orgánico en los casos que así se considerara
pertinente para evitar controversias sobre la competencia, y en particular en mate-
ria de responsabilidad contractual y extracontractual.
El criterio general
Desde esta perspectiva es pertinente analizar el contenido del artículo 104 del Có-
digo. El primer inciso de dicho artículo dispone:
281
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Por otra parte, también se deja a salvo lo que dispongan leyes especiales. De este
modo, en materia de objeto de la jurisdicción contenciosa no existe una derogación
orgánica, pues subsisten las leyes especiales que no sean expresamente derogadas y
que hayan otorgado competencia a la jurisdicción contenciosa. Este es el caso de la ley
472 que regula las acciones populares o de grupo y la acción de repetición consagrada
en la ley 678. En todo caso en el Código existen algunas reglas sobre esta materia.
la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta, pero
no hace referencia a que el litigio tenga que versar sobre derecho administrativo. El
nuevo texto parte de la aplicación del derecho administrativo, agregando algunos ca-
sos que pueden prestarse a discusión.
Por su parte Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez17 explica que el
derecho administrativo es un “Derecho de naturaleza estatutaria, en cuando se dirige
a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
Administraciones Públicas sustrayendo a estos sujetos singulares del derecho común”.
De esta manera el derecho administrativo se caracteriza por ser un conjunto de reglas
que regulan la administración y que son distintas al derecho común.
Desde esta perspectiva debe anotarse que en cualquier aproximación lo que carac-
teriza el derecho administrativo es que el mismo consagra una serie de principios y
reglas a las que se debe sujetar la administración y que son distintas al derecho común.
Es pertinente agregar que aún cuando en tales casos el derecho administrativo acude a
nociones propias del derecho común (por ejemplo, los conceptos de contrato o de acto
jurídico), lo cierto es que lo hace bajo el prisma del derecho administrativo, adaptando
dichos conceptos a los principios que deben regir el actuar de la administración.
Por otra parte, y si se toma en cuenta el propio Código se observa que el artículo 2º
del mismo señala que la Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y
entidades que conforman las ramas del Poder Público en sus distintos órdenes, secto-
res y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares,
cuando cumplan funciones administrativas.
Como quiera que el objeto de la jurisdicción se refiere a los actos sujetos al derecho
administrativo, la actividad de entidades públicas que se desarrolla fundamentalmen-
te bajo reglas de derecho privado no sería parte del objeto de la jurisdicción contencio-
so administrativo, salvo en los casos en que la ley expresamente lo señale.
Por otra parte, el texto del actual Código establece que la jurisdicción también
juzga los litigios originados en la actividad de personas privadas que desempeñen fun-
ciones propias del Estado, con lo cual el ámbito de aplicación del Código Contencioso
Administrativo vigente en principio es más amplio que el del nuevo estatuto. En efec-
to, el nuevo Código tiene un alcance más restringido, porque de una parte se señala
que la jurisdicción juzga “las controversias y litigios originados en actos, contratos,
hechos, omisiones y operaciones… en los que estén involucradas … los particulares
cuando ejerzan función administrativa”. Obsérvese que la norma no hace referencia a
los particulares que ejerzan funciones estatales, sino que ejerzan función administra-
tiva. De esta manera, mientras en el Código vigente podría discutirse si los conflictos
entre quienes administran justicia como árbitros y los destinatarios de sus decisiones,
queda dentro de la órbita de la competencia de la jurisdicción contenciosa, en la medi-
da en que ellos desempeñan funciones propias del Estado, en el texto actual es claro, a
mi juicio, que no quedan incluidas.
Como ya se señaló, durante la discusión acerca del nuevo Código se consideró que el cri-
terio material no era suficiente, por lo cual el artículo señala una serie de casos en los cuales
conoce la jurisdicción contenciosa administrativa, que analizaremos a continuación:
Casos particulares
Procesos de Responsabilidad extracontractual.
controversia que existía, pues la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia había
considerado que ella era competente para determinar la responsabilidad en materia de
seguridad social en salud.
Por otra parte, vale la pena destacar que el Código igualmente define qué es una en-
tidad pública. En tal sentido señala que por ella se entiende “todo órgano, organismo
o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas
en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los
entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.”
De esta manera queda claro que aquellas entidades sin ánimo de lucro en las que el
Estado haya aportado más del cincuenta por ciento de su patrimonio o en aquellas en
las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% se encuentran dentro
del ámbito de la competencia de la jurisdicción contenciosa. Lo anterior incluye por
consiguiente a las entidades sin ánimo de lucro en las que el Estado haya realizado
aportes que constituyan más del cincuenta por ciento de su patrimonio o tenga de
otra manera una participación superior al porcentaje mencionado.
En todo caso el nuevo Código estableció una serie de excepciones. A tal efecto dis-
pone el artículo 105 que no le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso adminis-
trativo conocer de “Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y
a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de institucio-
nes financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores
vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario
de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”. (se subraya)
Procesos contractuales
Establece el nuevo Código que la jurisdicción conoce de los procesos relativos a los
contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o
un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 285
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
De esta manera en este punto se mantiene el criterio orgánico para evitar preci-
samente lo que había dado lugar a la ley 1107 y que era la falta de claridad acerca de
la jurisdicción competente para conocer de los contratos de ciertas entidades. Por lo
demás, el nuevo Código no reprodujo la regla contenida en la ley 1107 que había dado
lugar a discusiones acerca de cuál era realmente la situación de las empresas de servi-
cios públicos.
A partir del nuevo Código todos los contratos de las entidades públicas, con el
alcance ya visto, se sujetan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así su
régimen sea privado.
Por otra parte señala el Código Contencioso Administrativo que forman parte del
objeto de la jurisdicción contenciosa, los contratos celebrados por cualquier entidad
prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido
incluirse cláusulas exorbitantes.
Esta regla es importante y para determinar su alcance debe tenerse en cuenta que
por otra disposición el legislador ya había determinado que todos los contratos de las
entidades públicas son parte del objeto de la jurisdicción contencioso administrativa.
Por ello la regla que se examina tiene un alcance adicional. Dicha disposición determi-
na que aún cuando se trate de empresas totalmente privadas, o de aquellas en las que
la participación del Estado es inferior al 50%, sus contratos serán objeto de la juris-
dicción contencioso administrativa en la medida en que en ellos se incluyan o deban
incluirse cláusulas exorbitantes.
Es importante señalar que esta regla cobija todos los casos en los que el contrato
incluya cláusulas exorbitantes o haya debido incluirlas. En este punto debe recordarse
que la ley 142 contempla que las empresas de servicios públicos deben incluir en sus
contratos cláusulas exorbitantes, cuando así lo ordene la respectiva Comisión de Re-
gulación, y pueden hacerlo en otros casos, cuando dicho organismo lo autorice.
En todo caso en materia de cláusulas exorbitantes deberá el juez ser muy cuidadoso
en determinar cuándo ellas existen, pues no basta que una cláusula sea desequilibrada
para que la misma adquiera tal carácter y se abra paso a la jurisdicción de lo conten-
cioso administrativo. Para que una cláusula sea exorbitante debe corresponder a la
tipología de las mismas reconocida por el derecho administrativo en la forma regulada
por él. En este punto cabe anotar, por ejemplo, que el derecho privado también conoce
la faculta de terminar unilateralmente los contratos por incumplimiento18, sin que se
requiera declaración judicial, e igualmente la facultad de terminar un contrato de obra
porque el objeto del contrato ya no le interese a quien ha encargado la obra19. En estos
casos la terminación se hace por un acto jurídico, que no tiene las características ni las
prerrogativas de un acto administrativo.
Por otro lado, como ya se vio, el artículo 105 dispone que no le corresponde a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de “Las controversias relativas
a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públi-
cas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios
de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera,
cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo
los procesos ejecutivos”.
Es claro entonces que los conflictos relativos a los contratos de las entidades públi-
cas financieras, aseguradoras o del mercado de valores no entran en la competencia de
la jurisdicción contenciosa, siempre que tales contratos correspondan al giro ordinario
de las mismas.
Es de destacar que el Código retoma un criterio que había utilizado la ley 80 de 1993,
pero que eliminó la ley 1150. El Código adopta dicho criterio, por cuanto es evidente
que existe una profunda diferencia entre los contratos que ordinariamente celebran
las entidades financieras y aquellos que hacen para atender necesidades excepcionales.
En efecto, los contratos que día a día celebran las entidades financieras, aseguradoras
o estatales no comportan elementos de derecho público que justifiquen la interven-
ción de la jurisdicción contenciosa. Por el contrario, los contratos que exceden dicho
propósito, como es construir la sede de la entidad, adquieren matices distintos, que
justifican su control por la jurisdicción contenciosa, particularmente para verificar que
en ellos se respeten los principios mínimos según lo establece la ley 1150.
• 18 Por ejemplo artículos 1882, 1888, 1889, 1983, 1884 y 2185 del Código Civil y 973 y 1232 del
Código de Comercio. Igualmente prevé esa facultad la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional.
Ahora bien, para que los conflictos relativos a la seguridad social sean de compe-
tencia de la jurisdicción contencioso administrativa, es necesario, de una parte, que
sean relativos a un persona vinculada por una relación legal y reglamentaria, y de otra,
que el régimen sea administrado por una persona de derecho público.
“Por regla general los conflictos que surgen entre las entidades públicas y los em-
pleados públicos, los dirime la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues
la relación legal y reglamentaria es, por excelencia, una expresión de derecho admi-
nistrativo (es la función pública).
“Cuando la seguridad social de los empleados públicos está administrada por una
entidad de derecho público, el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Adminis-
trativo adquiere mayor relevancia, dado que no sólo se trata de los derechos de un
empleado público, sino de la función administrativa que cumple la entidad pública
encargada de administrar el sistema. Es, pues, una línea de técnica y coherencia
jurídica que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzgue las controver-
sias relativas a la seguridad social de los empleados públicos cuando estén afiliados
a una entidad pública”.
Esta regla del Código ha generado discusiones en cuanto cambia el criterio que
había adoptado el legislador previamente, particularmente a través de la ley 712. A tal
efecto se señala que el régimen de seguridad social hoy en día no depende del vínculo
del servidor con una entidad pública o privada sino de la elección que él haya hecho
bien sea del régimen pensional o de la entidad promotora de salud.
288
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Durante mucho tiempo se discutió si tales actos podían ser materia de la jurisdic-
ción contenciosa. Cuando se expidió el Código Contencioso Administrativo en 1984 el
mismo estableció que la jurisdicción sólo podría juzgar los actos políticos o de gobier-
no por vicios de forma. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15
de noviembre de 1984 declaró inconstitucional dicha disposición en cuanto considero
que el control debía extenderse al fondo. De esta manera en derecho colombiano hay
control también de los actos políticos o de gobierno. Se reitera de este modo que nin-
gún acto de la administración, escapan al control judicial.
En este sentido el Código establece que son parte del objeto de la jurisdicción con-
tenciosa los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones apro-
badas por dicha jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que
hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos
celebrados por esas entidades.
Sólo se excluyen los ejecutivos relativos a los contratos que celebren las entidades
públicas, financieras, aseguradoras o del mercado de valores, pues de acuerdo con el
artículo 105 del Código ellos corresponde a la jurisdicción ordinaria.
289
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
En este punto debe destacarse que el recurso de revisión es muy importante en ra-
zón de la naturaleza de sus causales, y por ello debería proceder tanto en los arbitrajes
estatales como privados. Es un tema que entonces debe aclararse en la ley que regule
el arbitraje
Precisa el Código Contencioso Administrativo que las decisiones que una auto-
ridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán iden-
tificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte
resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente
que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función ad-
ministrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en
acto administrativo separado.
En este sentido conviene recordar que el Consejo ha señalado que los juicios poli-
civos a que se refiere el inciso tercero del artículo 82 del C.C.A, son aquellos donde “la
autoridad policiva actúa como juez frente a determinados conflictos jurídicos causa-
dos por conductas de los particulares en su relaciones cotidianas o de vecindad, que
la doctrina y la jurisprudencia han tendido a tratar como actos jurisdiccionales. Me-
diante esas decisiones, las autoridades de policía (inspecciones, alcaldes o gobernado- 291
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
res, según el caso) dirimen contiendas entre particulares sobre asuntos de incidencias
jurídicas menores, especialmente señalados y regulados por la ley”20.
Conclusión
Como se puede apreciar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo en materia de objeto de la jurisdicción contencioso adminis-
trativa busca conciliar dos propósitos: preservar la especialización de la misma y así
mismo brindar claridad en los casos en que tradicionalmente ha existido dificultad, de
tal manera que el administrado no vea afectado su derecho de acceso a la justicia.
1. Introducción
El control judicial de la actividad administrativa del Estado o de la actividad del
Estado sujeta al derecho administrativo y la de particulares con funciones adminis-
trativas, como dice el nuevo código en el artículo 104, se venía ejerciendo tradicional-
mente por medio de acciones judiciales, esto es, el sistema en que cada acción tiene su
pertinente pretensión.
En ese sentido, el código, desde el artículo 135, enumera bajo el nombre de medios
de control todas las acciones que actualmente son de conocimiento de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, salvo la tutela, y alguna otra que quizá no tenga
mucha relevancia. El nuevo código no crea ningún nuevo medio de control de los ya
existentes ni crea una nueva acción judicial bajo el nombre de medio de control. Lo
que hace es compilar los mecanismos judiciales existentes diseñados para controlar,
en general, las actividades tanto jurídicas como materiales del Estado, actividades re-
gidas fundamentalmente por el derecho administrativo. Algunas acciones, como lo
veremos, sí sufren modificaciones interesantes.
Sin embargo, los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 instituyen el deber de la admi-
nistración de resolver las peticiones con base en las sentencias de unificación jurispru-
dencial que dictaría el Consejo de Estado, y, en caso de que así no suceda, el artículo
269 establece un recurso judicial para ante el Consejo de Estado, por el que se definiría 293
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• 1 Son de competencia de la Corte Constitucional: Los Decretos con fuerza de Ley dictados por el
Gobierno con facultades extraordinarias; los decretos con fuerza de Ley dictados por el Gobierno
sobre el Plan Nacional de Desarrollo; los decretos legislativos dictados por el Gobierno en los Estados
de Excepción.
Los decretos que traía el artículo 49 de la Ley 270 de 1996 como propios de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad eran los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades constitu-
cionales y con sujeción a las leyes generales, cuadro o marco, esto es, los decretos fundados en una
ley marco; los decretos dictados por el Gobierno en ejercicio de leyes que le confieren autorizaciones
especiales; los dictados en ejercicio de leyes que confieren mandatos de intervención en la economía;
los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades atribuidas directamente por la Cons-
294 titución y sin ley previa.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Se podrá ejercer este medio de control en cualquier tiempo y con el fin de que se
declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacio-
nal, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional y siempre que el cargo
sea por infracción directa de la Constitución. También se podrá ejercer para pedir la
nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que, por expresa
disposición de la Constitución, sean expedidos por entidades u organismos distintos
del Gobierno Nacional.
Si leemos con atención el inciso final del artículo 135, pareciera que la expresión
“Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman
unidad normativa con aquellas “otras demandadas” que declare nulas por inconstitucionales”
queda mejor con el adverbio “no” antes de “demandadas”.
295
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
De conformidad con la Ley 1437, este medio de control recae sobre las medidas de
carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo
de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Y este es el
único medio de control auténtico, a mi juicio, pues no precisa de un actor. Se desen-
cadena de oficio.
•¿Quién está facultado para ejercer éste medio de control y con qué fin
se interpone?
El artículo señala que toda persona está facultada para ejercer este medio de con-
trol, directamente o por medio de representante, con el fin de obtener la declaración de
nulidad de los actos administrativos de carácter general, de las circulares de servicios o
de los actos de certificación y registro.
finalidades, que más que una doctrina ha sido una jurisprudencia útil para evitar
el abuso de la acción de nulidad, en cuanto que se ha utilizado abusivamente para
pedir la nulidad de actos de contenido particular cuando la acción propia para
ventilar este tipo de actos ya caducó. La Corte Constitucional, en su momento,
declaró inexequible la doctrina de los móviles y finalidades, pues en un muy mal
entendimiento de esa jurisprudencia, la estimó regresiva. Puede verse sobre esto
la sentencia C-426 de 2002 y las sucesivas sentencias del Consejo de Estado que la
desobedecieron.
1) Cuando el acto haya sido expedido con infracción de las normas en que deberían
fundarse. (Vicio de contenido)
2) Cuando quien expida el acto no tenga competencia para hacerlo. (Vicio de competencia)
3) Cuando el acto se expida en forma irregular, es decir con violación del derecho al
debido proceso. (Vicio de forma y procedimiento)
5) Cuando el acto se expida mediante falsa motivación o con desviación de las atribu-
ciones propias de quien los profirió. (Vicios de motivo y de finalidad)
que ya venía de antes, hubiera dejado la acción de simple nulidad para los actos ad-
ministrativos generales y la acción de plena jurisdicción, así se llamaba en esa época,
para los actos de contenido particular, no habría nacido la doctrina de los móviles
y finalidades y hubiera impuesto orden en el uso de las acciones. El hecho es que
dicha ley consagró la acción de nulidad sin especificar que procedía sólo contra actos
de contenido general y ahí se originó el problema que pretende resolver el nuevo có-
digo. Con todo, este medio de control sólo procederá en los siguientes casos contra
actos particulares:
• Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el
orden público, político, económico, social o ecológico.
• ¿Quién está facultado para interponer la demanda y con qué fin se procede?
Conforme con este artículo, este medio de control procede, en principio, con el fin
de que se declare la nulidad de actos administrativos de carácter particular, expresos o
presuntos, y de que se restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada. En este
último caso, la persona lesionada también podrá solicitar que se le repare el daño en
el evento en que el restablecimiento del derecho (reparación in natura) ya no proceda.
Esta acción sí debe estar siempre en favor de cualquier persona.
La procedencia de este medio de control está sujeta a las mismas causales estable-
cidas para la nulidad de actos administrativos de carácter general.
298
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• En ese contexto, ¿se puede ejercer este medio de control contra actos
administrativos de carácter general?
Los actos administrativos generales son en sí mismo normas que pueden o crear
derechos o afectar los derechos ya creados, o imponer conductas, en abstracto y, en
general, como cualquier norma jurídica. Es decir que, como normas que son pueden
mandar, prohibir, permitir o castigar, la aplicación a un caso particular de la norma o
la no aplicación, según yo quiera beneficiarme de la situación favorable o salirme de la
situación perjudicial regulada por la norma, precisa de un acto particular y concreto,
que es el que finalmente produce un efecto directo en el sujeto comprendido en la
norma. El efecto jurídico del acto general o del acto normativo es estar ahí en el orde-
namiento jurídico, en abstracto. Como no se dictan normas, stricto sensu o lato sen-
su, por dictarlas, todas están llamadas a producir un efecto jurídico en la comunidad.
Ahora bien, para su aplicación concreta y particular se requiere de actos condición,
esto es, actos que son la condición para que la situación general aterrice en una situa-
ción particular. Grosso modo, si una norma, puede ser un reglamento, una ordenanza,
etc., me da un derecho, tendré que, tarde que temprano, pedirlo a una autoridad o a un
sujeto obligado a concederlo. Si esa norma me restringe o me quita derechos, tarde que
temprano, si no estoy conforme con eso, tendré que pedirle al operador jurídico que
llaman ahora, que me libere de la restricción o que no me quite lo que ya me habían
dado. Si el derecho no se concedió, o si no se liberó al sujeto particular de la carga im-
puesta por la norma, ese es el acto particular o concreto que habría que demandarse.
Puede ser interpuesta por cualquier persona (nuevamente el legislador cae en esta
imprecisión, pues esta es una acción ciudadana por antonomasia), con el fin de que se
declare la nulidad de los actos de elección por voto popular, de los actos de elección
proferidos por cuerpos electorales, de los actos de nombramiento que expidan las enti-
dades y autoridades públicas de todo orden o de los actos de llamamiento para proveer
vacantes en las corporaciones públicas.
Como formalidad especial para el ejercicio de este medio de control, el nuevo códi-
go establece la necesidad de que se demanden además del acto que declara la elección
por voto popular, las decisiones que adopten las autoridades electorales que resuelvan
300
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• ¿Los actos objeto de este medio de control pueden ser objeto de otros
medios de control?
Otro aspecto importante a resaltar es que de manera acertada el nuevo código eli-
mina la posibilidad de que la acción popular o la acción de grupo puedan ser utilizadas
para controvertir actos de contenido electoral. Con esto se evita que, como ocurre
actualmente, los jueces administrativos puedan juzgar de diferentes maneras este tipo
de actos, y que, al tiempo, se profieran decisiones en diferentes sentidos.
El artículo 140 de la Ley 1437 contempla la reparación directa como aquel medio
de control que puede ser ejercido por la persona que muestre un interés legítimo en el
sentido de ser o creer ser víctima de daños antijurídicos. También se puede ejercer por
las entidades públicas cuando resulten perjudicadas por la acción de un particular o de
otra entidad pública.
301
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• ¿Qué solución prevé el nuevo código para cuando el daño se impute si-
multáneamente a particulares y a entidades públicas?
Están legitimados para instaurar este medio de control las partes contratantes o
sus causahabientes, el Ministerio Público y los terceros interesados. Las partes pueden
promover todo tipo de pretensión. El Ministerio Público y los terceros sólo pueden
promover la acción contractual de nulidad absoluta del contrato.
Este medio de control no procede contra los actos proferidos antes de la celebración
del contrato, los que sólo se podrán demandar en ejercicio de los medios de control de
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.
Entre las facultades del juez en este tipo de procesos se encuentra la de poder decla-
rar de oficio la nulidad absoluta de los contratos, siempre y cuando esté plenamente
demostrada y hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.
Procede cuando el Estado, dice la regla, haya debido hacer un reconocimiento in-
demnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de determina-
ción de conflictos que sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
del servidor público o del particular en el ejercicio de funciones públicas.
Están legitimadas para ejercer este medio de control las entidades públicas conde-
nadas como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor
público, o el particular que ejerció las funciones públicas o las actividades que dieron
origen a la respectiva condena.
• ¿Qué requisitos exige el nuevo código para iniciar este medio de control
de manera autónoma?
Este medio de control tiene un término de caducidad de dos años contados a partir del
día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad obligada, o a más tardar
desde el vencimiento del plazo con que cuenta la entidad para el pago de condenas.
304
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Se trata de un procedimiento especial, que no podría guiarse por las reglas comunes
del nuevo código.
•¿Quién está facultado para ejercer este medio de control y con qué fin se
ejerce?
Este medio de control puede ser ejercido por cualquier persona, punto este que, a
mi juicio, es totalmente inconveniente. No hemos avanzado en el estudio serio de lo
que son los intereses y derechos colectivos. Estos supondrían que hay un sujeto colec-
tivo con capacidad y legitimación para defenderlos. No siempre es cualquier persona.
Tendría que ser alguien miembro del colectivo al que beneficia el derecho o interés
colectivo. Si cualquier persona puede ejercer la acción popular, deviene pronto en una
acción utilizada de manera frívola y con el tiempo este mecanismo en vez de fortale-
cerse se verá debilitado. Bueno, esto es justamente lo que pasó con la Ley 472 hasta
el punto que hubo necesidad de suprimir el incentivo que había establecido dicha ley.
Su finalidad no es otra que obtener la protección de los derechos e intereses colectivos,
305
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
derechos e intereses que, insisto, no han sido debidamente estudiados por la jurispru-
dencia ni por la doctrina.
Quien ejerza este medio de control podrá pedir la adopción de las medidas nece-
sarias para evitar el daño contingente (preventiva) o la restitución de las cosas a su
estado anterior (resarcitoria), cuando esto fuere posible, y en caso de que el daño ya se
haya producido. Tradicionalmente es una acción preventiva, pero el uso más frecuente
es el de interponerse para intentar corregir definitivamente los reales o imaginarios
errores cometidos por las políticas de la administración pública.
Otra de las novedades del nuevo código, que por cierto es muy acertada, es el requisito
previo al ejercicio de este medio de control consistente en que el demandante deberá so-
licitar a la autoridad o particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las
medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o violado. Para
el efecto, la entidad o el particular cuentan con 15 días siguientes a la presentación de la
solicitud para corregir la situación anormal que amenaza o viola el derecho colectivo.
Podrá omitirse la reclamación previa sólo en caso de que exista un inminente peli-
gro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colecti-
vos, situación que deberá sustentarse en la demanda.
306
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• ¿Quién está facultado para interponer la demanda y con qué fin se ejerce?
Este medio de control, desarrollado en el artículo 145 del nuevo código, tiene por
objeto obtener la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de la
indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados en la
norma especial que regula la materia.
• ¿Se puede ejercer este medio de control cuando el daño proviene de actos
administrativos particulares?
También podrá ejercerse este medio cuando el daño proviene de un acto admi-
nistrativo de carácter particular; caso en el que el grupo deberá solicitar su nulidad
y siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo
obligatorio. Se trataría de un acto de carácter particular grupal o colectivo en el senti-
do de que afecta a más de 20 sujetos identificados o identificables. No se podría ejercer
contra actos de carácter general, impersonal o abstracto.
Cualquier persona.
307
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Puede ser interpuesto por cualquier persona. Debería darse esta acción al Estado, al
ciudadano, pero no a cualquier persona.
Consiste en aquella facultad que tienen los jueces que conocen procesos en la juris-
dicción de lo contencioso administrativo de inaplicar actos administrativos, de oficio
308
Ley 1437 de 2011 • Memorias
o a petición de parte, en los casos que se advierta que su aplicación vulnera la Consti-
tución Política y la Ley. Se supone que opera primordialmente frente a actos generales,
que son normas y que pudieran resultar inaplicables para solucionar el caso.
•¿Qué significa que se inaplique el acto administrativo con efectos inter partes?
2. Conclusiones
• En cuanto a los medios de control, estimo que no va a ser fácil cambiar ni el len-
guaje, ni la cultura que gira alrededor de las tradicionales acciones de lo contencioso
administrativo, en el sentido de que seguiremos entendiendo que la acción está
determinada por la pretensión.
309
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• De nulidad
Pretensiones • De nulidad y reestablecimiento
acumulables del derecho
• Las relativas a contratos y,
• De reparación directa
• Hasta aquí cuento con siete maneras de atacar la validez de los actos administrati-
vos. Se trataría, a mi juicio, de un sistema exuberante y confuso de someter a juicio
la actividad jurídica de la Administración. Y eso sin contar que a través de la acción
de reparación directa la jurisprudencia del Consejo de Estado también termina por
examinar la validez de los actos administrativos. No parece que la ley aceptara
fácilmente que en un régimen constitucional, los actos administrativos se reputan
constitucionales y legales.
310
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Oralidad y Proceso
-Planteamiento
Al igual que todos los demás intervinientes en este importante evento y como
miembro de la Comisión Redactora del nuevo Código de Procedimiento Administra-
tivo y de lo Contencioso Administrativo, adoptado mediante la Ley 1437 del 18 de
enero de 2011, celebro la notoria acogida que ha tenido la convocatoria pública formu-
lada por el Consejo de Estado, con el apoyo de la Contraloría General de la República,
la Auditoría General de la República y el Banco de la República, para adelantar esto
que hemos denominado una primera etapa de difusión y explicación del contenido y
alcance del texto legal mencionado, con la idea fundamental de darlo a conocer para
propiciar el necesario análisis crítico que todo instrumento jurídico requiere dada su
incorporación al mundo normativo, especialmente en materia tan trascendente como
lo es la regulación y desarrollo de las actuaciones adelantadas ante la Administración
Pública y ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excep-
ciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias ora-
les y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá
en cuenta los nuevos avances tecnológicos.
Ahora, es pertinente tener presente que sin perjuicio de las distintas posiciones
asumidas al interior de la Comisión, finalmente se determina acoger el mecanismo de
la Oralidad sobre la base de que en manera alguna ella implica ausencia absoluta de
actuaciones escritas, lo que realmente se tradujo en la concepción de un Proceso en el
que impera un criterio mixto, tal como seguidamente pasa a explicarse, en el entendi-
do de que al adoptar tal postura se buscaba racionalizar el actuar judicial y lograr una
efectiva dispensa de justicia, orientación que consecuentemente habrá de contribuir a
contrarrestar el alto grado de congestión que padece la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
312
Ley 1437 de 2011 • Memorias
I.- Procesos.
1.-Primera etapa.
Tal como se expuso anteriormente, la primera etapa del que hemos denominado
“Proceso Ordinario”, comprende la presentación de la Demanda hasta la culminación de
lo que el nuevo Código establece como audiencia inicial.
313
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Dentro de los diez (10) días siguientes al inicio del término para el traslado, el de-
mandante podrá adicionar, aclarar o modificar la Demanda, por una sola vez, bajo el
cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 173 del nuevo Código.
Es de observar que en esta regulación con la figura del traslado se sustituye el trámi-
te de la “Fijación en Lista” del Proceso por diez (10) días que trae el Código actual para
que las partes puedan adelantar las actuaciones relacionadas anteriormente y que en
la práctica puede implicar demoras hasta de un año en ciertos casos, entre el momen-
to de la notificación de la Demanda y la realización de dicha fijación. Por lo tanto, el
traslado de la Demanda implica una evidente simplificación y agilización del Proceso,
así como una expresión más garantista en cuanto a que las partes gozan de un mayor
plazo para ejercer sus derechos dentro del mismo.
C.-Intervinientes e inasistencia.
A la audiencia deberán asistir obligatoriamente los apoderados cuando estos se
hayan constituido para efectos del Proceso, sin perjuicio de que su ausencia no impida
la realización de la misma, a menos que formalmente se decrete su aplazamiento. Las
partes, los terceros y el Ministerio Público podrán asistir si lo consideran pertinente.
D.- Aplazamiento.
La audiencia solo podrá aplazarse cuando previamente a su realización el apode-
rado correspondiente sustente su inasistencia mediante prueba siquiera sumaria de
una justa causa, caso en el cual de ser aceptada por el juez se procederá a fijar nueva
fecha y hora para su celebración dentro de los diez (10) días siguientes, mediante auto
contra el cual no procede recurso alguno, sin que sea procedente en ningún caso un
nuevo aplazamiento.
Así mismo, el juez podrá admitir excusas de asistencia a la audiencia siempre que se
presenten dentro de los tres (3) días siguientes a su realización y que se fundamenten
en fuerza mayor o caso fortuito, en cuyo caso deberán resolverse dentro de los tres
(3) días posteriores a su formulación mediante auto contra el cual procede el recurso
de reposición y que de ser admitidas únicamente tendrán el efecto de exonerar al
interesado de las consecuencias económicas adversas que se hubieran derivado de la
inasistencia, es decir, de la multa que se le hubiere impuesto por el juez.
E.- Saneamiento.
Una vez instalada la audiencia en debida forma, el juez del conocimiento deberá
entrar a resolver sobre los vicios que se hubieren presentado y que las partes le formu-
len, o los que él haya detectado de oficio, con el propósito de sanear el procedimiento
y darle la continuidad correspondiente, bajo la consideración de que las eventuales
nulidades que no se planteen en esta etapa no podrán formularse en las siguientes. No
cabe duda de que la finalidad que se persigue con esta regla y tal como ella lo expresa,
es la de “…evitar sentencias inhibitorias”.
En todo caso, el auto mediante el cual se decida sobre las excepciones será apelable
o suplicable, según se trate de procesos de primera o única instancia.
Este aspecto del Proceso resulta de la más absoluta importancia por cuanto delimi-
ta el marco de referencia dentro del cual las partes deberán adelantar sus actuaciones
durante el desarrollo del procedimiento judicial, así como también le permitirá al juez
ejercitar con rigor los poderes que le son propios en su condición de Director del Pro-
ceso para evitar intervenciones innecesarias y prácticas dilatorias o innecesarias que le
impidan cumplir normalmente la misión que le corresponde.
Creemos que se trata de una regla sana que conviene a la definición de la controver-
sia y que genera en el juez un mayor grado de seguridad en la gestión que le correspon-
de en su misión de dispensar justicia, pero que necesariamente debe ir acompañada
por una efectiva concientización de las partes acerca de la importancia de encontrar
mecanismos concurrentes a la definición del litigio en forma anticipada.
De todas maneras, sin perjuicio de lo aquí señalado, no cabe duda de que al tenor de
lo establecido en la Ley 640 de 2001, en cualquier estado del Proceso las partes de co-
mún acuerdo podrán solicitarle al juez ser escuchadas en propuestas de conciliación.
316
Ley 1437 de 2011 • Memorias
“Procedencia de las medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelan-
ten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en
cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o
Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que con-
sidere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la
efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
Pues bien, de conformidad con lo señalado en el numeral 9º del citado artículo 180
del nuevo Código, en la audiencia inicial el juez deberá pronunciarse sobre la petición
de medidas cautelares, pero bien puede hacerlo desde antes de la notificación del auto
admisorio de la Demanda y en cualquier estado del Proceso, inclusive encontrándose
para fallo de primera o segunda instancia, siempre que se cumplan las condiciones
exigidas para tal efecto.
tar aquellas pedidas sobre hechos con respecto a los cuales existan diferencias y
sean necesarias para adoptar la decisión que corresponda, lo que igualmente podrá
hacer de oficio.
En todos estos casos y otros que se puedan presentar en el mismo sentido, la norma
determina que el juez debe “prescindir de la segunda etapa” (en verdad, es de las dos
etapas siguientes), y proceder a escuchar a las partes en alegatos de conclusión para
seguidamente dictar la sentencia en la Audiencia Inicial.
A.- Intervinientes.
Debe entenderse que los apoderados de las partes están obligados a hacerse presen-
tes en esta etapa y que lo relativo a su asistencia se regula de la misma manera que
para la audiencia inicial y a ello nos remitimos.
Agrega la norma que las pruebas se practicarán en la misma audiencia, con lo que
se persigue darle aplicación al postulado de la concentración de la prueba, y que dicha
audiencia se realizará sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesa-
rios, sin que en ello se pueda exceder de quince (15) días, lo cual en la práctica segura-
mente denotará la precariedad del término y la necesidad de interpretarlo dentro de
las posibilidades reales de cada actuación.
319
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
C.- Conclusión.
Concluido el debate probatorio y al momento de finalizar la audiencia respectiva,
el juez deberá señalar fecha y hora para la realización de la Audiencia de Alegaciones
y Juzgamiento, la cual se efectuará al cabo de un término no mayor a veinte (20) días,
siguientes a aquel en que dicha finalización se haya producido.
A.- Intervinientes.
Nos remitimos a lo expresado para las etapas anteriores.
B.- Desarrollo.
Dispone el artículo 182 del nuevo Código que la audiencia a la que se refiere esta
etapa, deberá realizarse ante el Juez, Sala, Sección o Subsección que corresponda de
acuerdo con la distribución de competencias legalmente establecida, y, en el caso de
los Cuerpos Colegiados, con la asistencia de la mayoría requerida para adoptar la de-
cisión (art. 183).
Instalada la audiencia por parte del Juez o Magistrado Ponente, según el caso, se
procederá a escuchar los alegatos de conclusión y para tal efecto se concederá la pala-
320 bra hasta por veinte (20) minutos, en primer lugar al demandante, seguidamente a los
Ley 1437 de 2011 • Memorias
terceros de la parte activa cuando los hubiere, luego al demandado y finalmente a los
terceros de la parte pasiva, si los hubiere.
C.- Conclusión.
Al terminar las respuestas a los interrogantes formulados, si los hubiere, el juez, de
ser posible, informará el sentido de la sentencia en forma oral, aun en el evento en que
las partes se hayan retirado de la audiencia y la consignará por escrito dentro de los
diez (10) días siguientes a la terminación de aquella.
No obstante, establece el numeral 3º del citado artículo 182 que cuando no fuere
posible indicar el sentido de la sentencia el juez del conocimiento dejará constancia de
las razones que se lo impiden, y la misma se proferirá por escrito dentro de los treinta
(30) días siguientes a la finalización de la audiencia.
No sobra agregar que, cuando la sentencia se vaya a proferir por escrito de confor-
midad con lo que al respecto se establece sobre el particular, en los Procesos adelanta-
321
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Ahora de las audiencias y de las diligencias deberá llevarse un registro para el cual
se tendrán en cuenta las siguientes reglas, a voces del citado artículo 183:
“a) El lugar y la fecha con indicación de la hora de inicio y finalización, así como de
las suspensiones y las reanudaciones;
“g) Las constancias que el Juez o Magistrado Ponente, o la Sala, Sección o Subsección
ordenen registrar y las que soliciten las partes sobre lo acontecido en la audiencia;
“i) La firma de las partes o de sus representantes y del Juez o Magistrado Ponente y
de los integrantes de la Sala, Sección o Subsección, según el evento. En caso de renuen-
cia de los primeros, se dejará constancia de ello.
“2. En los casos en que el juez lo estime necesario podrá ordenar la transcripción literal
total o parcial de la audiencia o diligencia, para que conste como anexo.
“3. Se deberá realizar una grabación del debate, mediante cualquier mecanismo
técnico; dicha grabación deberá conservarse en los términos que ordenan las normas
sobre retención documental”.
322
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Dado que desde el comienzo de sus actividades la Comisión Redactora del Código,
a más de la oralidad, estuvo orientada hacia la consideración de los medios electrónicos
y su utilización no solo para efectos administrativos sino, además, para actuaciones
judiciales, se explica lo preceptuado por el artículo 186 de la nueva codificación, en
cuyo inciso primero se determina que “Todas las actuaciones judiciales susceptibles de
surtirse en forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y
cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación
y posterior consulta, de conformidad con la ley. La autoridad judicial deberá contar
con mecanismos que permitan acusar recibo de la información recibida, a través de
este medio.
“La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará las medidas ne-
cesarias para que en un plazo no mayor de cinco (5) años, contados a partir de la vigencia del
presente Código, sea implementado con todas las condiciones técnicas necesarias el expediente
judicial electrónico, que consistirá en un conjunto de documentos electrónicos correspondientes a
las actuaciones judiciales que puedan adelantarse en forma escrita dentro de un proceso”.
323
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
En la parte de la regla que se reproduce se observa con total claridad la intención del
legislador en el sentido de invocar la brevedad y la concreción en la exposición, de tal
manera que los destinatarios de las sentencias, y en general de las providencias judicia-
les, identifiquen sin dificultad la conceptualización fundamentadora de las decisiones
adoptadas por el juez del conocimiento, lo que a su vez habrá de facilitar el ejercicio
del Derecho de Defensa.
De igual manera se mantiene en este Código una atribución muy importante que
ya ostentaba el juez contencioso, en el sentido de que “Para restablecer el derecho particu-
lar..., podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar
estas”. En verdad hubiese sido más claro y lógico hablar de reemplazar, modificar o re-
formar las disposiciones “anuladas” y no de disposiciones “acusadas” por cuanto en la
pretensión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, este último solo es legalmente
posible en el evento en que los actos acusados sean declarados nulos. En todo caso, ese
es el sentido que en la práctica se le ha dado a la norma del Código vigente (Decreto
324 No. 01 de 1984, art. 170).
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Por otra parte, en aquellas sentencias en las que se ordene reparar el daño por ocu-
pación de inmueble ajeno se deducirá del total de la indemnización la suma que las
partes hayan calculado como valorización por el trabajo realizado, a menos que ya
hubiera sido pagada la mencionada contribución. Y si la ocupación es permanente y se
ordena el pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble ajeno, la sentencia pro-
tocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio, tal como lo dispone
el artículo 190 del nuevo Código.
Correlativamente, el artículo 203 del nuevo Código establece dos formas de no-
tificación de las sentencias. Una, por medios electrónicos y la otra por Edicto, en
el entendido de que la modalidad electrónica equivale a una notificación personal,
según lo señalado por el segundo inciso del citado artículo 197: “Para los efectos de
este Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de
correo electrónico”.
325
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
“ARTÍCULO 323. Notificación de sentencias por edicto. Las sentencias que no se hayan
notificado personalmente dentro de los tres días siguientes a su fecha, se harán saber por medio
de edicto que deberá contener:
El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres días, y en él anotará el secretario
las fechas y horas de su fijación y desfijación. El original se agregará al expediente y una copia
se conservará en el archivo en orden riguroso de fechas.
326
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Medidas Cautelares
Sin el menor asomo de duda, es posible afirmar que la consagración del novedoso régi-
men de medidas cautelares para los procesos contencioso administrativos constituye una
de las principales y más impactantes transformaciones que introduce la Ley 1437 de 2001
a la regulación de los juicios declarativos que se surten ante este ramo de la Jurisdicción.
Ello en consideración a que se produce el tránsito desde una normatividad -la ac-
tualmente vigente contenida en el Decreto 01 de 1984 con sus ulteriores modifica-
ciones- en la cual la suspensión provisional de los actos administrativos constituye
la única cautela que normativamente podría abrirse paso en algunos de los procesos
ordinarios adelantados por el juez administrativo -sólo en los orientados al control
de la legalidad del acto administrativo y, como la doctrina lo ha indicado, con tanta
dificultad, que prácticamente se trata de un instituto cuya eficacia se circunscribe a la
de ejemplo en las conferencias académicas o en las aulas de clase1- hacia un conjunto
normativo que amplía el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del
juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la apli-
cabilidad de aquéllas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles
de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la Jurisdicción especializada,
esto es tanto los actos, como los hechos, las omisiones y las operaciones administrati-
vas o aquellos de los contratos en los cuales interviene la Administración, enjuiciables
ante el contencioso administrativo.
• 1 En este sentido, se ha afirmado que “los límites se han estrechado a tal punto que la suspensión pro-
visional, en la práctica, resulta algo así como una institución en vía de extinción”, de lo cual da cuenta la
circunstancia consistente, por vía de ejemplo, en que “[N]uestro Consejo de Estado ha restringido
y desestimulado tanto la suspensión provisional que, por ejemplo, en la Sección Primera en los
ocho primeros meses del año 2003, de las 247 demandas admitidas, en 79 casos negó la solicitud de
suspensión solicitada y sólo la concedió en 1 caso”. Cfr. GONZÁLEZ REY, Sergio, “Conversación
virtual con un hurón sobre el control judicial del acto administrativo en Colombia” en IV Jornadas
de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp.
724-728. 327
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
tutela o amparo judicial de los derechos de los ciudadanos, derechos que han de ser
sustancialmente protegidos mediante el eficaz acceso a una Administración de Justicia
que debe contar con los instrumentos necesarios y suficientes para hacer realidad el
ilustrativo y lleno de tino postulado enunciado por el Tribunal de Luxemburgo en el
sentido de que “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño
para el que tiene la razón” 2.
328 • 2 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto Factortame, auto del 19 de junio de 1990.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
• 3 El artículo 8 de la citada Resolución la Asamblea General de la ONU 217 A (III), del 10 de diciem-
bre de 1948, preceptúa lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley”.
4 Precepto que textualmente establece lo siguiente: “3. Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interpo-
ner un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio
de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso,
y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
5 El artículo 6 en mención es del siguiente tenor literal: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea
oída equitativamente, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e impar-
cial, establecido por la ley …”. 329
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Aciertan plenamente, entonces, quienes señalan que las medidas cautelares per-
miten y aseguran que los ciudadanos mantengan la confianza en la Administración
de Justicia gracias a que cuando se profiera la sentencia, la misma podrá tener aún
vigencia real y generar una sensación de justicia entre sus destinatarios; las medidas
cautelares no son otra cosa que garantías puestas en manos de los ciudadanos y que
• 6 Reza el texto normativo en cuestión, lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e im-
parcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter”.
7 PAREJO ALFONSO, Luciano, Estado Social y Administración Pública. Los postulados constitu-
cionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983, p. 284.
330 8 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1984, p. 140.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
han de ser operadas por los jueces, con el propósito de que aquéllos no vean burlados
sus derechos o intereses después de dispendiosos procesos en los cuales, si bien se ac-
cede a sus pretensiones, no se consigue la auténtica realización del derecho sustancial
reclamado. Así pues, las medidas cautelares buscan garantizar que el objeto litigioso
permanecerá inalterado a lo largo de toda la pendencia del proceso para que la sen-
tencia pueda proyectar sus efectos sobre la misma realidad existente al momento de
la iniciación del pleito, pues basta con pensar en sencillos y en no poco frecuentes
ejemplos de casos que generan frustración y alejamiento del postulado constitucional
que propende por la vigencia de un orden justo: la sentencia que reconoce el derecho
a percibir una pensión para cuyo otorgamiento aparecía evidente, desde el principio
del debate judicial, que se reunían los requisitos legales, pero que se profiere cuando el
peticionario ha fallecido ya o el fallo que reconoce la condición de inmueble de conser-
vación arquitectónica por su interés histórico, artístico o cultural, a un inmueble que
ya ha sido demolido. Las medidas cautelares apuntan, por consiguiente, a obtener un
equilibrio entre hacer las cosas pronto y hacer las cosas bien9.
• 9 CAMPO CABAL, Juan Manuel, Perspectivas de las medidas cautelares en el proceso contencio-
so-administrativo, Universidad Externado de Colombia-Universidad Europea de Madrid, Bogotá,
1997, pp. 18-19.
10 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunita-
rio Europeo y proceso contencioso administrativo español, 2ª. edición ampliada, Civitas, Madrid,
1995, p. 310. 331
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• 11 Así lo denuncia, para el caso español, no sólo el profesor García Enterría -antes citado- sino la
práctica totalidad de la doctrina, de lo cual da completa y cumplida cuenta, por vía de ejemplo,
Mariano Bacigalupo, quien con apoyo en un vasto análisis tanto jurisprudencial como doctrinal,
describe de forma concisa las que constituyeron principales características de las decisiones del
Tribunal Supremo español en materia de medidas cautelares hasta principios de la última década
del siglo XX: “a. La consideración de aquélla[s] como una excepción al principio general de la ejecutividad
inmediata de los actos y disposiciones de la Administración (de donde resulta, a su vez, el carácter excepcional,
por no decir remoto y extremo, de su otorgamiento) (…); b) la tendencia -si bien corregida con el tiempo (…)-
a excluir la suspensión cautelar de la ejecución inmediata del acto o disposición objeto del recurso en aquellos
casos en que los daños o perjuicios que ésta podía ocasionar eran valorables y, por ende, reparables económi-
camente; c) la interpretación restrictiva de la posibilidad de suspensión fundada en la (aparente) nulidad de
pleno derecho del acto o disposición impugnados; d) la improcedencia de la suspensión de actos denegatorios
y, en fin, e) e íntimamente relacionado con lo anterior, la inadmisibilidad de medidas cautelares distintas de
la suspensión de la ejecución del acto o disposición objeto del recurso, es decir, de medidas cautelares positi-
vas”. Cfr. BACIGALUPO SAGESSE, Mariano, La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo.
Antecedentes, alcance y límites de la reforma operada por la Ley 29/1998, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp.
15-16.
12 Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano, Estado social y Administración Pública…, cit., p. 295; en el mismo
332 sentido, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares…, cit., pp. 13 y ss.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
más significativa para Colombia, a principios de los años 90 del siglo pasado, momento
en el cual constituyó trascendental punto de inflexión un célebre auto del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas -TJCE- de 19 de junio de 1990 -asunto Factorta-
me13- en el cual, previa la determinante intervención del “procurador” -“abogado gene-
ral”- Tesauro, de nacionalidad italiana -dato éste en absoluto nimio, pues es en Italia en
donde probablemente más temprano se produce en Europa occidental, en términos cro-
nológicos, el establecimiento de una inescindible conexión entre la necesaria aplicación
de medidas cautelares y la adecuada protección del derecho fundamental a una tutela
judicial efectiva14-, se ordena al Gobierno inglés la adopción de una medida cautelar
suspensiva dentro de un proceso judicial que cursaba ante los tribunales británicos.
13 La breve referencia que en el presente escrito se realiza a las líneas jurisprudenciales que en esta
• materia han sido construidas tanto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como
por el Tribunal Supremo español, se sirve como fuentes de los prolijos estudios realizados en esta
materia por los profesores Eduardo García de Enterría -La batalla por las medidas cautelares…, cit.,
pp. 37 y ss.-, Juan Manuel Campo Cabal -Perspectivas de las medidas cautelares…, cit., pp. 89 y ss- y
Mariano Bacigalupo -La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo, cit., pp. 59 y ss.-.
14 Es la Corte Constitucional italiana la que, mediante sentencia número 190 de 26 de junio de
1985, más tempranamente consagra el status constitucional de la protección cautelar en los proce-
sos ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo. En dicho fallo el Tribunal Constitucional
italiano declara inconstitucional la limitación de las medidas cautelares a la sola suspensión de los
actos administrativos demandados y, con base en el principio de igualdad radicado en cabeza de
los usuarios de la Administración de Justicia, determina que el juez administrativo se encuentra
autorizado para adoptar exactamente las mismas medidas cautelares que pueden ser acordadas por
los jueces civiles, de conformidad con lo normado en el entonces vigente artículo 700 del Codice
di Procedura Civile, a cuyo tenor “… quien tenga motivos fundados para temer que durante el tiempo ne-
cesario para hacer valer su derecho en vía ordinaria éste pueda verse amenazado por un perjuicio inminente
e irreparable, podrá solicitar al Tribunal la adopción de las medidas urgentes que, según las circunstancias,
aparezcan como las más idóneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión de fondo”. Tal
la razón por la cual no debe sorprender que fuese un procurador italiano quien por vez primera
ventilara esta tesis en el ámbito comunitario, de suerte que el antes mencionado brocardo prohi-
jado por el Tribunal de Luxemburgo constituye en realidad una expresión acuñada por Chiovenda
-“la necessitá di servirse del proceso per ottenere ragione non debe tornar a danno di chi ha ragione” en sus
Istituzione di Diritto Processuale Civile, vol. I, Napoli, Ed. Dott. Eugenio Jovene, 1935, p. 147-, si bien
su puesta en primera línea como fundamento de la protección cautelar en sede judicial se debe a
otro célebre procesalista italiano, Calamandrei -Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari,
CEDAM, Padova, 1936, p. 20-. Cfr. BACIGALUPO, Mariano, La nueva tutela cautelar en el contencio-
so-administrativo…, cit., pp. 33-34 y 99-100; GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo, La batalla por las
medidas cautelares…, cit., p. 179. 333
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
recaiga una resolución sobre el fondo del pleito, se consumen hechos irreversibles cuyo
origen se encuentre en el objeto litigioso, en procura de evitar que se consoliden los
efectos de una infracción del derecho comunitario por el transcurso del tiempo reque-
rido para sustanciar el proceso.
• 15 En ese sentido, el ya mencionado Auto de 19 de junio de 1990 y, también, el Auto del TJCE de
3 de mayo de 1996 (asunto 399/95), en el cual se asevera que “el derecho a una protección jurisdiccional
completa y efectiva (…) conlleva que pueda asegurarse la protección cautelar de los justiciables cuando sea
necesario para asegurar la plena efectividad de los decisión definitiva, con el fin de evitar una laguna el siste-
ma de protección garantizado por este Tribunal”.
16 Auto del TJCE del 29 de enero de 1997, asunto Antonissen (396/96).
17 Auto del TJCE de 11 de marzo de 1994, asunto Descom Scales Manufacturing Co. Ltd. (6/94); Auto
334 del TJCE de 19 de julio de 1995, asunto Atlantic Container (149/95).
Ley 1437 de 2011 • Memorias
El (ii) periculum in mora -o urgencia- es el requisito que obliga al juez a apreciar en qué
casos, de no otorgarse el amparo cautelar, la duración del proceso puede tornar ineficaz
un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, por manera que el Tribu-
nal debe examinar “la necesidad que exista de pronunciarse provisionalmente a fin de evitar que
se ocasione a la parte que solicita la medida provisional un perjuicio grave e irreparable”19 .
• 18 Auto del TJCE del 16 de enero de 1975, asunto Johnson vs. Comisión (3/75).
19 Auto del TJCE del 9 de julio de 1986, asunto España vs. Consejo y Comisión (119/86).
20 Autos del TJCE de 7 de julio de 1981, asuntos IBM vs. Comisión (60 y 190/81) y Auto del TJCE
del 26 de marzo de 1987, asunto Hoechst vs. Comisión, 26 de marzo de 1987 (46/87). 335
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
•
21 En relación con este tema, en la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, pueden
verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente:
Alier E. Hernández Enríquez; Radicación número: 110010326000199503074 01; Expediente núme-
ro: 13074; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia
del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Ra-
dicación número: 11001-03-26-000-2000-0020-01; Expediente número: 18059; Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre
de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00; Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de Junio cinco (5) de dos
mil ocho (2008); Expediente Nº: 15001233100019880843101- 8031; Radicación Nº: 8431; Actor:
Constructores Limitada; Demandado: Fondo Vial Nacional.
22 Auto del TJCE del 12 de julio de 1996, asunto Reino Unido vs. Comisión (180/96).
23 (Aranzadi 10412) Los planteamientos vertidos en el referido auto son reiterados, casi inmediatamente,
336 en el auto también de la Sala 3ª del Tribunal Supremo español, del 17 de enero de 1991 (Aranzadi 503).
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Con fundamento en las anteriores premisas, resulta de sumo interés destacar cómo
en el auto en mención el Tribunal Supremo español señala que el derecho a la tu-
tela judicial efectiva -el cual se traduce en la existencia de un derecho fundamental a
la obtención de amparo cautelar efectivo- comporta, correlativamente, “el deber que
tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea
necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal”26 . Rápidamente el Tribu-
nal Constitucional hará eco de este cambio de paradigma y reconocerá abiertamente
que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo
cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” 27, para cuyo efecto no
debe ser óbice el denominado principio de autotutela administrativa28. Por lo demás, el
•
24 Enunciado normativo del siguiente tenor: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión”.
25 Al comentar este pronunciamiento, el profesor García de Enterría llama la atención sobre la
circunstancia consistente en que la articulación de ese derecho fundamental al amparo cautelar
efectivo descansa sobre la base de la noción de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, “frente a
la posición de la otra parte, que, en contraposición con esa apariencia, tiende a ser vista como abusiva del ins-
trumento del proceso; este abuso es especialmente valorado, dada la estructura del contencioso administrativo,
en la Administración, como abuso de la autotutela”. Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La batalla por
las medidas cautelares…, cit., p. 201.
26 Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo español, del 20 de diciembre de 1990, antes cita-
do, pronunciamiento en el cual, elocuente e ilustrativamente, se expresa también que “esta fuerza
expansiva del citado artículo 24 de la Constitución y su eficacia rompedora de toda irrazonable supervalora-
ción de los privilegios administrativos, como el de la presunción de validez de los actos de la Administración,
viene impuesta por ese principio general de Derecho Comunitario a que aluden las Conclusiones generales del
Abogado general en la sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 19 de junio de 1990,
principio que implícitamente hace suyo el propio Tribunal y que se resume en que la necesidad del proceso para
obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”.
27 Sentencia del Tribunal español 14/1992.
28 Privilegio o principio de autotutela del cual se desprende el carácter ejecutorio de las decisiones
de la Administración, el cual, en palabras del Tribunal Constitucional español, no permite desco-
nocer que “en determinadas circunstancias, su ejercicio pudiera implicar, cuando el acto administrativo hu-
biera sido impugnado en la vía jurisdiccional, una merma de la efectividad de la tutela judicial. La potestad
jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde así a la necesidad de asegurar, en su
caso, la efectividad del pronunciamiento del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a
la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución) desprovisto de eficacia
por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el
órgano jurisdiccional en su momento”. Cfr. Tribunal Constitucional español, sentencia 238/1992.
337
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Tribunal Constitucional español acogerá como requisitos cuya concurrencia debe ser
examinada por el juez a efectos de dilucidar si concede, o no, la medida cautelar que
se le solicita, las mismas exigencias formuladas por el Tribunal de Justicia de las Co-
munidades Europeas, antes aludidas29, las cuales, a su vez, acabarán por ser recogidas
en la Ley española de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con carácter
general, en sus artículos 129 y 13030.
Lo anterior sin olvidar el importantísimo matiz que introdujo el artículo 136 ejus-
dem, precepto éste que se ocupa de regular los requisitos para el otorgamiento de las
medidas cautelares en los procesos judiciales iniciados con ocasión de la inactividad o
de las vías de hecho de la Administración, eventos en relación con los cuales la legisla-
ción española acoge, sin ambages, la aludida concepción negativa del fumus boni iuris,
comoquiera que se dispone que, en los mencionados supuestos, “la medida cautelar se
adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos
artículos [se refiere a los artículos 29 y 30 de la misma ley, los cuales se ocupan de las
modalidades de pretensión en comento] o la medida ocasione una perturbación grave de
los intereses generales o de tercero, que el juez ponderará en forma circunstanciada”.
•
29 Así, el Tribunal Constitucional, en sentencia 148/1993, expresa lo siguiente: “Aunque el incidente
cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las
cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de
daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del recurso, del retraso en
la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho
invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iu-
ris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general (…) acarreará la adopción de la medida
cautelar solicitada”.
30 Disponen lo siguiente los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio:
“Artículo 129. 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas me-
didas aseguren la efectividad de la sentencia…
Artículo 130. 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá
acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su
finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los
intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada”.
31 Al respecto, el profesor Bacigalupo se ha cuestionado sobre “¿Qué razón justifica tal asimetría, esto
es, el que el fumus boni iuris (en este caso, incluso, el fumus non mali iuris) sí sea el criterio decisivo para la
adopción de las medidas cautelares en los recursos contra la inactividad y la vía de hecho administrativas y,
sin embargo, no lo sea (al menos no expresamente) en los recursos contra actos administrativos y disposiciones
generales?”. Cfr. BACIGALUPO, Mariano, La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrati-
338 vo…, cit., pp. 148-149.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
El profesor García de Enterría aporta en su citado trabajo La batalla por las medidas
cautelares, abundante información y un detallado análisis de la jurisprudencia en Ale-
mania, Francia e Italia, con el propósito de ilustrar cómo esta tendencia al reconoci-
miento de status constitucional a un derecho fundamental al amparo cautelar conten-
cioso administrativo -como especie del derecho a la tutela judicial efectiva- constituye
denominador común a la cultura jurídica en tales países, en especial en cuanto tiene
que ver con sus jurisprudencias constitucionales32 .
•
32 Cfr. La batalla por las medidas cautelares…, cit., pp. 273 y ss.; lo propio hace Mariano Bacigalupo, en
La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo…, cit., pp. 93 y ss. Del interesante examen que
en las aludidas fuentes se realiza a este tema, interesa destacar aquí cómo el Tribunal Constitu-
cional Federal alemán va más allá de todo lo hasta ahora expuesto comoquiera que, a su entender,
la efectividad que se predica del derecho de acceso a la Jurisdicción no se circunscribe a reclamar
la posibilidad de que se decreten las medidas cautelares adecuadas para asegurar la eficacia real del
pronunciamiento definitivo sino que, tratándose de los procesos en los cuales se controvierte la
legalidad de actos administrativos de gravamen, el efecto suspensivo de la presentación de la de-
manda ha de ser automático y no rogado, fórmula por la cual ya se había decantado el parágrafo 80
de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa alemana, de 1960. 339
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia por parte del juez
administrativo y que se evite el incesante y creciente vaciamiento de las competen-
cias de éste por parte del juez de tutela, el cual se halla actualmente investido de la
atribución de ordenar todas las medidas precautelativas necesarias para asegurar el
cese de la amenaza o la vulneración a los derechos fundamentales, entre las cuales la
jurisprudencia constitucional ha entendido que se encuentra incluida la posibilidad
tanto de suspender los efectos de los actos administrativos mientras el juez natural de
los mismos resuelve definitivamente sobre su juridicidad, como la de impartir a la Ad-
ministración toda suerte de órdenes, de hacer o de no hacer, encaminadas a proteger el
derecho fundamental que se aduce transgredido o en peligro de desconocimiento. En
definitiva, para nadie es un secreto que la irrupción de la acción de tutela en el orde-
namiento jurídico colombiano, entre muchos otros propósitos, ha servido para paliar
las disfuncionalidades e insuficiencias que, de cara a la preservación de los derechos
fundamentales, resultan evidentes en la actualmente vigente normatividad sobre me-
didas cautelares incluida en el Código Contencioso Administrativo.
La Ley 1437 de 2011 apunta, por consiguiente, a dejar al juez de lo contencioso ad-
ministrativo en igualdad de armas -si se compara su situación- con el juez de tutela que
curiosa y paradójicamente a él mismo le corresponde encarnar, por manera que dentro
del trámite de los procesos ordinarios que se surten ante la Jurisdicción especializada,
puedan adoptarse iguales o incluso más y distintas medidas cautelares que aquellas
que en la actualidad parecen exclusivamente al alcance del juez de tutela. Tal es la
posibilidad que se abre, en primer lugar, con la previsión que en términos bastante
amplios contiene el artículo 229 CPA y CCA en el sentido de que el juez o magistrado
ponente podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar
el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
El numeral 1 del artículo 230 CPA y CCA contiene ejemplos tanto de medidas antici-
patorias -“que se restablezca [la situación] al estado en que se encontraba antes de la conducta
vulnerante o amenazante”, verbigracia, si se ordenare a una entidad pública reparar los
daños materiales y/o inmateriales que hubiere causado a un peatón al arrollarlo un ve-
hículo automotor de propiedad del organismo que circulaba, en actividades del servicio,
con exceso de velocidad- como conservativas -“ordenar que se mantenga la situación”, por
ejemplo, si se ordena al propietario de un inmueble respecto del cual se discute en el liti-
gio su clasificación como de conservación arquitectónica por su interés histórico, que in-
troduzca en el bien las mejoras necesarias para el adecuado mantenimiento del mismo-.
Uno de los interrogantes que surge en relación con este aspecto de la normativa
contenida en los artículos 229 y 230 CPA y CCA es el consistente en dilucidar si el
elenco de medidas cautelares susceptibles de ser ordenadas por el juez administrativo
de conformidad con lo preceptuado en esas dos disposiciones está incorporado en una
enumeración taxativa o, por el contrario, se trata de un listado meramente enunciati-
vo; en este sentido, si se repara en la historia fidedigna del establecimiento de la norma
podrá advertirse que la concepción inicial y que se refleja en las primeras etapas del trá-
mite del proyecto que habría de convertirse en la Ley 1437 de 2011 en el Congreso de
la República, fue la consistente en señalar, en forma absolutamente clara y precisa, que
el listado legal de posibles medidas cautelares debía tenerse como puramente ejempli-
ficativo34. Sin embargo, posteriormente y en atención a los planteamientos esgrimidos
por representantes del Gobierno Nacional, se optó por que el plexo de alternativas no
operara en forma tan amplia, de suerte que se adoptara un listado taxativo.
•
33 Cfr. ESCUDERO HERRERA, Concepción, “De la instrumentalidad y otras características de
las medidas cautelares en el orden contencioso-administrativo. Especial referencia a la suspensión
de las disposiciones y actos”, en Actualidad Administrativa, 25, Madrid, 1998, pp. 527 y ss., concre-
tamente p. 536.
34 A modo ilustrativo, repárese en el tenor del artículo 255 del texto aprobado por la Comisión
Primera del H. Senado de la República para el proyecto de ley número 198 de 2009, Senado: “Artículo
225, Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conserva-
tivas, anticipativas o de suspensión. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar, según el caso,
entre otras, una o varias de las siguientes medidas: …”. 341
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
podría desconocerse que el tipo de cautelas que de acuerdo con el precepto anotado
pueden ser adoptadas resulta tan amplio -en la medida en que se acude para la descrip-
ción de cada una de ellas a la utilización de conceptos jurídicos indeterminados y de
nociones incompletas-, atributivo de tan vastos márgenes de apreciación al operador
judicial -en especial en los numerales cuarto y quinto, por cuya virtud puede el juez,
cuando a ello hubiere lugar, “ordenar la adopción de una decisión administrativa…” o
“impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no
hacer”-, que bien podría considerarse que el listado en cuestión, aunque formalmente
taxativo, termina por ser mucho más indicativo que limitante.
Refuerza el anterior aserto el hecho de que, como líneas atrás se anotó, el artículo 229
ejusdem le indica al juez que puede -aunque realmente debe, si concurren los requisitos
a los cuales se hará referencia a continuación, para que se garantice de manera sustan-
cial la efectividad del derecho de acceso a la Administración de Justicia del demandante,
a quien asiste el derecho a obtener eficaz amparo cautelar cuando acredite que concurren
en su caso las exigencias previstas en el artículo 231 CPA y CCA- adoptar “las medidas
cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del
proceso y la efectividad de la sentencia”; eso sí, lo que igualmente debe colegirse del referi-
do segmento del artículo 231 citado es que no pueden tener cabida dentro del proceso
medidas cautelares que no guarden relación inmediata y directa con las pretensiones
elevadas en la demanda y/o que resulten ajenas al contenido de las mismas.
También está previsto, en el numeral segundo del aludido artículo 230, que el juez
pueda ordenar la suspensión de un procedimiento o de una actuación administrativa,
inclusive las de carácter contractual. Agrega la norma, con buen tino, que dicha or-
den de suspensión -de un procedimiento de selección de contratistas, de un concurso
público de méritos que se adelanta para proveer empleos de carrera administrativa,
etcétera- sólo debe abrirse paso en la medida en que no haya lugar a la posibilidad de
conjurar o de superar la situación que motiva la adopción de la decisión a través de
otro medio, por manera que la posibilidad de que el juez ordene como medida cautelar
la suspensión del procedimiento se consagra como una última ratio. Así, se procura
evitar que sea la decisión del juez la que genere traumatismos en el actuar de la Admi-
nistración, la cual podría llegar a verse indebidamente reemplazada e imposibilitada
para realizar las actuaciones a su cargo, por la autoridad judicial.
Adicionalmente, la norma en cita le ordena al juez, en este tipo de casos y para que
no quede la Administración maniatada, sin posibilidades de optar por una salida, que
indique las pautas que deben observarse para que se pueda reanudar el procedimiento
o la actuación que han sido objeto de suspensión, que el juez -insisto- señale las pautas
o fije las condiciones bajo cuya observancia la Administración Pública podrá reanudar
el procedimiento respectivo y evitar así que una situación con vocación de transitorie-
dad, se convierta en un statu quo permanente.
En tercer lugar, el artículo 230-3 contempla como una de las posibles decisiones en
materia de medidas cautelares el que se suspendan los efectos de un acto administrati-
vo, especie de amparo provisional en relación con el cual, en principio, podría pensarse
que no se ha introducido mayor novedad si se tiene en cuenta que actualmente la
legislación vigente consagra como única medida precautelativa posible la suspensión
de los efectos de los actos administrativos. Empero, ésa sería una conclusión algo apre-
surada, pues si bien resulta cierto que como modalidad de medida cautelar la suspen-
sión provisional no es en manera alguna innovadora en nuestro sistema jurídico, no
es menos cierto que en la nueva codificación la clásica cautela de índole negativo es
objeto de varios e importantes cambios en su regulación.
en cualquier momento del proceso, de suerte que cobra pleno significado la referencia
que la Ley hace -inciso primero del artículo 231 ídem- al establecer que la suspensión
provisional de un acto administrativo puede tener cabida por la violación de las dis-
posiciones invocadas en la demanda o por la de aquellas que se invoquen en el escrito
que se presente separado de la demanda, cosa ésta que podrá ocurrir durante el curso
de la primera o de la segunda audiencia, durante el trámite de la segunda instancia, en
fin, en cualquier momento procesal.
Por otra parte, en la actualidad existe una limitante más que afronta la aplicabili-
dad de la figura de la suspensión provisional y que surge de los desarrollos jurispru-
denciales que de la misma se han llevado a cabo, desarrollos por cuya virtud, a guisa de
ejemplo, si en la demanda se invocan como fundamentos de la violación cinco normas
superiores -tres artículos de la Constitución Política y dos artículos de una Ley- mien-
tras que en el escrito mediante el cual se solicita la suspensión provisional se expresa
que la suspensión provisional debe proceder porque la decisión administrativa cuestio-
nada resulta violatoria de forma evidente solo respecto de una de esas disposiciones,
se ha entendido que el juez de lo contencioso administrativo actualmente tiene que
circunscribirse en su análisis a la confrontación entre el acto demandado y esa única
disposición que el peticionario invoca como infringida de manera manifiesta en el
escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar. El nuevo CPA y CCA, contrario
sensu, cambia completamente el itinerario analítico al juez en la medida en que le po-
sibilita adoptar la medida en cuanto verifique que el acto reprochado resulta violatorio
bien de aquellas normas que aparezcan en el escrito de la solicitud o bien de las que,
sin haber sido invocadas expresamente en éste, han sido señaladas como fundamento
del petitum de la demanda en otros momentos o etapas procesales.
344
Ley 1437 de 2011 • Memorias
(i) Si concurren los requisitos exigidos para decretar la medida cautelar pero del
material probatorio obrante en el proceso y de los preceptos aplicables al caso se des-
prende que la Administración aún dispone de varias alternativas para resolver, en la
decisión respectiva el juez puede -e, insisto, debe- conminar a la entidad demandada a
no volver a proferir la decisión censurada con base en los mismos -o análogos- motivos
o argumentos que sirvieron de fundamento a la resolución atacada; debe ordenarse a
345
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
•
35 En relación con los alcances y límites del control jurisdiccional del ejercicio de facultades dis-
crecionales, en general y con la operatividad de la figura de la reducción a cero o desaparición de la
discrecionalidad administrativa en los casos concretos, puede verse MARIN HERNÁNDEZ, Hugo
Alberto, Discrecionalidad administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, capí-
tulos 4 y 7. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado también se ha ocupado
del tema en los siguientes pronunciamientos: sentencia del 26 de octubre de 2006; Radicación nú-
mero: 630012331000200500708 01; Expediente número: AP-2005-00708; Consejero Ponente: Alier
Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 31 de octubre de 2007; Referencia: 13.503; Radicación:
346 110010326000199713503 00; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
riencia de buen derecho o fumus boni iuris; (ii) la urgencia de la medida por el peligro
de causación de un perjuicio irremediable al demandante o de ineficacia de la sentencia
o periculum in mora y (iii) la ponderación entre los intereses en colisión en el caso concreto.
Dichos requisitos se encuentran consignados en el varias veces mencionado artículo
231, de la siguiente manera:
(i) la referencia al fumus boni iuris aparece en los dos primeros numerales del pre-
cepto en cuestión, los cuales exigen (a) que la demanda se encuentre razonablemente
fundada en derecho -numeral 1- y (b) que el demandante haya demostrado, así sea en
forma sumaria, que es el titular del derecho o de los derechos que están invocándose
como fundamento de la medida -numeral 2-. Bien podría pensarse que mientras la
previsión contenida en el numeral 1 se decanta por una concepción negativa de la apa-
riencia de buen derecho -la cual, como ya se explicó, determina que para que la medida
cautelar se abra paso basta con que la demanda no esté evidentemente formulada de
manera irrazonable-, la del numeral segundo pareciera inclinarse más claramente por
la concepción positiva antes explicada respecto de la misma figura. Corresponderá a
la jurisprudencia ir definiendo en qué medida prohíja una u otra de las concepciones
aludidas, si bien resulta claro para nosotros que el escenario deseable sería el de la po-
tenciación de la tutela cautelar, para lo cual resulta mucho más propicia la concepción
negativa antes mencionada.
(ii) La consagración del requisito del periculum in mora aparece en el numeral 4 del
artículo 131, por cuya virtud la tutela cautelar se dispensará siempre que se dé en el
caso concreto una de las dos siguientes circunstancias: que de no otorgarse la medida
se genere un prejuicio irremediable al accionante o que existan serios motivos para
considerar que, en caso de negarse la medida, los efectos de la sentencia se harían nu-
gatorios. Y, finalmente,
cluir, mediante un juicio de ponderación, que sería mucho más gravoso para el interés
público negar la medida que concederla. Es éste el juicio que en el ejemplo que antes
se utilizaba del servidor público injustamente desvinculado del empleo que desem-
peñaba y que obtiene sentencia de primera instancia favorable a sus pretensiones de
nulidad del acto administrativo que declaraba la insubsistencia del nombramiento y
de restablecimiento del derecho, para ilustrar sobre cómo el erario y el interés general
resultarían, muy probablemente, menos gravosamente impactados si se concede el
reintegro del accionante a su puesto de trabajo antes de que se surta toda la segunda
instancia, puesto que si se aguarda a la sentencia definitiva respecto de la cual razona-
blemente quepa esperar que confirme la proferida por el a quo, al monto de dinero que
finalmente deberá reconocer y pagar la entidad demandada se habrá incrementado sig-
nificativamente, amén de las dificultades que para el buen servicio público representa
dilatar el reintegro del servidor mal desvinculado y que a la postre deberá regresar al
seno de la organización respectiva.
En relación con los requisitos que debe reunir la ponderación que debe llevar a cabo
el juez de lo contencioso administrativo en esta sede, resultan de utilidad los plantea-
mientos del Consejo de Estado sobre el punto:
•
36 Nota original de la sentencia citada: De acuerdo con el consenso que al respecto existe en la
doctrina alemana, la ponderación como método supone el seguimiento de tres fases sucesivas: la
primera, consistente en identificar los principios (bienes, valores o intereses) en conflicto; la segun-
da, encaminada a atribuir a cada uno de ellos el peso o la importancia relativa que corresponda en
función de las circunstancias propias del caso que se examina y, la tercera, en la cual se toma la
decisión sobre la prevalencia de uno (o unos) sobre el otro (u otros). La primera de las tres fases en
cuestión, esto es, la identificación de los principios, bienes, derechos o intereses contrapuestos, se
desarrolla enmarcando los hechos del caso bajo los diferentes enunciados normativos aplicables a
su resolución, enunciados que, al encontrarse en situación de tensión, en principio conducirán a
consecuencias jurídicas antagónicas.
La segunda fase, en la cual se atribuye peso o importancia relativa a cada uno de los bienes o
derechos enfrentados, consiste en formular argumentos que justifiquen el detrimento de uno de
ellos en beneficio del mayor grado de salvaguarda o materialización del otro en liza. Finalmente,
la tercera fase de la ponderación consiste en la atribución de prevalencia a uno de los principios,
bienes, intereses o derechos que colisionan y en la consecuente formulación de una regla de pre-
cedencia condicionada entre ellos, respetando la pluricitada «ley de la ponderación», la cual im-
pone que cuanto mayor sea el grado de perjuicio del principio que retrocede, mayor ha de ser la
348 importancia de la satisfacción del que se hace prevalecer en el caso concreto. Véase RODRÍGUEZ
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Para cotejar esas dos variables, Robert Alexy sugiere la utilización de una escala
triádica con el fin de graduar la afectación de las mismas: leve, media o intensa; de esta
manera, resultaría desproporcionado -y, por tanto, contrario a Derecho- que la res-
tricción o intervención en el derecho o principio que retrocede fuese intensa y ello se
correspondiere con un favorecimiento apenas leve o medio del fin por el cual la medida
enjuiciada propende, de igual modo que tampoco sería proporcional una afectación
media que fuese correlativa de una protección leve, toda vez que, como antes se dijo,
el nivel de satisfacción del fin prohijado por la actividad o decisión cuestionada, debe
ser por lo menos equivalente al rigor de la intervención o no satisfacción del derecho o
principio afectado con dicha decisión o actividad38.
•
DE SANTIAGO, José María, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial
Pons, Madrid, 2.000, p. 121. Sobre el punto, en la jurisprudencia contencioso administrativa co-
lombiana pueden verse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil
uno (2001), Radicación número: AP-166, Actor: Manuel Jesús Bravo; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de octubre de dos mil seis (2006);
Radicación número: 630012331000200500708 01; Expediente número: AP-2005-00708. M.P. Dr.
Alier Hernández E.
37 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del
5 de junio de 2008; Expediente Nº: 15001233100019880843101- 8031; Radicación Nº: 8431; Actor:
Constructores Limitada; Demandado: Fondo Vial Nacional.
38 Y, en consecuencia, sólo resultarán conformes con el principio de proporcionalidad aquellas
medidas, decisiones o actividades que permitan establecer, cuando menos, una relación de empate
-leve-leve, media-media o intensa-intensa- entre las dos variables a las cuales se viene haciendo
referencia. Con el propósito de proveer de una herramienta que permite, con apoyo en las matemá-
ticas, graficar el esquema de razonamiento que se sigue al llevar a cabo un juicio de ponderación -o
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto-, Alexy propone el empleo de la que denomina
fórmula del peso, misma que bien puede ser utilizada por el operador jurídico para hacer más trans-
parentes -tanto para sí mismo, como de cara a los destinatarios de sus decisiones- los argumentos
esgrimidos al desarrollar el mencionado juicio de ponderación. En relación con la estructura y la
dinámica de la fórmula del peso, puede verse: ALEXY, Robert, “La fórmula del peso”, cit., pp. 15-49;
BERNAL PULIDO, Carlos, “Estructura y límites de la ponderación”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía
del Derecho, 26, Universidad de Alicante, 2003, pp. 225-238. 349
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Ahora bien, en cuanto tiene que ver con los recursos procedentes contra las deci-
siones que resuelven solicitudes de medidas cautelares, la regulación de la Ley 1437
de 2011 suscita algunas inquietudes. Los artículos 229 y 230 CPA y CCA, a lo largo
de todo su contenido, dejan claro que la decisión sobre medidas cautelares podrá ser
adoptada por el Magistrado Ponente en tribunales colegiados, de suerte que si la pro-
fiere el Juez unipersonal, no ofrece mayor dificultad advertir que contra ella procederá
el recurso de apelación para ante el Tribunal Administrativo correspondiente; por su
parte, si la determinación es adoptada por el Ponente, lo lógico será que se conceda el
recurso de súplica.
Sin embargo, en el artículo 125 CPA y CCA se realizaron unos ajustes que conduje-
ron a que el texto final de la norma establezca que será de competencia del Juez o Ma-
gistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso
de los jueces colegiados las decisiones a las cuales se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4
del artículo 243 del Código serán dictadas en sala y ocurre que el numeral 2 del artículo
243 se refiere al decreto de las medidas cautelares, lo cual conduce a pensar que, en los
términos del artículo 125 en mención, la providencia mediante la cual se resuelva una
petición de amparo cautelar debería ser proferida en sala, pero en los términos de los
artículos 229, 230 y 236 parecería abrirse paso la posibilidad de que fuese el Ponente
quien pudiese dictar tales proveídos.
En ese orden de ideas, estamos en presencia de una cuestión que precisa de mayor
claridad, pues si la decisión sobre la solicitud de medida cautelar es dictada en sala, el
recurso contra ella procedente cambiaría, de suerte que si la misma es proferida por un
Tribunal Administrativo, el procedente sería el recurso de apelación para ante el Con-
sejo de Estado, mientras que si el proveído es dictado en sala en el Consejo de Estado,
el recurso procedente sería el de reposición y en ningún caso el de súplica.
350
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Más allá de estos inconvenientes que sin duda deberán ser resueltos con el concurso
de la jurisprudencia, no puede menos que saludarse muy positivamente la nueva re-
gulación que en materia de medidas cautelares contiene la Ley 1437 de 2011, pues con
ella el ordenamiento jurídico colombiano no sólo hace compatibles en esta materia las
disposiciones procedimentales en lo contencioso administrativo con los postulados
constitucionales que imperan en nuestro sistema a partir de 1991 -en especial con el
contenido del derecho fundamental de acceso (sustancial y eficaz) a la Administración
de Justicia-, sino que se recogen los importantes avances que sobre el tema se han ido
cosechando, lenta y paulatinamente, en el derecho comparado.
351
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Recursos ordinarios en la
Ley 1437 de 2011
Se pretendió dar vida a un Código moderno, con reglas y principios que incluyeran
jurisprudencia y doctrina reiterada, útil y práctica, que respondiera a las necesidades
y realidades de un Estado Social de Derecho, eso sí, sin la pretensión de cambiar sólo
por innovar. Coherentemente, se trata de una obra nova et vetera, en la medida en que
se mantuvo lo que existía y se encontró con valor científico-jurídico, funcional y efi-
caz para una mejor, pronta y recta administración de justicia. Y, en la misma línea de
pensamiento, se suprimió todo aquello carente de valor, inoperante o caduco.
Para ocuparme del tema de los recursos ordinarios, sin más, desciendo a su estudio
en el nuevo Código, en todo caso, con la advertencia previa, como habrá de concluirse
al final, que no se derogó el conocimiento, sólo se buscó la actualización en lo que se
creyó nuevo, práctico y de utilidad.
Para mostrar, de una manera sencilla y de fácil comprensión lo que se mantiene del
actual Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984
con sus reformas- y lo que se introduce con el nuevo Código –Ley 1437 de 2011- que
regirá desde el 2 de julio del año 2012, haré un paralelo entre las dos legislaciones.
353
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Por su parte, el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 establece que el recurso de reposi-
ción procede, en general, contra los actos definitivos y se interpone ante quien expidió
la decisión impugnada para que la aclare, modifique, adicione o revoque. Es claro que
no procede reposición contra los actos de carácter general ni contra los de trámite,
preparatorios o de ejecución, salvo previsión normativa especial [art.75 ibídem].
Es importante resaltar que la nueva Ley amplió el término para interponer el re-
curso de reposición en cinco días más, es decir, que a partir de la vigencia del nuevo
Código, el recurso podrá interponerse en el acto de notificación personal o dentro de
los diez días siguientes a la notificación por aviso o del término de publicación.
ante quien se presente la demanda la rechace por no haber cumplido con este requisito
previo procesal. En otros términos, la interposición del recurso de apelación es requi-
sito de procedibilidad para demandar el acto ante el juez competente. La nueva Ley
mantiene idéntica regulación.
3.- Recurso de queja: Cuando el legislador establece medios a través de los cuales
el administrado puede manifestar su desacuerdo con los actos de la administración,
los funcionarios están en la obligación de recibirlos y estudiarlos para que, mediante la
reposición, sea el mismo funcionario quien revise su actuación y la corrija si encuentra
que se ha equivocado, o el superior, a través de la apelación, sea quien, de encontrar
errónea la decisión de inferior, la revoque o reforme. Pero, para que esta oportunidad
356 legal se dé, es necesario que el interesado interponga oportunamente el recurso de
Ley 1437 de 2011 • Memorias
apelación, el que, de llenar los requisitos legales, debe ser concedido en el efecto sus-
pensivo, y enviado al superior para que éste resuelva, no está, pues, al arbitrio del fun-
cionario conceder o no el recurso y, precisamente cuando se rechaza o niega el recurso
de apelación debidamente propuesto, el administrado puede hacer uso del recurso de
queja, con el fin de que el superior revise la decisión que se rechazó o negó y, si es del
caso, conceda el recurso ilegalmente negado por el funcionario de primera instancia.
La norma general es que los administrados pueden pedir y tener acceso a toda clase
de información y documentos. La excepción es, en consecuencia, la contraria, sólo son
reservados y, por ende, no se pueden obtener los que de manera expresa, por mandato
legal, tengan ese carácter, a saber:
Los que gocen de protección comercial o industrial, los relacionados con la defensa
o seguridad nacionales, los amparados por el secreto profesional, los que involucren
derechos a la privacidad e intimidad de las personas incluidas en las hojas de vida, la
historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren
en los archivos de las instituciones públicas o privadas, las historias clínicas, salvo que
las pidan los propios interesados o sus apoderados con facultad expresa, los relativos a
condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la
Nación, por un término de seis meses contados desde la realización de la respectiva ope-
ración [art. 24]. Desde luego, a la anterior lista será necesario agregar los documentos o
información que, por mandato legal expreso, también tengan el carácter de reservados.
La Ley 1437 de 2011 trae importantes novedades en relación con la figura jurídica
de la insistencia. En primer lugar, no establece, como se acaba de ver, la pérdida del
empleo como sanción por no entregar las copias o suministrar la información. En
cambio, califica la conducta de quien así actúa como falta gravísima. Otra novedad
358
Ley 1437 de 2011 • Memorias
de la citada Ley es que consagra como motivo de suspensión del término para que el
juzgador decida, el hecho de que éste requiera y pida pruebas para mejor resolver, caso
en cual la suspensión será por el término legal de diez días. Un tercer aspecto que no
contiene la legislación que hoy rige y que fue consagrado por la nueva Ley es el evento
en cual también se suspende, pero sólo por cinco días, el término para resolver la soli-
citud de insistencia, lo que ocurre cuando la autoridad pide que sobre el asunto tenga
conocimiento el Consejo de Estado con el fin de que se unifique jurisprudencia o por
tener el tema especial importancia jurídica.
Si en el trámite interviene más de una parte, se entiende si hay pruebas para decretar
y practicar, deberá correrse traslado a las demás partes, por el término de cinco días.
Vencido el término anterior, sin más autos, el funcionario deberá resolver el recur-
so, desde luego, en decisión motivada; en la cual, además de resolver las peticiones que
se hayan planteado oportunamente, la Ley lo faculta para que también decida las que
surjan a raíz del respectivo recurso [arts. 79 y 80].
Los efectos que conlleva el tener como resuelta negativamente la petición son,
básicamente, que el administrado puede acudir a partir de dicha decisión ante la Juris-
dicción en los casos en que la interposición del recurso sea requisito para demandar.
En todo caso, el término señalado para decidir los recursos es de un año, contado
desde su interposición. Si no se resuelve en dicho lapso, se entiende decidido a favor
del recurrente, desde luego, con las correspondientes sanciones, de todo orden, en
contra del funcionario a quien se ha señalado competencia para resolver
Desistimiento de los recursos: Por permitirlo así el artículo 81 de la nueva Ley, el intere-
sado podrá desistir del recurso interpuesto, desde luego, mientras éste no se hubiere decidido.
Así las cosas, la regulación actual de los recursos establecida en el Estatuto Tributa-
rio continúa rigiendo aún a partir de la entrada en vigencia la nueva Ley - dos de julio
de 2012 – desde luego, salvo que alguna reforma se produzca en esta materia. Por lo
anterior, es preciso hacer algunos comentarios acerca de los recursos ordinarios admi-
nistrativos en Derecho Tributario.
360
Ley 1437 de 2011 • Memorias
El recurso de reposición deberá resolverse dentro de los cinco días siguientes a su inter-
posición. Sin embargo, si pasados quince días hábiles no se ha proferido auto, se entende-
rá que el recurso se admitió y deberá procederse a resolver de fondo [art. 726 del E.T.].
Pese a lo dicho, el Estatuto Tributario regula en los artículos 735 y siguientes al-
gunos eventos en los cuales cabe el recurso de reposición, aquí sí con la finalidad de
que se revise la decisión tomada. En efecto, así sucede cuando se pretenda impugnar
la resolución por clausura de establecimiento de que trata el artículo 657 del mismo
Estatuto o por incumplir la clausura a que se refiere el artículo 658 ibídem. También se
consagra el recurso de reposición con la misma finalidad a que aquí se alude, contra el
acto que impone sanción a contadores públicos y revisores fiscales [739 del E.T.].
Así las cosas, la discusión de los actos de la Administración en materia impositiva, esto es,
contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones, ordenen el reintegro
de sumas devueltas, así como cualquier otro acto que se expida y que tenga que ver con im-
puestos administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales y, en términos generales, por
los entes territoriales, pues casi todos copian para su regulación el Estatuto Tributario nacio-
nal, se rigen, por lo menos en lo nacional, por los artículos 720 a 741 del Estatuto Tributario.
Para que el recurso sea admitido y tramitado, como es natural, debe cumplir con los
requisitos que la misma ley señala y que básicamente son los mismos de todo medio
de impugnación, a saber: que se formule por escrito y dentro de la oportunidad legal,
con expresión concreta de los motivos de inconformidad. La interposición puede ha-
cerla directamente el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante. Des-
de luego, el recurrente, si lo prefiere, puede hacerlo a través de apoderado legalmente
constituido. Igualmente puede existir intervención de agente oficioso, quien ha de ser
abogado, pero en este caso la persona por quien obra tiene la carga de ratificar la actua-
ción del agente dentro del término de dos meses, contados a partir de la notificación
del auto que admitió el recurso. De no darse la ratificación, el recurso se tendrá por no
presentado y se revocará el auto que lo admitió [art.722 E.T.].
362
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Para su trámite y oportunidad remite al artículo 348, incisos 2 y 3, y 349 del Código
del Código de Procedimiento Civil.
Es importante resaltar que los artículos 348 y 349 del Estatuto Procesal Civil, que se
ocupan del procedimiento a seguir en el trámite del recurso de reposición, fueron modi-
ficados por el artículo 13 la Ley 1395 de 2010, precepto éste que dispone como finalidad
del recurso en comentario que la providencia impugnada sea revocada o reformada den-
tro de lo cual ha de entenderse que puede ser adicionada, como quedó expuesto al tratar
el mismo recurso en la vía administrativa. Importante consagración hizo también la
Ley aquí citada, al consagrar de manera expresa que no cabe reposición contra los autos
que resuelven un recurso de apelación, uno de súplica o una queja. Y, es importante
esta consagración, pues, fueron muchos los debates y discusiones que en los estrados
judiciales se dieron frente a si en los casos mencionados podía proponerse reposición, y
múltiples también las reposiciones que se propusieron, medios que si bien, en términos
generales no fueron admitidos por la jurisprudencia, sí condujeron a demoras en la eje-
cutoria de las decisiones judiciales y, desde luego, a recargo de trabajo para los jueces.
2. Recurso de apelación: Quizá fue a este el recurso al que la nueva Ley le hizo el
mayor número de modificaciones, unas, en verdad, afortunadas y, otras, que merecen
serios reparos, como a espacio se hacen a continuación:
bles las sentencias de primera instancia que profieran tanto los tribunales como los jue-
ces administrativos. La nueva Ley, sobre este particular, establece idéntica regulación.
Cuando se trata de autos, son apelables, para la legislación vigente, los que profie-
ran, también en primera instancia, tanto los tribunales como los jueces:
Resulta sumamente grave dejar los proveídos mencionados sin oportunidad de revi-
sión por el superior de quien profirió el auto, pues, las consecuencias de dejar por fuera
de debate judicial una reforma o adición son inimaginables y qué decir de tener por no
contestada una demanda, de pronto sin razón, lo que sencillamente equivale a dejar
sin defensa al extremo pasivo, con lo cual, además de los efectos procesales que ello
conlleva, se le podría estar violando el debido proceso, el derecho a la doble instancia y
desde luego, el debido proceso. Trabajo de gran importancia corresponde aquí a la juris-
prudencia, con mayor razón si se tiene en cuenta que en un extremado celo del nuevo
legislador contencioso, en la materia en estudio, consagró en el parágrafo único del
artículo 243 que la apelación sólo procederá de acuerdo con las normas de la Ley 1437,
“incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”.
2.2. El numeral 2 del artículo 181 de la legislación vigente contempla como apelable
el auto que resuelva sobre la suspensión del proceso. La nueva legislación agregó que
es apelable el auto que decrete una medida cautelar. Hizo bien en ampliar la impugna-
ción para todas las medidas cautelares, no únicamente para la suspensión provisional.
Empero, fue desatinada al dejar la apelación sólo para la providencia que la decrete la
medida cautelar y no, en general, para el que la resuelva, con lo cual hubiera quedado
comprendida también para el que la niegue. Igualmente se consagró en este numeral la
apelación para los proveídos que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato
en el mismo trámite.
2.4. En el Código vigente hasta julio de 2012 es apelable el auto que resuelva sobre la
liquidación de condenas. El numeral 5 del artículo 243 de la Ley 1437 además de mante-
ner esta disposición, agrega como apelable el que apruebe la liquidación de perjuicios y
las conciliaciones extrajudiciales o judiciales. En relación con las conciliaciones, agrega
que esta apelación sólo puede ser interpuesta por el Ministerio Público, lo cual es expli-
cable, pues, no tiene sentido que si las partes han celebrado una conciliación, a conti-
364
Ley 1437 de 2011 • Memorias
nuación pueda alguna de ellas o ambas, no estar de acuerdo y proceder a apelarla. No obs-
tante, la mima tesis debería aplicarse para el Ministerio Público cuando él ha intervenido,
lo que ocurre siempre que se adelante una conciliación extrajudicial con el Estado, que,
por mandato legal, sólo puede llevarse a cabo ante el agente del Ministerio Público.
Obsérvese que la legislación que hoy rige era más amplia en materia de apelación
de autos en relación con conciliaciones judiciales, en la medida que permite la ape-
lación tanto para el auto que aprueba como para el que no aprueba conciliaciones
judiciales o extrajudiciales.
2.6. Otra disposición en la que encuentro hubo retroceso en la nueva Ley es la con-
sagrada en el artículo 243[7], según la cual es apelable el auto que niegue la interven-
ción de terceros. Más atinada y protectora de mayores derechos y garantías procesales
es la que contiene el actual artículo 181[7] del C.C.CA., conforme a la cual se puede
apelar no sólo el auto que niegue sino también el que admita dichos terceros, los que
podrían, incluso, querer entrar al proceso con ánimos no ajustados a la legalidad, por
ejemplo, para torpedearlo, y aceptados erróneamente por un juez, no tienen las partes
la oportunidad de llevar la providencia a conocimiento del juzgador de segundo grado,
para que éste enmiende el yerro.
2.7. El numeral 8 del actual C.C.A, permite apelar el auto que niegue la apertura a
pruebas del proceso o el señalamiento de términos para practicarlas o no decrete alguna
pedida oportunamente o niegue su práctica. La nueva legislación mantiene la anterior
preceptiva legal, pero agrega que también es apelable el auto que prescinda de la audiencia
de pruebas. Es apenas natural esta novedad, habida cuenta que en la nueva Ley procesal se
introduce el sistema de audiencias para el procedimiento Contencioso Administrativo.
2.8. Es lamentable que la nueva Ley no haya consagrado como sí lo hizo la Ley 1395
de 2010, la apelación para el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento de
pago o el que rechaza de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo, norma
que si bien no existe en el Estatuto Procesal Contencioso Administrativo que hoy rige,
ello tiene perfecta explicación dado que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no
conocía de procesos ejecutivos, pero hoy la situación es completamente diferente en
virtud de que la ley le asignó competencia para conocer de esta clase de procesos.
Sin embargo, las apelaciones a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 8 del artículo
243 de la Ley 1437 de 2011 se surtirán en el efecto devolutivo, lo que significa que si se
trata del auto que decreta una medida cautelar, del que resuelve incidentes de respon-
365
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
sabilidad o desato en el mismo trámite, así como del que decreta una nulidad procesal o
del que niega la intervención de terceros o del que prescinda de la audiencia de pruebas,
el auto apelado se cumplirá y tampoco se suspende el proceso. No resulta convenien-
te, por múltiples razones, desgaste para la administración de justicia, perjuicios, por
ejemplo, sobre todo para los últimos casos, que haya una condena o que se adelante un
proceso que a la postre puede carecer de todo valor por resolverlo así el superior.
Dispone, además, el mencionado artículo 243 que los autos a que se refieren los
numerales 1, 2, 3 y 4 de dicha norma sólo son apelables cuando sean proferidos por
los tribunales administrativos en primera instancia. Los casos son los siguientes: el
auto que rechaza la demanda, el que decrete una medida cautelar, el que resuelva un
incidente de responsabilidad y desacato en el mismo trámite, el que ponga fin a un
proceso y el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. Conforme a esta
norma, cualquier auto de los acabados de mencionar que sea proferido por un juzgado
administrativo, quedará sin la oportunidad de que sea revisado por el superior jerár-
quico de quien dictó el proveído, lo cual, podría pensarse, evita que los procesos se
demoren. Empero, convertir en irrecurribles decisiones de tanta trascendencia como el
que rechaza una demanda o cualquier otro auto que ponga fin a un proceso, no puede
sustentarse con el solo planteamiento de que así se evita la dilación de los procesos,
entre otras múltiples razones, porque si bien es cierto que la Constitución establece en
el artículo 31 que la ley puede consagrar excepciones a la doble instancia, es decir, que
ésta no tiene carácter absoluto, también es verdad que el principio general constitu-
cional y universal es el de que toda sentencia ha de tener apelación o consulta. Y, no se
diga que las providencias a que se está haciendo alusión no son sentencias sino autos,
pues, sin el menor asomo de duda, la resolución judicial que pone fin a un proceso así
tenga forma de auto, en el fondo equivale a una verdadera sentencia. Además, no ha de
perderse de vista que el establecimiento de única instancia debe ser excepcional [Corte
Constitucional, sentencia C-103 de 2005, entre otra]. Lo jurídico y justo es propender
por una verdadera garantía de fundamentales principios y derechos constitucionales
y, desde luego, buscar la seguridad jurídica, pero sin detrimento de la protección de
aquellos. La única instancia, en el sentir acertado de connotados procesalistas, puede
llevar al autoritarismo, con mayor razón si la decisión está en manos de un juez uni-
personal, pues, sin duda, el riesgo es mucho menor cuando el juzgador es colegiado.
Comienza por disponer que el recurso se interpone ante el juzgador que dictó la
providencia dentro de los diez días siguientes a la notificación. Impone, además, la
carga de sustentarlo coetáneamente con su interposición. Si el recurso fue interpuesto
conforme a derecho, el juzgador de primer grado lo concederá y en el mismo auto dis-
pondrá que se envíe al superior. Agrega el numera 2 del artículo recientemente citado
366
Ley 1437 de 2011 • Memorias
que el superior decidirá de plano, si no hubiere pruebas que practicar, y que si las par-
tes pidieron pruebas, el superior resolverá si las decreta, obviamente, habrá de hacerlo
si la solicitud y su decreto se ajustan a las previsiones legales.
En primer lugar, si es cierto que el superior resuelve de plano tan pronto reciba el expe-
diente del inferior, sin ni siquiera admitir el recurso, si no hubiere pruebas que practicar, es
preciso observar que se violaría el derecho de contradicción y de igualdad que tiene la parte
contraria a quien recurrió para pronunciarse sobre los argumentos del apelante, pues, así
como una parte tiene derecho a impugnar, la otra debe tener el correlativo para defender
sus intereses, si como ocurrirá, las más de las veces, la decisión recurrida la favorece.
Empero, la inquietante falencia de la norma anterior, que no debe aplicarse por ser
contraria a derecho, queda disipada si se observa que el numeral 3 del mismo artículo
preceptúa que una vez recibido el expediente por el superior, lo primero que hará será
estudiar si el recurso reúne los requisitos y, en primer lugar, decidir sobre su admisión.
En relación con la apelación de autos, establece el artículo 244 de la Ley 1437 que
si se profieren en audiencia, el recurso deberá interponerse y sustentarse en la misma,
367
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
luego de lo cual se dará traslado a los demás sujetos procesales y a continuación resol-
verá si lo concede o lo niega. Se observa aquí otra impropiedad en la redacción de la
norma, pues, el momento para que el juez decida si el recurso es o no procedente es
cuando se interponga, si corre traslado es porque lo encontró procedente. De manera
que lo que debe resolver el juzgador una vez surtido el traslado, no es como equívoca-
mente lo dice la norma “si lo concede o lo niega”, sino que “decidirá” el recurso, esto es,
si confirma la decisión recurrida o si, por el contrario, la revoca o reforma.
Si el auto se notificó por estado, continúa el numeral 2 del mismo artículo 244, la
reposición se interpondrá y sustentará dentro de los tres días siguientes ante el juez
que lo profirió, a continuación, por secretaría, es decir, sin auto que lo ordene, se dará
traslado a los demás sujetos procesales, por igual término, vencido éste, el juez con-
cederá el recurso si llena los requisitos legales y lo remitirá al superior para que decida
de plano, es importante observar que aquí decide de plano porque el traslado se surtió
ante el juez a quo. Establece esta norma, como también quedó consagrado para la
apelación de sentencias, en lo pertinente, que contra el auto que decide la apelación
no procede ningún recurso. Como atrás quedaron expuestas las razones y bondades de
esta prohibición, a ellas me remito.
En cuanto al trámite que debe dársele, a diferencia de este mismo medio de impug-
nación en la vía administrativa, en la cual, como se vio, puede interponerse directa-
mente ante el superior de quien negó el de apelación, el procedimiento en la vía juris-
diccional es distinto. En efecto, aquí, el recurrente deberá interponer reposición contra
el auto que le negó el recurso, con el fin de que el mismo juez tenga la oportunidad de
revisar y corregir su equivocación y, coherentemente, conceder el recurso mal denega-
do. En el mismo acto en el que se interpone la reposición, el recurrente deberá solicitar
368 que se expidan las copias de la providencia recurrida y de las demás piezas procesales
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Ahora bien, la Ley 1437 de 2011 trata el recurso de queja en el artículo 245. En la
primera parte no remite, pero reproduce la regulación Procesal Civil, cuando dispone
que el recurso de queja […] procederá ante el superior cuando se niegue la apelación
o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuere procedente o corrija
tal equivocación […]”. Igualmente, continúa la misma norma, cuando no se concedan
los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia. En cuanto al
trámite, reenvía al artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, luego, el procedi-
miento a seguir es el aludido en los párrafos que anteceden, a los cuales me remito.
Según la nueva legislación procede la súplica contra los autos que por su natura-
leza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en la segunda o en la única
instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el
auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. El término
para interponerlo, debidamente sustentado, es de tres días contados a partir de la no-
tificación del auto recurrible y se dirige a la sala de la cual forma parte el magistrado
ponente. Del escrito se corre traslado, por secretaría, es decir, sin necesidad de auto,
por dos días, vencido éste entrará al despacho del magistrado que sigue en turno al que
dictó la providencia, para resolver. El artículo recogió en buena medida la redacción del
artículo 17 de la reciente Ley 1395 de 2010 para el Procedimiento Civil. Sin embargó,
en esta Ley la súplica la resuelve sólo el magistrado que sigue en turno, mientras que
en la Ley 1437 la decisión está a cargo de la sala, sección o subsección de que forma
parte el ponente del auto recurrido. Ha de entenderse aunque en esto le faltó claridad
a la norma, que éste no participa en la decisión.
Para terminar, me resta decir que los efectos benéficos de la reforma dependen,
fundamentalmente, de la aplicación que de ella hagan los administradores de justicia
– hoy lamentablemente llamados operadores - que sin duda será la mejor, con esta cer-
teza, la presente generación entrega a los de hoy y a los que vendrán un nuevo Código
Administrativo y Contencioso Administrativo. La exigencia, como contraprestación,
no es otra que estudio, amor y dedicación, en bien de la justicia y de la paz.
371
Ley 1437 de 2011 • Memorias
1. Antecedentes
Uno de los aspectos que, sin duda, ocupó de manera preponderante la atención de
la Comisión Redactora del Nuevo Código Contencioso Administrativo fue el que dice
relación con la unificación de la Jurisprudencia en esta materia, toda vez que, como es
sabido, por las razones que adelante se esbozan, en esta jurisdicción no existían instru-
mentos que permitieran que los diferentes falladores tuvieran una posición uniforme
en cuanto a la interpretación de la normativa aplicable. Dicha falta de uniformidad
condujo inevitablemente a sentencias contradictorias que a más de ser inequitativas,
resultaban atentatorias contra los principios de la seguridad jurídica y la confianza
debida y además violatorias de los derechos fundamentales de las personas usuarias
de esta jurisdicción especial, particularmente de los igualdad y de acceso a la admi-
nistración de justicia. Esta la razón por la cual en la Ley 1437 de 2011 se plasmaron
varios instrumentos idóneos para lograr una aplicación uniforme de la ley, que es lo
que corresponde a una administración de justicia democrática, y sobremanera, para
darle seguridad y exigirle a las autoridades que en su relación con los administrados les
apliquen por igual a todos, ante las mismas situaciones de hecho, los criterios jurispru-
denciales sentados por el Consejo de Estado.
Habrá recurso de súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso respecto del auto interlocu-
torio o de la sentencia dictados por una de las secciones en los que, sin la previa aprobación de
la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a alguna jurisprudencia”.
Por esta razón, desde 1984 hasta 1992 la Sala Plena del Consejo de Estado tuvo
a su cargo la tramitación, en Sala Plena, de los tres recursos extraordinarios1 los
cuales, por su deficiente regulación podían, incluso, llegar a interponerse concomi-
tantemente sobre una misma sentencia. Las limitaciones para su interposición eran
mínimas y, en general, tenían la virtud de suspender la ejecución de la sentencia
recurrida, como si se tratara de una tercera instancia y no de un recurso extraordina-
rio, lo cual, sin duda, contribuyó a generar una fenomenal congestión en el Consejo
de Estado y a dilatar injustificadamente la duración de los procesos ya de suyo, bas-
tante prolongados.
374 • 1 El recurso extraordinario de anulación fue derogado por el Decreto Ley 597 de 1988
Ley 1437 de 2011 • Memorias
los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judi-
cial”, la única causal del recurso extraordinario de súplica (acoger doctrina contraria
a la jurisprudencia) resultaba incompatible con la nueva Carta Política por lo cual
en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, comenzó a declararlo impro-
cedente señalando que “dentro del nuevo derrotero señalado por la Constitución, bien
puede adoptar como criterio interpretativo la jurisprudencia de la Sala Plena, como criterio
auxiliar mas no obligatorio”2.
• 2 Véase Auto del Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta.
12 de junio de 1992. 375
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
A esta situación, que como se dijo, ha sido causante de fallos contradictorios que
atentan contra el derecho de igualdad y la seguridad jurídica y afectan gravemente
la imagen de la administración de justicia administrativa, se la ha denominado, en
mi opinión con sobrada razón, como la “Federalización de la Justicia Contencioso
Administrativa”.
lidad de esta norma declaró inexequible, con una peregrina y tautológica tesis, el texto
referente a la posibilidad de que el Consejo de Estado pudiera tener funciones de Corte
de Casación Administrativa3, con lo cual los trabajos adelantados en este sentido fue-
ron desechados por la Comisión para buscar otros derroteros.
Tal concepto no es nuevo en el Derecho Público colombiano toda vez que en rela-
ción con las acciones de tutela ha venido siendo utilizado por la Corte Constitución
cuando en ejercicio de su facultad de revisión eventual, se presentan discrepancias
interpretativas respecto de las normas jurídicas, entre las diversas Salas de revisión,
caso en el cual compete a la Sala Plena del Alto Tribunal emitir un fallo unificador. El
artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 establece, sin definirlas, las sentencias de unifica-
ción señalando que ellas son:
a) Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o
trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia;
378
Ley 1437 de 2011 • Memorias
“7. Como se vio, la sentencia C-590 de 2005, precisó que el desconocimiento del precedente
constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial ordi-
naria o contencioso administrativa afecta derechos fundamentales de las partes. En efecto, en
especial, respecto del precedente vertical[1]( La sentencia T-468 de 2003 definió el prece-
dente horizontal como la “sujeción de un juez a sus propias decisiones y precedente vertical
a la situación de los jueces inferiores respecto de lo decidido por los superiores funcionales den-
tro de su jurisdicción” ), la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en sostener que
el juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Carta que impone la igualdad de trato
jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada
por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial. 379
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
“En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas por
los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las juris-
dicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad
discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento. A esta
conclusión se ha llegado en consideración con, al menos, cinco razones: i) el principio de igual-
dad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que
supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma
consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las deci-
siones jurídicas seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto
el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) La
autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo
la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho;
iv) Los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de
seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección
jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo
de coherencia a su interior. De hecho, como lo advirtió la Corte, “el respeto al precedente es al
derecho lo que el principio de universalización y el imperativo categórico son a la ética, puesto
que es buen juez aquel que dicta una decisión que estaría dispuesto a suscribir en otro supuesto
diferente que presente caracteres análogos”[2]( [2] Sentencia C-447 de 1997.)
“En otra ocasión, la Sala Novena de Revisión explicó que la correcta utilización del prece-
dente judicial implica que:
““un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del
pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes
a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica
aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii)
si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más
específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.””[6]( [6]Sentencia
T-158 de 2006).
380
Ley 1437 de 2011 • Memorias
a) Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nuli-
dad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato
de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad.
2.5. Competencia
Establece el artículo 259 ibídem, que el recurso debe ser conocido y resuelto por una de
las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en aten-
ción a la especialidad de la materia de la sentencia recurrida (responsabilidad contractual
y extracontractual, tributario, electoral, laboral, etc.) de conformidad con lo que disponga
la misma Corporación, en Acuerdo reglamentario sobre la distribución del trabajo.
Se deberá actuar por medio de apoderado a quien se haya otorgado poder suficien-
te, sin que se requiera otorgar uno nuevo distinto al que se otorgó para interponer la
demanda, o para contestarla o, en general, para hacerse parte.
Igualmente, establece esta norma, que no podrá interponer este recurso extraordinario,
quien no hubiere apelado la sentencia de primer grado ni hubiere adherido a la apelación de
la otra parte, cuando el fallo de segundo grado sea exclusivamente confirmatorio de aquélla
Así mismo, el artículo 262 fija los requisitos que deberá contener el escrito por me-
dio del cual se interpone el recurso, ellos son:
En caso de que reúna los requisitos legales, el ponente lo admitirá. Si carece de ellos
los señalará para que se subsanen en el término de 5 días. Si no se subsanaren dentro
del término concedido, el magistrado ponente inadmitirá el recurso y devolverá el
expediente al Tribunal de origen.
El recurso será inadmitido, además, cuando fuere improcedente, por no ser recu-
rrible la providencia o no reunir los requisitos del art. 262 o cuando no se cumpliere la
regla de cuantía
Así mismo, cuando el Consejo de Estado anule una providencia que se cumplió en
forma total o parcial, declarará sin efecto los actos procesales realizados con tal fin
y dispondrá que el juez de primera instancia proceda a las restituciones y adopte las
medidas a que hubiere lugar. Además, el Consejo de Estado ordenará al tribunal que en
el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior cancele la caución de que trata
el artículo 264.
384
Ley 1437 de 2011 • Memorias
omnes, sin lugar a restablecer derecho alguno y, por otra parte, la sentencia recae sobre
actos administrativos individuales, particulares y concretos (elección o nombramien-
to), tiene caducidad pues se debe ejercer dentro de los 30 días siguientes a la publica-
ción, lo último para dar garantía y certeza a la representación popular o al ejercicio de
función pública por parte del funcionario o empleado nombrado.
1.1. Definición
Este medio de control se define en el artículo 139 con las siguientes características: “la
nulidad electoral: cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular
o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento…” que expidan las entidades y au-
toridades públicas de todo orden. Agregó que se pueden demandar los actos de llamamiento
para proveer vacantes en corporaciones públicas. Al final dispone que contra los actos de
elección y nombramiento no proceden las acciones populares.
En cuanto a las personas jurídicas, la reforma política de 2003 estableció que las
curules en las corporaciones públicas no son de los titulares elegidos sino de los mis-
mos partidos y movimientos políticos; de suerte que éstos igualmente tienen derecho
de accionar. En conclusión con buen juicio la comisión reiteró la noción de cualquier
persona como sujeto activo de la acción.
386
Ley 1437 de 2011 • Memorias
1.3. Objeto
¿Sobre qué recae la acción de nulidad electoral? Pues precisamente, primero, sobre los
actos: de elección popular, que es la que procede para corporaciones públicas, alcaldes,
gobernadores, presidente, etc., y elecciones por cuerpos electorales que básicamente son
entes colegiados o suma de varias voluntades individuales que verifican elecciones de
funcionarios, tales como las altas cortes cuando eligen a magistrados, cuando postulan
candidatos a la Procuraduría y Contraloría, los Consejos y Juntas Directivas y Consejos
Superiores que eligen rectores, representantes legales y otros funcionarios, etc. Se trata
entonces de corporaciones que eligen en esa medida que son cuerpos electorales.
Por otra parte las causales de nulidad de anulabilidad de la elección están conteni-
das en el artículo 275 del nuevo código y las podemos agrupar conceptualmente, así:
2.1. Violencia
Que puede recaer: a) sobre las personas tales como nominadores, autoridades electo-
rales o sobre los propios electores y b) sobre las cosas, tales como documentos electora-
les, sabotaje contra los sistemas de votación, información y transmisión de resultados.
mente un elemento de dolo o mala fe, pueden ser errores comunes de los jurados, de los escru-
tadores, etc.; y b) la FALSEDAD, cuando se modifican los guarismos o resultados electorales
de manera intencional o dolosa para cambiar el contenido del acto que declara la elección.
2.6.Trashumancia de electores
Es el conocido “trasteo de votos” inicialmente previsto y prohibido en el artículo
306 de la Constitución - para el orden municipal- con el fin de evitar que electores
no residentes o extraños en un municipio decidan los asuntos de la vida municipal o
participen en las consultas locales. Éste código como novedad extiende la causal de
nulidad a lo que se llamaría la trashumancia departamental.
Tratándose de elección por voto popular por causales que la jurisprudencia deno-
mina objetivas, es decir, vicios en el proceso de votación y escrutinios, cuyo resultado
podría modificar o afectar los guarismos o resultados electorales se entienden deman-
dados todos los elegidos en el acto que se demanda. Valga decir en el Senado serían
los 100 senadores y a ellos se les notifica mediante aviso publicado en periódicos de
circulación nacional o de igual a la órbita del elegido.
Asimismo, con buen criterio, ordena notificar personalmente a la entidad que profirió
el acto y a quienes hubieren intervenido en su adopción. Ejemplo la elección del procura-
dor o del contralor requieren de ternas, y pueden comparecer al proceso quienes postulan
y quien elige; por tanto, se debe notificar al buzón electrónico para notificaciones judicia-
les para que intervengan en el proceso si tienen a bien y ejerzan la defensa del acto.
389
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Además, a los partidos y movimientos políticos porque las curules pertenecen a los
partidos y movimientos políticos, que tienen interés legítimo para defender las que se
demandan o procurar por las que no les fueron asignadas. A estos sujetos se les notifica
mediante el aludido aviso.
4. Requisito de procedibilidad
A diferencia del proceso ordinario, en el contencioso electoral no se requiere ago-
tamiento de la vía gubernativa ni menos conciliación previa como requisito de pro-
cedibilidad. Sin embargo el parágrafo del artículo 236 de la Constitución señaló que
para ejercer el contencioso electoral contra el acto de elección cuando la demanda
se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación
y el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de
elección a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el
Consejo Nacional Electoral – CNE-.
Lo anterior por cuanto el CNE, máxima autoridad electoral, jamás contaba o escru-
taba votación alguna, y los escrutinios se inician por los jurados de mesa, luego los es-
crutadores zonales o municipales (a cargo de jueces y notarios) enseguida el escrutinio
a nivel departamental (a cargo de los delegados departamentales del CNE) para llegar
a un consolidado a nivel nacional, según la clase de elección a declarar.
No contiene entonces este requisito ninguna facultad para que autoridades admi-
nistrativas electorales declaren la nulidad parcial o total de la elección sino de ajustar
su declaración a los verdaderos resultados, sin esperar a que después de varios meses
lo haga la jurisdicción previo trámite de un juicio de carácter electoral con todas las
etapas y cumplimiento del debido proceso.
Tenido en cuenta el precedente de que para avalar las firmas para el referendo re-
eleccionista se cumplió la labor de examinar la validez y autenticidad de cerca de 5
millones de firmantes, durante un lapso superior a un mes, con voluntad política bien
podría la Organización Electoral verificar las irregularidades que cualquier ciudadano
pusiera en su conocimiento, para que la elección se ajustara a la verdad electoral y fue-
ra reflejo real de la voluntad popular. Máxime si se tiene en cuenta que en ese proceso
participan cerca de 500 mil jurados, todo el personal de la Registraduría Nacional y se
contratan por varios meses más de 10.000 supernumerarios.
5. Medidas cautelares
En el contencioso electoral procede, por una sola vez, la suspensión provisional,
que se debe solicitar en la demanda o en escrito separado y se resuelve en el auto admi-
sorio. En este proceso no proceden esa serie de medidas cautelares que tan ingeniosas y
osadas se han establecido en el artículo 230 del nuevo código y menos en las distintas
oportunidades como ahora se autoriza. Porque de lo contrario nunca terminaría un
proceso en el que una de las formas indebidas del mal ejercicio de defensa es pretender
la demora y el retraso del fallo definitivo.
La suspensión provisional (art. 231) procede por violación de las disposiciones le-
gales invocadas sin acreditar prueba de perjuicio alguno con la advertencia de que se
suprimió como requisito la “violación manifiesta” y que para ello es viable el examen
de las pruebas aportadas; de manera tal que ahora el examen jurídico de esta cautela
otorga al juez un mayor margen de examen para su procedencia, sin el rigorismo de la
“violación directa y ostensible” frente a la ley. Tema a desarrollar con buen criterio por
la jurisprudencia, pues tratándose de una medida cautelar no puede ser tan amplia y
evitar excesos que ab initio impida al elegido o nombrado el ejercicio de su derecho.
391
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Es importante destacar, como se dijo, que hoy existen las 12 causales de reclama-
ción del art. 192 del Código Electoral -que solo presentan los partidos, los candidatos
y los testigos electorales- que no son constitutivas de nulidad y por tanto no se deben
confundir con el requisito de procedibilidad, pues en el último evento la demanda elec-
toral es admisible sin que se acredite procedibilidad previa. Por el contrario, para los
demás vicios o irregularidades en la votación o los escrutinios constitutivos de nulidad
-distinto de las reclamaciones- se debe acreditar que se formuló este requisito junto
con el escrito de demanda para que proceda la admisión.
7. Acción popular
Previsión sabia es la prohibición de las acciones populares contra actos de natura-
leza electoral, porque frente a una elección hoy coexisten la tutela, la acción popular
(que no tiene caducidad) y la acción de nulidad electoral que causan desorden y crisis
institucional e incluso han enredado a nuestras corporaciones judiciales con decisio-
nes encontradas e inestabilidad institucional. El tema de la acción popular es complejo
frente a actos de elección; por ejemplo, podría pensarse que la elección de presidente o
congresistas -vencido el término de caducidad de la acción electoral- no impide iniciar
en cualquier tiempo la acción popular, de suerte que se podría cuestionar esa elección
y la legitimidad en defensa de la moralidad, en contra de la seguridad jurídica y la es-
tabilidad institucional de la representación popular.
393
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Extensión de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo en el campo
laboral a la luz de la Ley 1437 de 2011
Significa lo precedente, que cualquier remodelación del orden jurídico debe nece-
sariamente explicarse en una necesidad sentida por la población, de manera que los
cambios a introducir respondan a realidades claras, que por lo mismo merezcan ser
atendidas por una regulación novedosa.
Así, las motivaciones que se encuentran en la base de la expedición del nuevo Có-
digo han de ser explicadas no solo en la necesidad de armonizar el ordenamiento que
guía la actividad de la administración pública y su órgano de control judicial al los rasgos
propios de la Carta de 1991, sino porque en el desenvolvimiento de la vida de los ciudadanos
se presentan contingencias reales que hacen necesaria la modificación del orden jurídico.
395
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
En esta medida antes de cualquier análisis que nos permita acercarnos a la trascendencia
del nuevo Código Contencioso Administrativo es indispensable verificar cuáles son las ca-
racterísticas esenciales que afronta la Nación en el área que describe el objeto del Código.
En cuanto a los tiempos que se toma la justicia contenciosa para resolver, se ob-
serva, que sin que el Consejo Superior de la Judicatura posea información confiable
que nos permita con certeza establecer la duración de un proceso desde su inicio hasta
su terminación con sentencia o decisión análoga; no obstante, es posible ponderar en
un término de 10 años en el agotamiento de todas las instancias, término que es de
simple referencia porque existen ocasiones en que la duración puede ser superior o
levemente inferior; en todo caso estos tiempos ofician como un factor indicativo del
incremento de demanda de justicia, en cuanto la demora en el fallo definitivo impide
que éste pueda corregir los desafueros en que incurre la administración, lo cual le sus-
trae por completo de los efectos restauradores de la decisión judicial en lo que concier-
ne al privilegio del respeto por la legalidad y los derechos de los ciudadanos.
Lo precedente nos habilita para postular, como tesis dentro del contexto del nuevo
Código, que históricamente el componente laboral en la actividad de la administración
pública y la relación de los ciudadanos con el Estado representa uno de los principales
desafíos que ha de atender el orden jurídico colombiano para mediar la vigencia plena
del principio de legalidad en la administración pública y la eficacia de los derechos de
las personas como consigna fundamental de nuestro sistema constitucional; quizá
por ello como lo veremos más adelante, en lo sustancial es esta área la que representa
una de las modificaciones de mayor calado en la nueva Ley, lo que torna saludable el
examinar no sólo dichas modificaciones por razones puramente cuantitativas sino
verificar en el campo de lo axiológico, los contenidos que animan el nuevo estatuto sin
que desde luego en este momento podamos identificar sus efectos y transformaciones
en la dogmática del derecho administrativo en Colombia, que es otra variable que es
necesario por lo menos convocar en este análisis y que enseguida comenzaremos a
pergeñar.
enfocado sobre los actos de las corporaciones administrativas y los empleados de la ad-
ministración, es decir, nos atrevemos a señalar que el primer indicio operativo del de-
recho administrativo de nuestro país tiende a configurar lo que ya por aquél entonces
se denominaba como función pública, cuyo control apuntó a la ejecución del recurso
por exceso de poder que ofrece un esquema atribuido básicamente a la manera como la
función pública desarrolla las actividades de la administración acatando directamente
la ejecución de la Ley, y dentro de un cuadro objetivo de competencias.
Fue entonces la Ley 167 de 1941, como un segundo Código de lo Contencioso Ad-
ministrativo, en donde se registra una preocupación más amplia que desborda el lími-
te de la estructura orgánica y funcional para entenderse además de la función pública,
de la actividad administrativa propiamente dicha lo que permite atribuir al objeto
de la administración un sistema de derechos ciudadanos y de controles judiciales y
administrativos cuyo suceso en lo sustancial transcurre con la aplicación del principio
de la jerarquía normativa que se incrusta en el sentido de control, una racionalidad
enteramente positivista.
399
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Si bien es cierto los problemas de Colombia en los comienzos del Siglo XXI no son
extraños a las contingencias de sistemas económicos mundiales y los alineamientos
que se producen geográfica y regionalmente, tampoco es menos cierto, que los retos
del derecho en nuestro país condensan el denominador común a la solución de las
dificultades de convivencia social; es decir, la capacidad del derecho para regular la
convivencia y efectivizar los derechos, inequívocamente constituye la principal al-
ternativa para condicionar el progreso y facilitar el desarrollo humano. Nos parece en
consecuencia que contiene una consigna necesaria en todo aquél Agente de la activi-
dad pública o privada que represente una expresión de la Institucionalidad, pues ella
permitirá otorgarle objetividad a la capacidad del derecho para vitalizar los órdenes
sociales sin los que es imposible la equidad y la justicia.
Sin duda el panorama que le espera a la aplicación de la Ley 1437 de 2011 no es senci-
llo, pues este nuevo Código crea la expectativa cierta de la eficacia en la decisión judicial
enfrentada a niveles enormes de congestión, y en lo material, en cuanto, la doctrina del
derecho administrativo que por estos tiempos la conmueven toda serie de corrientes que
pareciera en momentos liquidar su identidad para ceder paso al mundo de la iniciativa
privada o en ocasiones recostarse plácidamente en el ámbito del derecho constitucional.
En fin, solamente el futuro nos dará respuestas respecto a la capacidad de esta Ley
para regular las expectativas y materializar las esperanzas de quienes ciframos en ella
un mejor estar de la justicia de lo Contencioso Administrativo.
En una palabra el Código de 1984 omitió en distinguir las fronteras entre derecho
laboral y función pública, y mucho menos se interesó por los efectos primordiales de la
relación laboral implicados en la seguridad social y en los deberes de protección social
que dimanan de lo público.
402
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Este panorama contrastado con el artículo 103 del nuevo Código, nos permite des-
cubrir que el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso se concreta en la efectividad
de los derechos y la preservación del orden jurídico, es decir, representa un indicio
cierto de una estructura formal y un contenido apuntados a un supuesto básico de
seguridad jurídica y de precedente unitario; ahora bien, el artículo 104 es plausible en
definir la extensión de la jurisdicción en el conocimiento sobre los actos, contratos,
hechos, omisiones y operaciones reguladas por el derecho administrativo atribuidas a
las Entidades Públicas y a los particulares con funciones administrativas más la nume-
ración correspondiente para particularizar el sustrato específico de la competencia que
para el caso laboral, a nuestro entender, termina con la fusión entre derecho laboral
y función pública para señalar como objeto de la competencia, los conflictos surgidos
de la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, como una
entidad propia de la función pública propiamente dicha, y en su complemento los con-
flictos de la seguridad social de los servidores públicos lo que comprende a los emplea-
dos, los trabajadores y otras formas de vinculación siempre que el Ente obligado esté
administrado por una persona de derecho público, en cuyo caso se considera persona
de derecho público todo órgano, organismo o Entidad Estatal, con independencia de
su denominación en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50%
de su capital o con aportes o participación Estatal igual o superior al 50%.
Esperamos que ese cambio sea adecuadamente asimilado y supere el nivel de una
nueva carga al haz de competencias de lo Contencioso para que en su aplicación prácti-
ca facilite una consolidación real del derecho administrativo que además de contrastar
la diferencia con la suma de competencias propias de la justicia ordinaria, permita una
convergencia de contenidos, pero una diferencia de procedimientos dentro de los que
la justicia especializada represente el hito transparentador de lo que en una sociedad
contemporánea implica lo público para guiar la actividad privada que como en el caso
del derecho de petición conforme se regula en la nueva Ley, se proyecta en el campo de
los entes privados como una extensión garantista para una sociedad más equilibrada
403
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
404
Ley 1437 de 2011 • Memorias
El contencioso laboral
El nuevo estatuto contiene novedades en todas sus dimensiones, entre las cuales
obviamente, se encuentra lo relativo al contencioso administrativo laboral, en el cual
se dibuja una línea coherente, bien definida en sus aspectos esenciales.
Aspiramos a que la historia, en tiempo breve, nos demuestre que la función unifica-
dora que cumple el Consejo de Estado, garantice a la sociedad una efectiva realización
de principios y derechos fundamentales, la aplicación del ordenamiento jurídico en con-
diciones uniformes y como consecuencia, sentencias de unificación ceñidas al contenido
del artículo 230 de la Carta Política, cuya extensión a terceros sea realmente efectiva.
Para evitar tales interrogantes y hasta confusiones, el nuevo código elimina la ex-
cepción. En consecuencia, en adelante el Consejo de Estado conoce en única instancia
de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía en
los cuales se controviertan actos expedido por autoridades del orden nacional inclui-
dos los de carácter laboral (Nuevo estatuto, artículo 149-2). 405
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Trae igualmente otra novedad en la misma disposición, la cual acoge el criterio ju-
risprudencial que viene prohijando la Sección Segunda del Consejo de Estado, relativa
a la competencia para el juzgamiento de actos relacionados con sanciones disciplina-
rias administrativas expedidas por la Procuraduría General de la Nación. Su texto es
el siguiente:
Por regla general, los conflictos que surgen entre las entidades públicas y los em-
pleados públicos, los dirime la jurisdicción contencioso administrativa, pues la rela-
ción legal y reglamentaria es, por excelencia, una expresión de derecho administrativo.
(Es la función pública).
Cuando la seguridad social de los empleados públicos está administrada por una
entidad de derecho público, el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa
adquiere mayor relevancia, pues no sólo se trata de los derechos de un empleado pú-
407
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Por otra parte, dado que la responsabilidad del Estado está fundamentada en el ar-
tículo 90 de la C.N., su aplicación uniforme es relevante en la garantía de los derechos
sustanciales de los asociados, por ello, esa responsabilidad, incluida aquella derivada
del acto médico que se produce dentro del marco de la seguridad social, debe ser defini-
da por la misma jurisdicción, la contencioso administrativa, especializada en el tema.
408
Ley 1437 de 2011 • Memorias
I. Aspectos probatorios
El derecho a probar y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa
en los procesos contenciosos administrativos, fue uno de los temas que más ocupó
la atención de la reforma, en el entendido de que se trata de una manifestación del
derecho al debido proceso y sus corolarios de defensa y contradicción (art. 29 C.P).
Antes de entrar a describir las novedades que se presentan en este ámbito del derecho
a aportar la prueba y a que sea admitida, practicada y valorada, para su correcto en-
tendimiento es necesario señalar aquellos propósitos más relevantes que orientaron la
concepción del nuevo régimen de pruebas en el código, y que resultan transversales y
aplicables a toda la reforma.
por tanto, la nueva legislación debía acoger de manera clara y precisa esta tendencia y
la importante construcción jurisprudencial en la que se ha privilegiado en materia de
pruebas los principios consagrados en la Carta Política de 1991, con el fin de brindar
seguridad jurídica, en especial a aquella parte que dentro del proceso puede verse sor-
prendida con el cambio en la interpretación1.
• 1 Cfr. CORREA, Palacio, Ruth Stella, Magistrada del Consejo de Estado, Sección Tercera, en Jor-
nadas del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Aspectos Procesales y Probatorios en la Juris-
410 prudencia Contencioso Administrativa.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
cito); 179 inc. final (etapas del proceso); 180 (decreto de pruebas); 181 (audiencia de
pruebas); 183 lit. d) (contenidos de las actas); 184 No. 5 (en el proceso de nulidad por
inconstitucionalidad); 185 No. 4 (en el control inmediato de legalidad de actos); 187
(contenido de la sentencia); 231 inc. 1 y No. 1 (requisitos para decretar las medidas
cautelares); 242 Nos. 8 y 9 (apelación); 247 (trámite del recurso de apelación de sen-
tencias); 250 No. 2, 252 y 254 (en el recurso de revisión); 269 inc. 2 (procedimiento de
la unificación de jurisprudencia); 283 y 285 (audiencias de decreto y de pruebas en el
proceso judicial electoral).
Como puede apreciarse, no existe una ruptura total del tema probatorio con el régi-
men establecido en el Código de Procedimiento Civil, tal como se concebía en el artícu-
lo 168 del Decreto 01 de 1984, decisión que se adoptó tanto por razones prácticas, como
jurídicas, porque la remisión a los principios (necesidad de las pruebas, contradicción,
inmediación, autoresponsabilidad, preclusión, comunidad, entre otros); los hechos
exentos de prueba (presunciones, hechos notorios, afirmaciones y negaciones indefini-
das, entre otros); medios de pruebas (documentos, testimonios, indicios, declaración de
parte, juramento, etc.2); su conducencia, pertinencia, utilidad y valoración de la prueba
y en general en todo lo relacionado con la forma de practicarlas3; así como los criterios
de valoración y los demás aspectos sobre la materia, no se oponían a la estructura del
proceso con elementos orales que se concibió en la Ley 1437 de 20114.
• 2 Se entiende que se trata de una enunciación no taxativa, esto es, sin perjuicio de cualquier otro
medio distinto a los señalados que esté previsto en la ley, necesario para la formación del conven-
cimiento del juez (art. 175 C. de P. Civil), pues existe libertad probatoria.
3 Arts. 174 y ss. del C. de P. Civil.
4 Por ejemplo, la práctica de las pruebas muestra que se realiza en buena parte de manera oral,
mediante audiencia. 411
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Sin embargo, aunque a primera vista pudiera pensarse que el artículo 211 del nuevo
Código no presenta un cambio sustancial a lo que ya traía el artículo 168 del anterior
Código Contencioso Administrativo5, en tanto que se mantuvo el criterio en cuanto a
la observancia de la regulación de las pruebas en el régimen procesal civil, una lectura
detenida de la nueva norma del código, permite extraer dos modificaciones trascen-
dentales:
La primera consiste en que trae en sí una redacción o, mejor aún, remisión más
precisa que la de la disposición anterior, considerando que expresa un mayor grado de
generalidad en cuanto al régimen probatorio se refiere, dado que no pocas dificulta-
des podía ofrecer el artículo 168 del anterior código que sujetaba esa remisión con la
expresión siempre que “resulten compatibles con las normas del código” y la descripción
de las materias que contemplaba (forma de practicarlas, medios de pruebas y criterios
de valoración), lo que condujo a hacer claridad de que la remisión es en relación con
todo ese régimen del procesal civil, salvo lo expresamente regulado en el nuevo Código
Contencioso. Es decir, circunscribe la remisión al Código de Procedimiento Civil única
y exclusivamente cuando la materia no sea regulada por el Código Contencioso Admi-
nistrativo y no para cuando resulten compatibles con las normas del código, expresión
que utilizaba esa norma anterior.
• 5 A cuyo tenor: “ARTICULO 168. PRUEBAS ADMISIBLES. En los procesos ante la jurisdicción en
lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este
Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba,
forma de practicarlas y criterios de valoración.” (Lo tachado muestra las diferencias con el nuevo
412 artículo).
Ley 1437 de 2011 • Memorias
de puro derecho, la prueba tiene una importancia vital. Si el proceso es regido por el
principio dispositivo, las partes deben llevar al juez los elementos de convicción de los
hechos que afirman, para sustentar el derecho pretendido o para oponerse al mismo;
o, en cambio, si se trata de un proceso regido por el principio inquisitivo, la iniciativa
probatoria no está a cargo de éstas y será entonces el juez quien debe ejercer una am-
plia investigación de los hechos materia del proceso.
Es decir, la reforma se inclinó por el principio dispositivo para la impulsión del pro-
ceso contencioso administrativo y el debate probatorio, o sea, que la parte que alega
el hecho y reclama el derecho o se opone a él está obligada a suministrar la prueba
(art. 177 C.P.C), aunque conservando -como es la tendencia del derecho procesal mo-
derno- elementos del sistema inquisitivo, tales como el poder para decretar pruebas
de oficio en primera y segunda instancia. En tal virtud, la tarea investigativa se deja,
en principio, a las partes, sin perjuicio de que, excepcionalmente, el juez cuando sea
estrictamente necesario decrete de oficio las pruebas que demanden la efectividad de
los derechos de las partes, la justicia y la defensa del orden jurídico.
Otra cuestión que en esta materia resolvió la comisión de reforma, es si debía im-
plementarse la figura de la carga dinámica de la prueba en Colombia, como sucede en
algunos países como España y Argentina y como en algún tiempo la jurisprudencia
de la Sección Tercera del Consejo de Estado la aplicó para casos de responsabilidad
por daños producidos con ocasión de la actividad médica. Se propuso, a los inicios de
la discusión, si era pertinente regular esta figura con el ánimo de morigerar la carga
probatoria que incumbe a las partes, cuando quiera que una de ellas está en mejor po-
sición de probar, sea por superioridad técnica, o dado sus conocimientos especiales, o
porque se encuentra en su esfera jurídica la producción de la prueba y, por consiguien-
te, la otra en una situación de dificultad razonable para aportar la prueba. Como se
sabe, se trata de un sistema de redistribución de la carga procesal o de inversión de la
carga, en la que en las condiciones anotadas, el juez traslada al inicio del litigio la obli-
gación de demostrar la verdad de lo alegado a la contraparte de acuerdo con el juicio
sobre la mejor posibilidad de su aporte y con independencia de quien haya alegado el
hecho dentro del proceso. Sin embargo, la comisión no estuvo de acuerdo con imple-
mentar la carga dinámica de la prueba, considerando que no es posible conjugarla con
los principios de igualdad, debido proceso y derecho de defensa. 413
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
En el Código se asigna una amplia facultad a las partes para constituir y aportar
pruebas anticipadas, de manera que se alleguen a las audiencias debidamente produ-
cidas para el debate, pero que, con todo, están sujetas a la inmediación y la contradic-
ción durante la respectiva audiencia que se adelante ante el juez.
La idea es que el decreto de las pruebas de oficio quede reducido a los casos en que
el juez lo considere estrictamente necesario. Hoy en día, cada vez más, se busca que el
juez solamente sea fallador y que la carga de conseguir las pruebas esté en cabeza de
las partes antes del proceso.
• 6 “ARTÍCULO 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea compe-
tente y contendrá: 5.- La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo
caso, éste deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder.”
“ARTÍCULO 166. Anexos de la demanda. A la demanda deberá acompañarse: 1. Copia del acto
acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el
caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de
repetición, la prueba del pago total de la obligación (…). 2.- Los documentos y pruebas anticipadas
que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandante, así como los dictámenes
periciales necesarios para probar su derecho.
“ARTÍCULO 175. Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado
tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito que contendrá: 4.- La relación de
las pruebas que se acompañen y la petición de aquellas cuya práctica se solicite. En todo caso, el
demandado deberá aportar con la contestación de la demanda todas las pruebas que tenga en su
414 poder y que pretenda hacer valer en el proceso.” (Subrayado por fuera del texto original)-
Ley 1437 de 2011 • Memorias
(iii).- En esta misma línea, se establece en el art. 285 ibídem que el Registrador del Estado
Civil o el Consejo Nacional Electoral, en los procesos con pretensiones electorales, estarán
en la obligación de remitir los documentos antecedentes del acto de elección demandado.
415
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
“1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros
diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.
5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4,
las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
3.3. Por una parte, es pertinente resaltar que no existía en el antiguo código una
norma como la contenida ahora en el artículo 212, en la que se recogen todos los
momentos en los cuales pueden ser pedidas las pruebas7, similar a la que existe en el
Código de Procedimiento Civil en el artículo 183. En el antiguo código sencillamente
uno tiene que abarcarlo todo para poder encontrar dónde están las oportunidades
para pedir pruebas. Por tal razón, con el ánimo de garantizar el debido proceso (art. 29
C.P.), en especial, la publicidad y contradicción de las pruebas, generar certeza jurídica
y por técnica legislativa, se concretó en una sola norma, esto es, en el artículo 212 del
nuevo Código, todas las oportunidades que aparecen como propicias para poder pedir
la práctica de pruebas en primera y en segunda instancia.
Por otra parte, en cuanto a las pruebas en segunda instancia se tomó casi el texto del
artículo 214 actual8, en sus numerales 1 a 4, es decir, “2. Cuando decretadas en la pri-
mera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con
el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”;
“3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para
pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos
hechos.”; “4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera
instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.”
• 7 Entre otras normas para la primera instancia: (i) los artículos 59 y 60 de la Ley 1395 de 2010, con
el fin de incorporar preceptos que se encontraban en la reforma al Código, adicionaron los artículos
139 y 145 del C. C. A. y el artículo 144 del mismo código, en el sentido de que es obligatorio que el
demandante y el demandado aporten los documentos y pruebas anticipadas que pretendan hacer
valer y que se encuentren en su poder; (ii) el artículo 207 numeral 5 (subrogado por el artículo 58
de la Ley 446 de 1998), según el cual en el auto admisorio de la demanda se indicará que al ordenar
que se fije en lista por el término de diez (10) días, los demandados tienen la oportunidad de con-
testar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes
la impugnen o coadyuven; y (iii) las demás que por remisión se aplicaban en el Contencioso Admi-
nistrativo, como el artículo 135 y ss. del Código de Procedimiento Civil en materia de incidentes.
8 Disposición cuya fuente a su vez se encuentra en el artículo 361 del C. de Procedimiento Civil.
417
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
estas no la solicitan, el ponente solo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en
lista”, significa que no se puede en esa etapa del proceso decretar pruebas de oficio si
las partes no han solicitado pruebas; y b) en la segunda instancia, cuando procedan las
pedidas por las partes de acuerdo con las causales establecidas en esa instancia para el
efecto, tal y como atrás se anotó.
Segunda. Cuando sean decretadas por el juez pruebas de oficio una vez
oídas las alegaciones y antes de proferir sentencia, se circunscribe a puntos
oscuros o “difusos”, esta última expresión sustituyó la palabra “dudosos”,
pues se consideró que el primer vocablo resulta más adecuado al propósito de este
tipo de pruebas en tanto hace referencia a un hecho poco claro o preciso mientras el
segundo hace relación a un hecho eventual e inseguro que implica de por sí un juicio
mucho más complejo por parte del juez para decretar la prueba.
No obstante lo anterior, se precisa que el hecho de que el juez tenga ese poder de
decretar pruebas de oficio no le resta el carácter de dispositivo al proceso, ni releva
de la carga probatoria a las partes, a quienes les corresponde imprimir dinamismo al
debate probatorio y darle al juez los elementos de convicción necesarios para resolver
de fondo su controversia.
419
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Durante las audiencias y bajo la dirección y decisión del juez se pueden presentar
las siguientes situaciones que inciden en materia de decreto y práctica de pruebas:
En suma, hay un proceso que es oral, primera audiencia para la fijación del litigio, se-
gunda destinada a la práctica de pruebas, tercera de alegaciones y sentencia, pero es posi-
ble que el juez decida, dependiendo de que se necesite o no la práctica de pruebas o como
consecuencia del debate de las mismas, en relación con la segunda y tercera prescindir de
ellas, según el caso y, en cambio, adoptar la forma escrita para alegaciones y para poder
dictar sentencia. Por consiguiente, del manejo de la prueba depende el manejo de
las audiencias en el proceso y si a éste debe dársele curso oral o escrito.
“Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo
que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas
excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas.
• 9 Este principio exige que las audiencias sean continúas hasta resolver.
10 Se reconoce que excepcionalmente este término puede ser precario, razón por la cual permite
que se pueda suspender cuando: 1. Sea necesario dar traslado de la prueba, de su objeción o de su
tacha, por el término fijado por la ley. 2. A criterio del juez y cuando atendiendo la complejidad lo
considere necesario.
11 El artículo 29 de la Carta Política, en el inciso final señala: “Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso.” 421
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
que opera de pleno derecho, para aquella “prueba obtenida con violación al debido pro-
ceso”, esto es, “sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la
producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la
parte a la cual se opone ésta”12. Es entendido, porque así se discutió en la comisión, que
las pruebas obtenidas ilícitamente, esto es, con grave violación a los derechos cons-
titucionales fundamentales (verbigracia aquella obtenida por medios fraudulentos o
por tortura o tratos crueles), caben dentro del concepto de pruebas obtenidas con
violación del debido proceso.
Ahora bien, ¿en qué momento debe ser excluida la prueba obtenida con violación
al debido proceso? Si el juez advierte de la ilicitud al momento de admitirla en la au-
diencia inicial del proceso o en el trámite incidental, según el caso, deberá abstenerse
de hacerlo y proceder a rechazarla (art. 178 C.P.C.); y si se percata luego, bien durante
su práctica ora al momento de las alegaciones, está en el deber de excluirla inmediata-
mente antes del fallo; en uno y otro caso, existe una constatación por parte del juez de
la operancia de la sanción constitucional de pleno derecho que conduce a su exclusión
en el proceso.
5.2. Así mismo, dispone la norma en comento que la prueba practicada en una
actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes
tuvieron la oportunidad de contradecirla, disposición que se inspira en la primacía del
derecho sustancial, pues lo que le imprime legalidad a la prueba es, precisamente, su
contradicción dentro del proceso.
“Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las co-
pias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo
efecto se seguirá el trámite dispuesto por el Código de Procedimiento Civil.”
Este cambio previsto en el nuevo Código, que generaliza una tendencia jurispru-
dencial, es estructural, porque modifica para el contencioso administrativo la regla
establecida en el artículo 254 del estatuto procesal civil para otorgar valor probatorio
a las copias. ¿Qué es lo dice la norma? Que cualquier clase de copia vale, incluyendo
entonces las simples y las auténticas, y el que diga que no vale que lo demuestre, me-
• 14 El art. 254 del C. de P.C. sólo otorga a las copias el mismo valor probatorio del original, cuando
hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario
de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada;
cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le
presente; o cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección
judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.
15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, Sentencia de 16 de abril de 2007, Exp. No. AG-25000-23-25-000-2002-00025-02, Actor:
Jorge Bernal Mazabel y otros. 423
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Los controles ante las falsedades de los documentos aportados en copias informales
son la tacha de falsedad, el cotejo de documentos para establecer ésta y el reconoci-
miento de los mismos. De todos modos, en el evento de que se hubiese dictado sen-
tencia con fundamento en documentos falsos o adulterados la parte agraviada podrá
interponer el recurso extraordinario de revisión dentro del año siguiente a su ejecuto-
ria, según se establece en los artículos 248 y ss. del nuevo Código.
6.2. Finalmente, esa norma tiene un inciso segundo a cuyo tenor: “La regla previs-
ta en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los
documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”, excepción
que resulta razonable, porque en esos eventos la naturaleza y los elementos de un
documento de recaudo forzoso, o sea, de documento que contiene una obligación
clara, expresa y exigible que emana del deudor (art. 489 C. P. C.), demanda de esa
formalidad.
carácter territorial con alcance de autenticidad y para todos los efectos legales”16, pronuncia-
miento que atemperó lo establecido en los artículos 188 del Código de Procedimiento
Civil y 141 del antiguo Código en materia del aporte de la prueba de las normas de
carácter local, ante la realidad de la expansión de la información a través de los medios
tecnológicos.
7.1. La primera es aquella regla general que se encuentra en el artículo 216, se-
gún la cual es posible la utilización de los medios electrónicos para efectos probatorios:
7.4. La cuarta, en el artículo 167, de acuerdo con el cual, aun cuando se preserva
la obligación de acompañar a la demanda o allegar al proceso el texto de las normas
jurídicas de alcance no nacional que se invoquen como violadas, no será necesario
acompañar su copia, en el caso de que las normas de carácter local que se
señalen infringidas se encuentren en el sitio Web de la respectiva entidad,
circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de
internet correspondiente.
8.1. Por una parte, el inciso primero del artículo 217 del nuevo Código, prevé que,
por regla general, no valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas
cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén some-
tidas, como una forma de protección del interés público.
Este evento legal que prohíbe la confesión de los representantes de las entidades
públicas no es nuevo, porque tiene como antecedente el texto del artículo 199 del
426 Código de Procedimiento Civil; sin embargo, se introducen modificaciones sustancia-
Ley 1437 de 2011 • Memorias
les a esa disposición que se trajo del estatuto procesal civil, dado que se generaliza la
prohibición de confesar en forma espontánea o provocada a los representantes admi-
nistrativos o judiciales de todo tipo de entidades públicas, incluyendo en éstas los de
las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta,
mientras que anteriormente sólo se contemplaba para los representantes judiciales o
administrativos de la Nación, los departamentos, los distritos especiales, los munici-
pios y los establecimientos públicos.
Son dos los fundamentos de esta prohibición a los representantes legales, según
lo ha indicado la jurisprudencia17 con apoyo en la doctrina, así: i) el interés general y el
patrimonio público confiado a los agentes del Estado (arts. 1 y 2 Constitucionales) que
se podrían comprometer seriamente con la declaración de los mismos; y ii) el princi-
pio de legalidad que gobierna las actuaciones de todas las autoridades de la República
(artículos 1, 2, 3, 4, 6, 121 y 122 Constitución Nacional), pues una manifestación de
parte de éstos sin la observancia de las normas “destruiría la base institucional de la com-
petencia de los órganos administrativos, y el valor y la eficacia de las formas esenciales de los
actos administrativos.”18
8.2. Empero, el artículo 217 del nuevo Código que proscribe la confesión del re-
presentante de una entidad pública sobre la base de que carece de la facultad de dis-
posición del derecho, tiene que ser armonizado con el artículo 176 del mismo Código
(antes Art. 218 Dec. 01/84), en tanto éste permite el allanamiento a la demanda y
la transacción, cuando la pretensión comprenda aspectos que por su naturaleza son
conciliables, en cuyo caso la Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y
las demás entidades públicas de la autoridad que las represente (ministro, jefe de de-
partamento administrativo, gobernador o alcalde que las represente o a cuyo despacho
estén adscritas o vinculadas o por el servidor de mayor jerarquía en la entidad). Por
tanto, este evento, al cumplir con las formalidades prescritas y la previa autorización,
9. La prueba pericial
En los artículos 218 a 222 de la Ley 1437 de 2011 se reguló lo relacionado
con la prueba pericial en el contencioso administrativo.
9.1. Oportunidad:
En realidad, el proyecto de ley que dio lugar al nuevo código se concibió bajo la dog-
mática de que las partes al inicio del proceso debían presentar los dictámenes periciales
necesarios para probar su derecho, toda vez que dicha prueba no podía ser pedida por
las mismas o decretada a solicitud de éstas dentro del proceso.19 De ahí que, como
atrás se comentó, se promueva porque los dictámenes periciales sean aportados por
• 19 Cfr. Gaceta el Congreso No.440 de 22-jul-2010, texto aprobado en Plenaria Senado del Proyecto
428 de ley 198 de 2009 Senado No. 315 2010 Cámara – .
Ley 1437 de 2011 • Memorias
La idea es darle valor a ése dictamen presentado por las partes, respetando por su-
puesto el debido proceso, la contradicción de la prueba y sin desequilibrar el principio
de paridad de partes que debe primar en el proceso, pues hasta antes de la Ley 1395 de
2010, solamente tenían el valor de alegaciones de parte, en conformidad con el artículo
238 numeral 7 del Código de Procedimiento Civil22 .
Igualmente, si bien se le da valor a los dictámenes que alleguen las partes al proceso
se establecen serias exigencias para salvaguardar la independencia de los peritos, su
objetividad y la eficacia de la prueba, como sujetos que son del régimen de respon-
sabilidad consagrado para los auxiliares de la justicia. En este sentido, los peritos de-
ben: (i) ser especializados e idóneos, tanto es así que en el inciso segundo del artículo
• 20 Cfr. Gaceta el Congreso No.1068 de 9-dic-2010, Proyecto de ley 198 de 2009 Senado No. 315
2010 Cámara – aprobado en Plenaria Cámara.
21 En efecto, el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, señala que “la parte que pretenda valerse de
una experticia podrá aportarla en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas, acompaña-
da de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y la información que
facilite su localización, para que, si el juez lo estima necesario o la parte contra la cual se aduce lo
solicita, pueda ser interrogado acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen en audiencia
pública, cuya inasistencia por parte del perito se sanciona dejando sin efectos la experticia.”
22 “7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes, serán tenidos en cuenta por el
juez, como alegaciones de ellas.” Empero ya el artículo 183 del mismo estatuto procesal civil, mo-
dificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003 señalaba que cualquiera de las partes, en las opor-
tunidades procesales para solicitar pruebas, podían presentar experticios emitidos por instituciones
o profesionales especializados y que de existir contradicción entre varios de ellos, el juez procedería
a decretar el periitazgo correspondiente. 429
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Es de advertir que en el parágrafo tercero del artículo 175 se señala que cuando
se aporte el dictamen pericial con la contestación de la demanda, quedará a disposi-
ción del demandante por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, previsión que
tiene como fin que este último tenga la ocasión de enterarse de su contenido a efectos
de la tacha de perito si así lo estima o para que se prepare en el futuro ejercicio de con-
tradicción del dictamen en la audiencia de pruebas.
• 23 La reforma con el ánimo de contar con los espacios procedimentales más garantistas en el de-
bate probatorio, se apartó en este punto de la tendencia de la Ley 1395 de 2010 que en su artículo
25 modificó el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, eliminando la posibilidad de objetar
por error grave el dictamen pericial en los procesos verbales de mayor y menor cuantía, precisa-
mente al considerar que la objeción se trata de un valioso control que pueden ejercer las partes para
la mejor contradicción de la prueba y que no resulta incompatible con el trámite con elementos
430 orales adoptados.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
b) Si la prueba pericial fue decretada por el Juez de oficio o a solicitud de las partes dentro
de las etapas respectivas, se cumplirá el debate correspondiente en la audiencia de pruebas
y es en esa misma audiencia, en la que las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones
verbales al dictamen y formular la objeción por error grave (numeral 3), sin perjuicio de que
dada su complejidad puedan pedir la ampliación del término hasta por diez días más, o que
el juez de oficio decrete esa prórroga, según lo previsto en el artículo 222 del Código.
(a) Si se decreta el dictamen, los honorarios los fija el juez en el auto de traslado
de las aclaraciones o complementaciones si han sido solicitadas; en caso contrario, una
vez vencido dicho término.
(b) Si el dictamen fue presentado por las partes, sólo se fijarán honorarios en caso
de que lo amerite las aclaraciones o complementaciones a que haya lugar.
(c) En uno y otro evento, se hará con sujeción a la tarifa oficial, salvo que el asun-
to sea de especial complejidad, evento excepcional en el que el juez podrá fijarlos por
fuera de esa tarifa. Cuando el dictamen se decrete de oficio se determinará lo que de
ellos deba pagar cada parte.
(d) Con antelación al vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetan- 431
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
El espíritu que anima esta disposición consiste en que así se objete el dictamen se le
pague al perito, pero si la objeción prospera, el perito tiene la obligación de reintegrar-
los. Actualmente, por cuenta de una objeción por error grave, que según la legislación
se resuelve en la sentencia, el pago de los honorarios queda en suspenso (arts. 238-6 y
239 C.P.C.), lo que repercute negativamente en la tarea de los peritos y por ende en la
gestión judicial.
Es decir, a la manera del código anterior (art. 165 Dec. 01/84), se estimó que, en
principio, el Código Contencioso Administrativo no debía regular las nulidades pro-
cesales sino remitirse expresamente a las del Procedimiento Civil, que tiene todo un
régimen al respecto; de ahí que, con sustento en esta remisión, los artículos 140 y 141
del C. de P. Civil disponen las causales de nulidad, algunas saneables y otras no, en
virtud de las cuales el proceso contencioso es inválido en todo o en parte, causales que
son taxativas, de interpretación estricta y requieren de declaración por parte del juez.
Para efectos de la aplicación de esta disposición, es menester tener en cuenta varios aspectos:
En primer lugar, cuando la norma se refiere a las etapas del proceso debe enten-
derse que se trata de aquellas tres previstas en el artículo 179 del Código, esto es, (i)
la primera que va desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial; (ii)
la segunda desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la audiencia de
pruebas; y (iii) la tercera, desde la terminación de la anterior, comprende la audien-
cia de alegaciones y juzgamiento, y culmina con la notificación de la sentencia. En
segundo lugar, cabe anotar que una vez agotada cada una de tales etapas opera la
preclusión respecto de la oportunidad para invocar los hechos que puedan configurar
433
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
nulidades susceptibles de saneamiento, pues ejercido el control sin que nadie se hu-
biese percatado de las mismas no se podrán invocar en las etapas siguientes, excepto
que se fundamenten en hechos posteriores, lo que significa que quedan saneadas en
virtud del principio de convalidación que rige ese tipo de nulidades (144 C.P.C). En
tercer lugar, esta disposición en manera alguna releva al juez, cuando advierta de
una situación irregular que constituya nulidad del proceso o de una actuación antes
de finalizar una de tales etapas en las que se compone el mismo, a adoptar las medidas
conducentes al saneamiento de la nulidad si es subsanable o a declarar la nulidad en
caso de que no lo sea24, tal y como lo manda el art. 145 del C. de P. Civil que continuará
siendo aplicable en el contencioso administrativo; como tampoco cercena la posibili-
dad de que se promueva incidente por una de las partes (143 ejusdem) o el Ministerio
Público con esa misma finalidad, sólo que en uno y otro caso teniendo en cuenta eso sí
la preclusión que respecto de las nulidades saneables contempla la nueva disposición
del Código. En cuarto lugar, “la lectura correcta de la norma no puede llevar al extremo de
excluir la posibilidad de declarar la nulidad del proceso en cualquier etapa del mismo, cuando
se determine la existencia de irregularidades que comporten una grave afectación al núcleo
esencial de las garantías constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales”, tal
y como lo señaló la Corte Constitucional al revisar el ajuste del artículo 25 de la Ley
1285 de 2009 con la Carta Política25 .
• 23 La reforma con el ánimo de contar con los espacios procedimentales más garantistas en el de-
bate probatorio, se apartó en este punto de la tendencia de la Ley 1395 de 2010 que en su artículo
25 modificó el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, eliminando la posibilidad de objetar
por error grave el dictamen pericial en los procesos verbales de mayor y menor cuantía, precisa-
mente al considerar que la objeción se trata de un valioso control que pueden ejercer las partes para
la mejor contradicción de la prueba y que no resulta incompatible con el trámite con elementos
orales adoptados.
24 De acuerdo con el inciso final del art. 144 C.P.C., no podrán sanearse las nulidades provenientes
de (i) falta de jurisdicción o, (ii) carencia de competencia funcional, o (iii) cuando el juez procede
434 contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite
Ley 1437 de 2011 • Memorias
electoral, que tiene términos cortos para su resolución, se consagra en el artículo 284
ibídem, que si bien las nulidades se regirán por lo anteriormente dispuesto, la formula-
ción extemporánea de nulidades se rechazará de plano y se tendrá como una conducta
dilatoria del proceso, decisión que no tendrá recurso alguno.
Finalmente, cabe observar que la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al
proceso ordinario y contra la que no procede el recurso apelación, podrá alegarse como
causal del recurso extraordinario de revisión, en los términos del No. 5 del artículo 250
del nuevo Código; y en el proceso contencioso electoral, en el artículo 294, se determi-
na que la nulidad procesal generada en la sentencia sólo procederá por incompetencia
funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a
su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya
sido adoptada por un número inferior de magistrados al previsto por la ley, situaciones
por fuera de las cuales se rechazará de plano cualquier otra solicitud de nulidad.
2. Los incidentes
Los incidentes, esto es, las cuestiones accesorias pero de importancia que sobrevie-
nen o se forman durante el curso del proceso, y que requieren de solicitud, pruebas y
decisión previa a la sentencia o dentro de ésta cuando estén pendientes de resolver, en
el Código de 1984, según se aprecia del artículo 167, seguían la orientación del Código
de Procedimiento Civil, en cuanto a su trámite, preclusión y efectos. Empero, en el
artículo 166 del anterior código, se indicaba que se tramitarían como incidente las
cuestiones accesorias que se presentaran dentro del proceso y que ese código expresa-
mente ordenara tramitar en esta forma, y las demás se decidirían de plano.
Entre las cuestiones que ese código indicaba se encontraban: las condenas en abs-
tracto (art. 172, mod. por el art. 56 ley 446/98); el pago de costas y perjuicios de sen-
tencias adversas en el extinto recurso extraordinario de súplica (art. 205, derogado por
el Dec. 597/88); la recusación o impedimentos en proceso contencioso incluyendo el
electoral (arts. 160, 242 y 243) trámite luego reformado por la Ley 446 de 1998 (arts.
50 a 54); las nulidades procesales, según remisión para su trámite al C. de P. Civil (art.
165) y el trámite incidental de excepciones en el procedimiento de jurisdicción coacti-
va (art. 252, sub por el art. 63 De.2303/89); aunque en la práctica se aceptó que ciertas
cuestiones sin remisión explicita se tramitaran como incidentes de acuerdo con el C.
de P. Civil, tales como, la liquidación de honorarios de abogado, el amparo de pobreza,
la objeción por error grave, la tacha de falsedad, etc.
Esta situación propició que, contrario a lo sucedido en relación con las nuli-
dades, en materia de incidentes el nuevo Código se desligara del procedimien-
to civil, estableciendo un régimen propio, principal e independiente en cuanto a los
eventos que se tramitan como tales, su oportunidad, trámite, efectos de los mismos y
otras cuestiones accesorias, con fundamento en la especialidad del contencioso admi- 435
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Con la anterior orientación, el artículo 209 –incidentes- del nuevo Código, estable-
ció en forma taxativa los siguientes nueve asuntos que se tramitarán como incidentes:
9. Los incidentes previstos en normas especiales que establezcan procesos que co-
nozca la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” [Por ejemplo: en procesos de
restitución de bien arrendado]
De otro lado, esta regulación también se concibió teniendo en cuenta que el trámi-
te incidental debía ser armónico y congruente con el sistema de audiencias y en gene-
ral con los mecanismos de oralidad que se adoptaron en el Código para adelantarlo.
En este contexto, el artículo 210 reguló la oportunidad, trámite y efecto de los
incidentes y de otras cuestiones accesorias, bajo estas características:
(i).- Oportunidad. Las partes pueden proponer incidentes verbalmente o por es-
crito, durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso.
(ii).- Petición. La solicitud se debe fundamentar con base en todos los motivos
existentes al tiempo de su iniciación, por cuanto luego no se admitirá incidente simi-
lar, salvo que se sustente en hechos nuevos ocurridos con posterioridad. Es decir, opera
la preclusión respecto de la oportunidad para promover un incidente por hechos que
no se tuvieron en cuenta al momento en que se formuló otro de manera precedente.
Así mismo, deberá estar acompañada de las pruebas que se pretendan hacer valer.
(vi).- Cuestiones accesorias. Por último, las cuestiones accesorias que no deban tra-
mitarse como incidente, serán decididas de plano por el juez, salvo que el Código de Proce-
dimiento Civil establezca un procedimiento especial o que hubiere hechos que probar.
• íntegramente la respectiva instancia, o (iv) cuando la demanda se tramite por proceso diferente al
que corresponde. De manera que son saneables las demás, esto es: (i) adelantar un proceso suspen-
dido o interrumpido; (ii) la supresión de términos probatorios o para alegatos; (iii) la indebida re-
presentación de las partes; (iv) la indebida notificación de quien deba ser vinculado al proceso como
demandado; (v) la indebida notificación a otros sujetos que deben ser citados dentro del proceso. 437
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
438
La incidencia del nuevo Código
de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo
en el Fortalecimiento
del Ordenamiento Jurídico
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Una visión panorámica del nuevo código puede lograrse a través de los conocidos
conceptos de teoría jurídica y política de legitimidad, validez y eficacia. Para lo que aquí
interesa destacar, asumiremos el entendimiento más elemental de tales conceptos. Así,
legitimidad se entenderá como el elemento democrático y participativo de la producción
normativa, validez la expedición de la norma por el órgano competente, atendiendo el
procedimiento establecido y con respeto de la jerarquía normativa, y eficacia como la
capacidad de poner en funcionamiento lo producido, de hacer cumplir las reglas, así sea
por la fuerza. La maximización de estos fenómenos es un propósito de toda organiza-
ción estatal que aspire a que sus dictados sean aceptados y obedecidos.
Si estas nociones de legitimidad, validez y eficacia las usamos como criterios que
conformen un test de análisis, el nuevo código sale, en general, bien librado. Así lo deja
ver el iter como se adelantó el trámite de la nueva normatividad, en donde se destaca
la participación activa no solo de las tres ramas del poder público, sino de otros
441
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Sirva este abrebocas para ambientar lo que será la pregunta central de este breve
texto: ¿cuál es el grado de legitimidad y validez –y con ello de eficacia futura- que
puede atribuirse al nuevo código? La respuesta inicial a esta pregunta, que enlaza lo
antes dicho, es trivial pero orientadora y es la siguiente: un código legítimo, válido y
eficaz (esto es, con buenas posibilidades de ser obedecido), está llamado a tener una
influencia importante no solo al interior del ordenamiento jurídico colombiano, sino
de las prácticas jurídico administrativas y sociales.
• 1 Una síntesis del espíritu participativo que tuvo el nuevo código puede verse en la presentación
que al mismo hizo el entonces presidente del Consejo de Estado Dr. Luis Fernando Álvarez Jarami-
llo en la edición hecha por esta Corporación. Ver Presentación del Código de Procedimiento Administra-
tivo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Sala de Consulta y Servicio Civil, Colección de textos
442 jurídicos n.° 1, páginas 19 a 24.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
En ese sentido, adquiere cada vez más importancia la distinción analítica hecha por
Boaventura de Souza Santos entre globalización hegemónica y contra hegemónica o
lo que sería lo mismo, entre globalismos localizados y localismos globalizados.
por la coerción internacional, pero no a la inversa. Todo ello con arreglo a la posición
central o periférica que los Estados tengan en el concierto mundial.
Con algo de retórica diré, para concluir este apartado que, cuando en el mundo nace a
la vida jurídica una norma, todos los ordenamientos jurídicos están potencialmente afec-
tados –positiva o negativamente- en grados y formas diferentes. Lo propio ocurre cuando
desaparece. Se trata de una especie de panjuridicismo evocador de aquella meditación del
poeta inglés John Donne (Devotions Upon Emergent Occasions, Meditación XVII, 1624) que
hiciera famosa Hemingway en su obra cumbre: “Nadie es una isla, completo en sí mismo; cada
hombre es un pedazo de continente, una parte de la tierra.; si el mar se lleva una porción de tierra,
toda Europa queda disminuida, como si fuera un promontorio, o la casa de uno de tus amigos, o la
tuya propia. La muerte de cualquier hombre me disminuye porque estoy ligado a la humanidad;
por consiguiente nunca hagas preguntar por quién doblan las campanas: doblan por ti.”
Además, si adoptásemos aquella tesis que asimila justicia con igualdad, se trata
de un tema particularmente resaltado en el nuevo código, como lo muestra no solo el
hecho de estar incorporado el principio constitucional de igualdad (art. 3.2), sino al
asegurarse también la introducción de varios mecanismos para hacerlo eficaz, como
la reivindicación de la discriminación positiva (art. 3.2 segunda parte y 5.6), el deber
de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia (art. 10) y la extensión de la
jurisprudencia a terceros (arts. 102 y 269) –esa suerte de positivación del efecto inter
444 pares establecido por la Corte Constitucional en algunas de sus sentencias-.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Por último, habría que decir que incluso un partidario de las teorías críticas del
derecho tendría motivos para creer que el nuevo código incorpora elementos norma-
tivos prometedores para quienes ven en la producción y aplicación de normas una
lucha ideológica. No sería arriesgado incluir allí, entre otras, aquellas normas que (i)
dan espacio a la participación ciudadana (art. 3.6, 8.8 –proyectos específicos de regula-
ción, 35 inciso final –audiencia en el procedimiento administrativo-, 36 inciso final, 46
–consulta previa obligatoria, cuya omisión genera una nulidad de pleno derecho-), (ii)
las relativas al conjunto de deberes que se imponen a las autoridades cuando atienden
público, en especial aquel que las obliga a “expedir, hacer visible y actualizar anualmente
una carta de trato digno al usuario” (art. 7.5), (iii) la que impone la atención prioritaria
de ciertas peticiones (art. 20), (iv) la imposición de medidas cautelares a la adminis-
tración por parte del juez –el mandamus et prohibimos que no ha sido ajena a nuestra
tradición jurisprudencial- (art. 229 y ss), (v) la aplicación del principio según el cual
los procesos contenciosos “tienen por objeto la efectividad de los derechos” (art. 103) y (iv)
a la obligación que tiene la administración de pedir el consentimiento para revocar
actos frente a los cuales se “haya creado o modificado una situación jurídica particular y
concreta o reconocido un derecho de igual categoría”, cuya negativa obligaría igualmente a
la administración a demandar su propio acto.
De modo que las distintas escuelas jurídicas encontrarán en el nuevo código ele-
mentos para justificar y ampliar sus marcos teóricos. A partir de esta constatación,
puede afirmarse la existencia de una amalgama o concrescencia teórica que conjuga
las concepciones estándar acerca del derecho. De ello se sigue que el código no es tri-
butario de una particular teoría jurídica sino que es habitáculo de variadas tendencias
teóricas que la práctica irá mostrando. El énfasis teórico por el que se decante corres-
ponderá entonces no a una cuestión conceptual y apriorística, sino al registro de su
aplicación. Habrá que afinar nuestro conocimiento sobre el “pragmatismo jurídico” a
fin de dar cuenta del aspecto dinámico propio de la aplicación del código.
445
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Por cierto que también será válida aquí la pregunta acerca de si todas las cuestio-
nes reguladas por el nuevo código, podían hacerse por la vía de la ley ordinaria,
o algunos de ellos –como lo relativo a la regulación de derechos fundamentales
o a la directa alteración de nuestro sistema de fuentes- requerían el trámite
propio de ley estatutaria.
• Por cuenta de la jerarquía que posee el nuevo código, se prevé una verdade-
ra transformación de la burocracia estatal –en sentido weberiano- y su acti-
tud, pues además de tener que cambiar todos (i) los ritualismos normativos
para atender la ciudadanía, se requerirán (ii) distintos tipos de infraestructura
–desde la física hasta la electrónica- para cumplir con eficacia muchos aspectos
dispuestos en los nuevos procedimientos administrativo y contencioso; pero
especialmente, (iii) se necesitará avanzar decididamente en relación con las
actitudes de los funcionarios, pues como es sabido, los mejores arreglos institu-
cionales pueden y suelen irse al traste merced al desajuste ético o simplemente
práctico generado por quienes deben ponerlos en funcionamiento. Si bien los
ajustes institucionales están motivados por la búsqueda de la justicia y el bien
446 común, también hay que tener en cuenta, como nos lo recuerda Amartya Sen,
Ley 1437 de 2011 • Memorias
que “La justicia guarda relación en última instancia, con la forma en que las personas
viven sus vidas [esto es, cuestiones relacionadas con el comportamiento o con las vidas
que las personas son realmente capaces de vivir] y no simplemente con la naturaleza
de las instituciones que las rodean”2 En suma, es necesario avanzar para acortar
la brecha entre la práctica y la norma; entre el ser y el deber ser. Ello impo-
ne entonces no solo una estrategia de difusión y aprendizaje normativo, sino
también un repique constante en materia de ética pública y, especialmente, el
aseguramiento de condiciones dignas para el desempeño de los cargos públicos.
Solo el cumplimiento de, al menos, estos tres aspectos –modificación de los
ritualismos procesales, cambios en la infraestructura burocrática y estrategia
para el cambio de comportamientos-, podrá garantizar un nivel de eficacia
razonable del nuevo código.
Puede concluirse entonces que las previsiones del nuevo código acerca de la
extensión de los efectos de sus sentencias de unificación (art. 102, 260 y 270)
enriquecen (inciden) notoriamente (en) nuestro sistema de fuentes y, en conse-
cuencia, en nuestro ordenamiento jurídico. No debe olvidarse, en todo caso, los
precedentes de esta nueva normatividad: la audacia de la Corte Constitucional
cuando habló por primera de vez en Colombia de los efectos inter pares de las
sentencias de tutela.
• 1 Recaséns Siches al conceptualizar la palabra persona señala que “es aquel ente que tiene un fin
propio que cumplir por propia determinación, aquel que tiene su fin en sí mismo y que cabalmente
por eso, posee dignidad”. Burgoa Ignacio. Las Garantías Individuales. 291 ed. Edit. Porrúa, México.
P. 1997. Pág. 16.
Sin embargo, el estudio terminológico tiene diversas perspectivas remite al estudio Kantiano sobre
la importancia de la autonomía para que se configure la concepción de persona, no obstante por
la amplitud de la materia terminaré refiriendo el aspecto dado por la investigadora Miriam Hoyos,
quien considera que “la persona es el ser humano concreto; en sentido jurídico no designa el papel,
la función que el hombre cumple en sociedad; no se trata del autor de la vida jurídica, que tiene
una dignidad propia que el derecho debe reconocer y respetar. Se trata de un titular diferente y
único, irreductible a cualquier otro. Si la realidad jurídica es un entramado de relaciones jurídicas,
la persona es el sujeto de la relación jurídica como titular de derechos y deberes”. Hoyos Castañeda.
Ilva. Los derechos Humanos en una época de crisis. En Javier Saldaña. Coord. Problemas actuales
sobre derechos humanos. Edit. UNAM. México 2001. Pág. 146.
2 Omar García ha señalado que “Los conceptos de eficacia, efectividad y eficiencia de las normas nos
remiten a sus efectos y consecuencias, es decir, a la conexión misma entre normativa jurídica y
realidad social, relación por la cual Elster las ha calificado como “cemento de la sociedad”, lo que
anticipa la idea de su relevancia epistemológico-práctica, fundada, entre diversas razones, en el
valor que las normas tienen para inspirar y guiar la vida social, porque hacen posible, en definitiva,
la integridad y la subsistencia de las sociedades en virtud del papel que ellas juegan para hacer más
eficiente un grupo social. 449
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Se les impone la obligación de que resuelvan los asuntos que los particulares tra-
miten, dando aplicación a lo que dispone el ordenamiento jurídico pertinente, “de
manera uniforme”, cuando las situaciones presenten iguales supuestos fácticos y
jurídicos. En el cumplimiento de resolución uniforme de las peticiones el nuevo código
en este artículo les exige tener en cuenta las sentencias de unificación jurispru-
dencial del Consejo de Estado que determinen la manera de aplicar y de interpretar
la normatividad de que se trate.
• La relevancia del tema requiere tomar en cuenta la recomendación de Capella acerca de evitar la
confusión entre estos conceptos, problema corriente entre los términos eficacia y efectividad y, en
menor medida aunque también presente, entre efectividad y eficiencia. Por ejemplo, en la utilización
teórica de estos conceptos, se suele identificar, indistintamente, tanto a la eficacia como a la efec-
tividad con la aplicación real de las normas por los órganos competentes y su cumplimiento por
parte de los destinatarios.
Para el mismo Capella, eficacia se identifica con el logro de los propósitos perseguidos por el legisla-
dor; y efectividad implica el reconocimiento real de la norma como tal por parte de sus destinatarios
y su real aplicación. Con estos significados coincide Díez-Picazo, para quien la efectividad depende
de dos tipos de factores: que los destinatarios adopten las conductas que la norma dispone (la
espontánea absorción de la norma por la vida social) y que la norma sea de hecho aplicada por los
jueces y órganos de aplicación en general. Así también, para Jeammaud, la idea de eficacia de las
normas responde a la pregunta por si se han logrado o no, de hecho, los resultados socioeconómicos
buscados por quienes las legislaron (fines del legislador); mientras la efectividad pone en evidencia la
relación de conformidad o no contrariedad con las normas, de las situaciones, los actos o los com-
portamientos que se encuentren o tengan lugar en su ámbito de aplicación, independientemente
de los resultados concretos y demás consecuencias de su eventual observancia. García. Omar Héc-
tor. Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del derecho de huelga y
sus métodos de composición. Apuntes críticos. Pág. 2. En:
http://www.cta.org.ar/base/IMG/pdf/GARCIA_-
450 _Eficacia_efectividad_y_eficiencia_de_las_normas_sobre_huelga__DT_.pdf
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Por ello, adquiere un mayor reto a partir de ahora el Consejo de Estado en el desa-
rrollo de tan trascendente función como órgano unificador de jurisprudencia y orien-
tador de la labor de la administración pública en sus relaciones con los particulares.
Ahora bien, en lo que concierne al artículo 6° del nuevo Código: Deberes de las per-
sonas en sus actuaciones ante las autoridades, esto es, las obligaciones que de manera
correlativa con los derechos de que gozan, se les impone a los particulares, es una enu-
meración que pareciere ser taxativa, la que incluye: acatar la constitución y las leyes,
obrar de buena fe, no emplear maniobras dilatorias, no hacer afirmaciones temerarias,
ni aportar a sabiendas documentos falsos, ejercer con responsabilidad sus derechos y
abstenerse de reiterar solicitudes improcedentes. Y por último, comportarse de mane-
ra respetuosa frente a los servidores públicos.
Pero en el parágrafo del mismo artículo se señala que en todo caso, no obstante que
los particulares incumplan estos deberes la administración no puede desconocerles el
derecho que reclaman pretextando dicho incumplimiento.
Estas reglas quizás un poco extremas que en todo caso conceden preeminencia a los
reclamos y peticiones de los ciudadanos ante las autoridades, pese a que los solicitan-
tes no acaten los deberes que correlativamente se les imponen en contraprestación a
los derechos de que disfrutan, no deja de presentar serias inquietudes.
La preocupación surge por que puede propiciar poco interés de los particulares
en el acatamiento de los deberes que les asisten en sus relaciones con las autoridades
administrativas ya que en todo caso aunque actúen de mala fe o utilicen maniobras
451
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Otra importante muestra que contiene la primera parte del Código en dirección a
favorecer a los particulares en sus actuaciones ante las autoridades administrativas y a
“meter a éstas últimas en cintura”, conminándolas para que desarrollen las funciones a
su cargo en forma oportuna y eficaz, la representa lo que se establece en el artículo 14,
según el cual, cuando se trate de “petición de documentos” la solicitud deberá ser aten-
dida dentro de los 10 días siguientes, pues si en ese lapso no se ha dado respuesta, “se
entenderá para todos los efectos legales que la solicitud ha sido aceptada”.
Otra manera como la primera parte del código continúa con su tendencia protec-
cionista de los ciudadanos frente a las autoridades administrativas es el deber que im-
pone el artículo 17 en el sentido de que para decretar el desistimiento de una petición
cuando el particular no haya satisfecho el requerimiento solicitado, es necesario que la
decisión se haga por acto administrativo motivado.
Además, incumplir los mandatos frente a la atención del derecho de petición pue-
de llegar a constituir falta gravísima desde el punto de vista disciplinario.
Finalmente y para concluir algunas novedades que llaman la atención dentro del pro-
cedimiento administrativo en el nuevo código, especial consideración merece la previsión
que contempla el artículo 46 en el sentido de establecer que cuando para la adopción de
una decisión administrativa la constitución o la ley impongan que debe realizarse una
consulta previa, “ésta debe realizarse” dentro del término establecido en la respectiva
norma, pues omitirlo acarrea la nulidad de la decisión que se llegue a adoptar.
Se trata de un mandato que constituye el único artículo del capítulo segundo que
se titula “mecanismos de consulta previa”. Una norma escueta y un poco aislada del resto
del articulado, pero que en todo caso, pone de presente la intensión de exigir hacer uso
del mecanismo de consulta de manera rigurosa y dentro del término señalado, a modo
de requisito de procedibilidad para la validez de la decisión administrativa.
En relación con esta orden de adelantar cuando la Ley lo exija, la consulta, de mane-
ra previa a un pronunciamiento decisorio de la administración, cabe preguntarse que
ha de entenderse, por “deberá realizarse dentro de los términos señalados”. ¿Será
que “realizarse” significa elevar la consulta?, o ¿será que representa o absolverse?. Im-
porta pues, establecer el alcance que en esta norma tiene el alcance “realizarse”.
• silencio administrativo positivo la administración expide un acto extemporáneo, contrario al acto presunto y el
titular del derecho interpone recursos contra él, no por ello el acto derivado del silencio administrativo positivo
pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y
en consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas. Por último debe precisarse que un vez se produzca
el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle
sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El artículo 42 del Código Contencioso Administrativo
solo establece la forma de acreditar su operancia” (Letra cursiva por fuera del texto original).
453
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Se trata entonces del segundo caso en que se consagra la operatividad del silencio
administrativo positivo.
Al regular lo que concierne a los recursos contra los actos administrativos el nuevo
Código consagra un avance en favor de la celeridad de este trámite al establecer que el
recurso de apelación puede interponerse directamente, y sigue exigiendo este medio de
alzada, con carácter obligatorio, como requisito para acceder a la jurisdicción.
Que al artículo 103 contentivo del objeto de la Jurisdicción y de los principios que
rigen la aplicación y la interpretación de las normas de este código se agregue también,
aunque en estricto rigor no corresponda exactamente ni al objeto ni a los principios,
que a fin de atender al principio de igualdad, es necesario que cuando en una providen-
cia se varíe la tesis imperante en relación con el alcance y contenido de una norma, es
deber motivar la decisión explicando lo pertinente de manera expresa y suficiente.
Como inquietud hago notar que la referencia a todo cambio de jurisprudencia so-
bre alcance y contenido de una norma debe entenderse referida a que este deber se
impone cuando se trate de jurisprudencia unificada.
Y remitiéndonos a lo que tiene que ver con la nulidad electoral, el nuevo código
consagra también este medio de control para tan especiales actos en el artículo 139 y
que procede para pedir la nulidad de los actos que declaren una elección por voto po-
pular o realizada por un cuerpo electoral, e igualmente respecto de los actos de nom-
bramientos producidos por autoridad pública de todo orden. Se resalta que los actos
de nombramiento no estaban incluidos de manera expresa en el artículo 227 del actual
código, sino que únicamente se hacía mención de éstos en el artículo 233 relativo al
auto admisorio de la demanda y en el numeral 12 del artículo 136 en lo que concierne
al término de caducidad.
El nuevo artículo 1395 extiende además este medio de control a los actos que hacen
llamado a ocupar la curul vacante en corporaciones públicas.
Finalmente la misma norma establece que los mecanismo de protección de los de-
rechos en interés colectivos de la ley 472 de 1998 no son viables para controlar decisio-
nes de naturaleza electoral.
ción no obliga?, no pueden tomar posesión y ejercer?, o las actuaciones que cumplan
no tienen poder vinculante, o son entonces servidores de hecho.
Bibliografía
• Burgoa, Ignacio. Las Garantías Individuales. 291 ed. Edit. Porrúa, México. P. 1997. Pág. 16.
• Capella, Juan R. “El derecho como lenguaje”, Madrid, 1968, p. 104 y ss., citado por DÍEZ-PICAZO, L, “Expe-
riencias…”, cit., p. 206.
• Cavas Martínez, Faustino, Antonio Vicente Sempere Navarro. Competencia de la jurisdicción social en la
doctrina de unificación (1991-1997). Editorial Aranzadi, 1998. ISBN 84-8193-918-8.
• Díez-Picazo, Luis, “Experiencias jurídicas y teoría del derecho”, 3ª edic. corregida y puesta al día, Editorial
Ariel S.A., Barcelona, 1999, p. 206.
• Elster, John, “El cemento de la sociedad”, Barcelona, 1991. Citado por NINO, Carlos S., “Un país al margen
de la ley”, ed. Ariel, Bs. As., 2005, p. 31.
• Fernández Cardozo, James. Nacimiento, madurez y muerte del acto administrativo. (2010).
• Gómez Abelleira, Francisco Javier . La jurisprudencia como fuente: el recurso de casación para unificación de
doctrina y la primacía del derecho comunitario (a propósito de una sts de 17 de diciembre de 1997). Anuario
da Faculta de de Dereito da Universidade da Coruña, ISSN 1138-039X, Nº 2, 1998, págs. 675-682.
• Hart, H. L. A., “El concepto del Derecho”, 2ª edición, trad. de Genaro R. Carrió, México, Editora Nacional,
1980, p. 143, cit. por FALCÓN y TELLA, María José, “Concepto y fundamento de la validez del Derecho”,
Editorial Civitas – Universidad Complutense, Madrid, 1994, p. 49.
• Hoyos Castañeda, Ilva. Los derechos Humanos en una época de crisis. En Javier Saldaña. Coord. Problemas
actuales sobre derechos humanos. Edit. UNAM. México 2001. Pág. 146.
457
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
• Jeammaud, Antoine. “Legislación y realidad de la negociación. Apuntes para el análisis de sus relaciones”,
en OJEDA AVILÉS, Antonio y ERMIDA URIARTE, Oscar (editores), “La negociación colectiva en América
Latina”, ed. Trotta, Madrid, 1993, pp. 15/6.
• M. Huber, Peter. Unificación a través de los derechos fundamentales comunitarios: Sobre la necesidad de
revisión de la jurisprudencia ERT. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, ISSN 1889-0016,
Nº. 0, 2008, págs. 68-75.
• Ollero Tassara, Andrés. La igualdad en la aplicación de la Ley en la doctrina del Tribunal Constitucional.
Estudios de derecho judicial, ISSN 1137-3520, Nº. 87, 2006 (Ejemplar dedicado a: La casación: unificación
de doctrina y descentralización. Vinculación de la doctrina del Tribunal Constitucional y vinculación de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo), págs. 229-260.
• Rodríguez Carbajo, José Ramón. La arcaica figura de la prórroga legal de los plazos en el proceso contencioso-
administrativo. Actualidad administrativa, ISSN 1130-9946, Nº 1, 2011, pág. 4.
• Sánchez Trenado, Francisco Javier. Jurisprudencia destacada: Sentencia en el recurso de amparo núm. 6595-
2006, unificación de doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. Revista
de derecho de Extremadura, ISSN 1888-5519, Nº. 4, 2009, págs. 607-619.
Normas
• Decreto 1 DE 1984
Aportes de la web
• García. Omar Héctor. Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del dere-
cho de huelga y sus métodos de composición. Apuntes críticos. Pág. 2. En: http://www.cta.org.ar/base/IMG/
pdf/GARCIA_-_Eficacia_efectividad_y_eficiencia_de_las_normas_sobre_huelga__DT_.pdf
458
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
460
La incidencia del nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo en el
mejoramiento de la Gestión Pública
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Sin desconocer que realmente este es uno de los grandes desafíos que tiene el país y par-
ticularmente la administración pública, gracias a un esfuerzo conjunto y coordinado de las
tres ramas del Poder Público y a una labor protagónica y muy valiosa por parte del Conse-
jo de Estado, hoy se le entrega al país este nuevo Código Contencioso Administrativo.
Durante estos tres días de disertación, esta obra ha sido objeto de todo tipo de elo-
gio y reconocimiento. En las ocasiones en que he podido estar presente en este foro he
notado que las críticas o las referencias en contra han sido pocas y yo realmente creo
que estamos ante un nuevo cuerpo normativo.
Surgen varias preguntas: ¿será una mejor administración pública? ¿será más eficien-
te? ¿será más transparente? ¿será más económica? ¿será más moral? ¿actuará realmente
en consonancia y va a ser realmente eficaz en los principios constitucionales que desde el
año 91 estaban previstos para que nutriera la gestión de la Administración Pública?.
O, por el contrario, ¿va a ser necesario adoptar otros muchos correctivos y even-
tualmente complementar este importante código con otro conjunto de disposiciones
y actuaciones que permitan realmente que a futuro el país pueda contar con una me-
jor Administración Pública?
Yo considero que sí; creo que aquí solamente se ha dado un primer paso muy impor-
tante, pero que ya la experiencia de estos casi 20 años de vigencia de la Constitución
Política del 91 nos muestran que no basta con contar con una importante norma, que
no basta con dotarla de plena validez y eficacia directa, y hacer todo tipo de esfuerzos
para reglamentar cualquier principio constitucional de manera que este prevalezca
sobre cualquier otra disposición de norma jurídica que pudiera obstaculizarlo. 463
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Yo creo que es urgente que la función pública organice una misión para evaluar
todos aquellos reglamentos que rigen en los ministerios, en los establecimientos
públicos, en los organismos de control, en fin, en todas aquellas entidades estatales
del nivel nacional, departamental y municipal, para establecer qué efecto tiene ese
cúmulo de normas mediante decisiones internas, que en muchas ocasiones no du-
dan en atreverse incluso a reglamentar sentencias de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado.
De igual manera pienso que ese hubiera sido realmente un paso muy importante
para la eficacia real de este código y no hubiéramos sacrificado un solo principio, yo sé
que todos somos víctimas de la administración pública.
Hay otro aspecto que realmente el país está en mora de abordar y es el que tiene
que ver con el elemento burocrático y lo digo en sentido positivo, es decir, la burocra-
cia entendida como el talento humano, el personal, los funcionarios o los contratistas
que elaboran en una entidad.
Como ustedes bien saben, el país ha venido haciendo importantes esfuerzos para
la adopción de la carrera administrativa, para garantizar, por un lado, el profesionalis-
mo de la administración pública y, por otro lado, para garantizar la transparencia, al
definir finalmente quien va a ingresar al ejercicio de la función pública y que esto no
se sea sencillamente producto de actuaciones poco transparentes, de nepotismo o de
favoritismos contrarios al principio de igualdad.
Sin embargo, en Colombia y como sucede también en muchos otros países, la ca-
rrera como está concebida y además está nutrida por una serie de estímulos negativos
que definitivamente no contribuye de manera clara al funcionamiento eficiente de la
administración pública.
Por lo tanto, después de un largo tiempo de tener la certeza de que lo viene ha-
ciendo bien, pues resulta muy difícil que quiera cambiar; eso le genera, obviamente,
inseguridades personales. Pero, en segundo lugar, porque tampoco hay ningún tipo de
estímulo positivo para que realmente asuma con entusiasmo y con compromiso esa
vocación de cambio.
465
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
De tal manera que se le viene al país una responsabilidad muy grande, desde los
propios Consejeros del Estado que ya hicieron una labor titánica en el sentido de em-
prender un serio análisis y una evaluación de cuál es la reglamentación con que hemos
encerrado y metido en una red a la administración pública, cuanto nos cuesta, en
términos de recursos, de costos de transacción, de no credibilidad en las instituciones
y de congestión judicial.
Finalmente, quiero destacar una idea del señor Auditor General de la República que
me parece muy importante. Hemos visto varios proyectos de ley y está en este código
también y es la importancia de rescatar la fuerza vinculante de la jurisprudencia, para
utilizar un término clásico propio de nuestro Código Civil siglo XIX, y realmente si el
cometido último es la seguridad jurídica y eso, además, redunda en menos trámites,
en menos solicitudes, pues está muy bien.
Pero obviamente nuestro sistema es un sistema, eso no es mejor ni peor pero es así
y, por lo tanto, empezar a introducirle parches con instituciones que tienden a sobre-
valorar la importancia del precedente, que es una institución definitivamente foránea
y extraña a la lógica y articulación de nuestro sistema jurídico, puede resultar alta-
mente disfuncional, entre otras, porque sencillamente el papel protagónico del juez ya
hoy en día es bastante criticado al interior del Estado Colombiano en detrimento del
legislador que todos compartimos.
Por lo tanto, quiero subrayar que me parece muy sano que en las futuras discusio-
nes que van a venir cuando se presente la reforma a la administración de la justicia esa
idea de la fuerza vinculante del precedente administrativo, pues claro que puede ser
aceptada pero dentro del marco constitucional.
466
Ley 1437 de 2011 • Memorias
467
Ley 1437 de 2011 • Memorias
La resolución que ponga fin a la actuación por renuencia deberá expedirse y notificarse
dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término para dar respuesta a la
solicitud de explicaciones. Contra esta resolución procede el recurso de reposición, el cual
deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la notificación.
Para el control fiscal, este procedimiento y sus multas es una contribución signi-
ficativa con el ya establecido proceso administrativo sancionatorio consagrado en los
artículos 99 a 103 de la Ley 42 de 1993. En este marco, con total independencia del
proceso de responsabilidad fiscal de carácter patrimonial o de las sanciones discipli-
narias en el marco de la Ley 734 de 2000, se imponen sanciones al servidor público o
a los particulares que manejan recursos públicos, no por el hecho de ocasionar daño
patrimonial, sino por conductas o situaciones que han sido tipificadas como sancio-
nables en los artículos 100 y 101 de la citada Ley 42, tales como: la amonestación o
la multa. La potestad sancionatoria de los organismos de control fiscal se orienta más
a la protección de los bienes jurídicos que tutelan las contralorías, la sanción que se
aplica obra como mecanismo de autoprotección y cumplimiento de sus decisiones,
que pretende reprimir o reprender en pro de impulsar el correcto y oportuno cum-
plimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, transparente y eficiente
manejo fiscal; de tal manera que la sanción asume un doble carácter coercitivo, porque
su fin es impulsar el cabal cumplimiento de las obligaciones del sujeto pasivo del con-
trol fiscal y, dado que su imposición también busca evitar que la conducta desplegada
por el sancionado vuelva a repetirse y no lesione intereses superiores previstos por la
Constitución y la ley.
“En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán
las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuer-
do con la Constitución, las leyes y los reglamentos.”(Art 3 numeral 7).
Y quienes son sus agentes: Otros servidores públicos que no cumplan autoridad?
Los contratistas estatales son agentes? Sin duda que lo son particulares que cumplen
funciones públicas como las Cámaras de Comercio.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean impu-
tables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
vez que la mencionada ley nunca se ocupó de definir los principios ya en vigencia del
marco de reglas de la carta de 1991. Por ello aplicábamos la Carta del 91 con la defini-
ciones de 1984.
Con el nuevo Código los principios adquieren una nueva dimensión conceptual
y nos acerca a otros ordenamientos como el Código Contencioso de Costa Rica que
ha sido el referente de muchos otros de América Latina, lo cual es una ruptura con
esa concepción clásica y formalista de un derecho administrativo reglado e inflexible,
donde la forma de la norma prevalece sobre la materialización del y finalidad última
del derecho y del Estado, es decir, ese llamado derecho viviente o realismo jurídico que
pregonan los jueces de Colombia, pasa a ser un patrimonio de la administración que
podrá encontrar en la aplicación de los principios una fuente normativa y materia del
nuevo derecho administrativo del Código. Ojalá muchos estudiantes se interesen en
investigar y profundizar en trabajos de investigación el alcance y dimensión de este
ordenamiento valorativo, con casos concretos donde el principio constitucional preva-
lezca frente a un procedimiento regulador.
Contrario a lo que algunos escépticos del cambio piensan, el marco de principios con
el nuevo código no es el mismo que en el 84. Es que la Constitución de 1886 no traía
principios de la función administrativa, es decir, no era un tema de rango constitucional,
eran principios de ley; hoy, al darle contenido a los valores superiores de la administra-
ción, se puede hacer prevalecer un principio frente a un acto administrativo violatorio.
1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se ade-
lantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas
en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa
y contradicción.
4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presu-
mirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competen-
cias, derechos y deberes.
473
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los pro-
cedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos
puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán,
de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en
procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con
austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procu-
rando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos
de las personas.
Con el principio del debido proceso hay una diferencia. Este principio fue consa-
grado y definido a nivel constitucional y expresamente aplicable a toda clase de actua-
ciones: judiciales y administrativas.
Esto es definitivo para uno de los grandes propósitos del Código, la descongestión
de la administración de justicia.
474
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Al prever en el principio de publicidad y en general las disposiciones del título II, ca-
pítulo cuarto, artículos 53 a 64 (utilización de medios electrónicos en el procedimien-
to administrativo), constituyen normas específicas que imponen el deber de atención
al ciudadano que opte o utilice estos medios electrónicos.
A las entidades publicas se les imponen unos deberes que estimo son de gran im-
portancia para que la administración verdaderamente se conecte al ciudadano como
se aprecia en el articulo 7 titulado “Deberes de las autoridades en la atención al públi-
co” en concordancia con otras disposiciones relativas a esa misma materia artículos,
2, 3, 7, 8, 15.
1. (…)
2. Garantizar atención personal al público, como mínimo durante cuarenta (40) horas
a la semana, las cuales se distribuirán en horarios que satisfagan las necesidades del
servicio.
3. Atender a todas las personas que hubieran ingresado a sus oficinas dentro del hora-
rio normal de atención.
4. Establecer un sistema de turnos acorde con las necesidades del servicio y las nuevas
tecnologías, para la ordenada atención de peticiones, quejas, de-nuncias o reclamos, sin
perjuicio de lo señalado en el numeral 6 del artículo 5 de este Código.
475
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
5. Expedir, hacer visible y actualizar anualmente una carta de trato digno al usuario
donde la respec¬tiva autoridad especifique todos los derechos de los usuarios y los
medios puestos a su disposición para garantizarlos efectivamente.
6. (…)
8. (…)
10. Todos los demás que señalen la Constitución, la ley y los reglamentos.
Este artículo prevé el inicio de la actuación por escrito, pero nada obsta para darle
continuidad verbalmente.
Voy a poner un ejemplo con esta idea de los principios, cuando yo empecé a apli-
car normas de contratación aplicábamos el decreto Ley 222 de 1983, ese decreto era
verdaderamente inflexible y era supremamente estricto con el principio de legalidad,
luego con la Ley 80 de 1993 se abre el espectro para poder aplicar otras figuras y prin-
cipios incluso aplicar la autonomía de la voluntad articulo 40 enmarcado dentro de los
principios de la función administrativa. Se abre el espectro y se permite la posibilidad
de innovar en nuevas figuras jurídicas, reitero no de manera arbitraria, dentro de una
476
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Es importante tener en cuenta también que los instrumentos que acabo de enunciar
requieren adecuaciones en las entidades públicas y en la jurisdicción de lo contencioso ad-
ministrativo para que con la entrada en vigencia del nuevo código, todo esto tan especial
pueda ser una realidad. Se requieren por ejemplo varias salas de audiencia y espacios para
la atención ciudadana. Se destaca entonces la necesidad de hacer un llamado de atención
para que el Consejo Superior de la Judicatura y las entidades públicas que diseñan los pro-
yectos de inversión en el Plan Nacional de Desarrollo y en los presupuestos plurianuales,
que serían la fuente para la financiación de estas obras, adecuaciones y usos tecnológicos,
sean diseñados los respectivos proyectos de inversión, de tal manera que se apropien estos
recursos y el primer semestre del próximo año sea el tiempo justo para hacer las respecti-
vas gestiones que demanda el código que entrará a regir, el dos de julio de 2012.
“Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones
constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan
los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones
de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurispruden-
cial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”
Este artículo en su primera parte ratifica las fuentes formales del derecho para la
Administración pero con una connotación: aplicarlas de manera uniforme. Y en la
segunda parte el artículo, incorpora un deber de acoger las interpretaciones de las
sentencias de unificación.
Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente compe-
tente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado.
Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes:
2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la
entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.
Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicita-
do la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual,
al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud.
Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y las
autoridades podrán negar la petición con fundamento en las siguientes consideraciones:
1. Exponiendo las razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse
sin que se surta un período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las
pruebas para demostrar que el demandante carece del derecho invocado. En tal caso
estará obligada a enunciar cuáles son tales medios de prueba y a sustentar de forma
clara lo indispensable que resultan los medios probatorios ya mencionados.
2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del solicitante es
distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada y no es procedente la
extensión de sus efectos.
3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas a apli-
car no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación. En este
478 evento, el Consejo de Estado se pronunciará expresamente sobre dichos argumentos y
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos administrativos corres-
pondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar. Si se niega total
o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda
silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a control ju-
risdiccional respecto de lo negado. En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de
los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo
269 de este Código.
La acción que se ejerce por el Consejo de Estado para que ordene la extensión de
una jurisprudencia, prevista en el artículo 269 en los siguientes términos:
incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser
presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente
para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los
treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado.
Resulta importante recordar que para efectos del Código son sentencias de unifica-
ción jurisprudencial (artículo 270) las siguientes:
1. Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia ju-
rídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar
jurisprudencia.
También es un tema que creo hay que enmarcarlo en una reflexión sobre la consti-
tucionalidad a la luz del artículo 230 de la Constitución que determina que son fuen-
tes formales en el ordenamiento jurídico colombiano la constitución y la ley, y como
fuentes auxiliares la jurisprudencia y la doctrina.
En estas figuras que se están creando enunciadas en estos tres artículos es muy
importante comenzar a realizar una reflexión sobre sus relaciones con las fuentes
constitucionales que acabo de recordar y con otros principios constitucionales. Consi-
480 dero que lo plasmado en estas tres instituciones tiene como fundamento entre otros
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Pero también es asunto esencial que las sentencias de unificación dejen el rastro
en la misma providencia de las pruebas y su valoración, porque resulta que para ejer-
cer la petición de extensión de jurisprudencia, se aporta copia de la sentencia o de la
respectiva referencia, no copia del expediente, y claro, como bajo el antiguo adagio
“dame las pruebas y te daré el derecho”, ante qué pruebas: testimonios, documentos o
realidades, se deberá hacer el reconocimiento. En fin, y una vez se unifica el caso en el
Consejo de Estado la evolución del derecho llegará a tal instancia o tribunales y jueces
si pueden apartarse. Comparto lo expuesto por la Doctora María Claudia Rojas Lasso,
Consejera de Estado, sobre la ausencia de un medio de defensa de la administración
ante la acción de unificación.
• 1 La aproximación al concepto de Seguridad Jurídica fue desarrollada por la Corte Constitucional colom-
biana, ya que si bien el texto de la Carta no trae la expresión “seguridad jurídica” dicho concepto ha sido
acogido y edificado como principio jurídico esencial de las instituciones del país. GÓMEZ LEE, Iván Darío.
El principio de seguridad jurídica en Colombia: Aproximación. Revista Andesco No. 20. Bogotá. Junio de
2010. 481
Ley 1437 de 2011 • Memorias
El Nuevo Código
En busqueda de la confianza ciudadana
En una sociedad, que acusa un gran déficit de confianza y muy baja credibilidad de
los ciudadanos frente a las instituciones públicas, amerita un esfuerzo para construir
un nuevo escenario jurídico. Ante ello, es preciso entrar a reconstruir esos viejos dog-
mas del Estado omnipotente y establecer nuevos paradigmas en las reglas que rigen la
administración pública frente a los ciudadanos.
“Un gobierno, si es bueno, debe tener capacidad para tomar decisiones, responder a
los conflictos., gestionarlos…gobernar no consiste sólo en realizar los llamados actos de
gobierno, sino en la interacción- palabra clave. Entre actores sociales, grupos y fuerza
y las organizaciones e instituciones públicas o semipúblicas…”.1
• 1 Camps, Victoria. “El malestar de la vida pública”. Grijalbo Mondadori, Barcelona- España, 1996.
2 COMISIÓN PARA EL EMPODERAMIENTO LEGAL DE LOS POBRES, “La Ley: La clave para el
484 Desarrollo sin Exclusiones”, Toppan Printing Company America Inc., New York, 2008.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
La mayor parte de las personas pobres no actúan bajo la protección del derecho,
sino que viven alejadas del amparo legal y a las oportunidades y ventajas que esta ofre-
ce. Enmarcan sus actividades en normas e instituciones informales, que terminan por
oprimirlos. Como consecuencia de la falta de reconocimiento de derecho, los pobres
son más vulnerables al abuso por parte de la autoridad y el resto de la sociedad.
Según los índices de desigualdad, Colombia se sitúa en el tercer país más desigual,
después de Brasil y Guatemala, con un índice de Gini cercano al 0.6 como lo muestra
el siguiente gráfico:
OCDE 0,31
Estados Unidos 0,38
América Latina 0,53
Venezuela
Uruguay
Costa Rica
El Salvador
Perú
México
Argentina
Chile
Panamá
Nicaragua
Paraguay
Ecuador
República Dominicana
Bolivia
Honduras
Colombia
Guatemala
Brasil
0,0 0,1 0,2 0,3 0,4 0,5 0,6 0,7
485
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
C. Pobreza e informalidad
En Colombia la pobreza ha evidenciado signos positivos de disminución, pues se paso
de un 50.3% de pobres en el 2005 a un 46% en el 2008, lo que equivale a tener cerca de 20
millones de colombianos en estas condiciones. Por su parte la indigencia a nivel nacional,
luego de una caída significativa durante el periodo 2000 a 2005, pasando del 19.7% al
15.7%; ello evidencia un retroceso para el año 2008 donde se registró un 17.8%.
Los pobres en Colombia, según la Misión para el empalme de las series de empleo, po-
breza y desigualdad (Mesep), los pobres en Colombia son 19’899.144 de personas. Ade-
más, las personas sumidas en la pobreza extrema o indigencia ascienden a 7’159.172.
E. Confianza
En cuanto a la confianza de la ciudadanía en las instituciones, la corporación La-
tinobarometro en su informe del 2009, concluye que lo ciudadanos latinoamericanos
confían mayormente en el poder judicial, en comparación con los sindicatos y los
partidos políticos.
En primer lugar, más allá de las instituciones judiciales, las sociedades que han
logrado elevar más su nivel cultural entrañan correlativamente un aumento del
nivel de exigencia de los ciudadanos en cuanto se refiere a la prestación de los
servicios públicos; en segundo lugar, la mediatización de la sociedad, constituye
un escenario en el cual las instituciones judiciales deben hacer presencia para lograr
sus objetivos. Hoy, se asiste o bien, a una “aceleración de los procesos”, o bien, a
una postulación de procesos sumarios en todos los dominios jurídicos, así pues,
se critica “la institución judicial con sus ritos y ritmos lentos, sus grandes principios
y reglas de procedimiento que fundamentan los procesos judiciales”3 , los cuales han
sido cuestionados. Bajo esta dimensión no podemos encontrar más que rezagos y una
gran distancia entre el ritmo de la justicia y la necesaria celeridad que busca el mundo
moderno, la sociedad mediática, para solucionar los desencuentros.
La justicia ha de estar a tono con la evolución social, la cual exige, entre otros
requerimientos, una administración de justicia que provea de contenidos al dere-
cho y garantice la efectividad de los mismos, especialmente, como presupuesto de la
libertad, y a los denominados derechos económicos, sociales y culturales.
• 4 DELALOY Guillaume, “Le pouvoir judiciaire”, Paris, PUF, (Coll. Les Notes - Droit et justice), 2005,
488 61 p., ISBN : 2-13-055428-8
Ley 1437 de 2011 • Memorias
En tal sentido, los jueces se encuentran ante una tensión relacionada con la incor-
poración del precedente de Cortes internacionales, pues la constitucionalización
del Derecho, ha generado mayor complejidad del espectro normativo y de la interpre-
tación en sede judicial internacional.5
Existe, pues, una ruptura cualitativa para la cual resulta insuficiente la represen-
tación tradicional de la acción de juzgar, es decir que el juez es “la boca de la Ley”; la
mayor extensión de la presencia del juez en la sociedad, en el mundo de los mercados
de bienes, de servicios y del trabajo, que expresa, entre otras manifestaciones, el deno-
minado “gobierno de los jueces”, que correlativamente lleva más responsabilida-
des y por tanto, la construcción de una cultura de rendición de cuentas a la
sociedad por parte de los jueces.6
• 5 Ver “Constitucionalización del orden jurídico: Tercer intercambio académico Alemania - Co-
lombia”, Programa EUROsociAL Justicia, Universidad de Bonn – Universidad de los Andes – Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2010.
6 DELALOY Guillaume, op. Cit. 489
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
La legislación puede ser adecuada e incluso eficiente, pero si las personas no pueden
recurrir al sistema judicial para obtener efectividad, no logran su objetivo.
Uno de los frentes de acción está relacionado con la implementación de las re-
formas a los sistemas procesales, verbigracia la implementación de la Ley 1437 de
2011; En efecto, destaca Naciones Unidas que los procedimientos judiciales pueden
ser inaccesibles si no se cuenta con representación legal, la cual es muy costosa para la
población pobre. Los esquemas procesales, más allá de generar dicho costo para la po-
blación, en caso de no ser adecuados, ágiles y eficientes, configuran costos de gestión y
costos sociales provenientes del tiempo prolongado sin solución de los conflictos.
tre otras situaciones, y que no decir de la regulación jurídica como instrumento esen-
cial para el tratamiento de las fallas del mercado.
La justicia debe responder a una dinámica y adaptarse más a la realidad, pues en este
tiempo no es posible aguardar la mutación centenaria de los conceptos, ni abstraerse
de las nuevas funciones de la norma jurídica; la democratización de las instituciones
jurídicas viejas, lleva a la conformación de las nuevas normas van dirigidas a adecuar la
administración pública y el Sistema Jurídico Procesal, no solo a los nuevos escenarios
económicos y sociales, sino a generar confianza del ciudadano hacia el Estado y es el
gran desafío de las nuevas reglas; la elaboración de las reglas es un paso significativo,
pero para materializar derechos requieren de su desdoble operacional.
A. Principios.
El nuevo procedimiento administrativo adopta paradigmas que coadyuvan a la
superación de barreras que impiden a los ciudadanos acceder de manera oportuna y
eficiente a la administración pública, de una parte, y estimulan una mejor actuación
por parte de las entidades respecto al reconocimiento de derechos y garantías, lo cual
ha de verse reflejado en la demanda de justicia contencioso administrativa.
Entre los principios vale resaltar el de igualdad, en virtud del cual las autoridades
darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones, aunque serán objeto
de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o
mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Este principio mues-
tra coherencia con la expresión de la política pública en varios sectores de la regulación
estatal que han incorporado la prevalencia de derechos y el enfoque diferencial
como criterios que deben acatar las autoridades públicas.
En virtud del principio de eficacia, las autoridades removerán los obstáculos pu-
ramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán
las irregularidades procedimentales en procura de la efectividad del derecho material.
La eficacia requiere de la información adecuada a los ciudadanos y en tal sentido, el
código establece como un deber de las autoridades expedir, hacer visible y actualizar
anualmente una carta de trato digno al usuario que especifique todos los derechos de
los usuarios y los medios puestos a su disposición para garantizarlos efectivamente
B. Adopción de jurisprudencia.
El artículo 10 de la ley 1437/11 establece que al resolver los asuntos de su compe-
tencia, las autoridades aplicarán las disposiciones normativas de manera uniforme a
situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito,
al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las senten-
cias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se inter-
preten y apliquen dichas normas.
“ (…) las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación ju-
492
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente
para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición
contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes:
2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la
entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.
(…) Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y
las autoridades podrán negar la petición con fundamento en las siguientes consideraciones:
1. Exponiendo las razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse sin
que se surta un período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas
para demostrar que el demandante carece del derecho invocado. En tal caso estará obligada a
enunciar cuáles son tales medios de prueba y a sustentar de forma clara lo indispensable que
resultan los medios probatorios ya mencionados.
2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del solicitante es distinta a la
resuelta en la sentencia de unificación invocada y no es procedente la extensión de sus efectos.
3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas a aplicar no
deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación. En este evento, el Consejo
de Estado se pronunciará expresamente sobre dichos argumentos y podrá mantener o modificar
su posición, en el caso de que el peticionario acuda a él, en los términos del artículo 269.
493
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el art. 33, a las Instituciones
del Sistema de Seguridad Social Integral, que sean de carácter privado, se les aplicarán
en sus relaciones con los usuarios, en lo pertinente, las disposiciones sobre derecho de
petición previstas para las autoridades públicas.
Por su parte el art. 82 establece que la autoridad podrá crear, en su organización, grupos es-
494 pecializados para elaborar los proyectos de decisión de los recursos de reposición y apelación.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
G. Procedimiento electrónico.
Frente a la armonización de la Justicia y las nuevas tendencias tecnológicas y la
garantía del acceso eficiente a la administración de justicia, en los artículo 53 a 64 se
regula lo relativo a la gestión electrónica en sede administrativa, permitiendo el uso de
los medios electrónicos para los procedimientos y trámites administrativos, así como
el registro en las bases de datos dispuestas para este fin.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará 495
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”
A la luz del artículo 228 de la Constitución Política, todas las actuaciones de los jue-
ces son públicas y permanentes, los términos procesales deben observarse y se indica
la prevalencia del derecho sustancial:
d. Los plazos fijados por el juez deben obedecer a criterios de racionalidad, ne-
cesidad y complejidad. De existir plazos judiciales estos deben ser excepcionales y
adoptarse de manera razonable, considerando la estricta necesidad del mismo y la
complejidad del asunto.
El artículo 179 del CCA establece unas etapas por audiencias y prevé que cuan-
do se traten casos de puro derecho se podrá decidir en la audiencia inicial.
Fijación del litigio: definición de los hechos en los que estén de acuerdo, y extre-
mos de demanda, contestación, reconvención.
El artículo 135 indica que en caso de solicitud de nulidad de decretos, por in-
constitucionalidad, el Consejo de Estado no estará limitado a los cargos formu-
lados en la demanda para decidir. Es decir, podrá declarar la inconstitucionali-
dad por violación de otras normas constitucionales y declarar que otras normas
hacen unidad normativa con la declarada nula.
Por su parte, el artículo 148 que establece el control por vía de excepción, señala
que dentro del proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso ad-
ministrativo el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos
interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución o la Ley.
Esta decisión producirá efectos sólo en el proceso en que se adopte.
El Art. 167 señala que si las normas locales que se consideren infringidas se
encuentran publicadas en sitio WEB de la respectiva Entidad, se puede indicar
el sitio de Internet en la demanda, sin necesidad de anexar copia.
El Art. 186 indica actuaciones por medios electrónicos. Las actuaciones sus-
ceptibles de surtirse en forma escrita pueden realizarse por medios electrónicos
siempre que se asegure la autenticidad, integridad conservación y consulta. En
5 años se debe implementar el expediente electrónico, responsabilidad de la
Sala Administrativa.
Veamos la referencia a las nuevas normas que se relacionan con estos caracteres:
Respecto a las pruebas se aplica la LIBERTAD, en cuanto las partes pueden utili-
zar cualquier medio de prueba pertinente para demostrar hechos y circunstancias.
Esto siempre que se respeten los derechos. La PUBLICIDAD, permite que la prác-
tica de la prueba, pueda ser conocida por las partes. Así, se garantiza la transparen-
cia de la actividad probatoria.
C. La unificación de jurisprudencia
y la extensión de sus efectos.
El artículo 111 del CCA señala que la Sala Plena de lo Contencioso Adminis-
trativo resolverá los asuntos que le remitan las secciones por su importancia
jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de sentar o unificar
jurisprudencia. Esta medida puede ser solicitada por las partes, por el Ministerio
público o de oficio.
También puede requerir de los tribunales, asuntos que por su importancia jurí-
dica, económica y social, o que requieran unificación de jurisprudencia, deban
ser resueltos por el Consejo de Estado.
Por su parte, el artículo 256 y siguientes del nuevo código, regulan el recurso ex-
traordinario de unificación de jurisprudencia que tiene como fin asegurar la unidad
en la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos
de las partes y los terceros.
• 7 Por sentencia del Tribunal Constitucional de Costa Rica, el agotamiento de vía gubernativa es
opcional. 501
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los Tribu-
nales Administrativos. Hay lugar a ella cuando la sentencia contraríe o se oponga
a una sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado.
En tal sentido, se estiman las ventajas de que, dentro de las mismas secciones, se
generen medidas para que se estudien casos similares o idénticos, haciendo uso de la
especialización del trabajo judicial.
Art. 305 Para el desarrollo del nuevo código se conformarán despachos judi-
ciales y Tribunales, se harán ajustes al actual aparato de justicia, se pondrán
503
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
F. Un proceso en construcción
Se podría decir, que este gran esfuerzo del Estado: Ejecutivo- Legislativo y
Judicial, jurisdicción Contencioso Administrativo, para construir una respuesta
a la insatisfacción del ciudadano, frente a sus reclamos, y hacer efectivos mu-
chos de sus derechos individuales y colectivos, ha tenido avances satisfactorios;
resta aún, la puesta en marcha de las reformas y de las instituciones que ellas
involucran, proceso que ha de ser subsumido tanto por la administración pública
en todos sus niveles, como por los Aparatos Estatales de justicia. Este reto, ha
de comprometer necesariamente un nuevo perfil del ciudadano, del juez y del
servidor público; que el ciudadano sienta que las instituciones públicas hacen
parte de su devenir de su cotidianidad, y que en el Estado encontrará un aliado
permanente de cara al ejercicio de sus derechos ciudadanos. Se puede afirmar
que este reto compromete una revolución en nuestra forma de relacionarnos; un
estado que debe informar, que debe colocarse en la ruta de las comunicaciones y
de las tecnologías; un ciudadano que ha de confiar en la Ley, en quienes la ejecu-
tan y en las decisiones de los jueces, quienes de cara a la sociedad, han de rendir
cotidianamente cuentas , en honor a su solvencia intelectual, a la prontitud en
resolver los conflictos y al ejercicio de convertirse en pedagogos de los ciudada-
nos, que los orientan a través de los argumentos y de las decisiones que facilitan
la materialización del derecho.
506
Los retos para la implementación
del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Comienzo por agradecer de manera muy especial a mis ex colegas del Consejo de
Estado que han tenido la generosidad de invitarme a participar en este seminario. Ha
sido un gran éxito de divulgación del nuevo código de procedimiento administrativo y
de lo contencioso administrativo. Realmente la capacidad de convocatoria que tiene el
Consejo de Estado está demostrada de una manera seria y fehaciente.
Esta fue como la agenda que se propuso en aquel momento y que el Consejo de
Estado inició con mucha seriedad, con mucha mística, en profundas reflexiones para
poder tener un proyecto de Código Contencioso Administrativo que lograra estos objetivos.
510
Ley 1437 de 2011 • Memorias
Hace 3 años exactamente, en el mes de febrero del 2008, tuve el honor al final de mi
mandato como presidente del Consejo de Estado, de instalar la Comisión Redactora
del Nuevo Código Contencioso Administrativo que hoy nos tiene aquí en la fase muy
importante de divulgación.
crean mecanismos para atender prioritariamente las solicitudes por derechos funda-
mentales. De otra parte, frente a la tendencia de la Administración Pública de negarse
a acatar la jurisprudencia de los tribunales y de los jueces administrativos y del Con-
sejo de Estado, se crea un mecanismo obligatorio, cual es acatar las jurisprudencias
de unificación del consejo de estado. Con esto, tratamos de resolver el problema de
rebeldía frente a las decisiones de los jueces, y es una norma que debe cumplirse. Por
último, la posibilidad de extender la jurisprudencia a casos similares, que ya fue expli-
cado, de modo que paso por encima.
Igualmente, hay unos retos para la operatividad misma del Consejo de Estado,
como flexibilizar sus procedimientos, que aparecen acá en el código y que va a tener
que entrar a revisar como son los reglamentos de las salas especiales de decisión que
están contempladas en el nuevo código, establecer su plan específico de desconges-
tión que no es igual al plan de los juzgados o al plan de los Tribunales, expedir las
sentencias de unificación que van a ser la columna vertebral de lo que se va a llamar
la jurisprudencia obligatoria y producir las providencias de extensión jurisprudencial.
Entonces el Consejo de Estado va a tener una gran tarea en la implementación del
nuevo código.
512
Ley 1437 de 2011 • Memorias
En primer término, la formación de nuestros jueces. Ella debe ser orientada con
una actitud favorable y proactiva frente al proceso de cambio, entender el cambio,
apropiarse del cambio para romper las costumbres, de alguna manera un poco buro-
cráticas, que puede haber en algunos despachos judiciales. El nuevo código no va a
soportar la burocracia porque está construido bajo unos procesos que son suprema-
mente exigentes como ya se explicaba aquí por anteriores expositores.
Por último, el manejo de las audiencias cobra para mí una importancia muy grande,
porque en la audiencia el juez tiene unos poderes de decisión muy grandes y es tomar deci-
siones en estrados. Nuestra costumbre ancestral es tomar decisiones en los despachos. Allí
hay un cambio cualitativo, un cambio de mentalidad que aspiro que no vaya a trastornar
a muchas personas. Aquí la escuela judicial tiene un reto para hacer esta tarea.
Otro grupo de jueces perfectamente entrenados iniciará la aplicación del nuevo código
con sus despachos totalmente limpios y sometidos a un nuevo reparto desde el principio.
Introducción
La ley 1437 de 2011 estableció en el numeral 8 del artículo 275, como causal de
anulación electoral, la doble militancia política del candidato en el momento de su
elección. Este numeral representa una novedad en el ordenamiento jurídico porque a
pesar de que el acto legislativo 1 de 2003 incorporó la figura de la doble militancia a la
Carta Política, y a su vez la sección 5 del Consejo de Estado había señalado desde el 9
de octubre de 2008,1 que la doble militancia era causal de nulidad electoral, no había
sido desarrollado legalmente un régimen sancionatorio aplicable a quienes infrinjan
ese precepto constitucional.
Sin embargo hay un problema aún no resuelto, que a su vez representa un desafío nor-
mativo para el Congreso de la República y jurisprudencial para la jurisdicción de lo con-
tencioso administrativo, y es la dificultad para establecer con precisión en que momento y
bajo cuales presupuestos se configura la doble militancia en el momento de la elección.
La doble militancia
La figura de la doble militancia subyace del concepto mismo de los Partidos Políticos.2
Max Weber los definía como: formas de socialización que, descansado en un reclutamiento for-
malmente libre, tienen por fin proporcionar poder a sus dirigentes dentro de su asociación y otor-
gar por este medio a sus miembros activos determinadas probabilidades ideales o materiales.
Lo anterior puede ser el resultado de una actitud cultural de una determinada socie-
dad, pero puede suceder también que sean las reglas electorales quienes contribuyan a
que la actividad política se desarrolle a través de organizaciones claramente identifica-
das en sus propósitos e ideales.
Ese fue el diagnóstico que precipito una iniciativa de reforma a la Constitución para
privilegiar la interacción política a través de organizaciones en lugar de personas.
“En efecto, las claras relaciones existentes entre los partidos políticos y la con-
formación y funcionamiento de los grupos parlamentarios explican el rechazo a la
práctica del transfuguismo, entendido, en términos amplios, como una deslealtad
democrática. En efecto, dicho fenómeno perverso, constante en partidos políticos
latinoamericanos y que ha conducido a aquello que la doctrina denomina “electoral
volatility”, denota en el elegido una falta de firmeza ideológica, debilidad de convic-
ciones, exceso de pragmatismo y anteposición de intereses personales y egoístas sobre
aquellos programas e ideario del partido político que lo llevó a ocupar un cargo de
representación popular, y por supuesto, un fraude a los electores. Al respecto, Presno
Linera explica que el transfuguismo consiste en que “una persona, afiliada o no a una
formación política, que ha concurrido a las elecciones en una candidatura y que luego se mar-
cha a un Grupo Parlamentario distinto de aquel que es expresión de su candidatura electoral,
pues está asegurada en los Reglamentos Parlamentarios la vinculación entre los Grupos y las
mencionadas candidaturas”.4
De acuerdo a esta providencia podría decirse que la Corte concluye que las conse-
cuencias jurídicas para quienes transgredan la prohibición de la doble militancia, solo
podrían ser predicables de quienes se hayan inscrito como candidatos, pues precisa, la
propia Corte, que esta prohibición no puede afectar en manera alguna la libertad en el
ejercicio del derecho al sufragio.
“Dado que el tránsfuga es la persona que con un cargo público no abandona éste
al separarse del partido que lo presento como candidato, no puede negarse que el mi-
litante de un partido político incurre en doble militancia política si formando parte
de un partido político decide dar apoyo a las candidaturas inscritas por miembros
de otros partidos o movimientos políticos, puesto que la calidad de candidato que le
entregan los miembros de su partido es traicionada al emplear la imagen que le otorga
su condición para favorecer aspiraciones políticas de quienes profesan distintas ideo-
logías y por lo mismo tienen otros intereses ”.6
• 6 Sección Quinta del Consejo de Estado. Salvamento de voto de la Magistrada María Nohemí
518 Hernández Pinzón en la sentencia 13001-23-31-000-2007-00786-01. 13 de noviembre de 2008
Ley 1437 de 2011 • Memorias
“Es claro que tales ciudadanos, al estar ocupando esas dignidades, no lo hacen a
título personal sino como miembros de un partido o movimiento político, es decir,
asumen la representación de su colectividad y su actividad está regida por los princi-
pios y dictados del grupo que lo avaló………..sin duda, el miembro de un partido o
movimiento político que ejerce una de esas dignidades, por el hecho de ser represen-
tante del pueblo, en particular de esa parte del pueblo que se ha asociado en torno a un
partido o movimiento político, asume una serie de obligaciones políticas que no cesan
por la simple manifestación de su renuncia a la colectividad”7.
Como ya se señaló atrás, esta tesis fue recogida en la reforma constitucional del
año 2009 en la que se estableció que quien ostente una curul de una corporación pú-
blica, si aspira a transitar a otro partido para ser candidato de éste, deberá hacerlo un
año antes de la siguiente elección y abandonando la curul.
Con todo, hay que decir que frente a esta causal de anulación electoral será muy
útil la figura de la unificación jurisprudencial porque tratándose de una norma expresa
–la doble militancia como causal de anulación electoral- , en un País en que a pesar de
las normas constitucionales prevalece una cultura política personalista y no partidis-
ta, es posible prever que serán abundantes las solicitudes de anulación electoral por la
causal objeto de estas páginas.
A modo de conclusión
Será de gran utilidad la labor que frente a esta figura desarrolle la jurisdicción de lo
contencioso administrativo porque, sin duda, contribuirá a darle claridad a las reglas
de un sistema electoral diseñado para privilegiar la interacción política entre organi-
zaciones en lugar de personas. En una sociedad cuyas tribulaciones oscilan entre la
violencia y la corrupción será determinante la existencia de partidos políticos serios,
disciplinados y coherentes con sus ideas lo cual exige que sus voceros o representantes
exhiban unas lealtades mínimas. En ese loable propósito resultó trascendente la in-
clusión como causal de anulación electoral la figura de la doble militancia en el nuevo
código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
520
Ley 1437 de 2011 • Memorias
El primer reto está en difundir la idea de que este Código no es solo para que los jueces lo apli-
quen, sino para que los administradores adecuen sus actuaciones a los preceptos del mismo.
Y para terminar otro reto, que ya lo dijo el Dr. Aponte, yo quisiera resaltar un do-
cumento que conocí de la Corporación Excelencia y la Justicia, la Dra. Gloria María
Barrera, me lo envió, es un estudio excelente, pero que me deja pensando si tenemos o
no bases de datos. Nuestro Consejo de la Judicatura no tiene estadísticas de cuántos
procesos administrativos hay, en qué estado se encuentran esos procesos, ni de qué 521
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Por qué está fracasando el sistema penal acusatorio? Porque los jueces cuando ven
que el delito fue anterior a julio del 2005, actúan como inquisitivos, a la manera del
procedimiento inquisitivo y si les llega otro expediente de hechos posteriores a julio
del 2005, el procedimiento es acusatorio, entonces ese mismo juez se cambia la toga y
es un juez que entra a ser director de un proceso adversarial, todo lo contrario al inqui-
sitivo. Pero también está fracasando el viejo sistema penal que esta también conges-
tionado; por eso hemos querido que no entre este Código a regir para los procesos en
curso o los que se inicien antes del 2 de julio del 2012, que para esos procesos haya un
plan de descongestión que el Consejo de la Judicatura maneje como un fondo-cuenta
con los recursos de que estamos hablando, de tal manera que el nuevo sistema sea
para los procesos que se inicien después de julio del 2012, porque si no vamos a tener
un Código que nace muerto por la misma congestión y no habremos hecho absolu-
tamente nada, aparte de un preciosismo normativo y jurídico muy importante. Esto
también es un desafío por cumplir.
Esos son los retos que yo quisiera señalar en esta discusión. Por qué está fracasando
el sistema penal de adolescentes que diseñó el Congreso de la República? Muchos jue-
ces, comisarios, defensores, la policía, los políticos, los Ministros, dicen que se dificulta
enviar a los menores a la cárcel, que van y matan y toca soltarlos; no han entendido
que se trata de un sistema para proteger al menor delincuente y no para castigarlo ni
para meterlo a la cárcel, no han entendido que es un sistema de protección, de reedu-
cación, de resocialización, de tratar de salvar a ese menor que ante todo es una víctima
de la sociedad injusta que no le dio educación o medios para que no terminará por
la vía del delito, y no se dan cuenta que en ese código introdujimos como principio
rector el principio de oportunidad, para procurar siempre que el menor no vaya a pro-
ceso, pero aquí todos los meten presos, por qué? Porque no han entendido la filosofía
de un sistema que está hecho no para encarcelar al adolescente sino para protegerlo.
Dios quiera que con este Código Administrativo no pase lo mismo; ojalá que todos
los jueces, pero especialmente todos los administradores, entiendan lo que dijo el Dr.
Aponte, que sus actuaciones están sometidas a un nuevo sistema de justicia.
El ordenamiento jurídico hoy es más complejo del que manejaban antes los adminis-
tradores públicos y los jueces de lo contencioso administrativo; hoy día, a cada caso, a cada
situación jurídica, a cada actuación de la administración, se le debe aplicar la Constitución
como norma suprema, pero también los tratados y los principios y los valores y el derecho de
gentes como partes del bloque de constitucionalidad, y desde luego la Ley y el Reglamento, y
fundamentalmente esa principialística que hace que el derecho sea más humano, más garan-
522 tista y más expresión de un estado social de derecho y no de un simple estado de derecho.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
1. Introducción
En primer término permítanme expresar mi agradecimiento al Presidente del Con-
sejo de Estado Dr. Mauricio Fajardo Gómez y al Coordinador Dr. William Zambrano
Cetina por la invitación formulada a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura a participar en este Seminario Internacional de presentación del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, así mismo ma-
nifestar nuestra congratulación y reconocimiento a los demás Magistrados del Conse-
jo de Estado, en especial a los miembros de la Comisión de Reforma, a su asesores, y a
la Jurisdicción Contenciosa toda por el aporte al fortalecimiento del Estado Social de
Derecho que representa la expedición de este nuevo Código.
El compromiso del nuevo Gobierno con esta iniciativa legislativa del Consejo de
Estado y con su implementación, completa la articulación de todas las ramas del poder
público para avanzar en el fortalecimiento de la Administración Pública y del Poder
Judicial y demostrará a la sociedad la legitimidad del trabajo armónico de nuestras
instituciones democráticas, a las cuales se suman en este evento los organismos autó-
nomos como la Banca Central, la Contraloría y la Auditoría.
(ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión
de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas;
(v) el a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos
judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos.”1
petitividad y el acceso a los beneficios del desarrollo a todos los sectores sociales, la
aplicación del ordenamiento jurídico en condiciones de seguridad jurídica e igualdad
para todos los administrados y usuarios de la administración de justicia, garantizando
decisiones judiciales uniformes, implementando la oralidad en el proceso e incorpo-
rando las tecnologías de la información.
Las reformas que en estos temas introdujo el nuevo Código nos sitúan en un esce-
nario en el que es necesario redoblar los esfuerzos que mancomunadamente ha venido
realizando todo el Poder Judicial, tanto la Jurisdicción Contenciosa como la Sala Admi-
nistrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el mejoramiento a la gestión judicial
en cada una de sus niveles y para ello debemos identificar los grandes retos o desafíos de
esta transformación integral, concentrados en las siguientes áreas o materias:
• 3 LEY 1395 DE 2010. ARTÍCULO 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado,
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Ju-
dicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la
Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896,
puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener
que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo
señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.
4 Ley 1437 de 2011. Artículo 103.- “En virtud del principio de igualdad, todo cambio de jurispru-
dencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y
motivado en la providencia que lo contenga.”. 525
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
tareas y actuaciones que se planteen para la implementación del Nuevo Código, inicien
sobre una base objetiva y cierta, que garantice el éxito de toda la gestión hacia el futuro.
Por ello, desde el año 2008 se han venido redoblando esfuerzos mediante múlti-
ples medidas de descongestión, que se evidencian incluso desde el incremento de las
partidas presupuestales distribuidas, que pasaron de $1.644 millones del año 2007 a
$6.092 millones en el 2008; a $20.500 millones en el 2009 y a $ 24.000 millones en el
526 2010, invertidas tanto en juzgados, como en tribunales y en el Consejo de Estado. Para
Ley 1437 de 2011 • Memorias
este año, se tiene presupuestada una distribución de recursos del orden de los $30.000
millones, que será posteriormente ajustada en la implementación del nuevo Código.
Contencioso -
administrativa
Año Ingresos Egresos IEP
1.994 24.102 17.190 71%
1.995 26.181 21.711 83%
1.996 31.692 24.865 78%
1.997 25.552 20.066 79%
1.998 33.880 28.226 83%
1.999 45.913 32.261 70%
2.000 43.796 33.217 76%
2.001 54.393 36.838 68%
2.002 56.377 47.383 84%
2.003 53.157 46.052 87%
2.004 67.461 62.769 93%
2.005 84.219 72.138 86%
2.006 62.126 147.311 237%
2.007 153.095 132.067 86%
2.008 162.539 142.091 87%
2.009 176.839 182.136 103%
2.010* 162.174 160.626 99%
Desde el año 2009 incluye altas cortes
527
*Información a 30 de septiembre
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Es así como desde la Sala Administrativa se han estudiado y generado acciones con-
cretas frente a la congestión, tendientes a alivianar la carga laboral a todos los niveles
de la jurisdicción contencioso administrativa, cuyos resultados positivos, en particular
desde el 2008, son el reflejo de una clara política de participación y planeación que se ha
gestado conjuntamente con los funcionarios y servidores judiciales en la que ha estado
empeñada la Sala Administrativa para el diseño de las medidas de descongestión, en
foros como el realizado en la ciudad de Santa Marta en el 2008 cuando se celebró el Pri-
mer Conversatorio Nacional sobre Estrategias, Mecanismos de Descongestión y Buenas
Prácticas Judiciales, experiencia que ha sido replicada mediante mesas de trabajo y en el
Segundo Conversatorio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en 2010, donde
se analizaron y evaluaron los resultados de las medidas de descongestión.
Los resultados positivos obtenidos con estas medidas han logrado atender el au-
mento de la demanda de justicia y aminorar el impacto de dicho incremento, pues
de lo contrario, nos encontraríamos con mayores niveles de acumulación de procesos
y por lo tanto un mayor inventario en la jurisdicción.
528
Ley 1437 de 2011 • Memorias
tran las consultas dinámicas de jurisprudencia y la consulta de los procesos que cursan
en la mayoría de los despachos judiciales, entre otros
Es así como el, 24 de agosto de 2010 se suscribió con dicha agencia de Cooperación
el memorando de entendimiento que tiene por objeto la construcción de una meto-
dología jurídica en materia de líneas jurisprudenciales, con énfasis en el Consejo de
Estado a partir la de al cual se garantice el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica
de los administrados.
529
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Objetivos específicos
Cabe señalar que el proyecto de firma digital y notificación electrónica para la to-
talidad del Consejo de Estado, como también para la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior, contará con recursos
de la Banca Multilateral, particularmente del BID..
Es así como la Rama Judicial participó en el proceso de licitación pública que para
la venta del inmueble ubicado en el centro administrativo CAN, realizó el Instituto de
Seguro Social, el cual culminó con la adjudicación del inmueble en el mes de octubre
del año 2009 y la firma de la escritura pública de compraventa, el 3 de agosto de 2010
por un valor de $12.545.655 mil pesos.
Por su parte, es importante mencionar que en desarrollo de los retos que a su vez
se plantearon el la Ley 1395 de 2010, en materia de descongestión y oralidad en esta
jurisdicción se cuenta en el presupuesto del 2011, una partida para la adecuación de
salas de audiencia. ($1000 millones).5
• 5 Ley 1395 de 2010. 72.- Sentencia Oral. En los procesos contencioso administrativos de única o
de segunda instancia que se encuentren congestionados en la etapa de fallo, en los términos que
defina el Consejo Superior de la Judicatura, podrán fallarse oralmente, en audiencia pública a la
cual asistirán las partes pero no intervendrán, para lo cual los jueces, las salas de magistrados de
Tribunal o del Consejo de Estado sesionarán dictando el fallo respectivo, debidamente motivado y
justificando su decisión de la misma manera que las sentencias escritas. Para estos efectos, la mo-
tivación será oral, por parte del Juez o magistrado ponente, pero la parte resolutiva de la decisión
se dejará constando por escrito, en una providencia, que surtirá los mismos efectos de cualquier
532 sentencia.”.
Ley 1437 de 2011 • Memorias
b) Clasificación técnica de los procesos que cursan en cada despacho, aplicando me-
todologías de clasificación por especialidad, afinidad temática, cuantías, estado del trámite
procesal, entre otras.
533
Seminario Internacional Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Si bien la ley consigna una serie de tareas o actividades que efectivamente son ne-
cesarias para determinar las medidas a adoptar prontamente e implementar dentro del
plazo perentorio de cuatro (4) años fijado por el Código, es necesario poner de presente
que las experiencias probadas de los planes de descongestión ejecutados, su informa-
ción base y los instrumentos de evaluación de resultados, serán de gran utilidad para
el avance en la mayoría de los frentes que se requieren avocar para que las transforma-
ciones que introduce la reforma se concreten en el corto y mediano plazo.
534