EL ELEMENTO

«FORMA»
EN EL NEGOCIO JURÍDICO

Aníbal A. Ruiz Armijo

 FORMA
Y
FORMALIDAD
 Suele pensarse que la forma es
un medio o mecanismo para
exteriorizar la sustancia del
negocio jurídico, siendo por tanto
algo accesorio al contenido, que
sería lo principal.
«Algunas veces, por “forma” se entiende
el continente del acto jurídico, como si se
tratare de un elemento extraño a él, otras
como un elemento de existencia o bien
como elemento de validez o simplemente
como un medio de prueba».
PÉREZ DEL CASTILLO FERNÁNDEZ, Bernardo
La Forma en los Actos Jurídicos en los Contratos
 Sin embargo, la forma no
es distinta del contenido,
sino que es el mismo
contenido en cuanto asoma
al exterior.
«El negocio jurídico para que tenga eficacia requiere una
forma adecuada. [...] Forma es el modo como es el
negocio, como se presenta ante los demás en la vida de
relación: su figura exterior. Contenido es lo que el negocio
es, intrínsecamente considerado, su supuesto de hecho
interior, que representan conjuntamente, fórmula e idea,
palabra y significado; [...]. En la vida de relación un acto
no es recognoscible a los otros, sino a través de su
forma».

DE LOS MOZOS, José Luis

«La Forma del Negocio Jurídico»
 No es acertado sostener que algunos
actos tienen forma y otros carecen de
ella: si todos los actos jurídicos para su
existencia y validez, requieren de forma
y formalidad, entonces todos los actos
deben tener una formalidad, que puede
ser la general (consensual), o una
especial
(«formales» en oposición a
consensuales).
«Para la validez del contrato, [...] se requiere
que el consentimiento se externe en la forma
que la ley establece. Si la forma es un elemento
de validez, entonces, para la existencia perfecta
de cualquier acto jurídico se requiere de forma;
así, todos los actos jurídicos tienen forma; por
tanto, resulta impreciso afirmar que algunos
actos jurídicos tienen forma y otros no, ya que
todos los actos jurídicos, para su validez,
necesariamente deben tenerla».
MÁRQUEZ RIVAS, Fernando
«La Formalidad y la Solemnidad en los Actos Jurídicos».
«En definitiva, no hay acto jurídico sin forma
(Ihering, Llambías, Gény). A lo sumo, hallamos
formas libremente elegidas por las partes.
Cuando [...] no se designa forma para algún
acto jurídico, los interesados pueden usar de las
formas que juzguen conveniente, pero en los
casos en que la expresión por escrito fuere
exclusivamente ordenada o convenida, no puede
ser suplida por ninguna otra prueba».
GATTARI, Carlos Nicolás
Manual de Derecho Notarial, p. 23.
FORMA: «Signo o conjunto de signos por los
cuales se hace constar o se exterioriza la
voluntad del o de los agentes de un acto
jurídico o negocio jurídico».

FORMALIDAD: «Conjunto de normas

establecidas por el ordenamiento jurídico o
por las partes, que señalan cómo se debe
exteriorizar la voluntad, para la validez del
acto jurídico o negocio jurídico».
Estas definiciones permiten distinguir
entre:

—forma como elemento de

existencia del negocio jurídico
y
—formalidad como elemento de
validez del negocio jurídico
 Art. 2448 C.
«El consentimiento de las partes
debe ser libre y claramente
manifestado.

La manifestación puede ser hecha

de palabras, por escrito o por
hechos de que necesariamente se
deduzca».
 Art. 2449 C.
«Desde que la estipulación se
acepta queda perfecto el
contrato, salvo que la ley exija
alguna otra formalidad; pero en
todo caso se tendrá como una
promesa exigible».
 Art. 2481 C.
«Si la ley exigiere el otorgamiento de
escritura u otra forma especial para
hacer efectivas las obligaciones
propias de un contrato, los
contratantes podrán compelerse
recíprocamente a llenar aquella forma
desde que hubiere intervenido el
consentimiento y demás requisitos
necesarios para su validez».
LA SOLEMNIDAD
 La solemnidad es la
formalidad exigida por la ley para
que el acto jurídico nazca a la vida
del Derecho;
el modo como debe expresarse la
voluntad para el
perfeccionamiento
del acto jurídico.
«En el Derecho contractual moderno, predomina
el consensualismo sobre el formalismo [...],
aunque por otro lado, el legislador ha querido
que subsista al lado de estos “la solemnidad”
para muy contados actos jurídicos, de modo que
la solemnidad aparece hoy en día, como
excepción de las excepciones, si así pudiéramos
calificarla».
MÁRQUEZ RIVAS, Fernando
«La Formalidad y la Solemnidad en los Actos Jurídicos».
«La solemnidad es el conjunto de
elementos de carácter exterior,
sensibles, en que se plasma la voluntad
de los que contratan, y que la ley exige
para la existencia del acto».

GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto,

Derecho de las Obligaciones, p. 314.
«Se les identifica como solemnes, [...] porque
para su creación o perfeccionamiento, requieren
la observancia de esa formalidad conocida como
«solemnidad», la llamada forma «ad
solemnitatem causa», o «formalidad ad
sustantiam», que [...], es una forma constitutiva
sin la cual el acto jurídico no nace; en estos
casos, la forma es más que un simple elemento
probatorio».
MÁRQUEZ RIVAS, Fernando
«La Formalidad y la Solemnidad en los Actos Jurídicos».
La solemnidad «es aquella en la que
se emplean términos ceremoniosos,
o cuando se realiza el acto ante un
funcionario público».

SANROMÁN ARANDA, Roberto,

Derecho de las Obligaciones, p. 31.
 La solemnidad se presenta
(ocasionalmente) cuando para la
constitución del acto o negocio jurídico
la ley requiera del pronunciamiento de

—frases sacramentales,
—prácticas rituales y/o
—intervención de un funcionario que
sancione el acto jurídico.
ALGUNOS EJEMPLOS
 Art. 1236 C.
«La repudiación [de la herencia] debe
ser expresa y hacerse por escrito ante
el Juez. Este la habrá por repudiada y
mandará publicar su decreto en el
Diario Oficial, o en cualquier periódico
del departamento»
 Art. 1038 C.
«El que fuere enteramente sordo
deberá leer por sí solo su testamento,
y si no sabe o no puede, designará
dos personas que lo lean en su
nombre siempre en presencia de los
testigos y del Notario».
 Art. 1039 C.
«Cuando sea ciego el testador se dará
lectura del testamento dos veces: una por
el Notario, y otra, en igual forma, por uno
de los testigos u otra persona que el
testador designe. De esta circunstancia se
hará mención especial en el testamento,
pena de nulidad».
 Art. 29 ord. 2º L. del N.
«La conclusión de la escritura contendrá:

2º Mención de haberse leído por el Notario

todo el instrumento a los interesados, en
presencia del número de testigos que
corresponda a la naturaleza del acto [...]»
 Art. 28 párr. 2º in fine L. del N.
«Tampoco podrá otorgarse
instrumento alguno sin estar
presentes las partes o sus
procuradores o representantes
legales, bajo la misma pena [nulidad]».
 Art. 1055 C. (1/3)
«En el otorgamiento del testamento cerrado, se observarán las
solemnidades siguientes:
1° El papel en que esté redactado el testamento se pondrá dentro de una
cubierta cerrada y sellada por el Notario, de suerte que no pueda
extraerse aquel sin romper ésta. La cubierta será del papel sellado que
indique la ley.
2° El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo
cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo y
cinco testigos idóneos, de los cuales, tres, al menos, han de saber leer y
escribir».
 Art. 1055 C. (2/3)
«3° En presencia del Notario y los testigos manifestará el testador que el
pliego que presenta contiene su testamento; expresando si se halla
escrito, firmado y rubricado por él, o si está escrito de mano ajena, y
firmado por él al final y en todas sus hojas.
4° Sobre la cubierta del testamento, extenderá el Notario la
correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y
descripción de los sellos con que esté cerrado, y dando fe de haberse
observado las solemnidades ya mencionadas, de haber identificado al
testador en la forma prevenida en los artículos 1032 y 1033; y de hallarse
el testador con la capacidad legal necesaria para el otorgamiento del
testamento».
 Art. 1055 C. (3/3)
«5° Extendida y leída el acta al testador en presencia de
los mismos testigos, la firmarán aquel y éstos, y la
autorizará el Notario con su sello y firma. Si alguno de los
testigos no sabe firmar, lo hará a su ruego otro de los
testigos o cualquier persona llamada al efecto.
6° También se expresarán en el acta estas
circunstancias, además del lugar, hora, día, mes y año del
otorgamiento».
 Art. 1057 C.
«Los sordos y los que no puedan hablar, pero sí escribir, podrán otorgar
testamento cerrado observándose lo siguiente:
1° El testamento ha de estar todo escrito y firmado por el testador con
expresión de lugar, día, mes y año.
2° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de
la cubierta, a presencia del Notario y de los cinco testigos, que aquel
pliego contiene su testamento y que está escrito y firmado por él.
3° A continuación de lo escrito por el testador, se extenderá el acta de
otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en
el numeral anterior y lo demás que se dispone en el artículo 1055 en lo
que sea aplicable».
 ACTUACIONES DEL NOTARIO

• Comprueba la identidad y la capacidad.

• Bastantea los documentos habilitantes.
• Comprueba titularidades.
• Recibe la voluntad negocial.
• Califica el negocio.
• Asesora y aconseja a ambas partes.
• Redacta el instrumento.

• Lee el instrumento.
• Hace suscribir el instrumento.
• Autoriza el instrumento.
 FORMALIDADES DEL INSTRUMENTO
INTRODUCCIÓN CUERPO CONCLUSIÓN
• Número, Nomen
Iuris • Antecedentes • Advertencias
• Lugar, Hora, Fecha
• Titularidades • Lectura del
• Notario: Instrumento
Domicilio,
Quinquenio • Disposiciones
(principales /• Ratificación
• Otorgantes:
Juicio de Identidad accesorias)
Calidades • Otorgamiento
Legitimación • Aceptación
• Autorización
 SOLEMNIDADES DE LA AUDIENCIA

• Presencia física de todos los intervinientes.

• Lectura íntegra y literal, de viva voz y en un solo

acto: por el notario / por otras personas

• Suscripción inmediata del instrumento por todos

los intervinientes, en el orden legal.
TIPOLOGÍA DE
LA FORMA
Desde el punto de vista de la forma,
los actos o negocios jurídicos pueden
ser:

—No solemnes (o de forma libre):

>Consensuales.
>Reales.

—Solemnes.
 Son consensuales los negocios
jurídicos que se perfeccionan con el
simple consentimiento (manifestado
en los términos de los arts. 2449 y
2448 C.), siendo las partes libres
para realizarlos en la forma que
deseen o les convenga.
—Compraventa de inmuebles (art. 2540 C.)
—Permuta de muebles (art. 2750 C.)
—Donación que no sea de bienes raíces o
universal (art. 2756 C.)
—Arrendamiento (2811 C.)
—Mandato (arts. 3293, 3294 C.)
—Fianza (3683 C.)
Son reales los negocios jurídicos en
los que además del consentimiento
se requiere la entrega (tradición)
efectiva o simbólica de la cosa objeto
del mismo.
Esta entrega no se realiza para
ejecutar el negocio, sino como forma
de perfeccionarlo.
—Mutuo (art. 3392 C.)

—Comodato (art. 3417 C.)

—Depósito (art. 3459 C.)

Son solemnes los negocios
jurídicos en los que la forma
(exigida por la ley) es
esencial para su
perfeccionamiento, de modo
tal que su falta provoca su
nulidad absoluta.
—Permuta de inmuebles (art. 2749 C.)
—Donación de inmuebles (art. 2768 C.)
—Donación universal (art. 2774 C.)
—Sociedad civil (art. 3182 C.)
—Renta vitalicia (art. 3627 C.)
—Hipoteca (art. 3772 C.)
—Anticresis (art. 3900 C.)