Universidad Central de Venezuela

Facultad De Ciencias Económicas Y Sociales

Comisión de Estudios de Postgrado

Maestría en Economía Internacional

Inversión Extranjera Directa

Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) y Tratados de Libre Comercio

con Capítulos de Inversión

  Profesor:                                                                           Realizado por:

Cesar Andrea                                          Juancarlos Hernández C.I:23.789.898

Caracas, agosto de 2020

INDÍCE
Introducción...................................................................................................................................3
Conceptualización Básica...........................................................................................................3
La IED: una aproximación teórica.............................................................................................4
Devenir Histórico de los AII........................................................................................................5
Los AII: Estado del Arte...............................................................................................................8
Trascendencia y funciones de los AII......................................................................................9
Los TLCI: una liberalización más amplia...............................................................................12
Estudios de Caso........................................................................................................................13
Sustento y Análisis Teórico:....................................................................................................14
Conclusiones...............................................................................................................................14
Referencias Bibliográficas y Documentales.........................................................................15
Introducción
La presente investigación tiene por objeto realizar una aproximación teórica,
a los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) y Tratados de Libre Comercio
con Capítulos de Inversión (TLCI), con el fin de determinar su importancia para el
ámbito económico, específicamente en lo que respecta a la captación, recepción y
promoción de la Inversión Extranjera Directa (IED), y su inextricable vinculación e
influencia en el comercio internacional.

No obstante, al ser estos instrumentos jurídicos correspondientes al

Derecho Internacional Público, se configura como un error desechar de plano la
necesaria concatenación que tienen con el Derecho como campo del
conocimiento, por lo que ciertos elementos se evaluaran desde la perspectiva
jurídica, en pro de posibilitar un mejor análisis y compresión del fenómeno en
cuestión estudiado.

Conceptualización Básica
En tal sentido, es pertinente realizar una delimitación conceptual de lo que a
fines de esta investigación se entenderá como AII y TLCI. En primer lugar, y
obedeciendo a una lógica deductiva, será necesario definir lo que se entiende por
un Acuerdo Internacional, Para Antonio Linares, “es un instrumento donde se
consignan disposiciones libremente pactadas entre dos o más sujetos de Derecho
Internacional con el fin de crear, modificar o extinguir obligaciones y derechos”
(Linares, 1992, p. 61). Definición que es satisfactoria para los fines de esta
investigación.

Ahora bien, no cualquier acuerdo intencional es del interés para esta

investigación, sino aquellos en materia comercial, estos son caracterizados como
“acuerdos establecidos entre dos o más países para mejorar el intercambio
comercial y sus relaciones económicas.” (Instituto Europeo de Posgrado, 2018, p.
1)
 Dentro del conjunto de tratados que abordan la temática comercial, se hará
foco sobre los AII, La UNCTAD (2019), suele caracterizarlos comúnmente por ser
los instrumentos de Derecho Internacional que tienen como fin, abordar las
temáticas concernientes a normas generales de trato una vez realizada la
inversión. Lo que implica básicamente: 1) Trato justo y equitativo conforme al
derecho internacional, principio que será explicado con mayor rigurosidad con
posterioridad; 2) Trato nacional – los inversores extranjeros no deben ser tratados
menos favorablemente que sus homólogos nacionales; 3) Trato de la nación más
favorecida (NMF)1.

Otra de las temáticas que incluyen los AII, es la protección de los inversores
extranjeros, la cual se constituye como: 1) garantías y compensación basadas en
normas internacionales en caso de expropiación de propiedades extranjeras; 2)
Además de proveer de garantías de libre transferencia y repatriación del capital y
los beneficios.

Por último, los AII incluyen un capítulo dedicado a la solución de

diferencias, que establecen grosso modo: 1) En caso de diferencia acerca de una
inversión, derecho del inversor extranjero a recurrir la medida del país receptor
ante un tribunal de arbitraje internacional.

Existe una subclasificación de los AII, los cuales se dividen en tres bloques,
para ilustrar: 1) Tratados Bilaterales de Inversión (TBI); 2) en Tratados con
Disposiciones en Materia de Inversión (TDI); 3) Tratados sobre Doble Tributación;
y 4) Acuerdos Multilaterales de Inversión (AMI)

Los TBI, pueden ser catalogados como “las principales herramientas para
establecer un compendio de reglas destinadas a la protección de los inversores
nacionales de un país en un país extranjero”. (Arsen, 2003. p,1).

Los TDT son “convenios tributarios (…) en el contexto de la cooperación

internacional en materia tributaria. Por un lado, fomentan (…) la reducción o
1
La Organización Mundial de Comercio, la define como el igual trato para todos los demás (…) los
países no pueden normalmente establecer discriminaciones entre sus diversos interlocutores
comerciales. Si se concede a un país una ventaja especial (por ejemplo, la reducción del tipo
arancelario aplicable a uno de sus productos), se tiene que hacer lo mismo con los demás.
eliminación de la doble imposición internacional sobre los ingresos
transfronterizos. Por otro lado, mejoran la cooperación (…) en la lucha contra la
evasión fiscal internacional.” (Naciones Unidas. 2015, p III).

Por su parte los TDI, son tratados internacionales que no necesariamente

son dedicados a la metería de inversión extranjera, pero abordan en algunas de
sus disipaciones, regulaciones concernientes a la IED.

Los AMI para Lander (2008) son un tipo de “tratado internacional para la
protección de las inversiones extranjeras que está siendo negociado por [varios]
países”, es decir, a diferencia de un TBI, que solo involucra a dos partes, estos
tratados suelen incluir tres o más Estados, complejizándose el proceso de
captación, trato y regulación de la IED.

Para cierta parte de la doctrina, los Tratados de Libre Comercio con

Capítulos de Inversión (TLCI), forma parte integrativa de los AII, lo que se
configura como una visión latus sensu, sin embargo, para fines de esta
investigación, se aplicará una visión strictu sensu, en la cual se considera que los
TLCI, pertenecen a la categoría de Tratado de Libre Comercio (TLC), dado que
todo TLCI es necesariamente un TLC, pero no todo TLC, es neciamente un AII,
aunque los mismos suelen abordar lo inherente a la Inversión Extranjera Directa,
por lo que se le otorgara un trato por separado a los TLCI con respecto a los AII.

Dando continuación, al análisis deductivo de esta investigación, es

ineludible la labor de definir que es un TLC, antes de profundizar sobre el
significado de TLCI. En ese sentido, en lo que respecta a los TLC puede
entenderse que “es un acuerdo comercial vinculante que suscriben dos o más
países para acordar la concesión de preferencias arancelarias mutuas y la
reducción de barreras no arancelarias al comercio de bienes y servicios. A fin de
profundizar la integración económica de los países firmantes. (Gobierno de Perú,
2010. p,1).
 Igualmente, en aras de facilitar la compresión del objeto de estudio, y las
clasificaciones y sub clasificaciones, precedentes, se puede revisitar la figura 1, de
modo de tener una representación gráfica del sistema en cuestión analizado.

La IED: una aproximación teórica

Existen en la doctrina económica un conjunto amplio de acepciones para la
IED, por lo que es necesario tener claro, que se debe entender por dicho
concepto. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE) ofrece una definición ampliamente utilizada en la doctrina económica y
que goza de amplia aceptación:

La inversión directa es una categoría de inversión transfronteriza que

realiza un residente de una economía (el inversor directo) con el
objetivo de establecer un interés duradero en una empresa (la
empresa de inversión directa) residente en una economía diferente de
la del inversor directo. La motivación del inversor directo es establecer
una relación estratégica de largo plazo con la empresa de inversión
directa para garantizar un nivel significativo de influencia por parte del
inversor en la gestión de la empresa de inversión directa. Se
considera que la propiedad de al menos el 10% del poder de voto de
la empresa de inversión directa constituye evidencia suficiente de ese
"interés duradero". La inversión directa también puede que permita al
inversor acceder a la economía de la empresa de nversiión directa,
 cuando no sea posible hacerlo de otro modo. Los objetivos de la
inversión directa son diferentes de los de la inversión de cartera,
inversión a través de la que los inversores, normalmente, no esperan
tener influencia en la gestión de la empresa. (2008, p. 17))
Parte mayoritaria de la doctrina considera como deseable la IED, dado que
aparentemente coadyuva en la distribución y desimanación del capital,
implicando un flujo de capital, lo que tiene como efecto primigenio, tal y como lo
explica, Bohoslavsky (2010) quien sostiene que la IED, tiene efectos positivos,
porque expande la frontera limitada de inversión con las que cuenta un Estado a lo
interno de su sistema económico, aunado a ello, son asumidas como
externalidades positivas a dicho sistema, lo que suele impactar positivamente en
los mercados, aumentando generalmente su nivel de consumo, y aumentado su
frontera de producción, por lo que tanto la oferta como la demanda son
incentivadas.

Sin embargo, el mismo Bohoslavsky (2010) citando a Wells y Ahmed

(2007), determina que, así como los datos empíricos, demuestran que suelen
haber benéficos a partir de la atracción y recepción de la IED, esta también puede
ocasionar efectos negativos sobre la economía de un país, verbigracia, en
Indonesia para la década de los 90´s, recibió importantes volúmenes de IED, y
luego de esta ola de capitales invertidos principalmente en el sector eléctrico, el
Estado terminó con altos niveles de endeudamiento frente a los inversores, y con
un sistema eléctrico insuficiente, que no era adecuado para atender a las
necesidades del país.

Más allá de estos efectos nocivos que puede ocasionar la IED, la tendencia
global es a incentivar el flujo de IED, tesis propugnada principalmente por la
UNCTAD (2019). De allí que dicho organismo caracterice a las Zonas Económicas
Espaciales y a los AII como elementos claves en la captación y promoción de IED,
por ende, esta investigación procura ahondar sobre los AII, dado que son
contemplados como uno de los mecanismos idóneos para la atracción de IED.
Devenir Histórico de los AII
Ya teniendo claro las categorías conceptuales básicas, de especial interés
para la investigación, es oportuno realizar una breve contextualización histórica,
de cual ha sido el devenir de los AII. Lo primero que hay que decir, es que los AII
son de relativamente de reciente data, dado que en un primer estadio temporal,
basado en la inveterada consuetudo 2, los Estados solían no formalizar ni mucho
menos positivizar en tratados, la regulación inherente a la materia de IED, dado
que el principio que regía el tratamiento de las inversiones, era el del Trato Justo 3
entre estados, otorgando un automático resarcimiento y compensación a los
inversores, ante la nacionalización o expropiación.

En segundo estadio temporal, para Bullington (1927) fue la ocurrencia de

hechos disruptivos, que en el contexto internacional produjeron cambios
transcendentales en lo que respecta a la regulación de la IED entre los Estados.
En los albores del siglo XX, específicamente en el año 1917, se suscita en Europa
del este, la caída del imperio ruso y la salida del poder de los Romanov, a manos
de la Revolución Bolchevique, lo que produjo una metamorfosis en los ámbitos
políticos, sociales y económicos.

Uno de las aristas más importante de dicho acontecimiento, fue la masiva

expropiación de empresas, la cual se sustentaba en la lógica marxista de que la
totalidad de los medios de producción debían estar a la orden del proletariado Y
que el arrebato de los medios de producción por la fuerza, no ameritaban
indemnización alguna, dado que era un acto compensatorio, ante la expoliación
burguesa en contra del proletariado (Marx, 1845).

2
La Costumbre Internacional. Es la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
La Costumbre Internacional se conforma de un elemento material, la inveterada consuetudo, que
es la repetición de ciertos actos y de un elemento psicológico que es la opinio iuris, que implica la
convicción de que esa práctica es jurídicamente obligatoria. Por lo tanto, tenemos de la costumbre
sus dos elementos fundamentales que son:
El elemento objetivo, la inveterada consuetudo: que se refiere al uso constante de un acto que por
ser una repetición, se fija y se convierte en una regla; y,
El elemento subjetivo, la opinio iuris: que consiste en la convicción que tienen los estados de actuar
como jurídicamente obligados.
3
Una primera aproximación a este concepto nos permite señalar que este principio es un estándar
de comportamiento exigible al “Estado receptor” de la inversión extranjera, en virtud de la cual está
obligado a otorgarle un trato justo y equitativo.
 Esto devino en la contracción al principio de Trato Justo, que hasta ahora
imperaba en el Derecho Económico Internacional en materia de inversiones,
debido a que los soviéticos no estaban dispuestos a realizar la indemnización por
las expropiaciones realizadas. Lo que obligo a los Estados de origen de las
inversiones en primera instancias a buscar mecanismo de cobro, que en definitiva,
como lo expresa Friedman (1953), fueron esfuerzos infructuosos, y en segunda
instancia, a buscar formas de garantizar para ocasiones futuras la protección de
sus inversores.

Otro evento de especial trascendencia, también ocurrido en el año 1917,

fue la promulgación de la Constitución Nacional de México, la cual rezaba en su
artículo 174 que establece la función publica de la propiedad, en ese sentido, no se
brindaba la seguridad jurídica necesaria a la inversión, porque en los casos de
distribución de tierras y nacionalización de empresas, la compensación estaba
sujeta a la capacidad económica del Estado mexicano.

Esto ocasionó controversias entre los representantes estadounidenses y

mexicanos. Producto de estás discusiones, fue el planteamiento de la “Fórmula
Hull”, la cual sostiene que el Derecho Internacional rechaza la acción de un
gobierno dirigida a expropiar la propiedad privada, cualquiera que fuese el motivo,
sin que medie una compensación oportuna, apropiada y práctica. (Department of
State, 1941). A pesar de ello, los arreglos fueron amparados en criterios políticos y

4
Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio
nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir
el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.
Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización.
La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que
dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los
elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de
la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el
mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia, se
dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas
provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras
públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los
centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico; para el fraccionamiento de
los latifundios; para disponer, en los términos de la ley reglamentaria, la organización y explotación
colectiva de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la pequeña propiedad rural; para el
fomento de la agricultura, de la ganadería, de la silvicultura y de las demás actividades económicas
en el medio rural, y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la
propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad.
de equidad. Lo importante de este episodio fue la elaboración de dicha formula, la
cual sería luego rescatada por el Centro Internacional para el Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y su jurisprudencia arbitral como
criterio, ampliamente usado para la resolución de controversias.

Un tercer estadio, es la repuesta de cara a la ocurrencia de ambos hechos,

lo que motivó el surgimiento de instrumentos jurídicos y económicos, que
otorgaran seguridad y certidumbre a los inversores frente a los riegos que
representan la expropiación y nacionalización, pero dichos esfuerzos son
relegados, dado el comienzo de la Segunda Guerra Mundial.

Posterior a ese momento histórico, se da un renovado impulso a las

Organizaciones Internacionales, con un abanico amplio de propósitos y objetivos,
basándose en el espíritu del multilateralismo para la búsqueda de la concesión de
sus fines. Por ejemplo, en materia comercial, una institución de suma relevancia
fue el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), el cual
intentó solventar las vicisitudes surgidas sobre la inversión extranjera, pero por lo
incipiente de la Organización y la magnitud de dicha labor, no se pudo concretar
un acuerdo multilateral macro, para la regulación la IED. (Lowenfeld, 2008).

En un cuarto estadio temporal, ante la incapacidad de alcanzar un acuerdo

multilateral macro, se generan alternativas, menos ambiciosas, pero más eficaces.
Es cuando se generan los AII, como instrumentos que involucraban un número
reducido de partes, lo cual facilitaban las negociaciones y celebraciones de los
tratados, que tenían como Leitmotiv la protección de los inversores. El ejemplo
paradigmático de un AII, fue el tratado Bilateral de Inversión entre Alemania y
Pakistán del año 1959. (Bohoslavsky 2010).

A partir de ese momento, y con la consolidación de la CIADI, como

instancia para la resolución de controversias, se comienza a popularizar en la
comunidad internacional la celebración de AII, en sus distintas subcategorías,
especialmente TBI. En tal sentido la UNCTAD, en su Informe del año 2019, realiza
un análisis pormenorizado de los AII, determinando que para ese año existían un
total de 3.317, de los cuales 2.932 eran TBI y 385 TDI. A su vez, de la totalidad de
AII, están vigentes 2.658.5

El quinto estadio, la UNCTAD (2019), lo caracteriza, como el momento de la

reforma y modernización de los AII, con el objeto fundamental de adaptarlos de
conformidad a los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), propugnada por la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) es su agenda 2030. Las
modificaciones en su mayoría se circunscriben liberalización, mayor control y
clausulas ambientales.

Los AII: Estado del Arte

Igualmente el número de AII denunciados ha aumentado, para el año 2018,

24 tratados se sumaron a la lista de acuerdos denunciados y con terminación
efectiva, la cual alcanza 309 en total. 20 de los 24, fueron denunciados
unilateralmente y 4 fueron abrogados por otros tratados que entraron en vigor. El
fenómeno de la continua denuncia de AII, responde en su amplia mayoría a la ola
de reformas y modernizaciones que impera en materia de AII. (UNCTAD,2019).

Trascendencia y funciones de los AII

La importancia de los AII radica en que son un instrumento jurídico

-económico, que facilita, protege y dinamiza los flujos de capitales, a través, del
establecimiento de principios y normas que regulan la recepción, captación, y
promoción de la IED. El aporte más relevante de los AII, es la provisión de
estabilidad, transparencia y seguridad al sistema económico internacional, en lo
que respecta a la IED.

Si bien, no son un método perfecto e infalible, los AII, son el mecanismo

interestatal de mayor implementación y tradición en el sistema económico global.
Las controversias suscitadas a partir de la hermenéutica jurídica aplicada a las

5
Con el objeto de revisitar las cifras completas y ampliar la información, se recomienda leer el
Informe Sobre Las Inversiones en el Mundo del año 2019, en
https://unctad.org/es/PublicationsLibrary/wir2019_overview_es.pdf
normas que estos contienen, desde un punto de vista dialectico para Heráclito 6,
son un resultado necesario, que conlleva a un mejoramiento, facilitación y
corrección para procesos interpretativos y jurisprudenciales futuros. Con lo que
estos mecanismos van perfeccionándose y adaptándose a las necesidades que
impone la progresión de la humanidad.
Cuando se habla de los determinantes de la IED, existe un universo basto y
amplio de teorías, posturas y propuestas, no obstante, como los indica
(guatemalteco) pareciera que no hubiese una teoría que diera una total y
satisfactoria definición sobre qué elementos son determinantes de la IED, por lo
que sería adecuado no hablar de determinantes, sino, más bien de factores
coadyuvantes.

Los AII, como todo factor coadyuvante para la IED, no necesariamente

garantiza que haya IED por sí solo, sino que se plantea más bien como una parte
dentro de un sistema más amplio, que provea de un ambiente propenso a generar
flujos de IED, en otras palabras, los AII al igual que otros factores coadyuvantes,
necesita a la convergencia de otras condiciones para su éxito, como mecanismo
para incentivar la IED (2009).

Tal y como lo razona la UNCTAD (2009), los AII pueden ser un elemento
clave para incentivar los flujos de inversión, pero no son garantías de que esta
ocurra. Por ejemplo, Hallward-Driemeier (2003), hacen un estudio empírico sobre
el caso ghanés, llegando a la conclusión que la celebración masiva de TBI, no ha
aumentado significativamente el volumen de IED hacia dicho país. Caso contrario
entre EE. UU y China, no existe ningún TBI, pero los niveles de IED reciproco
alcanzan cantidades ingentes.

La funcionalidad de los AII radica según la UNCTAD (2009), en tres puntos

fundamentales. El primero de ello es la previsibilidad, el cual consiste en que se

6
Cañas define la dialéctica de Heráclito como La epistemología de Heráclito nos hace concebir una
imagen del mundo paradójica, contraria a la de la masa, que sitúa la experiencia de los fenómenos
como algo estable y hasta cierto punto permanente. La realidad es diametralmente opuesta. El
reposo es sólo apariencia, pues lo que existe es una lucha incesante de fuerzas contrarias que
alcanzan un relativo equilibrio o armonía de la tensión. La realidad está sujeta a un cambio
inextinguible, aunque invisible para los sentidos.
binde un marco regulatorio con reglas claras y estables en el tiempo, para realizar
la actividad de inversión. Lo que se procura es proveer a los inversionistas
extranjeros, de seguridad jurídica7, lo que tiene tres efectos:

1) Erradica el problema de la “obsolescencia de la negociación” en materia

de resolución de controversias, dado que la negociación suele se
implementada como un mecanismo de dilación de los pagos y de
arreglos poco equitativos e insuficientes. Esto se soluciona con la
imposición en primera instancia, a los Estados receptores de la
obligación de otorgar una indemnización justa, y de no lograr se esto la
solución por vía de fallo arbitral, ante instancias internacionales.
2) Al tener que acudirse ante instancias internacionales para ventilar las
controversias, y llegara un arreglo, se genera confianza en los
inversores extranjeros, con respecto al país receptor, debido a que, si se
produce algún problema en cuanto a la realización de sus actividades de
inversión, por resultado de la acción del Estado receptor, este se obliga
a cumplir con lo decidido por el tribunal Arbitral, el cual es un órgano
despolitizado y que propugna la resolución conforme a los principios
jurídicos, y no a criterios políticos ideológicos, siguiendo con un
planteamiento básico, propuesto por Kelsen () que hacer del Derecho,
una disciplina independiente de cualquier otra.
3) Tienen un efecto vinculante sobre los compromisos adquiridos por los
Estados receptores, los cuales, no solo responden ante las
expropiaciones, denegación de justicia e impago, sino que también son
responsable ante acciones que de manera sofisticada entorpezcan las
actividades de inversión, como la excesiva burocratización de los
permisos, licencias y patentes. Además de sentar parámetros claros

7
Pérez la define como un valor estrechamente ligado a los Estado de Derecho que se concreta en
exigencias objetivas de: corrección estructural (formulación adecuada de las norma s del
ordenamiento jurídico) y corrección funcional (cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y
especialmente por los órganos encargados de su aplicación). Junto a esa dimensión objetiva la
seguridad jurídica se presenta, en su acepción subjetiva encarnada por la certeza del Derecho,
como la proyección en las situaciones personales de las garantías estructurales y funcionales de la
seguridad objetiva.
 sobre los cuales deben regirse los inversores, por ejemplo, los arreglos
contemplados en los TDT.

La segunda función de los AII, según la UNCTAD (2009) es la de

Liberalización de la IED, aunque la mayoría d ellos AII versan su contenido sobre
la protección y reglas a la inversión extranjera, los TLCI, tienen como arista
definitoria particular, su focalización en disminuir, suavizar o suprimir las
restricciones a la IED, se trata pues, de una desregulación económica dirigida a
las inversiones foráneas que se basan esencialmente en el trato de la nación más
favorecida y trato nacional.

Cabe destacar, que los TLCI suele ir más allá, y exceptuar del cumplimiento
de ciertos requisitos, o la flexibilización del marco regulatorio, sobre la IED,
especialmente en los sectores servicios y de recursos naurarles. Aunque, la
tendencia actual es hacia la liberalización, según la UNTAD (2019), la regulación y
limitantes a la IED, viene ganando espacio, bajo el paraguas de incluir sectores de
la economía como estratégicos o de seguridad nacional.

El tercer efecto de los AII, es del ayudar en la coherencia, transparencia,

previsibilidad y estabilidad. Ahora bien, es ineludible definir qué se entiende por
cada uno de estos atributos. La coherencia normativa hace referencia a que exista
un marco regulatorio e institucional, que funcione adecuadamente y el cual no
tenga contradicciones in situ, sino que estas funcionen de forma armonizada e
integrada, facilitando la labor de los inversores. Los AII contribuirían a mejorar la
coherencia normativa e institucional, a través, del establecimiento de
reglamentaciones uniformes y compromisos vinculantes de las instituciones del
país receptor en cuanto al trato a la IED.

En cuanto a la transparencia se refiere, esta se puede conceptualizar como

la claridad en las normas jurídicas, en la intencionalidad del país receptor y los
procedimientos circunscritos a la IED, por lo que los AII son un instrumento de
suma relevancia para la configuración de marcos regulatorios y procesos que
estén ceñidos a lo convenido por las partes en las etapas de negociación del AII.
 La previsibilidad y la estabilidad, están ligadas al comportamiento del
Estado y las instituciones que lo integran, dado que es de poca utilidad que las
reglas estén claras y que se sepa la intencionalidad de las partes, y que dichas
normas sean cambiadas intempestivamente. Los AII al establecer mecanismo de
resolución de controversias vinculantes, y a los cuales los Estados no pueden
renunciar unilateralmente, se ven obligados a dar cumplimiento a lo pactado
inexorablemente, más allá de los va y benes ideológicos, políticos o sociales, de
conformidad con el principio de pacta sunt servanda8.

Los TLCI: una liberalización más amplia

Por su parte los TLCI, como ya se ha dicho antes, son el producto de una
mixtificación de elementos en los TLC y los AII, devenido del hecho que combina
elementos propios de un acuerdo de libre comercio, y otros tantos
correspondientes a un acuerdo sobre inversión extranjera. El quid de los TLCI es
que son acuerdos que no solo se circunscribe a promover, facilitar y a liberalizar
los flujos de capital, sino que también facilita el traslado, empleo y disposición del
resto de los factores productivos entre las partes contratantes, lo que se configura
como una liberalización más amplia que la pospuesta por los AII, lo cuales se
limitan comúnmente al factor productivo capital. (UNCTAD, 2009).

Los TLCI son un tipo de acuerdo principalmente implementado por países

desarrollados, específicamente EE. UU, Canadá y Japón. Puede aseverarse que
este timo de instrumento jurídico, son usados como un mecanismo de apertura y
penetración de mercados.

Estudios de Caso
Puede citarse como un estudio de caso, de un AII, de tipo TBI, al “Acuerdo
entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República
Federativa del Brasil para la promoción y protección recíproca de las inversiones” 9,
8
Garrido la define como requirir a cada uno de los sujetos intervinientes una necesaria fidelidad a
sus promesas, consecuencia de la exigencia de una actitud honrada, leal, limpia, recta, justa,
sincera e íntegra, apoyada en la confianza del cumplimiento para dar y recibir cada parte lo que le
corresponde.
9
Para acceder al texto completo del tratado, ingrese al siguiente link:
http://webcache.googleusercontent.com/search?
q=cache:dEY5sNdsqNYJ:www.sice.oas.org/BITS/Braven_s.asp+&cd=2&hl=es-419&ct=clnk&gl=ve
el mismo fue celebrado de 04 julio 1995, dicho acuerdo tiene como objeto
fundamental regular lo concerniente a la materia de inversiones entre dichos
Estados. Haciendo un breve análisis del articulado resultan interesantes las
siguientes disposiciones:

Artículo 1, el cual aborda lo referido a las Definiciones, en tal sentido,

cuando se define el término "inversión", reza lo siguiente: “designa todo tipo de
activo invertido directa o indirectamente por inversores de una Parte Contratante
en el territorio de la otra Parte Contratante, de acuerdo con la legislación de ésta.”
Lo que se constituye como una expresión amplia, y que puede interpretarse de
distintas formas, por ejemplo, puede interpretarse que se incluyen en esa
definición, a categorías conceptuales diferentes, tales como: IED y de inversión
de portafolio.

El artículo 2 versa sobre la “promoción de las inversiones”, por otro lado, el

artículo 3 aborda la materia de “protección a las inversiones” en el cual se incluyen
los principios de trato justo y equitativo, así como el de la acción mas favorecida y
trato no discriminatorio. A tal fin, la precitada disposición establece los siguiente:

1) Cada Parte Contratante de conformidad con las normas y

principios del Derecho Internacional, asegurará un tratamiento
justo y equitativo a las inversiones de inversores de la otra Parte
Contratante, no perjudicará su gestión, mantenimiento, uso, goce o
disposición a través de medidas arbitrarias o discriminatorias y
asegurará que gocen de plena protección y seguridad jurídicas.
2) Cada Parte Contratante acordará las inversiones de inversores de
la otra Parte Contratante un trato no menos favorable que el que
otorgue a sus propios inversores o a los de cualquier tercer
Estado.
El artículo 8 del tratado, toca el punto de la “Solución de controversias entre
una Parte Contratante y un Inversor de la otra Parte Contratante”, estableciéndose
tres medios, para la resolución de la controversia. El primero de ello es la
negociación a través de consultas amistosas, no obstante, tal y como se ha
expresado antes, la negociación es una instancia que se encuentra obsoleta para
llegar a acuerdos reparatorios satisfactorios. El segundo medio es acudir a
instancias judiciales del Estado receptor, y el tercer medio es acudir ante el
tribunal arbitral de la CIADI.

El tratado analizado en cuestión, consta de los elementos necesarios y

acordes a un marco regulatorio adecuado para la promoción, captación e incentivo
a la IED, entre dichos Estados.

En cuanto a los TLCI, el ejemplo paradigmático de ellos, es el caso del

Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)

Sustento y Análisis Teórico: Teoría Ecléctica de la Producción Internacional

Tanto los AII como los TLCI, podrían encontrar en la Teoría Ecléctica de la
Producción Internacional de Dunning, una hipótesis sobre la cual estructurar sus
disposiciones y reglamentaciones. También conocida como el Paradigma “PLI”,
donde Dunning conjuga tres hipótesis por la cual ocurre la IED, en ese mismo
orden de ideas, los policymakers podrían tomar en consideración la raigambre
teórica estructurada por Dunning, en aras de incentivar la IED.

Existen tres vértices teóricos, que componen el paradigma en cuestión

propuesto, los AII y los TLCI pudiesen tomarlos en cuenta para generar
condiciones benevolentes a la IED. Dunning (1980) sostiene que la IED, es el
resultado de la existencia de los siguientes elementos:

1) Teoría de la Organización Industrial, que hace referencia a la provisión

de condiciones ventajosas en el país receptor, con respecto a los demás
competidores. En conjunción con dicha hipótesis, los AII pudiesen trabajar en
proveer más y mejores condiciones y un trato preferencial a las Empresas
Transnacionales, con el objetivo de volver más atractivos los Estados receptores y
sus respectivos sistemas económicos;

2) Teoría de la localización, que no es más que las ventajas inherentes a

establecerse en determinado territorio con las que no se cuenta en el país de
origen. Este es un aspecto sobre el cual, los países en vías de desarrollo,
pudiesen explotar y tomar ventaja con respecto a los países desarrollados, dado
que con la implementación de mecanismos tales como flexibilización,
desregulación, y provisión de incentivos, pudiesen atraer volúmenes significativos
de IED.

3) Teoría de la Internalización, la cual presupone que las empresas

obtienen réditos derivados del traslado de activos como el conocimiento y la
tecnología, con el fin de no cederlos a través de patentes o licencias. Los AII y
TCLI, deben apuntar a generar cada vez mayores garantías y protección a los
inversionistas, en lo que respecta a los derechos de autor, patentes, licencias y
similares, en aras de que las ETN no vean riesgos en trasladar no solo su capital
físico, sino también su know-how.

Incorporando esos tres vértices, los AII y los TLCI, pueden generar
condiciones más idóneas para que se produzca un flujo mayor flujo de IED. Sin
embargo, como ya se ha dicho, no hay recetas para atraer IED, sino que debe
trabajarse en un conjunto amplio de medidas que acompañen los AII y TLCI.

Conclusiones
Como reflexiones finales sobre el tema de los AII y los TLCI, y su rol para
captar, incentivar y proteger a IED, puede aludirse que, dichos instrumentos
jurídicos son importantes como factores coadyuvantes en la atracción de IED, pero
la evidencia empírica demuestra, que no basta solo con la celebración masiva de
dichos acuerdos, sino, que estos para ser muchos más efectos en la consecución
de sus propósitos, requieren ser acompañadas de un conjunto de medidas y
condiciones que no solo se circunscriben al ámbito económico, necesitan también
la convergencia de un ambiente político y jurídico proclive a generar un seguridad
y confianza en los inversores.

La doctrina especializada, concuerda en que los AII y los TLCI, no son la

panacea, más bien se consideran, mecanismo de relevancia, pero que no son un
método infalible de atracción de IED. Más allá de eso, también la Doctrina
especializada, concuerda que a pesar que es difícil medir el impacto real de los AII
y los TLCI, a partir de su implementación han generado impacto positivo sobre los
flujos de capital, y que son los métodos más ampliamente utilizados para captar
IED.
 Verbigracia, el Mercado Común del Sur (Mercosur), dispuso de una
regulación para la materia de inversiones, lo que puede considerar un AMI, el cual
generó un impacto positivo sobre los flujos de IED hacia los Estados miembros,
pasando de ser 10.000 millones de dólares en el año 1995 a 38.000 millones en
1998, según datos de la UNCTAD10.

Lo anterior, evidencia empíricamente como los AII y los TLCI pueden

coadyuvar efectivamente a mejorar la captación de IED, en consecuencia, existe
una clara tendencia a nivel global a seguir celebrando, reformado y modernizando
los AII y los TLCI. Así pues, los AII y los TLCI, se configuran como la piedra
angular sobre la cual debe edificarse toda una estructura, política, jurídica y
económica, basadas en la estabilidad, confianza y transparencia.

En suma, los AII y los TLCI deben ser una parte fundamental de un sistema
más amplio, debido a que estos per se, no garantizan un incremento en los flujos
de IED, planteamiento que se deriva de la aproximación teórica, realizada a los
ojos de Dunning (1980) y Guerra (2001), dado que, en los procesos inherentes a
la IED, intervienen un compendio amplio y variado de elementos.

En tal sentido, en una encuesta realiza por la Asociación Mundial de

Organismos de Promoción de las Inversiones (AMOPI) y la UNCTAD, en el año
200711, realizada a 96 directores de filiales localizadas en diferentes partes del
mundo, con el objeto de ponderar cuales son los factores más importantes para
que una empresa trasnacional decida trasladar sus operaciones a determinada
parte del mundo, se identificó que un tercio de los directores plantea la necesidad
de un marco normativo e institucional, pero el más relevante de los factores, para
los directores era estabilidad macroeconómica y política, lo que plasma la tesis
antes expuesta, de que sin bien los AII y los TLCI pueden ayudar a mejorar el
marco normativo, pero el estado receptor se vuelve mucho más atractivo si se
reúne condiciones económicas y políticas tendientes a la estabilidad.

10
Con el objeto de revisitar las cifras completas y ampliar la información, se recomienda leer el
Informe Sobre Las Inversiones en el Mundo del año 2019, en
https://unctad.org/es/PublicationsLibrary/wir2019_overview_es.pdf
11
Worldwide Survey of Foreign Affiliates
Referencias Bibliográficas y Documentales

Guerra A. Factores determinantes de la inversión Extranjera: Introducción

inexistente. Comercio Exterior. 2001;825-832.