Capítulo I

ASPECTOS GENERALES SOBRE LA INVESTIGACIÓN

1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA A ESTUDIAR:

Es una realidad que ante el auge vertiginoso de las políticas nacionales que

apuestan por la descentralización de las entidades públicas, existen y se crearán cada

vez más, nuevos ministerios e instituciones estatales que a la postre de su actividad

inherente, incrementarán las estadísticas de procesos por controversias o conflictos

de tipo administrativos, y esto es así porque ineludiblemente serán emitidos actos

administrativos nefastos o perniciosos que atentarán contra el derecho de los

administrados, otras veces el conflicto surgirá como resultado de un actuar doloso,

omisivo o negligente por parte de los servidores públicos e incluso pueden darse casos

en los que la controversia sea a raíz de un daño que produzca un funcionario Público,

en el ejercicio pleno de las funciones dentro del cargo en el cual se desempeña.

Es por ello que considero de trascendental importancia conocer a profundidad los

mecanismos que tienen los administrados para acudir ante la Administración, de modo

que resulta obligatorio el estudio sistemático de la ley 135 del 30 de abril de 1943 que

posteriormente sería reformada con la ley 33 del 11 de septiembre de 1946, y la

revisión de las influencias foráneas como la del Derecho Francés que fue aplicado en

Colombia y que sucesivamente sería adoptado en Panamá, lo que trajo como

resultado el reconocimiento de los procesos contencioso administrativos, dentro de

los que destacan el de Nulidad y el de Plena Jurisdicción como los principales medios

de impugnación de actos administrativos violatorios de derechos o de normativas

legales; sin pasar por alto que también existen otros procesos como los de

18
Interpretación, Apreciación de Validez, de reparación directa; Protección de Derechos

Humanos y el de Viabilidad de Pago.

Teniendo como interés superior comprender y dominar la praxis del derecho

procesal administrativo y ahondando específicamente en las defensas que tiene el

administrado a su favor para oponerse al Estado y sus instituciones surge la necesidad

de resolver las siguientes interrogantes.

1. ¿Cuál es el origen, estructura y competencia de la Sala Tercera de lo

Contencioso Administrativo, de la Corte Suprema de Justicia?

2. ¿Cuáles son los mecanismos idóneos que están disponibles de acuerdo con la

ley para que se subsanen o reparen los daños generados por la emisión de un acto

administrativo pernicioso o lesivo?

3. ¿Cuáles son las particularidades de las acciones contencioso administrativas de

nulidad y plena jurisdicción en la legislación panameña?

4. ¿Cuál es el criterio jurisprudencial preponderante en torno a las presentación,

admisión y juzgamiento de las demandas contencioso administrativas de nulidad y

plena jurisdicción, que son competencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia Panameña?

2. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN:

La jurisdicción Contencioso Administrativa, es aquella que tiene como máximo fin

enmendar o resolver los conflictos de intereses nacidos entre el Estado y los

administrados, esta jurisdicción especial goza de las mismas características que le

19
corresponde a la función jurisdiccional tradicional, es decir que es permanente,

general, exclusiva y definitiva.

Nuestra Constitución Nacional preceptúa en su Artículo 198 que la Administración

de Justicia es gratuita, expedita e ininterrumpida, se entiende que es exclusiva porque

sólo el Estado está facultado por mandato constitucional y legal para resolver los

conflictos que surjan entre particulares y administrados; es definitiva ya que así lo

dispone la constitución en el inciso final del Artículo 203 que señala que: “ Las

decisiones de la Corte en ejercicio de las atribuciones señaladas en este artículo son

finales, definitivas, obligatorias y deben publicarse en la gaceta oficial”, esta

instrucción se recoge igualmente en el artículo 99 del Código Judicial, revelando así,

que la decisión del tribunal contencioso hace tránsito de cosa juzgada, de tal manera

que la causa no podrá ventilarse nuevamente ante un tribunal.

El elemento característico de tipo general viene dado por el hecho de que ante ésta

jurisdicción se ventilan los conflictos surgidos entre la administración y los particulares

a nivel nacional, además de resultar un hecho notorio que no puede haber

administración de justicia de carácter temporal, pues los conflictos tienden a

producirse de manera habitual y en cuantiosas proporciones dentro de la sociedad,

razón por la cual nuestro Código Judicial dispone en su Artículo 3 que “La

Administración de Justicia en lo judicial se ejerce de una manera permanente”.

La constitución Nacional y la ley establecen su finalidad. De esta manera el numeral

2 del Artículo 203 de la Constitución establece que la corte, (entiéndase sala tercera)

podrá:

1. Anular los actos acusados de ilegalidad.

2. Restablecer el derecho particular violado.

20
3. Estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las impugnadas.

4. Pronunciarse prejudicialmente acerca del sentido y alcance de un acto

administrativo o de su valor legal.

En la jurisdicción contencioso administrativa la parte demandada es la

Administración, esto ocurre en el contencioso de nulidad, de plena jurisdicción, de

protección de los derechos humanos y de reparación o indemnización directa.

Los otros procesos, al menos los que aparecen regulados en nuestro país, no son

técnicamente procesos, son básicamente mecanismos de consulta ante la Sala

Tercera, porque no hay conflicto, aquí se incluyen al contencioso de interpretación en

donde a través de una consulta elevada por el administrador de justicia o la

administración, según corresponda, se busca obtener la interpretación sobre el

sentido y alcance de un acto administrativo aplicable a un caso concreto; el otro tipo

de proceso es el de apreciación de validez que también consiste en una consulta que

busca determinar la validez o legalidad de un acto administrativo y finalmente el de

viabilidad del pago a través del cual el Contralor General de la República o la parte

afectada acude ante la Sala Tercera para que esta decida si es o procedente o no un

pago girado contra un Tesoro Público.

Al ser el acto administrativo, el mecanismo jurídico de actuación por excelencia

dentro de la administración, resulta imperioso dirigir esfuerzos a esclarecer los

aspectos que giran en torno a la naturaleza y magnitud del acto administrativo y las

otras formas de manifestación de actuación de la administración; de manera que se

pueda comprender como ésta se comporta y así enfocarse en el estudio de la acción

contenciosa de nulidad y la acción contenciosa de plena jurisdicción al ser éstas los

dos principales medios que sirven a los administrados para oponerse a los actos

21
nefastos de la administración o cuando se suscite un conflicto entre ellos por

inobservancia de las leyes, o como consecuencia de un actuar arbitrario, omisivo o

dañoso que vulnere derechos.

3. PROPÓSITOS DE LA INVESTIGACIÓN:

3.1 PROPÓSITO GENERAL:

1. Analizar de forma descriptiva las acciones contenciosas administrativas de nulidad

y plena jurisdicción, que son competencia de la sala tercera de la corte suprema de

justicia panameña.

3.2 PROPÓSITO ESPECÍFICO:

1. Conocer el origen y evolución de la normativa que rige la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa en Panamá.

2. Describir doctrinalmente las acciones contencioso administrativas de nulidad y

plena jurisdicción.

3. Examinar los Fallos Emitidos por la Sala Tercera de la Corte Suprema De Justicia

referente a las Acciones Contencioso Administrativas objeto de estudio.

4. Proponer como aporte al derecho panameño, recomendaciones que sirvan de base

para una posible reforma de la ley contenciosa, en pro de lograr una Justicia

Administrativa más eficiente.

22
4. COBERTURA

El trabajo de investigación aborda primeramente el Derecho Administrativo, para

luego enfocarse en el Derecho Procesal administrativo específicamente en las

acciones contenciosas administrativas que son de conocimiento de la Sala Tercera de

la Corte Suprema De Justicia de la República de Panamá.

5. METODOLOGÍA

El autor Colombiano Carlos Augusto Bernal (2000, p. 16) define de forma concreta

el concepto de Metodología de la Investigación como:

La teoría de los procedimientos generales de investigación que describen las

características que adopta el proceso general del conocimiento científico y las
etapas en que se divide dicho proceso desde el punto de vista de su producción y
las condiciones en las cuales debe hacerse.

Por otro lado, Hernández Sampieri, Fernández y baptista (2010, p.4) nos definen

la investigación como: “El conjunto de procesos sistemáticos, críticos y empíricos que

se aplican al estudio de un fenómeno”. De ambos conceptos se desprende que la

metodología será la base sobre la que se edificará la investigación, ya que posee los

elementos particulares que la revestirán de un carácter científico, sólido, y con

capacidad para que las conjeturas arrojadas en torno al tema puedan ser verificables

o reproducidas en investigaciones posteriores; a su vez, la metodología involucra

aquellos pasos que se emplearán tanto al inicio como a lo largo de todo el proceso de

investigación para lograr los propósitos propuestos.

En indispensable resaltar que la metodología involucra obligatoriamente la fijación

de tres aspectos básicos que se deben plantear y sustentar, puesto que constituyen

23
la columna vertebral del trabajo investigativo que ha de realizarse y son la delimitación

del enfoque, el alcance y el diseño.

En materia de Investigación existen dos grandes enfoques metodológicos que son:

el enfoque cualitativo y el enfoque cuantitativo, El primero busca principalmente el

análisis de la información; trabajando meramente con los datos recogidos mientras

que el cuantitativo pretende intencionalmente delimitar la información o medir con

precisión las variables del estudio, aplicando un instrumento.

Como consecuencia directa del tema escogido y las particularidades propias del

estudio descriptivo que se pretende realizar, se hace uso del enfoque cualitativo, el

cual según los autores Taylor y Bogdan citados por Abarca, Alpizar, Sibaja y Rojas

(2013, p.11) es definido como “La investigación que produce datos descriptivos: las

propias palabras de las personas, habladas o escritas y la conducta observable”. De

modo que mediante el enfoque cualitativo se podrá recopilar y dar un procesamiento

sistemático a la información, para alcanzar un conocimiento vasto y profundo; es

factible a la vez resaltar la opinión de los autores Denzin y Lincoln citados por Abarca,

Alpizar, Sibaja y Rojas (2013, p.13) donde señalan que el enfoque cualitativo “Se

caracteriza por el uso de métodos múltiples, la triangulación, la búsqueda de la

validación del conocimiento, de forma flexible, de forma interactiva y compleja”. Lo que

nos da la certeza que la selección del enfoque cualitativo, es el medio ideal para

orientar la investigación.

A su vez el enfoque cualitativo, hace uso de tipos de investigaciones específicos

que se traducen como los medios a través de los cuales se recogerá y analizará la

información, siendo estos: la investigación de tipo jurídico dogmática, la investigación

descriptiva y la investigación documental.

24
Entiéndase como Investigación jurídica dogmática según Jorge Witker (1995, p.59)

“Aquella que concibe el problema jurídico desde una perspectiva estrictamente

formalista, descontando todo elemento fáctico o real que se relacione con la

institución, norma jurídica o estructural legal en cuestión”.

Por tanto, la investigación de tipo jurídico dogmático acarrea una confrontación

entre el tema estudiado y la norma legal escrita dentro del ordenamiento jurídico

vigente, sin contar con factores subjetivos sobre si la norma es correcta o no, debido

a que se apela al sentido estricto y esencia de la ley.

La investigación descriptiva es otra herramienta del enfoque cualitativo y a través

de ella se podrá conocer, rasgos particulares, características, elementos y

propiedades de lo que se investiga. Así los autores Hernández Sampieri, Fernández

y baptista (2010, p.80), tratan de explicar el alcance de la investigación descriptiva

diciendo que: “Los estudios descriptivos buscan especificar las propiedades, las

características y los perfiles de personas, grupos, comunidades, procesos, objetos o

cualquier otro fenómeno que se someta a un análisis”.

Así el estudio descriptivo nos permite profundizar en las distintas corrientes del

pensamiento jurídico en torno al tema estudiado y extraer las particularidades y

elementos que lo hacen único, importante y necesario; validando los conocimientos

existentes y enunciando los nuevos que se desprendan de las indagaciones, puesto

que es una realidad latente que el derecho es una ciencia social cambiante que

transmuta con gran facilidad a lo largo de los años.

Otro tipo de investigación que es de obligatoria inclusión es la de tipo documental;

Según la autora Grawitz, citada por Tena y Rivas (2007, p. 27)

25
 Los métodos de investigación documental se clasifican en dos rubros: El método
clásico que comprende los métodos: Históricos, literarios, jurídicos, psicológicos y
lingüísticos, y el método de análisis del contenido, que comprende el análisis de
exploración y verificación, que puede ser tanto dirigido como no dirigido, el análisis
cuantitativo y el análisis cualitativo, el análisis directo y el análisis indirecto.

Entonces la investigación documental, nos permite obtener información nueva,

mediante el análisis de fuentes de información proveniente de libros, periódicos,

revistas, folletos, internet u otros medios documentales y a su vez ayudarnos a cifrarla,

contrastarla y cuestionarla a medida que la vayamos obteniendo.

El Diseño es otro aspecto que debe ser fijado dentro de la metodología a seguir,

entiéndase por diseño aquello que definen los autores Hernández Sampieri,

Fernández y baptista (2010, p.120) como: “el plan o estrategia concebida para obtener

la información que se desea”. Uno de los tipos de diseños que es compatible dentro

de la metodología y el enfoque cualitativo escogido, es la técnica de la triangulación

metodológica, que según Denzin citado por la autora María Mercedes Arias Valencia

(2000, p.15) “Es la combinación de dos o más teorías, fuentes de datos, métodos de

investigación, en el estudio de un fenómeno singular”.

Cabe resaltar igualmente la opinión de Cowman citado igualmente por la autora

María Mercedes Arias Valencia (2000, p.15) que nos brinda otra definición sobre

triangulación metodológica concibiéndola como: “La combinación de múltiples

métodos en un estudio del mismo objeto o evento para abordar mejor el fenómeno

que se investiga”.

La recolección de datos en el enfoque cualitativo viene dada por la revisión de las

fuentes materiales según Hernández Sampieri, Fernández y baptista (2010, p.409)

“En la indagación cualitativa, los instrumentos no son estandarizados, en ella se

26
trabaja con múltiples fuentes de datos, que pueden ser entrevistas, observaciones

directas, documentos, material audiovisual, etc. De modo que las fuentes materiales

serán libros, revistas, artículos y otras publicaciones especiales provenientes de los

siguientes lugares: Biblioteca de la Universidad Autónoma de Chiriquí, Biblioteca de

la Universidad del Istmo, Biblioteca de la Universidad Latina, Biblioteca de la

Universidad de Panamá, Biblioteca de la defensoría del pueblo, Biblioteca de la Corte

Suprema de Justicia, Biblioteca de la Asamblea Nacional, del órgano Judicial y

biblioteca personal.

Según Hernández Sampieri, Fernández y baptista (2010, p.439)

En la recolección de datos, la acción esencial consiste en que recibimos datos no

estructurados, a los cuales nosotros les damos estructura. Los datos son muy
variados, pero en esencia consisten en narraciones de los participantes: a) visuales
(fotografías, videos, pinturas, entre otros), b) auditivas (grabaciones), c) textos
escritos (documentos, cartas, etc.) y d) expresiones verbales y no verbales (como
respuestas orales y gestos en una entrevista o grupo de enfoque), además de las
narraciones del investigador (anotaciones o grabaciones en la bitácora de campo,
ya sea una libreta o un dispositivo electrónico).

En la indagación cualitativa existe una mayor riqueza, amplitud y profundidad en

los datos, de preferencia cuando provienen de diferentes actores y de distintas

fuentes, para ello es necesario contar con un registro, por lo que se hará uso de la

ficha técnica como mecanismo de instrumentación, que permitirá la revisión

documental y la utilización de citas de tipo: textuales, de resumen y mixtas, que

aportarán un sustento jurídico-dogmático y jurisprudencial sólido al ser incluidas en la

investigación.

27
 Capítulo II

CONSIDERACIONES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y

ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCIÓN

Para conocer el origen del Derecho administrativo moderno, es necesario

adentrarnos en las turbulentas aguas que fueron el caldo de cultivo, que propiciaron

el surgimiento del Estado, como forma de organización social, política, económica,

soberana y coercitiva, basada en principios de: legalidad, igualdad, división de

poderes, respeto a los derechos humanos y de soberanía nacional.

A lo largo de la historia, el Derecho Administrativo se ha considerado como la

máxima conquista del derecho sobre el poder, es decir emerge como una

manifestación tangible del control y vigilancia de las potestades discrecionales de

quienes ejercen el poder, representa en palabras llanas, la constante lucha por

controlar las actuaciones de la administración.

Esta concreta manifestación de control sobre la administración, es el máximo logro

obtenido tras la Revolución Francesa, considerada como el acontecimiento histórico

que sirve de referencia al origen al derecho administrativo moderno, pues es tras la

constitución del Estado de Derecho y la sucesiva instauración del imperio de la ley

que quienes detentan el poder, se ven compelidos a hacer solamente lo que la ley

expresamente les permite.

Es la Revolución Francesa el punto de partida para la construcción científica de la

administración pública y del ordenamiento al cual habría de someter su actuación, no

obstante, resultaría obstinada la idea de obviar las formas incipientes de

28
reglamentación en la administración pública, que existieron en las sociedades

humanas con anterioridad a las revoluciones de los siglos XVIII y XIX, de modo que

se torna indispensable hacer un recorrido histórico, de los distintos pueblos antiguos,

examinando su organización y estructura en busca de los rudimentos del derecho

administrativo, tomando en cuenta las corrientes, filosóficas, económicas, políticas y

culturales que influyeron en su pensamiento y forma de auto determinarse.

1. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.1 EL CONTROL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DESDE LA ANTIGÜEDAD

Desde los albores de la civilización el ser humano ha intentado alcanzar un modelo

de organización social que posibilite la pacífica convivencia y estabilidad de sus

integrantes, esto ha ocasionado que se experimenten diversas formas de organización

social a lo largo de la historia.

Sin duda alguna desde el momento en el que tenemos conciencia de las

necesidades colectivas, desde que los seres humanos se han organizado de algún

modo para ordenar los asuntos más simple o complejos de su vida cotidiana, de

acuerdo con las exigencias de la justicia, estamos claramente en presencia de un tipo

de control administrativo; esto obedece al carácter social intrínseco del hombre que

como lo afirman los estudiosos de la Antropología1 y la Psicología humana es por

naturaleza un ser social con tendencia a formar grupos basados en alguna similitud,

parentesco o interés común.

1
La antropología es el estudio concreto de los grupos humanos, tanto desde el punto de
vista biológico – poblaciones genéticas – como desde el punto de vista social – sociedades,
comunidades. También se preocupa de la interrelación entre estos dos aspectos, lo biológico
y lo sociocultural (Berdichewsky, 2002, pág. 25).

29
 Los Antropología moderna sitúan la aparición de las primeras formas humanas en

la era cuaternaria o antropozoica, específicamente en el periodo paleolítico conocido

como la primera y más larga etapa de la evolución humana, en la que el hombre

experimentó sus primeras formas de organización social.

Es así como en el Periodo Paleolítico inferior surgen las hordas, las cuales estaban

constituidas por pequeños grupos nómadas que vivían en el interior de las cuevas; el

autor alemán Dieter Haller (2011) califica como Hordas a “pequeños grupos de

cazadores emparentados entre sí que se unen periódicamente para cazar o

recolectar. No están firmemente vinculadas a unidades sociales ni políticas más

grandes. Las hordas están consideradas como la primera forma de organización

social.” (pág. 197). Es evidente que estas formas sociales rudimentarias fueron las

que aseguraron la supervivencia del hombre, haciendo que conservara como

naturaleza instintiva, la voluntad de asociarse para alcanzar fines y objetivos

concretos.

Sobre éste aspecto organizacional las autoras Vázquez, Gómez, & Lugo (2001),

advierten que:

La agrupación de individuos de esta época ya reflejaba que el ser humano primitivo

poseía alguna forma de vida social y cultural; sin duda el Homo Sapiens y el Homo
Sapiens Sapiens vivieron en grupo para enfrentarse al medio y lograr sobrevivir,
reafirmando el carácter social del ser humano (p. 26).

Es por ello razonable aceptar la hipótesis de que los primeros grupos humanos que

poblaron la tierra a medida que crecían en número, experimentaron la necesidad de

establecer una estructura organizacional y administrativa que asegurara el bienestar

y la supervivencia de sus integrantes.

30
Dicha organización giraba en torno a tareas muy sencillas como la recolección, la caza

y la repartición de alimentos, llegando a convertirse en una herramienta útil para el

manejo apropiado de los recursos a los que tenían acceso.

Más adelante entrando en el Periodo Neolítico, el hombre fue desarrollando nuevas

formas de relacionarse; el cambio climático que puso fin a las glaciaciones, favoreció

la agricultura y el aprovechamiento de los suelos, haciendo que las poblaciones

abandonaran sus cuevas y se asentaran en lugares determinados, construyendo ahí

sus primeros refugios; esto trajo como resultado la aparición de las primeras aldeas o

poblados que estaban integrados por uno o varios clanes.

Los Autores Laburthe-Tolra & Warnier (1998) definen al clan como: “Un grupo de
parientes fundado sobre una regla de residencia territorial y de descendencia unilineal,
a las que se añaden un sentimiento de pertenencia, signos de reconocimiento o
marcas de identidad y actividades comunes” (pág. 68).

Los clanes a diferencia de su forma organizacional predecesora se diferenciaban

en que eran grupos territoriales, unidos por profundos vínculos religiosos y de

parentesco, los cuales se identificaban a través del totemismo 2.

El carácter expansivo y territorial de los clanes los llevó a establecer una gestión

administrativa sobre sus territorios, de manera que era posible: ubicar con precisión

quiénes o qué clan los ocupaba, saber que tótem los representaba y conocer los

territorios que estaban habilitados para practicar la caza, sin incurrir en la invasión.

2
El totemismo es un sistema complejo de creencias y prácticas simbólicas, en donde se
reconoce la existencia de un antepasado común, el cual es representado por algún animal,
vegetal u objeto específico. Al considerárselo sagrado no puede ser consumido ni destruido
por los miembros del clan. El totem adquiere el nivel de elemento sagrado y protector (Campo
A., 2008, pág. 156).

31
 En cada uno de los clanes los individuos que pertenecían al mismo tótem eran

consanguíneos y formaban una familia, poseían obligaciones y prohibiciones muy

claras que en caso de ser infringidas acarreaban severos castigos; dentro de las que

figuraban: rendir tributo y respeto a su tótem, que estaba usualmente representado

por un ser animal o vegetal y algunas veces, aunque menos frecuente por un objeto

inanimado.

Según Sigmund Freud (2012) el tótem simboliza “En primer lugar el antepasado

del clan, así como su espíritu guardián y protector” (p. 2). Esta simbología resulta, un

elemento innovador durante ésta época y la sucesiva edad de los metales, puesto que

fungía como un elemento característico, que servía para diferenciar los atributos de

los diversos clanes, quienes se conducían de acuerdo a sus propias reglas, creencias

y costumbres.

Dentro de los clanes es posible divisar los rudimentos de la administración pública

y su ordenamiento a través de la figura conocida como el “jefe del clan”, que no era

necesariamente el padre de familia, sino alguien que destacaba por sus cualidades

físicas, mentales, espirituales o de liderazgo y quien tenía a su cargo funciones

elementales como: atender los reclamos de quienes se sentían afectados por

decisiones aparentemente injustas, solucionar los conflictos internos o con clanes

vecinos, organizar las tareas de vigilancia, protección, alimentación y construcción de

viviendas, así como imponer las sanciones y condenas a quienes defraudaran a su

tótem o símbolo llevando una conducta impropia.

En muchas ocasiones se imponían severos castigos como la muerte o el exilio, ya

que la superstición era un sentimiento muy arraigado en el grupo, de manera que si

no se expiaba los agravios inferidos a su representación simbólica en la naturaleza,

32
(animal, planta u objeto inanimado) podría enfadarlos, atrayendo enfermedad y muerte

al clan como castigo.

Posteriormente como resultado de algunas prohibiciones establecidas en los

clanes, dentro de las que figuraba el tabú de las relaciones incestuosas, surgió la

fratría, como nueva forma de organización social y consistía en la unión matrimonial

de integrantes de clanes inconexos entre sí.

Esta prohibición o tabú es el fundamento de la exogamia, o sea la costumbre, en

este caso, de unirse en matrimonio con persona de otro grupo de tótem distinto,
que no sea “pariente”. Los clanes así unidos por relaciones matrimoniales entre sus
miembros, formaron las fratrías o hermandades de clanes, cada uno de los cuales
tenía derecho a cazar en el territorio de los demás (Nodarse, 1985, pág. 44).

Es en Grecia donde se acuña el término “fratría” para referirse a este tipo de

agrupación social, sin embargo existen registros documentados de esta forma

organizacional en varios pueblos antiguos americanos, como los tlingit, los navajo y

los lenape, en las que se establecían ciertas obligaciones y derechos entre los clanes

miembros del grupo, incluidos los que regulaban aspectos matrimoniales; la fratría

también ejercía cierta forma de control sobre sus integrantes en el manejo de los

conflictos, según García Jordán & Izard (1992) “Las fratrías cumplían también una

función política, favoreciendo la no beligerancia entre fratrías del mismo emblema, lo

que favorecía las relaciones comerciales y ceremoniales (p. 219)”.

El siguiente paso en la evolución orgánica de sociedad humana y la organización

social de mayor interés, en lo relativo a la formación del Estado, es la tribu, pues hace

referencia a un conjunto culturalmente homogéneo de familias con un antepasado

común real o mítico, pero que son gobernadas por un jefe cuya autoridad no proviene

de su edad, ni de su posición familiar, sino de sus dotes personales.

33
El autor Espina Barrio (1996), comenta al respecto, diciendo que:

En las tribus el nivel de organización es mayor ya que aparte de integrarse por

mayor número de individuos, estos se consideran sucesores de una misma familia
ampliada. No solo se da la reciprocidad, sino una redistribución de la riqueza interior
que tiende también al igualitarismo (p. 295).

Es posible entonces, definir una tribu como un grupo social con una organización

pre-estatal, conformada por numerosas familias, que poseen un sistema político

propio, un conjunto de creencias religiosas, una lengua común y suelen estar dirigidas

por un jefe, el cual es escogido de acuerdo a sus cualidades personales.

Cabe resaltar que más allá de los vínculos del parentesco, la unificación de los

clanes o familias que dieron lugar a la tribu, intentaban conseguir protección recíproca,

así como contar con mecanismos pacíficos para resolver los conflictos que se

suscitaban dentro de la misma, evidenciando los rasgos normativos de un Estado en

formación, y los principios remotos de la función administrativa, militar y policial, toda

vez que las disputas internas se ventilaban ante el jefe de la tribu, quien se hacía

acompañar de un cuerpo de consejeros, denominados patriarcas, quienes

generalmente eran las cabezas o jefes de cada uno de los clanes que integraban la

tribu; actualmente son considerados un antecedente de lo que posteriormente se

conocería como el Senado Romano.

El poder político en la esfera tribal era estrecho, ofrecía poca cabida para la

iniciativa reformadora de los dirigentes, los cuales, como el resto de los integrantes de

la tribu, estaban constreñidos por la supremacía de las viejas costumbres y tradiciones

que regían casi todos los actos en la sociedad tribal.

34
 En cuanto a las formas tribales de gobierno, eran tan diversas que podían darse

casos en los que la autoridad del jefe era absoluta; en otras existía la figura del jefe

que gobernaba acompañado de un selecto consejo conformado por los guerreros más

destacados, también existían aquellas en las que las decisiones principales se

tomaban en asamblea popular, incluyendo la escogencia de sus líderes o jefes,

quienes autorizaban y creaban nuevas leyes, establecían las contribuciones,

distribuían las tierras y reordenaban las fuerzas militares.

También es necesario señalar otra de las formas de gobierno tribal que consistía

en la jefatura hereditaria, en la cual, tras el fallecimiento del jefe, el cargo era ocupado

por su hijo, siguiendo un linaje de sangre, que representaba la manifestación del

poder. La historia nos habla incluso de confederaciones tribales que sin duda alguna

dieron origen a las formaciones de las primeras ciudades – estados y quizás hasta los

muy conocidos imperios orientales.

Por lo tanto, es posible afirmar que desde la antigüedad los grupos humanos han

aumentado en tamaño, organización e integración, experimentando a lo largo de su

proceso evolutivo, formas inmaduras e incipientes de regulación administrativa que

finalmente aseguraron su estabilidad y prolongación, ya que cuanto mayor es la

diferenciación estructural, mayor es la interdependencia del organismo social.

1.2 LA ADMINISTRACIÓN EN LOS ANTIGUOS IMPERIOS ORIENTALES

Siguiendo un orden cronológico, el llamado Imperio Oriental sería la forma de

organización que evolucionó del Estado tribal, dándose un importante desarrollo en

las regiones del hemisferio oriental que fueron favorecidas por la naturaleza, con un

clima cálido, suelos fértiles y abundancia de agua. Generalmente se las puede ubicar

35
a la orilla de grandes ríos como, por ejemplo: Egipto a las orillas del Nilo, Babilonia y

Asiria junto al Éufrates y La China junto al famoso río Yang-Tzé-Kiang.

Según el autor Sánchez González (2001):

La administración pública durante la edificación de los grandes imperios fue

esencial para lograr sus conquistas, conservar su poderío, aumentar sus riquezas
y centralizar los asuntos de gobierno. Detrás de cada imperio hay una compleja
administración pública que permite al monarca consolidar la unidad imperial,
centralizar el mando en la toma de decisiones y el desarrollo de los primeros
servicios sociales a la comunidad que se convierten en parte regular de su reinado
(p 30).

Resulta sencillo recordar por su grandeza y grado de civilización a: Egipto en la

región del norte del continente africano, Babilonia y Asiria al igual que India y China

en el continente asiático y el efímero Imperio Macedónico de Alejandro Magno que

llegó a abarcar parte de Europa y Asia.

Estos imperios se caracterizaban por tener casi todos, la misma forma de gobierno,

de tipo autocrático, aunque es propio resaltar que no estaban centralizados ya que la

vasta extensión y la falta de comunicación impedía esta labor unificadora. Los

funcionarios regionales, quienes eran llamados sátrapas, tenían tendencia a imponer

su voluntad haciendo caso omiso de la autoridad central.

Los imperios estaban formados por diferentes regiones subordinadas; con cierta

autonomía local; no obstante, eran obligadas a suministrar soldados y pagar tributos,

aspectos que, para el Imperio de Oriente, eran más valiosos y de mayor prioridad, que

el bienestar y la prosperidad de estas regiones. La falta de homogeneidad social y de

cooperación voluntaria fue lo que propició, la creación de los grandes ejércitos con el

único objeto de dominar y controlar estratégicamente las masas.

36
 Posteriormente aparece la clase servil, que degeneró en una forma despótica de

gobierno, trajo como agregado una abrumadora burocracia que se extendió hasta el

Emperador, que era reverenciado y considerado un ser divino al igual que su creciente

corte Imperial, quienes llegaron a considerarse a sí mismos, parte de una casta

superior al resto del pueblo, afianzando el fraccionamiento y la desigualdad.

Es indispensable señalar que, tras el rompimiento de las estrechas bases de la

organización tribal, que dio como resultado la creación de los imperios; en materia

administrativa y de organización, se afianzó la idea de una autoridad general y una

local subordinada, que permitiera ejercer el control de los territorios conquistados, de

esa forma se crearon grandes monumentos, surgieron religiones que superaron el

animismo y el fetichismo propio de las tribus y los clanes.

1.3 LA ADMINISTRACIÓN EN GRECIA

Los imperios orientales vistos anteriormente, fueron esencialmente agrícolas y

terrestres, el mar constituyó una barrera para ellos, más que una vía de comunicación,

lo que podría considerarse como un factor que propició el aislamiento político que los

condujo más adelante a su irrevocable caída y desaparición.

Por otro lado, al sur de Europa, en la península balcánica y más que nada en las

costas continentales e insulares del Mar Egeo, tras la caída de la civilización micénica

e inicios de la edad oscura de la historia griega, se desarrolló el Hélade; pequeñas

comunidades agropecuarias o aldeas con independencia política unas de otras, que

algunas veces se aliaban y otras se enfrentaban en cruentas guerras. Dichas aldeas

asentadas en torno a núcleos fortificados con fin defensivo, al transcurrir el tiempo se

convertirían en el precedente directo de las ciudades-Estados o polis griegas.

37
 A partir de la Época Arcaica Griega, aquellas aldeas más cercanas, ya sea las que

ocupaban un mismo territorio o aquellas que mantenían relaciones religiosas y

comerciales recíprocas, acabaron congregándose en una unidad política, conocida

como la Ciudad-Estado o polis3.

A menudo se habla con demasiada ligereza sobre la filosofía, la democracia, la

mitología y el ingenio griego como si se tratara de un solo pueblo de carácter

homogéneo y compacto, equiparándolos a los asirios, babilonios o romanos, sin

embargo es necesario recalcar que tal estabilidad jamás existió, nunca se consolidó

un Estado griego unificado, con su capital correspondiente como sede de instituciones

políticas y administrativas sólidas, en su lugar existió una multiplicidad de pequeñas

comunidades todas independientes unas de otras, con su propio territorio e

instituciones, pero que compartían ciertos rasgos que le brindaban una no muy

definida identidad como helenos o griegos.

La lengua común de estos pueblos era más bien una serie de dialectos

emparentados que no siempre resultaban inteligibles, incluso la palabra “griego” fue

un término acuñado por los Romanos en el momento de la conquista para referirse al

grupo de comunidades situados en Oriente, que desde su punto de vista respondían

a unas cualidades culturales comunes, cobrando popularidad y haciendo que desde

entonces el término “griego” sea utilizado por toda la tradición occidental.

3
La Polis es la forma griega típica de organización sociopolítica, era una comunidad cívica
compuesta por los ciudadanos y sus respectivas familias, eran los propios ciudadanos los que
constituían la esencia de las polis, tal y como se pudo comprobar en diferentes ocasiones en
la que los griegos se vieron obligados a abandonar sus territorios con motivo de la invasión
persa del año 480 a. C. La polis renacía allí donde se encontraran reunidos todos sus
ciudadanos, se nombraban por el conjunto de sus habitantes más que por el territorio que
ocupaban (Gómez Espelosin, 2001, pág. 80).

38
 En la antigua Grecia existía una concepción integrada de lo que era la

administración, cada ciudad-Estado era soberana en lo jurídico y contaban con sus

propios recursos económicos. En términos generales, estos pequeños Estados

siguieron una evolución política que los llevó desde la monarquía a la república

democrática, pasando por la república aristocrática, la plutocrática u oligárquica, la

dictadura legal, la tiranía y finalmente el modelo democrático.

Estas diferencias, se tornan visibles al comparar Atenas y Esparta, dos de las más

importantes Ciudad–Estado de la antigua Grecia, que para aquel entonces era

conocida como Hélade, en español ocasionalmente se utiliza el término Hélade para

referirse tanto a la Grecia actual como a la antigua, es digno resaltar igualmente que,

aunque las ciudades-estado eran independientes y a menudo se enfrentaban entre sí,

también se unían cuando eran atacadas por enemigos comunes, como el Imperio

persa.

Esparta era un ejemplo de forma de gobierno monárquico; a sus habitantes se les

instruía en el arte de la guerra, razón por la cual era una obligación que tanto los

hombres como las mujeres desarrollaran destrezas con las armas; no obstante a las

mujeres se les otorgaba la libertad de elegir a sus esposos, contrario a lo que sucedía

en Atenas, donde los gobernantes eran elegidos por votación de los ciudadanos; los

hombres no eran educados para la guerra, a las mujeres se les prohibía asistir a la

escuela, sólo podían salir acompañadas de sus familiares y no tenían derechos

políticos.

La forma de gobierno ateniense ha sido llamada “Democracia directa”, algunos la

denominan “Democracia Pura”; sin embargo cuando se usa la expresión “pura” no

quiere decir que esta haya sido inmaculada y perfecta, más bien se trata de hacer

39
referencia a que era una forma de gobierno que más se aproximaba al concepto puro

o auténtico de democracia, la cual consiste en la intervención del pueblo en el gobierno

del Estado, mientras más directa sea ésta intervención pues más pura se dice que es

la democracia.

La administración en Grecia, recibió una fuerte influencia de la Filosofía. Dentro de

los filósofos que influyeron en el pensamiento de la época, destacan Sócrates, Platón

y Aristóteles quienes discutieron y analizaron los conceptos del origen y la

organización del Estado, la libertad de expresión, la propiedad privada y la ética

mercantil, favoreciendo así el desarrollo industrial y comercial en la antigua Grecia.

Sócrates concibe la administración como una habilidad personal separada del

conocimiento técnico y de la experiencia. Defiende el principio de universalidad de
las funciones administrativas al señalar que los deberes de los directores,
independientemente del campo de su actividad, suelen ser muy similares
(Fernandez Rios & C. Sánchez, 1997, pág. 80)

Es por ello que se reflejan en el pensamiento de Sócrates, metáforas sobre asuntos

relacionados con la administración del Estado, al decir que: “Para que alguien haga

bien zapatos, es necesario que sepa: ¿Qué es un zapato? ¿Qué materiales lleva?

¿Cómo se ensambla? etc. Cuando una persona ejecuta actos que los demás

llamamos malos, en realidad esa persona no es mala, sino ignorante.” De manera que

si aquellos que llevan las riendas del poder desconocen aspectos intrínsecos a su

función, potestad y propósito, estarán más propensos a cometer errores.

Platón a su vez en su libro, La República, da sus puntos de vista sobre la

administración de los negocios públicos y expone el principio de especialización.

40
 Los autores Reale & Antíseri (2007) exponen la estructura tripartita y la concepción

administrativa que defendía Platón como medio para alcanzar el Estado ideal de la

siguiente forma:

Para Platón, un Estado nace porque cada uno de nosotros no es “autárquico”, es

decir no se basta a sí mismo y tiene necesidad de los servicios de muchos otros
hombres: de todos los que proveen a las necesidades materiales (comida, vestido,
habitación), de algunos hombres encargados de la custodia y defensa de la ciudad
y finalmente de unos pocos hombres que sepan gobernar adecuadamente.

De manera que Platón advertía que el Estado ideal debía integrarse de los

campesinos, artesanos y comerciantes, de los custodios y de los gobernantes, en

donde cada uno, atiende a la función que le es propia del mejor modo posible y hacen

lo que están llamados a hacer por naturaleza y ley alcanzando así la verdadera

justicia.

Los autores Fernandez Rios & C. Sánchez, recogen además la filosofía de

Aristóteles extraída de su libro llamado, La Política, donde afirma que:

La organización del Estado, se da a través de tres formas de administración pública:

La monarquía o gobierno de uno solo, que puede degenerar en tiranía, la
aristocracia o gobierno de una élite, que puede degenerar en oligarquía y la
democracia, o gobierno del pueblo que puede degenerar en anarquía (p. 81).

La democracia ateniense que muchos consideran excesiva, obedece al temor

latente de que se entronizara algún tirano, razón por la cual trataron de organizarse

de la manera más democrática posible, limitando las posibilidades de que se vieran

oprimidos nuevamente como había ocurrido en el pasado.

En la democracia ateniense los funcionarios y administrativos eran elegidos

aleatoriamente y ejercían funciones durante un año, a excepción de algunos casos,

41
como los Estrategos4 y los Arcontes5, quienes no eran sorteados, sino elegidos por la

Asamblea o “ecclesia” que era el máximo órgano de gobierno y que a diferencia de

los congresos y parlamentos actuales, era un verdadero mitin popular donde los

propios ciudadanos votaban y decidían sus leyes.

El carácter ultra democrático que rigió la administración en la antigua Grecia, fue

lo que generó el nombramiento de numerosos funcionarios y autoridades, los cuales;

no obstante, tenían un poder restringido y un tiempo limitado para actuar, convirtiendo

Atenas en una sociedad que careció de organismos burocráticos permanentes, ya que

era una sociedad dinámica, donde la única constante era el respeto a las leyes

promulgadas en la Asamblea.

Ulteriormente los partidos y las facciones crearon grandes tensiones a lo interno

del Hélade; el tipo de democracia ateniense, sólo se adaptaba a las ciudades

independientes y eso mermaba la posibilidad de que se diera la unificación de un

Estado nacional griego, ya que surgía cada vez más la necesidad de una unión de las

ciudades griegas para hacer frente a los ataques de los imperios orientales vecinos;

sin embargo el régimen ateniense no era capaz de realizar dicha unión y conservar

intactas al mismo tiempo sus instituciones, por lo que finalmente decidieron

conservarlas a expensas de la unión griega. Ésta sólo se efectuó cuando toda Grecia

fue conquistada por Macedonia que destruyó su democracia e instauró un imperio de

tipo Oriental.

4
Estrategos: Vocablo de origen militar acuñado en la antigua Grecia, fue el nombre con que
se denominó a los jefes militares elegidos por espacio de un año por voto en la Asamblea,
integraban una corporación de diez miembros, que en épocas de paz, asumían la función de
gobernar los distritos de la monarquía helenística (Val Pardo, 1997, pág. 241).
5
Arcontes: eran un cuerpo formado por nueve miembros con funciones más administrativas
que políticas Posición que remplazó a los reyes como jefes del poder ejecutivo, era el
equivalente a los cónsules romanos, sólo podían ser escogidos entre las clases superiores y
para ejercer funciones por un periodo de un año (Grondona, 2011)

42
1.4 LA ADMINISTRACIÓN EN LA ANTIGUA ROMA.

Los orígenes de Roma están ligados a las fértiles llanuras del río Tiber, donde

fueron asentándose grandes masas de organizaciones tribales que terminaron

unificándose y creando una liga, que tenía por objeto persuadir a pueblos vecinos

como los etruscos de llevar a cabo una invasión.

Sobre éste aspecto opina la autora Pastor Artigues (2010) diciendo que:

Los primeros habitantes que se asentaron en los alrededores del Tiber formaron
diferentes tribus llamadas: Ramnes, Lúceres y Ticios respectivamente. Roma no
surgió repentinamente, sino que fue creciendo poco a poco a medida que
aumentaba la población y los asentamientos de las diferentes tribus crecían (p 39).

Con Roma se da paso a una nueva concepción del derecho y la administración,

estableciendo las bases sólidas en las que reposarán muchas de las instituciones

jurídicas que aún hoy perduran.

1.4.1 LA ADMINISTRACIÓN DURANTE LA MONARQUÍA ROMANA.

En la primera etapa o Monarquía, los reyes gobiernan y administran en conjunción

con el pueblo, sin embargo, las tendencias al absolutismo, es decir hacia la

concentración absoluta de poder por parte de los reyes, es lo que trajo consigo la

caída de la Monarquía.

El rey tenía amplias facultades y ejercía funciones judiciales, militares, civiles y

religiosas, ostentaba el mando o imperium, tanto en tiempos de paz como en tiempos

de guerra y solamente él tenía derecho a pronunciarse ante los ciudadanos a través

de discursos.

43
 Según el autor Yepes Castillo (1995) la figura del Rey en la monarquía romana

tenía potestades como:

Juzgar y castigar como padre de familia, imponía penas de policía; conocía las
causas privadas y criminales; condenaba a muerte y a la pérdida de la libertad ya
fuera adjudicando un ciudadano a otro como esclavo u ordenando su venta y su
esclavitud en el extranjero. Podía; sin embargo, el pueblo presentar una apelación
o “provocatio”, tras ser pronunciada la sentencia, pero el rey que tenía la misión de
conceder este recurso, no estaba obligado a ello, ya que el rey era el primero y
único órgano de poder del Estado (p, 29).

El rey era investido con la autoridad militar y judicial suprema mediante el uso del

imperium. El imperium del rey era vitalicio y siempre lo protegía de ser llevado a juicio

por sus acciones. Al ser el único dueño del imperium de Roma en esta época, el rey

poseía autoridad militar indiscutible como comandante en jefe de todas las legiones

romanas. De la misma forma, las leyes que salvaguardaban a los ciudadanos de los

abusos cometidos por los magistrados con imperium aún no existían durante la etapa

monárquica.

Con respecto al senado que es otra magistratura de gran relevancia durante éste

periodo se sabe que era un grupo de jefes nombrado con carácter vitalicio por el rey,

inicialmente eran cien, pero el cuerpo llegó a tener trescientos miembros con el

aumento de las gentes. Los senadores eran generalmente personas mayores de

setenta años, he ahí la razón por la que el senado era considerado como un consejo

de ancianos o senex y éstos sólo se reunían cuando el rey lo pedía.

Destacan igualmente la figura de los comicios curiados los cuales eran una especie

de asamblea popular, que era convocada por el rey, en la que se tomaban las

decisiones más importantes a través de las votaciones emitidas por cada una de las

treinta curias existentes, cabe resaltar que de estas reuniones sólo participaban los

44
patricios quienes eran considerados los únicos ciudadanos dentro de Roma y sus

clientes que eran los hijos adoptivos de los padres o jefes de familia, los plebeyos o

personas sin antepasados estaban excluidos.

Los plebeyos eran una población despreciada y abyecta, ya que estaban excluidos

de la religión, de la ley, de la sociedad y de la familia, tampoco tenías derechos

políticos y los patricios comparaban su existencia con la de las bestias.

Bajo el gobierno de los reyes, el Senado y la Asamblea de la Curia tenían poco

poder y autoridad, no eran instituciones independientes, en el sentido de que sólo

podían reunirse, y de forma conjunta, por orden del rey, y sólo podían discutir los

asuntos de estado que el rey había expuesto previamente.

1.4.2 LA ADMINISTRACIÓN DURANTE LA REPÚBLICA ROMANA.

Tras la caída de la monarquía se instauró en Roma la República o res publica, es

decir, “la cosa pública”, un régimen aristocrático dirigido por unas cuarenta gens; los

patricios, los descendientes de las familias más antiguas de Roma ostentaron el

poder. Las principales instituciones del nuevo régimen fueron el Senado, las

magistraturas y los Comicios.

Para sustituir el liderazgo de los reyes, se creó expresamente un nuevo cargo con

el título de pretor (praetor, con el significado de "líder"), que en el año 305 a. C. fue

cambiado a cónsul. Inicialmente, el cónsul poseía todos los poderes que antaño

pertenecían al rey, compartidos con otro colega consular; sus mandatos eran anuales,

y cada cónsul podía vetar las actuaciones o decisiones de su colega, lo que se conocía

como intercessio.

45
 Este tipo de gobierno fue la causa de una lucha de los plebeyos para conseguir

derechos políticos y que duró hasta finales del siglo IV a. C., ya que los magistrados,

cónsules y senadores, todos ellos patricios, no estaban dispuestos a conceder tales

exigencias de la plebe, a su vez, las nuevas asambleas, los comicios centuriados,

estaban dominadas por los terratenientes ricos, también de origen patricio.

Posteriormente, los poderes de los cónsules fueron divididos, añadiendo nuevas

magistraturas que acapararon distintos poderes menores de los originales del rey. Las

primeras de ellas fueron las de pretor, que reunía las potestades judiciales de los

cónsules, y la de censor, que poseía el poder de controlar el censo.

Nueve años después de la expulsión de Tarquinio el Soberbio, el último rey de

Roma, los romanos crearon la magistratura del dictador, al cual se le otorgaba la

autoridad completa sobre todos los asuntos romanos, tanto civiles como militares, no

existiendo apelación alguna ante sus decisiones. Este poder era tan absoluto que los

romanos sólo se atrevían a designar un dictador en tiempos de extrema urgencia, y

siendo su mandato de tan sólo seis meses de duración.

Los autores Vidal Perdomo, Díaz Perilla, & Rodríguez (2005) señalan que:

Los actos de gobierno tienen su origen en Roma y de manera concreta en tiempos

de la República, fue ahí donde se creó el acto político de la dictadura,
consagrándola como una magistratura extraordinaria, en cuya vigencia se
suspendían provisionalmente las garantías constitucionales, como el veto de los
tribunos de la plebe, el poder de los cónsules y la apelación a la asamblea popular,
existieron 76 dictaduras entre los años 501 y 502 a. C. (p, 261).

Es interesante destacar que la magistratura romana, al menos durante la República

conoció el concepto de “munus”, que significaba oficio u órgano, haciéndose la

46
distinción de que no se ejercen los poderes en nombre propio, sino como competencia

de un órgano preestablecido.

Uno de los aspectos más sobresalientes de éste periodo fueron las constantes

exigencias de los plebeyos para tener mejores condiciones de vida; las deudas

excesivas y el desconocimiento de sus derechos políticos, los obligaron a amenazar

con sublevarse y crear un Estado independiente. Ante tal incertidumbre, las

autoridades romanas, encomendaron a Menenio Agripa que negociase las

condiciones para la paz con los plebeyos, logrando que éstos pudieran nombrar sus

propios funcionarios, a quienes llamaron tribunos de la plebe.

León Homo citado por Yepes Castillo (1995) amplia sobre ésta magistratura

diciendo que:

Los tribunos de la plebe eran jefes de la plebe y sus representantes autorizados

ante el Estado, fueron provistos para desempeñar eficazmente su papel, de un
poder excepcional. Mediante el derecho de intercesión, que encontraba su
expresión práctica en la institución del veto, podían oponerse a las decisiones de
los magistrados y detener con un ademán toda la marcha de la máquina
gubernamental. El libre ejercicio de esa institución encontraba su garantía en la
inviolabilidad tribunicia, prerrogativa cuya violación hacía que el culpable fuera
colocado ipsofacto fuera de la ley y se le impusiera la pena de muerte (p, 76).

Progresivamente, los plebeyos tuvieron acceso a todas las magistraturas. La

igualdad de todos ante la ley fue codificada por la ley de las Doce tablas a mediados

del siglo V a. C. Es preciso resaltar también que todos los magistrados estaban

controlados por el senado, que en el siglo III a. C. era una asamblea de antiguos

magistrados y dominaba tanto la política exterior como la interior. El senado velaba

sobre el tesoro público o aerarium y era el guardián de la religión, posteriormente se

47
entró en una época llena de crisis, dictaduras y guerras civiles que dieron lugar al

Principado, la primera etapa imperial de Roma.

1.4.3 LA ADMINISTRACIÓN DURANTE EL IMPERIO

Para sostener la cohesión del Imperio, desde el punto de vista administrativo,

existió una gran centralización en Roma y una descentralización provincial a través

del procónsul. Dentro de la propia ciudad de Roma existía un conjunto de funcionarios.

Por ejemplo: los ediles o funcionarios públicos que cuidaban de los mercados, los

pretores que eran funcionarios judiciales, también estaban los censores, los

cuestores, etc.

Así, afirman los autores Blázques Martínez & Oscáriz Gil (2014) que:

El proceso de municipalización fue el instrumento imprescindible para la ordenación

territorial de las provincias, para los desarrollos técnicos y económicos que
comportó la acción de Roma, para la extensión del habla y de la religión latina y
para la implantación de modelos de vida y de sociedad mediterránea (p, 107).

Los romanos eran esencialmente formalistas, querían que las peticiones y

reclamaciones del pueblo se sometieran a un riguroso proceso, los cual dio origen a

las actuaciones administrativas en la vía gubernamentativa, con sus recursos

sometidos a una jerarquía de instancias.

Es imprescindible reconocer que existieron en Roma instituciones tales como la

intercessio y la prohibición las cuales eran en términos más actuales verdaderos

recursos administrativos, a través de los cuales un magistrado podía enervar los actos

del otro de igual rango o de superior a inferior. Fuera de toda jerarquía, los tribunos

podían anular los actos de los pretores e incluso de los cónsules. En la esfera judicial

durante el Imperio, aparece la figura del “appellatio” como reflejo de la intercessio

48
administrativa. En realidad, la intercessio era un veto mediante el cual un funcionario

romano podía paralizar las acciones de otro, lo que demuestra la existencia de una

colegialidad imperfecta en dicho sistema.

La prohibición se distinguía de la Intercessio, ya que ésta se basaba en la maior

potestas, según la cual un magistrado más elevado podía no sólo vetar, sino prohibir

el llevar a cabo una acción sin que fuera necesario que se hubiera empezado a

ejecutar, como se exigía en cambio en la intercessio.

Con Diocleciano se generalizó la unificación de las funciones administrativas y

judiciales en los magistrados. La administración romana adquiere caracteres

absolutistas y autocráticos.

Los viejos gobernadores provinciales desaparecieron y en su lugar surgieron de

manera sucesiva funcionarios de autoridad delegada. Abajo del emperador estaban

los prefectos pretorianos; bajo éstos, los vicarios de la diócesis; después los

gobernadores de las provincias, bajo los cuales había numerosos oficiales menores.

Por consiguiente, se perfeccionó la cadena de mando o jerarquía administrativa.

Aunque las decisiones se tomaban inicialmente al más alto nivel, en la práctica

todo esto fue dando lugar a un sistema de delegación que fue descomponiendo el

gobierno en unidades de organización cada vez más pequeñas.

Los edictos eran el principal medio de legislación utilizado por los emperadores

romanos. Podían tratar casi sobre cualquier tema y junto con decreta y rescripta,

formaban parte de las constituciones imperiales. Pudiendo considerarse como

verdaderos actos administrativos en muchos casos, desde ese momento las funciones

administrativas y judiciales estarían unidas hasta las posteriores revoluciones.

49
1.5 LA CONCEPCIÓN ADMINISTRATIVA DURANTE LA EDAD MEDIA

La edad media se caracterizó por el Feudalismo y el funcionamiento de los gremios,

operó una especie de degeneramiento del derecho. Cada señor feudal tenía sus

propios asuntos administrativos, con sus funcionarios, profiere sus leyes según su leal

saber y entender, crea sus propios tribunales, todo lo cual conduce al despotismo que

es el antecedente y caldo de cultivo que fermentará la Revolución Francesa, que

cambiará el régimen antiguo y aportará toda la doctrina del derecho administrativo

moderno.

Con la edad media se produce el disgregamiento de la unidad romana. Es la época

del feudalismo y surgen los señoríos. No existe un poder central, está absolutamente

dividido. El sentido de la administración en ésta época es patrimonial, es decir los

asuntos administrativos de la res pública se gestionan como los de una casa

doméstica.

Mooney citado por Reyes Ponce (1992) señala que:

El feudalismo constituye la primera y quizá la mayor experiencia de la organización

y del gobierno descentralizado. El problema fundamental del feudalismo consistió
en buscar un balance adecuado entre una autoridad centralizada y la autonomía
local. La cadena de mando dentro de la organización representa grados
descendientes de autoridad delegada; sin embargo, el juramento de fidelidad que
ligaba a cada vasallo con su señor era un aglutinante que sostenía toda la
organización, vinculada por una obligación común que se basaba también en el
interés común.

La edad media fue una experiencia que condujo, tanto desde el ángulo doctrinario

como desde el de la realidad, a las Monarquías absolutas. Se establecieron durante

ellas las bases para la posterior absolutización del poder y de la administración, se

50
afianzo el principio Monárquico, que proclama la superioridad de la Monarquía, del

gobierno de uno, como imagen del mundo gobernado por Dios.

Sobre ésta forma de gobierno los autores Porras Arboledas, Ramírez Vaquero, &

Sabaté (2003) opinan lo siguiente:

Durante la alta edad media, la estructura de la sociedad era relativamente simple:

en la cúspide de la misma se hallaba la nobleza, cuya razón de ser era el ejército
de las armas y por ello era cuidada y protegida por los monarcas. Dentro de este
grupo social había muy distintos niveles: magnates llamados seniores o nobiles,
que con el paso del tiempo fueron acumulando más y más propiedades, para
acabar convirtiéndose en la clase dirigente de la Monarquía. Asimismo, a su
alrededor fueron creándose grupos de caballeros, relacionados con ellos a través
del vasallaje (p, 47).

Está claro que en una sociedad tan desigual como la de ésta época la pertenencia

al grupo privilegiado suponía una posición realmente envidiable: las ventajas que

disfrutaban se extendían a lo fiscal y económico, a la protección jurídica y al

reconocimiento honorífico.

El final de la Edad Media llega con el comienzo de la transición del feudalismo al

capitalismo, otro periodo secular de transición entre modos de producción que no

finalizará hasta el final del Antiguo Régimen y el comienzo de la Edad Contemporánea,

con lo que tanto este último periodo medieval como la Edad Moderna entera cumplen

un papel similar y cubren una similar extensión temporal de 500 años.

1.6 EL ABSOLUTISMO MONÁRQUICO Y EL ESTADO DE POLICÍA

Hasta el siglo XVIII, dominaba la escena política, el Estado absoluto, llamado

también Estado de policía o polizeistaat, en el cual la administración era una actividad

entregada a la entera discreción del monarca (voluntas regis), de manera que era

51
facultad suya dictar los edictos, cédulas, pragmáticas o reales órdenes que creyera

convenientes para proveer a su buen funcionamiento, de igual forma modificarlos o

dejarlos sin efectos ya sea por escrito o a través de una orden verbal.

Esto dio origen a una serie de principios jurídicos como: quod regis placuit legis

est, the King can no do wrong, le Roi ne peut mal faire. Podría decirse que en ésta

época el derecho administrativo, se agota en un único precepto jurídico que establece

un derecho ilimitado para administrar; no reconoce ninguna clase de derecho al

individuo frente al soberano; el individuo es contemplado como un objeto del poder

estatal más que como un sujeto que interacciona o se relaciona con el mismo.

En ese sentido agrega el autor Pantoja Bauza (1996) que:

La administración pública en cuanto a la expresión de un poder público actuante

directamente sobre la colectividad, no se hallaba sometida al derecho, pues, así
como el rey podía dictar estos actos, también podía modificarlos o derogarlos a su
conveniencia (p, 13).

La norma administrativa, de este modo, no revestía los caracteres de alteridad y

permanencia que requiere la construcción de una disciplina jurídica; como tal, formada

por normas y principios de derecho, ya que estaba sujeta a la permanente

modificabilidad del rey, quien poseía la reconocida e indiscutida “plenitudo potestatis”.

En cambio, con el Estado constitucional, logrado a finales del siglo XVIII, esta

situación varió, pues apareció la ley, esa declaración de voluntad soberana que rigió

con fuerza obligatoria a la autoridad y a los particulares y que; por consiguiente,

vinculó a la administración del poder público, inserta en el poder ejecutivo, a reglas

permanentes, externas a ella, que rigieron su proceder so pena de responsabilidad.

52
1.7 LA REVOLUCIÓN FRANCESA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO MODERNO

La doctrina europea ampliamente conocida afirma que los orígenes del Derecho

Administrativo continental, se encuentran en la Revolución Francesa, como

consecuencia concreta del principio de separación de los poderes. Existe otra

corriente doctrinal que afirma que lo logrado tras la revolución, no es más que la

continuación de la centralización y ampliación de los atributos del poder gubernativo

que se venía forjando con las técnicas del antiguo régimen, sin embargo ésta corriente

no toma en cuenta que antes de la revolución, la centralización y monopolización de

las potestades convergían en el pluralismo de poderes; es decir, no había un poder

ejecutivo separado del judicial, ni reglas claras, no fluctuantes que permitieran a una

disciplina científica organizar las reglas como un sistema.

De manera que se reconoce que el derecho administrativo es fundamentalmente

la historia del cercenamiento de la arbitrariedad del poder; por consiguiente, si los

poderes se confunden (el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial) y

realmente no existe más poder que el del Estado, no puede existir el derecho

administrativo, existirá quizás una administración pública, existirá una ciencia de la

administración, o un derecho fiscal, pero jamás derecho administrativo.

El autor Aymerich Ojea (2004) señala que:

Los primeros pasos destinados a configurar el nuevo modelo de sociedad fueron

dados por la Asamblea Nacional francesa, la noche del 4 de agosto de 1789, en la
que se adoptaron una serie de declaraciones en principio dirigidas a destruir
enteramente el Antiguo Régimen y su organización social y política (p, 169).

Continuando con la labor emprendida por la Asamblea, se crea la Declaración de

los derechos del Hombre y del Ciudadano el 26 de agosto de 1789, al tiempo que

establece lo que van a ser, los principios rectores del nuevo orden social y político,

53
afirmando el carácter individualista. A partir de aquel momento cambió todo el sistema

monárquico, más adelante el Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales

por la ley del 27 de noviembre de 1790, que los transfirió a un tribunal incipiente.

Luego, la ley del 27 de abril de 1791 suprimió el Consejo del Rey por el de una especie

de Consejo de Estado, más un Tribunal de Conflictos y la Corte de Casación.

Los aportes de la Revolución Francesa, en la estructura y formación del derecho

administrativo son considerados de gran importancia, ya que aparte de la obra

material de destrucción y renovación, también trajo consigo aportes filosóficos y

políticos que irían a moldear la filosofía del futuro derecho administrativo y en general

del derecho público moderno.

Con posterioridad a la instalación del régimen administrativo, surge en Francia la

pregunta de quién debe juzgar a la Administración. Se cuestiona si, por una parte,

debían ser los jueces ordinarios pertenecientes al Poder Judicial quienes juzgaran a

la Administración, o si, por otra parte, debía ser la propia Administración quien

ejerciera esa función. La raíz del problema se encuentra en que los jueces ordinarios

eran aquellos del Antiguo Régimen, nobles que quedarían dotados de poder para

anular las decisiones del Nuevo Régimen. Por tal susceptibilidad, en Francia se

resolvió el problema con la creación del Consejo de Estado, que era el órgano

encargado de juzgar a los entes administrativos, al mismo tiempo que era dependiente

del Jefe de Gobierno.

El Consejo de Estado serviría para recibir y atender las quejas presentadas por los

ciudadanos, a raíz de la ilegalidad de la gestión administrativa y el irrespeto a los

derechos fundamentales, brindándoles la posibilidad de resistir la orden arbitraria.

54
 Con respecto a este tema los autores Pastor, Kieniewicz & De Enterría (1991), en

su libro estructuras y formas del poder en la historia, señalan que:

El Consejo de Estado va a resolver estos recursos, más bien propone al gobierno

su resolución (el Consejo de Estado, es en el sistema, un órgano puramente
consultivo), y así se va a formar el primer sistema de contencioso – administrativo.
Un sistema que se llamará de jurisdicción retenida, porque el propio poder
ejecutivo, es el que se enjuicia a sí mismo, aunque a través de un órgano
especializado. En los departamentos o provincias será también la propia
administración la que se enjuicia a sí misma, ocupando la posición del Consejo de
Estado, los Consejos de Prefectura, siguiendo un principio que dominará todo el
siglo XIX francés y español, Juger l’administration c’est encore administrer, o que
juzgar a la administración sigue siendo administrar (p, 175).

Surgieron entonces, en ese mismo año; 1799, con idéntica finalidad, pero a nivel
provincial, los Consejos de Prefectura, que vinieron a reemplazar a los consejos de
intendencia vigentes durante el siglo XVIII, y que poseían una competencia territorial
fijada por el rey, según la cual, toda autoridad administrativa era competente para
conocer del contencioso surgido de su acción, con el fin de evitar que sus asuntos
fuesen conocidos por la jurisdicción ordinaria y en particular por los parlamentos.

Con el paso del tiempo, la Corte de Cuentas, los Consejos de Revisión, los
Consejos de Instrucción Pública, los Consejos del Contencioso de las Colonias se
convirtieron en otras instituciones especializadas que definían algunas controversias
de naturaleza administrativa. Después de la Primera Guerra Mundial surgieron otras
derivadas del gran caudal de conflictos, por su naturaleza y condiciones como los
tribunales de pensiones militares y las jurisdicciones de daños de guerra.

En Francia, en la actualidad, el órgano central contencioso administrativo sigue

siendo el Consejo de Estado, sin perjuicio de que éste continúe actuando (aunque a
través de una forma separada) como órgano consultivo de gobierno. En la esfera
provincial; sin embargo, se crearon en 1953 unos tribunales administrativos, no
servidos por jueces, sino por funcionarios administrativos, aunque con estatus judicial
plenario.

55
 La última reforma es la de la ley 31 de diciembre de 1987, que crea los tribunales
de apelación, con el mismo carácter, esto es, no integrados en las estructuras
judiciales propiamente dichas. Hay pues, Tribunales administrativos, Tribunales de
apelación (cinco regionales) y el Consejo de Estado.

1.7.1 NACIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO

Con el nacimiento del constitucionalismo, tras el histórico estallido de la Revolución

francesa y la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, ocurre un

cambio en la vida política que afectará drásticamente la relación entre el Estado y los

habitantes. Se abandona la idea de que el Estado o soberano puede hacer lo que le

plazca, que ninguna ley lo obliga, que nunca comete daños y en su lugar se

reemplazan por una serie de derechos inalienables que se deben respetar y que no

se pueden desconocer porque tienen preeminencia sobre el soberano, iniciándose así

una difícil lucha contra las inmunidades del poder.

El cambio del Estado de policía al Estado de derecho, no fue fácil en lo que

respecta al derecho administrativo, ya que es meritorio mencionar que el cambio no

fue inmediato, el reconocimiento formal y universal de los derechos del hombre frente

al Estado no hizo más que marcar el principio de una evolución en el pensamiento de

la época y en la subsecuente codificación de las normas.

Los autores Raynaud & Rials (2001) en el Diccionario Akal de Filosofía Política

hacen una reflexión sobre el tema y anotan lo siguiente:

La revolución francesa, si bien fracasa en la aplicación práctica de la constitución –

norma, ofrece en cambio a toda Europa la concepción más abstracta del nuevo
paradigma constitucional. Concepción abstracta porque la constitución se
fundamenta en principios de orden filosóficos, majestuosamente enunciados en la

56
 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano: se concibe como un
medio destinado a positivar los derechos naturales del hombre (p, 140).

En palabras más sencillas, la constitución fue considerada únicamente como un

texto político que incluía los derechos humanos y la estructura del Estado, es decir

que fue una regulación que contenía una parte dogmática y una orgánica; no se

entendió que era una norma jurídica, porque no existía el control de constitucionalidad

de las leyes, se daban casos en los que algunas leyes vulneraran la constitución y no

existían consecuencias jurídicas contra ellas. Se le dio primacía a la ley porque

emanaba del poder legislativo que se consideraba el poder soberano. Ésta

superioridad durará hasta 1974, cuando se amplía la legitimación activa para

interponer el recurso de inconstitucionalidad.

1.7.2 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE LA CODIFICACIÓN

El principio de legalidad es otro logro obtenido tras la Revolución Francesa,

sustituyéndose la voluntad personal del monarca por la soberanía de la ley, con sus

características de impersonalidad y generalidad.

Se instaura el imperio de la ley, el que de aquí en adelante será considerado el

código de conducta de los funcionarios de la administración, quienes sólo podrán

hacer lo que les está permitido expresamente por ley.

El auto Francisco Javier Melgosa (2005) considera que:

La ley, ahora expresión de la voluntad popular, se transforma en expresión objetiva

de soberanía, frente al subjetivismo que resulta de la concepción monárquica como
titular de la soberanía. El principio de legalidad, significa; por tanto, en primer lugar,
la objetivación del poder público, y con ello de los instrumentos de gobierno que en
un futuro va a dejar de ser la prudencia del monarca imperante, su buena y recta
voluntad, su simple discreción y sabiduría (p, 129).

57
 El rol determinante que tenía la ley abrió la posibilidad de que los derechos del

hombre, los derechos fundamentales fueran incorporados en un texto legal para tener

aplicabilidad, pues de la constitución directamente no podían ser exigidos. Es por ello

que se creó el Código Civil de Napoleón de 1804, especialmente para proteger el

derecho de propiedad que para entonces se consideraba sacrosanto.

Este código se dividió en tres partes, que están directamente relacionadas con la

propiedad: la primera hace referencia a las personas en su característica de

propietarias; el segundo versa sobre la propiedad propiamente dicha y el último

estudia los actos jurídicos a través de los cuales se da el tránsito del dominio de un

ciudadano a otro, ya sea por actos entre vivos o mortis causa.

El proceso de codificación que se dio en Francia, respondió a un fenómeno de

intervención autoritaria del Estado, que enumera explícitamente las reglas jurídicas

aplicables, convirtiéndolas de ésta manera en parte de la historia. Las respuestas a

las controversias o disyuntivas eran ahora impartidas de manera más simple y rápida

ya que respondían a una ley tendencialmente completa, orgánica y ordenada,

promulgada por la competente autoridad estatal.

Adicionalmente agrega Melgosa (2005) que:

El principio de legalidad, entrañaba por tanto un cambio desde una posición

abstracta y general de sumisión a un poder que se ejercía personal y
subjetivamente, al reconocimiento de una previa libertad sólo coercible en virtud de
ley y la sujeción limitada a los mandatos de la ley a un poder público que igualmente
actúe, en cada caso, en virtud de previsión legal.

Tanto desde el punto de vista del poder, como del ciudadano la situación es nueva.

Para el titular del poder, no sólo porque la ley pareciese limitar los contenidos de ese

58
poder, ya no explicable en virtud de un título genérico previo, sino porque tal poder

sólo se reconoce otorgado en virtud del mandato de la ley.

Adicionalmente la codificación buscará imponer la ideología burguesa, los

planteamientos del liberalismo económico basados en el principio de igualdad,

pretenderán crear un sujeto único de derecho, eliminando para ello las diferencias de

clase y las diferencias religiosas, aunque dejando vivas las referentes al sexo, puesto

que existía una prelación con respecto a las capacidades de los sujetos haciendo un

apartado en el que las mujeres, los menores o los dementes eran reconocidos como

dependientes de otros para desenvolverse y por ende no eran preferibles a la hora de

llevar a cabo pactos o relaciones jurídicas.

En materia de derecho administrativo, en 1808 surgirá la primera propuesta de

creación de un código, realizada por Carlos Juan Bonnin, esto como un mecanismo

para evitar que se siguieran dando los abusos de la administración propios del régimen

absolutista y se acogiera plenamente el principio de legalidad como garante del

Estado de Derecho. Las materias que debía incluir dicho código giraban en torno a los

impuestos, las obras públicas, el servicio militar, la agricultura, la industria y el

comercio. Esta ley administrativa, tenía como propósito preservar los derechos

naturales del hombre en su relación con las cosas de interés común.

1.7.3 EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE LOS PODERES

De esta manera, el Estado constitucional surgido en el continente europeo a partir

del año 1789, consagró una forma inédita de sujeción de la administración pública al

derecho, a través del mecanismo de la separación de los poderes del Estado, que la

incorporó a uno de ellos, asignándole una estructura orgánica jerarquizada,

59
atribuyéndole un contenido específico de actuación que es la ejecución de la ley y

señalándole la forma, contenido y finalidad de sus actos, por medio de decretos, actos

de magistratura.

La teoría de la separación que surgió de la descripción que los tratadistas clásicos

como Polibio, Platón y Aristóteles, hicieron sobre las formas de gobierno sirvió para la

concepción de la obra de Montesquieu “Del Espíritu de las Leyes” y es a su vez la

base del principio del Estado moderno constitucional que propicia el derecho de la

sociedad a pedir cuenta de sus actos a las autoridades administrativas, dando origen

al control de la administración.

La obra de Locke, Two Treatises of Government, es también digna de mención

apareció en 1690; su objeto fue trazar una teoría política para la monarquía

recientemente restaurada que mostrase la conveniencia de tener un rey con poderes

limitados. Locke establece una precisa distinción entre tres poderes, que llama,

respectivamente, legislativo, ejecutivo y federativo. El legislativo es para Locke el que

hace el Derecho, pero claramente incluye en sus funciones, además de las genuinas

del legislativo de Montesquieu, las que en este autor serán más tarde específicas del

poder judicial.

En segundo lugar, Locke concibe como poder ejecutivo al respaldo de la fuerza a

las decisiones del poder legislativo. Finalmente, el tercer poder, poder federativo,

reduce su función a la paz y a la guerra, ligas y alianzas; es un poder de relación

externa de la comunidad como un todo.

Al momento de su formulación clásica, las funciones del Estado consideradas

como necesarias para la protección del ciudadano eran fundamentalmente las de dar

60
las Leyes, la de poner en práctica estas leyes en forma general y más particularmente,

con la finalidad de resolver conflictos y administrar el aparato de gobierno, funciones

que durante el Antiguo Régimen eran monopolizadas en la sola entidad de la

monarquía absolutista a la cual se le atribuía la práctica del despotismo.

1.8 EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO DE CONTROL DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La ciencia jurídica está constituida por una serie de disciplinas que presentan el

común denominador de ocuparse del sistema normativo que es propio y característico

de cada cultura y de cada país, como representativo, en su espacio y en su tiempo,

de aquello que se estima propiamente jurídico.

Estas disciplinas se diferencian entre sí y se caracterizan por el objeto a que

remiten su atención, por el sector específico de la realidad normativa de que se

ocupan. Inicialmente se redujeron al derecho civil, esto es, a aquella rama del derecho

reguladora de las relaciones o vínculos que se establecen entre las personas

naturales, las de familia y patrimoniales, y al derecho penal, o sea, a la disciplina

jurídica configuradora de los ilícitos sociales y de su sanción.

Con el transcurso del tiempo, la evolución social fue desarrollando nuevos ámbitos

de regulación jurídica, los que se constituyeron asimismo en otros tantos objetos de

estudio jurídico y, por lo tanto, en fundadores de nuevas disciplinas de la ciencia del

derecho.

Así ocurrió con el derecho administrativo, que, como su nombre lo indica, es el

derecho (conjunto de principios y normas) que rige a la Administración Pública

(organización -función que viabiliza el gobierno de un país).

61
 El objeto de estudio del derecho administrativo es, en efecto, la Administración

Pública, pero no la administración considerada como el empírico actuar del Estado a

través de algunos organismos especiales encargados de desarrollar la actividad que

lleva este nombre, sino, por la misma naturaleza del campo en que se da y al cual

pertenece, como aquella que en tal condición ha sido diseñada por el derecho.

La Administración Pública como objeto del derecho administrativo es, pues, la

Administración que ha sido definida y caracterizada como tal por el ordenamiento

jurídico.

Sólo después de la Revolución Francesa, una vez afirmado el principio de la

separación de los poderes del Estado y la completa sumisión del poder ejecutivo a las

normas establecidas por el poder legislativo, fue posible que todas las leyes referentes

a la organización y a la actividad administrativa de los órganos administrativos

cobraran eficacia ostensiblemente obligatoria y se convirtieran en fuente de relaciones

jurídicas entre el Estado y los ciudadanos.

Para que exista derecho administrativo, esto es, un derecho propio de la

Administración Pública es indispensable la división de poderes, conquista inestimable

y piedra angular de la democracia moderna, y no es menos esencial, asimismo, la

concurrencia de ese presupuesto que es el Estado de derecho. Tal concepto implica

la superación de la fórmula del soberano legibus solutus y la sujeción del mismo

Estado como institución y como ente a las normas del derecho establecido como

ordenamiento jurídico.

El derecho administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina o

una rama de la ciencia del derecho. No se cree conveniente, en consecuencia, las

62
definiciones que conceptúan al derecho administrativo como un “conjunto de normas

y de principios de derecho público,” pues hacen prevalecer el carácter normativo antes

que el aspecto cognoscitivo.

Una definición posible de derecho administrativo sería; aquella rama del derecho

que se concentra en el análisis, organización y clasificación de las diferentes

normativas relacionadas con la administración pública, es decir, con los diferentes

organismos que forman parte del Estado.

Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa que deje

de usarse la segunda acepción como “conjunto de normas positivas,” pues la noción

de “derecho” recibe casi siempre esa doble significación; ello no quita que al darse la

definición metodológica deba efectuarse una opción semántica.

Así como nadie definiría al derecho civil como “el conjunto del Código Civil y sus

leyes complementarias,” así tampoco es adecuado definir al derecho administrativo

como un “conjunto de normas y de principios de derecho público.”

El autor Agustín Gordillo (2003) amplía mejor esta idea al definir el derecho

administrativo como:

La rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y

la protección judicial existente contra ésta.

Rama del derecho público: o sea que es una rama del conocimiento o una disciplina
científica; dentro de la distinción entre derecho público y privado, forma parte del
primero.
Qué estudia el ejercicio de la función administrativa: debe recordarse aquí que
función administrativa es toda la actividad que realizan los órganos administrativos
y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos

63
 respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales,
como así también las funciones de poder jurídico o económico ejercidas por
particulares merced a una potestad conferida por el Estado. Por lo tanto, el derecho
administrativo estudia toda la actividad que realizan órganos estructurados
jerárquicamente o dependientes de un poder superior. También la actividad del
Congreso que no sea materialmente legislativa y de órganos independientes
(jueces) que no sea materialmente jurisdiccional.
Igualmente corresponde al derecho administrativo el estudio del ejercicio de la
función administrativa, cuando ésta aparece otorgada a entidades o instituciones
privadas o públicas no estatales; en tales casos, con todo, la aplicación del derecho
administrativo se limita a los aspectos que constituyen aplicación o ejercicio estricto
de dicha función.

Y la protección judicial existente contra ésta: una de las notas diferenciales entre el
derecho administrativo totalitario y el del Estado de Derecho, consiste en que este
último considera esencial la protección judicial del particular frente al ejercicio ilegal
o abusivo de la función administrativa, dando una especial protección al individuo
para compensar así las amplias atribuciones que se otorgan a la administración, y
remarcando el necesario control sobre la actividad administrativa, sin dejar zonas
o actos excluidos del mismo (p, 132).

En otras palabras, el Derecho administrativo es aquel que regula la organización y

el funcionamiento de las Administraciones públicas. Por extensión, suele ser también

aplicable a la actuación materialmente administrativa de los demás poderes del

Estado y entes del sector público. Y todo ello, desde la doble perspectiva de procurar

la eficacia de las administraciones, pero también garantizar los derechos de los

particulares en sus relaciones con ellas.

Garrido Falla (1994) lo define como: Aquella parte del Derecho público interno que

determina la organización y comportamiento de la Administración, disciplinando sus

relaciones jurídicas con el administrado. Es el que rige la organización y

64
funcionamiento de los servicios públicos, de los demás servicios administrativos y la

restante actividad de la Administración pública, así como las relaciones entre esta

última y los particulares, por razón de dichas actividades.

1.9 LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y SU ROL EN EL

ESTADO DE DERECHO.

La Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo viene a ser aquella destinada al

conocimiento y aplicación del Derecho en el orden administrativo o del Derecho

administrativo, es decir, el referente al conjunto normativo destinado a la regulación

de la actividad de la Administración pública en su versión contenciosa o del control de

la legalidad y del sometimiento de ésta a los fines que la justifiquen. Así como para

atender los recursos de los administrados contra resoluciones de la administración

que consideran injustas. Según los países, puede ser una parte de la administración

de justicia (como en España), o puede corresponder a un alto órgano de la

administración (generalmente un Consejo de Estado, como en Francia).

En Panamá, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y Laboral encuentra

su Marco Constitucional en el artículo 206, numeral 2 de la Carta Magna. Su Marco

Legal se encuentra en la Ley 135 de 30 de abril de 1943 “Orgánica de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa”, modificada por la Ley 33 de 1946; en el Código Judicial

que regula los procesos que están atribuidos en la Sala Tercera de lo Contencioso

Administrativo; y en otras normas contenidas en leyes especiales que atribuyen

competencia en esta jurisdicción. Con la Ley 38 de 2000, “que aprueba el Estatuto

Orgánico de la Procuraduría de la Administración, regula el Procedimiento

Administrativo General y dicta disposiciones generales”, se derogan algunos

65
preceptos de la Ley 135 de 1943 e incluye el conocimiento a esta Jurisdicción de la

Consulta de Ilegalidad y de la Advertencia de Ilegalidad.

De conformidad a la Ley 135 de 30 de abril de 1943, la jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo y Laboral se ejerce por la Sala Tercera de lo Contencioso

Administrativo de la Corte Suprema de justicia, compuesta por tres Magistrados

nombrados cada uno por un período de diez años.

El Código Judicial en su artículo 97, confiere a la Sala Tercera los procesos que se

originen por actos, omisiones, prestaciones defectuosas o deficientes de los

servidores públicos, resoluciones, órdenes o disposiciones que ejecuten, adopten,

expidan o que incurran en ejercicios de sus funciones o pretextando ejercerlas, los

funcionarios públicos o autoridades nacionales, provinciales, municipales y de las

entidades autónomas o semiautónomas.

Vale resaltar que a la Sala Tercera, instituida constitucionalmente como tribunal de

única instancia en el territorio nacional, le compete el control de la legalidad de los

actos administrativos dictados por la administración pública y conoce materias tales

como: seguridad social, municipal, ambiental, urbanística, tributaria, procesos

disciplinarios contra servidores públicos, reforma agraria, liquidaciones bancarias,

protección a los derechos humanos y humanitarios, jurisdicción coactiva, laboral,

responsabilidad patrimonial, transporte público, concesiones públicas

(telecomunicaciones, electricidad, portuarias, mineras, etc.) y otros asuntos de la

Autoridad del Canal de Panamá , mismos que por ley le son atribuidos a esta sala.

66
 Capítulo III

EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y DESARROLLO DE LA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN PANAMÁ

INTRODUCCIÓN

El origen militar de la Constitución Política de 1972, limitó la posibilidad de que se

discutieran al momento de aprobar la nueva constitución, diferentes alternativas al

control de la legalidad apegadas a las convenciones internacionales de derechos

humanos que se estaban discutiendo o habían sido ya aprobadas, lo que hubiese

permitido incluir, la protección de los intereses legítimos y los derechos subjetivos, y

construir un contencioso más amplio, basado en las pretensiones que se deduzcan

de los actos administrativos, y otras pretensiones sobre actuaciones y omisiones

administrativas cuando se diera la vulneración de los mencionados intereses y

derechos subjetivos.

Después de 1989, año de la caída del régimen militar provocado por la invasión de

los Estados Unidos de Norteamérica a nuestro país, hemos tenido tres reformas

parciales de la Constitución, y no resulta fácil entender por qué en ninguna de las tres,

ahora en democracia, se introdujeron modificaciones a la estructura constitucional de

nuestro acceso al contencioso administrativo. La estructura básica de este acceso es

la misma que se terminó de consolidar con el acto constitucional de 1983 que incluyó

las omisiones administrativas y la prestación defectuosa de los servicios públicos

como objeto de esta Jurisdicción.

Luego de la modificación a la Constitución en 1983, se ha mantenido la misma

legislación de desarrollo del control de la legalidad, que data de la década de 1940,

67
con modificaciones mínimas propiciadas por la Ley 38 de 2000 que reguló por primera

vez el procedimiento administrativo en Panamá de forma completa, y que derogó

algunas normas de la Ley 135 de 1943, modificada por la Ley 33 de 1946. Es cierto

que la jurisprudencia ha tratado de adaptarse a las nuevas tendencias, pero con las

limitadas posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico de innovar.

La evolución, establecimiento y regulación de la jurisdicción contencioso

administrativo en nuestro país se puede dividir o clasificar, hasta la fecha, en tres

períodos distintos:

Primer período: el comprendido de 1904 a 1941 al que llamaremos el período del

control restringido de la legalidad.

Segundo período: el comprendido de 1941 a 1956 al que preferimos denominar el

período de la jurisdicción contencioso administrativa especializada e independiente.

Tercer período: comprendido de 1956 a la fecha y que llamaremos el período de la

jurisdicción contencioso administrativa especializada y no independiente. Otros

autores prefieren hablar de la judicialización de la jurisdicción.

1. PERÍODO DEL CONTROL RESTRINGIDO DE LA LEGALIDAD (1904-1941).

Como lo documenta Morgan Jr., en su obra “Los Recursos Contencioso-

Administrativos de Nulidad y de Plena Jurisdicción en el Derecho Panameño”, antes

de la aprobación de la Ley 135 de 1943, no existía el contencioso-administrativo en

Panamá. Hasta la aprobación de esta Ley, los ciudadanos no contaban con una

protección legal efectiva frente a los abusos en que pudiere incurrir la Administración

al dictar actos administrativos o normas reglamentarias.

68
 En el título de la Constitución de 1904 que regula el Poder Judicial no hay

referencia al contencioso administrativo y en cuanto a la estructura judicial que podría

permitir atacar los actos o decisiones de la Administración, el artículo 147 de la

Constitución previó la posibilidad, como ocurrió por algún tiempo, de que se aplicaran

las leyes, decretos, reglamentos, órdenes y demás disposiciones que estuvieron en

vigor antes de promulgarse la nueva constitución, en cuanto no se opongan a la misma

y a las leyes vigentes, lo que permitió la aplicación de normas colombianas sobre

administración pública, mientras se aprobaron las normas panameñas.

Tratándose de otros actos de la Administración, distintos a los Acuerdos

Municipales, la Corte Suprema de Justicia, consideró que ante la ausencia de

tribunales especiales de los contencioso administrativo, le correspondía entonces a la

propia Corte la competencia para conocer de las acciones que se interpusieran en

contra de los actos dictados por la Administración, sin embargo, esta doctrina

jurisprudencial varió mediante una sentencia del año 1924 (19 de abril) que sostuvo

que mientras no se instituyera la jurisdicción contencioso administrativa, le estaba

vedado a la Corte pronunciarse sobre la validez de los actos del Poder Ejecutivo, por

ser ello contrario al principio de separación de los poderes previsto en la Constitución

de 1904.

Es decir que en nuestros inicios como República se observa que la responsabilidad

civil del Estado por acciones u omisiones lesivas de derechos de las personas, era

exigible ante los tribunales ordinarios, idéntico al régimen de reclamaciones o

conflictos entre particulares.

69
 Hasta 1941 había un control de la legalidad incipiente y bastante elemental o

limitado, en éste periodo no existía la llamada jurisdicción contencioso administrativa

o el proceso administrativo tal como la conoció Francia en su momento y el resto de

los países del mundo que siguieron el sistema francés.

En este aspecto, no era posible a la jurisdicción ordinaria, a través de los tribunales

civiles, deshacer el acto administrativo o anular la actuación de un órgano de la

Administración, en virtud del principio clásico de separación de poderes. Lo contrario

significaba una intromisión, prohibida por la Constitución, de un órgano (el judicial) en

los asuntos o competencia de otro (el administrativo o ejecutivo).

En nuestro Código Administrativo de 1917 se observan normas de organización

administrativa, pero ninguna referencia a una justicia especializada.

El jurista Arturo Hoyos señala que los artículos 705 y 706 de este código

atribuyeron competencias a los tribunales ordinarios para conocer de demandas de

ilegalidad de Acuerdos Municipales otorgándole al Presidente de la República la

potestad de suspenderlos si los consideraba contrarios a la Constitución o a las leyes,

sin embargo, en la gaceta oficial desde sus primeras publicaciones se observa que

con anterioridad a la aprobación de este Código existía una justicia administrativa

básica que respondía a la aplicación de normas heredadas de Colombia en virtud de

la habilitación hecha por el artículo 147 de la Constitución panameña de 1904, y las

normas que se fueron aprobando a partir de esta fecha, por lo que haremos un rápido

recorrido de esta etapa, dado su valor histórico.

Artículo 705. El Presidente de la República suspenderá la ejecución de los acuerdos

que juzgue contrarios a la Constitución, leyes y demás disposiciones a que se

70
 refiere el artículo 703 y los pasará al Juez del circuito respectivo para que resuelva
sin son válidos o nulos.
Artículo 706. Todo individuo que crea que un acuerdo o cualquier acto del Consejo
debe ser suspendido, puede hacer la correspondiente gestión ante el Poder
Ejecutivo. Puede también pedir la anulación ante el Juez de circuito.

Por lo tanto, el funcionario competente llamado originalmente a ejercer el control

de la legalidad en nuestro país era el juez de circuito. Como señala la norma, éstos

podían, a petición de cualquier persona, declarar la legalidad o ilegalidad de un

acuerdo municipal.

Por su parte, el Presidente de la República además de la facultad anterior otorgada

a los individuos, podía adicionalmente, suspender la ejecución de los acuerdos

municipales si los consideraba contrarios a la Constitución, leyes y demás

disposiciones. Se trataba de una facultad de naturaleza eminentemente cautelar,

parecida a la que hoy día ejerce la Sala Tercera de suspensión provisional del acto

impugnado hasta que decida el fondo de la demanda.

No obstante, hay que señalar que hubo para la época unos que otros

pronunciamientos de nuestro máximo tribunal condenando al Estado por daños y

perjuicios ocasionados por la administración fundamentándose en el I artículo 15 del

Código Civil, que a la letra dice: "las órdenes y demás actos ejecutivos del Gobierno,

expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tiene fuerza obligatoria, y serán

aplicados mientas no sean contrarios a la Constitución o a las leyes". Pero, esto, al

margen de decisiones aisladas y muy concretas de la Corte, el sistema legal imperante

no permitía actuar más allá, por una sencilla razón: no estaba concebida

constitucionalmente y por supuesto tampoco legalmente regulada la jurisdicción

contencioso administrativa en el país.

71
2. PERIODO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA 1941 A 1956

La legislación de lo Contencioso administrativo se estableció en nuestro país a

partir de 1941, fecha en la que se concibió la segunda Constitución de las cuatro que

han regido, lo que dio apoyo constitucional a la jurisdicción contencioso administrativa,

que desde sus inicios tiene el rango de garantía fundamental, mediante el otrora

Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En el artículo 110 del título VII de esta constitución de 1941, se repite el texto de la

Constitución de 1904 con relación a que “ningún acto del Presidente de la República,

excepto el de nombramiento o remoción de Ministros de Estado, tendrá valor ni fuerza

alguna mientras no sea refrendado y comunicado por el Ministro de Estado en el ramo

respectivo, quien, por el mismo hecho, se constituye responsable”. Sin embargo, se

introduce un segundo párrafo a este artículo donde se hace referencia a los mandatos

y órdenes que un Ministro de Estado expida dentro de su ramo:

“Los mandatos y órdenes que un Ministro de Estado expida dentro de su ramo,

expresando que lo hace por instrucciones u órdenes del Presidente de la República,
serán obligatorios y sólo podrán ser invalidados por el mismo Presidente, siempre
que no se salgan del límite de las facultades que correspondan al Poder Ejecutivo
según la Constitución y la Ley.”

En relación con la justicia administrativa, el título XV de esta constitución desarrollaba

las “Instituciones de Garantía” introduciendo el control de la constitucionalidad por

parte de la Corte Suprema de Justicia, así como la acción de amparo en contra de

órdenes de hacer o no hacer y se estableció por primera vez “la jurisdicción

contencioso administrativa para decidir sobre la legalidad o ilegalidad de los actos,

resoluciones, órdenes o disposiciones de todas las autoridades administrativas,

72
entidades políticas descentralizadas o autónomas y autoridades provinciales o

municipales”.

Algunos autores consideran que uno de los problemas de congestión que enfrenta

la justicia administrativa en Panamá en la actualidad tiene su génesis en este artículo

de la Constitución que denomina “Jurisdicción Contencioso Administrativa” a lo que

realmente es un conjunto competencial, concepción que se mantiene en la

Constitución de 1972 y que ha impedido desconcentrar el conocimiento de las causas

contencioso administrativas en Tribunales.

Como se observa, el desarrollo dela jurisdicción contenciosa vino dado por los

artículos 190, 191 y 192 de la constitución de 1941 que señalan lo siguiente:

Artículo 190.- Establézcase la jurisdicción contencioso-administrativa para decidir

sobre la legalidad o ilegalidad de los actos, resoluciones, órdenes o disposiciones
de todas las autoridades administrativas, entidades políticas descentralizadas o
autónomas y autoridades provinciales o municipales.

Los juicios contencioso-administrativos sólo podrán ser promovidos por parte

interesada, afectada o perjudicada por el acto, resolución, orden o disposición cuya
ilegalidad se demande.

Artículo 191. El tribunal o juzgado que ejerza la jurisdicción contencioso-

administrativa se limitará a apreciar el acto en sí mismo, revocándolo, reformándolo
o confirmándolo.
La apreciación de las responsabilidades a que haya lugar en caso de que se declare
la ilegalidad demandada, corresponderá a la jurisdicción judicial ordinaria.

Artículo 192. La Ley creará o designará los tribunales o juzgados s quienes deba
corresponder el conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, les
señalará funciones y competencias y establecerá el procedimiento que deba
seguirse.

73
 Así en la Constitución Política de 1941, en su artículo 192, si se previó la creación,

a través de la Ley, de tribunales y juzgados a los que les correspondería el

conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, dejando en manos de la

Ley el señalarle también a estos tribunales y juzgados sus funciones, competencias y

aspectos de procedimiento.

A pesar de la remisión a la Ley para el desarrollo de competencias, el artículo 191

estableció la limitación de los Tribunales y Juzgados Contencioso Administrativos de

solamente apreciar el acto administrativo para confirmarlo, reformarlo o revocarlo. De

hecho, en el segundo párrafo de este artículo se le resta a estos tribunales y juzgados

la competencia para apreciar las responsabilidades a que haya lugar en caso de que

se decrete la ilegalidad demandada y se revoque el acto, delegando la competencia

en los juzgados civiles.

Lo anterior representó la posibilidad de desconcentrar las competencias en materia

contencioso administrativo, en Tribunales y Juzgados, incluso regionales, pero con la

aprobación de la Ley 135 de 1943, resulta claro señalar que no se siguió el mandato

constitucional, ya que la Constitución de 1941, le otorgó la potestad a la Ley de crear

los tribunales o juzgados a los cuales debía corresponder el conocimiento de la

jurisdicción contencioso administrativa, y de señalarle las funciones, competencias y

establecer el procedimiento a seguir.

Pese a estas condiciones, el artículo 1 de la Ley 135 de 1943, creó, en desarrollo

del artículo 192 de la Constitución, un Tribunal de lo contencioso administrativo en la

capital de la República, cuya jurisdicción comprenderá todo el país”, el cual estará

compuesto de tres magistrados, nombrados por el Presidente por un periodo de seis

(6) años.

74
 Es por ello que, se considera que se perdió la oportunidad de crear tribunales

regionales y hacer una desconcentración competencial, que parece ser el espíritu que

perseguía el artículo 192 de la Constitución al hablar en plural.

El Tribunal empezó a funcionar el 1 de junio de 1943. Según la lectura de esta Ley,

publicada en la G.O. 9.897 de 12 de mayo de 1943, la independencia del Tribunal de

los otros poderes del Estado, en especial, del órgano Judicial era relativa, pues sus

sentencias podían impugnarse ante la Corte Suprema de Justicia mediante el recurso

de revisión.

Tras la derogación de la Constitución de 1941, formalmente en el año de 1945, la

Asamblea Constituyente mediante el Decreto Legislativo No. 4 de 28 de junio de ese

año, reguló temporalmente la jurisdicción contencioso administrativa, hasta tanto se

expidiera la nueva Constitución.

Este instrumento de gobierno significó un avance, porqué eliminó el recurso de

revisión ante la Corte Suprema de Justicia y además su artículo 7 consagró, por

primera vez, la acción de nulidad, como acción popular. La parte de la norma disponía

que se concedía la acción popular para que cualquiera persona, natural o jurídica,

nacional o extranjera, pueda promoverla en cualquier caso en que se haya incurrido

en injuria contra derecho.

Se puede entrever que hubo la intención de construir un contencioso administrativo

más amplio, tomando en cuenta, como lo documenta Arjona, que el Doctor José

Dolores Moscote fue uno de los principales redactores de la Ley 135 de 1943, que

estableció la jurisdicción contencioso-administrativa en Panamá y que esta normativa

se inspiró entre otros principios, en los derechos fundamentales del hombre, el respeto

75
y la protección de los derechos de los administrados, y la separación de los poderes

entre los órganos del Estado, además que dicha jurisdicción se incluyó dentro del

Capítulo de la Constitución destinado a las Instituciones de Garantía, que como señaló

Moscote en su obra Instituciones de Garantía, el valor de dicha jurisdicción radica en

que se trata de una institución de garantías de los derechos de los administrados

frente a la Administración, para frenar la arbitrariedad y los abusos que se suscitan

cuando el control de la legalidad se encuentra en manos de funcionarios de la propia

Administración.

Posteriormente, se dicta la Constitución de 1946 que amplía el marco de la

jurisdicción contencioso administrativa; de esta manera se regula de forma más

técnica esta jurisdicción.

La norma de dicho Estatuto correspondiente a la materia consagra la acción de

nulidad tal como originalmente la concibió el Decreto Legislativo No. 4 de 1945. En

otras palabras, otorga a este tipo de acción rango constitucional además de que podía

ser ejercida por cualquier persona.

Según el inciso segundo del artículo 190 de la Constitución de 1941 las acciones

ante la jurisdicción contencioso administrativa sólo podían ser promovidas por las

personas afectadas o interesadas en el acto administrativo demandado.

El artículo 252 de la Constitución de 1946 establecía lo siguiente:

Artículo 252. Establécese un Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la capital

de la República, cuya jurisdicción comprenderá todo el país. Este Tribunal
funcionara con independencia de los Órganos Ejecutivo y Judicial.

76
 La jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto revisar los actos,
resoluciones, órdenes o disposiciones de todos los funcionarios nacionales,
provinciales, municipales y de las entidades públicas autónomas y semiautónomas,
en ejercicio de sus funciones o con pretexto de ejercerlas.

Podrán demandar la revisión las personas afectadas por el acto, resolución, orden
o disposición de que se trate; y en ejercicio de la acción popular, cualquiera persona
natural o jurídica, en cualquier caso, en que la Administración haya incurrido en
injuria contra derecho.

El Tribunal ejercerá su competencia, en los actos previstos en este capítulo, ya

anulando los actos acusados de ilegalidad; ya restableciendo el derecho particular
violado o estatuyendo disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, ya
pronunciándose prejudicialmente acerca del sentido y alcance de un acto
administrativo o de su valor legal.

Al analizar las competencias del Tribunal Contencioso Administrativo recién

creado, se observa que todas están relacionadas con actos, resoluciones, órdenes o

disposiciones emitidas en materia administrativa, dictadas por diferentes instancias,

que se acusen de ilegalidad, sin embargo, cuando se habla de quienes son los

interesados, ya hay matizaciones que representan algún nivel de amplitud. El artículo

22 de la Ley expresa, que los juicios podrán ser promovidos por parte interesada,

afectada o perjudicada por el acto, resolución, orden o disposición cuya ilegalidad se

demande, y los artículos 23 y 24 se encargan de explicar que debe entenderse por

parte interesada y parte afectada o perjudicada.

De este modo, de acuerdo al artículo 23, será interesada, “la persona natural que

demuestre que el acto, resolución orden o disposición, de que se trate le concierne

directa o indirectamente como miembro de una colectividad constituida sin fines

lucrativos”, y se entenderá, de acuerdo al artículo 24, como persona afectada o

perjudicada, la persona natural o jurídica que demuestre que el acto, resolución, orden

77
o disposición de que se trate es contrario a un derecho particular suyo reconocido por

la Ley.

De las normas transcritas, se colige que existió la intención de dejar abierto el

contencioso administrativo a situaciones relacionadas con afectación de derechos

particulares, pero siempre relacionadas con “actos, resoluciones, órdenes o

disposiciones”, lo cual era la tendencia en la época.

Para regular la materia consagrada en la Constitución de 1946, se dictó la Ley 33

de 11 de septiembre de 1946 publicada en G.0.10.113 de 2 de octubre de 1946, que

modificó sustancialmente la ley 135 de 1943. La nueva legislación regula ampliamente

el procedimiento que debe seguirse ante el Tribunal Contencioso administrativo,

procedimiento que se mantiene hasta la fecha, con excepción del cambio efectuado

con la reforma constitucional de 1956.

La Ley 33 de 1946, consagra los procesos que actualmente se tramitan ante la

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que vendrían a ser: nulidad, plena

jurisdicción, apreciación de validez, interpretación y reparación directa. Más tarde,

como veremos después, también conocería del proceso de protección de los derechos

humanos, la viabilidad del pago y otras materias no pertenecientes a esta jurisdicción.

La referida norma consagró también detalladamente los aspectos procedimentales

que en su mayoría aún se mantienen: quiénes pueden demandar, alcance o contenido

de la sentencia, requisitos de la demanda, motivos de ilegalidad de los actos, actos

no acusables ante esa jurisdicción, silencio administrativo, contenido de la demanda,

suspensión provisional y otros.

78
 Posteriormente, el Acto Legislativo No. 2 de 24 de octubre de 1956, reforma la

Constitución de 1946; en lo que respecta al tema, esta reforma (arts. 167 y 168)

elimina el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y aumenta el número de

Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Mediante Ley 47 de 24 de noviembre de 1956 publicada en G.O. 13.113 de 1 de

diciembre de 195, se crea la Sala Tercera competente para conocer de lo contencioso

administrativo. En otras palabras, el TCC desaparece como organismo independiente

y su función es asumida por el Órgano Judicial a través de una de sus Salas, sin que

el procedimiento sufriera cambios.

Otro aspecto digno de resaltar es que en 1956 se estableció que las decisiones de

la Corte son finales, definitivas y obligatorias y deben publicarse en la Gaceta Oficial.

Para Heriberto Arauz (2004) “la razones por las cuales se dio la eliminación de este

Tribunal obedecían diversos factores, desde los políticos hasta los electorales”.

Para Arturo Hoyos (2003), como lo expusiera en su conferencia en conmemoración

del centenario de la República y del Órgano Judicial titulada: La administración ante

su Juez: La Jurisdicción Contencioso — Administrativa en Panamá durante el último

siglo, las razones de la eliminación del Tribunal Contencioso "fueron desde la

posibilidad de un conflicto de jurisdicciones, como señalaba el Mensaje del Órgano

Ejecutivo que acompañó al proyecto de Acto Legislativo, hasta otras consideraciones

no previstas en el mismo y que destaca Eduardo Morgan al señalar que los

nombramientos de Magistrados se habían vertido en actos que sólo atendían a los

intereses del gobernante de tumo y que los Jueces en vez de actuar como servidores

79
de la justicia y el derecho se convirtieron, según éste jurista, "en servidores del

gobernante".

Agrega el autor "que otro factor que incidió en el desprestigio del Tribunal de lo

Contencioso Administrativo fue la atribución de lo contencioso electoral, tema que fue

separado de la jurisdicción contencioso administrativa y atribuido a nueva institución

que también ha tenido a mi juicio éxito, el Tribunal Electoral"

Después de la reforma constitucional de 1956 y la expedición de la Ley 47 del

mismo año, se inicia el tercer y hasta ahora último período

3. PERIODO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA Y NO INDEPENDIENTE

Como lo señala Arturo Hoyos (2005), la Constitución de 1972, no introdujo cambios

fundamentales en la institución del contencioso administrativo. Esto puede ser

explicado por muchas razones, entre ellas, el contexto histórico en el cual fue

aprobada. Una constitución con un origen militar, producto de un golpe de estado

difícilmente iba a ampliar las posibilidades de control de la legalidad tomando en

cuenta las tendencias de la época.

La norma constitucional ratifica lo expresado por su predecesora, es decir, que las

decisiones de la Corte en ejercicio de las atribuciones señalada en el artículo 188,

texto original, son finales, definitivas y obligatorias y deben publicarse en la Gaceta

Oficial. Además, se utilizó el nombre de Procurador de la Administración en reemplazo

de Procurador Auxiliar utilizado por la Constitución de 1946 y su reforma.

Con fundamento en esta norma constitucional la Corte declaró inconstitucional el

recurso de revisión ante el Tribunal Contencioso consagrado en la ley 135 de 1943

80
reformada por la ley 33 de 1943. (sentencia de 10 de noviembre de 1980),

posteriormente, mediante Ley 19 de 1991, se introduce el proceso contencioso-

administrativo de protección a los derechos humanos.

Como se analizará más adelante con esta acción se pretende restablecer el

derecho humano violado previstos en leyes, tratados y convenios internacionales

sobre la materia suscrito por Panamá.

Bajo el amparo de la Constitución de 1972 y sus reformas de 1978, 1983, 1994

existen disposiciones que atribuyen competencia a la Sala Tercera, por ejemplo, el

Código Fiscal, la Ley 32 de 1984, Orgánica de la Contraloría General de la República,

la Ley 56 de 1995, sobre contratación pública y más recientemente la Ley 31 de 31 de

julio de 2000 que aprueba el Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Administración

y regula el procedimiento administrativo general panameño.

Las motivaciones que llevaron a la aprobación del Acto Constitucional de 1983 a

través de Referéndum (publicado en la Gaceta Oficial de 13 de abril del mismo año)

se pueden observar con claridad en el libro, las Constituciones Panameñas del Siglo

XX, de Humberto Ricord, en donde el autor señala que las reformas constitucionales

de 1978 no pudieron detener la crisis general que aquejaba al gobierno revolucionario

de 1968, la cual considera que además de ser política, institucional, económica, fiscal

y educativa, estaba rodeada de una escandalosa corrupción.

Sostiene, que un año después de la muerte del General Omar Torrijos Herrera en

el accidente aéreo, la crisis generalizada se volvió insostenible, por lo que la Guardia

Nacional por medio del General Paredes anunció al país, el mismo día que se le

estaba rindiendo honores póstumos al General Torrijos, que el presidente Royo en

81
funciones se separaba de su cargo, lo sustituiría el vicepresidente en funciones, y que

se comprometía, a llevar a feliz término un vasto plan de rectificaciones nacionales,

admitiendo la necesidad de reformar la Constitución de 1972.

Esta extensa reforma constitucional, sustituyó los títulos V, VI y VII de la

Constitución de 1972, referidos a los órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, por un

articulado nuevo.

La Constitución Nacional actual que data de 1972 y el artículo 97 del Código

Judicial establecen los casos en que la Sala Tercera, ejerce su competencia. Aun

cuando esta disposición enumera dichos casos nuestro país en materia de

competencia sigue el sistema o método de cláusula general y no el método de

numeración.

Para delimitar la competencia, sostiene la doctrina, existe el método de cláusula

general o el de numeración. La cláusula general permite un control de la legalidad

general; faculta a los administrados a demandar cualquier acto de la administración.

Por su parte empleando el método de numeración se establecen qué casos son de

competencia de la autoridad jurisdiccional contencioso administrativa. En otras

palabras, la ley señala previamente los casos de competencia de Tribunal

Contencioso. En el fondo este último método, tiende a proteger no al administrado

sino a la administración, excluyendo del control de la legalidad varios de sus actos,

haciéndola inmune.

Ahora, el hecho que la norma consagre expresamente los casos de competencia

de la SCA y que la jurisprudencia de dicha Sala haya excluido varios actos

administrativos de dicho control, no quiere decir que sigamos el método de

numeración, pues una atenta lectura de la norma constitucional y la legal dan cuenta

82
de lo amplio o general que es la competencia del Tribunal Contencioso en materia

administrativa. Lo que ha ocurrido en la práctica es que el juez contencioso

administrativo al resolver conflictos prácticamente ha legislado sobre materias o casos

para los cuales no existe una norma directamente aplicable, fundamentalmente

porque la jurisdicción funciona con leyes expedidas hace casi sesenta años y sin duda

la realidad y los problemas de la sociedad han cambiado. De ahí que se haya hecho

necesario además de un sano ejercicio de interpretación e integración del derecho,

tomar en consideración la jurisprudencia y las orientaciones que ante problemas

similares siguen los tribunales extranjeros.

No cabe duda que el método de cláusula general de competencia no es absoluto.

Existe un numero apreciable de actos de la administración que escapan del control

ejercido por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo.

Según el artículo 97 del Código Judicial a la Sala Tercera le están atribuidos los

procesos que se originen por actos, omisiones, prestaciones defectuosas o deficientes

de los servidores públicos, resoluciones, órdenes o disposiciones que ejecuten,

adopten, expidan o en que incurran en ejercicio de sus funciones o pretextando

ejercerlas, los funcionarios públicos o autoridades nacionales, provinciales,

municipales y de las entidades públicas autónomas o semiautónomas.

En consecuencia, al tenor del precitado artículo 97, la Sala Tercera conocerá en

materia administrativa de lo siguiente:

1. De los decretos, órdenes, resoluciones o cualesquiera actos, sean generales o

individuales, en materia administrativa, que se acusen de ilegalidad;

2. De los actos, resoluciones, órdenes o disposiciones de los gerentes o de las

Juntas Directivas o de Gobierno, cualquiera que sea su denominación, de las

83
entidades públicas autónomas o semiautónomas que se acusen de ser violatorias
de las leyes, de los decretos reglamentarios o de sus propios estatutos,
reglamentos y acuerdos;
3. De los recursos contenciosos en los casos de adjudicación de tierras y de bienes
ocultos;

4. De las apelaciones, excepciones, tercerías o cualquier incidente en los procesos

por cobro coactivo;

5. De las cuestiones suscitadas con motivo de la celebración, cumplimiento o

extinción de los contratos administrativos;

6. De las cuestiones que se susciten en el orden administrativo entre dos o más

municipios o entre dos o más instituciones autónomas o entre un municipio y la
Nación o entre una institución autónoma y la Nación o entre cualesquiera de ellas;

7. De los acuerdos o cualquier acto, resolución o disposición de los Consejos

Provinciales, los consejos municipales, juntas comunales y juntas locales o de las
autoridades y funcionarios que de ellas dependan, contrarios a la ley, a los decretos
que las reglamenten o a sus propias normas;

8. De las indemnizaciones de que deban responder personalmente los funcionarios

del Estado, y de las restantes entidades públicas, por razón de daños o perjuicios
causados por actos que esta misma Sala reforme o anule;

9. De las indemnizaciones por razón de la responsabilidad subsidiaria del Estado,

y de las restantes entidades públicas, en virtud de daños o per-juicios que originen
las infracciones en que incurra en el ejercicio de sus funciones o con pretexto de
ejercerlas cualquier funcionario o entidad que haya proferido el acto administrativo
impugnado;

10. De las indemnizaciones de que sean responsables directos el Estado y las

restantes entidades públicas, por el mal funcionamiento de los servicios públicos a
ellos adscritos;

84
 11. De la interpretación prejudicial acerca del alcance y sentido de los actos
administrativos cuando la autoridad judicial encargada de decidir un proceso o la
administrativa encargada de su ejecución, lo solicite de oficio antes de resolver el
fondo del negocio o de ejecutar el acto, según corresponda;
12. Conocer prejudicialmente sobre la validez de los actos administrativos que
deberán servir de base a una de-cisión jurisdiccional por consulta que al efecto
formule la autoridad encargada de administrar justicia;

13. Conocer del Recurso de Casación Laboral, a que se refiere el Capítulo IV, Título
III Libro Cuarto del Código de Trabajo, hasta tanto se instituya la Corte de Casación
Laboral;

14. Ejercer todas las demás atribuciones que el Código de Trabajo atribuya a la
Corte de Casación Laboral;

15. Del proceso de protección de los derechos humanos mediante el cual la Sala
podrá anular actos administrativos expedidos por autoridades nacionales y, si
procede, restablecer o reparar el derecho violado cuando mediante dichos actos
administrativos se violen derechos humanos justiciables previstos en las leyes de
la República, incluso aquéllas que aprueben convenios internacionales sobre
derechos humanos. Este proceso se tramitará según las normas de la Ley 135 de
30 de abril de 1943 y de la Ley 33 de 11 de septiembre de 1946, pero no se requerirá
que el agraviado agote previamente la vía gubernativa; el Procurador de la
Administración sólo intervendrá en interés de la ley.

De modo que nuestro actual sistema de acceso al contencioso administrativo

permite solamente el control de la legalidad sobre los actos administrativos (incluido

el silencio administrativo) y las disposiciones administrativas, resultando muy difícil

atacar la inactividad formal o material de la Administración, u otras actuaciones

ilegales que vulneren derechos subjetivos e intereses legítimos. La solución que

proponen las normas viene fundamentalmente de la mano del silencio administrativo

85
con todas sus limitaciones para lograr el restablecimiento de los derechos particulares

violentados por las omisiones de la Administración.

En el sistema panameño ante la falta de amplitud del contencioso y su carácter

revisor de actos administrativos, o se niega su acceso o hay que fabricar un acto

administrativo a través de la figura del silencio administrativo lo cual va en contra de

todas las tendencias modernas de control de la legalidad y protección de los derechos

de los ciudadanos.

El dilema en el que se encuentra el sistema de acceso al contencioso administrativo

panameño consiste en cómo ampliarlo, cuando se tiene una camisa de fuerza

representada por el artículo 206 de la Constitución de 1972 (Texto Único) que limita

el control de la legalidad administrativa al ejercicio de la jurisdicción de lo contencioso-

administrativo por parte de la Corte Suprema de Justicia respecto de los actos,

omisiones, prestación defectuosa o deficiente de los servicios públicos, resoluciones,

órdenes o disposiciones” que emitan servidores públicos de diferentes

administraciones públicas y distintas jerarquías.

86
 Capítulo IV

DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LAS DIVERSAS FORMAS DE

MANIFESTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

1. EL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo, es la manifestación de voluntad de la Administración

Pública. La mayoría de los tratadistas, señalan que, en las etapas que sucedieron a

la Revolución Francesa o la consecución del Estado de Derecho, se identificaba el

acto administrativo con la actividad misma de la administración a través de

providencias, hechos o pronunciamientos de cualquier género. Solamente cuando

apareció el Derecho Administrativo como sistema que aseguraba la fiscalización de

las actuaciones de la Administración Pública a través del Derecho, el criterio

puramente empírico fue reemplazado por un criterio científico, que impuso una

investigación jurídica, con el fin de ordenar, doctrinariamente, los diferentes

fenómenos que se presentan en la actuación administrativa.

La idea del acto administrativo era desconocida antes de la Revolución Francesa,

y comenzó a manifestarse tácitamente por estar la administración subordinada a la

ley. En la actualidad, se define el acto administrativo como toda aquella manifestación

de voluntad de un funcionario, en ejercicio de sus funciones, con mando y jurisdicción.

La Administración Pública manifiesta su voluntad a través de los actos

administrativos; cuando se expide uno de estos instrumentos jurídicos donde constan

las motivaciones de hecho y derecho se legitima la actuación administrativa lo que

contribuye a lograr la transparencia en la gestión pública, en el Estado de Derecho.

87
 Algunos actos administrativos no siempre tienen como propósito la tutela de

derechos subjetivos o bien su defensa frente a actos terceros, también hay actos

interadministrativos, los actos que se producen a lo interno de una institución, entre

otros. Pero, a pesar de esta distinción, el acto administrativo, se constituye en el eje

central sobre el cual se ejerce y se materializa la actividad administrativa.

1.1. CONCEPTUALIZACIÓN DOCTRINAL.

Los tratadistas coinciden en que el acto administrativo es la expresión razonada de

la voluntad del funcionario que se declara encaminada a modificar, extinguir o crear

derechos y obligaciones. Para que se dé la manifestación de esa voluntad, es

necesario que el funcionario represente a la entidad estatal, en un momento

determinado, conforme a las normas del Derecho Administrativo vigente.

Muchos autores han definido este concepto partiendo de la premisa del origen o la

forma del acto administrativo, otros atienden a su contenido y algunos más, a su

finalidad.

En este sentido, el Jurista español, Rafael Entrena Cuesta (1995), define el acto

administrativo como:

Un acto jurídico realizado por la Administración con arreglo al Derecho

administrativo. Pertenece, por tanto, genéricamente, a la categoría de los actos
jurídicos, que, como tantos otros, tiene su sede en la Teoría general del Derecho y
no en un sector concreto del Ordenamiento jurídico. Pero se específica por una
doble circunstancia: desde el punto de vista subjetivo, el acto administrativo lo
realiza en todo caso la Administración, y, desde el punto de vista objetivo, está
sometido al Derecho administrativo, (p. 165).

Por su parte José Ramón Parada Vasquez (2002) plantea definir el acto administrativo

como: “el dictado por un poder público en el ejercicio de las potestades administrativas

88
y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de

otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa” (p. 95).

Por su parte, el Jurista mexicano Miguel Acosta Romero (1995), en su libro Teoría

General del Derecho Administrativo, señala que el acto administrativo es:

una manifestación unilateral y externa de voluntad que expresa una decisión de

una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública. Esta
decisión crea, reconoce, modifica, transmite, declara o extingue derechos u
obligaciones, es generalmente ejecutivo y se propone satisfacer el interés general
(p. 749).

El maestro García De Enterría citado por los autores españoles Moreno Molina,

Massó Garrote, & Pleite Guadamillas (2006) resaltan las definiciones de ése autor

español al decir que:

García De Enterría ofrece un concepto amplio y otro más estricto de acto

administrativo, en un sentido amplio, señala que el acto administrativo es todo acto
jurídico dictado por la administración y sometido a Derecho Administrativo, y a
continuación precisa una más estricta sobre la base de la definición clásica de
Zanobini, quien decía que: “el acto administrativo sería así la declaración de
voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo realizada por una Administración en
ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria"
(p.192).

García de Enterría, excluye a los reglamentos, pues a su juicio, se integran en la

teoría de las fuentes y obedecen a principios muy singulares; también considera que

se excluyen, del concepto de acto administrativo, a los actos contractuales, ya que

conforman una teoría propia que son los contratos de la Administración, e igualmente,

este concepto se independiza del uso de la coacción administrativa.

89
 La Ley 38 de 31 de julio de 2000, que aprueba el estatuto orgánico de la

procuraduría de la Administración, regula el procedimiento administrativo general y

dicta disposiciones especiales; provee un glosario que contempla una definición de

acto administrativo, la cual se transcribe de la siguiente manera:

Artículo 201. Los siguientes términos utilizados en esta Ley y sus reglamentos,
deben ser entendidos conforme a este glosario.
1. Acto administrativo. Declaración emitida o acuerdo de voluntad celebrado,
conforme a derecho, por una autoridad u organismo público en ejercicio de una
función administrativa del Estado, para crear, modificar, trasmitir o extinguir una
relación jurídica que en algún aspecto queda regida por el Derecho Administrativo.
Todo acto administrativo deberá formarse respetando sus elementos esenciales:
competencia, salvo que ésta sea delegable o proceda la sustitución; objeto, el cual
debe ser lícito y físicamente posible; finalidad, que debe estar acorde con el
ordenamiento jurídico y no encubrir otros propósitos públicos y privados distintos,
de la relación jurídica de que se trate; causa relacionada con los hechos,
antecedentes y el derecho aplicable; motivación, comprensiva del conjunto de
factores de hecho y de derecho que fundamentan la decisión...

De lo anteriormente expuesto, es posible extraer que el acto administrativo es por

naturaleza una declaración esencialmente unilateral; que consiste en el ejercicio de

una potestad administrativa, regida por el Derecho Administrativo y ejercida no

únicamente por quien ostenta el Poder Ejecutivo; sino que también, puede emanar de

otras ramas del poder, como autoridades jurisdiccionales y legislativas; además que

la generación del acto conlleva una operación intelectual y consciente de la

Administración a fin de que se produzcan efectos jurídicos cumpliendo para ello con

requisitos fundamentales, como son la competencia, el objeto, finalidad, causa y

motivación.

90
1.2 PLANTEAMIENTO DE LOS CRITERÍOS DOCTRINARIOS

1.2.1 EL CRITERIO ORGÁNICO O FORMAL

Según este criterio, los actos administrativos son los expedidos por las autoridades

que integran la rama ejecutiva. Se le critica, porque la Administración Pública o la

rama ejecutiva del poder público no expide total y exclusivamente actos

administrativos. La rama legislativa y la jurisdiccional, a veces, también lo hacen como

es el caso de los nombramientos internos de funcionarios. Por otra parte, la rama

ejecutiva tampoco expide, exclusivamente, actos administrativos; a veces, tramita

actos con fuerza de ley o actos legislativos, como son los decretos extraordinarios,

entre ellos, los preceptuados en la Constitución Nacional de 1972, que señala en su

artículo 153 que la función legislativa es ejercida por medio de la Asamblea Legislativa,

pero, en el numeral 16, concede al Órgano Ejecutivo, cuando éste lo solicite y siempre

que la necesidad lo exija, facultades extraordinarias precisas que serán ejercidas

durante el receso de la Asamblea Legislativa, mediante decretos-leyes.

1.2.2 EL CRITERIO MATERIAL

De conformidad con este criterio, los actos administrativos son las decisiones

unilaterales susceptibles de producir efectos particulares o subjetivos. Para este caso,

se puede dar como ejemplo cuando el Director o un decano de una determinada

Universidad, toma la decisión de asignarle a un profesor eventual la cantidad de seis

horas semanales de clases.

El acto administrativo abarca tanto las decisiones unilaterales que crean efectos

particulares como las que producen efectos generales; por ejemplo, son actos

administrativos de carácter general los decretos reglamentarios, y de carácter

particular, tos nombramientos.

91
1.2.3 EL CRITERIO JERÁRQUICO

Sobre la formación del derecho por grados, la mayoría de los tratadistas ha

coincidido en que los actos administrativos son aquellos que, según la escala de

normas jurídicas, se encuentran en un grado jerárquico inferior a la ley y a la

Constitución.

1.3 ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo para que pueda ser considerado como generador de

obligaciones debe cumplir determinados requerimientos de orden subjetivo, objetivo y

formal; los cuales conjugados, producen que el acto administrativo exhiba los

caracteres de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad, que se detallan a continuación.

1.3.1 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El elemento subjetivo se evidencia al determinarse el órgano Administrativo

competente creador del acto; es decir debe ser expedido por un órgano Público que

esté integrado a la Administración y, además poseer la titularidad de la potestad para

dictar el acto conferida a través de la Constitución, la ley o los reglamentos.

Esta titularidad viene dada por la Investidura legítima, es decir que el titular debe

encontrarse en el valido ejercicio de las tareas que corresponde al órgano

administrativo, a cuyo frente se encuentra. La investidura requiere nombramiento

legal, la toma de posesión del puesto o cargo y el desempeño de la competencia en

situación del servicio activo.

La competencia de los entes administrativos se encuentra estrechamente

vinculada a la existencia de una disposición constitucional, legal o reglamentaria que,

92
de manera expresa, le atribuya poderes a una determinada institución para decidir y

expedir determinados actos; es decir que la competencia como requisito objetivo del

acto administrativo, tiene esencia de orden público, ya que debe ir cónsona con las

disposiciones legales que se estipulan de acuerdo al rango de actividades y cometidos

que el órgano administrativo está llamado a realizar.

La competencia se entiende como improrrogable e irrenunciable; puesto, que una

institución pública no puede delegar la competencia asignada en otros entes

administrativos.

El jurista Argentino Roberto José Dromi (1997), opina al respecto diciendo que: “la

competencia es indispensable para la actuación válida del órgano. La competencia

condiciona la validez del acto, pero no su condición propia del acto estatal o no estatal;

es decir, puede haber actos estatales cumplidos con incompetencia” (p. 227).

En el ámbito doctrinal, algunos autores distinguen la competencia de la capacidad.

Sin embargo, tal como advierte el autor español Fernando Garrido Falla (1994), esta

distinción es exacta en teoría; sin embargo, es del criterio que no existe ningún

inconveniente en utilizar la competencia en su sentido amplio (p. 455).

La Ley 38 de 2000 señala que la competencia es: “El conjunto de atribuciones que

la Constitución Política, la ley o el reglamento asignan a una dependencia estatal o a

un cargo público”.

Habrá Conflicto de competencia, cuando haya falta de acuerdo entre dos o más

autoridades públicas, en cuanto a cuál de ellas le corresponde conocer y decidir

determinado asunto administrativo. De esta manera, surge un conflicto positivo

cuando dos o más, autoridades que declaran que son competentes para conocer de

93
un asunto; mientras que existe conflicto de competencia negativo, cuando dichas

autoridades declaran que carecen de competencia para conocer del caso.

La doctrina distingue tres tipos de competencia: “ratione materiae”, “ratione

temporis” y “ratione loci”.

La competencia “ratione materiae”, por razón de materia, es aquella que le atribuye

a un órgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido, se encuentra

vinculada con la distribución de asuntos en las distintas instituciones y en sus

direcciones.

Es posible ejemplificar la competencia “Ratione Materiae” citando la sentencia de

20 de julio de 2004, emitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en

la que se restituyó a una funcionaría que fue destituida por una autoridad que carecía

de competencia legal para adoptar dicha decisión. Así pues, del caso (Elizabeth

Carrion, Vs el resuelto no. 08-03 del 10 de febrero del 2003, dictado por el Gerente

Ejecutivo de Administración Del Banco De Desarrollo Agropecuario, 2004), se

desprende que:

Dicho acto provenía del Gerente Ejecutivo Administrativo del Banco de Desarrollo
Agropecuario, por delegación del Gerente General, el cual resolvía dejar sin efecto
a partir del 10 de febrero del 2003, el nombramiento de la señora Elizabeth Carrion,
del cargo de Abogado III en la Dirección Nacional de Asesoría Legal del Banco de
Desarrollo Agropecuario, por motivos presupuestarios y de reorganización.

En atención a esta facultad de delegación, la Ministra de Desarrollo Agropecuario,

mediante Resuelto No.APL-003-ADM-2003, de 6 de febrero de 2003, (G.O.
No.24,751 de 26 de febrero de 2003) delega la representación legal del Banco de
Desarrollo Agropecuario en la persona del señor Arquímedes Cedeño Vásquez, en
su calidad de Gerente General de esa institución, para determinadas funciones.

94
 En el punto (b) de las funciones delegadas se señala: "Firmar documentos
relacionados con acciones de personal, resoluciones de vacaciones, suspensiones,
reconsideraciones, excluyendo los nombramientos y destituciones."

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, declaró en la sentencia que fue

ilegal la destitución, ya que: al Gerente General del Banco de Desarrollo
Agropecuario, no se le delegó la función de destituir, por lo que al no tener dicha
facultad mucho menos podía delegársela al Gerente Ejecutivo Administrativo del
Banco de Desarrollo Agropecuario, y aun teniéndola, el propio artículo 14 de la Ley
13 de 1973, no le permite delegarla, advirtiendo que quien ostentaba la facultad de
destituir a la señora Carrión era exclusivamente la Ministra de Desarrollo
Agropecuario, quien es la representante legal del Banco de Desarrollo
Agropecuario.

La competencia “ratione temporis”, es la competencia temporal y se refiere al

tiempo durante el cual la autoridad puede ejercer legalmente sus funciones.

Es, por consiguiente, el lapso entre el momento de la posesión del funcionario

hasta el retiro de su servicio; si tomamos en cuenta que el ejercicio de la función

pública comienza desde la posesión y no desde el nombramiento o elección; ya que

la persona o personas físicas que ostentan la representación legal de la institución

deben poseer la investidura legítima del cargo que ostentan.

Con relación a la competencia “ratione loci”, ésta hace referencia al lugar, ya que

algunas dependencias del Estado tienen una competencia territorial establecida, que

puede ser nacional o regional y se encuentra referida a una circunscripción concreta,

dentro de la cual una autoridad puede ejercer válidamente su competencia material.

Por ejemplo, la autoridad municipal que tiene competencia dentro de su ámbito

95
municipal, no así, por ejemplo, la Autoridad Nacional de Administración de Tierras

(ANATI), cuya competencia es a nivel nacional.

Para unificar criterios en cuestiones de incompetencia la Sala se ha pronunciado

en sentencia de 23 de octubre de 1991 (Caso: Díaz, Villarreal & Asociados, en

representación de Rodolfo Guillén Vs. Resolución No. 4, de 10 de febrero de 1998,

emitida por la Junta Técnica de Contabilidad, 1991); Ha señalado las incompetencias

administrativas de los agentes y entidades de la Administración Pública, siguiendo a

Waline citado por (Vedel & Devolvé, 1990) en su libro Droit administratif, (Derecho

Administrativo Volumen 2. p, 297-300).

El Tribunal expresó al respecto lo siguiente:

"1. Incompetencia por razón de la materia (ratione materiae). En este caso el agente
es incompetente en razón del objeto de su acto y se presenta, sobre todo, cuando
el agente o entidad administrativos realizan actividades sobre materias atribuidas a
otras autoridades (Por ejemplo, si un funcionario de salud expide un acto regulando
el pago de impuestos).

2. Incompetencia por razón del lugar (ratione loci). Esta hipótesis se da cuando el
funcionario o entidad administrativos toma una decisión o actúa fuera del ámbito
geográfico que la ley le señala como marco de su actuación (Por ejemplo, si un
Alcalde destituye a un funcionario de otro Municipio).

3. Incompetencia por razón de tiempo (ratione temporis). Esta hipótesis se produce

cuando un agente administrativo toma una decisión fuera del tiempo en el cual está
habilitado para obrar. Así, por ejemplo, cuando un funcionario; no obstante, tiene
facultad para nombrar a un subalterno, lo hace en forma anticipada a la fecha en
que se ha de producir la vacante; cuando el agente toma una decisión con efectos
retroactivos sin estar autorizado para ello; o cuando se trata de cobrar un impuesto
antes del término previsto para su pago.

96
 Esta clasificación es importante en nuestra materia ya que el artículo 26 de la Ley

135 de 1943, reformado por el artículo 16 de la Ley 33 de 1946, señala que la falta de

competencia del funcionario o de la entidad que haya emitido un acto administrativo

puede darse en razón de cualquiera de los tres vicios de incompetencia arriba

indicados.

1.3.2 LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Los elementos Objetivos vienen expresados en la declaración de voluntad, el

motivo, el contenido y la causa u objeto del acto administrativo.

La declaración es la manifestación externa de la voluntad del órgano Administrativo

y para que la misma sea considerada como legal, su contenido, debe ser conforme a

las facultades que ese órgano posee en los términos previstos en la ley.

La voluntad administrativa debe ser dictada de manera libre, clara y consciente;

por consiguiente, es inadmisible que induzca al error, o que se encuentre viciada por

la intención deliberada de producir engaño o un perjuicio a sabiendas de la ilegalidad.

La Administración también debe motivar sus actos, es decir, debe hacerlos

públicos mediante una declaración formal, expresando las razones de hecho y

fundamentos de derecho que los genera, a fin de no incurrir en desviación de poder

consistente en la aplicación de potestades para fines distintos de los previstos en el

ordenamiento.

En cuanto al contenido del acto administrativo, es la sustancia del acto, lo que se

declara, lo que la Administración decide efectuar a través del mismo. El contenido

debe ser ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, viene a ser la concreción

de la función administrativa, en palabras llanas, el propósito del acto debe ser

97
precisamente administrativo, encaminado al cumplimiento de los fines del Estado y

para la regulación de situaciones jurídicas concretas que requieren que el Órgano

Estatal intervenga y se pronuncie.

La Causa, hace referencia a la finalidad de la actuación administrativa, el para qué

del acto, puesto que la administración actúa para satisfacer un interés público, y el fin

o intereses público al que se dirige el acto constituye su elemento causal, es decir, el

acto debe dirigirse precisamente a la finalidad prevista por el ordenamiento jurídico,

ya que, en caso contrario el acto al apartarse del fin previsto por el ordenamiento

jurídico, constituye un vicio denominado desviación de poder.

Con respecto al objeto, Miguel Acosta Romero (1995), en su libro Teoría General

del Derecho Administrativo, manifiesta que éste puede dividirse en directo o inmediato

y en indirecto o mediato.

El objeto será directo o inmediato, cuando tiene por finalidad la creación,

transmisión, modificación, reconocimiento o extinción de derechos y obligaciones

dentro de la actividad del órgano administrativo y en la materia que posee competencia

y el objeto será indirecto o mediato, cuando se expida para realizar la actividad del

órgano del Estado, cumplir con las potestades públicas encomendadas.

1.3.3 ELEMENTOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Los elementos formales vienen dados por la forma externa de manifestación del

acto, la debida motivación en derecho y el procedimiento per se.

La forma que normalmente adoptan los actos administrativos es escrita, a menos

que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

98
En cuanto a la observancia de esta formalidad, este aspecto se encuentra

salvaguardado en el artículo 69 de la Ley 38 de 2000, cuando establece:

Artículo 69. Toda actuación administrativa deberá constar por escrito y deberá
agregarse al expediente respectivo, con excepción de aquélla de carácter verbal
autorizada por la ley. Lo propio se aplica a las gestiones escritas de las partes y a
su intervención en el proceso.

Todo expediente administrativo deberá foliarse con numeración corrida,

consignada con tinta u otro medio seguro, por orden cronológico de llegada de los
documentos, y deberá registrarse en un libro, computador, tarjetario o mediante
cualquier medio de registro seguro, que permita comprobar su existencia y
localización, al igual que su fecha de inicio y de archivo.

El cumplimiento de lo establecido en este artículo será responsabilidad solidaria del

Jefe o de la Jefa del Despacho y del Secretario o de la Secretaria, o de quien haga
sus veces.

Con respecto al aspecto formal del acto administrativo y de la constancia del mismo

en forma escrita, el autor mexicano Miguel Acosta Romero (1995), expresa lo

siguiente:

Constituye la manifestación material objetiva en que se plasma el acto

administrativo, para el efecto de que pueda ser apreciada por los sujetos pasivos o
percibida a través de los sentidos. Viene a ser la envoltura material externa en la
que se aprecian no sólo los demás elementos del acto administrativo, sino también
sus requisitos, circunstancias y modalidades (p. 761).

La motivación por su parte es la exigencia de hacer públicas las razones de hecho

y de derecho que fundamentan el acto, es decir, es la necesidad de que en el propio

acto se recojan formalmente las razones que lo fundamentan. La motivación suele

consistir en la declaración de que se cumple el presupuesto de hecho que da lugar a

99
la aplicación del acto administrativo, incluyendo la cita del precepto que recoge el

objeto del acto.

La principal finalidad de la motivación es operar como mecanismo de control del

acto administrativo, pues al consignar en la motivación el fundamento del acto, su

destinatario puede oponerse a él demostrando la ilegalidad de las razones que la

Administración declara como sustentadoras del acto.

Se dice que el acto se encuentra debidamente motivado cuando en la parte del

“Considerando” de la resolución, se exponen los hechos y las razones de derecho que

fundamentan la decisión administrativa; las cuales, en caso de impugnación del acto

administrativo ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; resultan de

mucha valía para quien recurre, porque las partes, tanto la Procuraduría de la

Administración, como el demandante valoran las verdaderas justificaciones de la

Administración para la emisión de dicho acto.

Con relación a la motivación de los actos administrativos el artículo 155 de la Ley

38 de 2000, dispone:

Artículo 155. Serán motivados, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos
de derecho, los siguientes actos:
1. Los que afecten derechos subjetivos;
2. Los que resuelvan recursos;
3. Los que se separen del criterio seguido en actuaciones
precedentes de idéntica naturaleza o del dictamen de organismos consultivos; y
4. Cuando así se disponga expresamente por la Ley.

De la norma legal reproducida, es necesario aclarar que cuando se habla de

“sucinta referencia”, debe interpretarse como una razón precisa e indicativa del por

100
qué la Administración expidió un determinado acto administrativo y no como una

motivación escueta; carente del sustento suficiente.

Del procedimiento, como elemento formal del acto administrativo, la autoridad

administrativa a quien se le atribuya la función para expedir un acto administrativo

deben atender las normas reguladoras de la actuación tanto del ente administrativo,

como respetar el debido proceso de las personas que ante ésta acuden.

La Ley 38 de 31 de julio de 2000, suple las deficiencias que en otros tiempos se

advertían en las instituciones públicas; puesto que cada institución adoptaba sus

decisiones sin tener una guía, un modelo a seguir y a través de esta Ley se establece

un procedimiento administrativo general el cual deberá ser aplicado por las

instituciones que carezcan del mismo. El artículo 37 de la normativa en cuestión,

señala que:

Artículo 37. Esta Ley se aplica a todos los procesos administrativos que se surtan
en cualquier dependencia estatal, sea de la administración central, descentralizado
local, incluyendo las empresas estatales, salvo que exista una norma o ley especial
que regule un procedimiento para casos o materias específicas. En este último
supuesto, si tales leyes especiales contienen lagunas sobre aspectos básicos o
trámites importantes contemplados en la presente Ley, tales vacíos deberán
superarse mediante la aplicación de las normas de esta Ley.

Por otro lado, el artículo 34, establece cuáles son los principios que deben formar

parte del procedimiento administrativo, siendo estos el de informalidad, imparcialidad,

uniformidad, economía, celeridad, eficacia y el de la legalidad objetiva; asimismo, se

dispone, la aplicación del principio del debido proceso legal, la cual viene a ser el

soporte sobre el cual debe erigirse la conducta de la administración.

101
 El debido proceso constituye un derecho fundamental que nuestra Constitución

Política recoge en su artículo 32, al establecer que nadie puede ser juzgado sino por

autoridad competente, conforme a los trámites legales, ni más de una vez por la misma

causa penal, policiva o disciplinaria.

Al interpretar la citada norma, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que el

debido proceso no se reduce a los aspectos que ésta menciona, sino que involucra

otros elementos vitales para la adecuada defensa de los derechos de las personas.

Según el Dr. Arturo Hoyos, la Corte ha señalado que el debido proceso lo integran,

entre otros elementos: el derecho de acceso a los tribunales, el traslado de la

demanda, el derecho a aducir, aportar e intervenir en la práctica de pruebas, así como

de contradecir las de la contraparte; el derecho de alegar, de obtener una sentencia

motivada por el juez competente y el derecho de impugnar las resoluciones que

afecten derechos subjetivos a través de los medios de impugnación previstos en la

Ley u otro instrumento jurídico, según el tipo de proceso.

Como es sabido, la garantía fundamental del debido proceso tiene aplicación en

los procesos administrativos que se sustancian en las distintas entidades públicas. Ya

comentaba el extinto Magistrado Rogelio Fábrega Zarak sobre la necesidad de

institucionalizar medidas que permitiesen a los afectados limitar, frenar o anular las

actuaciones de la Administración, medidas dentro de las cuales "es obvio que ocupa

una posición cimera la garantía del debido proceso, cuyos principios deben nutrir la

legislación correspondiente, y debe, también, impedir aquéllas actuaciones

administrativas que se realicen con violación del derecho a ser oído o con

prescindencia de los trámites, límites o condiciones que fije el ordenamiento para la

adopción de tales medidas; y para colocar, también, al afectado, como coadyuvante

102
de la Administración y del interés público, en posición de restaurar la legalidad

vulnerada con dichas actuaciones por parte de la misma Administración Pública o, en

su caso, por los órganos jurisdiccionales".

Rogelio Fábrega Zarak agregaba que: "La aceptación del principio del debido

proceso en el actuar administrativo, su incorporación en todos los actos

administrativos de las entidades públicas que tengan efectos jurídicos frente a

terceros, equivale a convertir la relación de los particulares con la Administración, de

una relación fáctica, a una relación jurídica, en que las potestades administrativas

deben ejercerse de conformidad con las disposiciones legales que las regulan, bajo la

vigilancia de los particulares afectados".

Los acertados comentarios del Dr. Fábrega y de otros connotados

administrativistas panameños tuvieron eco en la Ley 38 de 31 de julio de 2000, que

vino a regular el procedimiento administrativo general en nuestro país; teniendo este

cuerpo legal, entre otras virtudes, la de señalar claramente los principios básicos que

rigen todas las actuaciones administrativas, entre ellos, el del debido proceso, en su

artículo 34, donde se exige a los funcionarios públicos la realización oportuna de la

función pública, pero "sin menoscabo del debido proceso legal, con objetividad y con

apego al principio de estricta legalidad.

1.4. ATRIBUTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

De acuerdo con la jurisprudencia y a la doctrina, los actos administrativos,

presentan los siguientes atributos: La presunción de legalidad, la revocabilidad, la

ejecución oficiosa, que incluye la ejecutividad y la ejecutoriedad; en esta medida, se

analizan cada uno de los atributos de la siguiente manera.

103
1.4.1 LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

La presunción de legalidad del acto implica considerarlo ajustado a derecho, sin

necesidad de que haya un pronunciamiento de autoridad judicial o administrativa que

así lo declare, sino que, por la sola existencia del mismo se debe suponer acorde a la

legalidad.

Este atributo encuentra sustentación jurídica y argumentativa en el principio de

legalidad, ya que las actuaciones de la administración deben someterse a la Ley en

sentido genérico, lo que implica que todo acto que dicte la administración se adecue

a tal principio.

El autor argentino José Roberto Dromi (1997), identifica éste atributo como la

presunción de legitimidad, advirtiendo que no debe entenderse como sinónimo de

perfección, al decir que:

La presunción de legitimidad es la suposición de que el acto fue emitido conforme

a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es un resultante de la
juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la
validez de los actos administrativos; por eso crean la presunción de que son
legales, es decir, se los presume válidos y que respeten las normas que regulan su
producción, (p. 243).

Es natural que el principio de legalidad opere para toda actuación de las entidades

públicas, por cuanto no existe un ámbito de las mismas que se sustraiga al

cumplimiento de la Ley, ya que se estaría frente a una administración arbitraria y

anárquica, lo cual contraría los postulados del Estado de Derecho, pues es imposible

una administración fuera del derecho dentro de un Estado de esta naturaleza; por tal

razón, el jurista colombiano Santofimio Gamboa (1998) expresa que: “Entendido el

principio de legalidad como inherente al Estado de derecho, regula en todos los

104
sentidos el ejercicio del poder público, en beneficio directo de los administrados y de

la estabilidad y seguridad que debe implicar su ejercicio” (p. 68).

El autor colombiano Sánchez Torrez (1995), manifiesta que el fundamento de la

presunción de la legalidad radica en la celeridad y seguridad que debe reinar en la

actividad administrativa; además, advierte que: “No necesita ser declarada

previamente por los organismos jurisdiccionales, ya que entorpecería la actuación

misma, que debe realizarse en interés público, el cual como es de dominio general,

prima sobre el interés privado.” (p. 5).

De esta presunción de legalidad se derivan consecuencias importantes, ya que la

legalidad del acto administrativo no requiere que sea declarada por una autoridad

judicial, pues el Estado no necesita que su actividad sea declarada legítima, como si

acontece en los actos jurídicos privados, los cuales ante una controversia jurídica, sólo

puede ser considerados como válidos, cuando así lo dictamine la autoridad judicial y

sólo puede solicitarse su ejecución después de la declaración jurisdiccional.

Otra consecuencia, es que el acto administrativo goza de la presunción “iuris

tantum” y por el cual el mismo se presume conforme a nuestro ordenamiento jurídico,

salvo prueba en contrario; por consiguiente, la decisión administrativa formalmente

expedida en un acto, produce efectos jurídicos hasta tanto no sea declarado nulo, por

ilegal, por una autoridad jurisdiccional; y para lo cual será preciso que quien aduce su

ilegalidad le corresponda la carga de la prueba, es decir, debe demostrar que el acto

viola el orden jurídico.

Cuando ese acto administrativo viola derechos y se persiga declarar su nulidad, hay

que tener presente que sólo procede su revisión a petición de parte y no puede ser

105
declarada de oficio por las autoridades jurisdiccionales. A este respecto, debemos

precisar, que la anulación de un acto administrativo es competencia exclusiva de la

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, conforme a lo establecido en el artículo

206 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 97 de la Código Judicial.

1.4.2 LA REVOCABILIDAD

Revocar un acto administrativo implica sacarlo de la vida jurídica por decisión de

la administración o de la ley, en cuanto se presenten las causales previstas para tal

fin, que en una u otra medida implican violación del principio de legalidad.

Los actos administrativos no podrán anularse por causas distintas de las

consagradas taxativamente en la ley, así lo establece el artículo 51 de la ley 38 del

2000. Mientras que, el artículo 52 señala los casos en que se puede solicitar la

declaración de nulidad de un acto administrativo.

Artículo 52. Se incurre en vicio de nulidad absoluta en los actos administrativos

dictados, en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o
legal;
2. Si se dictan por autoridades incompetentes;
3. Cuando su contenido sea imposible o sea constitutivo de delito;
4. Si se dictan con prescindencia u omisión absoluta de trámites fundamentales que
impliquen violación del debido proceso legal;
5. Cuando se graven, condenen o sancionen por un tributo fiscal, un cargo o causa
distintos de aquellos que fueron formulados al interesado.

Fuera de los supuestos contenidos en el artículo anterior, también será meramente

anulable, todo acto que, incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico,

incluso la desviación de poder.

106
1.4.3 EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Para el cumplimiento de los fines del Estado, la administración pública con sus

actuaciones, debe gozar de ciertas facultades, dentro de las cuales se encuentra la

de hacer cumplir oficiosamente los actos administrativos que expide, sin necesidad de

acudir al juez natural; lo que implica que la administración, tenga una facultad directa

de imposición del derecho frente a los particulares.

La ejecutividad involucra una cualidad del acto administrativo atribuida en forma

genérica por el ordenamiento jurídico y explica el carácter obligatorio de las decisiones

administrativas, como ejercicio de la potestad de imperio.

Según el autor argentino José Roberto Dromi (1997) la ejecutividad es sinónimo

de eficacia y añade que es: “la regla general de los actos administrativos y consiste

en el principio que una vez perfeccionados producen todos sus efectos, sin que se

difiera su cumplimiento” (p. 248).

La ejecutividad es una cualidad del acto administrativo consistente en la capacidad

que tiene la Administración, por el hecho, de ser tal, de obligar unilateralmente a un

tercero ya sea creando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas-

administrativas, atribuyéndole al contenido de tal relación el carácter de exigibilidad.

Con respecto a los conceptos de ejecutividad y ejecutoriedad del acto

administrativo, Garrido (1994), expone que una parte de la doctrina ha intentado poner

de relieve la diferencia existente entre la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto

administrativo (p. 505); sin embargo, en la práctica estas se confunden.

La ejecutoriedad, por su parte, se traduce en la prerrogativa otorgada a la

Administración por el ordenamiento jurídico en virtud de la cual puede ejecutar por sí

107
misma los actos administrativos eficaces y válidos, sin necesidad de recurrir a los

Tribunales. Esta ejecutoriedad de los actos administrativos responde a la necesidad

de cumplir con el cometido de la Administración, que es la satisfacción del interés

público.

Con respecto a la ejecutoriedad Dromi (1997) señala que es un elemento

inescindible del poder y se fundamenta en: “la relación dialógica de mando y

obediencia, de prerrogativa y garantía, por lo cual el contenido y alcance de la

ejecutoriedad dependerá del ordenamiento político-institucional que le sirve de

sustento” (p. 249).

La contraparte de la ejecutoriedad del acto administrativo es la suspensión de su

ejecución, lo cual, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, se declara en sede

jurisdiccional a través de una solicitud expresa y formal, formulada por el demandante,

de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado por ilegal.

En cuanto a la ejecutoriedad del acto administrativo Arjona (2004) afirma que:

El Acto Administrativo descansa sobre su presunción de validez y ejecutoriedad

que hacen que su cumplimiento práctico, por regla general, se surta
inmediatamente. Esta eficacia que se le reconoce al Acto Administrativo de ningún
modo se ve afectada o interrumpida por el hecho de que contra el mismo se entable
una acción impugnativa ante la jurisdicción Contencioso Administrativa (p. 5).

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico el administrado cuando considere que

una decisión es injusta e ilegal, dictada por la Administración, debe solicitar a las

autoridades judiciales una suspensión del acto administrativo impugnado, que implica

que este acto no goza de la ejecutoriedad, no posee la fuerza de obligar, de manera

que, hasta tanto no se decida el fondo de la pretensión ante la jurisdicción contencioso

108
administrativa, la decisión ejecutiva de la Administración ha de interpretarse

restrictivamente.

2. LOS HECHOS ADMINISTRATIVOS

Muchos autores han pretendido hallar la distinción entre responsabilidad directa e

indirecta del Estado, basándose en si se trata de actos o de hechos de la

administración; así los primeros configurarían la hipótesis de responsabilidad directa,

los segundos la indirecta; no obstante, ésta distinción, además de carecer de un

convincente fundamento lógico y jurídico, está claramente refutada por una serie de

instituciones de derecho administrativo en que se ha admitido, más allá de toda duda,

que ciertos hechos pueden ser directamente imputables a la administración,

comprometiendo precisamente tal tipo de responsabilidad y no la indirecta.

Ello ocurre por ejemplo en materia de afectación y desafectación de bienes del

dominio público, que puede producirse por hechos administrativos, en el sentido de

hechos provenientes de la propia administración; o también daños causados por

trabajos públicos; materia en la cual la Corte Suprema ha dicho que cuando esta, es

decir la obra pública, desmejora o desvaloriza en cualquier sentido o en cualquier

medida los inmuebles linderos, puede decirse que hay por parte de la autoridad una

injerencia, y hasta cierto modo, una ocupación de esos inmuebles; es decir, se admite

que es un hecho “de la autoridad,” un hecho de la propia administración.

El Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Heriberto Arauz, (2004) señala que:

Los hechos administrativos son los fenómenos, acontecimientos o situaciones que

se producen independientemente de la voluntad de la Administración, pero que
producen efectos jurídicos respecto de ella. Ej. Un accidente causado por un
vehículo de la administración, el derrumbamiento de un edificio de la administración
(p. 99).

109
 Otros ejemplos de hechos administrativos podrían ser las restricciones

administrativas a la propiedad privada, en las que se reconoce que pueden

constituirse a través de hechos administrativos, es decir, actuaciones materiales

directamente imputables a la administración como propias de ella y los casos del

empleo de la fuerza pública, o sea, de la coerción directa e inmediata a cargo de los

órganos policiales administrativos, configuran también hechos administrativos, etc.

Todo ello, en definitiva, se traduce en la existencia de una figura específica de

derecho administrativo: el hecho administrativo, que procede naturalmente de los

órganos administrativos, en forma directa, ya que es el comportamiento material,

operaciones que representan actividad física de los órganos de la administración por

medio de los cuales el Estado, realiza actividad administrativa.

3. OPERACIONES ADMINISTRATIVAS

Son aquellos fenómenos jurídicos que consisten en la reunión de una decisión de

la administración junto con su ejecución práctica, en tal forma que constituyen en

conjunto una sola actuación de la administración. Por ejemplo, la administración toma

la decisión de disolver una manifestación y efectivamente la disuelve, aún por la

fuerza.

También estamos en presencia de una operación administrativa cuando la

administración decide ordenar la demolición de un viejo caserón habitado, empleando

para ello el desalojo en contra de la voluntad de las personas que ahí habitan.

110
El binomio ejecución y manifestación o decisión de la administración se considera

como un solo acto, el cual puede ser expreso o tácito. En otras palabras, el elemento

voluntad o decisión de la administración es fundamental en este tipo de mecanismo y

eso es lo que lo diferencia precisamente de un hecho administrativo.

4. LAS VÍAS DE HECHO

La doctrina francesa, de donde proviene este concepto, señala que toda vía de

hecho, es la negación de todo derecho, la ausencia de todo procedimiento, es un error

grosero y brutal.

Para el profesor argentino, Rafael Bielsa (1980), debe entenderse por Vías de

Hecho : “aquella realizada por un funcionario o empleado de la administración pública

quien se ha salido enteramente de la órbita administrativa” (p. 553).

Según el Jurista Carlos H. Pareja, hay Vías de Hecho en lo administrativo cuando

el funcionario procede a ejecutar una medida mediante la acción directa, es decir, sin

estar autorizado para ello, o en cumplimiento de un acto por sí mismo inexistente y sin

llenar las formalidades legales. La Vía de Hecho puede definirse diciendo que es el

acto cuasidelito de una autoridad, ejecutado sin competencia y sin formalidad legal,

en perjuicio de terceros.

Para Juan Franco Linares, las Vías de la Administración constituyen el acto de

conducta de un Agente Estatal, en ejercicio de funciones administrativas que no

constituye acto jurídico, efectuado con grosera ilegitimidad en ejecución directa de una

ley que no requiere acto administrativo para ser ejecución o de un acto administrativo

cuando el mismo es obligatorio para cumplir una ley.

111
 Esta última definición es la más completa ya que encierra las características de lo

que debemos entender por Vías de Hecho; es decir, una conducta o actuar

administrativo apartado de la legalidad, en ejercicio de una potestad administrativa y

que vulnera derechos de los particulares.

4.1 CARACTERÍSTICAS DE LAS VÍAS DE HECHO.

Ejecución por una autoridad: Son realizadas por el ente o autoridad estatal; es

decir, ejecutadas por una autoridad administrativa pública que tiene el suficiente poder

para tomas una decisión, tal es el caso de funcionarios con mando y jurisdicción,

aunque también pude darse en funcionarios que no tengan esa característica y que

ejecuten vía de hecho.

Fuera de las funciones administrativas: Cada funcionario de la administración en

virtud del cargo que ocupa, es revestido de ciertas potestades contempladas en la

Constitución, la ley o en un reglamento, a los cuales debe ceñirse. Así, en el momento

en que el funcionario se aparte de estas normas comete una violación a las mismas,

lo cual podría configurar entonces, una vía de hecho.

Con ausencia de todo procedimiento y derecho: La propia doctrina puntualiza, que

existe falta de procedimiento cuando se han ignorado todos los requisitos o pasos

necesario para realizar un determinado acto que deviene en una vía de hecho, es

decir, no es la simple irregularidad u omisión en el procedimiento, sino la falta grave,

la omisión total de las disposiciones legales. En cuando a la falta de derecho se dará

cuando se use un derecho que no ha sido previamente reglamentado.

Evidente irregularidad en perjuicio de terceros: Claro es, que estas actuaciones de

la administración en donde no se respeta el procedimiento trae como consecuencia

112
que se afectan derechos y garantías fundamentales de los miembros de la sociedad

en general o de personas individuales en particular; tal es el caso de la vía de hecho.

La doctrina excluye categóricamente a las vías de hecho de la administración del

conocimiento de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo. Existen ciertas

actuaciones que proceden del engranaje administrativo que no pueden ser

demandados ante la jurisdicción contenciosa; nos estamos refiriendo a los actos de

gobierno, actos del Estado como persona civil, actos discrecionales, las resoluciones

de carácter disciplinario, los actos jurisdiccionales, los actos de mero trámite o

preparatorios, los actos de ejecución y las vías de hecho; incluso el jurista Eduardo

Morgan en su libro los recursos contenciosos administrativos de nulidad y de plena

jurisdicción en el derecho panameño hace mención del tema de estudio dentro de los

actos excluidos de la jurisdicción contencioso o administrativo.

De lo expuesto debe entenderse que la vía de hecho administrativa, no constituye

un acto administrativo. Ahora bien, es un hecho cierto que la administración pública

se manifiesta a través de actos, acuerdos, reglamentos, operaciones administrativas,

hechos administrativos; y que en algunas ocasiones lo hace de forma irregular, es

decir, apartándose de la ley. Establezcamos entonces la diferencia que pueda

existente actos administrativos y actos inexistentes con las vías de hecho de la

administración.

4.1.1 DIFERENCIA ENTRE VÍAS DE HECHO Y ACTO ADMINISTRATIVO

Dentro de nuestra legislación positiva no encontramos una definición sobre acto

administrativo, no obstante, el mismo es reconocido en nuestra Constitución (artículo

203 numeral 2) así como en el Código Administrativo en donde en diferentes artículos

se hace referencia al mismo.

113
 El Profesor Feliciano Sanjur, Catedrático en la Universidad de Panamá, define el

Acto Administrativo, como toda manifestación de voluntad de la administración

pública, en ejercicio de potestades administrativas, dirigidas a producir efectos

jurídicos de conformidad y con arreglo al derecho administrativo.

Podemos señalar entonces que estamos ante un acto administrativo cuando este

emane de la administración pública en ejercicio de potestades administrativas

sometidos a un régimen jurídico administrativo.

El acto administrativo surge a la vida jurídica una vez se reúnan los elementos

indispensables para la formación del mismo, es decir, el elemento subjetivo, objetivo

y formal.

Existen diversas clasificaciones de actos administrativos y cada uno de ellos

requiere para su validez, que el mismo se ajuste a los señalado en la ley, mal

podríamos considerar que las vías de hecho de la administración constituyen un acto,

pues éstas, como venimos señalando, se apartan de la esencia del acto

administrativos de sus elementos y fines.

4.1.2 DIFERENCIA ENTRE VÍA DE HECHO Y EL HECHO ADMINISTRATIVO

El hecho administrativo entendido por el jurista Manuel Ossorio como los que

realiza la administración pública en ejercicio de una actividad material, con el objeto

de tener un efecto dado; así, el cumplimiento de una decisión de policía, el cierre de

un local por razones de utilidad pública, se consideran jurídicos cuando producen

efectos jurídicos.

114
 Tenemos entonces, que el hecho administrativo será aquel actuar de la

administración que, por omisión, descuido o imprudencia, produce efectos jurídicos

adversos a los fines que persigue la administración.

Desde esta perspectiva, el hecho administrativo entendido como el mal

funcionamiento de los servicios públicos, donde no influye la voluntad del ente o

sujeto, no puede asimilarse ni siquiera confundirse con la vía de hecho. Pues se trata

de conceptos totalmente diferentes en donde la voluntad va a inferir de manera directa

en la actuación de la administración, es decir, en el hecho administrativo no existe la

voluntad del agente público al causar el perjuicio, mientras que en la vía de hecho sí

se manifiesta la voluntad del mismo.

4.1.3 DIFERENCIA ENTRE VÍA DE HECHO Y OPERACIÓN ADMINISTRATIVA

Reconocidas en nuestra legislación en el artículo 42b de la ley 135 de 1946,

legislación contencioso-administrativa, es definida por el Dr. Hernando Padilla en su

escrito de "Actos hechos, Operaciones Administrativas "La culminación de la actividad

estatal encomendada a la realización plena del derecho y que siempre esté vinculada

mediante a inmediatamente a un acto administrativo expreso tácito. Es decir, no son

más que las distintas formas de ejecución de un acto o decisión.

Como vemos las operaciones administrativas guardan una estrecha relación con

los actos, así la existencia de estos, depende de los actos administrativos; esto es así,

ya que las operaciones administrativas son formas de realización del acto, de esta

manera se le considera como una forma de ejecución de una decisión administrativa.

115
 Por lo cual si forma parte del acto administrativo no puede asimilarse a la vía de

hecho.

4.2 LA VÍA DE HECHO Y LA DESVIACIÓN DE PODER

Las legislaciones que contemplan este tema utilizan diversas acepciones para

referirse al mismo, así lo denominan desplazamientos de poder, o bien, abuso o

exceso de poder. De la manera como lo denominemos, esta figura encierra

esencialmente, la utilización de los poderes administrativos para fines distintos de los

establecidos en la ley.

La derivación de poder, tiene sus orígenes en el consejo de Estado Francés,

cuando este luchaba por someter los actos de la administración al principio de

legalidad, considerando que, al no existir una adecuación entre la actuación

administrativa y el fin perseguido por el mismo, existía un vicio de nulidad por la

desviación de poder.

Dentro de nuestra legislación positiva, es entendida dicha figura entre los motivos

de ilegalidad del acto administrativo; así en el artículo 26 de la ley 35 de 1943

(Contencioso Administrativo) se señala lo siguiente:

"Artículo 26: Los motivos de ilegalidad comprenden tanto la infracción literal de los
preceptos legales como la falta de competencia o jurisdicción del funcionario o de
la entidad que haya dictado el acto administrativo o el quebrantamiento de las
formalidades que deban cumplirse y la desviación de poder."

La Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo en un fallo de l7 de agosto de

1990, define la desviación de poder, así expresó: "La desviación de poder es un vicio

de los actos de la administración que se genera como señalan los tratadistas De

116
Laubadére, Venecia y Gaudermet, cuando la autoridad administrativa ejecuta o expide

un acto de su competencia, pero en desarrollo de una finalidad distinta de aquella por

lo cual el acto podría ser legalmente expedido".

De lo expuesto, podemos puntualizar que existe desviación de poder cuando el

acto del agente de la administración se aparta del cumplimiento de la norma, es decir,

cuando la administración usa sus poderes con fines distintos al fin lícito por el que le

fue otorgado dicho poder.

A primera vista, podría parecernos que no existen diferencia entre esta figura y la

vía de hecho, pudiéramos entonces asimilar las vías de hecho a la desviación de poder

y así resolvemos el problema de que en nuestro país no se conoce la figura de las

vías de hecho, sino que simplemente ese actuar sería una desviación de poder. No

obstante, esto no es posible, ya que ambas figuras presentan diferencias que quizás

para algunos puedan resultar sutilezas; para la doctrina esta sutileza configura su

diferencia.

4.2.1 DIFERENCIA ENTRE VÍA DE HECHO Y DESVIACIÓN DE PODER

Es posible señalar algunos aspectos que diferencian las vías de hecho y la

desviación de poder

Primero porque la desviación de poder el funcionario la expide a través de un acto

administrativo, mientras que en la vía de hecho ese actuar ilícito de la administración

no se considera acto administrativo.

117
Segundo: En la desviación de poder se respeta el procedimiento establecido, pero el

resultado final es contrario a la ley. La vía de hecho no se respeta ni el procedimiento

ni la finalidad.

Tercero: De la vía de hecho, el actuar de la administración está fuera de la ley, es

grosera, burda y flagrante, en la desviación de poder podría ser más encubierta o

disimulada, por tanto, más difícil de detectar.

Todo lo anterior propicia señalar que si bien es cierto dichas figuras presentan

grandes similitudes, existe diferencia entre ambas, además si la doctrina no las

equipara, no sería conveniente darle igual tratamiento legal.

Entendida entonces las vías de hecho de la administración como aquella actuación

de la administración (entes y servidores públicos) irregular que se aparta del derecho,

que se hace de forma burda, con grosera ilegitimidad, debemos señalar qué derechos

o bienes lesiona este actuar de la administración.

Así, dependiendo del campo administrativo en que se ejecute la vía de hecho

puede lesionar derechos fundamentales de los particulares, así como su derecho de

propiedad.

El Dr. Gustavo Penagos, nos proporciona algunos ejemplos de vías de hecho así

expresa que podría ser la privación de la libertad de un individuo sin fórmula de juicio

por autoridad incompetente para efectuarla, o la expropiación de la propiedad privada

sin previa declaración de la utilidad pública y por agente no calificado para expropiar;

la suspensión arbitraria de un periódico, la invasión sin fórmula de juicio de una

propiedad privada, por un agente administrativo encargado de ejecutar un obra pública

inmediata.

118
 Como se ha señalado las vías de hecho de la administración, hasta el momento,

no se reconocen como tales en nuestro derecho positivo; sin embargo, eso no quiere

decir que no exista dicho actuar irregular en nuestro país, de allí la importancia que

sea declarada como una de las formas en que irregularmente actúa la administración

pública, para que una vez reconocida una vía de hecho se pueda actuar legalmente

frente a ella con una legislación plenamente establecida para estos casos.

El Dr. Eduardo Morgan (1982), ofrece ejemplos de vías de hecho así expresa que

nos encontramos ante una vía de hecho cuando:

1.- Se desconocen procedimiento reglado establecidos por la ley para evitar

confabulaciones entre administrativos y administrados contra el interés público.
Ejemplo: que se adjudique un contrato sin licitación.

2.- Se desconocen procedimientos establecidos para garantizar formalmente

derechos civiles o ciertos derechos de carácter administrativos adquiridos por
particulares (expropiación intentada por la administración pública al margen del
procedimiento legal establecido para tal efecto.)

3.- Se desconocen formalidades establecidas por la ley para garantizar la formación

de la voluntad en los órganos administrativos colegiados (p. 307).

Como vemos la doctrina nos ofrece varios ejemplos donde la administración puede

cometer una vía de hecho. Como en nuestra legislación existe un desconocimiento

del tema y el mismo no está regulado, se procede a señalar algunos casos en los que

se le endilga a la administración del estado la comisión de vía de hecho administrativa.

Los casos de los diarios La Prensa y El Siglo los cuales constituyen verdaderos

ejemplos de vías de hecho, ya que el Estado, en violación del ordenamiento jurídico

119
realizó actos que afectaron los derechos de dichas empresas, al ordenar

unilateralmente, el cierre del diario La Prensa ya que consideraban, los que

ostentaban el poder, que perturbaba en cierta medida, el desarrollo de la política del

Estado gobernado por la dictadura. Así, en abuso de su poder, allana sus

instalaciones, causándoles cuantiosos daños y perjuicios. Todo esto nos ha llevado a

considerar que esas actuaciones administrativas eran vías de hecho.

Esto no quiere decir que solamente los gobiernos dictatoriales o militares incurran

en este tipo de situaciones, ya que dentro del estado de derecho también suele ocurrir,

pero con menos frecuencia, precisamente porque se vive en democracia. De allí que

sea importante, además de solicitar indemnización al Estado, que el funcionario que

cometió el hecho sea demandado penal o civilmente y así sentar precedentes.

Otro ejemplo reciente que se puede citar es el caso de la Alcaldesa de Colón, que

tras celebrar un contrato entre el municipio de Colón y las empresas Constructora

Rivera y Asociados y Trident Pluz Inc., emitió bonos valorados por 300 millones de

dólares, sin contar con el aval del Estado sobre pasando la competencia del Ministerio

de Economía y Finanzas, La Contraloría de la República, el Concejo Económico

Nacional y el Consejo de Gabinete quienes son los facultados para celebrar actos

administrativos de tal magnitud.

5. LAS OMISIONES ADMINISTRATIVAS

Las omisiones Administrativas son las abstenciones de la administración que

producen efectos jurídicos respecto de ella. Es decir, consisten en que la

administración se abstiene de actuar cuando debería hacerlo.

Un ejemplo a nivel práctico sería el caso en el que la administración no coloca las

luminarias en una calle recién inaugurada lo que ocasiona un accidente que afecta a

120
alguien; o cuando la administración no informa sobre el cierre temporal de un

aeropuerto por razones de lluvias, lo que ocasiona un accidente que afecta a varias

personas.

En conclusión, para el autor panameño Heriberto Araúz, la principal expresión de

la actividad administrativa son los actos administrativos. Nuestra legislación no

reconoce expresamente ninguna otra manifestación de la administración que no sea

otra que el acto administrativo, expreso o tácito.

Los procesos contenciosos administrativos panameños se dirigen básicamente

contra actos administrativos y su anulación. Así ocurre con el de nulidad, plena

jurisdicción, protección de los derechos humanos. Los otros procesos, apreciación de

validez, contencioso de interpretación y consulta sobre la viabilidad del pago también

giran en torno a un acto administrativo.

No obstante, el derecho panameño sí reconoce tácitamente, sin mencionarlas, las

otras formas de actuación de la administración: hechos, operaciones, omisiones

administrativas y vías de hecho. Esto ocurre con la llamada demanda de reparación

directa o reparación de daños o perjuicios que busca precisamente reparar los daños

y perjuicios causados por alguno de estos mecanismos.

Con este tipo de demanda se pretende establecer la responsabilidad, ya no

producto de un acto administrativo, sino fundamentalmente, extracontractual del

Estado, quien a través de sus funcionarios o entidades ha causado per-juicios al

administrado por medio de los mecanismos ya vistos: hechos, omisiones u

operaciones administrativas.

121
 Los numerales 8, 9 y 10 del artículo 97 del Código Judicial, se refieren

implícitamente a ellos. El numeral 8 a hechos administrativos y vías de hecho, el

numeral 9 a operaciones administrativas y el 10 a omisiones administrativas.

Nuestra legislación contencioso administrativa a diferencia de la colombiana,

cuando se refiere a la administración, sólo incluye funcionarios públicos o autoridades

nacionales, provinciales, municipales y de las entidades públicas autónomas o

semiautónomas (art. 97 C. J.), no incluye a particulares. En cambio, la legislación

colombiana cuando habla de administración hace referencia no solo a los organismos

que conforman la rama ejecutiva, sino a todos los organismos públicos y aun a las

personas privadas, cuando aquellas o estas ejerzan funciones administrativas.

122
 Capítulo V

ACCIÓN CONTENCIOSA DE NULIDAD

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Los antecedentes de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los

podemos ubicar, en el Derecho Francés, en el recurso de plena jurisdicción y en el

recurso por exceso de poder, así lo establece la doctrina más destacada, dentro de la

cual figuran los autores Holguín, Holguín Mora, & Torres Holguín (2005), quienes

señalan que: “La acción de nulidad tuvo su origen en Francia, calificada inicialmente

como recurso por exceso de poder, básicamente, para controlar vicios de

incompetencia, misma que luego se extendió a otras causales, como vicios de forma,

desviación de poder, etc. (p, 348)”.

Es importante destacar que, en el Derecho Francés, no había en sus inicios una

diferenciación concreta entre el recurso de plena Jurisdicción y el recurso por exceso

de poder, ambos no tenían mayor contraste que el interés del administrado, por

ejemplo el recurso de plena jurisdicción era ejercido por quienes perseguían fines de

carácter económico o patrimonial; es decir, de orden particular, incluso sin importar de

que se tratara de actos de carácter general; esto se mantuvo así hasta el Fallo Lafage,

en donde el Consejo de Estado Francés estableció los diferentes requisitos de

admisibilidad tanto para el recurso de anulación como el de plena jurisdicción.

En ese proceso, el señor Lafage, sin intervención de un abogado, demandó ante

el Consejo de Estado un decreto ministerial que le negó algunos beneficios

pecuniarios como médico del ejército.

123
 Así, los autores Long, Weil, Braibant, Delvolvé, & Genevois (1978) señalan que:

Con ocasión del fallo Lafage del 8 de marzo de 1912, El Consejo de Estado Francés
se refirió a la procedencia de las acciones de anulación o de plena jurisdicción con
relación a los actos de la administración que negaban prestaciones pecuniarias,
pues hasta ese momento la jurisprudencia estimaba que este tipo de controversias
solamente podían ser conocidas a través de la acción de plena jurisdicción (p. 351).

Durante el trámite ejercido por el señor Lafage, el comisario de gobierno, pidió que

la demanda fuera admitida, a pesar de que se hizo uso de la acción por exceso de

poder y no la de plena jurisdicción. A su vez, el máximo Juez de lo Contencioso

Administrativo según Long, Weil, Braibant, Delvolvé, & Genevois (1978) estableció las

siguientes consideraciones.

Que el señor Lafage afirma que, por la decisión precitada del ministro de las
colonias, fue privado del beneficio de ventajas que se contenían en los reglamentos
vigentes, en su calidad de oficial; su demanda puso en tela de juicio la legalidad de
un acto de una autoridad administrativa; y, en consecuencia, el recurrente se
encuentra legitimado para atacar dicha decisión a través de la vía del recurso por
exceso de poder (p. 351).

Con esta jurisprudencia se delimitó el concepto de la pretensión y quedó claro que

el recurso por exceso de poder podía ser utilizada en controversias pecuniarias, pero

siempre que tuviera como finalidad exclusiva la nulidad del acto administrativo; si se

buscaba el reconocimiento dinerario o la devolución de alguna suma de dinero, debía

utilizarse la acción de plena jurisdicción.

La jurisprudencia francesa consagró el recurso por exceso de poder como auxiliar

del principio de legalidad, traducido en una forma de colaboración del particular con el

poder público para velar por el respeto de éste gran principio encarnado por la ley. De

ahí que la doctrina le reconociera un carácter objetivo; no advirtiéndose partes en el

124
conflicto, solo la sujeción de un acto llevado a conocimiento del juez administrativo

para que establezca a su juicio, dar vida o muerte, vigencia o nulidad, legalidad o

ilegalidad a un acto administrativo según se ajuste o se aparte de la ley.

De esta manera, se consagró una forma inédita de sujeción de la administración

pública al derecho, a través de los recursos por exceso de poder y el recurso de plena

jurisdicción, atribuyéndole un contenido específico de actuación: dirigido a lograr la

correcta ejecución de la ley; supervisando la forma, contenido y finalidad de los actos

de la administración a través de los decretos, actos de magistratura y fijándole como

principio del Estado moderno constitucional, el derecho de la sociedad a pedir cuenta

de sus actos a las autoridades administrativas, sentando las bases del control de la

administración.

2. FINALIDAD DEL CONTENCIOSO DE NULIDAD

Generalmente se presenta contra actos administrativos de carácter general y

puede ejercerse por cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, ya que

es una acción de carácter público.

La acción de nulidad tiene como propósito solicitar al ente competente, es decir a

la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, la anulación de un acto

administrativo de carácter general, impersonal y que por lo general no afecta derechos

personales o individuales; es decir que con esta demanda no se busca satisfacer

intereses subjetivos o la reparación de un derecho lesionado, solo se persigue la

anulación del acto administrativo por violar el ordenamiento jurídico.

Es por ello que el Estado faculta a cualquier persona para que, en favor de la

conservación del estatus de legalidad que debe imperar en todo Estado de Derecho,

125
estos puedan acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y hacer efectivo el

control de legalidad de los actos emitidos por la administración.

2.1 DIFERENCIACIÓN ENTRE ACTOS GENERALES Y ACTOS PARTICULARES

Para comprender mejor cuándo procede la acción contenciosa de nulidad es

necesario aclarar la diferencia entre actos particulares y generales recordando que la

administración pública moderna se desarrolla a través de los actos administrativos,

que son manifestaciones de voluntad dirigidas a producir efectos jurídicos, realizados

por un agente u organismo del Estado en ejercicio de potestades que le atribuyen el

ordenamiento positivo. Estos actos son de dos tipos: Generales o impersonales y

particulares o personales.

Los actos administrativos generales son aquellos cuyas declaraciones se

encaminan a afectar a una pluralidad de personas o casos indeterminados. Por

ejemplo: los Reglamentos, Ordenanzas, Estatutos y los Decretos Municipales que

contienen normas de aplicación general.

Los actos administrativos particulares son aquellos que inciden concretamente

sobre los intereses de una o más personas o casos individualmente o determinables.

Por ejemplo: las Resoluciones que imponen sanciones disciplinarias, los Decretos de

Nombramiento o Destitución, ente otros.

Siguiendo con este orden, tenemos que el objeto de la jurisdicción contencioso

administrativa, es la revisión de los actos, resoluciones, órdenes o disposiciones que

provengan de los funcionarios de la administración, acusados de incurrir en injuria

contra derecho.

126
 Resulta en éste punto, bastante claro, señalar que la pretensión es lo fundamental

para determinar qué tipo de recurso o acción impugnatoria se va a emplear, por ello

la legislación colombiana atinadamente las ha llamado pretensiones administrativas.

En tanto que el autor español, Gilberto Perez del Blanco, catedrático de la Universidad

de León, señala en su libro la ejecución forzosa de las sentencias en el orden

jurisdiccional contencioso administrativo (2003) que:

La pretensión ha de contener una declaración de voluntad en la que se pida la

ejecución; siendo precisamente la declaración que emite uno de los sujetos-activo-
frente a otro de los sujetos –pasivo- ante el último de los sujetos – órgano
jurisdiccional- acerca de una determinada cosa o conducta (p. 24).

Es decir que la pretensión procesal es la declaración de voluntad por la que se

solicita una actuación de un órgano jurisdiccional, frente a una persona determinada

y distinta del autor de la declaración.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

La acción de nulidad, se caracteriza porque se ejerce no solo para garantizar la

legalidad en abstracto, sino para obtener el reconocimiento de una situación jurídica

particular y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento,

sobre ésta se pueden destacar los siguientes aspectos.

3.1 FUNDAMENTO JURÍDICO

Este proceso se encuentra regulado en el numeral 1, del artículo 97 del Código

Judicial y en el artículo 42a de la ley 135 de 1943, modificada por la ley 33 de 1946.

A través de este proceso, se busca mantener el imperio de la legalidad y puede

127
proponerse contra actos generales, ya sean dictados por ejecutivo o de instituciones

autónomas, por los Consejos Municipales, es decir todos aquellos actos que afecten

a una colectividad.

3.2 PROCEDE CONTRA LOS ACTOS CONDICIÓN

Por vía Jurisprudencial, también se ha aceptado que cabe contra actos condición

los cuales son definidos como actos que colocan al individuo en una situación general

y reglamentaria o que le confieren un poder legal determinando, por ejemplo:

nombramiento de un funcionario, la autorización del ejercicio de una profesión y la

jubilación. Es decir que los actos condición colocan a un individuo en una situación

jurídica impersonal, siendo generalmente impugnables por medio de la acción de

nulidad, debido a que se trata de una situación jurídica general, que podría afectar el

orden jurídico si dicho acto es contrario a la ley.

Se consideran además como ejemplos de actos condición los siguientes:

A. Los actos que convocan o deciden sobre Concursos de Cátedras Universitarias, ya

que éstos al decidirse otorgan a un individuo un estatus o lo colocan en una situación

jurídica impersonal.

B. Las designaciones para ocupar cargos en Juntas Directivas.

C. Los actos que benefician a un funcionario con un ascenso o promoción con

inobservancia de los requisitos establecidos por ley, esto incluye los nombramientos

docentes que otorgan el beneficio del tiempo completo dentro de las Universidades o

la oposición a la proclamación del cargo de rector; puesto que colocan a la persona

dentro de una situación general ya existente, reglamentaria, impersonal y objetiva,

como viene a ser el ejercicio de un poder legal que es inherente al cargo público

obtenido, situación jurídica que redunda sobre la colectividad.

128
 El Exmagistrado de la Corte Suprema Edgardo Molino Mola, se pronunció respecto

a éste tipo de actos en su conferencia denominada "El Acto Condición", dictada en la

Universidad Metropolitana de Educación, Ciencia y Tecnología, el día 10 de marzo de

2006, haciendo alusión a la Sentencia del Consejo de Estado de Colombia, de 4 de

abril de 2001, de la cual se desprende que los actos condición, reúnen caracteres

tanto de acto individual o subjetivo como del acto general u objetivo.

3.3. INTERPOSICIÓN

Según el numeral 2 del artículo 203 de la Constitución Nacional de la República

podrán acogerse a la jurisdicción contenciosa administrativa las personas afectadas

por el acto, resolución, orden o disposición de que se trate. Así mismo se señala que

en ejercicio de la acción pública, cualquier persona natural o jurídica domiciliada en el

país está habilitada para acceder a la Sala Tercera.

El Estado como persona jurídica puede hacer uso de la acción de nulidad cuando

considere que un acto administrativo dictado por la administración, el cual concedió

derechos a favor de un particular lesiona no solo el ordenamiento legal sino el

patrimonio de la nación. En otras latitudes como España o Argentina se faculta al

Estado para que, mediante un proceso denominado de Lesividad, demande un acto

administrativo por que ha sido dictado por la propia administración a favor de un

particular, el cual es abiertamente ilegal y lesiona los intereses del Estado.

Sobre el recurso de lesividad los autores españoles Moreno Molina, Massó

Garrote, & Pleite Guadamillas (2006) señalan que:

Con este recurso lo que se pretende, es que la propia administración autora de un

acto administrativo declarativo de derechos pueda ser declarado judicialmente

129
 contrario al ordenamiento jurídico por razones de interés público, en sentido
impropio vendría a ser el mero contencioso-administrativo que permite su control
judicial (p.406).

En nuestro país cuando la administración se encuentra en esa situación puede

interponer una demanda de nulidad, si el acto es de carácter general.

3.4 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

La ley no señala un término para su prescripción, así lo prevé el artículo 42a de la

ley 33 de 1946, que dice que la acción de nulidad contra un acto administrativo puede

ejercitarse en cualquier momento, a partir de su expedición o después de su

publicación, si necesita este requisito para entrar en vigor.

3.5 EFECTOS DE LA SENTENCIA

El Auto de 12 de enero de 2000, señala que la nulidad declarada en acción objetiva

o pública, por la naturaleza impersonal del acto acusado, produce efectos "erga

omnes", como se ha dicho, liquida jurídicamente el acto, persiguiendo la defensa del

orden legal. Mientras que la nulidad que surge en la de plena jurisdicción o privada,

no sólo destruye el acto demandado, sino que ordena el restablecimiento del derecho

subjetivo lesionado.

Atendiendo igualmente al numeral 2 del artículo 203 de la Constitución Nacional,

se observa que la Corte además de anular los actos acusados de ilegalidad puede

estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las impugnadas, aunque hay que

señalar que esta facultad no es muy empleada por la Sala Tercera de lo Contencioso

Administrativo, pues solo se limita a anular los actos cuando considera mediante el

análisis de la prueba pre-constituida la sustentación de la ilegalidad.

130
 La jurisprudencia ha establecido otra de las características de la acción de nulidad

y es que en innumerables fallos ha dicho que, la simple declaratoria de nulidad, es

decir, las que se decretan dentro de las demandas Contencioso Administrativo de

Nulidad como acción popular, producen efectos ex-nunc, hacia el futuro, más no ex-

tunc, hacia el pasado, por lo que sus consecuencias no se retrotraen al período o

tiempo anterior a la publicación de la declaratoria de nulidad.

Para ejemplificar con mayor profundidad cómo operan los efectos de la sentencia

en el contencioso de nulidad se hace mención al Fallo del 12 de agosto de 2009 que

resolvía la controversia accionada por la firma de abogados Barrancos & Henríquez,

S.P.C., actuando en nombre y representación del señor Héctor Requena, para que se

declarara nulo, por ilegal, el Acta N° 3-2006 de 27 de noviembre de 2006 emitido por

el Tribunal Superior de Elecciones de la Universidad Autónoma de Chiriquí.

En este caso la parte demandante sostuvo, que el Acta había infringido el artículo

53 y numeral 4 del artículo 415 del Estatuto Universitario de la Universidad Autónoma

de Chiriquí, así como el artículo 35 de la Ley N° 4 de 2006, que reorganiza la

Universidad Autónoma de Chiriquí.

En palabras llanas reclamaban que no se haya dado el llamamiento a nuevas

elecciones para Rector de la Universidad en el año 2007, tomando en consideración

que se dio la declaración de nulidad del el Acta N° 1 de la reunión extraordinaria del

Concejo General Universitario N° 1-2003 de 30 de enero de 2003, en la que se había

cambiado que el periodo por el cual el Rector asumiría el cargo sería de 5 años en

vez de 4, argumentaban que si quedó sin efecto por el fallo del 2006, eso devolvía

vigencia al periodo establecido en el estatuto universitario aprobado mediante

131
referéndum de 4 de diciembre de 2001, y por lo tanto, el período que el Rector Virgilio

Olmos debía permanecer en el cargo debía ser de cuatro años y no de cinco como se

señalaba en el acto administrativo declarado nulo.

De allí se desprendía el argumento de que el período del Rector electo en el torneo

electoral universitario del año 2003, quien tomó posesión de su cargo el 18 de agosto

de 2003, vencía el 17 de agosto de 2007 y no en el año 2008.

Opinaban los actores que "al convocarse elecciones para el cargo de rector en el

año 2008 y no en 2007, se prorrogaba ilegal e injustamente el período que le asistía

al Rector Virgilio Olmos en dicho cargo."

La Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo señaló que en lo medular la

impugnación que se intentaba consistía esencialmente en que, a juicio del

demandante, el período del profesor Virgilio Olmos como Rector de la Universidad

Autónoma de Chiriquí debía culminar en el mes de agosto del año 2007 (un período

de cuatro (4) años), y no en el año 2008, toda vez que la Corte Suprema de Justicia

declaró nula el Acta N° 1 de 30 de enero de 2003 que modificaba el artículo 53 del

estatuto universitario, que establecía un período de elección del Rector de cinco años;

por tal motivo, a raíz del fallo de esta Magna Corporación de Justicia de fecha 8 de

febrero de 2006, éste artículo volvía a como estaba escrito anteriormente, siendo el

Rector elegido para un período de cuatro años.

La Sala Tercera decidió que la parte actora carecía de razón, pues el fallo proferido

por la Corte Suprema de Justicia en donde se declara nulo por ilegal el Acta N° 1-

2003, que modificaba el período de elección del Rector de la UNACHI de cuatro a

cinco años, surte sus efectos a futuro desde el momento en que se declaró la nulidad

del acto administrativo.

132
 La Sala advierte que el profesor Olmos obtuvo sus credenciales y tomó posesión

del cargo de Rector en el mes de agosto del año 2003, es decir, casi tres años antes

de la publicación del fallo de 6 de febrero de 2006. Dicha designación se realizó dando

cumplimiento a la normativa vigente al momento de su escogencia para el cargo,

otorgando un período electivo del año 2003 al año 2008.

La sala concluyó en que no resulta posible retrotraer los efectos del fallo al

momento de la elección del profesor Olmos, pues como ya se ha mencionado la

declaración de nulidad del Acta N° 1 -2003 que se dio en el año 2006, produce efectos

ex nunc, es decir hacia el futuro.

3.6 PARTES EN EL PROCESO

Se trata de un proceso de puro derecho donde técnicamente no hay partes. Lo que

se busca es anular, por ilegal, un acto administrativo por atentar contra el

ordenamiento jurídico. En esto se asemeja bastante a la demanda de

inconstitucionalidad.

3.7 LA PRUEBA EN EL CONTENCIOSO DE NULIDAD

En cuanto a la prueba, es necesario mencionar que debe ser pre-constituida, pues

no existe periodo de aducción o de práctica de prueba; es un proceso sui generis, es

decir donde no hay partes.

3.8 NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA

El artículo 99 del Código Judicial, establece como debe ser notificada la sentencia

en demandas de Nulidad pues dice que:

133
 “Las sentencias que dicte la Sala Tercera, en virtud de lo dispuesto en esta Sección,
son finales, definitivas y obligatorias; no admiten recurso alguno, y las de nulidad
deberán publicarse en la Gaceta Oficial”.

Por lo tanto, la sentencia debe publicarse en la Gaceta Oficial y esto se debe a que

se trata de la anulación de actos generales que ejercen influencia sobre la sociedad

en general, es precisamente porque son de interés público, que deben ser publicados,

de manera que se tenga certeza que el acto administrativo ha quedado sin efecto o

reemplazado por otro; por ende, la decisión no puede ser notificada personalmente.

También el precitado artículo hace referencia a que la sentencia no admite recurso

alguno, es final, definitiva y obligatoria.

3.9 DIFERENCIA ENTRE NULIDAD CIVIL Y NULIDAD ADMINISTRATIVA

En este inciso debemos recordar que en el derecho civil la nulidad suele concebirse

como una sanción por la ausencia o alteración de un elemento constitutivo del acto,

porque se pone énfasis sobre la voluntad de las partes. En cambio, en el Derecho

Administrativo la nulidad deriva de la imposibilidad del acto de integrarse en un

ordenamiento jurídico dado, debido a la violación objetiva de principios jurídicos que

genera.

Resulta curioso entonces que en el derecho privado no se puede alegar la propia

torpeza; sin embargo, la administración pública si puede hacerlo cuando determine la

existencia de vicios o defectos en sus actos, ya sea para declarar de oficio su nulidad

en sede administrativa o para demandarla ante el Poder Judicial.

Es decir que las nulidades civiles tienden fundamentalmente a custodiar la voluntad

de las partes, mientras que las nulidades administrativas buscan principalmente

134
reafirmar la vigencia objetiva del ordenamiento jurídico, o si se prefiere, reafirmar el

interés público no en cuanto al interés de la administración, sino en cuanto al interés

colectivo de que la administración no viole el orden jurídico.

3.10 LA IRREVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Es preciso anotar que hasta la aparición de la ley 38 del 31 de julio del año 2000,

en Panamá regía el principio de irrevocabilidad del acto, es decir que la administración

no podía revocar sus propios actos cuando estos concedían un derecho subjetivo, una

vez cobró vigencia la ley 38 del 2000 conforme lo preceptúa el artículo 62, las

entidades públicas solamente podrán revocar o anular de oficio una resolución en

firme en la que se reconozcan o declaren derechos a favor de terceros, en los

supuestos en los que la misma ha sido emitida sin competencia para ello, o cuando el

beneficiario de ella haya incurrido en declaraciones aportando pruebas falsas para

conseguirla, también en el caso de que el afectado consiente en la revocatoria, o

cuando así lo disponga una norma especial.

3.11 DESISTIMIENTO

Otro aspecto característico de éste tipo de demanda es la opción del

desistimiento, conforme lo establece el artículo 66 de la ley 135 de 1943 que quedó

intacto tras las modificaciones hechas en la ley 33 de 1946, señalando que: en

cualquier estado del Juicio es admisible por declaración expresa, el desistimiento del

recurso contencioso administrativo, mismo que deberá ser notificado a la parte

contraria.

Resulta un tanto contraproducente que exista la posibilidad del desistimiento en

una acción que es de puro derecho, ya que como sucede con la Acción de

135
Inconstitucionalidad, una vez que es presentada la demanda, el tribunal debe seguir

de oficio el procedimiento correspondiente hasta decidirla. El que ambas tengan el

calificativo de ser demandas de puro derecho, significa que no hay partes en ella, y

esto es así porque lo que persiguen es la salvaguarda de la legalidad dentro del

Estado; por consiguiente, una vez que se accione el aparato jurisdiccional contencioso

administrativo, no debiera existir cabida al desistimiento; ya que diluye la esencia

misma del contencioso de nulidad.

3.12 INTERVENCIÓN DE TERCEROS

En esta clase de demanda a la luz del artículo 43 inciso b de la ley 33 del 11 de

septiembre de 1946, que reformó la ley de 1943, señala que cualquier persona puede

pedir que se le tenga como parte coadyuvante para impugnar un acto que contraviene

el ordenamiento jurídico, en cambio en la demanda de plena jurisdicción sólo se le

permite intervenir como tercero a quien demuestre un interés directo en el proceso.

3.13 LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Nuestro derecho positivo establece dentro de los procesos contencioso

administrativo de conocimiento de la Sala Tercera, la posibilidad de garantizar el

objeto de la controversia jurídica a través de la suspensión provisional del acto

administrativo consagrada en el artículo 73 de la ley 135 de 1943, que dice que: el

tribunal de lo Contencioso Administrativo en pleno puede suspender los efectos de un

acto, resolución o disposición, si a su juicio, ello es necesario para evitar un perjuicio

notoriamente grave.

La suspensión provisional es una medida de aplicación discrecional y procede

cuando se evidencie un peligro notoriamente grave de difícil reparación, tomando en

136
consideración el principio de apariencia de buen derecho; la suspensión provisional

es considerada conforme a sus características y naturaleza jurídica como una medida

cautelar típica-especificada. La Ley 135 de 1943 modificada por la Ley 33 de 1946 no

advierte, además de la acción precautoria señalada otro tipo de medidas, ni tampoco

dispone potestades cautelares innominadas, o aquellas no descritas o especificadas

en el ordenamiento.

En ese contexto, se puede mencionar entre otras legislaciones a la española (que

en la década pasada se debatía en la misma disyuntiva que ahora se plantea dentro

del proceso contencioso administrativo panameño. Su Ley Jurisdiccional de 22 de

diciembre de 1956 establecía que la función cautelar sólo podía darse por medio de

la conocida suspensión provisional del acto administrativo.

En España, la controversia acerca de las medidas cautelares surgió, según los

autores españoles, porque la suspensión realmente no estaba dando los resultados

para ella creados, dado que en asuntos de naturaleza singular el hecho de proceder

a suspender los efectos de un acto no resultaba del todo satisfactorio para garantizar

el reconocimiento de los derechos reclamados, sino que más bien se veían frustrados

por diversas razones, entre ellas, porque aun cuando se ejecutaba la suspensión del

acto, otras ejecuciones seguían su curso, de manera que al final con un fallo favorable

el demandante se encontraba con una realidad en la que los efectos perjudiciales que

no pudieron contenerse con la suspensión habían sido concretados con su

consiguiente lesión, daño o hasta inoperancia de la sentencia.

También se debatía la demora del proceso a causa de la saturación de la justicia

contencioso administrativa. Es posible destacar, someramente, que frente a esa

polémica en España se promulga la Ley 29 de 1998 con la que viene entonces, ha

137
adoptarse la tendencia que permite al juez aplicar otros tipos de medidas siempre que

ellas logren o por lo menos se aproximen a garantizar verdaderamente el fin

perseguido con el proceso. Es decir que, con ello, se otorgaba a estas facultades,

mecanismos de control jurisdiccional con los cuales se pudiera delimitar la potestad

cautelar y así no se tendiera al abuso de parte de los solicitantes o la extralimitación

de juicio de parte del operador de justicia.

La corriente que motiva las medidas cautelares innominadas, se implementa en

ese ordenamiento para procurar conforme al artículo 24 de su Constitución, una tutela

judicial efectiva con la cual pudiera darse en debida forma protección contra las

lesiones o daños graves y las consecuencias jurídicas futuras, que pudieran resultar

de la no prevención de ellas a través de una medida que realmente se ajústese a esa

necesidad.

Resulta curioso que, desde 1965 hasta el año de 1991, en Panamá, no se admitía

la suspensión provisional del acto administrativo en las demandas contencioso

administrativa de Nulidad; sin embargo, esa línea fue variada por la vía jurisprudencial.

Así, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante el Auto de 14 de

enero de 1991, en atención al principio de la separación de los poderes, consagrado

en el artículo 2 de la Constitución Nacional, suspendió un acto de la Asamblea

Nacional, en virtud del cual se pretendía nombrar una comisión para que se

pronunciara sobre la legalidad o no de un acto administrativo, por cuanto dicha función

es exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa.

Esa corriente jurisprudencial de acceder a declarar nulo un acto si infringe

palmariamente el principio de separación de poderes; o si puede entrañar un perjuicio

138
a la integridad del ordenamiento jurídico por violar, en forma manifiesta, normas de

superior jerarquía, se ve reflejado igualmente en el caso de la Unión Nacional de

Centros Educativos Particulares contra la Resolución Ejecutiva Nº 1 del 5 de enero de

1982 expedida por el Ministerio de Educación en el que la Sala Tercera procedió a

evaluar la posible suspensión y declaración de nulidad de un acto administrativo

emitido por el Ministerio de Educación, en virtud de que éste pretendía someter al

control de precios las matrículas de los colegios particulares.

La Sala Tercera señaló que el artículo 90 de la Constitución Política, señala que el

Estado podrá intervenir en los establecimientos docentes particulares para que se

cumplan en ellos los fines nacionales y sociales de la cultura y la formación intelectual,

moral, cívica y física de los educandos; no obstante, el párrafo final de dicho artículo

señala que "la ley reglamentará tanto la educación pública como la educación

particular”.

Esgrimió entonces que de la norma constitucional descrita debe entenderse que,

como regla general, lo concerniente a la educación particular debe ser reglamentado

mediante un acto de carácter legislativo y no mediante actos administrativos. Debe

entenderse, por supuesto, que el Presidente de la República, con la participación del

Ministro de Educación, puede reglamentar una ley que regule asuntos relacionados

con la educación particular, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del

artículo 179 de la Constitución Nacional. También es permisible que quien tenga a su

cargo el Ministerio de Educación pueda reglamentar algunos aspectos de la educación

particular si se encuentra expresamente autorizado por la ley.

En el caso en concreto, el artículo 72 de la Ley 47 de 1946, Orgánica de la

Educación, faculta al Ministerio de Educación para impartir su aprobación previa a los

139
planes de estudios, los programas de enseñanza y la organización de las instituciones

de educación particular. Asimismo, el artículo 74 dispone que las instituciones

docentes de carácter particular para poder funcionar deben llenar diversos requisitos

los cuales se refieren a personal idóneo, someter a la aprobación del Ministerio el

prospecto contentivo de su organización, planes de estudios y programación de

enseñanza y, por último, disponer de local apropiado.

La Sala, sin embargo, no observó disposición legal alguna que facultara al Órgano

Ejecutivo o al Ministerio de Educación para establecer un control de precios sobre los

servicios educativos que presten los establecimientos docentes de carácter particular.

Esta medida, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 de

la Constitución, debe ser prevista por la ley y no puede ser creada mediante actos

administrativos en forma autónoma y sin autorización legal expresa y previa.

Razón por la cual declaró que son ilegales y, por tanto, nulos el Resuelto Nº 1651

de 15 de octubre de 1982 emitido por el Ministerio de educación y la Resolución

Ejecutiva Nº 1 de 5 de enero de 1973 proferido por el Órgano Ejecutivo.

3.14 LA VIOLACIÓN DEL ORDENAMIENTO LEGAL DEBE SER OSTENSIBLE

Otro aspecto indispensable al interponer demandas contencioso administrativa de

Nulidad, es que la violación al ordenamiento jurídico debe ser ostensible, es decir,

manifiestamente notoria; igualmente, en éste proceso, según el ordinal 4 del artículo

43 de la ley 135 de 1943, no es necesario transcribir literalmente las disposiciones que

se estiman violadas, basta simplemente la mención de las mismas.

140
3.15 CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Es preciso establecer otra particularidad dentro de las acciones de Nulidad y es

que dando fiel cumplimiento al artículo 28, numeral 4, de la Ley 33 de 1946, en la

demanda es necesario individualizar los cargos de violación endilgados a los actos

impugnados y el concepto de la infracción.

Sobre éste aspecto la doctrina ha sido constante y reiterada al manifestar que este

es un requisito indispensable que debe cumplir toda demanda Contencioso

Administrativa a fin de que la Sala Tercera, pueda analizar el fondo de las causales o

motivos de ilegalidad debidamente invocados por los actores, ya sea por infracción

literal de los preceptos legales en cualquiera de sus modalidades; violación directa por

comisión o por omisión, interpretación errónea, indebida aplicación de la ley, la falta

de competencia o de jurisdicción del funcionario o de la entidad que dictó el acto

administrativo, el quebrantamiento de las formalidades legales y la desviación de

poder.

Esos conceptos de violación son los siguientes:

Violación directa por comisión: Ocurre cuando al aplicar la ley, se desconoce un

derecho, establecido en forma clara en la disposición. En otras palabras, cuando el

acto impugnado establece una cosa u orden contraria a lo que preordena la ley.

Violación directa por omisión: ocurre cuando se deja de aplicar una norma legal

aplicable a un caso concreto. La administración actúa ignorando o desconociendo el

derecho.

141
 Indebida aplicación: Este concepto se da en aquellos casos en que una norma

clara, se aplica a un caso o hecho que ella no regula. La administración en estos casos

decidió un caso aplicando una norma o ley que no regula o se aplica al caso

controvertido. La norma viene así traída de los cabellos a resolver un caso para el cual

seguramente existe otra norma directamente aplicable.

Errónea interpretación: En este concepto no se trata de la aplicación o no de una

norma idónea para el caso, sino que la autoridad aplica una norma pertinente, útil al

caso, pero dándole un sentido o interpretación errónea; un sentido distinto al espíritu

que el legislador le otorgó.

3.16 INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN

La Procuraduría de la Administración interviene como parte en los procesos de

competencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 58 de la ley dispone que es parte en el juicio a que da lugar la demanda

el Fiscal del Tribunal (ahora Procurador de la Administración), según se establece en

el artículo 100. (este artículo y lo referente al Fiscal Contencioso fue subrogado por el

C. J. art. 348).

Por otra parte, los numerales 2, 3, 4,5,6 y 7 del artículo 5 de la ley 38, establecen

las funciones de la Procuraduría en los procesos contenciosos administrativos. En la

mayoría de estos procesos, con excepción, del de plena jurisdicción, actúa en interés

de la ley, a saber: en los procesos contenciosos de nulidad, protección de los derechos

humanos, interpretación y apreciación de validez. También interviene en interés de la

ley en los procesos de plena jurisdicción en los que se impugnen; resoluciones que

142
hayan decididos procesos; en vía gubernativa, en los cuales haya habido controversia

entre particulares por razón de sus propios intereses.

En los procesos de la jurisdicción coactiva donde se hayan promovido apelaciones,

tercerías e incidentes, también actúa en interés de la ley. Asimismo, interviene en

interés de la ley en aquellos procesos en contra de laudos arbitrales que resuelvan

controversias laborales entre la Autoridad del Canal de Panamá y sus trabajadores.

Y, finalmente interviene en interés de la ley en aquellos procesos de plena jurisdicción,

cuando en ellos, dos entidades autónomas, dos municipios, o en general, dos

entidades estatales, tengan intereses contrapuestos.

En estos procesos las notificaciones se hacen so pena de nulidad (Artículo 1027

del código Judicial) de “manera personal a la Procuraduría de la Administración”,

conforme lo dispone el artículo 1002 del Código Judicial.

143
 Capítulo VI

ACCIÓN CONTENCIOSA DE PLENA JURISDICCIÓN

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La acción privada nació en Francia como la acción por exceso de poder subjetivo,

o de plena jurisdicción, y apareció en Francia, lo mismo que en Italia y en España,

antes que la acción de nulidad.

Es importante recordar, como se ha dicho anteriormente que, en el Derecho

Francés, no había en sus inicios una diferenciación concreta entre el recurso de plena

Jurisdicción y el Recurso por Exceso de poder, ambos no tenían mayor contraste que

el interés del administrado, por ejemplo el recurso de plena jurisdicción era ejercido

por quienes perseguían fines de carácter económico o patrimonial; es decir, de orden

particular, incluso sin importar de que se tratara de actos de carácter general; esto se

mantuvo así hasta el Fallo Lafage, en donde el Consejo de Estado Francés estableció

los diferentes requisitos de admisibilidad tanto para el recurso de anulación como el

de plena jurisdicción.

2. FINALIDAD

La acción de plena jurisdicción, de acuerdo al autor Enrique Véscovi (1996),

"consagra la sujeción total de la acción administrativa al dominio del órgano

jurisdiccional por cuanto en ella, el administrado puede obtener la reparación en el

orden patrimonial y la anulación o reforma del acto administrativo impugnado.

144
 El contencioso de plena jurisdicción significa, además, "conceder al órgano

jurisdiccional la facultad de establecer la condena a la Administración a indemnizar,

cuando corresponda.

3. REQUISITOS FORMALES DEL CONTENCIOSO DE PLENA JURISDICCIÓN

En la demanda de plena jurisdicción se solicita la nulidad de un acto administrativo,

ya sea unilateral o bilateral, acusado de ilegalidad y que haya lesionado un derecho

subjetivo determinado o determinable. En ese Mentido, la Ley 38 de 2000, en el

numeral 1 del artículo 201 define que, Acto administrativo es "la declaración emitida o

acuerdo de voluntad celebrado, conforme a derecho, por una autoridad u organismo

público en ejercicio de una función administrativa del Estado, para crear, modificar,

transmitir o extinguir una relación jurídica que en algún aspecto queda regida por el

Derecho Administrativo.

La doctrina establece que toda demanda debe satisfacer exigencias de fondo y de

forma. Las de fondo refieren al mérito de las pretensiones, a la prueba, los

fundamentos jurídicos invocados y a la íntima vinculación entre aquellos y éstos, y los

de forma, versan sobre la expresión de la demanda, con el suministro de información

de las partes y de la conducta administrativa acusada junto con los documentos

anexos que deben acompañarse al escrito.

Como sabemos interponer acciones ante la Sala Tercera de lo Contencioso

Administrativo implica una casi perfecta observancia del cumplimiento de las

formalidades o los denominados presupuestos técnicos procesales que guardan

relación con la demanda, la capacidad procesal y la posibilidad de ejercer el

demandante su derecho, para que sea admitida y así, una vez tramitada y evaluada,

145
este máximo Tribunal pueda proferir una sentencia mediante la cual se acoge o se

desestiman las pretensiones de la demanda.

La Sala Tercera ha reiterado en su jurisprudencia que no le es permisible a esta

Corporación Judicial pasar por alto los defectos de forma, que presenta muchas veces

el libelo de las demandas en virtud de que las formalidades son de orden público y

deben ser acatadas obligatoriamente por las partes que intervienen en el proceso.

Algunos estudiosos de la Jurisdicción Administrativa aseveran que los requisitos

exigidos en la demanda de plena jurisdicción y en los otros procesos que conoce esta

Sala, no están contenidos en la ley; sino, que son creados por la jurisprudencia.

Janina Small citada por Abrego (2006), realizó una encuesta en su trabajo de

investigación, titulado Análisis para la Reforma de los Procesos Contencioso

Administrativos en la Sala Tercera, en la que pudo corroborar tomando una muestra

la opinión popular con respecto al trámite de la demanda Contenciosa Administrativa

de Plena Jurisdicción, siendo el denominador común, que la demanda es muy formal

y que se exigen más requisitos que los contemplados en la ley.

Por su parte el Magistrado Winston Spadafora, en una ponencia sobre la

Importancia de la Actualización de la Legislación Contencioso Administrativa, dictada

en el año 2003, con relación a los requisitos formales de esta acción, afirma que la

jurisprudencia ha sido constante y que los mismos requisitos que se exigen

actualmente son los que siempre han prevalecido.

Es importante conocer que en los procesos contenciosos administrativos de plena

jurisdicción, de acuerdo al artículo 5, numerales 2 y 4 de la Ley 38 de 2000, la

146
Procuraduría de la Administración es parte porque actúa casi siempre en defensa del

acto acusado de ilegal y en interés de la ley, por ello, cuando una demanda es admitida

por el Magistrado Sustanciador por regla general, esta institución tiende a apelar ante

el resto de la Sala, oponiéndose a la admisión pidiendo la revocación de ésta, por lo

que es elemental cumplir siempre con todas las exigencias formales por más triviales

que parezcan.

Quienes proponen reformas a la ley contenciosa, consideran que este es uno de

los puntos que hay que modificar y sostienen que la presentación de la demanda, aun

cuando carezca de alguna de las formalidades exigidas, debería interrumpir los

términos señalados para la prescripción de la acción, si ésta aún no se ha dado. Así

mismo, abogan para que se incluya una norma que permita aclarar o corregir la

demanda hasta el último día del término para aducir pruebas, limitando este derecho

a una sola vez.

En el siguiente apartado entraremos a conocer algunos aspectos de la jurisdicción

contencioso administrativa y las razones más frecuentes por las cuales la Sala Tercera

Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, no admite una demanda

contencioso administrativa de plena jurisdicción.

3.1. DEBE TRATARSE DE UN ACTO ADMINISTRATIVO

En algunas ocasiones este requisito que parece elemental, no es cumplido por los

recurrentes quienes concurren a la Sala a través de este tipo de demanda,

pretendiendo restablecer derechos subjetivos violados.

147
 El acto a impugnar debe ser un acto de naturaleza típicamente administrativa y

expedido por alguno de los entes que componen la Administración y no sólo nos

referimos al Órgano Ejecutivo, también del Órgano Legislativo y del Judicial, siempre

que sea de naturaleza administrativa.

Anteriormente se ha visto la definición de acto administrativo y en el glosario de la

Ley 38 de 2000, en ella se define también las entidades que componen la

administración pública, la administración central, la administración descentralizada y

la administración local.

La ley define al servidor público como la persona que ejerce funciones, temporal o

permanentemente, en cargos del Órgano Ejecutivo, Legislativo o Judicial, de los

municipios, entidades autónomas o semiautónomas, que presta un servicio personal,

o aquellos particulares que por razones de su cargo manejan fondos públicos y, en

general, la que perciba remuneración del Estado.

Como ejemplo práctico de casos en que el acto no ha sido emitido por un

funcionario público, sirve de ejemplo el auto de 9 de diciembre de 1998 en el que se

atacó a través de una demanda de plena jurisdicción un acto emitido por la Federación

Nacional de Billar, declarándose su inadmisión

Revisado el libelo la Sala advirtió que la demanda se fundamentaba en un acto

proferido por la Federación Nacional de Billar, la cual no pertenece a la Administración

Pública, puesto que como bien se sabe, las federaciones son genéricamente, unión,

alianza, liga de sociedades, asociaciones o grupo, con determinadas afinidades y un

fin común.

148
 De acuerdo a lo anterior la Federación Nacional de Billar no puede emitir un acto

administrativo por su naturaleza netamente privada, por tanto, la Sala carecía de

competencia para conocer del negocio, tal como lo dispone el artículo 98 de la Ley

135 de 1943, reformada por la Ley 33 de 1946.

3.2 DEBE HABER VULNERACIÓN DE UN DERECHO SUBJETIVO

En el artículo 201 de la Ley 38 de 2000, se define derecho subjetivo como "el que

corresponde a título personal o individual a una persona natural o jurídica".

Algunas veces, la Sala Tercera no ha admitido demandas de plena jurisdicción,

precisamente porque el acto administrativo demandado no lesiona derechos

subjetivos particulares, sino que se trata de actos generales que debieron ser

impugnados a través de una demanda de nulidad.

Por ejemplo, haciendo referencia a lo medular del Auto de 25 de mayo de 2007, se

tiene que:

1) La representación legal de la Empresa de Distribución Eléctrica Metro Oeste,

S.A. (en adelante "EDEMET"), a través de demanda contencioso administrativa de
plena jurisdicción solicita a la Sala, la declaratoria de nulidad por ilegal del acto
administrativo contenido en la Resolución AN No. 329-Elec de 9 de octubre de 2006
dictada por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos (en adelante "ASEP"),
por el cual se "Aprueba el Área Representativa, las Empresas Comparadoras y los
Parámetros de las Ecuaciones de Eficiencia, para el Período de julio 2006 a junio
de 2010... Contra la referida Resolución emitida por el Administrador General de la
ASEP, la firma mandante de EDEMET interpuso recurso de reconsideración
solicitando su revocatoria. Tal recurso fue resuelto por la autoridad a través de la
Resolución AN No. 385-Elec de 7 de noviembre de 2006, que rechazó de plano la
acción básicamente en consideración, entre otras cosas a que: "Debido a que la
resolución objeto del recurso de reconsideración en comentario, no crea situaciones
jurídicas personales y/o individuales, y por tanto, no se refiere a personas

149
 determinadas, la misma no decide una situación concreta que afecte derechos
subjetivos, particulares o individuales de una sola persona, pues no decide en el
fondo, ni le pone término a un proceso instaurado en esta Autoridad".

El panorama expuesto, permite colegir que el acto sujeto de impugnación a través

del recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción instaurado por la firma
Galindo, Arias & López no constituye un acto susceptible de ser impugnado
mediante la demanda ensayada, por cuanto el mismo se trata de un acto general
que no representa la afectación de un derecho subjetivo singular. El acto general
en nuestro medio es recurrible ante la Sala mediante acción de nulidad; de ese
modo lo establece el derecho positivo y ha sido asimilado por la constante doctrina.
emitida por la Sala Tercera.

En conclusión, dado que la parte actora utilizó equívocamente el recurso

contencioso administrativo para demandar la Resolución No.329 de 2006, el cual
es un acto reglamentario de características generales y no individuales, debe
declarase la no admisibilidad de la acción de conformidad al artículo 50 de la Ley
135 de 1943 modificada por la Ley 33 de 1946.

Es común que se confundan ambas acciones contenciosas, resulta didáctico

analizar el contenido del auto de 7 de octubre de 1997, que señala con claridad las

diferencias entre ambos recursos:

"El objeto de la demanda lo constituye la Resolución No.301 de 11 de julio de 1997,

mediante la cual se establecen las tablas para el cálculo del servicio de inspección
veterinaria en los mataderos del país.

En primer lugar, se estima que el apoderado judicial de la parte actora incurre en

un grave error al confundir la demanda contencioso administrativa de plena
jurisdicción con la demanda de nulidad. Ello es así, por cuanto que, el acto cuya
ilegalidad se cuestiona, es decir, la resolución No.301 de 11 de julio de 1997, es un
acto de carácter impersonal y abstracto que no afecta o lesiona intereses
particulares, por lo que debe ser recurrido a través de una demanda contencioso
administrativa de nulidad y no una demanda de plena jurisdicción.

150
Igual criterio ha sostenido el Magistrado Sustanciador actuando en representación
de la Sala Tercera de la Corte Suprema, al señalar en autos de 17 de enero y 25
de julio de 1991, lo siguiente:

"Se debe precisar, ante todo que, si bien ambos tipos de demanda persiguen la
declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, la demanda Contenciosa
administrativa de nulidad y la demanda contencioso administrativa de plena
jurisdicción presentan diferentes características, las cuales se pueden describir en
los siguientes términos:

A. Finalidad: La demanda de nulidad cuestiona la legalidad del acto protegiendo

dicha legalidad desde un punto de vista objetivo. Preserva el orden jurídico
abstracto. La demanda de plena jurisdicción cuestiona la legalidad del acto
administrativo protegiendo el derecho subjetivo del demandante lesionado por el
acto de la Administración en vías de la declaración de nulidad de dicho acto y el
restablecimiento de ese derecho. Nuestra jurisprudencia ha aceptado que se
formulen demandas de nulidad contra actos que crean situaciones jurídicas
individuales tratándose de actos condición (por ejemplo, decretos de nombramiento
de servidores públicos).

B. Demandante: En la demanda de nulidad puede demandar cualquier persona,

natural o jurídica, pública o privada, domiciliada en Panamá. En la demanda de
plena jurisdicción solo puede demandar aquella persona cuyo derecho se vea
lesionado por el acto administrativo impugnado.

C. La pretensión: En la demanda de nulidad se pide únicamente la declaración de

nulidad del acto administrativo. En la demanda de plena jurisdicción, además de la
nulidad del acto, se demanda el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado.

D. Intervención de terceros en el proceso: En la demanda de nulidad puede

intervenir cualquiera, en la demanda de plena jurisdicción solo se le permite
intervenir como tercero a quien demuestre un interés directo en el proceso.

E. Facultades del juez: En la demanda de nulidad se confronta el acto impugnado

con la norma infringida estando el juez facultado solo para decretar la nulidad del
acto impugnado y para dictar disposiciones en reemplazo de las anuladas.

151
 En la demanda de plena jurisdicción se confronta el acto impugnado, el derecho
subjetivo lesionado y la norma infringida, estando el juez facultado para decretar la
anulación del acto y, además, para ordenar el restablecimiento del derecho
subjetivo lesionado.

F. Prescripción: En la demanda de nulidad no hay término de prescripción, puede

interponerse en cualquier momento a partir de la notificación, expedición o
publicación del acto administrativo. La demanda de plena jurisdicción prescribe dos
meses a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto administrativo
impugnado.

G. Suspensión provisional: En la demanda de nulidad la jurisprudencia reciente ha

sostenido que procede esta medida, cuando el acto impugnado en forma abierta
pueda causar perjuicios a la colectividad, y si no respeta el principio constitucional
que establece la separación de las funciones ejecutiva, legislativa y judicial. En la
de-manda de plena jurisdicción es necesario probar la existencia de un perjuicio
grave y actual para el demandante o que el acto sea manifiestamente contrario a la
ley para que sea procedente la sus-pensión provisional del acto impugnado.

H. Carácter del acto impugnado: La demanda de nulidad se interpone contra actos

de carácter general o abstracto. La demanda de plena jurisdicción se interpone
contra actos de carácter particular, que afectan situaciones jurídicas individuales o
concretas.

I. Naturaleza de la sentencia: En la demanda de nulidad la sentencia anulatoria es

declarativa. En la demanda de plena jurisdicción, si se acoge la pretensión, la
sentencia es de condena.

J. Efectos de la sentencia: En la demanda de nulidad la sentencia anulatoria

produce efectos erga omnes, es decir, contra todos en general. La de-manda de
plena jurisdicción afecta únicamente a quienes la interponen, es decir, tiene efectos
inter partes, al menos en lo que se refiere al restablecimiento del derecho.

Otro aspecto que considero se debe tener presente es que reiteradamente la Sala

Tercera ha mantenido el criterio de que, frente a un acto administrativo particular, el

recurrente tiene que solicitar obligatoriamente la nulidad del acto y el restablecimiento

152
del derecho vulnerado, pero en casos excepcionales, la Sala ha sostenido que hay

situaciones especiales en que no es necesario que taxativamente se pida el

restablecimiento del derecho.

La Sala ha dicho que se puede dar casos en que, únicamente pidiendo la anulación

del acto por ilegal, se restablezca el derecho particular lesionado. Se da, por ejemplo,

en los casos en que se recurre contra una multa expedida por la Administración.

Así, el criterio tradicional queda evidenciado, en Auto del 25 de noviembre de 1997

que dice que:

"Otro de los defectos que presenta el libelo es el hecho que el demandante a través
de una demanda de plena jurisdicción solicita a esta Sala que se declare solamente
la nulidad de lo actuado, cuan-do en reiteradas ocasiones se ha sostenido que las
demandas de plena jurisdicción deben solicitarse la declaratoria de nulidad por
ilegal, además del restablecimiento del derecho subjetivo que ha sido afectado. Si
el recurrente solo pretendía la nulidad del acto impugnado debió presentar una
demanda de nulidad en lugar de una de plena jurisdicción."

Mientras que el criterio excepcional, quedó consagrado en el auto de 22 de julio de

2003 que dice que:

"En este orden de ideas, la Sala debe expresar que no en todos aquellos casos en
que se impone una demanda de plena jurisdicción es necesario pedir declaraciones
adicionales a la nulidad del acto acusado. Si bien éste constituye un elemento
característico de este tipo de demandas, existen situaciones excepcionales en las
que, la sola declaratoria de nulidad del acto o actos acusados trae consigo la
reparación o restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, tal como sucede en
el presente caso en que la eventual nulidad de la resolución impugnada dejaría sin
efectos la concesión de uso de agua otorgada a la sociedad Los Naranjos
Overseas, S.A.".

153
Y también en el auto de 28 de enero de 1999 que señala lo siguiente:

"Una vez realizado el estudio del expediente, la Sala no coincide con los
planteamientos de la Señora Procuradora de la Administración ya que en este caso
se observa, que basta para configurar la pretensión procesal de plena jurisdicción
la petición de nulidad de las resoluciones impugnadas.

Ello porque de declararse la ilegalidad de las mismas y accederse a la pretensión

del recurrente no quedaría obligada Refinería Panamá, S.A., al pago de dicho
impuesto y así se evitaría la lesión potencial a un derecho subjetivo de la empresa,
ya que el mismo todavía no ha sido lesionado pues en virtud de la Ley 41 de 1996
el contribuyente no está obligado a pagar antes de recurrir a la jurisdicción
contencioso administrativa, por lo que la empresa no ha cancelado previamente el
impuesto reclamado por la Administración".

Es claro que este criterio se aplica de manera excepcional. Por consiguiente, lo

recomendable es solicitar en la demanda, la anulación del acto y el restablecimiento

del derecho subjetivo vulnerado y cualquier otra pretensión de manera específica.

Otro aspecto que resulta curioso y que a su vez podría constituirse en una vía para

evitar que sean denegadas la presentación de una demanda por no coincidir con los

requisitos específicos para cada una dependiendo de la situación concreta sería que

se presentaran a la Sala Tercera de manera conjunta entre las mismas partes y contra

el mismo acto, una demanda de nulidad y por el otro lado una demanda de plena

jurisdicción.

Con respecto a éste asunto la jurisprudencia del 27 de noviembre de 1964 se dijo:

"La Sala considera que para confirmar el auto proferido por el Magistrado
Sustanciador basta sólo con tener en cuenta que ante la jurisdicción contencioso
administrativa resulta injurídico interponer conjuntamente las acciones de plena
jurisdicción y de acción popular, pues cada una de ellas tiene presupuesto procesal

154
 específico y persigue objetivos distintos. En la de plena jurisdicción se pide la
nulidad del acto que se acusa para obtener como consecuencia el reconocimiento
del derecho particular vulnerado; en la popular o pública la nulidad del acto se
solicita en interés general para lograr el restablecimiento del orden jurídico
lesionado. Si como en el caso presente esas dos acciones se proponen
simultáneamente, es claro que la improcedencia de la demanda es manifiesta".

Es plausible pensar que en casos como estos, en que excepcionalmente se

presente los dos tipos de demandas contra un mismo acto y por las mismas partes

afectadas, la Sala al pronunciarse sobre la demanda de nulidad la debe rechazar,

explicándole al recurrente que ambas demandas por su propia naturaleza tienen

objetivos y características distintas y que si lo que se persigue es el restablecimiento

del derecho subjetivo, lo que debe interponerse es la de plena jurisdicción, en estos

casos, si la de plena jurisdicción cumple con los requisitos procesales debería

entonces ser admitida ésta y denegada como dijimos, la de nulidad.

3.3 EL ACTO DEBE SER SUSCEPTIBLE DE SER CONOCIDO POR LA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSA

La ley, la doctrina y la jurisprudencia han señalado una serie de actos que no

pueden ser impugnados a través de una demanda contencioso administrativa de plena

jurisdicción; actos comprendidos como "no acusables" ante esta jurisdicción

contenciosa y que escapan al control de legalidad de esta Sala.

3.3.1 ACTOS EXCLUIDOS POR LA PROPIA LEY

Resulta de suma importancia hacer una comparación de cómo estaba constituido

el artículo que enumeraba los actos excluidos antes de ser modificado y cómo quedó

con la modificación del año 1946.

155
Ley 135 de 20 de abril de 1943 señalaba en su artículo 28, que no son acusables ante

la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

1. Las resoluciones que se dicten en los juicios de policía de naturaleza penal o

civil;

2. Las correcciones disciplinarias impuestas a los funcionarios públicos, excepto las

que impliquen suspensión o separación del cargo de empleados que sean

inamovibles por ley dentro del período para que han sido nombrados;

3. Los actos, órdenes y resoluciones cuyo conocimiento esté por la Constitución o

la Ley adscrito a otra jurisdicción;

4. Los decretos-leyes".

Con la modificación por la Ley 33 de 1946 quedó así:

"Artículo 28: No son acusables ante la jurisdicción contencioso-administrativa:

1. Las resoluciones de los funcionarios o autoridades del orden administrativo que

tengan origen en un contrato civil celebrado por la Nación o el Municipio.

2. Las resoluciones que se dicten en los juicios de policía de naturaleza penal o

civil.

3. Las correcciones disciplinarias impuestas al personal de la fuerza pública y del

cuerpo de policía a ella asimilado, excepto cuando impliquen

suspensión, postergación para el ascenso o separación del cargo de empleados

que sean inamovibles, según la ley.

Por cuestión es exhaustividad en la investigación se desglosará cada uno de los

actos que escapan del control ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

156
3.3.1.1. Las resoluciones de los funcionarios o autoridades del orden
administrativo que tengan origen en un contrato civil celebrado por la Nación o
el Municipio.

El legislador ha considerado que cuando el Estado actúa como una persona

jurídica privada, ante cualquier conflicto, es la vía civil a la que se debe recurrir. Si son

contratos celebrados por la Administración en donde el motivo determinante es el

interés privado de cada cual, no tendrá competencia la Sala Tercera. Un ejemplo sería

el caso en que una institución pública celebra un contrato de arrendamiento con un

particular propietario del bien inmueble. En este caso se satisface un interés privado

de la institución, por lo que sería un contrato de derecho privado de la Administración

y ante el incumplimiento por parte del Estado del pago, sería ante la jurisdicción civil

donde el propietario tendría que ejercer su pretensión.

Por el contrario, si el contrato celebrado por la Administración tiene como fin

satisfacer un interés público, estamos frente a un contrato administrativo que sí puede

ser impugnado por esta vía; haciendo alusión a la Teoría de la Doble Personalidad del

Estado.

En la exposición de motivos de la Ley 33 de 1946 reformatoria de la Ley 135 de

1943, se establece la razón de ser de esta exclusión como un acto no impugnable, en

los siguientes términos:

Puesto que existen contratos civiles y contratos administrativos es obvio que no

podía dejarse indeterminada la competencia a la cual debe corresponder la
apreciación de las resoluciones o actos que en relación con dichos contratos pueda
ocurrir.

157
El auto del 14 de mayo de 1984, citado por el Licdo. Lao Santizo Pérez (1985, p. 23)

señala que:

"Si el petitorio de fondo en este asunto, se cifra en que la Sala declare ilegales las
resoluciones expedidas por el Consejo de Gabinete, que son resoluciones de tipo
administrativo y simultáneamente, en la misma demanda y ante la misma
jurisdicción, se solicita la nulidad de los contratos, de los cuales se hace mención
en esta decisión, que son contratos civiles, expresa la Sala que tal situación
irregular, limitativa, inhibe a la Sala del conocimiento de esta materia, con base en
lo afirmado en el artículo 17 de la Ley 33 de 1946, Orgánica de lo Contencioso
Administrativo".

También es posible ver en autos de 25 de junio de 1947 y del 22 de agosto de 1961

que:

"Contratos Administrativos: No todos los contratos celebrados por la Administración

adquieren por ese solo hecho el carácter de contratos administrativos. Contratos
hay entre los celebrados por la Administración que caen dentro del dominio del
derecho privado, y ello ocurre cuando su motivo determinante es el interés privado
de cual. No pasa lo mismo con los contratos administrativos, que se definen como
el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado por la
Administración, con el fin de proveer directa o indirectamente la satisfacción de un
interés público, lo que hace que se diferencien de los contratos civiles, e los cuales
no aparece esa característica esencial de los administrativos: el servicio público.
Tratándose de un contrato de arrendamiento de terreno, no hay duda, pues, que la
controversia es de carácter civil y no corresponde su conocimiento a la jurisdicción
contencioso-administrativa, sino que debe, por tanto, ser decidida en el campo del
derecho privado". "Como se puede apreciar de la lectura y estudio de esta
disposición legal, ninguna de estas cuestiones contempla la operación que dio
origen a los resueltos y resoluciones acusadas, a saber, la compra de un globo de
terreno de propiedad de la Nación, lo que pone de manifiesto la incompetencia, por
parte de la Sala, para pronunciarse en esta materia de naturaleza puramente civil
y no administrativa.

158
 "por otra parte, el artículo 29 de la misma Ley 47 de 1956, remite a la Ley 33 de
1946 en cuyo artículo 17, numeral 1, se establece que: "no son acusables ante la
jurisdicción contencioso administrativa las resoluciones de los funcionarios o
autoridades del orden administrativo que tengan origen en un contrato civil
celebrado por la Nación o el Municipio"; con lo cual se ve ahora de manera expresa,
que tampoco tiene la Sala jurisdicción para pronunciarse sobre este acto, que si
bien lo es de la Administración, no es un acto administrativo típico; y, por
consiguiente, no es acusable ante esta jurisdicción especial".

3.3.1.2. Las resoluciones que se dicten en los juicios de policía de naturaleza

penal o civil.

La Sala Tercera no puede conocer de las decisiones que profieran las autoridades

administrativas en juicios de policía de naturaleza penal o civil regulados

especialmente por la ley.

Los actos que emiten en ejercicio de la función de policía a los que hace mención

el Código Administrativo y que son los alcaldes, gobernadores, corregidores, jueces

nocturnos y todos los actos expedidos por la policía moral y material, de la cual hace

parte, la policía sanitaria, policía marítima, policía de tránsito, etc. También son

autoridades de policía, por ejemplo, el Cuerpo de Bomberos, y algunos otros

funcionarios a quienes las diferentes leyes les dan esa facultad.

La ley que regula cada uno de estos funcionarios administrativos con funciones de

policía, señala el procedimiento que éstos deben seguir al expedir un acto de policía,

y los recursos con que cuenta el afectado, en los casos en que se establezcan, pero

una vez agotada la vía, no pueden acudir al recurso contencioso administrativo.

A este respecto es preciso revisar el artículo 855 del Código Administrativo que

señala: "la policía es parte de la administración pública que tiene por objeto hacer

159
efectiva la ejecución de las leyes y demás disposiciones nacionales y municipales,

encaminadas a la conservación de la tranquilidad social, de la moralidad y de las

buenas costumbres, y a la protección de las personas y sus intereses individuales y

colectivos. También se da el nombre de policía a la entidad encargada del ramo,

considerada en sus empleados colectiva e individualmente".

En su artículo 859, el Código Administrativo establece que la policía se divide en

moral y material; la primera tiene por objeto mantener el orden, la paz y I la seguridad;

la segunda "comprende toda lo relativo a la salubridad y al ornato, la comodidad y el

benefició material de las poblaciones y campos".

Es posible mencionar a manera de ejemplo el auto del 27 de enero de 1997, el cual

señala:

En primer lugar, observa el Magistrado Sustanciador que la resolución impugnada

(Resolución proferida por el Alcalde de Los Pozos, Herrera, contentiva de una
multa), no es un acto acusable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, toda
vez que el mismo es un acto de policía, tal como lo preceptúa el numeral 2 del
artículo 28 de la Ley 135 de 1943.

En igual sentido, auto del 18 de marzo de 1997, (Resolución que decreta un

lanzamiento, expedida por la Corregidora de David).

Este hecho motiva a la parte actora a considerar que se había agotado la vía
gubernativa, y por tanto existía la posibilidad de ocurrir ante el contencioso
administrativo, lo cual es un error, ya que en reiteradas ocasiones la Sala Tercera
ha sostenido que las resoluciones emitidas por las autoridades de policía, en los
juicios de policía de naturaleza civil, no son competencia de este Tribunal, lo que
hace inadmisible la presente demanda.

160
 También, resulta interesante citar lo medular del fallo, del 28 de junio de 2006 que

dice que:

Tal y como se ha advertido de fojas 1 a 12, la resolución impugnada resolvió

cancelar la Licencia de Expendio de Bebidas Alcohólicas No. 998 expedida
mediante Resolución L-090 de marzo de 2005 y Permiso Nocturno No. 367,
expedido a través de la Resolución PN 367 de 26 de mayo de 2005, otorgados a la
sociedad Cañaveral LTD, S.A., para operar el establecimiento comercial La
Bombonera, ubicado en el Centro Comercial La Bombonera, Pueblo Nuevo. Se
observa también, que la resolución en mención fue mantenida mediante Resolución
L-207-DSL de 21 de septiembre de 2005 y posteriormente confirmada por el
Gobernador de la Provincia de Panamá, a través de la Resolución C.Co. -005-06
de 24 de febrero de 2006. Cabe agregar que lo resuelto por el Alcalde del Distrito
Capital en contra de la demandante, se fundamentó en razones de interés social
de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 55 de 10 de julio de 1973
"Por la cual se regula la administración, fiscalización y cobro de varios tributos
municipales".
Lo anterior nos revela que el acto impugnado fue proferido por el Alcalde del Distrito
en cumplimiento de sus funciones como "Jefe de Policía", ya que la Ley 55 de 1973,
en su artículo 31 faculta a los Alcaldes de Distrito para conocer de las infracciones
de las disposiciones del Capítulo Primero de esa ley y aplicar las sanciones
correspondientes, y al Gobernador de la respectiva provincia, para conocer las
apelaciones que se interpongan contra las resoluciones sancionatorias que en
estos casos expidan los Alcaldes. Por otro lado, el artículo 51 de la Ley 106 de 8
de octubre de 1973, sobre el Régimen Municipal, hace la distinción entre las
funciones administrativas de los Alcaldes de Distrito y las que ejercen como Jefes
de Policía, al establecer que todas aquellas resoluciones y actos de los Alcaldes,
cuando se refieren a la gestión administrativa municipal, son objeto de impugnación
ante los tribunales competentes, y que contra las multas y sanciones disciplinarias
que impongan los Alcaldes, cuando actúan exclusivamente como Jefes de Policía
del Distrito, podrá interponerse recurso de apelación ante el Gobernador de la
Provincia". (Auto de 23 de mayo de 2006).

161
 Tampoco los casos de tránsito que se conocen en las alcaldías pueden ser

recurridos por esta vía. Sobre éste aspecto el auto de 28 de junio de 2006 que dice

que:

De inmediato el Magistrado Sustanciador advierte que la resolución demanda se

dictó dentro de un proceso administrativo de tránsito en el que fueron partes Oriel
Benavides, Juan Antonio Guerrero y Ricardo Chávez, tramitado en la Alcaldía del
Distrito de Chepo.

De los hechos expuestos se colige que el acto acusado no es susceptible de ser

impugnado mediante acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción, por
tratarse de una decisión dictada por una autoridad de policía en un juicio de
policía. De acuerdo con el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 135 de 1943, no son
acusables ante la jurisdicción contencioso-administrativa "Las resoluciones que se
dicten en los juicios de Policía de naturaleza penal o civil, actuando dicho
funcionario en calidad de policía sanitaria dentro de un juicio de policía de
naturaleza civil.

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala en casos similares, el más
reciente es el auto de 5 de marzo de 1991, que en su parte medular indica:
"Como quiera que en el caso que se examina la Resolución No.27 de 20 de julio de
1990, resuelve clausurar el establecimiento denominado Granja de Los Hermanos
y decomisar los cerdos que allí se encuentran, es forzoso concluir que el acto
acusado se dictó dentro de un juicio de policía de naturaleza civil, por cuanto se
trató de una sanción proferida por la Dirección General de Salud en su función de
Policía Sanitaria".

Por último, dado lo anteriormente expuesto, se considera correcta la afirmación

expresada en la foja 4 del auto cuya aclaración se solicita, en el sentido de que "las
resoluciones al Código Sanitario se encuentran dentro de los que se denominan
actos de policía. De allí que se mencione el artículo 855 del Código Administrativo
el cual define el concepto de policía, siendo la comprensión de este último término
necesario para el análisis y resolución del presente caso.

162
3.3.1.3. Las correcciones disciplinarias impuestas al personal de la Fuerza
Pública y del Cuerpo de Policía a ella asimilado,

Se hace la salvedad de que serán de conocimiento de la Sala Tercera las

correcciones disciplinarias cuando estas, impliquen suspensión, postergación para el

ascenso o separación del cargo de empleados que sean inamovibles, según la Ley.

La ley 18 de 3 de junio de 1997 creó la Ley Orgánica de la Policía Nacional y a través

del Decreto Ejecutivo Núm. 204 del 3 de septiembre de 1997, se expidió el

Reglamento de Disciplina de la Policía Nacional.

En el artículo 107 de dicha Ley, se estableció la Estabilidad Policial (de la cual no

gozaba antes con la ley anterior), y se señala que: "Los miembros de la Policía

Nacional que pertenezcan a la carrera policial, gozarán de estabilidad en su cargo, y

sólo podrán ser privados de ella conforme lo establece el artículo 103 de esta Ley.

Así, el artículo 103 señala que: Los miembros de la Policía Nacional que

pertenezcan a la carrera policial serán destituidos, motivo por el cual se les eliminará

en el correspondiente escalafón de la institución, en los siguientes casos:

1. Haber sido condenado mediante sentencia judicial ejecutoriada por la comisión de

un delito doloso que conlleve pena de prisión.

2. Por decisión disciplinaria ejecutoriada, tras la violación de los preceptos

establecidos en la presente Ley o en sus reglamentos.

De lo anterior se desprende que la Sala Tercera tiene competencia para conocer

de las demandas de plena jurisdicción que interpongan miembros de la policía

nacional, siempre y cuando sean funcionarios que gocen de la estabilidad policial. No

obstante, la Sala ha establecido que para que se le dé trámite a la demanda el

miembro de la Policía debe comprobar que goza de estabilidad.

163
 En este punto cabe resaltar la opinión de la Licenciada Janina Small, quien, en su

estudio, recomienda que debe señalarse expresamente en una nueva ley contenciosa

los actos de gobierno local y los actos administrativos de contenido jurisdiccional que

deben ser de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa para aminorar

esas grandes zonas de inmunidades administrativas que actualmente tienden a

quedar fuera del control de la legalidad.

Es además una realidad que las demandas de plena jurisdicción relacionadas con

despidos de funcionarios públicos son de las que más conoce la Sala Tercera y en las

que reiteradamente se establece en las sentencias de fondo el criterio de que si el

destituido no es parte de la carrera administrativa, es decir, es de libre nombramiento

y remoción, no se requiere de una causa justa de despido por parte de la institución.

Por ello, el ex Magistrado Edgardo Molino Mola, recomienda que en futuras

reformas se excluya del conocimiento de la Sala Tercera a través del recurso de plena

jurisdicción, los actos administrativos de despidos de funcionarios públicos de libre

nombramiento y remoción.

3.3.2 ACTOS EXCLUIDOS POR SU PROPIA NATURALEZA

Si no se encuentra el acto administrativo en la enumeración de los actos no

acusables ante la Sala Tercera establecidos en el artículo 28 de la ley y que ya

analizamos, pero se trata de un acto sobre el que la Sala Tercera, por la naturaleza

del acto, no tiene competencia para conocerlo, tampoco procede la demanda de plena

jurisdicción.

164
El artículo 91 de la Ley 135 de 1943, expresa que: Hay incompetencia de jurisdicción:

1. Cuando por naturaleza del asunto, o por disposición de la ley, el conocimiento del

negocio corresponde a funcionario o corporación distinta del Tribunal de lo

Contencioso Administrativo;

2...

3. En los demás casos señalados en las disposiciones legales.

El jurista Santizo Perez (1985) opina al respecto, al decir:

Interesan a la jurisdicción contenciosa-administrativa, que los actos que se

impugnen ante ella, se encuentran revestidos, tanto sustancial como formalmente,
de materia administrativa. Si por razón de la naturaleza del funcionario o de la
entidad que expide los actos, obedecen a otras jurisdicciones, es dentro de la
competencia procesal respectiva en donde deben demandarse, por motivo de
lógica sustancia (p. 32).

Como ejemplo, la doctrina y la jurisprudencia, han señalado los siguientes casos

como no admisibles para su estudio o análisis dentro de la jurisdicción contencioso-

administrativa,

3.3.2.1 Los actos políticos o de gobierno

Rafael Bielsa, sostiene en su obra que los actos de gobierno son aquellos

ejecutados de acuerdo con disposiciones constitucionales y que tienen en cuenta el

mantenimiento del orden público interno, por su parte el autor, Penagos (1992), en su

obra sobre el acto administrativo opina que:

Frecuentemente la doctrina y ocasionalmente la jurisprudencia han tratado de

otorgarle una entidad autónoma a determinados actos de gobierno o de la
administración, que, singularizados por ciertas circunstancias, pero mayormente
por los móviles que los inspiran, se califican como políticos o de gobierno (p. 72).

165
La doctrina también los señala como aquellas acciones que se toman en

obedecimiento a intereses generales de la sociedad, con el principal objeto de

defender la seguridad del Estado contra los enemigos del exterior o del interior,

manifiestos u ocultos, presentes o futuros. Tienen su fundamento en la denominada

Teoría de los actos de gobierno, teoría que ha sido aceptada por la doctrina en general

y por la jurisprudencia, pero que no goza de unanimidad.

En la Exposición de Motivos expuesta por el Dr. José Dolores Moscote en el

Proyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (la Ley 135

de 1943) se señaló que:

En la forma que el constituyente le ha impreso a la jurisdicción contenciosa nada

hay que coarte la libre iniciativa de la Administración, ya sea esta nacional, provincial

o municipal, para realizar actos y dictar disposiciones y órdenes, la mayor parte de las

cuales escapan al control de la jurisdicción, ya porque son puras manifestaciones de

la función político-gubernativa, campo extraño a lo contencioso, ya porque se hallan

amparados por otras garantías constitucionales o legales dentro de las cuales procede

el ejercicio de la jurisdicción contenciosa.

En estos actos legislativos o actos de gobierno, es controlada su legalidad a través

de una demanda de inconstitucionalidad o inexequibilidad revisada por el Pleno de la

Corte y no a través de la Sala Tercera.

En España, en la ley contenciosa de 1956 excluían a los denominados "actos

políticos de gobierno" del control contencioso; no obstante, en la nueva Ley 29 de

1998 y sus modificaciones, que regula la jurisdicción contencioso administrativa,

incluyen bajo el control a los actos políticos, de gobierno o de dirección política porque

señalan en la exposición de motivos de dicha ley que; resultan inadmisibles en un

166
Estado de Derecho y porque se hallan hoy en franca retirada en el derecho público

europeo.

3.3.2.2 Los actos jurisdiccionales

El acto jurisdiccional suele definirse como aquel proferido por una autoridad judicial

(independiente del ejecutivo y legislativo), en ejercicio de la función de decir el

derecho, esto es, de comprobar unos hechos e inferir una consecuencia jurídica, con

la fuerza de cosa juzgada y cuando hace tránsito a este estado no puede ser

modificado, ni retirado, porque se tiene como una verdad, legal.

La jurisprudencia de la Corte ha rechazado muchas demandas por constituir un

acto meramente jurisdiccional, mismo que no puede ser impugnado ante la jurisdicción

contencioso administrativa, para ejemplificar estos casos se citan los siguientes casos:

El Auto de 28 de septiembre de 2004

"Al hacer el examen de las piezas procesales presentes en el expediente, para

determinar la admisibilidad de la demanda planteada en atención a los requisitos
establecidos por la Ley que regula la materia contencioso-administrativa, esta
Corporación observa que mediante el acto impugnado, Resolución N°AR-OR-04-
005 del 6 de enero de 2004, la Administración Regional de Aduanas, Zona Oriental,
concede el beneficio del no ejercicio de la acción penal a la señora Anabel
Rodríguez Gómez, en su condición de Presidenta y Representante Legal de Game
Boy International, S.A., y al señor Edgar Israel Missrie, fijando la suma de
veintinueve mil quinientos treinta y dos balboas con treinta y siete centésimos
(B/.29,532.37), a cada uno de los sindicados que se le concede el beneficio antes
mencionado, regulado por el Artículo 49 de la Ley 30 de 1984, que es del siguiente
tenor:

De conformidad con lo dispuesto en el citado artículo, el beneficio del no ejercicio

de la acción penal es solicitado por los sindicados en un delito aduanero, que
cumplan las condiciones establecidas, lo que supone que para que se les dé la

167
condición de sindicados, se está ante la presencia de las investigaciones que la
Administración Regional de Aduanas, Zona Oriental, sigue contra de las personas
en mención, por supuestas irregularidades fiscales aduanera, en virtud de las
facultades jurisdiccionales concedidas por la Ley 16 de 29 de agosto de 1979, la
Ley 30 de 1984 y la Ley 41 de 1996, para la realización del proceso penal aduanero
y que finaliza anticipadamente con la imposición de una multa que debe ser
depositada en el Tesoro Nacional.

Por consiguiente, no se trata de un acto administrativo, sino un acto jurisdiccional,

dictado por una autoridad administrativa, dentro de un proceso penal aduanero, en
ejercicio de facultades jurisdiccionales especiales concedidas por la ley para emitir
actos jurisdiccionales en este tipo de proceso, por lo que las normas en que se
sustenta el oponente de la apelación, no le son aplicables a este tipo de actos.

Este Tribunal reiteradamente se ha pronunciado sobre el respecto, explicando que

este tipo de actuaciones, pese a ser dictada por una autoridad administrativa, no
tiene carácter administrativo, sino jurisdiccional. Para mayor ilustración
transcribimos lo medular de los siguientes fallos:

La legislación fiscal aduanera, tal como se ha dicho, está regulada en el Código

Fiscal y en otras leyes especiales sobre la materia, y a partir de la Ley 30 de 1984,
en la que se denomina delitos a esta clase de infracciones a la ley, se otorgan
funciones jurisdiccionales a un Órgano del Estado distinto al Judicial y que en este
caso es el Ejecutivo, específicamente el Ministerio de Hacienda y Tesoro a través
de su Dirección General de Aduanas” (Sentencia del 17 de julio de 1998).

"En otras palabras, no nos queda la menor duda que las resoluciones dictadas
dentro de un proceso penal aduanero llevado a cabo en la Dirección General de
Aduanas, son de carácter jurisdiccional y privativa de la Administración Regional de
Aduanas y de la Comisión de Apelaciones en ausencia de la formal constitución del
Tribunal Superior de Apelaciones Penales para asuntos fiscales y aduaneros, a la
luz de la Ley 30 de 1984, que a su vez modifica las disposiciones generales del
Código Fiscal que le sean contrarias, por ser ésta precitada ley a tenor de las reglas
de hermenéutica legal posterior y especialísima en la materia." (Sentencia de 3 de
junio de 1993)

168
 Definido el tipo de acto que se demanda como ilegal, el resto de los Magistrados
que integran la Sala Tercera considera que le asiste la razón a la Procuradora de
la Administración, toda vez que la Resolución dictada por la Administración
Regional Aduanera, Zona Oriental, fue dictada dentro de un proceso penal
aduanero y el mismo no es acusable dentro de la jurisdicción contencioso-
administrativa".

Por otro lado, está el auto del 5 de marzo de 1996, en donde el actor solicita que

la Sala declarar la nulidad de un auto proferido por Juez Primero del Circuito de

Veraguas, Ramo Civil y auto de 28 de septiembre de 2004 emitido por la Dirección

Regional de Aduanas.

Auto de 5 de marzo de 1996 "Quien suscribe estima que dicho auto, constituye un

acto meramente jurisdiccional, mismo que no puede ser impugnado ante esta

jurisdicción contenciosa administrativa. El artículo 98 del Código Judicial establece

claramente que la Sala Tercera conoce de los actos que dicten las autoridades

administrativas o jurisdiccionales en materia administrativa".

3.4 EL ACTO A IMPUGNAR DEBE SER UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE

CAUSA ESTADO, DEBE SER DEFINITIVO.

La doctrina, la ley y la jurisprudencia de la Sala Tercera ha señalado que sólo son

recurribles los actos principales, definitivos o resolutorios, definidos como los que

contienen una resolución final que deciden el fondo del asunto, y los actos de trámite

solamente cuando pongan fin a una actuación o cuando hagan imposible continuarla.

169
Solo pueden ser impugnados actos administrativos que sean actos o resoluciones

definitivas o de providencias de trámites, si estas últimas deciden directa o

indirectamente el fondo del asunto.

Esto en base al artículo 163 de la Ley 38 del 2000, que señala que las resoluciones

que decidan el proceso en el fondo y aquellas de mero trámite que, directa o

indirectamente, conllevan la misma decisión o le pongan término al proceso o impidan

su continuación, serán susceptibles de ser impugnadas por las personas afectadas

por ellas, mediante los recursos instituidos en este Capítulo.

El acto definitivo es el que resuelve sobre el fondo del problema planteado por la

necesidad administrativa o la petición del particular, y produce efecto externo creando

una relación entre la administración y las demás cosas o personas. Su nota

fundamental está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos y

obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al particular. Se trata siempre de

manifestaciones de voluntad que en forma definitiva definen el negocio planteado a la

administración, sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos.

El acto definitivo es el único normalmente impugnable por sí mismo porque es el

único capaz por sí solo para producir el agravio al derecho subjetivo y al interés del

administrado.

Por su parte, el artículo 201 de la Ley 38 de 2000, establece que una resolución de

mero trámite es aquella interlocutoria que dispone sobre el curso normal de la

tramitación y que no decide el fondo de la causa".

170
 Estos actos de trámite sostienen los autores García de Enterría y Fernández, citado

por el Dr. Gustavo Penagos, en su obra el acto administrativo, que "resultan recurribles

cuando aún bajo la apariencia de los actos procedimentales no resolutorios del fondo

del asunto, de hecho, vienen a decidirlo, por poner término al procedimiento o

suspender o hacer imposible su continuación". Éste es el criterio que sigue nuestra

legislación contenciosa.

Por el contrario, sostiene el referido autor, "como su nombre lo indica, que los actos

de mero trámite van prefijando el contenido de la decisión de mérito que procede

tomar, esto es, prepara el acto definitivo que ponga término a la actuación".

La Sala Tercera no ha admitido demandas de plena jurisdicción por considerar que

el acto impugnado no es un acto definitivo, es decir, que contra él cabían recursos

ante la vía gubernativa o que solo eran actos preparatorios que hacen camino para

que se constituya el acto definitivo, que, por su propia naturaleza, existen antes del

contrato.

En sentencia de 2 de julio de 1998, la jurisprudencia señaló respecto a esta clase

de actos que, contra los mismos, no cabe acción alguna, dado que su contenido forma

parte de un procedimiento administrativo encaminado a adoptar una decisión final.

Los actos preparatorios también conocidos en la doctrina como actos de mero trámite,

no tienen carácter definitivo, ya que dichos actos pueden variar su condición. La única

excepción, que permite a esta Sala entrar a conocer actos preparatorios o de mero

trámite, es que en estos actos se decidan cuestiones de fondo y esta situación no se

presenta en este caso". (Registro Judicial, julio de1998, pág. 424, Isaac Gómez, contra

Facultad de Ingeniería Eléctrica de la Universidad Tecnológica de Panamá).

171
En el auto del 05 de enero de 2004, se intentó mediante demanda contenciosa de
plena jurisdicción que se declarara la nulidad de una serie de actos dentro de los
que destacaban:

1.La Resolución Nº 06-03, de 6 de junio de 2003, dictada por el Organismo Electoral

Universitario, de la Universidad de Panamá, mediante la cual se resuelve no admitir
la impugnación al voto del estamento administrativo emitido en las elecciones,
realizadas el 23 de mayo de 2003;

2. La Resolución Nº 01-03, de 10 de junio de 2003, del Jurado de Elecciones de la

Facultad de Informática, Electrónica y Comunicación de la Universidad de Panamá,
por la cual se anuncia el resultado final de las elecciones y proclama a la Profesora
Diana Chen como Decana y Vicedecano al profesor Néstor Sánchez, como decano
y vicedecano respectivamente;

3.El Acta de Proclamación de Decana Electa de 10 de junio de 2003, del Jurado de

Elecciones de la Facultad de Informática, Electrónica y Comunicación, de la
Universidad de Panamá;

4. El Acta de Resultado de la votación, expedido por el Jurado de Elección de la

Facultad de Informática, Electrónica y Comunicación, de la Universidad de Panamá;

5. El Acta de Votación, para decano de la mesa 165 23 de mayo, en lo que

corresponde al voto del sector administrativo,

6. El acto por el cual el Organismo Electoral Universitario de la Universidad de

Panamá, decide incluir a la señora María Luisa Ureña de Jaén, como el único
votante en el Estamento Administrativo, en el Registro Electoral Final
Administrativo.

Se aprecia que el apoderado judicial de la parte actora dentro de una misma

demanda ataca diversos actos, y más importante aún, algunos de los cuales ni
siquiera son impugnables ante la Sala Tercera. Tal es el caso de los actos que se
mencionan en los puntos 2, 3, 4 y 5 del petitum de la demanda, que simplemente
son de carácter preparatorio, por cuanto forman parte de un procedimiento

172
 administrativo, encaminado adoptar una decisión final. Esta sola deficiencia de la
demanda bajo estudio la hace inadmisible.

En cuanto al Acta de Proclamación de la Decana Electa de 10 de junio de 2003, la

Sala en ocasiones anteriores ha manifestado que este tipo de actos, son actos de
mero trámite, ya que dichos documentos no resuelven o adoptan una decisión de
fondo con relación al resultado de la elección en el estamento universitario
mencionado; sino que tan solo constatan, formalmente, el resultado del citado
torneo electoral.

3.5 AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA

Para poder solicitar la nulidad de un acto administrativo a través de una demanda

contencioso administrativa de plena jurisdicción, la ley contenciosa exige que el

demandante previamente haya hecho uso de los recursos administrativos señalados

por la ley a fin de lograr que la Administración modifique el acto impugnado, por ser la

plena jurisdicción un recurso extraordinario y por el hecho de que el acto original causa

estado solo cuando se haya resuelto el acto confirmatorio.

Así, el artículo 42 de la Ley 135 de 1943, reformado por el artículo 25 de la Ley 33

de 1946, establece expresamente la obligación de este agotamiento, cuando exige

que "Para ocurrir en demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo es

necesario que se haya agotado la vía gubernativa..."

3.5.1 Finalidad del Agotamiento de la Vía Gubernativa

La doctrina y la jurisprudencia contenciosa han señalado que el procedimiento

gubernativo tiene doble finalidad; por un lado, brindarle a funcionario oficial la

oportunidad de enmendar por sí mismo los quebrantos del orden jurídico en que

173
hubiere podido incurrir, y por el otro, brindarle al afectado por el acto impugnado todos

los recursos para que se le repare el acto considerado por él como antijurídico.

El artículo 163 de la Ley 38 de 2000 señala que las resoluciones que decidan el

proceso en el fondo y aquellas de mero trámite que, directa o indirectamente,

conllevan la misma decisión o le pongan término al proceso o impidan su continuación,

serán susceptibles de ser impugnadas por las personas afectadas por ellas, mediante

los recursos instituidos en este Capítulo.

Por su parte el artículo 166 de la Ley 38 de 2000, menciona cuáles son los recursos

administrativos en la vía gubernativa así:

Artículo 166: Se establecen los siguientes recursos en la vía gubernativa, que

podrán ser utilizados en los supuestos previstos en esta ley:
1. El de reconsideración, ante el funcionario administrativo de la primera o única
instancia, para que se aclare, modifique, revoque o anule la resolución;
2. El de apelación, ante el inmediato superior, con el mismo objeto;
3. El de hecho, ante el inmediato superior de la autoridad que denegó la concesión
del recurso de apelación o que lo concedió en un efecto distinto al que corresponde,
para que se conceda el recurso de apelación que no fue concedido o para que se
conceda en el efecto que la ley señala:
4. El de revisión administrativa contra resoluciones o decisiones que agoten la vía
gubernativa, para lograr la anulación de la resolución respectiva, con base en
alguna o algunas de las siguientes causales:
a. Si la decisión ha sido emitida por una autoridad carente de competencia;
b. Cuando se condene a una persona a cumplir una prestación tributaria o
económica, o una sanción por un cargo o causa que no le ha sido formulado;
c. Si se condena a una persona a cumplir una prestación tributaria o económica,
o una sanción por un cargo o causa distinta de aquél o aquella que le fue
formulada;
d. Cuando no se haya concedido a la persona que recurre oportunidad para
presentar, proponer o practicar pruebas;

174
 e. Si dos o más personas están cumpliendo una pena o sanción por una infracción
o falta que no ha podido ser ejecutada más que por una sola persona;
f. Cuando la decisión se haya basado en documentos u otras pruebas
posteriormente declarados falsos mediante sentencia ejecutoriada;
g. Si con posterioridad a la decisión, se encuentren documentos decisivos que la
parte no hubiere podido aportar o introducir durante el proceso, por causa de
fuerza mayor o por obra de la parte favorecida;
h. Cuando la resolución se haya obtenido en virtud de cohecho, violencia u otra
maquinación
k fraudulenta, o cuando la resolución se haya fundado en un dictamen pericial
rendido por soborno o cohecho, en el caso de que estos hechos hayan sido
declarados así en sentencia ejecutoriada;
i. Cuando una parte afectada por la decisión no fue legalmente notificada o
emplazada en el proceso, siempre que en uno y otro caso no haya me-diado
ratificación expresa o tácita de dicha parte, ni el objeto o asunto hubiere sido
debatido en el í proceso;
j. De conformidad con otras causas y supuestos establecidos en la ley".

Y el artículo 200 de la Ley 38 de 2000 define cuándo se considera agotada la vía

gubernativa y de esta norma se desprende que se dará cuando no haya otro Recurso

que interponer contra el acto administrativo que vulnere un interés particular del

administrado; ya sea porque han sido decidido todos, o porque no proceda ninguno o

cuando hecha la solicitud o interpuesto el recurso, la administración no se pronuncie

sobre él, es decir, guarde silencio.

"Artículo 200: Se considerará agotada la vía gubernativa cuando:

1…
2. Interpuesto el recurso de reconsideración o apelación, señalados en el artículo
166, se entiende negado, por haber transcurrido un plazo de dos meses sin que
recaiga decisión sobre él;
3…
4.Interpuesto el recurso de reconsideración o el de apelación, según proceda, o
ambos, éstos hayan sido resueltos."

175
 Si el acto administrativo impugnado lo dictó la máxima autoridad de la institución,

se debe revisar la ley correspondiente que organiza esa institución y si no existe una

autoridad más alta contra quien recurrir, entonces no hay que interponer ningún

recurso para agotar la vía y se puede acudir directamente a la Sala.

Ejemplo de ello sería el acto dictado por un Ministro, pero si éste no es el caso, por

ejemplo, un Director dictó el acto y su superior es la Junta Directiva, se debe entonces

recurrir ante ésta.

En conclusión, de los artículos citados podemos determinar que los recursos que

se deben utilizar para agotar la vía gubernativa y luego acceder a la jurisdicción

contenciosa son el de reconsideración y el de apelación. Sin embargo, surge la

siguiente interrogante: ¿Hay que interponer los dos recursos o solo uno de ellos para

poder recurrir a la Sala Tercera con la demanda de plena jurisdicción?

El artículo 167 de la Ley 38 del 2000 sostiene que "es potestad del recurrente

interponer el recurso de reconsideración o el de apelación directamente, siempre que

también sea viable éste último recurso"

Se puede escoger entre el primero o ir directamente al segundo, lo que no se puede

es obviar el recurso de reconsideración si se trata de entidades donde hay una sola

instancia.

El siguiente es un caso que sirve de ejemplo de que con la sola interposición del

recurso de reconsideración se agota la vía gubernativa.

La que fuese Procuradora de la Administración, licenciada Alma Montenegro de

Fletcher, interpuso recurso de apelación contra el Auto de 14 de septiembre de 2004,

176
por medio de la cual el Magistrado Sustanciador, admitió la demanda contencioso-

administrativa de plena jurisdicción interpuesta por la licenciada Clementina

Rodríguez Jaén, en representación de Esther María Frías de Uribe, para que se

declare nula por ilegal la Resolución No. 042 de 15 de junio de 2004, emitida por los

Fiscales Superiores del Primer Distrito Judicial de Panamá, el acto confirmatorio y

para que se hagan otras declaraciones.

La Señora Procuradora solicita, mediante Vista No. 619 de 11 de noviembre de

2004, se revoque el auto apelado, y en su lugar se declare inadmisible la demanda,

fundamentándose en el hecho de que la parte actora no agotó la vía gubernativa.

Por su parte el licenciado López Ávila, presentó escrito de oposición a dicha

apelación señalando en lo medular que "...la tesis de la Procuradora de la

Administración no es sostenible, al no caber el recurso de apelación, sino solamente

el recurso de reconsideración; de donde la vía gubernativa estaba agotada al

momento de interponerse la demanda, anunciándose el recurso de apelación sin que

era necesario anunciarlo, estando demás.

Una vez examinadas las constancias procesales, el resto de los Magistrados que

integran esta Sala concluyen que no le asiste razón a la Procuradora de la

Administración, toda vez que de acuerdo a lo establecido en el artículo 126 de la

Resolución No. 8 de 9 de septiembre 1996, con la sola interposición del recurso de

reconsideración, se considera agotada la vía gubernativa. Consideramos adecuado

transcribir lo que establece el precitado artículo:

Artículo 126: Todo funcionario afectado por una decisión con motivo de la aplicación

de este Reglamento o por la aplicación de una sanción disciplinaria tendrá derecho a

177
interponer el recurso de Reconsideración, Ante la misma autoridad que lo profirió con

el cual se agota en vía gubernativa. Apelación: Ante el superior jerárquico de quien

impuso la sanción, con el cual se agota la vía gubernativa.

De lo transcrito se colige que, si bien es cierto el artículo 126, de la Resolución No.

8 de 1996, prevé recurso de apelación en materia de interposición de recursos,

también es cierto que establece que con la sola interposición del recurso de

reconsideración se considerará agotada la vía gubernativa. Así, determina que no es

indispensable la interposición del recurso de apelación para agotar la vía por lo que la

parte actora puede ocurrir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa,

de conformidad con lo establecido en la Ley 135 de 1943.

En consecuencia, el resto de los Magistrados que integran la Sala Tercera de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley, CONFIRMA el Auto de 14 de septiembre de 2004, el cual ADMITE

la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, interpuesta por la

licenciada Clementina Rodríguez Jaén, en representación de Esther María Frías de

Uribe."

Es pertinente indicar que si la ley prevé los recursos que existen, estos mismos

recursos son los que deben ser interpuestos por el recurrente debidamente, es decir,

el recurso idóneo y dentro de los términos que señala la ley.

Si estos recursos en la vía gubernativa son rechazados por la administración

porque, por ejemplo, fueron presentados fuera de término legal, extemporáneamente,

o no son sustentados y son declarados desiertos, cuando el recurrente interponga la

demanda de plena jurisdicción, adjuntando copia de estos recursos, la Sala

178
considerará que no se ha cumplido con el agotamiento satisfactoriamente, por cuanto

este agotamiento no fue realizado de manera idónea o adecuada.

Igual sucede si éstos son rechazados de plano, son sustentados y son declarados

desiertos, la Sala Tercera considerará que no ha sido agotada la vía gubernativa de

manera idónea.

Generalmente, se dan estos casos cuando el administrado no hizo uso del recurso

de reconsideración o apelación porque se les vencieron los términos y pretende

solucionar esta omisión presentando, por ejemplo, un incidente de nulidad ante la

administración para que luego con esta resolución en que se resuelve el incidente, se

pretenda recurrir ante la Sala Tercera, esgrimiendo la tesis de que agotó con ello la

vía gubernativa.

La Sala ha señalado en casos como éste que este incidente no sirve para

demostrar que se ha agotado la vía gubernativa satisfactoriamente.

Ejemplo de esto es el auto del 25 de noviembre de 1997

"De lo expuesto se concluye que los únicos recursos que proceden en la vía
gubernativa son los mencionados en el artículo anterior, así de las constancias
procesales del expediente se observa que no consta en el libelo que el demandado
haya hecho uso de estos recursos, sino que como el mismo reconoce a foja 9,
presentó incidente de nulidad de todo lo actuado, que no es el medio idóneo para
actuar ante la vía gubernativa. Además, debemos tener presente que en reiterada
jurisprudencia la Sala ha señalado el principio de irrevocabilidad de los actos
administrativos consistente en que la Administración no puede revocar de oficio sus
propios actos, razón por la cual el Instituto Panameño de Turismo no podía acoger
el incidente propuesto ya que como bien lo señaló la Resolución 40/97 es
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que ésta es la que
tiene la facultad de revocar los actos de la administración.

179
 Por lo expuesto se deduce que no se ha configurado la figura del silencio
administrativo, pues como bien señala el artículo 36 de la Ley 135 de 1943, éste
surge cuando transcurre el plazo de dos meses, sin que la entidad demandada se
pronuncie acerca de la solicitud o recurso presentado. En la presente demanda la
resolución 74-97 de 27 de agosto de 1997 señaló que la Resolución 40-97 de 27
de mayo de 1997, estableció que rechazaba el incidente de nulidad de todo lo
actuado por no ser el IPAT competente para resolver dicho recurso. Por lo que
considera la Sala que en el presente caso no se da la figura del silencio
administrativo, ya que el incidente fue resuelto de manera expresa.

La resolución en comento también señala que los actos acusados de ilegal fueron
notificados por edicto, de lo que se infiere que el recurrente tenía la oportunidad de
presentar los recursos que estimase convenientes dentro de los cinco (5) días de
fijación del edicto, tal como lo señala el artículo 34 de la ley 135 de 1943. De lo que
podemos entonces señalar que la acción para recurrir ante nuestra jurisdicción está
prescrita.

Por todo lo anterior, observamos que es de suma importancia estar bien seguros

de cuáles son los recursos que otorga la ley frente al acto administrativo que se trata

de impugnar, por lo que resulta propio citar el criterio del Magistrado Arjona (2000)

quien, en su publicación sobre la clave para la Reforma de la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa, sostiene que:

Esta exigencia de hoy en día es ineludible en el régimen panameño y debe ser

sometida a una reflexión crítica a los efectos de considerar su eventual
atemperación, ya que la experiencia ha demostrado que en la mayoría de las veces
los recursos de reconsideración y apelación entablados ante la Administración
tienen poca o ninguna eficacia y lo único que contribuyen es a dilatar los trámites
de impugnación que pudiera promover el afectado por el acto administrativo ilegal.
En este sentido, la reforma podría atribuir carácter potestativo a los recursos de
reconsideración y apelación, de suerte que quede librado al criterio del afectado si
considera conveniente ejercitar los mismos o decide acudir directamente a la
jurisdicción contenciosa para plantear su pretensión de ilegalidad del acto
cuestionado (p.30).

180
4. LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO EN EL CONTENCIOSO DE
PLENA JURISDICCIÓN

El artículo 73 de la Ley 135 de 1943, le otorga a la Sala Tercera de la Corte la

facultad discrecional para suspender provisionalmente los actos impugnados, en

aquellos casos que así lo permita la ley y la jurisprudencia imperante y se considere

sea necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave. Pero adicional a lo anterior,

este Tribunal Colegiado ha señalado que, para procederse a la aplicación de esta

medida cautelar, el petente debe comprobar suficientemente la apariencia de buen

derecho, visualizándose que el acto reviste visos de ilegalidad, además que, de no

suspenderse el acto, puede acarrear un daño grave o considerable de imposible o

difícil reparación.

El auto del 31 de diciembre de 2010 ejemplifica un caso de suspensión provisional

del acto administrativo, del cual se transcribe lo medular.

La Firma Samudio & Samudio, actuando en representación de Carina Samudio

Miranda, ha presentado demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción
para que se declare nula, por ilegal, la Nota MED-216-10 de 18 de agosto de 2010,
donde se le niega la convalidación de materias y consecuentemente el derecho a
matrícula que tiene Carina Samudio Miranda, emitida por el Decano de la Facultad
de Medicina de la Universidad Autónoma de Chiriquí, el acto confirmatorio y para
que se hagan otras declaraciones

El demandante argumentó que la solicitud tiene asidero jurídico, toda vez que la
Nota cuestionada tiene apariencia de buen derecho, para obtener fines distintos a
los establecidos en la ley; además de la pérdida de un semestre electivo que implica
la pérdida del siguiente porque ambos están concatenados y si la joven Carina
Samudio Miranda no ingresaba en el próximo semestre perdería adicionalmente
otro año de clases, afectando de forma gravísima su formación y resultaba
atentatorio de los derechos humanos.

181
 Sobre este particular, es importante destacar que las medidas cautelares como
las peticionadas, viene a constituir un freno ante la posibilidad de un perjuicio
inminente y grave producto de los afectos de un acto administrativo o la evitación
de un mal mayor, hasta tanto se decida el fondo del proceso.

Ha de tenerse presente que en el caso que nos ocupa, el acto impugnado de

ilegalidad negó la convalidación de algunas materias solicitadas por Carina
Samudio Miranda y no autorizó su matrícula en la Facultad de Medicina de la
Universidad Autónoma de Chiriquí.

La realidad de la circunstancia aquí expuesta apunta al hecho que

indefectiblemente mientras no se decida el fondo de la causa, la joven Carina
Samudio estaría sufriendo un perjuicio al no poder recibir educación en el plantel
educativo demandado, lo cual constituiría una limitación al derecho de educarse,
siendo la educación un derecho amparado por la Constitución Nacional, situación
que esta Sala no debe pasar por alto.

Por las consideraciones anteriores, esta Superioridad considera procedente

decretar la medida de suspensión provisional del acto demandado, a fin de evitar
un perjuicio o una afectación grave producto o como consecuencia de la vigencia
del acto demandado.

Por último, debemos señalar que la anterior consideración, en modo alguno,

constituye un criterio final o determinante para el pronunciamiento de fondo, el cual
girará en torno a la legalidad o ilegalidad del acto impugnado, una vez cumplidos
los trámites procesales que conlleva la interposición de una demanda contencioso-
administrativa.

Por consiguiente, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
SUSPENDE PROVISIONALMENTE los efectos de la Nota MED-216-10 de 18 de
agosto de 2010, emitida por el Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad
Autónoma de Chiriquí.

182
 Capítulo VII

JUSTICIA ADMINISTRATIVA EN ESPAÑA Y AMÉRICA LATINA:

PROPUESTAS PARA LA REFORMA DE LA LEY CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA PANAMEÑA

1. INTRODUCCIÓN

El acto administrativo como se ha destacado anteriormente, ha constituido la figura

fundamental que permitió construir desde finales del siglo XVIII, el esquema básico de

control de la Administración, luego de la Revolución Francesa.

La reserva de algunos actos como “Actos Políticos o de Gobierno” para excluirlos

totalmente del control jurisdiccional era incluso entendible dada la situación política

luego de la Revolución, sin embargo ya han transcurrido más de 200 años luego de

estos acontecimientos, y el modelo revisor de actos administrativos acompañado de

un mecanismo de pretensiones impugnatorias – anulatorias, con la posibilidad de una

solución indemnizatoria, resulta insuficiente para las exigencias de una justicia

administrativa sintonizada con las garantías fundamentales de una justicia pronta,

eficaz, que ampare los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los ciudadanos

cuando el Estado falta a sus obligaciones o comete ilegalidades.

En la doctrina es fácil encontrar información sobre los sistemas de justicia

administrativa, sin embargo, no hay mucho debate doctrinal sobre los sistemas de

acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, ni diferentes teorías que sirvan de

base para ir profundizando y avanzando hacia mejores sistemas.

183
 De manera esquemática señala, que los diversos sistemas consagrados en los

países europeos, se pueden reconducir a tres, los cuales tienen profundas raíces

históricas: El modelo francés, los modelos mixtos, y el modelo judicial.

Respecto a sistemas o modelos de acceso al contencioso administrativo, estos se

circunscriben más a modelos/país que han avanzado en cuanto a ampliar el objeto del

contencioso administrativo, que, a teorías consolidadas, aunque algunos autores

hablen de esquemas subjetivos garantistas vs esquemas de exclusivo control de la

legalidad.

En el estudio comparado de los modelos de justicia administrativa publicado por

Rosado Pacheco, se analizan los modelos francés, español y alemán. Allí se pueden

observar las claras diferencias de los mismos en cuanto al acceso al contencioso

administrativo cuando el autor describe los tipos de procesos que permiten las

pretensiones cuya exigencia permite la Ley.

En el Contencioso – Administrativo Francés, se observa que el recurso contencioso

por exceso de poder y el de plena jurisdicción, gira de manera directa o indirecta,

sobre actos y actuaciones administrativas, mientras que en Alemania, hay diferentes

tipos de acciones, algunas de las cuales (prestacional y la declarativa, por ejemplo),

no requieren de la impugnación de un acto, actuación, omisión o silencio

administrativo para activar la vía jurisdiccional, sino exigir una prestación o

declaración, y en último lugar España, que permiten impugnar actos administrativos

expresos y presuntos, disposiciones de carácter general, inactividad administrativa y

actuaciones materiales o vías de hecho.

En este capítulo, se busca destacar las reformas que se han llevado a cabo en

España como estación intermedia, y en Colombia, así como en Costa Rica, donde se

184
ha profundizado en el abandono del acto administrativo como la base del acceso al

contencioso administrativo, ampliando su objeto y adoptando un conjunto abierto de

pretensiones. Estaríamos entonces hablando de la existencia de cuatro modelos: el

primero podría ser el modelo objetivo, revisor de los actos administrativos con la

posibilidad de plantear fundamentalmente pretensiones impugnatorias - anulatorias, y

la solución indemnizatoria que es el que sigue esencialmente en Panamá; el modelo

subjetivo, con amplitud de pretensiones sobre los actos y actuaciones administrativas,

que podríamos identificar como el modelo español (intermedio); El modelo abierto,

desvinculado del acto administrativo, con amplitud de pretensiones sobre la función

administrativa (Costa Rica); y un cuarto modelo que podría ser un híbrido entre los

dos anteriores, que sería el introducido en la reforma al contencioso administrativo

llevada a cabo en Colombia a través de la Ley 1437 de 2011.

Se trata de modelos que se han esforzado por darle valor a la relación jurídico-

administrativa, el derecho subjetivo vulnerado, el interés legítimo protegido, con el

objeto de delimitar el acceso al contencioso administrativo, colocando el acto

administrativo dentro de la categoría que se merece, adoptándose un conjunto de

pretensiones que le den coherencia y solidez a un sistema que en un gran número de

países ha dejado de tenerla.

2 EL MODELO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN ESPAÑA

El derecho español, como lo señalan la mayoría de los autores, sufrió un tránsito

de un contencioso administrativo revisor de actos administrativos (antes de la Ley de

la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956) a un contencioso objetivo,

adaptado parcialmente al artículo 24 y 106 de la Constitución Española basado de un

esquema de pretensiones fundamentalmente impugnatorias-anulatorias sobre actos

185
administrativos, para dar paso posteriormente, a través de la ley española de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 a un contencioso administrativo

subjetivo, basado en las pretensiones sobre actuaciones administrativas, donde las

pretensiones anulatorias-impugnatorias-indemnizatorias contra actos administrativos

son una más de las pretensiones que pueden ser elevadas ante el contencioso, junto

con otras demás pretensiones contra la inactividad de la Administración, las vías de

hecho, entre otras.

El contencioso administrativo español, hasta la aprobación de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998, tuvo un esquema

parecido al panameño: una ley de lo contencioso administrativo que sobrevivió a la

aprobación de una nueva constitución política (1978) y se mantuvo luego vigente

muchos años. La diferencia entre ambos esquemas radica en la naturaleza de ambas

constituciones, tanto en cuanto su origen, como en el contenido protector de derechos

humanos contenido en la Constitución española, y que la ley que regula el contencioso

en Panamá no ha sufrido modificaciones desde el año 1946.

García de Enterría y T.R. Fernández, en el tomo segundo de su Curso de Derecho

Administrativo, destacan los méritos de la legislación contencioso administrativa

aprobada en 1956, y las razones que permitieron su supervivencia a pesar del nuevo

contenido de la Constitución de 1978, defensor del Estado social y democrático de

derecho y de unos valores superiores que no necesariamente inspiraron la Ley

jurisdiccional de 1956.

Estos autores, reconocen también la ardua labor que desarrolló la jurisprudencia

para poder adaptar la legislación de 1956 a los nuevos postulados de la Constitución

de 1978, fundamentalmente en la tarea de dejar atrás el carácter revisor de actos

186
administrativos, o la idea de que el contencioso es un proceso al acto administrativo,

concepción francesa que permeó por mucho tiempo el contencioso administrativo

español, a pesar que de lo que la Ley de 1956 expresaba en su exposición de motivos

confirmando los postulados de la Constitución de 1978 relacionados con un modelo

de acceso al contencioso sobre la base ya no solamente de pretensiones que se

deduzcan de los actos administrativos, sino también de actuaciones que puedan

afectar intereses y derechos legítimos protegidos por la Constitución y la Ley.

No obstante, lo anterior, se sigue dando el debate sobre si realmente con la ley de

1998 y el nuevo modelo adoptado se superó totalmente el carácter revisor de los actos

administrativos y el proceso al acto.

En la constitución española se pueden observar con claridad las normas que

forman parte de esta arquitectura protectora de los derechos e intereses legítimos que

conectan directa e indirectamente con el contencioso administrativo, y que parten del

artículo 9, que reconoce que tanto los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos

a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que esta norma superior está

llamada a garantizar una serie de principios, entre ellos el de legalidad, de jerarquía

normativa, irretroactividad de las sanciones, responsabilidad administrativa y lo que

es fundamental dentro del contencioso administrativo: la interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos, lo que ha servido de inspiración para la

normativa de lo contencioso administrativo aprobada luego de la promulgación de la

Constitución de 1978.

El artículo 10 por su parte, contiene un desarrollo de los derechos y deberes

fundamentales que deben ser respetados dentro del Estado español, como

fundamento del orden político y la paz social. En consonancia con esta importante

187
disposición constitucional, el artículo 24.1 desarrolla el derecho de toda persona a

obtener una tutela judicial efectiva en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos,

y la prohibición de la indefensión, mientras que el artículo 24.2, contiene principios

relacionados con el debido proceso legal, aplicables desde luego al proceso

contencioso administrativo. El artículo 103.1, contiene un postulado que sirve de

orientación a la actuación de la administración pública, obligándola a servir con

objetividad a los intereses generales, y toda una seria de principios relacionados con

la “buena administración”.

Por su parte, el artículo 105 establece un mandato para la Ley, al señalar que la misma

deberá regular la participación ciudadana en la elaboración de disposiciones

administrativas que afecten a los ciudadanos, el acceso a la información pública

(archivos y registros administrativos), y el procedimiento administrativo “a través del

cual deben producirse los actos administrativos” con garantía de audiencia (debido

proceso) para los interesados.

El artículo 106 contiene normas sobre las facultades de los tribunales con relación al

control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la “actuación administrativa”, y

el derecho de los particulares a obtener una indemnización cuando sufran una lesión

en sus bienes o derechos, mientras que en el artículo 117 se pueden observar normas

que garantizan la independencia judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y en

el artículo 118, de manera complementaria, la obligación general de cumplimiento de

las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces, así como a prestar la

colaboración debida, lo cual incluye al Estado cuando producto de una decisión judicial

esté obligado, por ejemplo, a la restitución de un derecho vulnerado o a la

indemnización por el daño causado.

188
En último lugar podría mencionarse el artículo 153, que señala expresamente a qué

entes le corresponde el control de la actividad de los órganos de las Comunidades

Autónomas.

Algunos juristas han vertido sus opiniones sobre el actual sistema español entre

ellos Bocanegra Sierra, González-Varas, Muñoz Machado y Alejando Huergo se

encuentran entre los principales críticos al actual modelo, el cual consideran que

representa un avance, pero por otra parte, ha contribuido a la profundización de la

desnaturalización del concepto de acto administrativo al seguir haciendo girar el

contencioso, a pesar de la existencia de un nuevo sistema de pretensiones, alrededor

de la figura del acto administrativo.

En este sentido, proponen un contencioso que no siga dependiendo

excesivamente de la existencia de un acto administrativo en su concepción procesal,

es decir, como el que delimita el acceso al contencioso administrativo, ya que esto no

hace más que desdibujar lo que debe entenderse por acto administrativo, cuando lo

que debe existir es un proceso donde la anulación del acto administrativo, de ser el

caso, sea una más de las pretensiones dentro del proceso contencioso administrativo.

Explica Bocanegra Sierra (2012) que:

La figura de los actos administrativos se incorpora al derecho español, procedente

de Francia, su país de origen, y se desarrolla a través de la dogmática italiana y
alemana, sin hacerse los necesarios ajustes a su distinta realidad. Sostiene que en
dichos sistemas, para que haya acto administrativo es necesario fundamentalmente
que exista una declaración administrativa dirigida derechamente a la producción de
efectos jurídicos y dictada en el ejercicio de una potestad administrativa, lo que no
sucede actualmente en el derecho español, donde los actos administrativos se han
convertido, con “una extensión completamente desmesurada”, en el criterio que

189
 permite decidir qué o cual de la actividad administrativa es susceptible o no de
control jurisdiccional, lo que produce un concepto jurisprudencial de acto
administrativo absolutamente inmanejable por su heterogeneidad, convirtiéndolo en
“toda la actividad administrativa, cualquiera que ella sea, sujeta a control judicial,
es decir, la actividad administrativa entera porque toda ella se encuentra
efectivamente sometida al control jurisdiccional”, lo cual sigue ocurriendo con la ley
de 1998, con la sustitución del término actuación por el de acto, aunque tal vez en
menor magnitud, pero siempre con el ánimo de dar acceso a la jurisdicción
contencioso administrativa, a la tutela judicial efectiva, a las pretensiones de los
particulares, siendo la existencia de un acto, ahora de una actuación, un requisito
inexcusable del contencioso, lo cual reconoce el autor que puede tener una lógica
cierta, pero “termina por convertir el concepto de acto administrativo en algo que no
es, ni debe ser: en la pauta o en el criterio que delimita el ámbito de la Jurisdicción
contencioso-administrativa, lo que inevitablemente lo desnaturaliza (p, 21).

Ahora ¿Qué propone entonces Bocanegra Sierra para solucionar este problema y

que el acceso al contencioso administrativo cumpla su función tuteladora sin abusar

del concepto de acto administrativo, a fin de que el sistema tenga más coherencia

jurídica?

El autor parte de que la situación que se observa en España respecto al acceso al

contencioso administrativo y su evolución, se observó en Alemania antes de la

aprobación de la VwGO de 1960 (Ley alemana de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa) donde el sistema se volcaba sobre la impugnación de actos

administrativos, no obstante, a partir de esta norma el contencioso administrativo

alemán empieza a sostenerse en la existencia de un sistema de acciones declarativas,

constitutivas y de condena.

Defiende la desconexión del acceso a la jurisdicción contencioso administrativa de

la impugnación de un acto administrativo, de modo que los ciudadanos, y aquí

190
concuerda plenamente con González-Varas, puedan plantear sus pretensiones, y los

Tribunales resolver sobre ellas, sin que exista necesidad alguna de provocar siempre

y necesariamente un acto administrativo, lo cual no colisiona de ninguna manera con

el requerimiento constitucional de tutela judicial efectiva y la garantía de los derechos

ciudadanos frente a la Administración.

Siguiendo con esta argumentación, señala que nada exige que el completo control

de toda la actuación administrativa, tenga que articularse de manera forzada a través

de la impugnación de actos administrativos, por el contrario, puede ser cubierto

mediante un sistema jurisdiccional que obligue a la impugnación de actos

administrativos cuando deba hacerse, pero que posibilite también el acceso al proceso

mediante acciones diferentes a la impugnatoria en los casos que esta no sea

necesaria, como sucede en los supuestos de inactividad, vía de hecho o de actuación

administrativa de carácter material o técnico.

3. EL MODELO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN COSTA RICA

Las corrientes más modernas respecto al acceso contencioso administrativo

defienden, además del antiformalismo, la posibilidad de que los administrados puedan

presentar recursos sobre la base de pretensiones que no necesariamente recaigan

sobre actos administrativos, ya sean estos expresos o presuntos, o sobre la

inactividad, tomando en cuenta que la arbitrariedad de la Administración puede

adoptar diferentes formas, por lo que la tendencia recomienda la flexibilidad frente a

la rigidez en el acceso a una real tutela judicial efectiva.

Estas teorías promueven una desvinculación del acceso al contencioso

administrativo del concepto de acto administrativo como la base de las pretensiones.

191
Esto representa no solamente un cambio de mentalidad respecto al contencioso

administrativo, sino también un salto cualitativo respecto a la protección de los

derechos de los administrados sin abandonar la posición que ocupa la Administración

y el interés superior en la construcción del Estado de Derecho.

En el año 1998, la Corte Suprema de Justicia costarricense le encargó a una

comisión de juristas la redacción de un proyecto de reforma integral de la justicia

contencioso administrativa. Esta comisión empezó a buscar en los diferentes modelos

existentes y en las diferentes tendencias y teorías todavía objeto de debate, fórmulas

jurídicas, que además de ser modernas, se adecuase a la normativa constitucional y

a la realidad costarricense.

La reforma, tal como lo documenta Jiménez Meza (2006);

Tuvo su anclaje en el artículo 49 de la Constitución Política Costarricense, el cual

luego de la reforma de 1963, que hace mención expresa de la protección de los
intereses legítimos y los derechos subjetivos de los administrados, permitió un
cambio de concepción del contencioso administrativo, que luego de un largo
proceso de discusión y debate, terminó en 2008 con un Código Contencioso
Administrativo que representa una clara superación del proceso contencioso
administrativo objetivo, para la anulación de actos o disposiciones reglamentarias,
transformando el proceso, en un mecanismo de garantías subjetivo, donde el
administrado pasa ahora a ser un verdadero ciudadano en el proceso, con técnicas
e instituciones orientadas a la humanización y democratización judiciales que en
modo alguno contradice, antes bien confirma y corona, la satisfacción de los
intereses públicos, entendidos como la suma coincidente de los intereses de los
administrados (p, 17-18).

Así lo consagra el artículo 113 inciso 1) de la Ley General de Administración

Pública”. Este cambio de mentalidad llevó a que el Capítulo II (Título IV), del Código

Procesal Contencioso Administrativo Costarricense, tenga una denominación que

192
representa con amplitud la filosofía que ahora encuadra el acceso al contencioso

administrativo en Costa Rica. El Capítulo II del Título IV se denomina: “Conducta

Administrativa Objeto del Proceso”, y el artículo 36 del Código señala expresamente

que la pretensión administrativa será admisible respecto a lo siguiente:

“a) Las relaciones sujetas al ordenamiento jurídico-administrativo, así como a

su existencia, inexistencia o contenido.

b) El control del ejercicio de la potestad administrativa.

c) Los actos administrativos, ya sean finales, definitivos o de trámite con

efecto propio.

d) Las actuaciones materiales de la Administración Pública.

e) Las conductas omisivas de la Administración Pública.

f) Cualquier otra conducta sujeta al Derecho administrativo”.

Como se puede observar en esta norma, el acto administrativo dejó de ser el objeto

fundamental de las pretensiones dentro del contencioso administrativo. Para explicar

las razones de este cambio radical, Jinesta Lobo (2009) señala que:

La Ley del Régimen Jurídico de lo Contencioso Administrativo de 1966 estableció,

contrariando el espíritu de la reforma constitucional de 1963, una justicia de
excepción, revisora y objetiva, que se ocupaba únicamente del control formal de las
administraciones públicas (actos administrativos dictados previo procedimiento y
por escrito) quedando al descubierto ámbitos exentos de control, tales como el de
las actuaciones materiales, las omisiones, las relaciones jurídico-administrativas y
cualquier conducta sujeta al Derecho Administrativo (p, 127).

En Panamá, a través de construcciones jurisprudenciales, se ha tratado de adaptar

las normas obsoletas a las nuevas realidades, pero resulta necesario observar lo que

está ocurriendo alrededor para entender que es necesario modernizar la normativa,

193
de modo que no se deje solamente al criterio de los jueces, importantes decisiones

sobre el acceso a la justicia administrativa.

3.1 ALGUNAS CONDUCTAS ADMINISTRATIVAS OBJETO DEL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COSTARRICENSE SEGÚN EL NUEVO
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

3.1.1. El control del ejercicio de la potestad administrativa

En las actas de la subcomisión legislativa, la discusión y análisis de este tema se centró

fundamentalmente en la relación jurídico-administrativa y las conductas omisivas de la

Administración, sin embargo, al analizarse el literal f del artículo 42 del proyecto de Ley,

se dio un amplio debate sobre el control de las potestades discrecionales de la

Administración. El literal señalado está redactado de la siguiente forma:

Artículo 42:
1) El demandante podrá formular cuantas pretensiones sean necesarias, conforme
al objeto del proceso.
2) Entre otras pretensiones, podrá solicitar:
a) …
b) …
f) La fijación de los límites y las reglas impuestos por el ordenamiento jurídico y los
hechos, para el ejercicio de la potestad administrativa.

En la discusión en sede legislativa, no se cuestionó que se controlara el ejercicio

de las potestades administrativas, bajo el entendimiento de que estaban incluidas

tanto las potestades regladas como las discrecionales, y que ambas son

manifestaciones de la función administrativa, por lo que el enunciado es cónsono con

el artículo 49 de la constitución costarricense; sin embargo, si se cuestionó por parte

de los representantes de la Procuraduría de la Nación, la posibilidad de que los jueces

contencioso administrativos tuviesen el poder de decidir sobre las pretensiones en

194
relación con la fijación de los límites y reglas para el ejercicio de las potestades

discrecionales.

3.1.2. Los actos administrativos, ya sean finales, definitivos o de trámite, con

efecto propio

Como se observa en el artículo 36, literal c), El acto administrativo en el CPCA

pasa a ser una más de las conductas administrativas demandables, y contra la cual

cabe también una amplitud de pretensiones al amparo del artículo 42 del CPCA,

aunque sabemos que la impugnación y anulación del mismo con la correspondiente

restitución del derecho vulnerado y la solución indemnizatoria seguirán siendo el

conjunto de pretensiones más habituales que giran en torno a la impugnación de un

acto administrativo definitivo o de trámite con efecto propio.

El código no define que es un acto administrativo, pero la Ley General de

Administración Pública Costarricense de 1978 si los clasifica y les otorga valor, lo que

viene a representar una descripción beneficiosa para el entendimiento por parte de

los operadores jurídicos y los administrados, sobre cuándo debe entenderse que se

está frente a un acto administrativo con las consecuencias jurídicas que acarrea su

emisión.

Una regulación muy escueta de los efectos de los actos preparatorios con efectos

propios, se puede observar en el artículo 163 de la Ley General de Administración

Pública Costarricense (Ley 6227 de 1978) la cual contempla el mecanismo de

impugnación en la vía administrativa de los actos preparatorios e indica que estos se

deberán impugnar conjuntamente con el acto definitivo, salvo que dichos actos sean

a su vez actos con efecto propio, concepto que no es definido en la norma, pero se

195
deben entender como tales, los que tienen el mismo efecto de los actos finales, ya

que deciden el fondo del asunto o impiden que continúe.

En las actas de discusión del nuevo CPCA, este tema generó un gran debate,

partiendo de que en el artículo 2, ya se menciona expresamente, que “La Jurisdicción

Contencioso-Administrativa conocerá lo siguiente: a) La materia de contratación

administrativa, incluso los actos preparatorios, con efecto propio, así como la

adjudicación, interpretación, efectos y extinción, cualquiera que sea su naturaleza

jurídica.

3.1.3. Las actuaciones materiales de la Administración Pública.

Esta conducta objeto del contencioso administrativo, no generó mayor discusión

dentro de la comisión de reformas. Ya había un reconocimiento de la existencia de

actos formales y materiales, los cuales son constitutivos de las vías de hecho, y ya

contaban con un cauce procedimental dentro de la anterior ley reguladora de lo

contencioso administrativo, donde tampoco era necesario agotar la vía administrativa,

y estaban también reguladas, como bien lo recuerda Rojas Franco, en el artículo 357

de la Ley General de la Administración Publica, previo a la derogatoria de dicha norma

por parte del artículo 200 del Código de Procedimiento de 2006.

3.1.4. Las conductas omisivas de la Administración Pública.

La mayoría de los redactores del proyecto de ley que se convirtió en el código de

procedimiento (CPCA), coinciden en que la inclusión de las conductas omisivas como

objeto del proceso era fundamental para la consolidación del contencioso subjetivo y

su completa adaptación a la Constitución Política. Aldo Milano calificó la inclusión

como “trascendental en el sentido de que introduce la posibilidad de formular

196
pretensiones de naturaleza positiva, de tipo prestacional, y relacionadas con

omisiones de la Administración”, mientras que Jinesta Lobo, considera que el artículo

36 “es quizás una de las columnas vertebrales del proyecto” y que el control universal

o plenario de las distintas manifestaciones de la función administrativa pasa por el

reconocimiento de que las administraciones públicas no sólo se manifiestan a través

de actos formales, que es la concepción decimonónica del derecho administrativo y

del control administrativo, sino que se nos manifiestan también a través de omisiones

o de conductas omisivas que son de una gran relevancia en el marco de un Estado

social y democrático de derecho, donde el ciudadano espera una serie de

prestaciones de carácter positivo, con el objetivo de tener un nivel de vida mínimo y

digno.

Por otra parte, fue el Magistrado González Camacho, quien le colocó el detalle final al

literal del artículo, cuando solicitó que se modificara la frase “omisiones

administrativas”, por “conductas omisivas”, para que fuere más coherente con todo el

espíritu de la reforma relacionada con la superación definitiva del carácter revisor de

actos administrativos de la legislación derogada.

3.1.5. Cualquier otra conducta sujeta al derecho administrativo

Este literal, que representa una válvula de escape o el cajón de sastre donde al

parecer caben todas las conductas residuales, fue ampliamente discutido por la

Comisión Redactora del CPCA. Jinesta Lobo, señala que además de ser una fórmula

residual, es una “cláusula abierta sumamente interesante, puesto que contribuye

notablemente, al carácter plenario y universal de la justicia administrativa, evitando

cualquier reducto exento de control de legalidad”, y agrega, que dejar esta puerta

197
abierta tiene una “potencialidad aplicativa hacia futuro”, en virtud de la evolución

dogmática que pueda tener el derecho administrativo.

Sostiene que este literal encaja con la competencia prevista en el artículo 2 literal

e) del CPCA cuando le reconoce competencia a la jurisdicción contencioso

administrativa, para conocer de “las conductas o relaciones regidas por el Derecho

Público, aunque provengan de personas privadas o sean estas sus partes”, ya que

aquí lo importante es que la conducta esté sujeta al Derecho Administrativo.

Tal como lo ha sostenido Guasp, la pretensión tiene como finalidad brindar

coherencia y unidad a todo el Derecho Procesal, el cual llegó a definir como un

instrumento de satisfacción de pretensiones. Para este autor la pretensión es un

concepto que agota todo el ámbito objetivo del proceso, es la causa de éste, y el

proceso no puede ser definido sin acudir a la idea de pretensión.

Jinesta Lobo, señala que en el CPCA de 2006 no se estableció un elenco taxativo

de pretensiones deducibles a pesar de la numeración de su artículo 42, ya que se

puede observar con claridad en dicho artículo que se hace la salvedad de que el

demandante “podrá formular cuantas pretensiones sean necesarias, conforme al

objeto del proceso” y a renglón seguido se orienta al demandante sobre un menú de

pretensiones de donde podrá escoger la que más se acomoda a la conducta

administrativa que considera ilegal o violatoria de sus derechos subjetivos.

Como se puede observar, el CPCA costarricense ha incluido toda una variedad de

posibilidades para que el afectado/a pueda atacar una conducta administrativa, y

acabar con la incoherencia del proceso administrativo que no permitía con

anterioridad, como lo han sostenido los autores consultados; por trabas procesales e

198
rezagos históricos, la protección real de los derechos subjetivos y los intereses

legítimos.

Sobre la tutela de la inactividad, la sentencia de 17 de febrero de 2014 emitida por

el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo sección VI a las 3:20 horas, representa

una muestra clara del nuevo tratamiento que reciben las demandas contra las

conductas omisivas de la Administración en el nuevo sistema.

El objeto de la demanda contencioso administrativa contra el Ministerio de Salud,

presentada el 27 de abril de 2012, es la conducta omisiva de esta dependencia,
con ocasión de una denuncia que a la fecha de la presentación de la demanda no
había sido resuelta. Dicha denuncia se interpuso el 6 de junio de 2011, aportándose
la muestra del producto (refresco tropical de frutas mixtas) que contenía un cuerpo
extraño en su interior, a la cual se le sacó fotografías, que constan en el expediente
administrativo. El recurrente señaló, que, no obstante haber instado en varias
oportunidades sobre la urgencia y necesidad de que se realizaran las
correspondientes pruebas de laboratorio, en enero de 2012, sin ninguna
advertencia previa, se le comunicó que las mismas habían sido desechadas, en
aplicación a la costumbre y del numeral 350 de la Ley General de Salud. El
demandante indicó que esta circunstancia lo dejó en absoluta indefensión, “al
negarle el derecho de resolución y pronta respuesta ”, ya que no se le dio respuesta
oportuna a su gestión en relación a la denuncia de un producto evidentemente
contaminado, siendo una burla lo resuelto por la Administración dado que nunca se
determinó el contenido real del cuerpo extraño de la botella del refresco de tropical
de frutas mixtas que dejó en custodia de la Administración; lo anterior con
fundamento en los postulados de la Constitución Política, Ley General de Salud y
Ley General de la Administración Pública, al tenor de los cuales obligan a la
Administración a atender las quejas presentadas por los administrados, darles el
trámite correspondiente y a determinar la verdad real de los hechos denunciados,
así como informarles de los resultados de la investigación, y más concretamente
en relación con el Ministerio de Salud, a establecer las medidas correspondientes
y pertinentes a fin de proteger la salud de los habitantes de la Nación.

199
 Por ello concluye que hubo omisión de parte del Ministerio de Salud en relación
con las funciones y competencias asignadas de tutela de la salud pública, siendo
que, con la actuación y trámite desplegado para atender a su denuncia, no se le dio
respuesta ni se solventó el problema planteado, ya que la misma no fue célere, ni
diligente, lo que a todas luces se constituye en una conducta omisiva de su parte.

Con fundamento en lo anterior, formuló las siguientes pretensiones de orden

declarativo: “2.- Que se declare que la conducta omisiva del Ministerio de Salud, es
contraria a las funciones que le han sido asignadas en protección de la salud de los
nacionales. 3.- Que se declare que corresponde al Ministerio de Salud atender las
quejas de los administrados, ante los riesgos que puedan presentarse a la salud de
los administrados, y adoptar y ejecutar medidas a fin de garantizar la Salud (sic)
pública, función que omitió esa dependencia estatal. 4.-Que habiendo gestionado
oportunamente, con la aportación de la prueba correspondiente por parte del
administrado, se ordene al Ministerio de Salud proceder a resolver la queja que se
tramita mediante el Expediente No. 30012, emitiendo la resolución fundamentada
de lo que se puso en conocimiento”. Además, con base en el anterior marco, hace

un reclamo indemnizatorio, que determinó en dos ámbitos, el primero, referido al

agravio personal por él sufrido, quien gestionó de manera oportuna ante el
Ministerio de Salud en procura de una respuesta satisfactoria en protección de la
salud nacional, pero se vio burlado con el sistema, en razón de que se le dio una
respuesta que además de tardía es impropia, ya que no se investigó, ni se atendió
adecuadamente la queja por él presentada, al haber desechado –sin explicación
previa– las muestras que aportó; circunstancia que impidió responsabilizar a quien
produce productos de consumo masivo a nivel nacional; daño moral subjetivo que
determinó en la suma de cinco millones de colones; y en segundo lugar, reclamó
un daño material, por la suma de trescientos mil colones, referido a los gastos
legales para atender la gestión administrativa. Finalmente pidió la correspondiente
condena en costas al Estado.

El Tribunal procedió a hacer un análisis doctrinal sobre el objeto justiciable en

este caso producto del reconocimiento la competencia plenaria y universal de la
jurisdicción contencioso administrativa, donde resalta el reconocimiento por parte

200
de la jurisprudencia de la “pretensión prestacional” cuya consecuencia inmediata
es la condena a la Administración de hacer o cumplir la conducta omitida base de
la omisión demandada y las pretensiones aducidas, el Tribunal procedió a realizar
una serie de consideraciones relacionadas con la obligación del Ministerio de Salud
de velar por la salud de la población, enumerando todos los artículos de la Ley de
Salud que regulan la seguridad de los alimentos de consumo humano, entre ellos
el artículo 202, que señala expresamente cuando debe considerarse que un
alimento está contaminado.

Aunado a lo anterior, el Tribunal señaló que en principio, no está prohibido que

sobre la base de la normativa mencionada, el Ministerio realice evaluaciones de
laboratorio de muestras aportadas por los administrados con ocasión de las
denuncias formuladas, para lo cual debe contar con laboratorios oficiales, los cuales
fijarán las normas y pautas mínimas para los procedimiento técnicos a los que
deben ceñirse los laboratorios clínicos y bromatológicos del país, y fijar “las normas
y procedimientos mínimos para asegurar una toma de muestras correcta, pudiendo
rechazar toda muestra que se les someta para su análisis si ésta no diere seguridad
de su calidad o fuere insuficiente para practicar el análisis o si se hubiere tomado
en disconformidad a las normas técnicas”.

En consecuencia, el Tribunal consideró que el Ministerio de Salud es el competente

para atender denuncias para garantizar la salud pública con ocasión de alimentos
posiblemente adulterados, deteriorados, contaminados, adulterados o falsificados,
lo cual puede hacerse de manera directa, in situ, por el funcionario respectivo, o por
denuncia o queja, por lo que nada excluye que se puedan recibir las muestras que
aporte el denunciante o quejoso, e incorporarlas como parte de la materia de
estudio técnico que habrá de realizarse, por lo que en este sentido lleva razón el
accionante en su reclamo. Una vez definida la competencia, el Tribunal recordó que
ante una denuncia planteada por un administrado, esto debe generar una serie de
acciones y trámites para resolverla, función que debe realizarse conforme a las
previsiones del ordenamiento jurídico, y que no basta con que la Administración
brinde cualquier respuesta, sino que la misma debe ser conforme al mandato
establecido en la norma en protocolos previamente definidos, y en este caso, ha
quedado acreditado, que en este asunto hubo una actuación retardada y no

201
oportuna de parte del Ministerio de Salud, además de que el manejo de las
muestras aportadas no fue el previsto en la Ley, la cual exige, primero que la
decisión de su desecho lo sea por el sujeto competente para ello, es decir, algunos
de los laboratorios oficiales de la institución, mediante un criterio técnico, como lo
ordena el artículo 354 de la Ley General de Salud, nada de lo cual ocurrió en este
caso, es más, “nótese más bien que la decisión adoptada, de desechar las
muestras aportadas, se hizo sin existir un protocolo para el tratamiento de las
muestras presentadas por los administrados, bajo la justificación de una
“costumbre” de la institución”, por lo que procede que se declare que “sí hubo una
conducta omisiva de parte del Ministerio de Salud, por desatender las
funciones que le han sido asignadas por mandato legal, de protección de la
salud de la población, lo anterior, por la forma cómo tramitó la denuncia
formulada por el actor el seis de junio del dos mil once; sin embargo, resulta
materialmente imposible ordenarle que subsane aquella conducta omisiva, en
tanto, no sólo constan dos comunicaciones de parte de la entidad pública
poniéndole fin al reclamo, sino además, porque no se puede realizar ninguna
averiguación sobre las características naturales, físico-químicas y microbiológicas
del cuerpo extraño existente en la botella que entregó el actor a la Administración,
junto con su denuncia, precisamente por haberse botado en los colectores de
basura del Ministerio de Salud.

En consecuencia, el Tribunal acogió parcialmente la defensa de falta de derecho

opuesta por la representación estatal y declaró parcialmente con lugar la demanda
interpuesta, declarando que: 1) Le corresponde al Ministerio de Salud atender las
quejas formuladas por los administrados ante posibles riesgos que puedan
presentar en su salud, con ocasión de alimentos posiblemente alterados,
deteriorados, contaminados, adulterados o falsificados; b) Que se configuró una
conducta omisiva del Ministerio de Salud, contraria a las funciones que le han sido
asignadas a esa dependencia, en protección de la salud de la población, por
denegación de justicia administrativa en perjuicio del actor, por la forma en cómo
se tramitó la denuncia formulada por el actor…c) Se condena al Estado al pago de
la suma de un millón de colones al actor, en concepto de daño moral subjetivo y; d)
son las costas en este proceso a cargo de la accionada, sumas que se liquidarán
en ejecución de sentencia.

202
 Otra sentencia que ejemplifica las variaciones que ha sufrido la legislación

costarricense en contraposición a la nacional es la que sigue en la cual se invoca

cualquier otra conducta sujeta al Derecho administrativo

sentencia N°00662 de 2 de octubre de 2008, de las 10:20 a.m. emitida por la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, recién estrenado el nuevo CPCA. La
demanda fue interpuesta por Oscar Felipe Baltodano Valverde contra el Estado, el
Consejo Nacional de Educación Superior, la Universidad Fidélitas y la Universidad
Hispanoamericana, teniendo como pretensión que como estudiante con
discapacidad, en el nivel de educación superior universitaria, se le apliquen
“adecuaciones curriculares significativas” y se le nombre a un profesor tutor en
todos los cursos que matricule, conforme lo indica la Ley N°7600 y su Reglamento
y la Convención Americana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad. La Jueza tramitadora del
Tribunal Procesal Contencioso-Administrativo, declaró su incompetencia en razón
de la materia y dispuso que este asunto, por estar involucradas universidades
privadas, corresponde al Juzgado Civil de Mayor Cuantía de San José. El afectado
apeló ante la Sala Primera, para que se definiera el conflicto competencial. El
Tribunal Contencioso consideró que la resolución del conflicto le corresponde a la
jurisdicción civil, pues lo que se reprocha es la actuación de un sujeto privado (La
Universidad Hispanoamericana) ya que no se pretende la suspensión de un acto
dictado por el Consejo Nacional de Educación Superior ni algún ente del Estado,
sino la suspensión de un acto emitido por el Comité de Apoyo Educativo del centro
de educación superior emitido el 15 de enero de 2008, lo que representa para el
demandante la omisión de una conducta representada por la falta de aplicación de
adecuaciones curriculares significativas y el nombramiento de tutores en las
materias matriculadas en la carrera de derecho.

La Sala Primera al analizar si se trata o no de una conducta objeto del proceso

contencioso administrativo, analizó tanto el artículo 2 inciso e) que señala que la
jurisdicción contencioso administrativa y civil de hacienda, conocerá entre otros
asuntos, de “las conductas o relaciones regidas por el Derecho Público, aunque

203
 provengan de personas privadas o sean estas sus partes”, y el artículo 36 inciso f)
que dispone como norma residual que la pretensión será admisible respecto de:
“cualquier otra conducta sujeta al Derecho Administrativo”.

Respecto a la aplicación de estas normas, indicó que las conductas de los sujetos
privados serán revisables en sede contencioso administrativa en tanto “exista entre
estos y los destinatarios del servicio, una relación jurídica intersubjetiva regulada
de forma directa, que no refleja, por el derecho público”. Aclaró que, en este caso
concreto, se está ante un servicio prestado por un sujeto de derecho privado, pero
que por la naturaleza y régimen jurídico que le resulta aplicable, “ejerce en su
accionar competencias vinculadas con el ejercicio de potestades de carácter
público”, ya que “la potestad de brindar enseñanza superior, depende de la
autorización de la Administración Pública y conlleva la sujeción permanente a las
normas que los órganos competentes han fijado en su prestación”.

En conclusión, señaló la Sala Primera, que en virtud de lo que está en discusión no

es la relación jurídico privada entre un estudiante y la universidad privada, sino la
posible inaplicación de garantías legales y constitucionales que en materia de
discapacidad deben acatar los centros educativos, se trata de una conducta sujeta
al derecho administrativo, aunque provenga de una entidad de naturaleza privada,
por lo que se declaró que el conocimiento del proceso corresponde al Tribunal
Contencioso Administrativo.

4. EL MODELO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA

El 18 de enero de 2012, El Presidente de Colombia sancionó la Ley 1437 de 2011,

que contiene el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo colombiano, el cual entró a regir el 2 de julio de 2012.

En el año 2011, el Consejo de Estado de Colombia, llevó a cabo el Seminario

Internacional de presentación del nuevo Código, con el ánimo de que las memorias

204
de dicho evento fueren publicadas y que sirvieran de documento explicativo de las

reformas introducidas. Dentro de este documento resultan destacables, entre

De modo que el Consejo de Estado, como lo señalan estas memorias, decidió dejar

de lado la postura cómoda y pasiva del “estatus quo”, consistente en limitarse a la

aplicación de la normativa vigente en cada uno de los casos sometidos a su

conocimiento, para asumir el reto de discutir, elaborar, de proponer, y de defender un

código moderno que de manera ágil y actualizada regulase, entre otras cuestiones

significativas:

1. Las actuaciones de las autoridades administrativas;

2. Las relaciones de los asociados con dichas autoridades;
3. Que defienda y garantice la efectividad de los derechos de los particulares;
4. Qué simultáneamente procure el funcionamiento idóneo, oportuno y adecuado
de las instituciones y de las autoridades legítimamente constituidas;
5. Que contribuya de manera eficaz a la descongestión del aparato judicial de lo
contencioso administrativo mediante el reconocimiento de derechos y garantías en
sede administrativa;
6. Qué consagre procedimientos eficientes para el funcionamiento de la jurisdicción
especializada en orden a lograr una administración de justicia eficiente, fuerte,
respetada y respetable,
7. Todo ellos, consultando el marco constitucional adoptado en el año 1991, como
los avances jurídicos y tecnológicos que el mundo moderno y globalizado pone al
alcance de la sociedad colombiana.

Estas consideraciones conectan directamente con el tema del objeto del

Procedimiento Administrativo y del Contencioso Administrativo, contenido en el nuevo

Código aprobado en el año 2011. También es importante indicar, que se decidió

continuar con el esquema de un Código tanto para el Procedimiento Administrativo

como para regular el Contencioso Administrativo, y al respecto, resulta interesante lo

que señala Zambrano Cetina cuando puntualiza que este énfasis no es casual, sino

205
que coincide con la evolución del tema y con la filosofía que inspira el cambio de título

del Código introducido con la reforma, el cual ya no alude exclusivamente al “Código

Contencioso Administrativo” (Decreto 01 de 1984) sino al “Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, lo cual es justo, tomando en cuenta

que ambos procedimientos están desarrollados en el citado cuerpo legislativo y no se

podía demeritar la importancia que juega el procedimiento administrativo dentro del

esquema integral de la justicia administrativa.

Esto es positivo para que en ambos procedimientos se hablé el mismo lenguaje.

En Panamá, por ejemplo, contamos con una Ley de lo Contencioso Administrativo de

1943, reformada en 1946 y una Ley de Procedimiento Administrativo del año 2000,

que hablan en ocasiones, lenguajes distintos. La aprobación de la modificación de

ambas leyes en Panamá, de forma conjunta en un Código unificado, permitiría mejorar

esta comunicación.

Tal como fue planteado por muchos de los expositores del mencionado seminario

internacional, además de convertirse al ciudadano en el centro y núcleo de la

actuación administrativa, en la nueva normativa se hace especial énfasis en regular

los procedimientos administrativos, aquellos que guardan trascendencia en la relación

directa entre las autoridades administrativas y las personas. De este modo, el nuevo

texto introduce importantes innovaciones en las normas que regulan las mencionadas

relaciones con un objetivo primordial: que el procedimiento administrativo, se conciba

para que los asuntos de naturaleza administrativa se resuelvan en sede

administrativa, de modo que el ciudadano no tenga necesariamente que acudir ante

el juez contencioso para su solución, como alternativa real, para lo cual agota la vía

administrativa como requisito o carga procedimental, sino que tenga que hacerlo

206
solamente en situaciones excepcionales, de manera que de forma indirecta, la nueva

regulación se convierta en una fórmula de descongestión judicial. Bajo este esquema

y para alcanzar uno de los objetivos de la nueva Ley, el objeto y acceso al proceso

contencioso administrativo tiene que estar conectado con el objeto y el acceso al

procedimiento administrativo.

Para lograr esta conexión es fundamental un andamiaje constitucional que sirva de

base al cambio de cultura en la Administración Pública. La Constitución Colombiana

de 1991 aporta a esta nueva visión del papel del Estado, de la Administración, y de su

relación con las personas, desde su artículo 1, al enunciarse que:

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República

unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,

participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y

solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general, y

que son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad

general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados

en la Constitución;

Además de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en

la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la

independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia

pacífica y la vigencia de un orden justo, al tiempo que se reitera que las autoridades

de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en

Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades. Y

como lo señala Zambrano Cetina, para asegurar el cumplimiento de los deberes

sociales y del Estado y de los particulares consignados en el artículo dos (2) de la

207
Constitución Política de Colombia, no sólo se definieron los elementos configurativos

del Estado social de derecho, sino que se fijó un exigente marco de acción para todas

las autoridades públicas y en particular para la administración pública en cuanto al

entendimiento de su relación con las personas.

Aunado a lo anterior, la Constitución establece una serie de instrumentos jurídicos

para asegurar la protección de los derechos fundamentales contenidos en la misma y

en los convenios internacionales, permitiendo a toda persona ejercer la Acción de

Tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un

procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando alguno de éstos resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo cual incluye

a los actos administrativos.

Es necesario recordar que en la legislación colombiana no hay un concepto legal

de acto administrativo, como ocurre en la legislación panameña, y lo mencionamos en

el capítulo primero, sino un conjunto de normas dentro de la parte primera del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que permiten

configurarlo.

De manera que en la parte primera de este Código se observan normas que

definen lo que debe entenderse por acto definitivo, indicando que se trata de “los que

decidan directamente o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible su

continuación”, dejando atrás como lo destaca Arboleda Perdomo, la distinción entre

actos definitivos y actos de trámite que contenía el Código de 1984, manteniéndose

como una definición operativa de carácter procesal que delimita qué tipo de actos

pueden ser objeto de tutela ante el contencioso administrativo.

208
 El nuevo Código, al regular los recursos contra los actos administrativos, señala en

su artículo 74, que caben por regla general contra los actos definitivos. Resulta

también interesante destacar que se regula de manera expresa en el nuevo Código el

acto administrativo electrónico.

Como lo señala Expósito Vélez, uno de los aspectos que ha sufrido mayores

modificaciones con la expedición de la Ley 1427 de 2011, es el contencioso subjetivo,

que hace referencia a las pretensiones por medio de las cuales no se intenta

coadyuvar al mantenimiento del orden jurídico, como lo hace el contencioso objetivo,

sino que se busca la reparación de un perjuicio causado a un administrado o a una

entidad pública, con la expedición de un acto administrativo, una operación

administrativa, un hecho administrativo, o la omisión de una entidad pública, o con la

celebración o ejecución de un contrato.

La novedad de la Ley, resalta, consiste en la transformación de las acciones

(nulidad y restablecimiento del derecho, por ejemplo) a pretensiones. Esta necesidad

fue sustentada en la exposición de motivos de la Ley con el argumento de darle mayor

coherencia a los medios de control, evitando que se niegue el acceso a la justicia

administrativa por razones simplemente formales

Esta transformación de acciones en pretensiones no obedece a un mero cambio

semántico o gramatical, sino que busca un objetivo de carácter práctico, para evitar

las consecuencias que, en vigencia del CCA. (Decreto 01 de 1984) se generaban

cuando existía indebida elección de la acción, lo que ha producido desde inadmisión

de demandas hasta emisión de sentencias inhibitorias. De hecho, añade este autor

que, en determinadas oportunidades, el Consejo de Estado ha expresado que la

209
indebida escogencia de la acción no es un simple defecto formal de la demanda, sino

que tiene relación con el debido proceso del posible demandado.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se reducen las posibilidades de

inadmisión por errores en la presentación de la demanda, pues el artículo 165 permite

la acumulación de diferentes pretensiones siempre que sean conexas y concurran una

serie de requisitos, y el artículo 171 señala que: El Juez admitirá la demanda que

reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el

demandante haya indicado una vía procesal inadecuada,

Mientras que, con la anterior legislación, no es que no estuviere reconocida la figura

de la acumulación, pero no existía la posibilidad de acumular pretensiones derivadas

de acciones distintas (v.g. nulidad y restablecimiento del derecho con reparación

directa), por considerar que debían formularse demandas individuales.

El otro aspecto que generó una gran discusión y debate en la comisión de reformas,

fue el de la dispersión del control judicial de la Administración como consecuencia de

la creación, a través de la Constitución Política de 1991, de las denominadas “acciones

constitucionales”.

Explica este autor de una manera muy clara en su obra, cómo fueron estructuradas

las acciones en la Ley 167 de 1941 de lo contencioso administrativo, y en el Decreto

01 de 1984, a partir de dos ejes conceptuales: el tipo de actuación administrativa que

genera el daño y el bien jurídico dañado, lo que a su vez produjo dos acciones

fundamentales: nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, en 1991 se

elevan a rango constitucional algunas de las acciones o recursos que se habían

consagrado por ley, modificándose sustancialmente la protección contenida en

210
algunos de ellos, de modo que al lado de los recursos del Código Contencioso

Administrativo, se agregaron otros: la acción de tutela, encargada de proteger los

derechos fundamentales cuando el afectado no disponga de otro medio judicial; la

acción popular, para proteger los derechos e intereses colectivos; la acción de

cumplimiento, para hacer efectivas las leyes y los actos administrativos; la acción de

grupo, para proteger el daño que se le ocasione a un determinado grupo de personas;

la de responsabilidad por daño antijurídico; la de repetición, para recuperar el pago de

los perjuicios causados por culpa grave del funcionario; la de anulación por

inconstitucionalidad de los decretos del Gobierno; la de pérdida de investidura de los

congresistas y la electoral.

Se trata de catorce (14) acciones o recursos, ahora convertidos en pretensiones,

que tienen como finalidad controlar los diferentes ámbitos de la actividad

administrativa del Estado colombiano, bajo el criterio de que para cada tipo de derecho

se debía consagrar una acción especial y específica (ahora pretensión), mucho más

abierta y flexible. Valle de la Hoz, las identifica claramente en su artículo, aclarando

que, en la actualidad, los medios de control se encuentran determinados en varios de

los títulos del nuevo Código, restringiéndolos en algunos casos a determinadas

pretensiones.

Hagamos un breve recorrido por las pretensiones que contempla el nuevo Código,

tomando en cuenta las transformaciones e innovaciones respecto a lo existente antes

de la puesta en vigencia del nuevo Código.

4.1 Nulidad por Inconstitucionalidad

Esta pretensión tal como se observa en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, cabe

en contra decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya

211
revisión no corresponda a la Corte Constitucional, y contra los actos de carácter

general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u

organismos distintos del Gobierno Nacional.

4.2 Control inmediato de legalidad

Este control recae, como lo expresa el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, contra las

medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función

administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los “Estados de

Excepción”, lo que incluye cualquier clase de acto administrativo de contenido general

expedido con base en dichos decretos, de modo que la sentencia puede analizar la

legalidad de estos actos administrativos frente a la Constitución, la Ley, y

especialmente frente a los decretos legislativos que pretenden desarrollar y

reglamentar.

4.3 Nulidad

La principal modificación de la Ley 1437 de 2011 en relación con esta acción, ahora

pretensión, consiste en permitir que proceda contra actos de carácter general y,

solamente por vía de excepción contra actos de contenido particular en cuatro (4)

casos muy puntuales:

1. Cuando con la demanda se persiga, o de la sentencia no se genere el

restablecimiento automático de un derecho subjetivo.

2. Se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Si los efectos nocivos el acto administrativo afectan en materia grave el orden

público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la Ley lo consagre expresamente.

212
 Señala esta autora, que la finalidad de esta modificación fue recoger las diferentes

tesis jurisprudenciales del Consejo de Estado, desarrolladas desde 1961, cuando por

primera vez se planteó la “teoría de los motivos y las finalidades”, para establecer la

procedibilidad de las acciones de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho,

en ese entonces llamada de plena jurisdicción, para lo cual cita una serie de

providencias que contienen criterios sobre dicha teoría, planteada con el objetivo de

evitar las constantes discusiones y múltiples interpretaciones, en ocasiones

contradictorias (como de hecho ocurre en Panamá) relativas al criterio de que la acción

de pura nulidad generalmente se ejerce contra actos de contenido general.

Mientras que cuando se trata de impugnar actos que afectan derechos subjetivos,

es decir actos particulares, se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho.

4.4 La nulidad y restablecimiento del derecho

Esta es la pretensión que sigue teniendo como marco la protección del derecho de

cualquier persona que busca el resarcimiento por el perjuicio causado por un acto

administrativo, y la reparación del derecho conculcado, y en caso de eso no ser posible

o resultar insuficiente, la indemnización económica equivalente.

El nuevo Código introduce el vocablo “subjetivo” para hacer referencia al derecho

que puede ser tutelado por la jurisdicción, y advierte este autor, que esto lo que

procura es afianzar la lógica de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho

que cumple una doble condición: el mantenimiento del orden legal al buscar la nulidad

del acto que se acusa de ilegal, y la tutela efectiva de los derechos e intereses de los

particulares sobre los cuales recaen los efectos que producen los actos

213
administrativos. En otras palabras, la búsqueda de la condena a la entidad que profirió

el acto administrativo anulado para que responda por los efectos dañinos de la

ilegalidad. Dicho acto puede ser expreso, presunto o ficto, y este último, como lo ha

venido sosteniendo el Consejo de Estado, constituye un acto administrativo, al

considerarse el silencio como tal, sin que exista un plazo para que sean demandados.

Otras de las innovaciones del nuevo Código respecto a esta pretensión, es la

incorporada en el último párrafo del artículo 138, relacionada con la “teoría de los

móviles y finalidades”, producto de construcciones del Consejo de Estado frente a las

confrontaciones que se daban en la práctica entre este y la jurisdicción constitucional

en relación a si las acciones contencioso administrativas de nulidad y plena

jurisdicción (denominación previa a la de nulidad y restablecimiento del derecho)

proceden o no indiscriminadamente, contra actos de carácter general y particular.

Señala Expósito Vélez, que, de acuerdo a este nuevo criterio, el requisito

establecido por la jurisprudencia administrativa acerca de que el acto a declarar nulo

debe ser de relevancia para la sociedad (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de octubre de 1995), no tendría

efecto en la interpretación del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en función de

Esta “teoría de los móviles y las finalidades” ayudaría en Panamá, mientras se da

la reforma integral del sistema de acceso a la justicia contencioso administrativa, a

solventar la diferencia de criterios jurisprudenciales existentes sobre la posibilidad o

no de demandar actos administrativos particulares a través de recursos objetivos de

nulidad, o la situación contraria, de restitución de derechos particulares frente a actos

administrativos generales o disposiciones administrativas emitidas por un ente público

214
en ejercicios de funciones administrativas que pudieren violentar de forma indirecta

derechos subjetivos.

Por otro lado, en la redacción del artículo 138 de la Ley, también se reconoce la

posibilidad de demandar la nulidad de los actos presuntos. El silencio administrativo

se regula en el nuevo Código en los artículos 83 al 86, los cuales Penagos considera

como una reproducción sustancial de las obsoletas normas contenidas en el Decreto

01 de 1984, ya que a pesar de que en la Comisión de Reforma del Código se

discutieron tres (3) tesis sobre el silencio administrativo:

La primera, la posibilidad de continuar con la regulación del Código de 1984; la

segunda, considerarlo como una causal de pérdida de competencia para que el juez

decidiera el fondo del asunto; y la tercera, establecer como regla general el silencio

positivo, de modo que la falta de decisión se considerara como una decisión favorable

al particular. Se decidió mantener en esencia la regulación contenida en el Código de

1984.

Para el jurista Gustavo Penagos (2013),

Hubiere sido más lógico que se considerara el silencio administrativo como causal
de pérdida de competencia de la Administración, en aras de que el juez decidiera
sin mayor controversia el asunto, lo que se acerca más a la justicia al evitar mayores
dilaciones ante la inactividad administrativa. Adicionalmente, manifiesta en su
monografía sobre el tema, que el “país esperaba una verdadera reforma de una
figura jurídica tan controversial como el silencio administrativo, que para unos
equivale a i) un acto administrativo, para otros ii) una ficción jurídica y para no pocos
iii) un acto administrativo tácito” (p, 183-190).

Con relación a lo anterior, a este autor le resulta inconcebible que un jurista de la

era actual, “considere que el silencio administrativo sea un acto administrativo, por

215
cuanto el mismo no es decisión, además no tiene los componentes propios del acto

administrativo, esto es, órgano competente, voluntad administrativa, contenido y fin”.

Lo que lo llevó incluso a proponer en su obra, siguiendo en gran medida a García-

Trevijano Garnica (1990) quien sostiene la “teoría de la invalidez del silencio

administrativo”, ya que:

critica que se solicite la declaratoria de nulidad de un acto presunto, en virtud de

que el silencio administrativo no puede producir efectos legales, por adolecer de
vicios graves, y no haberse cumplido las exigencias establecidas por el legislador,
por lo que se deben buscar las causas invalidantes del silencio administrativo,
relacionadas con el incumplimiento de los requisitos señalados en la ley, que
obligaron a invocar tal figura jurídica (p, 290).

4.5 La reparación directa

La Ley 1437 de 2011, en su artículo 140, señala que la persona interesada podrá

demandar de forma directa, la reparación del daño antijurídico producido por la “acción

u omisión de los agentes del Estado”, por lo que debe responder cuando la causa del

daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación

temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier

causa imputable a una entidad pública. De igual manera, señala que las entidades

públicas deberán promover esta misma pretensión cuando resulten perjudicadas por

la acción de un particular u otra entidad pública.

4.6 Otras pretensiones

Se trata de “otra posibilidad que tiene el administrado de acudir a la Jurisdicción

Administrativa, no ya para que juzgue las actuaciones de la Administración, en cuanto

a su legalidad o constitucionalidad, ni para hacer efectivos sus derechos

constitucionales, sino para que se la aplique la jurisprudencia ya establecida por el

216
Consejo de Estado”.294 En este sentido, Hernández Becerra, señala que se trata de

un práctico sistema de reglas que convierte a la jurisprudencia en una guía segura

para que el Estado le otorgue a los ciudadanos un trato más igualitario y justo, además

de que constituye una visión innovadora de la jurisprudencia como fuente de Derecho,

dirigida a orientar tanto la actividad de las autoridades administrativas como la de los

propios jueces de la jurisdicción contencioso administrativa.

El control judicial de la actividad administrativa del Estado o de la actividad del

Estado sujeta al derecho administrativo, y la de particulares con funciones

administrativas, se venía ejerciendo tradicionalmente por medio de acciones

judiciales; un sistema en que cada acción tenía su pertinente pretensión, y el nuevo

código propone eliminar esta situación pretendiendo que de ahora en adelante se

hable de la acción de lo contencioso administrativo como medio único de control, por

medio del cual se habrían de reclamar tantas pretensiones estén autorizadas, de

modo que el “nuevo código no crea ningún nuevo medio de control de los ya existentes

ni crea una nueva acción judicial bajo el nombre de medio de control, lo que hace es

compilar los mecanismos judiciales existentes diseñados para controlar, en general,

las actividades tanto jurídicas como materiales del Estado, actividades

fundamentalmente regidas por el derecho administrativo

5. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA FRENTE A LAS OTRAS FORMAS DE

MANIFESTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

González Botija, en su artículo sobre los otros actos administrativos y su acceso a

la jurisdicción contencioso-administrativa, señala que hay manifestaciones que no son

de voluntad, sino de juicio u opinión que no pueden ser calificadas como actos de

217
trámite, debido a que no están necesariamente vinculadas a un procedimiento, donde

la Administración, de forma deliberada y a “motu proprio”, les manifiesta a los

administrados una opinión o un criterio, sobre ciertas cuestiones, que pueden afectar

sus intereses o derechos legítimos.

Al respecto, indica el autor, que, en ocasiones, las autoridades administrativas se

limitan a transmitir una mera información u opinión; sin embargo, en otros casos se

llega más lejos, y bajo el rótulo de mera información se esconde una verdadera

declaración de voluntad o la anticipación o advertencia de que se va a producir una

resolución administrativa en sentido estricto. Los particulares han estimado que esas

opiniones informativas, advertencias o requerimientos debían ser anulados. Por ello

han tratado de reaccionar frente a esta situación buscando obtener tutela judicial por

parte de la jurisdicción contencioso-administrativa con la esperanza de que los

Tribunales de dicho orden considerasen tales actuaciones como verdaderos actos

administrativos susceptibles de recurso y de ser anulados.

En nuestra jurisprudencia se pueden observar algunas de las situaciones citadas

por este autor, que han encontrado amparo legal, en nuestro sistema de acceso al

contencioso administrativo, a través de la invocación de la doctrina de la tutela judicial

efectiva.

Es necesario destacar, que a pesar de la atadura normativa a la que está sometido

nuestro sistema de acceso, este se ha inclinado por establecer excepciones sobre

criterios jurisprudenciales consolidados en materias que tienen que ver con la falta de

claridad que existe en ocasiones cuando estamos frente a un acto de mero trámite

que impide la continuación del procedimiento o no, con la admisión de una demanda

de nulidad, o de plena jurisdicción en situaciones excepcionales apartándose de los

218
criterios jurisprudenciales, tomando en cuenta los derechos subjetivos o intereses

legítimos vulnerados, o para flexibilizar requisitos de acceso al contencioso

administrativo, lo que representa los escenarios comunes que ha servido a la Sala

Tercera para la aplicación de la doctrina de la tutela judicial efectiva.

En el estudio de la jurisprudencia realizado para el objeto de esta investigación, se

observan pocos casos de demandas contra situaciones que pueden afectar derechos

subjetivos o afectar la legalidad objetiva, que no representen normas, disposiciones

administrativas o actos administrativos o de mero trámite u omisiones.

Cuando la Sala ha considerado que lo demandado no constituye un acto

administrativo, las situaciones guardan relación, como hemos visto con meras

comunicaciones, falta de definitividad del acto, o simplemente, porque la Sala

consideró que lo demandado no constituye un acto administrativo.

El Auto de 30 de abril de 1997, dictado como consecuencia de una demanda

contencioso administrativa de plena jurisdicción, para que se declarase nula por ilegal

una nota dictada por el Director General del Instituto Nacional de Cultura (INAC)

mediante la cual se negó un ajuste salarial, es muy simbólico. La Sala Tercera

originalmente admitió el recurso contra la nota, por medio de la Resolución de 29 de

enero de 1997.

Esta decisión del sustanciador fue apelada por la Procuraduría de la

Administración, la cual sustentó que la demanda no debe admitirse porque la nota

mediante la cual el director general del INAC niega el reajuste salarial a la recurrente,

no contiene un acto administrativo. Además, si se considera que sí, es un acto

administrativo, la vía gubernativa no se agotó tal como lo dispone el artículo 42 de la

Ley 135 de 1943.

219
 La Sala no entró en el debate sobre si se trataba o no de un acto administrativo,

sino que sobre la base del argumento de la falta de agotamiento de la vía

administrativa a pesar de la admisión del recurso por parte del sustanciador que no lo

consideró necesario decidió inadmitir la demanda, reconociendo indirectamente que

si se trataba de un acto administrativo.

En el año 2003, se presenta ante la Caja de Seguro Social, demanda contencioso-

administrativa de plena jurisdicción para que se declare nula, por ilegal, la Nota DNPE-

N-066-2003 de 14 de febrero de 2003, emitida por el Director Nacional de

Prestaciones de la Caja de Seguro Social, y el acto confirmatorio. A través de esta

nota, tal como lo señala el magistrado sustanciador, se le explica al demandante la

manera en la que se calculó el monto de la pensión de vejez solicitada y las normas

legales aplicadas por la Caja de Seguro Social para llegar a las cifras que arrojó el

cálculo. La demanda fue inadmitida porque sobre la base de lo indicado, el

sustanciador considero que: la nota demandada no constituye un acto administrativo

propiamente tal susceptible de ser impugnado ante esta jurisdicción.

En ese sentido, la Ley 38 de 2000 señala que acto administrativo es una

"declaración emitida o acuerdo de voluntades celebrado, conforme a derecho, por una

autoridad u organismo público en ejercicio de una función administrativa del Estado,

para crear, modificar, transmitir o extinguir una relación jurídica que en algún aspecto

queda regida por el Derecho Administrativo" y en el presente caso, el acto

administrativo que creó derechos a favor del señor LÓPEZ MARTÍNEZ y que podía,

en su momento, ser impugnado ante esta jurisdicción lo era la Resolución Nº 13116

de 31 de enero de 1978, corregida por la Resolución Nº 14338-78 de 9 de mayo de

1978”.

220
 El Auto de 16 de enero de 2004, admitió la demanda contencioso administrativa de

plena jurisdicción interpuesta en contra de la Resolución N°130 de 21 de agosto de

2003, dictada por el Director Nacional de Farmacia y Drogas del Ministerio de Salud

que negó la denuncia interpuesta por la firma Brin Fábrega & Corbetti, en su propio

nombre y representación, contra la empresa Cryogas de Centroamérica, S.A. por la

supuesta comercialización de productos sin registro sanitario.

Sin embargo, el resto de la Sala luego de la apelación interpuesta por la

Procuraduría de la Administración, coincide con su criterio, en el sentido de que el

acto demandado no constituye un acto administrativo que lesione derechos subjetivos

de la demandante y que, como consecuencia, no hay legitimidad para que la firma

actora interponga demanda de plena jurisdicción, por lo que proceden a inadmitir la

demanda interpuesta.

En otro caso, la Sala Tercera, a través de Auto de 29 de febrero de 2008, inadmitió

una advertencia de ilegalidad contra una cláusula del acuerdo institucional de

terminación de huelga suscrito el 14 de diciembre de 2007, por el Ministerio de Salud,

la Caja de Seguro Social y los gremios médicos de la Comisión Médica Negociadora

Nacional (COMENENAL). Se declaró la inadmisibilidad de la Advertencia en virtud de

que el acuerdo denunciado no constituye un acto administrativo, sino un

entendimiento entre instituciones públicas y agrupaciones gremiales, con el propósito

de poner fin a una huelga que se escenificó producto de una solicitud acerca de las

mejoras al sistema de salud y a las condiciones laborales, incluyendo un incremento

salarial a los médicos y odontólogos al servicio del Estado.

221
 Como se puede advertir, la Sala Tercera ante la posibilidad de admitir recursos

contra actos administrativos definitivos que no necesariamente crean, modifican o

extinguen una relación jurídica, (a pesar de la decisión del magistrado sustanciador

de admitir los recursos, en muchos de los casos) ha optado por la inadmisión a trámite

de los mismos.

A pesar de la falta de apertura del contencioso a otras situaciones (a los otros actos

administrativos), si se pueden observar en nuestra jurisprudencia casos aislados que

podrían representar la puerta de entrada para que sea tomado en cuenta el concepto

amplio de derecho administrativo cuando hay de por medio violación de los derechos

subjetivos o intereses legítimos de los particulares.

Entre los casos aislados, podemos destacar el Auto de 25 de febrero de 2008, que

luego de la apelación de la Procuraduría de la Administración, y un tercero interesado,

confirmó la admisión de una demanda de nulidad contra la “ilegalidad del sello de

aprobación que la Oficina Regional de la Dirección General de Catastro del Ministerio

de Economía y Finanzas plasma en los planos” como lo señaló la Procuraduría en su

apelación, y que, de acuerdo con sus consideraciones, no constituye un acto definitivo

que decide directa o indirectamente el fondo de la situación controvertida.

La Sala sostuvo que el acto de aprobación de los planos, no es un acto de mero trámite

sino un acto definitivo y por lo tanto demandable ante la Sala Tercera de la Corte

Suprema de Justicia.

A través de Auto de 19 de enero de 2010, la Sala Tercera inadmitió una demanda

de plena jurisdicción para que se declarasen nulas, por ilegales, la decisión del

consejo académico en su reunión N°9-09 de 4 de marzo de 2009 que aprobó el

222
informe DCF-2009-100 del 3 de marzo de 2009 de la Comisión de Asuntos

Académicos, que recomendó adjudicar la posición de profesor regular del

Departamento de Química y Física de la facultad de Ciencias Naturales, Exactas y

Tecnología, al doctor Abdiel Enrique Aponte Rojas”.

La Sala destacó que, sobre la base de reiterada jurisprudencia, en las demandas

por adjudicación de concursos, se debe impugnar el acto administrativo por el cual se

adjudica el concurso y el acto administrativo que contiene el nombramiento, dado que

es con base en este último acto sobre el cual la Sala puede tomar una decisión

definitiva.

Mediante Auto de 31 de mayo de 2010, el resto de la Sala revirtió la situación

considerando que si bien el acto acusado lo constituye la Reunión No.9-09 de 4 de

marzo de 2009 por medio de la cual el Consejo Académico aprobó el informe DCF-

2009-100 de 3 de marzo de 2009 de la Comisión de Asunto Académicos, que decide,

entre otras cosas, el concurso.

Lo cierto es que en dicha reunión es donde se decide el nombramiento del profesor

Aponte, y el artículo 197 del Estatuto Universitario establece que los inconformes

podrán interponer el recurso de impugnación contra las adjudicaciones de las

posiciones sometidas a concursos, más no, contra el nombramiento; en consecuencia,

el recurso contra el informe de la reunión se constituyó en el “único medio de

impugnación al que podía recurrir la profesora GARCÍA contra la decisión de nombrar

al Prof. Aponte, era el de reconsideración contra el Informe DCF-2009-100 de 3 de

marzo de 2009 que fue aprobado en la referida reunión y no contra el nombramiento

per se contenido en la Resolución (Acción de Personal) No. 09-01-04-08-345-6 de 23

de noviembre de 2009.

223
 La pregunta que cabe hacerse en este momento de la investigación, es si es

necesario superar el carácter revisor del contencioso administrativo panameño, y si

esto es posible con el andamiaje constitucional de control de la Administración en

Panamá.

Por otro lado, también es necesario responder si son suficientes los avances de la

jurisprudencia que tratan de estirar lo más posible la camisa de fuerza que representa

la Ley 135 de 1943, o si podríamos resolver el tema del carácter revisor, modificando

la Ley de lo contencioso administrativo para ampliar el control de la legalidad de la

actividad administrativa, de modo que actuaciones u omisiones de la Administración

que no necesariamente constituyen actos administrativos de acuerdo con la

concepción procesal tradicional, o que no pueden obtener real tutela a través de la

ficción que representa el silencio administrativo, puedan ser atendidas por el

contencioso administrativo sin necesidad de forzar el procedimiento, y sin reformar la

Constitución.

Como quedó evidenciado en los títulos anteriores, ha habido, a partir de 1990, lo

cual coincide con nuestro regreso a la democracia, la intención de adecuar el

contencioso administrativo a doctrinas más avanzadas y acomodarlo en cierta medida

a las convenciones internacionales sobre derechos humanos; no obstante, las

limitaciones de la Constitución y la Ley constituyen ataduras que no permiten ir mucho

más allá de las buenas intenciones.

Para avanzar más se requiere llevar a cabo reformas estructurales que permitan

darle un giro al carácter revisor de la justicia administrativa panameña, de manera

equilibrada, lo cual involucra desde una reforma de la Constitución Política, una nueva

ley de lo contencioso administrativo, y la modificación de la Ley de procedimiento

224
administrativo, adecuándola a la nueva estructura de acceso que se cree, reformas

que consideramos no pueden basar el sistema de acceso al contencioso

administrativo fundamentalmente en la existencia de un acto administrativo o un acto

presunto impugnable, sino de pretensiones sobre actuaciones y conductas de la

Administración.

El modelo revisor, acompañado de un escaso sistema de pretensiones, tiene

muchas limitaciones. Piénsese en el asegurado, al cual les niega el derecho a unas

medicinas, o que estas no están disponibles y solicita que se le entreguen porque

tiene derecho a ellas, demandar el silencio de la Administración, o que se declare nula

por ilegal la resolución que niega el medicamento solicitando la suspensión del acto,

no son mecanismos eficientes para resolver problemas de este tipo.

Las iniciativas de reforma constitucional hasta la fecha no han tomado en cuenta

expresamente a los derechos subjetivos y a los intereses legítimos como base del

control judicial de la Administración, ni se han esforzado en sentar las bases para

superar el carácter revisor de los actos administrativos que está en el espíritu de la

Ley 135 de 1943 y sus modificaciones. Desde nuestro retorno a la democracia (1989)

hemos tenido en Panamá dos reformas parciales a la Constitución (1994 y 2004) y en

ninguna se ha planteado incorporar un título o capítulo sobre La Administración

Pública, ni la reforma del acceso al contencioso-administrativo.

6. EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN EL

PROYECTO DE ACTO CONSTITUCIONAL DE 2011

El Órgano Ejecutivo, a través del Decreto Ejecutivo 209 de 26 de abril de 2011

designó una Comisión Especial de Consulta de las Reformas a la Constitución Política

de la República de Panamá (conocida popularmente como la “Comisión de Notables”).

225
 En enero de 2012, el Anteproyecto de Acto Constitucional fue remitido al Consejo

de Gabinete para su discusión y futuro envío a la Asamblea Nacional; sin embargo, la

decisión de discutirlo o no, se dilató hasta que se consideró que no era el momento

oportuno para su discusión.

En el mencionado Anteproyecto de Acto Constitucional, no se previó la regulación

de la Administración Pública como ente separado del Gobierno, ni se establecen

principios orientadores sobre la misma, salvo en el tema de la Función Pública; no

obstante, en materia de Administración de Justicia, dentro del Título que regula el

Órgano Judicial, sí se innova estableciéndose principios constitucionales que podrían

ayudar a interpretar de mejor manera las normas incluidas en la reforma, algunas de

las cuales guardan relación con el acceso al contencioso administrativo.

En cuanto al contencioso administrativo, el esfuerzo se concentró en modificar la

estructura constitucional anacrónica que, en opinión de un gran sector de juristas

panameños, impide actualmente la desconcentración del control judicial de la

Administración, el cual de acuerdo con la Constitución vigente está en manos de la

Corte Suprema de Justicia, y en consecuencia, en una de sus salas. En el

Anteproyecto ahora se permite expresamente la existencia de tribunales con

competencia sobre esta materia recayendo en la Ley la facultad para crearlos.

Con relación a las competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se

mantiene prácticamente la redacción del numeral 2 del artículo 206 de la Constitución,

con algunos ligeros dentro de los que figuran:

Artículo 365. Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La jurisdicción contencioso-

administrativa tiene por objeto ejercer el control judicial de la legalidad de los actos,
omisiones, resoluciones, órdenes, normas o disposiciones, de carácter

226
 administrativo que ejecuten, adopten, expidan o en las que incurran en el ejercicio
de sus funciones o pretextando ejercerlas, los servidores públicos o entidades
nacionales, provinciales, comarcales, municipales y los servidores de las entidades
públicas autónomas o semiautónomas y determinar la responsabilidad estatal por
la prestación defectuosa o deficiente de los servicios públicos.

Artículo 368. Efectos de las sentencias. La Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia y las instancias judiciales que establezca la ley, según la distribución
jerárquica y de especialización que la ley determine, podrán anular los actos
acusados de ilegalidad, restablecer el derecho particular violado, estatuir nuevas
disposiciones reglamentarias en reemplazo de las impugnadas y pronunciarse
prejudicialmente acerca del sentido y alcance de un acto administrativo o de su
valor legal.

Artículo 369. Legitimación activa. Podrán acogerse a la jurisdicción contencioso-

administrativa las personas afectadas por la omisión, el acto, resolución, norma,
orden o disposición, de tipo administrativo, de que se trate; y, en ejercicio de la
acción pública, cualquier persona natural o jurídica domiciliada en el país.
La ley señalará las acciones ejercitables en el marco de la jurisdicción contencioso
administrativa, que incluirán, entre otras, las siguientes:
1. Acción de nulidad
2. Acción de plena jurisdicción
3. Acción de reparación directa
4. Acción de lesividad
5. Acción de cumplimiento

Lo que se propone es un desmembramiento del ya conocido numeral 2 del artículo

206, más que una reforma del carácter revisor del contencioso administrativo; sin

embargo, en la propuesta, el tema del control de las omisiones tiene mayor tutela a

través de la acción de cumplimiento, la cual permitiría atacar de manera más directa

la inactividad formal y material de la Administración.

227
 En el artículo 371 del Anteproyecto, se regula esta acción señalándose que el

objetivo es “ordenar que el servidor público o autoridad pública renuente frente a las

leyes o reglamentos dé cumplimiento a una norma legal o reglamentaria o ejecute un

acto administrativo en firme; o se pronuncie expresamente cuando las normas legales

le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”.

El desarrollo legal de esta norma permitiría a través de una nueva acción, presentar

recursos contra la inactividad de la Administración, con lo cual quedaría solventado

en parte el carácter revisor del contencioso administrativo; sin embargo, se habría

perdido la oportunidad de superar este carácter para que el acto administrativo ocupe

el lugar que le corresponde dentro del proceso contencioso administrativo, dejando de

representar un límite para acudir en auxilio de la tutela judicial efectiva.

En cuanto al sistema de pretensiones, se observa que la propuesta de reforma

vuelve a circunscribirlas a la anulación de los actos administrativos, la restitución del

derecho particular violado, y a estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las

impugnadas.

Con relación a la prestación defectuosa o deficiente de los servicios públicos y la

responsabilidad estatal por la misma, mencionada en el artículo 365 del Anteproyecto,

y las indemnizaciones que haya lugar por el restablecimiento del derecho particular

violado se regulan expresamente dentro de un capítulo dentro del título XIV,

denominado: Hacienda Pública, estableciéndose los parámetros para que el Estado

responda patrimonialmente en caso de daños ocasionados por el mismo, o con motivo

de su actividad administrativa irregular, lo cual incluye el error judicial.

228
 De manera que el futuro seguramente nos debatiremos entre el modelo español

(intermedio), el modelo de amplitud de objeto y pretensiones desvinculadas del acto y

de las actuaciones administrativas adoptado por Costa Rica, o un modelo mixto como

el colombiano, lo cual dependerá del debate que se de en el proceso constituyente o

la fórmula de reforma de la Constitución que se vaya a adoptar en el futuro. De esta

reforma a su vez, depende el respaldo que reciban, la tutela de los derechos subjetivos

y los intereses legítimos dentro del proceso contencioso administrativo.

Si observamos el Código Procesal Administrativo Modelo para Iberoamérica,

propuesto por D. Jesús González Pérez desde hace más de 10 años, la

recomendación sobre el objeto y los medios de control es el modelo intermedio (a

semejanza del español), de pretensiones sobre las actuaciones administrativas

(dentro de lo cual se incluye el concepto amplio de acto administrativo), la inactividad

y las vías de hecho, pero con un esquema de pretensiones ampliado posiblemente

pensado para la realidad de muchas legislaciones en Iberoamérica que se encuentran

en un estadio inicial, revisor de actos administrativos y disposiciones administrativas,

con matizaciones y adecuaciones, pero con las serias limitaciones a la tutela de

derechos e intereses legítimos, como hemos visto en el caso panameño.

Cuando en Panamá, se tome la decisión firme de reformar la jurisdicción

contencioso administrativa, y se den las primeras discusiones repensando el objeto

del contencioso y los medios de control, sería ideal un modelo intermedio, donde:

1. El acto administrativo es objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso

administrativa, pero no la medida del acceso a esta jurisdicción.,

229
2. Se contemple un esquema de pretensiones más amplio que le bride coherencia al

sistema y permita demandar conductas que afecten derechos subjetivos e intereses

legítimos.

3. Se abandone el modelo impugnatorio – anulatorio, que obliga a acudir la mayoría

de las veces a la figura del silencio administrativo para la defensa frente a las

omisiones de la Administración.

4. Existan mecanismos eficientes para atacar la inactividad de la Administración, tanto

formal como material.

5. Se incluya un sistema de recursos con un mínimo de formalidades y donde se

eliminen las diferencias entre las distintas clases de recursos que crean confusión y

representan obstáculos a la tutela judicial efectiva.

230
 CONCLUSIONES GENERALES

1. El contencioso administrativo en sus orígenes, a través del modelo de justicia

retenida o delegada, funcionó como un mecanismo, fundamentalmente revisor de

actos administrativos previos, con un conjunto restringido de pretensiones para hacer

frente a las vulneraciones de los derechos subjetivos, producto de los actos u

omisiones antijurídicas en que incurría la Administración.

2. El contencioso administrativo revisor de actos previos cumplió su misión histórica

de brindarle a los ciudadanos una herramienta para hacer frente a las irregularidades

y abusos de la Administración, a pesar de sus limitaciones.

3. Las actuaciones administrativas se materializan a través de un acto administrativo,

el cual deberá observar parámetros de orden subjetivo, objetivo formal; los cuales

conjugados le otorgan determinados atributos al acto administrativo y del cual puede

exigirse su cumplimiento al administradlo o a la colectividad.

4. La jurisdicción contencioso administrativa tiene la suprema misión de velar de que

las actuaciones de las instituciones públicas se produzcan dentro del marco de la

legalidad, bajo la observancia de los parámetros constitucionales y legales que deben

regir la conducta de los servidores públicos

5. Una jurisdicción contencioso administrativa revisora de actos administrativos

previos, en la actualidad, desconoce los avances en materia de derechos humanos

que persiguen la defensa plena de los derechos subjetivos y los intereses legítimos

frente a la arbitrariedad de la Administración.

231
6. La ejecutoriedad de un acto administrativo es un aspecto que se encuentra

íntimamente vinculado con la suspensión provisional del acto administrativo, ya que

el acto expedido con el cumplimiento de las formalidades legales, se presume

expedido de acuerdo con la ley y es obligatorio para el demandado; por tanto, puede,

ser ejecutado directamente por la administración sin necesidad que intervenga otra

autoridad del Estado.

7. El contencioso revisor de actos administrativos, ha sido superado por un número

significativo de países de Latinoamérica, entre ellos, Costa Rica y Colombia, lo cual,

como tuvimos oportunidad de analizar, es el camino correcto para que los ciudadanos

puedan obtener la tutela judicial efectiva frente a la vulneración de sus derechos.

8. En Panamá, este carácter revisor ha tratado de superarse a través de

construcciones jurisprudenciales actualizadoras; sin embargo, la normativa limita la

posibilidad de que contemos con una jurisdicción plena en materia contencioso

administrativa, cónsona con las tendencias más avanzadas.

9. Las Constituciones modernas, superando estas limitaciones, contemplan en la

actualidad un control pleno de la legalidad de la Administración que no solamente

tutela sus actos formales, sino también sus omisiones o cualquier actuación o

conducta administrativa que pueda vulnerar derechos subjetivos o intereses legítimos.

10. En los países donde se ha avanzado con relación al acceso al contencioso

administrativo, la reforma de la legislación que regula esta materia ha tenido como

232
base, Constituciones Políticas que reconocen la tutela plena de los derechos

subjetivos de los particulares frente a los abusos de la Administración. En Panamá no

contamos con disposiciones constitucionales que sirvan de sustento para la

superación total del carácter revisor, sin embargo, mientras se da el proceso de

reforma de nuestra constitución, es posible ensayar reformas para ampliar el objeto

del contencioso y liberarlo parcialmente de su carácter revisor.

11. Las Administración, en cumplimiento de sus fines, relacionados con la satisfacción

del interés público, se manifiesta de diferentes formas, muchas de las cuales pueden

afectar derechos subjetivos e intereses legítimos consignados en normas y

procedimientos administrativos, por lo que el acto administrativo y el silencio

administrativo, como objeto del contencioso administrativo, resultan insuficientes, para

delimitar el sistema de acceso al contencioso administrativo.

12. Los atributos que exhibe un acto administrativo que haya cumplido con todos los

requerimientos, son: presunción de legalidad, es decir que el acto ha sido proferido

con observancia plena de la normativa vigente y además, presenta las características

de ejecutividad y ejecutoriedad. Estos caracteres son inherentes a todo acto

administrativo, y quien alegue lo contrario debe impugnar el acto ante la Sala Tercera

de la Corte Suprema de Justicia.

13. Las normas que desarrollan el contencioso administrativo tienen el reto de

encontrar el equilibrio, entre la defensa de los derechos subjetivos ante una acción u

omisión de la Administración, y el interés público que también debe ser protegido. Es

necesario tomar en cuenta que la amplitud del objeto del proceso y las pretensiones,

233
tampoco pueden representar excesos que presuman que la Administración actúa con

mala fe, distanciada de los intereses generales, que la paralicen o permitan que se

desborde el sistema.

14. El debate sobre delimitar claramente cuando estamos frente a un acto

administrativo, y si debe adoptarse un concepto amplio o un concepto restringido,

regulador, con un sistema de pretensiones donde la determinación de la legalidad de

dicho acto, sea uno más de los objetos de la jurisdicción contencioso administrativa,

es necesario para que la normativa y la jurisprudencia hablen el mismo lenguaje.

15. La adopción de un sistema en donde el acto administrativo sea uno de los objetos

del control del contencioso administrativo, junto con un abanico de pretensiones para

atacar conductas principalmente omisivas de la Administración, representa otorgarle

a los jueces un gran poder de decisión sobre el actuar de la Administración, por lo que

se hacen necesaria la adopción de todo un conjunto de remedios procesales para

evitar la excesiva discrecionalidad de los jueces, introduciendo recursos como el de

unificación de doctrina y el respeto a los precedentes, y la necesaria y obligatoria

motivación de los cambios que experimente la doctrina jurisprudencial.

16. La Acción de Amparo de Garantías Constitucionales en Panamá, está diseñada

para demandar órdenes de hacer o no hacer que afecten derechos fundamentales.

Frente a las limitaciones en el acceso al contencioso administrativo y la variabilidad

de la doctrina de la tutela judicial efectiva en la Sala Tercera, El Pleno ha admitido

demandas en contra de situaciones, conductas u omisiones que no necesariamente

se enmarcan dentro del concepto estricto o amplio de acto administrativo, no obstante,

234
a pesar de las buenas intenciones, consideramos que el Amparo no es la vía idónea

para la defensa de los derechos subjetivos vulnerados por una acción u omisión de la

Administración que requiere otros cauces procesales para la plena satisfacción de las

demandas.

17. Es necesario sustituir el sistema anulatorio – impugnatorio con posibilidad de

restitución del derecho particular violado y la solicitud de indemnización, como regla

del contencioso administrativo, independientemente del modelo de acceso que se

adopte. Al igual que es necesario revisar el sistema de recursos en la legislación

panameña, para evitar la confusión e indefensión que produce la falta de coherencia

doctrinal y normativa, cuando se diferencia entre el recurso de plena jurisdicción o

subjetivo y el recurso de nulidad u objetivo.

18. Por vía de la jurisprudencia, la suspensión provisional del acto administrativo ha

experimentado unos avances, toda vez que esta medida se admite en las demandas

contencioso administrativa de nulidad, en los impuestos municipales, en materia

urbanística y en años recientes, en el tema medio ambiental.

235
 RECOMENDACIONES

1. En Panamá, la doctrina jurisprudencial de la Tutela Judicial Efectiva que está

aplicando la Sala Tercera de la Corte Suprema de justicia, ha servido para atenuar el

carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, sin embargo, además de

ser insuficiente para garantizar un acceso pleno a esta jurisdicción, no ha demostrado

ser uniforme y constante. Se requiere una reforma integral del sistema.

2. Resultaría un gran avance, si al analizar el nuevo objeto del contencioso

administrativo en Panamá y los medios de control, se defina si se quiere hacer una

transición hacia un sistema como el español o una alteración sustancial del acceso al

contencioso administrativo, colocando al acto administrativo como objeto de una

específica pretensión, la de anulación, ampliando el abanico de pretensiones para las

otras formas de manifestación de la Administración que puedan vulnerar derechos

subjetivos e intereses legítimos dentro de la dinámica de la relación jurídico-

administrativa.

3. Es necesario que se conforme una Comisión compuesta por miembros del Órgano

Judicial, el Colegio Nacional de Abogados, la Academia, Abogados litigantes expertos

en la materia y miembros de organizaciones de la Sociedad Civil preocupadas del

tema de administración de justicia, entre otros interesados, para revisar tanto la Ley

de Procedimiento Administrativo, como la legislación que regula la jurisdicción

contencioso administrativa en Panamá.

4. Es fundamental que esta comisión defina prioritariamente cual debe ser el nuevo

objeto de la jurisdicción contencioso administrativa, tomando en cuenta las nuevas

236
tendencias en el derecho comparado, y las limitaciones de nuestra Constitución

Política, pero pensando también en el proceso constituyente para reformar la

Constitución. De manera que la recomendación de esta Comisión sirva como guía

para la correcta definición del objeto y los medios de control, arriba mencionada.

5. En caso de que no se logre la reforma de la Constitución, el esquema de acceso al

contencioso administrativo en Panamá no tiene muchas alternativas, no obstante, el

texto de la Constitución Política panameña al haber eliminado la frase “revisor” de su

texto, e incluir las omisiones como objeto del contencioso, envía un mensaje de

transformación, que aunque débil, permite ensayar una reforma de la Ley 135 de 1943,

reguladora de lo contencioso administrativo, a objeto de que el sistema transite del

carácter revisor de actos administrativos a uno intermedio basado en las pretensiones

sobre actos, omisiones, vías de hecho y conductas administrativas, que tome en

cuenta los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los particulares, sobre la

base de una doctrina de la tutela judicial efectiva.

6. Es necesario que dicha reforma contenga un desarrollo normativo coherente, a

semejanza del modelo español (intermedio), pero llenando sus vacíos,

fundamentalmente con relación al tratamiento de la inactividad de la Administración

(para hacer frente a las carencias del silencio administrativo como solución inacabada)

y de la falta de coherencia que se puede dar en ocasiones entre las pretensiones y

las sentencias. Del modelo costarricense es propio recomendar la adopción del

concepto de conducta administrativa, lo cual engloba una gran cantidad de

situaciones, y el amplio abanico de pretensiones que le dan mayor coherencia a los

recursos que se elijan para la defensa de los derechos e intereses conculcados.

237
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