Filosofía del Derecho

Unidad:
El positivismo incluyente,
excluyente y el realismo

Docente: Juan Abregú Baez

 Logro
Al finalizar la unidad el alumno diferencia las clases de
positivismo como las tesis positivistas siguientes: Separación
conceptual y necesaria entre moral y derecho, la tesis de la
discrecionalidad y la tesis de las fuentes sociales.

Importancia
Esta unidad es importante porque gracias a su estudio los
estudiantes pueden identificar la concepción del derecho que
maneja una autoridad en nuestro mundo contemporáneo y así
poder ejercer una defensa o defender un argumento.
 Contenido general

• El positivismo normativista y Kelsen

• El Positivismo metodológico y analítico y Hart
• El positivismo crítico y Ferrajoli
• El Positivismo, el realismo y Alf Ross
El positivismo normativista y Kelsen
¿Cuáles son las tesis de Kelsen?
 Tesis kelsenianas

El derecho y la moral están

separados conceptualmente

Normas Normas
del de la
derecho moral
Tesis kelsenianas

El fundamento de las
normas de derecho

La autoridad

Habilitada Por la
Constitución
Tesis de la validez normativa kelseniana

El fundamento de
validez de las normas

El deber ser
normativo

Se origina en la
norma de la razón
Norma fundamental que da validez a la cadena autoritativa

Norma de la razón Se debe respetar

No positiva la constitución

1. Normas positivas

2. Normas
constitucionales

3. Normas legislativas

4. Normas de los
tribunales
5. Normas
contractuales
Cadena autoritativa constitucional kelseniana

Legislativo crear leyes

La
Constitución
autoriza a
Judicial aplicar leyes
Cadena autoritativa crea un orden constitucional

La Constitución autoriza y obliga a

los órganos a normar aplica Constitución
Legislativo
crea Norma general

aplica Norma general

Judicial
crea Norma individual
Ejemplo de validez de la norma jurídica

Un ciudadano
se pregunta
¿Qué diferencia?

La orden del
La orden de órgano
un asaltante recaudador
de impuestos
¿Qué justifica la obligación de cumplir con la orden
del Estado y No la del asaltante?

• no está autorizada por la

La orden del
norma de la razón ni por
asaltante
el orden constitucional

La orden del • si está autorizada por la

recaudador de norma de la razón y la
impuestos Constitución
 Síntesis de las tesis kelsenianas

El derecho válido es
la norma válida es la
un orden autoritativo
dada por la autoridad
fundado en la razón y
competente
la constitución
 Positivismo normativista y
autoritativo de Kelsen

La condición necesaria
El contenido de la norma
para la validez normativa
no importa, solo la
es la autoridad
autoridad que la creo
competente
 Interpretación del criterio
autoritativo

Norma
Es una norma válida
N1
aunque
dada por autoridad
competente
El contenido se interprete
como contrario a los Derechos
Fundamentales
El método jurídico en Kelsen y la
interpretación

Todas las normas son Los jueces tienen

interpretables. Por discrecionalidad para
tanto, es posible interpretar por la
apartarse de los textos vaguedad de los textos

Los jueces están

condenados a
interpretar
Kelsen y la justicia, los valores y el
derecho

Las normas que

La justicia es irracional, contengan valores son
en el sentido de demasiado vagas para
subjetiva ser aplicadas
directamente

El iusnaturalismo se La teoría del derecho

contradice entre sus debe depurarse de la
posturas moral
El Positivismo metodológico
y analítico y Hart
 ¿Cuáles son las tesis del
positivismo metodológico y Hart?
Tres tesis del positivismo metodológico

La tesis de la separación conceptual entre

1. derecho y moral

2. Tesis de las fuentes sociales

H. L. A. Hart
3. Tesis de la discrecionalidad
 La tesis de la separación
conceptual entre derecho y moral

Los presupuestos
En la vía de los hechos el
morales del derecho
derecho tiene
positivo son irrelevantes
eventualmente
para la validez del
presupuestos morales
derecho

La definición de derecho
no admite moralidad
La tesis de las fuentes sociales del
derecho

El derecho no tiene como

El derecho no tiene como fuente la naturaleza
fuente la palabra de dios racional ni la naturaleza
física.
La tesis de las fuentes sociales del derecho

El derecho tiene como

fuente solo la voluntad de
las sociedad de carne y
hueso
La tesis de la discrecionalidad – en
caso de lagunas

La autoridad
aplicadora tiene
libertad de criterio

La autoridad
aplicadora puede
crear derecho

No hay forma de
precisar el criterio
correcto para
solucionar las
lagunas
 Las tesis de Hart

El sistema jurídico está

Las reglas tienen un
integrado por reglas
núcleo de claridad y una
positivas primarias y
periferia de borrosidad
secundarias

En casos de lagunas el
uso de principios (no
positivos) sigue siendo
discrecional
Reglas positivas primarias y
secundarias

Primarias Secundarias
no imponen
regulan
sanciones
conductas e
pero
imponen
establecen
sanciones
competencias
 Reglas secundarias

• permiten derogar y
De cambio
promulgar otras reglas

• permiten aplicar reglas

De adjudicación
generales a casos concretos

De • permiten identificar qué

reconocimiento norma es válida y cuál no
Las reglas tienen zonas de penumbra gracias a la vaguedad y
textura abierta

Zona de vaguedad
interpretativa

Zona de claridad
interpretativa

La textura abierta implica interpretación

cambiante en relación con los hechos novedosos
EJ. De
término
vago Caso fuera del
VIOLENCIA alcance de violencia

A B C D

Caso de penumbra
de violencia
Caso claro de
violencia Fuentes: http://www.padresonones.es/orden-modales-alimentacion-y-
notas-son-los-principales-temas-de-discusion-familiar
 El uso de principios en caso de
lagunas

El uso de las reglas

La justificación del uso de
positivas tendría mayor
principios es discrecional
objetividad
 El positivismo
crítico y Ferrajoli
¿Cuáles son las tesis de Ferrajoli?
Tesis de Ferrajoli

Existe una separación conceptual entre moral y

derecho

La moral se ha hecho norma positiva en el Estado

Constitucional

Se comete falacia naturalista al justificar el derecho

válido o vigente en un supuesto derecho justo y
viceversa Imagen extraída de https://goo.gl/qtwS1h

Luigi Ferrajoli
Tesis de la separación conceptual entre derecho y moral

La posible justificación moral del

derecho NO pertenece al derecho

Las normas de la moral y la justicia

no pertenecen al derecho
necesariamente

La moral y el derecho en ocasiones

históricas pueden mezclarse por
coincidencia
Existen valores morales positivisados en las constituciones
contemporáneas

El constitucionalismo ha provocado la inclusión

de valores en las normas jurídicas denominadas
principios

Imagen extraída de https://goo.gl/8ebm1X

Existen valores morales positivisados en las
constituciones contemporáneas

Los principios por Las normas

seguridad jurídica deben constitucionales deben
jerarquizarse para evitar ser más específicas para
que colisionen evitar controversias
Debe evitarse las falacias naturalistas en
la fundamentación del derecho

Derivar de una norma

El derecho vigente
supuestamente justa el
puede ser válido o
derecho válido es
inválido, eficaz o ineficaz
arbitrario y falaz

La validez del derecho

vigente es
independiente de su
justicia
 El Positivismo, el
realismo y Alf Ross
¿Cuáles son las tesis del realismo
y de Alf Ross?
 Tesis del realismo

El derecho vigente y
válido no solo se
encuentra en la norma
sino también en su
eficacia
 Tesis del realismo

El derecho vigente y
válido puede estar
también en la
aceptación psicológica
de las normas
 Tesis del realismo

El derecho vigente
incluso puede estar en
las predicciones de las
decisiones judiciales y
en la jurisprudencia
Aporte de Alf Ross al método jurídico

Las normas no son verdaderas ni falsas solo son

enunciados directivos.

La ciencia jurídica si posee enunciados verdaderos o falsos

cuando describe la vigencia de una norma.

Para comprender el significado de una norma vigente se

debe recurrir a las reglas del juego jurídico.
Imagen extraída de https://goo.gl/Vbyqz9

Alf Ross
Aporte de Alf Ross al estudio de la lógica
jurídica y las antinomias

Tipos de antinomias o contradicciones normativas

Total total

Total Parcial
parcial parcial
 Antinomia total total

N1= 2005 N2= 2010

Prohibido Permitido

Vender alcohol metílico

 Antinomia parcial parcial

N1 N2

Prohibido tomar vino y Permitido tomar vino y

cerveza en las FF.NN. en el pisco en las FF.NN. En el
campus de la UTP campus de la UTP
 Antinomia total parcial

N2=Permitido a los
N1=Prohibido
alumnos ingerir alcohol –
A los alumnos ingerir
en caso de peligro de
alcohol
salud por baja de presión

Caso genérico

Caso de
excepción
 Conclusiones
• Kelsen sostiene que las normas jurídicas positivas se
fundamentan en una constitución también positiva.

• El ordenamiento se justifica en una norma no

positiva de la razón llamada norma fundamental.

• La validez de una norma positiva es generada por la

autoridad competente, no por su contenido.

• El positivismo metodológico sostiene que existe una

separación conceptual entre derecho y moral.
 Conclusiones
• Kelsen sostiene que la voluntad humana da
existencia al derecho, no dios ni la naturaleza.

• Para Kelsen la solución de los defectos del sistema

está dada solo por la discrecionalidad.

• Hart postula que el derecho está integrado por reglas

sancionadoras y no sancionadoras como: las de
cambio, adjudicación y reconocimiento.

• Hart considera que, en casos difíciles, los jueces

pueden recurrir a los principios, pero estos se aplican
de acuerdo a la discrecionalidad.
 Conclusiones
• Los casos difíciles se presentan, por ejemplo, por
vaguedad y ésta se resolverá con discrecionalidad.

• Hart postula que la regla de reconocimiento

diferencia lo que es derecho y no es derecho .

• Ferrajoli postula que el derecho no incluye a la

moral, pero se mezcla con ella sin justificarlo.

• Ferrajoli considera que los sistemas contemporáneos

se han constitucionalizado y basado en principios.
 Conclusiones
• Ferrajoli postula que para reducir la ambigüedad o
vaguedad de los principios se los debe jerarquizar y
determinar los casos específicos de su aplicación.

• Alf Ross postula un realismo que pone énfasis en la

aceptación de reglas y la predicción de su aplicación.

• Los deberes y los derechos no están determinados

solo en las normas sino en su aceptación y aplicación.

• Alf Ross aportó la siguiente clasificación de

antinomias: total total, parcial parcial y total parcial.
Gracias
Docente: Juan Abregú Baez