DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL COLOMBIANO “LOS SERVIDORES

PUBLICOS”

DOCTOR: ELIAS BOHÓRQUEZ

PRESENTADO POR EL ALUMNO: GERARDO CASTILLO CARDENAS

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA SECCIONAL SOCORRO SANTANDER

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS- ADMINISTRATIVO
GENERAL Y COLOMBIANO LOS SERVIDORES PUBLICOS 26 DE MARZO
DE 2010
LOS SERVIDORES PUBLICOS

El articulo 123 de la Constitución Política expresa que son servidores públicos

los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios,
agrega que ellos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Entre las citadas clases de servidores públicos, los miembros de las

corporaciones públicas se caracterizan por ser de elección popular, para
periodos fijos, y tienen un régimen propio según el orden al cual pertenecen.
Así, el capítulo 6 del título Vl de la Constitución trata “De los congresistas” y su
contenido es desarrollado por los artículos 262 a 304 de la ley 5ª de 1992; el
capitulo ll del título lV del Código de Régimen Departamental trata “De los
diputados”; y el título lV de la ley 136 de 1994, de los concejales.

Excluyendo a los miembros de las corporaciones públicas, tradicionalmente se

han utilizado las expresiones de funcionario o empleado oficial para referirse
a las personas que prestan servicios a las entidades públicas de manera
permanente. Pero no existe un régimen unificado para todos los servidores
estatales, por lo cual esas expresiones amplias de funcionario o empleado
oficial toman diversos sentidos particulares según la diversidad de regímenes.

Así encontramos que los empleados de las diversas ramas del poder público
están sometidos a normas diferentes. Existe un estatuto parta los empleados
administrativos del Congreso; otro para los funcionarios y empleados de la
rama Judicial; otro para los de la rama administrativa; otro para os de la
Contraloría General de la República, otro para los empleados de la
Registraduría Nacional del Estado Civil y otro para los de la Procuraduría
General de la nación. Dada esta generalidad, nos vemos obligados a situarnos
únicamente en la rama ejecutiva o administrativa, no sin antes hacer notar que
los estatutos que reglamentan la situación de los empleados y funcionarios de
las otras ramas también interesan al derecho administrativo, pues las
relaciones del Estado con sus servidores son de carácter administrativo, sin
interesar a que rama del poder público pertenecen.

Pero también dentro de la rama ejecutiva o administrativa encontramos

diversidad de estatutos para os empleados. En efecto, por una parte, existía un
régimen general para los empleados nacionales y otras normas para los
empleados del orden departamental y municipal.

A este respecto, para el orden departamental se encuentran algunas reglas en

los artículos 231a 243 y 304 a 306 del Código de Régimen Departamental.
Para el orden municipal en diversas normas del decreto 1333 de 1986 y de las
leyes 53 de 1990, 4ª de 1992 y 136 de 1994. No obstante estas normas son
muy generales e incompletas por lo que se notaba la ausencia de un verdadero
estatuto de personal aplicable a los empleados de los órdenes administrativos
mencionados.
De manera que el conjunto de normas compuesto básicamente por los
decretos extraordinarios 2400 y 3074 de 1968, su reglamentario 1950 de 1973,
el decreto extraordinario 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 lo
mismo que la ley 61 de 1987 y su decreto reglamentario 573 de 1988 y otros
decretos que se han referido a la materia, entre os cuales se destacan los
decretos 1042 y 1045 de 1978, constituía el estatuto general de los empleados
de la rama administrativa del orden nacional. No obstante lo anterior, la ley 27
de 1992 en su momento, hizo extensiva la aplicación de las normas anteriores
y las contenidas en ella misma a los departamentos, municipios y distritos.
Finalmente la ley 443 de 1998, ratificó el campo de aplicación del régimen de
carrera administrativa a todos los niveles, con lo cual se ha unificado dicho
régimen. Adicionalmente, mediante la ley 200 de 1995 se expidió el régimen
disciplinario unificado para los servidores públicos de todos los niveles.

Pero si hablamos de estatuto general, es porque desafortunadamente para

nuestro esfuerzo de sistematización existen también estatutos particulares para
algunos grupos de empleados de la rama administrativa del orden nacional.
Asi, los empleados docentes tienen normas especiales lo mismo que los
empleados del orden diplomático y consular y los del sector penitenciario, entre
otros, los cuales están sometidos a las carreras docente, diplomática, y
consular y penitenciaría, respectivamente (ley 443 de 1998, art 4º).

Sin embargo esa diversidad de regímenes, nos limitaremos al análisis de las

normas generales, ya que ellas establecen las reglas básicas que rigen la
función pública de Colombia y constituyen la guía para la expedición de
interpretación de los estatutos particulares.

En estas normas generales se consagran que las personas que trabajan al

servicio de la administración se denominan empleados oficiales (decreto 1848
de 1969, art 1º), los cuales se dividen en empleados o funcionarios públicos
y trabajadores oficiales.

A. Empleados Públicos. Según lo determinan los artículos 5º del decreto 3135

de 1968, 2º del decreto 1848 de 1969 y 3º del decreto 1950 de 1973 son
empleados o funcionarios públicos las siguientes personas:
1. Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos
administrativos y superintendencias por regla general, salvo las que presten
sus servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas.

2. Las que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, salvo

aquellas que los presten en la construcción y mantenimiento de obras públicas.

3. Las que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del
estado en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos.

4. Las que prestan sus servicios en las sociedades de economía mixta con
capital público igual o superior al 90% en actividades de dirección o confianza
determinadas en los estatutos, según se desprende del parágrafo 1º del
artículo 38 y del parágrafo del artículo 97 de la ley 489 de 1998, y de la
interpretación jurisprudencial.
Estos empleados se caracterizan por estar vinculados a la administración
mediante una relación legal y reglamentaria. Esta vinculación se manifiesta
en la práctica de nombramiento y la posesión del empleado, y quiere decir que
el régimen al cual queda sometido esta previamente determinado por la ley, de
manera que no hay posibilidad legal de que la administración y el empleado
discutan y acuerden las condiciones de prestación del servicio, ni al momento
del nombramiento y posesión ni después, ya que ellos solo pueden presentar
peticiones respetuosas al administración.

El régimen que se aplica a estos empleados es de derecho público y las

controversias de carácter laboral están sometidas a la jurisdicción contencioso
– administrativa, con la excepción de las controversias sobre fuero sindical,
cuya competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral por mandato
de la ley 362 de 1997.

B. Trabajadores Oficiales. De acuerdo con lo establecido por los artículos 5º del

decreto 3135 de 1968, 3º del decreto 1848 de 1969, 3º del decreto 1950 de
1973 y 76 del decreto 1942 de 1978, son trabajadores oficiales las siguientes
personas:
1. Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos
administrativos y superintendencias, en labores o actividades de construcción y
sostenimiento de obras públicas.

2. Las que prestan sus servicios en los establecimientos públicos en

actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas.

3. Las que prestan sus servicios en la empresas industriales y comerciales del

Estado, salvo las que desarrollan actividades de dirección o confianza
determinadas en los estatutos.

4. Las que prestan sus servicios en las actividades de economía mixta con
capital público igual superior al 50% y menor del 90% del capital social, según
lo ha interpretado la jurisprudencia, lo mismo que las que prestan sus servicios
en las sociedades de actividades mixta con capital público igual o superior al
90% del capital social, en actividades diferentes de las de dirección y confianza
determinadas en los estatutos.

La norma anterior de calificación de los trabajadores oficiales, lo mismo que lo

analizado para los empleados públicos, muestra que la ley ha escogido por
regla general el criterio orgánico, es decir, el que se refiere a la clase de
organismo en que se prestan los servicios, para calificar la naturaleza del
vínculo. A su vez, para establecer las excepciones a esa regla general, la ley
ha acudido al criterio de la naturaleza de la actividad o función desempeñada.

La característica principal de estos trabajadores oficiales consiste en que se

encuentran vinculados a la administración mediante un contrato de trabajo, lo
cual los ubica en una relación de carácter contractual labora semejante a la
de los trabajadores particulares. La consecuencia más importante de esta
relación contractual laboral, consiste en que las normas a ellos aplicables
constituyen apenas un mínimo de garantías a su favor, de modo que es posible
discutir las condiciones laborales tanto al momento de celebrar el contrato
como posteriormente por medio de pliegos de peticiones, los cuales pueden
dar por resultado una convención colectiva, un pacto colectivo o un fallo
arbitral. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si se trata de trabajadores
de un servicio público esencial, así definido por el legislador, no pueden hacer
huelga.

El régimen jurídico que se aplica a estos trabajadores es en principio de

derecho común y, en consecuencia, los conflictos laborales que surjan, son de
competencia de los jueces laborales comunes. Este régimen jurídico se
encuentra en el Código Sustantivo del Trabajo en cuanto al derecho laboral
colectivo, y en la ley 6ta de 1945, el decreto 2127 del mismo año y las demás
normas reglamentarias de aquella ley en cuanto al derecho laboral individual,
aunque esta ultimas normas son en alto porcentaje iguales a las del Código
Sustantivo del Trabajo. A este respecto debe tenerse en cuenta que si bien el
artículo 6º del decreto reglamentario 1848 de 1969 establecía que el contrato
de trabajo de los trabajadores oficiales se regía por las normas del Código
Sustantivo del Trabajo, esta disposición fue anulada por el Concejo de Estado,
en consideración a que excedía la facultad reglamentaria, ya que el decreto-ley
3135 e 1968, que se reglamentaba no contenía esta disposición.

Junto a este régimen de derecho común, existen sin embargo algunas normas
de derecho público aplicables a los trabajadores oficiales como es el caso de
las normas sobre régimen prestacional contenidas en los decretos 3135 de
1968 y 1848 de 1969. En efecto, el artículo 7º del decreto 1848 establece que
dichas normas se aplicarán a los trabajadores oficiales con el carácter de
garantías mínimas, sin perjuicio de lo que establezcan las convenciones
colectivas o laudos arbitrales.

C. Anotación Especial. Debe tenerse en cuenta que, como resultado de una

serie de conflictos de carácter laboral entre los empleados del Instituto de
Seguros Sociales y la administración, uno de cuyos puntos centrales fue la
pretensión de los empleados de no ser considerados como empleados
públicos, la ley 12 de 1977 confirió facultades al gobierno para reorganizar los
seguros sociales. Con fundamento en esa ley, el gobierno expidió el decreto
extraordinario 1651 de 1977 para regular la administración de personal del
Instituto, decreto que, en su artículo 3º, clasifica los empleados en 3 categorías:
empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales.
De este modo, junto a las categorías que se han enumerado, creó una tercera
de acuerdo con la siguiente idea básica: eran empleados públicos solamente el
director general, el secretario general, los subdirectores y los gerentes
seccionales; eran trabajadores oficiales las personas que cumplían las
funciones de menor categoría, como aseo, jardinería, cocina, celaduría,
etcétera; y todos los demás empleados de instituto eran calificados como
funcionarios de seguridad social.
La característica principal de estos funcionarios, según o manifestaba la misma
norma citada, consistía en que ellos estaban vinculados a la administración por
una relación legal y reglamentaria, es decir, como los empleados públicos, pero
esa situación legal y reglamentaria era de naturaleza especial, en el sentido
que les confería el derecho a celebrar convenciones colectivas con el Instituto,
aunque solo para modificar las asignaciones básicas de sus cargos, los cual los
asemejaba un poco a los trabajadores oficiales.
Sin embargo, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra el
parágrafo del artículo 235 del la ley 100 de 1993, que había previsto que los
trabajadores del citado Instituto conservaría su carácter de funcionarios de
seguridad social a pesar del cambio de naturaleza de la entidad a empresa
industrial y comercial del estado, la Corte Constitucional declaró inexequible
esa norma, así como el inciso 2º del artículo 3º del decreto-ley 1651 de 1977,
con lo cual desapareció esta categoría de empleados.

Otras clases de vinculaciones.

A. Los contratistas de la administración. Algunas personas prestan servicios a

la administración con fundamento en contratos diferentes al de trabajo. Por
ejemplo, un constructor, junto con sus obreros, realiza obras para la
administración con base en un contrato de obras públicas. Igualmente, y es el
ejemplo que puede dar lugar a mayores confusiones, una persona puede
prestar servicios personales a la administración con base en un contrato
administrativo que precisamente se denomina “contrato de prestación de
servicios”.
Pues bien: siempre que se trate de servicios prestados a la administración,
como cumplimiento de un contrato diferente del de trabajo, nos encontramos
ante un contratista de la administración y no ante un servidor de ella, por lo
cual sus relaciones no serán de carácter laboral, si no que se rigen por las
reglamentaciones legales aplicables a ese tipo de contrato y por las clausulas
del mismo.

B. Los miembros de juntas, consejos y comisiones. Según lo aclaran

expresamente el artículo 3º del decreto 2400 de 1968 y el artículo 5º del
decreto 1950 de 1973, las personas a quienes el gobierno o las corporaciones
públicas confieran su representación en las juntas directivas de las entidades
descentralizadas y en general los miembros de juntas, consejos o comisiones
no tienen por ese solo hecho el carácter de empleados y se regirán por las
normas especiales que se dicten para ellos.

C. Los auxiliares de la administración. Tampoco tienen la calidad de servidores

las personas que los decretos 3074 de 1968 y 1950 de 1973 llaman meros
auxiliares de la administración pública, y que son los que prestan servicios
oracionales, como los peritos; obligatorios, como los jurados de votación y
temporales, como os técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución
de un trabajo o una obra.

D. Los supernumerarios. Son las personas vinculadas para suplir vacancias

temporales de los empleados públicos o para desarrollar actividades de
carácter netamente transitorio hasta por un término de 3 meses, de acuerdo
con el régimen establecido en el artículo 83 del decreto 1042 de 1978.
El régimen jurídico de los empleados públicos

Como se ha indicado, El régimen jurídico de los empleados públicos es de

derecho público y las controversias a que de lugar su aplicación son
competencia de la jurisdicción administrativa. También se ha indicado que las
principales normas que componen lo que puede denominarse el estatuto de
los empleados públicos, son los decretos extraordinarios 2400 y 3074 de
1968, su reglamentario 1950 de 1973, el decreto extraordinario 3135 de 1968,
su reglamentario 1848 de 1969, el decreto extraordinario 1045 de 1968, la ley
443 de 1998, su decreto reglamentario 1572 de 1998 y la ley 200 de 1995.
Con fundamento en ellos, podemos analizar sucesivamente el ingreso, la
permanencia y el retiro del servicio, para referirnos finalmente al régimen
prestacional.

A. El ingreso al servicio. El régimen de ingreso al servicio oficial esta

determinado por una subdivisión de los empleos y de los empleados públicos,
según la cual pueden ser de 2 clases: empleos y empleados de libre
nombramiento y remoción, y empleos y empleados de carrera. Los
primeros, como su nombre lo indica, son aquellos en relación con los cuales la
autoridad competente para su nombramiento y remoción puede tomar esta
medidas en forma discrecional. No debe entenderse, que dicha
discrecionalidad sea absoluta, pues esta limitada por los requisitos mínimos
que la ley ha establecido para cada uno de los empleos. Pero lo fundamental
consiste en que la autoridad nominadora puede escoger libremente entre
quienes reúnen esos requisitos mínimos y podrá prescindir de sus servicios en
el momento que lo considere conveniente, sin necesidad de motivar de su
decisión. La ley ha querido que los empleos de libre nombramiento y remoción
sea la excepción, para lo cual los ha enumerado en el artículo 5º, numeral 2 de
la ley 443 de 1998. La idea básica que se manifiesta en esa numeración es que
tal calidad la tienen los empleos de confianza, ya sea por tratarse de las
principales jerarquías directivas o por tratarse de los empleados más allegados
a los directivos.
De manera que todos los demás tienen, en principio, la calidad de empleos y
empleados de carrera, lo cual quiere decir que gozan de la totalidad de
garantías previstas por las normas legales. Recordemos que si bien por regla
general se habla de “carrera administrativa” también existen otras carreras
especializadas; como la docente, la militar, y la diplomática, entre otras.

De conformidad con esa clasificación, el ingreso al servicio se hace mediante 3

clases de nombramientos: ordinario, en periodo de prueba y provisional. Al acto
de nombramiento debe agregarse la posesión como requisito de ingreso al
servicio, lo cual debe producirse de acuerdo con las reglamentaciones
previstas en los artículos 46 a 53 del decreto 1950 de 1973 con las
modificaciones previstas en el artículo 141 del decreto 2150 de 1995.

El nombramiento ordinario es el que se utiliza para proveer un empleo de libre

nombramiento y remoción.
El nombramiento provisional se utiliza para proveer transitoriamente empleos
de carrera, pero sin que se hayan cumplido las normas de selección que se
exigen para esta clase de empleos.

Y el nombramiento en periodo de prueba es el que procede cuando se trata de

proveer un empleo de carrera, habiendo cumplido los requisitos de selección
mediante sistema de mérito. Este sistema consiste básicamente en que la
selección debe hacerse mediante concurso, a fin de que la filiación política o
consideraciones diferentes del mérito personal no sean tenidas en cuenta. Una
vez se produzca el ingreso por selección, el empleado queda sujeto a un
periodo de prueba hasta por 6 meses, durante el cuales estará sometido a
calificación de servicios. Terminado el periodo de prueba con calificación
satisfactoria, el Departamento Administrativo de la Función Pública ordena la
inscripción del empleado en la respectiva carrera.
No necesariamente quien desempeña un empleo de carrera es empleado de
carrera. En efecto, debido a las circunstancias que han rodeado la carrera
administrativa, en la práctica, un buen número de nombramientos se hacen con
carácter provisional u ordinario, situación que trae como consecuencia que la
persona que ejerce el cargo, así sea este de carrera, no tiene la calidad
personal de empleado de carrera, y se ha interpretado en forma discutible que
ese empleado tiene la calidad de libre nombramiento y remoción.

B. Permanecía en el servicio. Según lo expresa el artículo 7º del decreto 2400

de 1968, durante la prestación de sus servicios todos los empleados tienen
derecho a percibir puntualmente su remuneración, a recibir capacitación, a
participar en los programas de bienestar social, a gozar de estímulos de
carácter moral o pecuniario, a disfrutar de vacaciones, al reconocimiento y
pago de sus prestaciones sociales y a obtener servicios y licencias, todo de
acuerdo con las respectivas reglamentaciones.
Además, según el artículo 46 del mismo decreto, el empleado de carrera tendrá
el derecho de permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad,
eficiencia y honestidad los deberes de su cargo, lo mismo que el derecho de
ascenso por merito, de acuerdo con las reglamentaciones. El derecho de
permanecer en el servicio en las condiciones indicadas, se traduce en que los
empleados de carrera contrariamente a lo que sucede con los de libre
nombramiento y remoción, solo pueden ser desvinculados del servicio por
causas previamente definidas en la ley y observando los procedimientos que
ella establece.
Durante su permanencia en el servicio los empleados tienen los derechos
enunciados, pero, lógicamente, también tienen sus deberes y prohibiciones,
cuyo incumplimiento les acarrea sanciones disciplinarias de carácter
administrativo, además de la responsabilidad civil o pena en que puedan
incurrir. Esos deberes y prohibiciones están señalados principalmente en ellos
artículos 40 y 41 de la ley 200 de 1995.
A su vez, el régimen disciplinario aplicable en caso de incumplimiento de los
mencionados deberes y prohibiciones, se encuentra regulado actualmente por
la ley 200 de 1995. Este régimen prevé las sanciones de que pueden ser objeto
los empleados, como son la amonestación escrita, la multa, la suspensión y la
destitución o pérdida del empleo en las diferentes modalidades previstas en el
artículo 29 de la citada ley, como sanciones principales. A su vez, el artículo 30
de la misma ley prevé como sanciones accesorias las inhabilidades para
ejercer funciones públicas; la devolución, restitución o reparación, según el
caso, del bien afectado con la conducta constitutiva de la falta y la exclusión de
la carrera. Igualmente en la ley citada se establece el procedimiento que debe
seguirse a fin de garantizar la imparcialidad y la justicia en la aplicación de esas
sanciones.

C. El retiro del servicio. De conformidad con lo establecido por el artículo 37 de

la ley 443 de 1998, el retiro del servicio implica la cesación definitiva en el
ejercicio de las funciones y se produce en los siguientes caso; por declaratoria
de insubsistencia, por renuncia regularmente aceptada, por retiro con derecho
a jubilación, por invalidez absoluta, por edad de retiro forzoso, por destitución,
desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria,
por declaratoria de vacancia por abandono del cargo, por revocatoria del
nombramiento, por orden judicial y por los demás que establezcan la
Constitución Política y las leyes.
Con respecto a estas causales de retiro vale la pena observar que el
nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción puede ser
declarado insubsistente en cualquier momento y sin necesidad de motivar la
decisión. En cambio, el retiro de un empleado de carrera solo puede producirse
por causas legales y mediantes el cumplimiento de los requisitos y
procedimientos que las normas establezcan.

D. Régimen prestacional. Como sucede con los empleados particulares y los

trabajadores oficiales, es lógico que los empleados públicos también tienen
derecho a gozar de una serie de prestaciones por los servicios que desarrollan
a favor de la administración y de la comunidad en general. Estas prestaciones
están prevista y reglamentadas principalmente en los decretos 3135 de 1968,
1848 de 1969, 1045 de 1978, así como en la ley 100 de 1993 y el decreto 1295
de 1994, y son las siguientes: prestación económica y asistencial en caso de
enfermedad profesional, no profesional o accidente de trabajo; auxilio de
maternidad; vacaciones remuneradas; prima de vacaciones; prima de navidad;
prima de servicios; bonificación por servicios prestados; pensión de
sobrevivientes; auxilio funerario; pensión de invalidez; pensión de vejez y
cesantía.