02 de mayo de 2019

Un pequeño resumen de lo tratado en la clase anterior:

Estábamos clasificando las atribuciones del Tribunal Constitucional, del art. 93 CPR, donde clasificábamos las
atribuciones en dos grupos:

Las que pueden ejercerse a requerimiento de particulares.

Las que solo pueden impetrarse por órganos públicos-políticos.

Art. 93 Nº 2 CPR:

- Art. 93 Nº 2 CPR. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

2º.- Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos

acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el
Tribunal Calificador de Elecciones;

Posee naturaleza dual porque procede tanto a requerimiento de particulares como a petición de órganos políticos, y
decíamos entonces que tiene como objeto controlado los autos acordados dictados por la Corte Suprema, Las Cortes de
Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL), en síntesis, los autos acordados son normas que dictan los
Tribunales Superiores de Justicia con el propósito de regular una basta, cumplida y expedita administración de justicia.

Aquí hay una división en la Doctrina en torno al alcance de los auto acordados, en la medida que para algunos autores
los autos acordados únicamente sirven para regular aspectos domésticos de la administración de justicia y que aseguran
que los tribunales puedan funcionar con una apropiada carga de trabajo y dentro de ciertos márgenes razonables de
operatividad, para otros autores que ven la facultad un poco más allá que incluso podría permitir a los tribunales suplir
el silencio del legislador procesal en ciertos casos.

El profesor adscribe a la tesis primera, ya que los autos acordados no pueden regular materias de ley y para
fundamentar esta tesis hay dos argumentos:

–Primero, el art. 19 Nº 3 inc. 5 parte 2 CPR: corresponde al legislador establecer las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos. A pesar de esto en la práctica los tribunales superiores en muchas ocasiones se han
arrogado de esta facultad y han dictado autos acordados regulando materias procesales.

Por ejemplo, el auto acordado que regula la tramitación y fallo del Recurso de protección; auto acordado que regula
tramitación y fallo del Recurso de Amparo; auto acordado de la tramitación y fallo de la acción de reclamación por
perdida de la nacionalidad.

- Art. 19 Nº 3 Inc. 5 parte 2 CPR. Corresponderá al legislador establecer

siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales
y justos.

–Segundo, el art. 63 Nº 3 CPR.

- Art. 63 CPR. Sólo son materias de ley:

3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal,

penal u otra;

Art.93 Nº 3 CPR:
 - Art. 93 Nº 3 CPR.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

3º.- Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten

durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

Quienes pueden impetrar está declaración del Tribunal Constitucional, básicamente son dos tipos de legitimantes:

–Personas legitimadas: Personas que sean parte de un juicio o gestión judicial pendiente, ante un tribunal ordinario o
especial o desde de la primera actuación del procedimiento penal, esto se refiere a que muchas veces no es judicial,
razón por la cual el constituyente quiso ser especialmente precavido y agregar esta hipótesis.

¿Cuál es la primera actuación del procedimiento penal?: Generalmente es la detención que práctica un funcionario, por
ejemplo, un carabinero, esta actuación no es en si misma una actuación judicial salvo que la detención se haya ordenado
antes, y aquello es un caso muy raro.

–Órganos Legitimados: El Presidente de cualquiera de las Cámaras o 10 de sus miembros.

Decíamos que esto iba a ser distinto por regla general el móvil de perpetrar la declaración porque el móvil de cualquiera
de las Cámaras es la usurpación de la función legislativa, y en cambio en el caso de los particulares el móvil sería la
vulneración de los DDFF.

La Constitución no plantea específicamente bien este vicio de invasión de materias de ley o usurpación de funciones, lo
más lógico es que el legislador va a querer recurrir o los órganos colegisladores van a querer recurrir en base a esa
causal, aunque podrían recurrir en base a otra, porque a diferencia de lo que pasa con los particulares, en el caso de los
órganos políticos, el vicio es absolutamente genérico, hay que invocar un vicio de constitucionalidad mientras que en
un caso de los particulares se invoca un vicio especifico, vulneración de los DDFF, es decir de los derechos de ese
particular no de otro particular, en este sentido recordando esta discusión si nosotros miramos estas dos vías de control,
control a requerimiento de órganos políticos y el control a requerimiento de los particulares, vislumbraremos que estas
dos formas de control responden a dos formas de verificación distintas, porque en el caso de los particulares el tipo de
control sería un control de tipo concreto ya que yo le exijo al particular que acredite la vulneración de sus DDFF,
mientras que en el caso del legislador/colegisladores sería un control de tipo abstracto, porque aquí no hay un vicio
particular ni un caso concreto, lo que revisa el tribunal es la norma en todos posibles significados, revisa la norma
desvinculada de todo presupuesto de aplicación practica.

Cuando se produjo la reforma del año 2005, todo quien estudio esta reforma, partió de la premisa de que el tribunal iba
a hacer dos verificaciones distintas, control concreto cuando se tratara de particulares y control abstracto cuando se
tratara de órganos políticos.

Para poder tramitar esta acción, al igual que todas las acciones del Tribunal Constitucional, existen básicamente 3
etapas/fases dentro del proceso de discusión: La fase de admisión a tramite y la fase de admisibilidad se producen en
sala y la fase de fondo se conoce en pleno.

Fase de admisión a trámite: se refiere a requisitos procesales básicos, como que conste por escrito, que tenga
patrocinio de abogados, que tenga fundamentos de hecho y de derecho, que exponga un conflicto constitucional basado
en la infracción a los DDFF, en el caso del particular, que se señalen las normas constitucionales referidas.

Fase de admisibilidad: se refiere a la verificación de que concurran requisitos procesales de orden técnico que buscan
que el tribunal no deba pronunciarse respecto de acciones que no tienen ninguna posibilidad de prosperar.

Por ejemplo, es que el requisito, en el caso que impetre un particular es que el auto acordado se vaya a aplicar en juicio
o gestión judicial que este pendiente, porque la lógica nos dice que como hay 2 procesos en paralelo, el pendiente y el
proceso ante el Tribunal Constitucional, si el Tribunal declara la inconstitucionalidad del auto acordado, esto va a
provocar inmediatamente un efecto excluyente en la gestión pendiente y eso va a significar que el Tribunal
Constitucional va a impedir que el juez de la gestión pendiente falle conforme a ese auto acordado, en otras palabras el
Tribunal Constitucional va a excluir una norma de todas aquellas que el juez puede aplicar, va a excluir del auto
acordado en particular que es un efecto muy similar al que tiene la inaplicabilidad, ya que su propósito es también sacar
de encima del mesón del juez la norma o normas que este vaya aplicar y que vayan a producir un determinado
resultado, lo que hacen estas acciones que tiene efectos excluyentes es que van a atar al juez de manos y lo van a
inhabilitar o impedir fallar conforme a una determinada norma, entonces el propósito de la acción de
inconstitucionalidad por auto acordado es evitar que ese juez pueda sentenciar basándose en el auto acordado, pero si
el proceso judicial o la gestión pendiente ya terminó, es imposible que el juez pueda reversar esa aplicación que ya hizo
de ese auto acordado y no obstante nosotros haber promovido una acción que cumple con los requisitos procesales
básicos y le falta, por ejemplo, que la gestión judicial se encentre pendiente entonces no va atener sentido que el
tribunal se pronuncie sobre el fondo, ya que esa sentencia no va a tener ninguna posibilidad de cumplirse, aquí yace la
importancia de esta fase de requisitos técnicos, porque lo que hace es que asegurar que en definitiva el Tribunal
Constitucional solo se pronuncie en el fondo en relación con aquellos casos que tengan alguna posibilidad de prosperar.

Los requisitos técnicos se encuentran en el art. 93 Inc. 3 CPR: parte en un juicio o gestión judicial pendiente; ante
tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal. La Constitución se refiere a ellos en
positivo, que ese se exige para poder impetrar esa acción, mientras que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en
el art. 54 nos plantea los mismos requisitos de admisibilidad, pero en negativo, es decir nos dice cuando procede que el
tribunal declare la inadmisibilidad.

- Art. 54 LOC TC. Dentro del plazo de cinco días, contado desde que el
requerimiento sea acogido a tramitación, el Tribunal se pronunciará sobre
la admisibilidad o inadmisibilidad del mismo. Si el requirente pide
alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el
artículo 43 el Tribunal acoge la solicitud, dará traslado de esta
cuestión, por tres días, al tribunal que haya dictado el auto acordado
impugnado y a los órganos y las personas legitimados.    

Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de

inconstitucionalidad, en los siguientes casos:    

1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano

legitimado;
    
2. Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus
disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una
sentencia previa dictada de conformidad a este Párrafo y se invoque el
mismo vicio materia de dicha sentencia;
    
3. Cuando no exista gestión, juicio o proceso penal pendiente, en los
casos en que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente
legitimada,
    
4. Cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el
ejercicio de los derechos constitucionales del requirente, en los casos
en que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente
legitimada.    
Declarada la inadmisibilidad por resolución fundada, ésta será notificada
a quien haya recurrido y el requerimiento se tendrá por no presentado,
para todos los efectos legales.  

1) Nº 1: Si el requerimiento no es formulado por esta persona que es parte en una gestión judicial pendiente, o de la
primera actuación del procedimiento penal o no es formulada por el presidente de cualquiera de las Cámaras o por
10 de sus miembros.

Por mucho que se haya cumplido con los requisitos procesales básicos (fase de admisión a trámite), ese requerimiento
es inadmisible y no llegara a fase de fondo.

¿Puedo un tercero extraño pedir la declaración de inconstitucionalidad de un auto acordado en ese pleito? No, porque
se le aplicaría esta causal de inadmisibilidad del art.54 Nº 1 CPR.

2) Nº 2: Acá hay una norma sumamente problemática, no en esta acción, pero si en otras acciones, porque esta
norma es una suerte de precedente del Tribunal Constitucional respecto de sus propias decisiones, que se trajo/se
 copió de la ley antigua, en la cual tenia bastante sentido porque la mayor parte de las atribuciones del Tribunal
Constitucional eran de control preventivo, y por regla general este es también un control abstracto, porque aún no
hay aplicación de un proyecto de ley.

Por lo tanto, cuando el control es abstracto y el tribunal se pronuncia en una sentencia nosotros entendemos que
analizo esa norma en todos sus posibles significados, sin vincularla a ningún caso particular si no en su totalidad, y
cuando el tribunal dicta sentencia, ya reviso la norma completa, pero va a suceder, que esta misma causal de
inadmisibilidad se encuentra también en la inaplicabilidad, y en la inaplicabilidad no tiene ningún sentido porque la
inaplicabilidad es un control concreto, por tanto la norma que fue inaplicable para mi caso es perfectamente aplicable
para el caso de otro, porque el efecto que revisa el tribunal es el efecto en el cas concreto, no en general.

Nos llama la atención esta causal de inadmisibilidad también porque nosotros decimos que nos parece que el control
formulado por los órganos políticos era abstracto y el formulado por particulares es concreto, sin embargo esta causal
de inadmisibilidad impediría que en el caso particular pedí la inconstitucionalidad de auto acordado y el tribunal la
rechazo, que luego otra persona invocando el mismo vicio pero en su caso particular pudiera pedir la declaración de
inconstitucionalidad del mismo auto acordado.

Lo que se establece aquí en este caso es una suerte de vinculación del tribunal con sus propias decisiones anteriores, un
efecto precedente, es decir si el tribunal dijo que el auto acordado es conforme a la Constitución entonces ya no hay
forma de que alguien mas pueda volver a pedir esa declaración, porque si alguien más lo pide fundado en el mismo
vicio, le aplicaran la causal de inadmisibilidad del art. 54 Nº 2 CPR.

Esta suerte de precedente tiene mucho sentido en los controles abstractos, pero no en los controles concretos porque
en estos nunca nos vamos a encontrar con dos situaciones idénticas, los casos siempre van a variar, y en este control
concreto además no se analiza la norma si no el enunciado normativo, es decir el efecto que a norma produce en el caso
concreto.

3) Nº 3: Cuando no exista gestión o juicio o proceso penal pendiente en este caso no existe la instancia en que ese
auto acordado pueda ser aplicado, razón por la cuál el caso es inadmisible, ya que la idea de esta forma de control
es evitar que ese auto acordado se aplique al caso en particular, y por ende si no existe gestión judicial o proceso
penal pendiente no se cumple este requisito y procede la inadmisibilidad.

Hay una inadmisibilidad muy famosa en control de auto acordado sobre un auto acordado que establecía la ritualidad en
la tramitación de los juicios de divorcio, en que una de las partes estableció que ese auto acordado le otorgaba
beneficios a la mujer cuando intentaba divorciarse porque la Corte de Apelaciones respectiva había generado una suerte
de privilegio para la mujer de poder demandar la compensación económica dos veces, el asunto es que el marido pide la
declaración de inconstitucionalidad del auto acordado, pero luego llega a un acuerdo con la mujer y si llegan a acuerdo,
el proceso se acaba, los acuerdos que se toman en el marco de un proceso judicial sea por vía de conciliación o por
advenimiento, van a significar que el proceso se acaba porque esos equivalentes jurisdiccionales como su nombre le
indica, tienen el mismo valor que una sentencia ejecutoriada y por tanto el proceso deja de estar pendiente y pasa a
estar finalizado.

4) Nº 4: Caso pensado solo para el requirente particular, y se dice que va a ser inadmisible cuando esta persona no
explique la forma en que ese auto acordado vulnera sus DDFF, es decir esto nos vendría a ratificar, la redacción,
que los DDFF del requirente esta seria una forma de control concreto, porque estamos hablando de los derechos de
este señor, de este particular y no de todo el mundo. A lo que se refiere es que el requirente tiene esa carga
procesal de orden técnico de decir en su escrito como ese auto acordado en el caso concreto vulnera sus DDFF, y
eso es una carga de alegación, tiene que alegar esto y el tribunal luego tiene que hacerse cargo de esa alegación y
decir si es verdad o no. No se refiere a que se escriba mal, no se refiere a la explicación, si no a que no se indique la
manera en que el auto acordado vulnera sus DDFF, si estuvo bien o mal explicado, si estuvo bien o mal invocado el
derecho, si el conflicto constitucional que yo plantee existía o no eso se resuelve recién por el tribunal en la fase de
fondo, aquí solo vamos a revisar si están o no están los argumentos.

Si se declara la inadmisibilidad por resolución fundada esta se notifica a quien haya recurrido y el requerimiento se
entiende como no presentado para todos los efectos legales.

Art. 55 LOC TC. Si se declara la admisibilidad del requerimiento se comunicará a la Corte Suprema, a la Corte de
Apelaciones, o al Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL) que haya dictado el auto acordado impugnando y cuando
corresponda se comunicara al tribunal de la gestión o juicio pendiente y se notificará a las partes de este, dándole copia
del requerimiento, para que, en el plazo de 10 días, hagan llegar al tribunal las observaciones y los antecedentes que
estimen pertinentes. Declarada la admisibilidad la resolución se notificará a quien haya requerido, y la resolución que
declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible recurso alguno.

- Art. 55 LOC TC. Declarada la admisibilidad del requerimiento, se

comunicará a la Corte Suprema, a la Corte de Apelaciones o al Tribunal
Calificador de Elecciones que haya dictado el auto acordado impugnado y,
cuando corresponda, se comunicará al tribunal de la gestión o juicio
pendiente y se notificará a las partes de éste, enviándoles copia del
requerimiento, para que, en el plazo de diez días, hagan llegar al
Tribunal las observaciones y los antecedentes que estimen
pertinentes.    

Declarada la admisibilidad, la resolución se notificará a quien haya

requerido.    

La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del

requerimiento no será susceptible de recurso alguno.    

Fase de fondo: Aquí nos vamos a encontrar con que termina la fase de admisibilidad una vez que se declara la
admisibilidad, es decir se admitió a tramite y se declaró la admisibilidad, empieza la fase de fondo, que tiene lugar ante
el tribunal pleno, lo que va a suceder por regla general es que el tribunal, es lo que pasa en todos los tribunales
colegiados y sobre todo en todos los tribunales superiores, es que el presidente de ese tribunal en base a todos los
asuntos que ese tribunal tiene que conocer confecciona una tabla de asuntos, lo que se va a ver en la semana,
inaplicabilidad de Juanito Pérez contra el Ministerio Público, la acción de inconstitucionalidad de los autos acordados de
María Isabel Reyes contra la Corte de Apelaciones de Santiago, es decir, se arma una tabla de todos los asuntos que han
entrado al tribunal y que están ya en la fase de fondo, y esa tabla designa el día y la hora en que el tribunal va a impulsar
a los abogados a alegar respecto de esta cuestión.

Toda esa tramitación se vincula con la vista de la causa, una de las formas que tienen los tribunales superiores de
resolver los asuntos que le son sometidos es a través de la vista de la causa, es la forma mas solemne que tienen los
tribunales para conocer y resolver un asunto, en los tribunales superiores de partida existe un funcionario que es un
abogado denominado relator su función es ser ministro de fe y es quien se lee el proceso y quien le va a relatar a los
jueces de que trata todo este conflicto, ya que los jueces personalmente no están obligados a leer. La vista de la causa
consiste básicamente en que el relator le va a anunciar a la partes todo para que lo sepan, va a certificar que el proceso
esta completo que cumple con los requisitos y va a dictar una resolución denominada autos en relación que significa
“me estoy leyendo la carpeta”, y el tribunal va a decir relator léase la carpeta, autos en relación, el relator se los lee y
mientras tanto la causa se agrega a la tabla, y dice, esta causa se va a ver el día jueves 2 de mayo a las 10 A.M, y ese día a
esas hora, las partes van a concurrir frente al tribunal, alegando los abogados, dos, el que va a alegando por la
declaración de inconstitucionalidad y el que va en contra. La notificación se realiza mediante la tabla, la tabla se publica,
por regla general se realizan por estado diario en tribunales superiores. Las dos partes se presentan, el relator le cuenta
en presencia de los abogados a los jueces sobre que se trata esto, alega el requirente, alega el requerido y en base a los
alegatos de las partes el tribunal queda en resolver, el tribunal discute en privado. La vista de la causa abarca desde el
momento en que el relator certifica que esta en estado de que el se lo lea, luego el proceso en que el se lo lee, el día que
se fija en la tabla, llegan los abogados y el relator cuenta a los jueces de que se trata el proceso, los abogados alegan y el
tribunal queda en decidir, este proceso se encuentra normado en el art. 68 LOC TC, por eso dice en el art. 56 LOC TC una
vez evaluadas las diligencias anteriores o vencido los plazos para ello, el tribunal procederá conforme a los dispuesto en
el art. 68 CPR LOC TC, el plazo para dictar sentencia será de 30 días, contados desde que concluya la tramitación de la
causa, termino que podrá ser prorrogado por otros 15 días hasta por resolución fundada, es decir, desde el momento en
que terminan los alegatos, desde el día de la vista de la causa, el tribunal tiene 30 días para dictar sentencia, pero si el
asunto esta complejo se pueden dar 15 más.

- Art. 56 LOC TC. Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos
los plazos para ello, el Tribunal procederá conforme a lo dispuesto en el
artículo 68. El plazo para dictar sentencia será de treinta días, contado
desde que concluya la tramitación de la causa, término que podrá ser
prorrogado hasta por otros quince días, por resolución fundada del
 Tribunal.    

- Art. 68 lOC TC. Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores,
el Presidente ordenará traer los autos en relación y el asunto quedará en
estado de tabla.    

Oída la relación y producido el acuerdo, se designará Ministro

redactor.    

Algo importante es que por regla general en todo proceso judicial o en su mayor parte, el juez va a resolver por regla
general en base a la discusión jurídica que las partes han realizado, es decir, si el conflicto en este caso es que un auto
acordado es discriminatorio, que vulnera la igualdad ante la ley, el proceso completo desde su inicio hasta su fin va a
versar respecto del vicio de inconstitucionalidad relativo al art. 19 Nº 2 CPR de igualdad ante la ley, entonces, el
requirente va a decir, este auto acordado vulnera mi igualdad ante la ley en este caso en particular, y a lo largo de todo
el proceso, entonces lo que va a suceder es que esa va a ser la discusión cuando se produzcan los alegatos el requirente
va a alegar que se vulnera la igualdad ante la ley y el requerido probablemente va a alegar o contrario, que no hay
infracción a la igualdad ante la ley, y por eso, la regla general es que el tribunal se va a circunscribir a declarar si el vicio
existe como afirma el requirente o no existe como señala el requerido pero se va a hacer cargo únicamente de esa
discusión, igualdad ante la ley si vulnerada o no vulnerada.

Sin embargo el tribunal tiene una atribución excepcional en algunas acciones y en esta por ejemplo, y en la
inaplicabilidad también, de poder declarar la inconstitucionalidad de la norma es decir del auto acordado, en base a
razones jurídicas distintas de las propuestas por el requirente, es decir el tribunal puede estimar que si bien no están en
juego los derechos sobre los cuales las partes estaban discutiendo si no, otros, lo que puede hacer es dictar sentencia
declarando la inconstitucionalidad basado en esos otros derechos y en esas otras normas constitucionales que no
formaron parte del debate original. Esto parece bastante extraño y anómalo, porque si a discusión a lo largo de todo el
proceso se ha dado respecto de una determinada inacción del derecho, respecto de un determinado derecho
fundamental, y el tribunal acaba dictando sentencia basado en otra cosa, lo que hace es provocar la indefensión de las
partes porque las partes no tenían como saber que e tribunal iba a fallar cosas distintas.

Por eso, lo que se exige al tribunal en estos casos cuando hace uso de esta atribución extraordinaria se le impone la
obligación del tribunal antes de dictar sentencia cuando estime que puede haber un vicio distinto, debe invitar a las
partes a alegar respecto de ese punto.

Por ejemplo, esto sucedió en el caso de la Ley de ISAPRES, los primeros requerimientos de la ley de ISAPRES que se
formularon contra el art. 38 ter de la Ley de ISAPRES que son requerimientos de inaplicabilidad, se formularon
principalmente por requirentes mujeres y por requirentes adultos mayores, porque las ISAPRES a los primeros a los que
le subieron los planes de salud fue a la mujer en edad fértil y a los adultos mayores, básicamente le suben el plan, o paga
el plan nuevo o si no tiene para pagar el plan nuevo se va del sistema de ISAPRES, el art. 38 ter permitía que la ISAPRE
cambiara las condiciones del contrato, esencialmente el valor del contrato sin consultarle al afiliado, y el afiliad tenia
únicamente dos opciones, o acepta el cambio o se va de la ISAPRE, y se generaron los primeros requerimientos de
inaplicabilidad por mujeres y por ancianos diciendo: esto nos discrimina, a mi mujer me discrimina en relación con mi
marido que es pobre, que tiene la misma edad, y como el no tiene la posibilidad de parto, no tiene edad fértil, ni las
enfermedades del niño ni asociadas al embarazo, el paga menos, yo pago mas, en el caso de los adultos mayores se
discrimina porque obviamente siendo adulto mayor se esta expuesto a sufrir mas enfermedades, y originalmente los
primeros alegatos se plantearon en tener como vicio la igualdad ante la ley (19 Nº 2 CPR), durante la primera vista de la
causa, el Tribunal Constitucional escucho a los abogados de las partes, y discutió antes de despacharlo, de terminar la
audiencia, y uno de los magistrados le advierte a los abogados y les dice mire que los jueces están de acuerdo en que acá
no hay un vicio de igualdad ante la ley necesariamente, pero lo vamos a invitar a alegar respecto del vicio que podría
constituirse en base al art. 19 Nº 9 inc. final CPR.

- Art. 19 Nº 9 Inc. final CPR. Cada persona tendrá el derecho a elegir el

sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado;
A los abogados requirentes se les prendió la ampolleta y dijeron, si se le permite a la ISAPRE subir el precio del plan de
salud sin ningún tope, la ISAPRE puede perfectamente obligar a las mujeres y a los ancianos a tener que salirse del
sistema de ISAPRE y migrar a Fonasa, y el 19 Nº 9 inc. final CPR queda abiertamente vulnerado porque se interfiere mi
derecho a optar dentro de un sistema, si ISAPRE tiene derecho a alzar el plan de modo tal, que me empuja a salir del
sistema, este art. se vulnera.

Todo el proceso se había basado en el art. 19 Nº 2 CPR, de igualdad ante la ley, pero durante la vista de la causa el
tribunal propuso a las partes que alegaran sobre un vicio diverso, y finalmente el tribunal termino declarando inaplicable
el art. 38 ter de la Ley de ISAPRE en base al 19 Nº 9 inc. final CPR.

Entonces la regla general es que el tribunal cuando falle se va a circunscribir año debate jurídico de las partes, a lo que
dijo el requirente y a lo que evidentemente sostiene el requerido, quién se va a oponer a la pretensión del requirente,
pero de manera excepcional el tribunal va a poder declarar la inconstitucionalidad fundado en normas diversas, pero va
a tener que advertirles a las partes respecto del uso de esos preceptos que no fueron oportunamente invocados.

Esto último también se encuentra en el art. 57 de la LOC TC.

- Art. 57 LOC TC. Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal

podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado
únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han
sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá
advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no
invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá
efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la
vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor
resolver.    

Las medidas para un mejor resolver son las que el tribunal decreta cuando ya esta en etapa de sentencia, aquí el tribunal
podría, como medida para un mejor resolver ordenar una nueva audiencia antes de dictar sentencia para escuchar a las
partes sobre punto.

En resumidas cuentas, lo que siempre tiene que pasar es que el tribunal quiere recalificar el conflicto, declarar la
inconstitucionalidad en este caso con un fundamento diverso, va a tener que siempre escuchar a las partes. La única
forma de que las partes introduzcan nuevos argumentos es que el tribunal haga uso de esta facultad conocida con el
nombre de Iura Novit Curia, es un principio del derecho procesal que significa que el juez conoce el derecho.

Ahora, el art. 94 CPR.

- Art. 94 CPR. Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no

procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal,
conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere
incurrido.
Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán
convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se
trate.
En el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado
quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia
del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado
inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7
del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario
Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto
retroactivo.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de
una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto
acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los
tres días siguientes a su dictación.
Se refiere a los efectos de las sentencias del tribunal constitucional, se refiere a que pasa si el tribunal acoge el reclamo,
o estima el requerimiento en los distintos casos, y nos encontraremos con el caso de que a la mitad del precepto en los
casos de los numerales 2, 4 y 7, es decir, el precepto, la norma se entiende derogado cuando el tribunal acoge reclamo
es decir, cuando el tribunal estima el requerimiento formulado por el requirente, y por tanto ese precepto se va a
entender derogado del ordenamiento jurídico desde que la sentencia se publica en el diario oficial.

Si el efecto es derogatorio, nosotros cuando analizábamos los distintos tipos de controles nosotros veíamos que el
efecto general o erga omnes es propio de la forma de control abstracto, ya que realizamos la norma en todas sus
dimensiones, ya nos aseguramos que en todas sus dimensiones provoca un efecto contrario a la Constitución y, por
ende, su derogación va a surtir efectos generales. Cuando el control es concreto la regla general es que el control va a
ser inter pares, pero acá el art. 94 CPR no distingue entre control concreto (a requerimiento de parte) y uno abstracto
(por órgano político), dice que si el tribunal acoge el reclamo ya sea formulado por órganos políticos o a requerimiento
de particulares, el efecto es siempre derogatorio o erga omnes, desaparece del ordenamiento jurídico y para todo el
mundo. Entonces, en principio podríamos sostener que no tiene mucho sentido distinguir entre un control concreto y
un control abstracto, porque el efecto va a ser el mismo, siempre derogatorio, ya sea que el vicio invocado sea un vicio
abstracto y general, como el que pueden invocar los órganos políticos, o ya sea que se trate de un vicio concreto y
puntual que invoca a una parte en el marco de una gestión judicial pendiente.

¿Qué es lo ilógico de que se declare la inconstitucionalidad en general respecto del requerimiento de una parte? La
norma produce distintos efectos por lo que es posible que en un caso la norma sea conforme a la Constitución y en otro
caso distinto sea inconstitucional. Pero en este caso, solo en base a un caso concreto en el cual se produjo la
declaración de inconstitucionalidad ese auto acordado queda sin efecto para siempre. El tribunal nunca se hizo cargo de
esta discusión, hasta bastante años mas tarde de la reforma, nunca aclaro cual era la diferencia entre las dos vías de
control, el tribunal simplemente se ocupo principalmente a requerimiento de particulares, nunca los órganos políticos
han promovido en la practica este requerimiento, siempre ha sido a requerimiento de particulares, limitándose a
declarar la inconstitucionalidad, y declarada esta, se provocaba la derogación de la norma en cuestión y el tribunal
nunca se cuestiono porque un control concreto producía efectos generales, esta jurisprudencia la revisaremos y
veremos como ha ido cambiando a lo largo del tiempo.

El primer control de esta naturaleza es una acción de inconstitucionalidad de auto acordado que se promovió por una
jueza, María Isabel Reyes Kokisch en el año 2017, y ella pide la declaración de inconstitucionalidad de una parte del auto
acordado relativo al procedimiento a utilizarse para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y
empleados judiciales del 13 de octubre de 1995 por la Corte de Apelaciones de Santiago, a esta jueza se la estaba
investigando por una serie de irregularidades y una de las cosas que ella le daba en remedio es que el proceso
formulado en el auto acordado era un proceso de carácter secreto, decía que la investigación realizada en contra de un
juez era secreta, es decir que el juez ni su abogado iban a poder tomar conocimiento de los hechos investigados hasta
bien entrado el proceso, es decir hasta la orden de formular la defensa, ella dice que esto afecta el derecho a la defensa,
pero, su argumento mas atinado fue referente en el punto Nº 16, lo que dice la requirente es que este auto acordado
vulnera por un lado, el derecho a la defensa, porque la investigación es secreta y porque el secreto únicamente se
levanta en los 5 días que tiene esta persona para poder responder de los cargos y poder ofrecer y presentar prueba, en
el Nº 17 se habla del carácter reservado de la investigación sumarial solo esta dispuesto en la letra d) del Nº 4 del auto
acordado, y no los establecen así los preceptos legales del titulo 16 del Código Orgánico de Tribunales que se refieren a
la jurisdicción disciplinaria, y por su parte el art. 8 inc. 2 CPR que resguarda el principio de probidad establece que son
públicos los actos y resoluciones del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilice, agregando que
solo un Ley de Quorum Calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos.

Cuando nosotros discutíamos esto, decíamos que el art. 8 CPR, en el semestre pasado, contiene 2 principios, principio
de probidad y principio de publicidad.

-Principio de publicidad: Implica que todos los actos de los órganos del Estado son púbicos, la única forma que un acto
de un órgano del Estado (cualquier órgano), pueda ser reservado o secreto debe haber una Ley de Quorum Calificado
que así lo declare y que además deba ser en base a ciertas causales: la seguridad nacional, la protección de los derechos
de terceros, etc. Entonces, ¿puede un auto acordado establecer el secreto o reserva de esta investigación sumarial?
No; ¿puede el auto acordado establecer que los sumarios son secretos? No. ¿Por qué no? Por que solo una Ley de
Quorum Califica puede establecer el secreto o la reserva. ¿El auto acordado es una Ley de Quorum Calificado? No, ni se
le parece.
El tribunal dice que por ende, la contradicción de la norma impugnada con la Carta fundamental se hace evidente con el
solo contraste de la literalidad de ambos preceptos, mientras que la de rango inferior, letra d) del Nº 4 del auto
acordado establece una reserva absoluta del sumario administrativo (compuesto por actuaciones y resoluciones de un
órgano del Estado), reserva su alcance incluso al sujeto de la propia investigación, el precepto de mayor jerarquía el art.
8 de la CPR dispone sobre la publicidad de los procedimientos y resoluciones de los órganos del estado salvo que el
secreto sea dispuesto por una ley de Quorum Calificado fundada en los valores que la propia Constitución establece lo
que no ocurre en la especie.

Se conclusión en el motivo que antecede es suficiente para que lo dispuesto en la letra d) del Nº 4 del auto acordado es
contrario a la Carta Fundamental, esta conclusión se encuentra en el considerando octavo, se declara inconstitucional
en base al primer argumento.

La parte resolutiva de la sentencia dice que el art. 8 inc. CPR, el art. 19 Nº 2 CPR, el art. 93 Nº 2 CPR y la LOC del
Tribunal Constitucional el requerimiento es declarado acogido, relativo solo a lo prescrito en el Nº 4 letra d) del auto
acordado relativo al procedimiento a utilizarse para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y
empleados judiciales, y este precepto desaparece del ordenamiento.

Sentencia rol 1557 se origina en un requerimiento que presenta la ISAPRE Cruz Blanca, apropósito de las alzas de las
ISAPRES indiscriminadas obligándonos a recurrir de protección para que se declare ilegal, lo que sucede en este marco
de los recursos de protección es que los tribunales en un momento se cansaron de las ISAPRES, a pesar de la
contundente jurisprudencia en su contra siguieron realizando las alzas, porque para ellos es mejor hacerlo ya que por
ejemplo, si le suben el plan a 10.000 personas y solo 3.000 reclaman, con los otros 7.000 que no lo hacen están ganando
dinero de igual forma. Respecto de la ISAPRE Cruz Blanca presenta un requerimiento de inconstitucionalidad de auto
acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo de recurso de protección, que establece en el apartado Nº 11,
que tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimara improcedente podrán imponer la
condenación en costas, las costas son los gastos del proceso (costas procesales y costas personales), la regla general en
las costas es que la parte que es totalmente vencida en el juicio es la que paga las costas, si ninguno de los dos perdió
totalmente cada uno paga los suyo, aunque se pierda completamente el CPC dice que si el juez estima que litigue
habiendo una razón poderosa, un motivo plausible, el puede eximirme de pago delas costas, puede decir que cada uno
paga lo suyo, esta regla solo existe en el CPC, se aplica a casi todas las materias menos al recurso de protección, porque
aquí no hay una regla objetiva de distribución de costas, no es que el que pierde o el que gana paga las costas, el
apartado Nº 11 dice que la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema cuando lo estimaren procedente podrán imponer
las costas, y así ha pasado que en casos la Corte ha obligado al ganador a pagar las costas lo que es ilógico pero no
antijurídico porque esto se establece en el auto acordado, lo pueden hacer cuando lo estimen procedente.

El conflicto en este caso puntual es que las ISAPRES comenzaron a emitir estas cartas de adecuación de los planes de
salud por lanchada gigante, aumentando los precios de los planes de salud y las Cortes de Apelaciones acogían los
recursos de protección y condenaban en costas , y a las ISAPRES les fijaron las costas en $50.000, al ver la Corte Suprema
que seguían con esta practica las ISAPRES empezó a alzar las costas entonces, a la ISAPRE ahora le tocaba pagar
$200.000 por toda la gente que demandaba en tribunales, y algunas ISAPRES se excusaban de que habían tenido que
subir los planes para costar las costas que les habían subido.

La lógica es la siguiente, el afiliado recurría contra la ISAPRE, la ISAPRE se defendía, la Corte fallaba en favor del afiliado y
condenaba en costas de $50.000, la ISAPRE apelaba ante la Corte Suprema para tratar de revocar la resolución y lo que
sucedía es que la Corte Suprema no solo confirmaba el fallo si no que además le subía las costas, entonces, lo que hace
ISAPRE Cruz Blanca es decir que el apartado Nº 11 es inconstitucional porque permite sin un regla objetiva que los
tribunales fijen costas a su criterio y que incluso pueden otorgar esas costas al ganador, y esto atenta con el art. 19 Nº 3
CPR que establece el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad ante la ley y la ISAPRE entonces va a requerir
en contra de este art. Nº 3 letra d), y van a decir que su caso particular, la ISAPRE Cruz Blanca en este proceso de
protección de rol 765 del 2009, siendo aquella la gestión pendiente impuso un requerimiento de inconstitucionalidad al
apartado Nº 11 del auto acordado sobre tramitación y fallo recurso de protección de garantías constitucionales dictado
por la Corte Suprema en junio de 1991.

¿En base al relato de la primera parte, seria admisible el requerimiento? (dice que de esto se tratara el open book). De
acuerdo a las causales de inadmisibilidad:

–¿El requerimiento es formulado por órganos legitimados? Si, la ISAPRE es una persona jurídica.

–¿Es parte de una juicio o gestión judicial pendiente/proceso penal? Si.

–¿Se promueve sobre un auto acordado que haya sido declarado conforme a la Constitución? Si, ya que nunca se había
cuestionado antes el apartado Nº 11.
–¿Se indico la manera en que el auto acordado afecto el estado de ejercicio de los derechos constitucionales? Si, ya
que el alegato de la parte es admisible.

La parte de la sentencia que nos interesa es el considerando Nº 3 letra d), en el evento que se produzca por cualquier
persona que sea parte de un juicio o gestión pendiente, ante un tribunal ordinario o especial o desde la primera
actuación del procedimiento penal es necesario que dicha persona sea afectada en el ejercicio de sus DDFF, por lo
dispuesto en el auto acordado, respecto a este requisito conviene recordar que tal y como señalo en la sentencia rol Nº
1884, la expresión “afectar” de acuerdo con la RAE significa aquejar, molestar, afectar
Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente, así que una persona sea afectada en el ejerccio de sus derechos
fundamentales por el respectivo auto acordado se traduce en que al aplicarsele la disposiciones de esta fuente
normativa en el juicio o gestión pendiente o desde la primera actuación del procedimiento penal, se produzca el
menoscabo y perjuicio de sus de sus DDFF, lo que precisamente se trata de evitar que se consume a traves de la
declaración de inconstitucionalidad del auto acordado respectivo del que se impugna.

Lo que nos esta diciendo el tribunal es que como la Constitución brinda a una persona para la decaración de
inconstitucionalidad basada en la vulneración de sus DDFF, esa persona va a tener que acreditar que esa situación
concurra en su caso concreto, es decir hasta ahora, esto se ve como un control concreto, la necesidad de que se afecte
el derecho fundamental por el auto acordado que se impuga, no altera por su parte la naturaleza de control abstracto
que supone el ejercicio de esta modalidad de control constitucional, en contraste debera verificarse que entre todas o
algunas de las disposiciones del auto acordado y los derehos fundamentales de rango consticuonal que se estiman
vulnerados en terminos generales aun cuando la impugnacion haya sido sostenida por una persona determinada, esta
aseveración se ve confirmada por el efecto que produce la sentencia de inconstitucionalidad, el precepto declarado
inconstitucional en conformidad a los dispuesto en los Nº 2, 4, 7 del art. 93 CPR se entendera derogado desde la
publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producira efecto retroactivo, del art. 94
inc. 3 parte final CPR.

El auto acordado o la norma de el que ha sido impuganda se entiende derogada estamos frente a un efecto que se aplica
a todos o sea erga omnes, y no solo a quien interpuso la accion de inconstitucionalidad se trata asi del imperio de la
supremacía constitucional frente a todos los miembros de la comunidad y no solo de quien acudió ante el Tribunal
Constitucional.

La lógica del tribunal aquí es una lógica inversa, porque nosotros haciamos la lógica de que control concreto efecto inter
pares porque como lo que se verifica es la aplicación y lo que se declara inconstitucional es la aplicación al caso
concreto, control abstracto efecto erga omnes, porque se revisa la norma en terminos generales y por ende el efecto
que va a provocar es tambien general, la inferencia es inversa porque el tribunal dice: como el 94 no distingue y el efecto
de la inconstitucionalidad de un auto acordado es derogatorio, entonces esta forma de control no puede si no ser
abstracta y esto nos genera un grave problema, porque el Tribunal Constitucional le dice a ISAPRE Cruz Blanca que si
bien ellos logrados acreditar la existencia del vicio de constitucionalidad en ese caso concreto, no lograron hacer lo
mismo en el resto de los casos o en general, respecto del apartado Nº 11 en general, y por lo tanto el tribunal dice: no
obstante usted probo la vulneración en su caso particular, usted no la probó en terminos generales es decir de manera
abstracta el requirimiento es rechazado.

Entonces el 1557, esta sentencia, nos va a provocar un grave dilema porque a pesar de que nosotros según lo que
hemos visto a lo largo de todo el analisis de esta acción y a pesar de que incluso el tenor literal de la Constitución y de la
LOC parecian indicar que el requirimiento promovido por particulares es una forma de control concreto, el tribunal exige
dos cosas:

Probar el vicio en concreto, para efectos de la admisibilidad porque en la admisibilidad se debe establecer e indicar la
forma en que se vulneran mis DDFF, por lo tanto se debe tambien fundamentar en concreto.

Se debe probar el vicio en abstracto, es decir, tengo que acreditar la existencia del vicio en una doble faz, el vicio existe
en mi caso particular, y tambien existe en todos los restantes casos.

Este estandár que aplica el 1557 ¿eleva o baja el estandár que habiamos leido antes en el caso jueza Kokisch? Lo eleva
porque se tiene una obligación dual, ya no basta que yo acredite que en mi caso la norma es contraria a la Constitución
si no que tengo que probar que en mi caso y todos los restantes casos y el tribunal llega a esa conclusión de manera
inversa, porque en base al efecto que produce la sentencia infiere que la verificación debe ser abstracta.
Quedamos bastante perplejos cuando nos tocó analizar la sentencia, porque no nos hace sentido que el tribunal infiera
al reves, sin embargo, siendo ese el estándar que el tribunal aplica, solo nos queda sujetarnos a él.

Respecto del fallo anterior con este fallo, la juez Reyes alego la vulneración en su caso concreto, y el tribunal acogió el
reclamo y declaró la inconstitucionalidad, aquí el tribunal dice que el vicio sobre el que se pronunció existe, pero el no lo
probó en general, lo probó sólo en su caso, distinto de la jueza Reyes, por lo tanto esta es una forma de control
abstracto y no se debe probar en un solo caso particular, si no en todos los casos. El tribunal con el caso de la jueza elevo
la vara y ahora obliga a que ocurra la concurrencia de vicios.

¿Se podría excusar el tribunal, un orgáno técnico, en una razón política? No, porque el tribunal al ser un órgano
técnico, falla de acuerdo a derecho, de acuerdo a la Constitución y a la Ley Órganica.

Ahora, un caso de el open book anterior, enero del 2017, se deduce requerimiento de inconstitucionalidad contra auto
acordado de la Corte Suprema, del 18 de deciciembre del 2015, a ellos le surte efecto los actos administrativos ad1883
del 2008 que reconoce la Corte Suprema, el texto del auto acordado imugnado sobre la permanencia de los jueces de
policia local sobre el limite de edad que aquejaba a los jueces, del art. 80 CPR específicamente de los jueces de policia
local, los cuales han sido revisados formalmente alrededor de 3 veces, en junio del 90 y marzo del 2009.

Basta para considerar aplicable el límite de edad conforme al art. 82 de a CPR, 96 Nº 4 COT, se declara que la limitación
de la edad del art. 80 CPR, rige a los jueces de policia local, a partir del 1 de marzo de 2016, respecto de quienes
actualmente desempeñen ese cargo con más de 75 años de edad, los requirentes eran jóvenes jueces de policia local, en
resumidas cuentas ellos alegan que el auto acordado impugnado señala que básicamente lo que ha sucedidó aquí es que
el que debería haber tomado esa determinación en torno a si el límite de edad era aplicable o no, no era la Corte
Suprema si no el Legislador, porque el art. 77 CPR dice que el el legislador quién a tráves de una Ley Órganica
Constitucional el que va a establecer la organización y las atribuciones de los tribunales que sea necesario para una más
completa y eficaz administración de justicia, y dentro de la idea de organización se incluye la idea de regulación del
personal judicial, dentro de los cuales se encuentran los jueces, razón por la cuál la regulación en torno al cese de edad,
debió haber sido realizada por el legislador, no por la Corte Suprema a tráves de un auto acordado. ¿Podría prosperar el
requerimiento de inconstitucionalidad respecto de ese argumento? Sí, podría prosperar el requerimiento de
inconstitucionalidad del auto acordado que formulan los jueces de policia local. ¿Cómo llamariamos a este vicio
genericamente? Es un vicio de competencia. ¿Pueden los particulares invocar un vicio de inconstitucionalidad de esa
materia? No, solo de vulneración de derechos fundamentales. ¿Acá hay vulneración de DDFF? No, hay vicio
competencial. Y como no lo pidieron la Cámaras si no que lo pidió un particular, este requerimiento sería inadmisible de
acuerdo al art. 54 Nº 4: cuando el requirente no indique la forma en que el auto acordado afecta sus
DDFF/constitucionales.

En el considerando Nº 47 dice que en tercer lugar frente al art. 19 Nº 3 CPR así como el art. 76 CPR, se exige que los
tribunales esten establecidos por ley, ello implica, establecer su prelación, su competencia, si no que también precisar su
régimen jurídico, y los jueces se rigen por un estatuto de derecho público creado por el legislador. En el considerando Nº
48 dice que al ser una materia propia de ley, la intención del auto acordado en esta materia incurre en un vicio de
incompetenecia, porque ha abordado asuntos que estan fuera del ámbito de sus atribuciones, por lo que esto es un
discusión de ámbito atributivo, sobre competencias atributivas, art. 7 CPR.

El tribunal en virtud del Iura Novit Curia podría invitar a las partes a alegar sobre otro vicio, pero en este caso el tribunal
no lo hizo, el tribunal dijo, que a los otros jueces los regula el Código Órganico de Tribunales y a estos jueces los regula
un auto acordado en la mayoría de las materias, por lo que acá se deduce un problema de igualdad ante la ley, unos
jueces son tratados de una forma y otros de otra, así que hay un vicio de igualdad y se declará inconstitucional, pero eso
lo hizo el tribunal para seguir jugando porque este reqerimiento no tenía por donde prosperar porque el conflicto era de
tipo competencial, y el conflicto competencial es impropio a requerimiento de partes.

Recordando de cuando vimos el art. 7 CPR, se dijo que los jueces de policia local tenían este argumento para que no se
les aplicase el límite de edad, de que los no pertenecen, no son parte del Poder Judicial, ya que el art. 80 CPR contiene
un límite de edad que sólo es aplicable al PJUD, y frente a aquello la opinión es que el Tribunal Constitucional dice que el
auto acordado excedió el límite material que debe revisar, que un auto acordado no puede definir de esa forma el
estatuto jurídico de los jueces por muy subordinados que estos estén a quién dicta la norma objetada, la inamovilidad es
un elemento esencia e indispensable para la independencia de los jueces, y el tribunal se acuerda de que no basta que
exista un vicio, que esto debe afectar un derecho constitucional y ahí se acuerda de la igualdad ante la ley, mientras que
al resto de los jueces se les configura un estatuto jurídico en base a una norma constitucional o legal, en este caso se
hace a partir de una norma administrativa dictado por su superior, no existiendo fundamento constitucional para esto, y
por lo tanto se acoge el requerimiento, y por consecuencia se declara inconstitucional el auto acordado.

Como sentencia este es un fallo bastante cuestionable, desde el punto de vista técnico, ya que nosotros desde el
principio dijimos que las partes en un proceso unicamente pueden requerir la declaración de inconstitucionalidad
invocando un vicio de derechos fundamentales, lo que en este caso no ocurrió.

Recomendaciones de lectura: Sentencia que regula el auto acordado de la Corte Suprema que regula el procedimiento
aplicable al convenio de la Corte de la Haya relativo a los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, Rol
4189 del Tribunal Constitucional trata sobre el secuestro internacional de menores cuando se lollevan fuera del país,
aplicable incluso a sus padre, el Convenio de la Haya dice que los estados deberan dictar normas que permitan que los
menores puedan retornar a su país de origen en el menor tiempo posible, una vez que el secuestro es descubierto, sobre
un caso de unos niños Suizos que se los trajeron a Chile, los padres de distinta nacionalidad, los niños vivían en Suiza y
uno de los padres se los trae a Chile, y a la Corte Suprema le toca pronunciarse, el procedimiento en relación a como la
Corte Suprema conoce de esta materia esta regulado en un auto acordado de la Corte Suprema, es decir la Corte
Suprema estbleció el procedimiento a tráves del cuál se tramita la petición de devolución de niños secuetrados, es un
procedimiento judicial, a quién le corresponde establecer las garantías de un procedimiento y un investigacón racional y
justos es al Legislador y eneste caso nos vamos a encontrar denuevo con el conflicto competencial de los tribunales
regulando materias propias de ley, del Legislador.

06 de mayo de 2019

La última clase estuvimos estudiando la atribución relativa al control de constitucionalidad de los autos acordados, ahora
nos remitiremos al análisis de la atribución del art. 93 Nº 6 que corresponde a la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, cuando nosotros hablamos acerca de acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es
importante tener presente que detrás de esta acción hay una historia, lo primero que vamos a analizar va a ser entonces
aquello, aunque tenemos algunos antecedentes, es importante que la revisemos de todas formas en función de que
veamos cual es el origen de la actual atribución del tribunal.

La inaplicabilidad como institución se encontraba antes de la reforma del año 2005 en el antiguo art. 80 de la
Constitución chilena, el art. 80 en su redacción antigua decía:

- Art. 80 CPR pre reforma. La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca,
o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá ́
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este
recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del
procedimiento.

Es decir, según el antiguo art. 80 CPR existía ya una herramienta que permitía cuestionar la constitucionalidad de la ley
ante la Corte Suprema conocida con el nombre de recurso de inaplicabilidad, si nos fijamos en su configuración, el
recurso de inaplicabilidad se parece en gran medida al Certiorari norteamericano, tiene una lógica bastante similar a la
del Certiorari norteamericano, pero con evidentes diferencias entre el sistema chileno y el sistema norteamericano.

La primera de las diferencias es que el control del sistema norteamericano es control difuso, lo hacen todos los
tribunales, mientras, que aquí en Chile solo lo hacia Corte Suprema, a través de este recurso de inaplicabilidad. Por otro
lado, si nos fijamos bien en la forma que estaba presentad la antigua acción de inaplicabilidad o recurso de
inaplicabilidad, mejor dicho, nos daremos cuenta, que en primer lugar, la inaplicabilidad procedía a petición de parte,
pero la Corte Suprema también podía declararla inaplicabilidad de un precepto legal de oficio, el antiguo art. 80 CPR
permitía a la Corte Suprema proceder oficiosamente en la declaración que inaplicabilidad, cosa que no ocurre el día de
hoy, ya que el Tribunal Constitucional no puede declarar la inaplicabilidad de oficio.

Por otro lado, si hacemos una lectura cuidadosa del art. 80 CPR antiguo dice que la Corte podrá declarar inaplicable para
esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución, analizándolo desde la perspectiva de la
clasificación del control, desde la perspectiva de los aspectos de la sentencia esta produciría efecto inter pares, sin
embargo si continuamos leyendo la norma, dice que va a poder declarar para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución, es decir que la contradicción es una entre un precepto legal determinado y la Constitución,
contradicción norma v/s norma, y cuando el conflicto se presenta a nivel de norma v/s norma este tipo de control es
control abstracto, por tanto nos encontramos con una cosa bastante extraña porque el antiguo recurso de
inaplicabilidad, si bien la sentencia produce efectos inter pares, la verificación que debería hacer la Corte Suprema es
una verificación abstracta, y por lo tanto el recurrente debía fundamentar en abstracto la vulneración der
ordenamiento constitucional a pesar de que el efecto de la sentencia iba quedar restringido solo al caso concreto del
requirente este requirente debía fundar en abstracto la acción de inaplicabilidad, esto también va a cambiar en la
inaplicabilidad que conoce el tribunal constitucional, porque esta inaplicabilidad es una acción, es una herramienta de
control eminentemente concreto, hoy en día el control es concreto y aquí es abstracto porque lo que debe
argumentarse es que el precepto legal es contrario a la Constitución, no que su aplicación lo sea, si no que el precepto
en si mismo es contrario a la Constitución.

La Corte Suprema, a pesar de todo lo que acabamos de explicar, en su jurisprudencia más antigua acepto un criterio y
ese criterio es que no procedía pedir la inaplicabilidad de un precepto legal por razones de forma o basado en una
inconstitucionalidad de forma de ese precepto legal. Un ejemplo de inconstitucionalidad de forma es el art. 66 CPR,
que un precepto legal se aprobó con menos quorum, ese sería un vicio de forma, o también que nos saltamos una fase
de la tramitación parlamentaria.

Que se voto con quorum inferior, uno de los clásicos ejemplos de inconstitucionalidad de forma fue el famoso Código
Procesal Penal que se aprobó con quorum de una ley ordinaria o común, sin perjuicio que tiene varios artículos que
modifican las atribuciones de los Juzgados de Garantía y de los Tribunales de juicio oral en lo penal, por lo tanto, si una
ley reforma las atribuciones de los tribunales ¿Qué rango debe tener esa ley? Debe ser una Ley Orgánica
Constitucional, el art. 77 CPR lo dice, que todas las leyes que regulen la organización y las atribuciones de los tribunales
deben de rango orgánico constitucional y deben de votarse con ese quorum. Si una norma, como en el caso del Código
Procesal Penal tenía artículos que eran de naturaleza orgánica constitucional, esos artículos deben votarse con quorum
diferenciado, con quorum de Ley Orgánica Constitucional lo que no se hizo, ya que todo el Código se votó con quorum
de ley ordinaria o común, y por tanto esas partes del Código Procesal Penal tienen una inconstitucionalidad.

La Corte Suprema, por vía del recurso de inaplicabilidad estableció desde temprano esta doctrina de que no procede la
inaplicabilidad si lo invocado es vicio de forma, y revisar la constitucionalidad de la ley en cuanto a la forma y decir que
solo se pueden invocar vicios de fondo, no puede invocar vicios de forma porque la Corte Suprema dice eso en su
jurisprudencia, que revisar la constitucionalidad de forma de una ley implica violar la separación de los poderes del
Estado, implica juzgar la actuación del poder legislativo y la Corte Suprema no estaría habilitada para ello. ¿Estamos
nosotros de acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de no revisar la constitucionalidad de forma por vía del
recurso de inaplicabilidad porque eso violaría la separación de poderes? No, porque esto es parte del sistema de frenos
y contrapesos, ya que el control se vincula con la idea de frenos y contrapesos, los órganos del estado se vigilan
recíprocamente, la vigilancia reciproca no implica la violación de la separación de órganos y funciones, si no que por el
contrario, constituye la medula de este mecanismo de vigilancia recíproca, razón por la que no se viola en ningún
momento la separación de órganos y funciones cuando se ejerce control, mucho más cuando se ejerce control jurídico, a
lo mejor, con el control político podemos tener algunas dudas, dado que s un control más subjetivo, su parámetro es
interpretable, el órgano que controla es disponible para el órgano controlante, pero en el control jurídico es raro,
asegurar que una forma de control pueda violar la separación de órganos y funciones, pero la Corte Suprema estableció
esa doctrina y se negó sistemáticamente, mientras tuvo el poder para hacerlo, a realizar la constitucionalidad de forma.

Con la reforma del año 2005 esta atribución se elimina del art. 80 CPR antiguo, la Corte Suprema la pierde y se le
traspasa al Tribunal Constitucional, a través de la llamada acción de inaplicabilidad, es decir se acaba el recurso de
inaplicabilidad y comienza la acción de inaplicabilidad, es importante saber, que cuando se crea el recurso de
inaplicabilidad en el antiguo art. 80 CPR se sigue el modelo norteamericano, una de las cosas que ni la Corte Suprema ni
ningún tribunal va a poder hacer es declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal (norma con fuerza y rango de
ley) de manera general, en otras palabras ninguna sentencia de la Corte Suprema ni de ningún otro tribunal va a poder
expulsar una ley vigente del ordenamiento jurídico, y esto en razón de que seguimos la lógica norteamericana, la
derogación de normas legales, la depuración del ordenamiento jurídico es un acto propiamente legislativo, en otras
palabras quien deroga normas de nuestro ordenamiento jurídico debe ser el legislador. Si una norma esta viciada y debe
salir con efectos generales del ordenamiento, para los norteamericanos, el que esta llamado a sacarla del ordenamiento,
depurarlo formalmente es el legislador, por eso en el ordenamiento norteamericano lo que produce la derogación es la
perdida de la eficacia mas no de la validez de la norma, producto de esto la Corte Suprema debió declarar inaplicable
varias veces el mismo precepto legal, siendo que los razonamientos eran los mismos, porque de nuevo estamos frente a
un control abstracto en el recurso de inaplicabilidad por tanto el conflicto de constitucionalidad entre la Constitución y la
norma legal va a ser siempre el mismo el conflicto norma v/s norma, no norma v/s aplicación de otra norma en el caso
concreto. Por lo tanto, aunque la jurisprudencia de la Corte Suprema basada en consideraciones generales hubiese
dicho, ya, 10, 20 0 40 veces que una norma era contraria a la Constitución, para poder obtener esa declaración había
que ir y pedirlo en cada uno de los casos, así como comentábamos la otra vez, que hubo normas declaradas inaplicables
más de 3.000 veces, como el art. 116 de Código Tributario o el art. 5 del Decreto Ley 1695, y otras nomas más que en
determinadas oportunidades debieron ser declaradas inaplicables por la Corte Suprema y que el legislador nunca
derogó.

Producto de esto mismo nosotros decidimos generar todo un sistema nuevo de control represivo, por eso cuando se
dice que la inaplicabilidad paso de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional y se explica así nada mas en realidad
estamos sobre simplificando un fenómeno, porque el fenómeno fue bastante mas complejo y completo que eso, cuando
la inaplicabilidad se traslada de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, por un lado cambia completamente la
naturaleza de la inaplicabilidad, y por otro además se genera una nueva forma de control represivo, porque en el art.
96 CPR, articulo que actualmente la contiene, veremos que ahora la inaplicabilidad de un precepto legal con efecto inter
partes, ahora vamos a disponer también de la acción del 93 Nº 7 CPR para obtener la declaración de
inconstitucionalidad de un precepto legal con efecto erga omnes, es decir ya vamos a abandonar esta concepción
norteamericana de la justicia constitucional en la cual solo el legislador puede depurar el ordenamiento jurídico y vamos
a hacer completamente nuestros los postulados de Kelsen en orden a que el guardián de la Constitución debe poder
depurar el ordenamiento y expulsar de el las normas contrarias a la Constitución con efectos generales.

El requisito que nos a pedir la Constitución para poder pedir la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal
con efecto general o erga omnes es que esa misma norma haya sido declarada inaplicable antes, es decir, no se va a
poder por la vía del art. 93 Nº 7 CPR pedir la inconstitucionalidad de un precepto legal si es que este nunca antes fue
declarado inaplicable hay una suerte de vinculación entre ambas atribuciones, por lo tanto, la inaplicabilidad es
condición de la inconstitucionalidad.

¿Por qué la Corte Suprema no insiste en revisar la inaplicabilidad respecto de la forma? Su argumento es que la
revisión de los quorum, la revisión del proceso de tramitación legislativo implica que en resumidas cuenta la Corte
Suprema le diga al Legislativo como debe hacer su trabajo, hay que pensar que la idea de que no haya espacios inmunes
al control es una idea que lleva poco tiempo instalada en las sociedades occidentales, ya que en nuestro ordenamiento
eran bastantes las zonas de inmunidad del control y muchas decisiones simplemente no se revisaban por deferencia con
el órgano que tomaba esa decisión, por lo que en un inicio del curso hablábamos de que aunque a nosotros nos resulte
extraño tenemos que reconocer que el control político fue la primera forma de control, el control jurídico vino después y
ha ido de a poco abriéndose espacio pero la idea de revisar formalmente el proceso de tramitación parlamentaria era
algo que no se entendía parte del rol de la justicia constitucional, la idea de la justicia constitucional era principalmente
prevenir las violaciones a los derechos de los individuos, y eso no tiene nada que ver con la forma en que se llevo a cabo
el proceso de discusión parlamentaria, no nos hace lógica el día de hoy, salvo que nos situemos en el contexto. Sin
embargo al día de hoy nosotros nos vamos a encontrar con que si planteamos una inaplicabilidad de forma también va a
estar complejo que el Tribunal Constitucional la acoja, pero por otras razones, la complejidad viene dada por el hecho de
que hoy en día la inaplicabilidad es un control concreto, es decir es un control de como la aplicación de esta norma en el
caso concreto vulnera la Constitución, y el requirente va a tener que ser capaz de acreditarle al Tribunal Constitucional
un vicio en la tramitación parlamentaria respecto a la forma de la ley afecta mi caso concreto produce una vulneración a
mi caso concreto, va a ser difícil poder vincular una problemática de orden formal de la ley a la situación particular del
requirente, es posible pero es sumamente difícil. En si, la argumentación de la Corte Suprema no tiene mucho sentido
para nadie hoy en día, pero en el contexto la tenía.

La Corte Suprema y su doctrina apropósito de los Decretos con fuerza de ley (DFL) que inauguró alrededor de los 40s,
una de las cosas que hace es dejar de revisar la forma porque la Constitución no preveía está atribución, y para no
enfrentarse con el poder ejecutivo y el legislativo ni con las practicas de colaboración entre ellos decide no revisar la
forma. Pero respecto de las leyes ordinarias aportadas por el Congreso simplemente se va a limitara decir que no puede
realizar la forma en que procede el poder Legislativo cuando toma sus decisiones, aunque nos parezca un argumento
extraño, pero en la época que se produce va atener cierto sentido y esto mismo a suceder cuando se analice la lógica del
Contencioso Administrativo en Chile, que vamos a ver el próximo semestre, que antiguamente los tribunales ordinarios
se declaraban incompetentes para pronunciarse respecto de los conflictos contenciosos administrativos, incompetentes
porque la Constitución dice que son los contenciosos administrativos y el legislador aun no crea, pero a falta de tribunal
competente las reglas generales dicen que el juez competente es el Juez de Letras, y ¿Qué podemos hacer si la
Constitución afecto mis derechos? Nada. Y antiguamente va a ser aun mas critico porque los ordenamientos ni siquiera
vana establecer la posibilidad de impetrar una demanda contenciosa administrativa, porque los tribunales van a decir: si
yo juzgo a la administración juzgo al administrador, en otras palabras, si los tribunales acogen una demanda en contra
de la administración lo que estoy haciendo es juzgar al presidente y eso viola de nuevo la separación de los poderes del
Estado, entonces hay que pensar que esta noción de la separación rígida de poderes va a ser la tónica hasta bien
entrado el siglo 20.

La inaplicabilidad se va a traspasar al Tribunal Constitucional, y la vamos a encontrar en el art.93 Nº 6 CPR.

- Art. 93 Nº 6 CPR. Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio,

la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier
gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitución;

Aquí tenemos una regla en donde va imperar esta lógica que decíamos nosotros sobre el funcionamiento del Tribunal,
decíamos que el tribunal tiene 10 miembros, que se produzca el empate y que en caso de empate va a dirimir el
presidente del tribunal por regla general, sin embargo en el ejercicio de está atribución nos vamos a encontrar con el
empate no va a dirimido por el presidente porque como mínimo la declaración de inaplicabilidad tienen que
pronunciarla 6 ministros de los 10 (6/10), es decir, con menos de 6 votos no se puede denunciar una inaplicabilidad, a
pesar que para nosotros esta se una regla muy obvia, hay una sentencia de enero de 2019, que fue profundamente
criticada porque el Tribunal Constitucional dicto sentencia 5 a 4 declarando una inaplicabilidad, y 5 a 4 no se puede
porque la mayoría de los miembros en ejercicio del tribunal es 6 a 4, y los miembros en ejercicio son 10.

En relación con el objeto controlado, lo primero que tenemos que señalar es que la Constitución utiliza de nuevo la
misma nomenclatura que utilizaba el antiguo art. 80 CPR y dice que el objeto contralado es un precepto legal, y aquí
entramos en la discusión sobre qué es un precepto legal:
–Positivamente, es decir, en vista de lo que, si es un precepto legal, cualquier precepto que tenga fuerza y rango de ley,
por ejemplo, un DFL, una Ley ordinaria o común, una LOC, una Ley de Quorum Calificado. No una ley interpretativa de
la Constitución, ya que esta no puede ser objeto de inaplicabilidad porque el sentido que le da ese precepto a la
Constitución se entiende incorporado a la norma constitucional, razón por la cual esa interpretación tiene rango
constitucional, mientras que el resto de la norma podría ser objeto de inaplicabilidad, así que con las Leyes
interpretativas de la Constitución hay que tener ese cuidado, que el contenido de la norma va a entenderse incorporado
al art. de la Constitución que interpreta, pero el resto, la forma de esa norma, podría perfectamente ser objeto de una
inaplicabilidad. Además a todas aquellas hay que agregar Decreto Ley, que es una norma dictada en un gobierno de
facto pero con fuerza y rango de ley, y acá hacemos presente la discusión de luego del termino de los regímenes
antidemocráticos en Chile, en torno a que hacer con los Decretos leyes, o todos nulos, o todos validos o se van validando
con la práctica, y la verdad nuestro ordenamiento se ha caracterizado por darle eficacia a pesar de lo que implica desde
el punto de vista formal y en muchos casos desde el punto de vista sustantivo su regulación.

–Negativamente, el precepto legal, no va a ser, para efectos de una inaplicabilidad, son todas aquellas normas que son
supra legales o infra legales, es decir, para efectos de la inaplicabilidad no se va a poder requerir la declaración de
inaplicabilidad de ninguna norma supra legal, ni de ninguna norma infra legal, las normas tienen que tener estricto
rango legal, y ahora entramos en la discusión de los Tratados Internacionales, y justamente para efectos de la
inaplicabilidad va a existir una duda respecto de los Tratados Internacionales, porque si bien nosotros zanjamos que los
Tratados Internacionales tienen conforme al art. 26 y 27 de la Convención de Viena y el art. 54 CPR, un rango que es
superior a la Ley, porque no se pueden derogar como una ley ordinaria o común, si nosotros por las normas de Derecho
Internacional general o por las que hemos tratado llegamos a esa conclusión, nos vamos a encontrar con que el Tribunal
Constitucional aquí generó una zona gris, de incerteza, porque el Tribunal Constitucional cuando le toco resolver la
constitucionalidad de su propia Ley Orgánica Constitucional (tienen control preventivo obligatorio), le toco al Tribunal
Constitucional, luego de la reforma constitucional, donde se reformo la Ley Orgánica el año 2009, pronunciarse al
respecto de su propia Ley Orgánica, y dentro de la regulación que hizo el legislador orgánico constitucional, haciendo
memoria sobre acción de inconstitucionalidad de los autos acordados donde la Constitución pone los requisitos de
admisibilidad en positivo y la Ley Orgánica los pone en negativo, en la inaplicabilidad pasa lo mismo, están los requisitos
en positivo en la Constitución y la Ley Orgánica los tiene en negativo, y el legislador orgánico estableció un causal de
cuando se promueva la inaplicabilidad en contra de las disposiciones de un tratado internacional, esto es lo que decía a
Ley Orgánica en el texto aprobado por el Congreso, es decir, el legislador orgánico constitucional compartía nuestra
visión de que los Tratados Internacionales no son preceptos legales porque el legislador no los puede derogar y dado
que tampoco son preceptos legales, el Tribunal Constitucional tampoco podría declararlos inaplicables, esto era lo que
decía el proyecto de ley que aprobó el Congreso, es decir establecía una específica causal de inadmisibilidad cuando se
promoviera la inaplicabilidad en contra de una o más normas de un Tratado Internacional.
El Tribunal cuando revisó la constitucionalidad de su Ley Orgánica, en el fallo Rol 288, dice que esa norma que estableció
el legislador es contraria a la Constitución, el impedirle al Tribunal declarar la inaplicabilidad de un Tratado Internacional
implica restringir el ámbito atributivo del tribunal, más allá de lo que el constituyente estableció, y que si el
constituyente hubiese querido que no se pudieran promover inaplicabilidad respecto de normas de un Tratado
Internacional lo hubiese dicho expresamente, si vamos al art. 54 CPR, ahí se encuentra el expresamente, porque el art.
54 Nº 1 CPR dice: las disposiciones de un Tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios Tratados o de acuerdo a la normas generales de Derecho Internacional, ¿Podría suspender la
aplicación de un Tratado Internacional en Chile basado en normas de la Constitución chilena? No, porque ahí dice que
solo en la forma prevista en el propio Tratado o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional, no de
acuerdo a las normas de derecho interno de ese país, es más lo que la Convención de Viena prohíbe en sus art. 26 y 27
es justamente eso, pero el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que al no haber restricción expresa en la
Constitución para declarar la inaplicabilidad de un Tratado, entonces él si era competente para hacerlo y que cuando el
legislador orgánico constitucional creo esa causa de inadmisibilidad estaba restringiendo indebidamente el ámbito
atributivo del tribunal y entonces el tribunal declara la inconstitucionalidad de esa parte de la Ley Orgánica.

Lo que nosotros entendemos como resultado de esa declaración de inconstitucionalidad es que el Tribunal se cree o se
siente competente para resolver sobre la inaplicabilidad de un Tratado, sin embargo, tiempo después se va a promover
la inaplicabilidad de un Tratado Internacional que regula el transporte de pasajeros, el Convenio de Varsovia, y una de
las cosas que establece este Convenio es que como la actividad aeronáutica es una actividad riesgosa en si misma,
cunado surgió la navegación aérea comercial una de las cosas que se estableció fueron limites de responsabilidad
porque era muy común que los aviones se cayeran, o que perdieran equipaje, que tuvieran algún accidente o algún
desperfecto, el Convenio de Varsovia tiene normas que limitan la responsabilidad de las compañías aéreas, entonces, si
la persona muera, la empresa paga pero paga hasta x tope, si se pierde las maletas, aunque se pierdan con diamantes
adentro se pierde hasta x tope, es decir la responsabilidad de las aerolíneas esta tasada, tiene un limite de
responsabilidad. El caso ocurre casa precisamente con una persona a la que le extravían las maletas, mejor conocido
como inaplicabilidad del Caso Maleta, inicia un juicio del consumidor alegando que lo que se perdió dentro de su maleta
eran cosas de mucho valor, de un valor muy superior al limite que establece el Convenio de Varsovia, y que por tanto las
disposiciones de ese Tratado internacional serían contrarias a la Constitución al afectar su derecho de propiedad
respecto de esas especies que debieren serle recrecidas, por lo tanto pide la declaración de inaplicabilidad del Convenio
de Varsovia, fundamenta esto en que el tratado de Varsovia es un Tratado Internacional y de acuerdo a la jurisprudencia
acertada por el tribunal, en el fallo Rol 288 donde revisan la constitucionalidad sobre leyes Orgánicas, los tratados son
preceptos legales pero el Tribunal Constitucional al revisar la admisibilidad de este requerimiento dice que el
requerimiento es inadmisible porque fue promovido en contra de una norma que no es precepto legal porque los
Tratados Internacionales no tiene fuerza, ni rango de Ley, y si el constituyente hubiese querido que este Tribunal lo
revisa lo hubiese dicho expresamente, entonces nos encontramos con el mismo argumento usado para declarar la
inconstitucionalidad de la norma que excluía a los tratados de control se usa luego para reafirmar esa postura, y para
decir que no se puede promover inaplicabilidad en contra de Tratados Internacionales.

Las diferencias entre un procedimiento y otro es que el pronunciamiento que se hace en el control de la Ley Orgánica,
es un pronunciamiento que se hace en abstracto y además produce efectos generales, y el que se hace en el Caso
Maleta produce efectos inter pares.

Entonces, ¿Se puede declarar la inaplicabilidad de un precepto legal? Desde el punto de vista doctrinal nosotros
entendemos que No, sin embargo, desde el punto de vista práctico, sigue siendo poco claro porque el tribunal dijo una
cosa primero en cuanto a su Ley Orgánica y luego dijo lo contrario en la Sentencia de Inadmisibilidad en el Caso Maleta.

¿Es un Tratado internacional un precepto legal para los efectos del art. 93 Nº 6 CPR? Doctrinalmente no, pero desde el
punto de vista práctico depende, según el Rol 288 lo sería y según el Caso Maleta no.

Ahora veremos el resto de los requisitos, el resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a la
Constitución.

¿Qué es la inaplicabilidad de 93 Nº 6 CPR, es control norma v/s norma o control de aplicación de norma, concreto o
abstracto? La palabra clave del art. 93 Nº 6 CPR, es la aplicación y deja en evidencia su carácter concreto, lo que se
revisa por vía de inaplicabilidad no es el precepto en relación con Constitución, sino que es aplicación de ese precepto,
porque si nos fijamos bien en la redacción dice que se resuelve la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación
resulte contraria a la Constitución, es decir lo que produce efecto contrario a la Constitución es como ese precepto se
aplica o se puede llegar a aplicar en un caso concreto y por tanto es evidente que este es un control concreto, y además
tiene el mismo requisito de la inconstitucionalidad de los autos acordados de que esta declaración debe impetrarse,
debe pedirse, en el marco de una gestión judicial, y por tanto si tuviésemos que conceptualizar una forma de
inaplicabilidad diríamos que: “La inaplicabilidad es la facultad que le confiere la Constitución al Tribunal Constitucional
para declarar que un precepto legal en un caso concreto en Litis no puede aplicarse por el juez de la causa por
producir efectos inconstitucionales”. Es una facultad como también sucede en el caso de los autos acordados que
pretende tener un efecto excluyente, es decir pretende atar de manos al juez a la hora de resolver e impedirle aplicar
una determinada norma, produce un efecto excluyente negativo, lo que significa que el Tribunal Constitucional no le va
a decir al juez de a gestión pendiente que norma legal si debe aplicar, si no que le va a decir que norma legal no puede
aplicar,

Cuando el Tribunal Constitucional resuelve la inaplicabilidad, lo que debe resolver es simplemente que, si una norma
determinada de rango legal se pude aplicar a un caso por estar acorde a la Constitución, o si por el contrario se debe
excluir de la aplicación a ese caso por ser contraria a la Constitución, es decir, lo que se va a determinar es si esa norma
legal puede o no ser aplicada por el juez de la causa en base a argumentos constitucionales, pero el Tribunal
Constitucional nunca jamás va a decidir cual es la norma legal aplicable al caso, porque la aplicación de la ley al caso
concreto no forma parte del control de constitucionalidad, si un juez decide que ley aplica en un caso concreto, eso no
es control de constitucionalidad, eso es control jurídico, si un órgano controlante decide que una ley aplica al caso
concreto o no, es control de legalidad, y el Tribunal Constitucional no hace control de legalidad, sólo hace control de
constitucionalidad por lo tanto, a el no le corresponde al decidir que ley aplica a un caso concreto, los controles de
legalidad no son parte de las atribuciones del Tribunal Constitucional y, ¿De quién es atribución? La justicia ordinaria es
la encargada de conocer los conflictos de legalidad, la Corte Suprema, Corte de Apelaciones, Jueces Letrados, todos
llamados a resolver conflictos de legalidad, los conflictos de constitucionalidad no son atribución de la justicia ordinaria.
Esto es básico para nosotros porque es un dogma nos remite a las clasificaciones básicas de control que nos dice que el
tribunal no tiene como parámetro la ley si no la Constitución es algo que el tribunal tiende a olvidar, dice relación con el
Rol 5 a 4 de Enero que se volvió a dictar una parecida este viernes pasado, son sentencias en las cuales el tribunal
decidió juzgar a la Corte Suprema, norma legal que era aplicable al caso concreto, y entonces ¿el tribunal hizo control
de constitucionalidad? No, hizo control de legalidad propio de los tribunales ordinarios, la Corte Suprema es la suprema
interprete de la Ley, tiene la última palabra en la interpretación de la ley y la ultima palabra en la interpretación de la
Constitución la tiene el Tribunal Constitucional. Y si el Tribunal Constitución comienza a interpretar la ley y adjudicarse
sus conflictos jurídicos determinando que ley aplica al caso concreto y cual no, esta usurpando las funciones de la Corte
Suprema, uno de estos casos relativos a la condena de unos funcionarios públicos sobre los que hablaremos más
adelante, el Tribunal Constitucional ha interpretado la Ley laboral, que no es atribución de ella si no de los jueces
laborales, de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema.

¿Hay alguna forma de controlar al Tribunal Constitucional? No, porque son irresponsables, política y electoralmente
pero si son responsables de los delitos, los jueces, de los que son responsables cualquier juez, pero es difícil que en base
a un aspecto tan técnico de interpretación podamos hacer efectiva su responsabilidad penal, mientras que su
responsabilidad administrativa esta fuera de cuestionamiento, porque es ese mismo tribunal el que adopta la decisión y
es ese mismo tribunal el que decide respecto de las sanciones y de lo disciplinario de sus miembros, es difícil que el
tribunal quiera sancionarse a si mismo, por lo tanto surge la pregunta de nuevo de que si nosotros queremos que el
Estado de Derecho tenga una norma de cierre, tenga un órgano que cierre y que revise la vigencia de ese Estado de
Derecho y que controle a los demás, la pregunta entonces es ¿Quién controla a ese órgano?

El pronunciamiento de la inaplicabilidad se impetra en Litis, es decir, en el marco de un proceso judicial, ¿Puede un

extraño al proceso judicial impetrar una inaplicabilidad propia de se proceso? No, solo las partes de ese proceso van a
poder impetrar la inaplicabilidad y hay una novedad, no solo las partes del proceso pueden pedir la declaración de
inaplicabilidad, si no también el juez que conoce de ella, el juez cuando tenga duda respecto de si la ley es o no contraria
a la Constitución va a poder consultarle al Tribunal Constitucional para que este en resumidas cuentas resuelva si esa
norma legal es o no contraria a la Constitución, es decir aquí vamos a tener legitimantes activos, las partes por un lado y
por otro el juez y eso lo veremos en el art. 93 Inc. 11 CPR.

- Art. 93 Inc. 11 CPR. En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser
planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del
asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar,
sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que
verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal
ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado
pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación
 esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que
establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la
suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Entonces el Inc. 11 ahora si nos habla de quiénes son los requirentes, los legitimantes activos, quiénes pueden pedir la
inaplicabilidad, es decir, esto se puede pedir por cualquiera de las partes de la gestión pendiente, y también por el juez
que conoce del asunto, y acá la Constitución nos plantea una duda, porque cuando utiliza la palabra juez, si hablamos de
un tribunal unipersonal no vamos a tener ningún problema, porque en el tribunal unipersonal basta que el juez requiera
de inaplicabilidad para entender que estamos frente al requerimiento promovido por este, pero, si estamos frente a un
tribunal colegiado que tiene miembros por ejemplo en el Tribunal oral en lo penal que es un tribunal colegiado de
instancia nos vamos a encontrar con que hay 3 jueces, en el caso de la Corte de Apelaciones hay 3 ministros por sala, y
en la Corte Suprema hay 5 por sala (21 ministros, con funcionamiento en 4 salas, la civil, la penal, la constitucional y la
contencioso administrativo o mixta), la excepción a esto es el caso de la acción de reclamación por perdida de la
nacionalidad donde son los 21, en pleno, ¿Quién tiene que requerir?, si dice “el juez” y en base a que diga “el juez”,
vamos a ponernos en el caso de que estemos en un Tribunal oral en lo penal, tenemos 3 integrantes del tribunal, uno de
los jueces tiene duda sobre la constitucionalidad y los otros 2 no, ¿Quién es el juez para efectos de la Constitución?
Porque dice el juez y eso pareciera indicar que basta con que uno de los miembros del tribunal quisiera requerir de
inaplicabilidad, la Ley Orgánica en el año 2009 zanjó esto y reemplazo la palabra “juez” por “Tribunal” y aclaró que
cuando dice “juez” se entiende por “Tribunal”, y cuando hablamos de tribunal colegiado se entiende que es la mayoría
de sus miembros, que es la forma en que se adoptan los acuerdos en los tribunales colegiados, así que en un tribunal
colegiado para poder pedir la declaración de inaplicabilidad tiene que estar de acuerdo la mayoría de esos jueces.

Nos dice además que la inaplicabilidad debe cumplir con ciertos requisitos de admisibilidad lo mismo que pasaba con la
acción de inconstitucionalidad de los autos acordados, que tiene que cumplir con ciertos requisitos procesales de orden
técnico y estos son:
1) Gestión pendiente ante tribunal ordinario o especial, con gestión nos referimos a actos contenciosos como no
contenciosos, gestión es el genero y actos judiciales contenciosos o juicios/no contenciosos son especies, y cuando
hablamos de “pendiente” nos referimos a que no haya terminado a través de una sentencia ejecutoriada o a través
de un equivalente jurisdiccional.

2) Un aspecto medular de la inaplicabilidad, razón por la cual la mayoría de las inaplicabilidades se van para afuera,
que la aplicación del precepto legal impugnado sea decisiva en la resolución del asunto, la lógica nos va a indicar
que el precepto legal cuya inaplicabilidad se esta solicitando debe poder por si mismo tener la aptitud de cambiar el
resultado de esa gestión pendiente, en otras palabras, si ese precepto legal o norma legal se aplica, el resultado de
la gestión pendiente es uno y si no se aplica, el resultado de la gestión pendiente es otro. Si la idea de la
inaplicabilidad es privar de efectos a una norma legal que es contraria a la Constitución, atar de manos al juez e
impedirle resolver en base a esa norma legal, entonces uno de los requisitos que la Constitución nos va a pedir para
que ese efecto se traduzca en la práctica, es que esa norma legal, debe por sí misma, ser apta para cambiar el
resultado de la gestión pendiente.

¿Cómo lo traducimos en un ejemplo concreto? Caso de varios candidatos a la elección presidencial, Joselyn Holt,
Marcel Claude, varios candidatos de la ultima elección tuvieron un problema relativo al financiamiento de su
campaña, la cual debe pagar uno, que son carísimas, dependiendo de la cantidad de votos y apoyo que obtiene el
candidato el Estado financia un cierto aporte a su campaña pero eso se invierte en las elecciones, pero uno de ellos
emitió cheques sin fondos cometiendo el delito de giro doloso de cheques, en donde se emite el cheque y en mi
cuenta corriente no hay dinero suficiente para pagar ese valor, y ahí quién cobra el cheque tiene derecho a
impetrar una acción penal, donde lo que se hace es intentar que esa persona la castiguen por el delito de giro dolos
de cheques que se encuentra en el art. 22 de la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, establece, como se
comete el delito, cuales son las formas de cometerlo y en uno de sus incisos dice que si la persona que esta siendo
juzgada por este delito durante la secuela del juicio paga el valor del cheque, el proceso se termina, y el juez tiene
que dictar el sobreseimiento definitivo o la absolución, lo que sucedió en el caso del señor Joselyn Holt, es que el
afirma no tener los recursos para pagar esos cheques, y dice que emitió esos documentos y que no tenia fondos y
que cuando los emitió tenia pero le pago a mucha gente y se le acabaron y por ende ya no tiene como pagar. Si
seguimos el proceso judicial tal como estamos Jocelyn Holt va derechito a la condena, pero su abogado
inteligentemente plantea una teoría, la cual dice que el delito de giro doloso de cheques, el articulo en si mismo, al
permitir que solo vayan presos los que no pueden pagar el valor de los cheques y que libera de responsabilidad
penal a todos aquellos que si pueden pagarlos genera una hipótesis de prisión por deuda, y además establece una
 diferencia arbitraria entre imputados con recursos y aquellos sin recursos. Y este es un conflicto de
constitucionalidad y no del tribunal penal, se debe plantear ante el Tribunal Constitucional por un requerimiento,
entonces, en medio del proceso penal, el abogado de Jocelyn Holt presenta una inaplicabilidad del art. 22 de ley de
cuentas corrientes bancarias y cheques diciendo que este articulo constituye una forma de prisión por deuda y
además es discriminatorio entre imputados ricos e imputados pobres, ahora, nos ponemos en el lugar del Tribunal
Constitucional y sabremos si es decisivo, nosotros seremos la sala que revisa la admisibilidad, ¿la aplicación del
precepto impugnado puede ser decisiva en el asunto?, si, porque si el art.22 es aplicado por los jueces penales
¿Cuál es la consecuencia? Que va a estar condenado y ¿Si el 22 es inaplicable? Los jueces no van a poder condenar
basados en ese articulo y, por tanto, el señor va a ser absuelto de los cargos, entonces esta norma si puede generar
un cambio en el resultado de la gestión pendiente y entonces cumplimos en ese caso con el requisito de que la
aplicación legal del precepto impugnado puede resultar decisiva, es más en el caso de Jocelyn Holt el requerimiento
fue acogido y el fue absuelto de los cargos en su contra y más tarde se sumaron Marcel Claude y otros a la
inaplicabilidad del art. 22 de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.

Hay otro caso del 102 del Código Civil, dice:

- Art. 102 CC. El matrimonio es un contrato solemne por

el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

Y un grupo de parejas del mismo sexo van a pedir hora al Registro Civil para contraer matrimonio, y una pareja que
ya estaba casada en el extranjero va a pedir hora para validar su matrimonio celebrado en el extranjero, pero el
requerimiento va a tener un efecto y es que la pareja que pide hora para validar su matrimonio válidamente
celebrado en el extranjero impuso el art. 102 CC, pero hay otro articulo de la Ley de Matrimonio Civil 80 u 82 que
dice que los matrimonios celebrados en el extranjero para poder ser válidamente inscritos en Chile deben ser
celebrados entre un hombre y una mujer, y el Tribunal Constitucional dice que en el caso de esa pareja que aunque
el tribunal acogiera el requerimiento en contra del art. 102 no tendría ningún sentido porque el juez de la causa
podría llegar a la misma conclusión, no aplicando el 102 si no que otro artículo de la ley de matrimonio civil y podría
negarle igual la inscripción, cuando uno pide la inaplicabilidad no debe ser solo sobre una norma, si no que todas las
normas que se crean que pueden provocar el mismo resultado, porque entonces la aplicación del precepto que
impugnamos no es decisiva porque no va a cambiar el resultado de la gestión pendiente porque hay otra norma
que le permite al juez llegar a ese mismo resultado pero por otra vía, por eso es la carga del requirente es que
cuando redacte la acción pida la inaplicabilidad de todas las normas que puedan llevar al mismo efecto, ahora si el
requirente lo olvida y no pide la inaplicabilidad de otra norma que lleva al mismo resultado, el tribunal no puede
declarar la inaplicabilidad de oficio, el requirente debe pedirlo el con respecto a todas las normas que lleven al
mismo resultado, porque si no el efecto va a ser ese, que la norma que impugno no va a ser decisiva, porque hay
otra que produce el mismo resultado. Solo puede promover 1 vez la inaplicabilidad en base a los mismo
fundamentos y en el mismo proceso, pero si se produce entre otras partes y en el marco de otra Litis, el próximo
requirente debe ser más cuidadoso y buscar todas normas, revisar todo el resto del ordenamiento jurídico y ver si
no hay otra norma que conduzca al mismo resultado, por ello la idea es atar completamente de manos al juez, de
manera que no pueda aplicar ninguna norma más que tenga efecto contrario a la Constitución.

09 de mayo de 2019 Clase 1

Respecto del segundo requisito de la inaplicabilidad:

Sobre el carácter decisivo del precepto legal surgió una discusión doctrinal a inicios del funcionamiento de la
inaplicabilidad del Tribunal Constitucional porque nosotros acabamos de decir que decisivo significa que puede cambiar
el resultado de la gestión pendiente y uno de los primeros requerimientos que se promovió fue la inaplicabilidad del
famoso art. 116 del Código Tributario, en el marco de esta inaplicabilidad uno de los argumentos que planteaba una de
las partes es que el art. 116 del Código Tributario no era una norma de aplicación decisiva porque era una norma
procesal, para ubicarnos en el contexto el antiguo art. 116 Código Tributario, decía que el art. 115 del Código Tributario
decía que en las causas tributarias cuando los contribuyentes quisieran reclamar de sus impuestos el juez que iba a
conocer de esa reclamación era el mismo Director del Servicio de Impuestos Internos, es decir el servicio de impuestos
internos gira y emite una liquidación en contra del contribuyente que dice “señor usted tiene que pagar esta suma de
dinero por concepto de impuestos” lo cual hace el director del servicio nacional de impuestos internos, hace una
liquidación, y luego si yo quiero reclamar esa liquidación judicialmente la recamo ante ele mismo directo porque para
esos efectos el va a ser juez también, e decir el es ente administrativo en materia tributaria y al mismo tiempo es juez
tributario, según el art. 115 del Código Tributario, esto nos parece un poco extraño, que el mismo órgano que toma la
decisión esta llamado luego a resolver judicialmente el conflicto que se pueda generar con el contribuyente, ¿Qué
problema tenemos aquí? La imparcialidad, si el director emitió la liquidación, es raro que el mismo director se quiera
desautorizar a si mismo y acoger el reclamo del contribuyente y en síntesis dejar sin efecto la liquidación que el mismo
admitió, pero el problema de constitucionalidad que suscita esta disposición sobre la aplicación decisiva de este
precepto no es el art. 115 del Código Tributario, si no que es el art. 116 del Código Tributario que además establecía
que el Director regional del servicio de impuestos internos actúa como juez tributario podía delegar la jurisdicción en
cualquier funcionario bajo su dependencia, y cuando ese funcionario actuará como juez debía escribir en la resoluciones
“por orden del Director Regional”, por ejemplo, delega en un abogado su jurisdicción y no importa que el no sea el juez
que determina el art. 115 del Código Tributario, en virtud del art. 116 Código Tributario le debe poner al lado a todo
“por orden del Director Regional” y es como si lo hubiese hecho el Director.

El art. 116 Código Tributario va a ser objeto de un pronunciamiento de inaplicabilidad, y el argumento es la garantía del
juez natural, es decir: “mi juez es el Director Regional de Servicios de Impuestos Internos”, lo que se cuestiona es que se
tiene un juez predeterminado por la ley, y resulta, que ese mismo director puede a través de una resolución suya
delegar esto en otro funcionario, ¿Cuál es la fuente de la autoridad del juez? La Ley, y los tribunales tienen que estar
preestablecidos por ley, pero si delega a través de una resolución la posibilidad de que un funcionario ejerza la
jurisdicción ¿Cuál es la fuente o el origen de ese tribunal? Es la resolución, no es la Ley, y como los tribunales deben
estar predeterminados ley, vislumbramos un claro atentado al principio del juez natural. Que los tribunales estén
determinados por ley y no por una resolución administrativa.

Sin embargo, el Servicio de Impuesto Internos (SII), a quien le interesaba que esta norma siguiera vigente y continuara
aplicándose en los casos concretos, va a alegar entre otras cosas que la aplicación de este precepto legal no es decisiva,
y va a decir que no es decisivo, porque no es decisorio, y esto nos remite a una distinción sobre la teoría de la ley
procesal del derecho procesal clásico, las leyes procesales por regla general se clasifican en 3 tipos: significa que dentro
de un proceso una norma puede tener solo 3 funciones.

–Leyes Decisoria Litis: la norma sirve para que el juez decida el conflicto, es decir la norma en virtud de la cual el juez le
va a dar la razón una de las partes o a la otra, es decir las normas de fondo.

–Leyes Ordenativas Litis: norma que no se refiere al derecho que el juez va aplicar en el fondo en la sentencia, si no que
es la norma que regula la ritualidad procesal en virtud de la cual ese conflicto va a ser resuelto. Por ejemplo, los plazos,
el tribunal competente, las atribuciones del tribunal, los recursos que proceden en contra de las resoluciones que se
dicten, es decir, estas regulan el procedimiento, el rito a través del cual se va a declarar el derecho.

–Leyes regulatorias de la Prueba: normas que dicen al juez como tiene que ponderar la prueba que le es presentada en
ese juicio. Por ejemplo, la declaración de los testigos imparciales y verídicos, los hechos y circunstancias esenciales, que
de la escritura pública se tenga prueba, el instrumento privado emanado de un tercero al juicio no tiene valor
probatorio.

Entonces, en el marco de un proceso, las normas pueden tener cualquiera de esos 3 caracteres.

¿La norma del art. 116 del Código Tributario, dentro de que grupo estaría? Teniendo en cuenta que es una norma que
permite crear un tribunal en virtud de una resolución del director regional, esa norma seria una ordenativa de la Litis, y
lo que dice el SII es que cuando el constituyente dijo que la aplicación del precepto legal impugnado debía ser decisiva,
lo que quiso decir es que los únicos preceptos que pueden ser declarados inaplicables son aquellos de naturaleza
decisoria, es decir son aquellos que el juez aplica en la sentencia como derecho material, el derecho que el juez declara
en el fallo, el que va usar para resolver, no las normas procesales que rigen la ritualidad del proceso ni aquellas que
regulan la carga de la prueba, sin embargo el Tribunal Constitucional haciéndose cargo de este argumento dice que es
verdad que los dos conceptos se parecen, se oyen parecidos de nombre, la Constitución en ningún caso exige que el
precepto en el marco de esa Litis tenga el carácter únicamente de decisoria Litis, en la medida que ese precepto sea
capaz de alterar el resultado del juicio, ese precepto puede ser declarado inaplicable y por ende se pueden implicar
tanto las normad de decisoria Litis como la condenatorias de la Litis y la regulatorias de la prueba, cualquier tipo de
norma que se aplique en el marco de un proceso puede ser declarada inaplicable, esta discusión es importante porque
nos podemos encontrar que en la justicia constitucional de vez en cuando uno que otro requirente utiliza este
argumento.

En conclusión, el art. 116 del Código Tributario era perfectamente susceptible de ser declarado inaplicable, el tribunal lo
declaro inaplicable en varias ocasiones y luego lo declaro inconstitucional para efectos generales y desapareció del
ordenamiento jurídico.

3) El tercer requisito, que la impugnación este fundada razonablemente, lo cual implica, primero, que el requerimiento
contenga un exposición lógica, clara y detallada, tanto de los fundamentos de hecho como la forma en que se produce el
conflicto de constitucionalidad en el caso concreto, y de la o las normas constitucionales que se estiman trasgredidas, en
otras palabras, lo que me dice el Tribunal Constitucional es que el requerimiento debe ser plausible, es decir debe tener
alguna posibilidad de prosperar y eso lo tengo que dejar claro en la redacción exponiendo primero, cuales son os
fundamentos de hecho ¿Por qué nos pide los fundamentos de hecho? Porque a modo de ejemplo en la
inconstitucionalidad de autos acordados si lo promueve el presidente o alguna de las cámaras no nos pide fundamentos
de hecho, y esto se debe a que es un control abstracto, mientras que aquí es concreto por tanto los hechos pueden
determinar un resultado u otro dependiendo del caso concreto, el carácter concreto de la inaplicabilidad se evidencia en
que los hechos son importantes porque en conflictos constitucionales relativamente similares o parecidos, el resultado
puede ser distinto no en base a la discusión jurídica si no en base a la discusión fáctica. Por ejemplo el Caso de la
Tragedia de Antuco, un mayor de ejercito, el mayor Cereceda se le ocurrió sacar a un grupo de conscriptos de un
regimiento a marchar bajo la nieve, los hizo hacer ejercicio, subir un cerro, vino una tormenta de nieve y la tormenta se
agudizo quedando varios atrapados y muchos murieron y, al mayor Cereceda lo inculparon de varios delitos producto de
esta conducta temeraria, y uno de esos delitos es uno que describe el Código de Justicia Militar, denominado
incumplimiento de deberes militares, uno de los principios del Derecho Penal es que la conducta que se va a castigar
debe estar descrita completamente o a lo menos determinada, la presencia de sus partes fundamentales en la ley penal,
es decir la ley penal tiene que describir, tanto la conducta que se castiga como la pena, esto se conoce con el nombre de
principio de legalidad penal o nullum crimen nulla poena, esta es una garantía que tiene el imputado, una garantía de
orden constitucional, si yo les digo que el delito dice que: “será penado con pena de tanto a tanto el que incumple sus
deberes militares”, ¿estará la conducta completamente descrita? No, pero como la tipicidad es una garantía
constitucional que tenemos todos frente al legislador penal cuando el Estado nos castiga, ya que ese poder es tan
intenso, el poder de castigar es tan fuerte que me puede privar de mi libertad, que me puede suspender en ciertos
derechos, lo que debe suceder es que se deben cumplir ciertos estándares de la tipicidad, referente al caso de la
tragedia de Antuco, al mayor Cereceda lo acusan de incumplimiento de deberes militares y el en el marco de ese
proceso va a elevar un requerimiento de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional y su juicio penal se convertirá en una
gestión pendiente, y va a decir que el delito de incumplimiento de deberes militares no esta suficientemente descrito en
la ley, y se infringe la garantía de la tipicidad penal.

Dice también que hay un reglamento que tienen los militares denominado “Reglamento de deberes militares”, y
podríamos entender que los deberes a los que se refiere la ley son aquellos que están en el reglamento, el problema es
que el reglamento dice que son deberes militares: respetar. A la patria, cuidar a los compañeros, servir fielmente, no
realizar actos temerarios, pero también dice que son deberes militares, lustrarse los zapatos, y por tanto no podemos
análogar los deberes militares descritos en ese reglamento como que son deberes de la mas variada índole, no podemos
asignarle al incumplimiento de todos los deberes una pena, porque seria absurdo que metieran preso a alguien por no
lustrarse los zapatos, en síntesis dice que no hay ninguna referencia especifica en virtud de la cual yo como ciudadano
pudiera saber que conducta es la que estaba prohibida, porque el delito esta insuficientemente descrito en la ley penal,
y en razón de eso se violo la garantía de la tipicidad.

En uno de los pocos fallos muy buenos que tiene el Tribunal Constitucional dice que es verdad que en abstracto aquí
puede haber un conflicto con la legalidad penal y con el principio de tipicidad, pero el dice al mayor Cereceda que el es
un militar que lleva años en la carrera militar, y según la Constitución, las fuerzas armadas no solo son disciplinadas si no
que también son profesionales, y eso implica que las fuerzas armadas se forman en escuelas matrices y escuelas, escuela
en la cual hace clases, usted es un formador de militares, razón por la cual si estuviéramos en el caso de cualquier otra
persona a lo mejor el argumento sería entendible, pero en el caso de una persona con su trayectoria y con su formación
profesional es imposible que usted ignore los deberes militares que infringió.

En este caso en concreto, si bien en abstracto el conflicto puede existir, en su caso concreto esto no es efectivo, y por lo
tanto el requerimiento termina rechazado, el tribunal dice que es imposible suponer que el mayor Cereceda no
conociera sus deberes militares.
Un segundo ejemplo, un cabo de Valparaíso recién egresado lo llaman a una escena del crimen y en lugar de reducir al
asaltante reduce a la víctima, momento en el cual el asaltante aprovecha de apuñalar a la victima reiteradas ocasiones,
al carabinero lo acusan de incumplimiento de deberes militares y en el marco de ese proceso el carabinero alega lo
mismo que el mayor Cereceda, pero acá hay dos diferencias de hecho, en el caso de los carabineros ni siquiera existe un
marco de deberes de carabineros, y por otro lado es una persona que tenia una formación mucho mas escasa porque no
es un oficial como el mayor Cereceda, y además llevaba muy poco tiempo ejerciendo como carabinero, el Tribunal
Constitucional toma en consideración esa circunstancia y dice que aquí esta persona, evidentemente por su formación
podemos decir que no conocía claramente sus deberes militares y que por lo tanto, en este caso, ese incumplimiento de
la tipicidad penal que existe en abstracto a el le afecta en concreto y por tanto, acoge el requerimiento y declara
inaplicable el articulo que describe el abandono de deberes militares.

Si nos fijamos en ambos casos el conflicto de constitucionalidad es el mismo, la descripción del delito v/s la infracción de
la tipicidad penal, en ambos casos el conflicto existe en abstracto, pero, las circunstancias de hecho son distintas en
ambos casos, y en uno va a determinar que el requerimiento se rechace y en el otro que se acoja y eso reafirma el
carácter plenamente concreto del control de inaplicabilidad.

Que este fundado razonablemente significa:

–Que debe haber una descripción o una exposición clara, detallada y lógica de los fundamentos de hecho, porque los
fundamentos de hecho son importantes, no son baladíes.

–Del conflicto de constitucionalidad, del caso concreto, es decir se debe decir: el conflicto de constitucionalidad en este
caso es, por ejemplo, que la descripción que hace el delito de incumplimiento de deberes militares del Código de Justicia
Militar atenta contra la tipicidad penal, ahí tenemos planteado el conflicto, tengo una norma de rango legal que en su
caso concreto produce un efecto que es contrario a la Constitución, esto una carga que se debe cumplir cuando el
requerimiento este fundado razonablemente, pero además, se debe hacer una cosa más.

–Señalar cuales son las normas constitucionales trasgredidas, porque el parámetro de verificación es la Constitución,
que sea plausible, que requerimiento tenga pies y cabeza.

Hay requerimientos que se han planteado en que se pide la declaración de inaplicabilidad de un articulo porque este en
relaciona por articulo genera problemas de armonía interpretativa, por ejemplo el famoso caso en que se plantea la
inaplicabilidad del art. 38 ter de la Ley de ISAPRE, que es el que permitía a la ISAPRES subir unilateralmente los precios
de los planes de salud, atendiendo al sexo o a la edad de los cotizantes y decían que ese articulo contrariaba el art. 1545
CC, sobre que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser invalidado, si no por su
mutuo consentimiento o causas legales, mirando el 38 ter de la Ley de ISAPRE este no respeta el 1545 CC porque hay
una sola de las partes que puede modificar el contrato y esto es, falta del consentimiento de las partes, pero este sería
un conflicto de legalidad, no de constitucionalidad, un conflicto de ley v/s ley y el encargo de resolver los conflictos de
este tipo son los tribunales ordinarios, la Corte Suprema en ultima instancia como el supremo interprete de la ley. Pero,
si el conflicto es que el art. 38 ter de la Ley de ISAPRE vulnera el art. 19 Nº 9 Inc. final CPR relativo a que cualquier
persona tiene derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse, sea publico o privado, ahí tenemos un
conflicto de constitucionalidad.

Pero si yo planteo un conflicto de mera legalidad lo que esta haciendo es platear un conflicto ajeno a la competencia del
Tribunal Constitucional y es muy probable que el tribunal me diga que ese requerimiento no tiene fundamentos
racionales, porque no esta planteando un verdadero conflicto de constitucionalidad si no que de mera legalidad.

Una polémica del Tribunal Constitucional es que en materia laboral el art. 485 del Código del Trabajo, establece el
llamado procedimiento de tutela de DDFF del trabajador, los trabajadores se rigen dependiendo de donde trabajen por
dos tipos de normas, si trabajan en el mundo público se rige por las normas de Derecho Público, principalmente por el
Estatuto administrativo, normas de derecho público que rigen a los funcionarios de la administración del Estado, por
la Constitución, por la Ley Orgánica Constitucional de las Bases de administración del Estado. Por otro lado, los
trabajadores del sector privado se rigen por el Código del Trabajo. En el primer caso sería un buen ejemplo un
trabajador del Registro Civil y en el segundo caso, sería un trabajador del Banco Security, entonces, porque norma me
rijo, va a depender del ámbito en el que se desempeñen, público o privado. Sin embargo, la reforma laboral trajo una
importante modificación en el año 2008 ya que estableció en los art. 485 y siguientes un procedimiento que se conoce
con el nombre de “procedimiento de tutela de los DDFF”.
 - Art. 485 Código del Trabajo. El procedimiento contenido en este Párrafo
se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral
por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos
fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los
consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo
19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea
consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º,
en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada,
6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la
libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en
su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador.

19 Nº 1 inc. 1 libre integridad física y psíquica, 19 Nº 4 y 5 estatuto de la privacidad, 12 inc. 1 que es libertad de
expresión, 16 libertad de trabajo, 16 inc. 4 derecho a la sindicalización, es decir, cuando el empleador toma una
decisión laboral o le da una orden al trabajador o toma un decisión respecto a su empresa, por ejemplo echar a alguien,
esa decisión debe respetar los DDFF del trabajador, antes no era obvio era discutible, hoy en día es absolutamente claro,
si el trabajador siente que el empleador en el marco de la decisión que tomo sea una decisión de trabajo o sea de
despedirlo, vulnero alguno de estos derechos puede recurrir ante el juez del trabajo y se inicia el procedimiento de
tutela laboral.

A partir del año 2013 en la Corte Suprema dicto una sentencia en que aplico por primera vez el procedimiento de tutela
laboral que establece el Código del Trabajo a un trabajador público, el trabajador del sector público presento una
demanda en contra del Estado (su empleador) diciendo que a el le despidieron por el cambio de gobierno, y que le
habían discriminado porque el móvil del despido fue una razón política, diciendo que el hacia bien su trabajo, que tenía
buena calificación y ninguna anotación en su hoja de vida, sin observaciones de merito ni anotaciones negativas, no
había ningún respaldo ni ninguna evidencia en los antecedentes curriculares que permite avalar la decisión del despido,
y el único motivo que sostiene el despido es una razón de discriminación política.

El juez del trabajo acogió la demanda, la Corte de Apelaciones también, y esto llego a la Corte Suprema, esta se
pronuncio y dijo que el procedimiento de tutela procede en favor del trabajador y le concedió lo que el estaba pidiendo
en su demanda, entonces la Corte Suprema interpreto este 485 del Código del Trabajo diciendo que decía
“trabajadores” y la Corte Suprema dice que, si bien el Código del Trabajo ordinariamente se aplica solo a los
trabajadores del sector privado dice “trabajador” y además el art. 1 del Código del Trabajo dice que las relaciones
laborales entre empleador y trabajador se regulan por este Código desde el punto de vista privado, estas normas no se
le aplican a los funcionarios de la administración del Estado, ni a los del Congreso, ni a los del poder judicial ni a los de las
empresas del Estado, sin embargo esos trabajadores se van a sujetar a las normas de este código en los aspectos o
materias no reguladas en sus estatutos siempre que no fueran contrarias a estos últimos, y la Corte Suprema dice que
los trabajadores del sector público en su regulación no tienen ninguna vía para poder reclamar de la regulación de sus
DDFF, razón por la cual se debe aplicar el inc. 3 porque la normas de este Código se les van a aplicar a ellos también
cuando se trate de materias no reguladas en sus estatutos, entonces la Corte Suprema interpretando el 485 del Código
del Trabajo y el inc. 3 del art. del mismo Código decide que ese procedimiento se le aplica a los funcionarios públicos. A
partir del 2013 los trabajadores comenzaron a demandar de tutela a sus empleadores y generalmente por
discriminación basada en razones políticas, y todo esto duró hasta diciembre de 2018, porque hasta ahora lo que hemos
planteado no es un conflicto de constitucionalidad es un conflicto de legalidad, basado en dos leyes, se presentó un
requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional en el marco de uno de estos procesos de tutela de un
funcionario público y el Tribunal dijo que no se le podía aplicar la tutela a los funcionarios públicos, que art. 1 inc. 3 del
Código del Trabajo no tenia el sentido que se le había dado anteriormente, que el art. 485 del Código del Trabajo no
podía entenderse aplicable cuando usen la palabra “trabajadores” a los funcionarios públicos, y que todo esto era
contrario a la Constitución porque vulneraba el art. 7 CPR, el cual establece que ninguna magistratura ni ninguna
persona ni grupo de persona puede atribuirse ni aun a pretexto o circunstancia extraordinaria otra autoridad o derecho
que los que expresamente la Constitución o las leyes le confieren, entonces el tribunal dice que los jueces del trabajo se
están atribuyendo una atribución que no tienen han decidido acoger demandas presentadas por funcionarios públicos
siendo que la Constitución ni la ley le dan esa facultad, razón por la cual las normas contenidas en los artículos
anteriormente mencionados del Código del Trabajo son inaplicables en este caso particular y no se pueden aplicar a este
trabajador, razón por la cual se acoge requerimiento de inaplicabilidad. Y si hacemos el análisis finito del Tribunal
Constitucional nos daremos cuenta de aquí no hay conflicto de constitucionalidad, lo que hay es que el Tribunal
Constitucional discrepa con la interpretación de la Corte Suprema, dice que” trabajadores” no significa lo que la Corte
Suprema dice, si la Corte Suprema dice que “trabajadores” son todos, se acabo la discusión porque el interprete de la
Ley es la Corte Suprema, si la Corte Suprema dice que el art. 1 inc. 3 del Código del Trabajo se aplica a los trabajadores
del sector público, se acabo la discusión ahí, porque el 1 inc. 3 en su ámbito de aplicación es una discusión de mera
legalidad no una discusión de constitucionalidad.

Pero el Tribunal lo que hace es cuestionar toda la interpretación que hace la Corte Suprema y luego dice, como los
jueces del trabajo no tiene esta facultad expresa en ninguna parte, violaron el art. 7 CPR, pero ¿Qué violo el art. CPR, la
conducta de los jueces o las normas legales cuestionadas (art. 485 o el 1 inc. 3 del Código del Trabajo)? (En el evento
que el tribunal tuviese la razón) La viola la conducta de los jueces, no los artículos, estos artículos no hacen, no suman ni
restan en esta discusión y entonces el tribunal a través del art. 93 Nº 6 CPR cuestiona la conducta de los jueces, y ese no
es el objeto controlado del art. 93 Nº 6 CPR, el objeto controlado es un precepto legal, y por tanto lo que el tribunal
debería haber justifica son las normas legales en el caso concreto que provocaban la vulneración de la Constitución, y
para más remate el Tribunal Constitucional acoge requerimiento, se declara inaplicable el art. 485 del Código del
Trabajo, pero el art. 486 del Código del Trajo dice:

- Art. 486 Código del Trabajo. Cualquier trabajador u organización sindical

que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados
derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones jurídicas cuyo
conocimiento corresponde a la jurisdicción laboral, podrá requerir su
tutela por la vía de este procedimiento.

Es decir, saltándome el art. 485, por vía del art. 486 del Código del Trabajo, si me salto el articulo anterior puedo
presentar esa misma demanda, y este articulo no fue declarado inaplicable, por tanto en ese requerimiento cuando se
impugno el 485 sin impugnar el 486, lo que debía haber dicho el tribunal es primero, es un conflicto de mera legalidad,
segundo, que es inadmisible porque la aplicación del precepto legal impugnado no es decisiva, porque si inaplico el
485 puedo llegar al mismo resultado aplicando el 486, el único que violó el art. 7 CPR fue el mismo Tribunal
Constitucional.

¿Cómo justificamos la presencia del Tribunal Constitucional, si el tribunal pasa por encima de sus propias atribuciones
y por ejemplo hace control de legalidad en materias como el procedimiento de tutela de los funcionarios públicos? La
explicación fue que en realidad el tribunal tiene que velar porque el ordenamiento jurídico funcione de manera
coherente, y que en realidad siempre los funcionarios públicos y los del sector privado han estado separados y que a
unos se le asignan ciertas normas y a los otros, otras, que además algo que nadie ha considerado es que cuando los
jueces del trabajo y la Corte Suprema decidieron incorporar a los funcionarios públicos a este tipo de procedimientos y
reconocerles el derecho a demandar nadie pensó de donde iban a salir los fondos para pagar la indemnizaciones y hay
que pagar mucho dinero, ya que cuando se producen los cambios de gobierno no se van despedidas dos personas, y por
tanto es mucha la carga financiera para el estado, pero ninguna de esas razones nos justifica desde el punto técnico
constitucional el porque de que el Tribunal Constitucional se sale de sus atribuciones, podemos entenderlo desde el
punto de vista practico, desde el punto de vista financiero, desde el punto de vista de la responsabilidad del tribunal
desde la posición del Estado frente al manejo presupuestario. El Tribunal Constitucional tiene la decisión sobre asuntos
que tiene impacto directo en el funcionamiento del Estado, ¿debiese eso jugar un rol en las decisiones que el tribunal
adopta? Depende, en algunos casos si y en otros no, pero a pesar de que estas razones jueguen un papel preponderante
a la hora de resolver, lo que a nosotros nos interesa desde el punto de vista teórico es analizar el fundamento desde el
punto de vista constitucional de esas decisiones, y la decisión que criticamos recién es una decisión que no tiene lógica
clara desde el punto de vista constitucional pues plantea un conflicto de mera legalidad, el tribunal se excede de su
ámbito atributivo y además acoge la inaplicabilidad de un precepto en circunstancias que hay otro precepto legal que
lleva al mismo resulto, por ello el presidente de la Corte Suprema dijo que el Tribunal Constitucional estaba en crisis
porque esta usurpando sus funciones y por ello sucedió que la Corte Suprema ha dejado de obedecer los fallos de
inaplicabilidad, porque en algún momento el Tribunal Constitucional declaraba la inaplicabilidad de un determinado
precepto y la Corte Suprema decía, bueno, el Tribunal Constitucional en sentencia fecha tanto declaro la inaplicabilidad
del precepto que se aplica en este caso concreto, sin embargo dice la sentencia de la Corte Suprema, este tribunal no
aplicara la decisión del Tribunal Constitucional, porque ese tribunal político no puede tener influencia en las
decisiones de la mas alta magistratura de este país, el desprestigio del tribunal hace que la Corte Suprema desacate
sus decisiones. Cuando dos órganos de control de esa naturaleza están en una discusión competencial no hay un buen
futuro, Corte Suprema chilena tiene varios defectos, todavía es muy poco Corte Suprema y muy Corte de Apelaciones,
aun no cumple con la función uniformadora plenamente del derecho, lo hace en algunas materias, pero no siempre,
todavía es muy casuística, pero a pesar de ello, ha hecho esfuerzos para irse perfeccionando, se ha ido refinando la
jurisprudencia que ella emite. Pero en el Tribunal Constitucional pasa al revés, uno va notando como con en tiempo el
tribunal se ha ido echando a perder por la introducción de personas no especialistas en la materia, aunque los últimos
dos nombramientos recayeron en profesores de Derecho Constitucional, pero hay una nomina de ministros que no son
especialistas y que están todavía y que es difícil pedirles que actúen con criterios estrictamente constitucionales.

Ahora, respecto de la Ley Orgánica, la cual regula la inaplicabilidad en los art. 79 y siguientes.

- Art. 79 LOC TC. En el caso del número 6° del artículo 93 de la

Constitución Política, es órgano legitimado el juez que conoce de una
gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado, y
son personas legitimadas las partes en dicha gestión.    
Si la cuestión es promovida por una parte ejerciendo la acción de
inaplicabilidad, se deberá acompañar un certificado expedido por el
tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia
de ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del
requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.  
Si la cuestión es promovida por el tribunal que conoce de la gestión
pendiente, el requerimiento deberá formularse por oficio y acompañarse de
una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando
el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.    
El tribunal deberá dejar constancia en el expediente de haber recurrido
ante el Tribunal Constitucional y notificará de ello a las partes del
proceso.    

Entonces ya tenemos una exigencia además de las que nosotros ya sabemos, que esto tiene que presentarse por escrito,
que tiene que tener una fundamentación de hecho y de derecho, que debe demostrar las normas trasgredidas, además
del requerimiento si yo soy parte, debe adjuntarle un certificado, certificado de inaplicabilidad, y en ese certificado
debe ir toda esa información, ¿a quién le pido ese certificado? A un ministro de fe, todos los tribunales tienen un
ministro de fe, en los Juzgados de Letras hay ministros de fe, en las Cortes, el ministro de fe se llama secretario, y esa
persona es quien expide este certificado, en los tribunales reformados hay un administrador, un jefe de unidad de causa,
ellos son los que pueden expedir también este certificado.

Debe contener esta información, tiene que decir primero, que el tribunal existe, el estado en que se encuentra, la
calidad de parte del requirente, el nombre del domicilio de las partes y de sus apoderados.

¿Por qué este tribunal necesitara de este certificado? Para ver si cumple con los requisitos de admisibilidad, primero,
que este pendiente, porque dice que debe certificar en estado en que se encuentra, y, además, que el requirente sea
parte.

Entonces, si es el juez el que eleva el requerimiento al Tribunal Constitucional en primer lugar, debe hacerlo vía oficio, el
juez no presenta un escrito como lo presentan las partes, si no que lo debe hacer por oficio, que es la forma en que se
comunican entre si los órganos públicos, se genera un oficio y a partir de ese oficio plantea la inaplicabilidad, y además
va a acompañar una copia de las piezas principales del proceso, es decir va a mandar una copia de las partes
principales, de los documentos principales de ese pleito, de la demanda, de la contestación, en fin, va a mandar copia de
todo lo que haya pasado en las partes importantes, los documentos relevantes. Y además si es el mismo juez el que
requiere de inaplicabilidad va a dejar constancia en el proceso de que recurrió al Tribunal Constitucional y va a poner
esto en conocimiento de las partes.

- Art. 80 LOC TC. El requerimiento de inaplicabilidad, sea promovido por el

juez que conoce de la gestión pendiente o por una de las partes, deberá
contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya
y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional.
Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se
aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se
estiman transgredidas.
El art. 80 LOC TC repite entonces la misma regla que nosotros estudiamos en el control de los autos acordados, nos
plantea una tramitacion similar, puede ser en dos, sala y pleno, y si son tres, dos en sala y uno en pleno, una que se
llama admisión a tramite, otra admisibilidad, y de fondo, ¿Cuál es competencia en pleno? La de fondo, las otras dos en
sala. La admisión a tramite funciona entonces, en la misma lógica que en el control de autos acordados, los requisitos
basicos procesales, los del art. 80 y del 79, que venga por escrito, que tenga un conflicto de constitucionalidad, que
norme las normas infringidas, y además que acompañe los antecedentes necesarios. Si soy requirente parte además de
cumplir con esto debo cumplir con certificado de inaplicabilidad, mientras que si es el juez el requirente, su oficio debe
cumplir con estos requisitos y además copia de las piezas principales. Si se cumple con estos requsiitos se pasa a la fase
de admisibilidad, si no cumple depende, hay que ditingir, si es un requisito que sea subsanable o no, porque si no es
subsanable ahí termina y se entiende como no interpuesto para todos los efectos legales, y si, si es subsanable como por
ejemplo que no veía el significado o no vienen las piezas principales, tiene 3 días para acompañarlo o para subsanarlo,
si lo hace, es admisible y si no lo hace, se entiende como no interpuesto para todos los efectos legales.

Acá sucede lo mismo que con los autos acordados, los requisitos estan planteados en positivo en la Constitución y en
negativo en la Ley Orgánica, las causales de inadmisbilidad están en el art. 84 LOC TC.

- Art. 84 LOC TC. Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes

casos:    
1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano
legitimado;    
2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya
sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo
el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el
mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;    
3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya
puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;    
4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango
legal;    
5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve
la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener
aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto,
y    
6. Cuando carezca de fundamento plausible. 

Art. 84 Nº 1 LOC TC: Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u organo legitimado, es decir cuando no
es parte en el pleito o cuando no se es juez de la causa.

Art. 84 Nº 2 LOC TC: Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a
la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el
mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva, aquí esta causal ya la vimos, esta causal aplica también en el
caso de los autos acordados, se trajo de la antigua Ley Orgánica, y tenía un pequeño inconveniente, se promueva
respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el tribunal sea ejerciendo el
control preventivo, refiriéndose al control preventivo obligatorio, o conociendo el requerimiento, es decir un control
preventivo facultativo, y si siempre que invoque el mismo vicio de la sentencia respectiva. Lo que dice que cuando esa
norma ya se declaro conforme a la Constitución y se había alegado ya el mismo vicio que se hace valer acá, no procederá
a través de esta vía que es de control represivo hacer valer esa inconstitucionalidad, en otras palabras, el tribunal ya
rechazo la inconstitucionalidad respecto de este mismo precepto, y por el mismo vicio en sede de control preventivo,
no procede inaplicabilidad tampoco sobre ese mismo precepto legal. ¿Qué es lo ilógico de esto? Que la inaplicabilidad
es un control concreto, y el control preventivo tiene una naturaleza de control abstracto. ¿Es posible tener el mismo
vicio en un control concreto que en un control abstracto? No, porque en el control abstracto el vicio es un vicio de
naturaleza abstracta, la contradicción de la norma en alguno de sus significados o en todos sus significados con la otra
norma que es la Constitución. Mientras que, en el control concreto, el vicio va a ser que en este caso particular esta
norma legal produce tal o cual efecto contrario a la Constitución, por tanto es bastante extraño que exija esta causal de
inadmisibilidad, no hace mucho sentido que este allí, porque la inaplicabilidad es un control concreto y por tanto va a ser
extensivo o al ser aplicable, análogar el vicio descartado por vía de un control preventivo no nos asegura que ese vicio
no exista en concreto a través de un control represivo, por eso el Tribunal Constitucional, esta causal no la ha aplicado
nunca, porque es incompatible con la naturaleza de la inaplicabilidad.
Art. 84 Nº 3 LOC TC: Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por
sentencia ejecutoriada, ¿y por que si se acaba la gestión pendiente hay una causal de inadmisibilidad? Porque si ya hay
sentencia no sirve de nada, porque ya el juez la aplicó y no se puede reversar eso, ya el derecho quedo decidido en la
sentencia y no hay forma de que esa sentencia de inaplicabilidad produzca su efecto excluyente, no hay forma de atar
de manos a un juez que ya resolvió, ya que el efecto de la inaplicabilidad es atar de manos al juez, de impedirle resolver
en base a una determinada norma.

Art. 84 Nº 4 LOC TC: Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal.

Art. 84 Nº 5 LOC TC: aquí estaba cuando se promueva en contra de una o más disposiciones de un tratado
internacional y esa fue la norma que el Tribunal declaró inconstitucional en su control preventivo, pero desapareció.

Art. 84 Nº 5 LOC TC: Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que
el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, es decir de
ningún requisito de la aplicación decisiva.

Art. 84 Nº 6 LOC TC: Cuando carezca de fundamento plausible, y la Constitución a este le decía en positivo, que la
impugnación este fundada razonablemente, es decir que no hay una exposición clara, lógica y detallada de los
fundamentos de hecho del conflicto constitucional en el caso concreto ni se nombran ni se detallan las normas
constitucionales que se dicen transgredidas.

Si falta alguno de estos requisitos la inaplicabilidad es inadmisible, por ello alrededor del 90% de las inaplicabilidades se
van para afuera, por admisibilidad ya que le falta alguno de esos requisitos.

Se promovió hace como dos años, una inaplicabilidad en el marco de un juicio en el que se le había aplicado una multa a
una empresa, hay un reglamento que regula completamente la forma en que debe llevarse a cabo el tratamiento de
materiales desechables peligrosos, esta empresa había violado esa normativa contenida en un reglamento y para que no
le pasaran la multa pidió la inaplicabilidad de ese reglamento, pero es un reglamento y por lo tanto ellos no tiene rango
legal, siendo inadmisible de acuerdo al art. 84 Nº 4 LOC TC.

A modo de critica, la mayor parte de los conflictos de legalidad que se le han planteado al Tribunal Constitucional no
han caído en la inadmisibilidad, el tribunal simplemente los deja pasar, como por ejemplo el Caso de la tutela aboral,
que paso varios filtros y llegó a una sentencia que acogió el requerimiento.

09 de mayo de 2019 Clase 2

Respecto de las requisitos o causales de inadmisibilidad, aquí sucede lo mismo que pasa en todas las otras vías de
control y atribuciones, ya que si se declara admisible, los antecedentes se ponen a disposicion del pleno, para que el
presidente del Tribunal Constitucional agregue a la tabla del pleno el asunto y este sea fijado en la tabla con día y hora
para que se produzca la vista de la causa, que es la forma solemne que tienen los tribunales superiores de conocer y que
involucra los alegatos de las partes.

En caso de ser declarado inadmisible, como dice el art. 84 LOC TC, esa declaración de inadmisibilidad se le notifica al
recurrido, al juez que conoce la gestion judicial pendiente y a las demas partes que intevengan en ella y el
requerimiento se tendra por no presentado para todos los efectos de la Ley.

Avanzando, el art. 85 LOC TC regula una institución, la medida cautelar que se conoce con el nombre de Suspensión del
procedimiento, nosotros les vamos a llamar medidas cautelares a aquellas tienen como objetivo asegurar el resultado
práctico de una acción, asegurar los efectos o eficacia practica de otra acción, por eso las medidas cautelares son
accesorias a otras acción principal.

- Art. 85 LOC TC. La suspensión del procedimiento en que se ha promovido la

cuestión de inaplicabilidad deberá pedirse en el requerimiento o con
posterioridad, ante la misma sala que resolvió su admisibilidad. Una vez
decretada, se mantendrá hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la
comunique al juez ordinario o especial que conoce de la gestión
pendiente. Pero la sala respectiva, por resolución fundada, podrá dejarla
 sin efecto en cualquier estado del proceso.    
El rechazo de la solicitud a que alude el inciso precedente no obstará a
que en el curso de la tramitación del requerimiento la petición pueda ser
reiterada, debiendo cada solicitud ser resuelta por la misma sala que
conoció de la admisibilidad, la que también será competente para decretar
de oficio la suspensión del procedimiento, siempre que haya motivo
fundado.    

Es decir, cuando el tribunal decreta la Suspensión del procedimiento, se suspende el procedimiento pendiente, y recién
cuando dimos la definición de medidas cautelares, vimos que una cautelar tiene el proposito de asegurar el resultado
práctico de otra acción, ¿cuál es el resultado práctico que queremos asegurar con la Suspensión del procedimiento?
Buscamos asegurar un requisito de admisibilidad, que es, que la gestion continue estando pendiente, la acción cuyo
resultado queremos asegurar es la acción de inaplicabilidad, el efecto de la inaplicabilidad es que el juez no va a poder
aplicar el precepto legal en particular, pero para que eso pueda pasar la gestión tiene que seguir pendiente, necesitamos
asegurar el resultado práctico del requisito de admisibilidad, que la gestión siga estando pendiente para que el juez
tenga la posibilidad de quedar atado de manos, porque si la gestión pendiente ya no está pendiente, si no que termino,
en síntesis no va a ser posible que produzca el efecto excluyente de la inaplicabilidad.

Entonces, la Suspensión del procedimiento o la suspensión de la gestión pendiente, se puede pedir y se puede pedir
junto con el requerimiento, o la puedo pedir despúes, es decir más adelante, ya que si el tribunal la decreta luego la
puede dejar sin efecto, puede alzar la suspensión cuando lo estime necesario, en resumidas cuentas la idea de que la
suspensión del procedimiento la pueden pedir las partes requirente cuantas veces quiera, y el tribunal también la
puede decretar de oficio y también la puede alzar cuando lo estime necesario.

Hoy en día, el tribunal es bastante liviano para conceder la suspensión del procedimiento, la regla general es que la
concede, y eso ha llevado a que la inaplicabilidad en la práctica se convierta en una suerte de estrategía o mecanismo
de litigación para ganar tiempo, porque el tiempo produce la fatga procesal, donde las partes se terminan aburriendo,
lo que se apuesta es que el proceso se eternice, de modo tal que no se cumpla o que si se cumple, se cumpla pero en
menor medida y actualmente la suspensión del procedimiento cumple ese propósito, ya que si se quiere demorar un
proceso judicial se puede hacer mediante la suspensión del procedimiento.

Por ejemplo, si somos abogados de una persona que van a sacar de su casa o de su lugar comercial, está arrendado pero
no esta pagando el arrendatario, el arriendo mensual vale $2.000.000, no le esta pagando y el dueño del local lo
demanda, y en el marco del juicio de termino de arrendamiento e invento que alguno de los artículos de la Ley de
Arrendamiento es contrario a la Constitución en el caso concreto y me armo una inaplicabilidad que tenga pies y cabeza,
y le cobramos a este señor y le decimos, mire, por cada mes que yo lo deje estar gratis en ese lugar le cobro la mitad de
lo que usted le pagaba a este señor, por lo tanto el cliente se ahorra el arriendo mes a mes y nosotros nos recibimos una
suma sin hacer mucho, procedemos con el requerimiento, el tribunal suspende mi procedimiento y tendremos el juicio
paralizado. Pero en realidad el propósito de la suspensión no es ese, es el que decimos en un principio que la gestión
pendiente no deje de estar pendiente para que no termine, pero los litigantes han hecho de ella, en resumidas cuentas,
un mecanismo para ganar tiempo y con eso provocar la fatiga de la contraparte o incluso ganar tiempo y con ello
recursos. Otro ejemplo, hay gente que paga para dilatar los juicios para juntar dinero para pagar y por tanto la
suspensión es un arma vital en ese sentido y se puede malutilizar, se puede emplear como una estrategía procesal
torcida y por ello esto ha contribuido a que el tribunal es muy liviano para concederla, hay casos en que la concede sin
que haya ninguna próximidad de que la gestión vaya a dejar de estar pendiente.

Se comprende en el caso de que el actor de la inaplicabilidad requiera estando en la Corte Suprema o en la Corte de
Apelaciones y que tenga una chance importante de que la gestión va a dejar de estar pendiente, pero si estamos en
primera instancia, instancia inicial del proceso, es difícil que la gestión corra peligro de dejar de estar pendiente desde
ya, si el proceso avanza, como la puedo pedir en cualquier estado, si el tribunal me la niega puedo reiterarla.

Hay una suspensión del procedimento que fue bastante criticada que fue la de la investigación del Caso PENTA, el fiscal
pidió una orden de entrada y regristro de las oficinas de PENTA, es decir poder entrar a un determinado espacio privado
de una empresa y sacar los computadores y llevarselos porque allí estaba toda la evidencia de todos los malabares que
hacia esta empresa. No se puede llegar y entrar a un recinto privado y mucho menos llevarme cosas que son de otra
persona sin el permiso de esa persona, el que es el propietario o sin el permiso del juez, y en este caso el fiscal le pidió
permiso sólo al juez para poder llevar a cabo esta diligencia, el problema fue que se filtró de alguna manera (ya que esto
se hace en secreto), que el fiscal estaba pidiendo esta orden al juez y en el intertanto la empresa presentó un
requerimiento de inaplicabilidad, lo presentó en la mañana y ya en la tarde el tribunal lo admitió a trámite y la admisión
a trámite suspendió el procedimiento. Entonces pasó, que cuando al día siguiente se pretendía cumplir la orden del juez
que permitía llevarse los computadores, la orden estaba suspendida, porque el procedimiento estaba suspendido por el
art. 85 LOC TC, entonces la policía no pudo entrar. El tribunal a la semana despúes declaró inadmisible el requerimiento,
lo desecho y alzó la suspensión y cuando esto sucedió, dentro de la oficina no había computadores ni documentos.
Entonces, en resumidas cuentas, en este caso la suspensión del procedimiento además de habere concedido en forma
muy rápida, lo cual es suseptible de criticas porque mínimo se demoran 3 o 4 días y aquí fue de un día para otro, además
de haberse concedido muy rápido, se concedió por admisión a trámite y la regla general es que tribunal la concede
cuando declara admisible el requerimiento, aunque no es obligación porque el art. 85 LOC TC dice que se puede
conceder y dejar sin efecto desde cualquier momento, se puede pedir siempre y se puede dejar sin efecto siempre, pero
es raro que le tribunal la conceda en la admisión a trámite porque los requisitos procesales de la admisión a trámite son
muy bajos, los pasa cualquiera, por eso el criterio más o menos uniforme que había hace un tiempo atrás es que la
suspensión se concedía una vez que se resolvía la admisibilidad.

Si se admite, el tribunal lo va a pasar de la sala al pleno, se pone en tabla, y al tribunal le corresponde resolverlo al igual
que en caso de la inconstitucionalidad de auto acordado, se amplia por 30 días y se puede ampliar para otros 15.

Ahora, el art. 88 LOC TC, que aplica el Iura Novit Curia:

- Art. 88 LOC TC. Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal

podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado
únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han
sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá
advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no
invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá
efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la
vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor
resolver.    

El Iura Novit Curia, es una excepcionalmente, el tribunal propone otro vicio distnto del que las partes alegaron y se le
tiene que dar la oportunidad para que deban acerca de aquel punto, y esto puede ser en cualquier estado del proceso,
inicio, medio o al final, siempre las partes tienen que poder debatir en torno a ese nuevo fundamento constitucional que
no había sido originalmente considerado y el tribunal va a poder estudiar ese argumento y declarar la
inconstitucionalidad en base a razones diversas de las propuestas por las partes.

El art. 90 LOC TC viene a zanjar una duda, que fue preguntada otra clase:

- Art. 90 LOC TC. Resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal

Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en
las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere
promovido.  

Entonces, perdí la inaplicabilidad, me la rechazaron, ¿puedo volver a intentarla? No si es por el mismo vicio y si estamos
en el marco de la misma gestión pendiente. ¿Puedo intentar una inaplicabilidad de un precepto legal distinto? Claro
que sí, otro vicio, otro precepto legal, si puedo en la misma gestión. ¿Puede el litigante proponer distintas
inaplicabilidades en distintas gestiones pendientes? Sí se puede. Lo que no se puede es promover la misma
inaplicabilidad respecto del mismo precepto legal, invocando el mismo vicio sobre el cual ya se pronunció el tribunal y
que fue desechado.

Ahora analizaremos el art. 92 LOC TC:

- Art. 92 LOC TC. La sentencia que declare la inaplicabilidad solo

producirá efectos en el juicio en que se solicite.    
¿A qué nos referimos con que la sentencia que declare la inaplicabilidad sólo producirá efectos en el juicio en que se
solicite? Es decir que la sentencia de inaplicabilidad produce efectos inter pares.

Ahora entraremos al análisis práctico de la inaplicabilidad y vamos a ver como se ve una inaplicabilidad en el mundo
real.

En lo principal el requirente de inaplicabilidad por incostitucionalidad, primero otrosí acompaña documentos, segundo
otrsí solicita suspensión del procedimiento, tercer otrosí solicita alegato, cuarto otrosí se apega a la vista de carpeta
digitalizada, quinto otrosí, patrocinio. Otrosí viene del antiguo español y siguifica además, entonces como estos escritos
tienen toda una práctica muy antiguo, uno en lo principal dice de que se trata este escrito y en los otrosís es todo lo que
uno quiere agregar en ese escrito, entonces sería: primer además, segundo además, tercer además.

Nota: *Revisar Rol Causa 2744 de Jocelyn Holt; la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional se les refiere como
excelentisimos, mientrás que a las Cortes de Apelaciones se les refiere como ilustrisima*.

Conforme a los dispuesto en el 93 Nº 6 y 79 y siguientes de la LOC TC (estos son los artículos que regulan la tramitación
de la inaplicabilidad), interpone requirimiento de inaplicabilidad por vicio de inconstitucionalidad en contra de los
preceptos legales contenidos en el art. 22 del DFL 707 que fija el texto refundido, coordinado y sitematizado de la ley
sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, toda vez que su aplicación para resolver la gestión pendiente resulta
contraria a las normas constitucionales contenidas en los art. 1 y 5, 19 Nº 1, 2, 3, 7 y 64 de la Constitución, siendo su
aplicación decisiva en la resolución de la causa por delitos.

Entonces da uno de los requisitos de procedencia, dice que de acuedo con el art. 79 de la LOC TC se debe cumplir con
los siguientes requisitos:

– Que exista una gestión judicial pendiente.

– Indicar la aplicación del precepto legal contra el que se formula el requerimiento de la forma en que pueda resultar
decisivo.
– Que no hayan sido declarados conforme a la Constitución.
– Que este razonablemente fundado.
– Indicar los vicios de inconstitucionalidad.
– Cumplir los demás requisitos legales.

Aquí los va desarrollando uno a uno:

 Existencia de una gestión judicial pendiente y calidad de parte;

 La norma cuya inaplicabilidad se pide tiene rango legal y su aplicación resulta decisiva en la resolución del asunto;
 Los preceptos legales no han sido declarados conforme a la Constitucioón por el excelentisimo tribunal;
 Hechos y fundamentos en los que se apoya este requerimiento: Aquí traduce lo que sucede en el juzgado de
Garantía donde se le va a juzgar por este delito de giro doloso.
 Preceptos legales cuya inalicabilidad se solita: art. 22 del DFL 707 texto refundido, coordinado y sistematizado de la
ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.
 Forma en que las infracciones se producen e infracción de las normas constitucionales vulneradas. Aquí cada uno
de los vicios, infracció al principio de culpabilidad penal, infracción al principio de prisión por deuda (el que el
tribunal acogió), infracció al principio de proporcionalidad de los delitos y las penas.

Por tanto de acuerdo a lo expuesto, disposiciones legales citadas y también normas pertinentes, ruega tener un
interpuesto el recurso por inaplicabilidad por resultar la aplicación de los preceptos legales (art. 22 del DFL 707)
contrario a los dispuesto en los art. 1 y 5, 19 Nº 1, 2, 3, 7 y 64 de la Constitución , acoger la tramitación y declararla
admisible que en definitiva se declare inaplicable el precepto en lagestión pendiente porque su aplicación es contraria a
la Constitución.

Luego hizo acompañamiento legal de documentos, primer otrosí: el certificado expedido por el cual los tribunales de
garantía certifican la existencia de gestión judicial pendiente: calidad de la parte requirente y el nombre y domicilio de
su apoderado. Pide además la suspension del procedimiento: cuenta porque es importante que se suspenda. Pide
alegato, pide que traigan a la vista la carpeta digitalizada y por último nombra a sus abogados.

Ahora veremos otros requirimientos más cortos:

1) Rol 493:

En lo principal recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Primer otrosí: suspensión del procedimiento, mandato y patrocinio.

Interpone Carmen Berta Rebolledo Olate, abogado con domicilio en calle Plat, quien comparece según se acreditará en
representación Maria, en autos sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, a su señoria excelentisima con
respeto digo vengo a interponer recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de las resoluciones que
más adelante se señalarán dictadas en las fechas y por los tribunales respectivos por resultar los preceptos legales
señalados contrarios a la Constitución en las gestiones que actualmente se siguen ante los tribunales competentes de la
república esto sobre la base de lo siguiente:

–Juez titular de tercer juzgado de Letras de la comuna de los Andes, al promover la demanda duducida contra mi
representada resolvió conferir traslado (le toca hablar al otro, la otra parte): El juez cuando proveyo la demanda dijo
traslado para que contestase la demanda el demandado. Al proveer la demanda deducida contra mi representada,
resolvió conferir traslado a mi defendida, esta causa por lo tanto radicada ante dicho tribunal. Así el tribunal al proveer
la demanda deducida resolvió darle traslado de acuerdo al 257 CPC, este precepto legal resulta inaplicable a mi
representada toda vez que la parte demandante no dio cumplimiento a lo dispuesto en el Nº 2 del 254 del CPC, en la
especie el abogado patrocinante y apoderado nunca acompaño inclusive hasta esta fecha la naturaleza de su
representación, es decir ni autos, en mandato judicial, ni en poder constituido de conformidad al art. 6 CPC: En
resumidas cuentas lo que dice esta persona es que el juez aplico el 257 CPC y no debió haberlo aplicado y por tanto
resulta inaplicable, y además arriba dice que pide la inaplicabilidad, ella cree que el 257 CPC no aplica porque aplica el
254 o el 252 CPC, entonces, no hay gestión pendiente, y no hay cuestión de constitucionalidad porque estamos
discutiendo si se aplica o no un artículo del Código de Procedimiento Civil que es una Ley, si estamos diciendo que el
juez aplicó mal, ese es un problema de la Ley, y algo más obvio todavía es que el objeto controlado por vías de
inaplicabilidad es una resolución judicial de un tribunal, y NO SE PUEDE inaplicar una resolución, ya que lo que se
inaplica son preceptos legles, la inaplicabilidad no es una vía de control de resoluciones judiciales, ni de mucho menos
de interpretación que los jueces hacen de las normas legales porque no es una vía de control de legalidad.

2) Rol 2924:

En lo principal deduce requirimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Primer otrosí: acompaña documentos.

Segundo otrosí: notificación por correo electrónico.

Tercer otrosí: patrocinio.

Excelentisimo Tribunal Constitucional, José Manuel Urenda Hoza, abogado en representación convencional, a este
excelentisimo tribunal respetuosamente le digo que en virtud de los dispuesto en el Nº 6 del art. 93 CPR, en los art. 79 y
siguientes de la LOC TC, y demás que resulten pertinentes, vengo a interponer ante vuestra señoría excelentisima,
requirimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad con el objeto de que este excelentisimo tribunal declara que la
aplicación del art. 37 y del inc. 2 art. 58 ambos del Decreto Supremo Nº 236 del 2005 denominado Regalmento de la
Ley 19.039 propiedad industrial de ahora en adelante en la gestión pendiente consituida por el recurso de casación en
la fondo que actualmente esta siendo conocido por la segunda sala de la excelentisima Corte Suprema ya que resulta
inconstitucional: Es inadmisible porque no es precepto legal (art. 84 Nº 4 LOC TC).

3) Rol 1252:

Con fecha 10 de octubre de 2008, el abogado Arturo Prado Puga (ex ministro de la Corte Suprema), en representación
del Banco Crédito e inversiones S.A, ha formulado un acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 12 inc.
final del Código del Trabajo, en la causa rol Nº 2556 del 2008, seguida ante el primer juzgado de letras del Trabajo de la
Serena caratulada Banco BCI, con expensión provincial del trabajo de Coquimbo.

En materia laboral existe una facultad que se conoce con el nombre de ius varinadi, permite que el empleador pueda,
bajo ciertas condiciones modificar unilateralmente las funciones de sus trabajadores. Por ejemplo si tengo contratadas
dos cajeras y un portero, y se me enferma una cajera, le puedo decir al portero que por favor se siente en la caja hoy y
haga de cajero. Puedo hacer esto cumpliendo con ciertos requisitos, no debe haber menoscabo, esto no debe significar
un cambio de funciones para una persona que no esta preparada, ciertos requisitos que la legislación laboral obliga a
cumplir.

Este se los comento porque en este caso la gestión pendiente es un juicio laboral en el cual una trabajadora del BCI, que
era dirigente sindical encabezo las negociaciones de los trabajadores con el banco, el banco llego a acuerdo con los
trabajadores antes de irse a huelga, le consiguió algunos beneficios, y acto seguido esta persona que era ejecutiva de la
banca premium (de los clientes de mejor nivel que dejan mas comisiones), la bajaron de ese cargo, al cargo de portera
de la sucursal de Coquimbo, y entonces el empleador dijo que hizo uso de su ius variandi, y ella reclamo ante la
inspección del trabajo y la inspección del trabajo fue al lugar y dijeron que esto fue ejercicio abusivo del Ius Variandi,
que esto no se puede hacer, que el empleador no puede cambiar a la ejecutiva premium y ponerla de portera, porque
las funciones no son equivalentes y esto genera menoscabo, así que tuvieron que devolverla al lugar donde estaba
antes y pagar una multa.

Dice el art. 12 del Código del Trabajo, el cual establece esta facultad del Ius variandi, en su inc. final, que el trabajador
afectado por el ejercicio abusivo del ius variandi, puede reclamar en el plazo de 30 días hábiles, a contar de la ocurrencia
del hecho al que se refiere el inc. 1, o de la notificación del aviso que alude el inc. 2, ante el inspector del trabajo
respectivo a fin de que este se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes,
pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro del quinto día de notificada y se resolvera en única
instancia sin forma de juicio, oyendo a las partes.

Lo que sucede aquí es que sea lo que sea que resuleva el inspector del trabajo, que si hubo jercicio abusivo del Ius
Variandi, como no, el ejercicio del Ius Variandi fue legitimo, el que se sienta afectado, ya sea trabajador o empleador,
podía reclamar de acuerdo al Código del Trabajo ante el juez del trabajo dentro del quinto día que se le notifique la
decisión del inspector del trabajo, en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. La descripción de este
proceso es parecido o nos suena a la Doctora Polo, porque es sin forma de juicio y oyendo a las partes, sin forma de
juicio significa que viene la señora o el empleador y le habla al juez del trabajo, ¿Cómo se hace esto si es sin forma de
juicio? ¿Se improvisa?

Cuando nosotros estudiamos Derecho Procesal y nos enseñan que el juicio es la expresión formal del proceso, y que el
propósito de la regulación procesal es asegurar la igualdad procesal de la partes, eso tiene un lógica y es que como
tenemos ciertos plazos para realizar ciertas actuaciones en el marco de un proceso judicial, como tengo ciertas
obligaciones dentro del proceso judicial, como tengo ciertas posibilidades dentro de ese proceso judicial, en resumidas
cuentas si yo las aprovecho o no, si yo agoto esas cargas o no, si yo cumplo o no con mis obligaciones es cosa mía, y las
partes decidirán en el marco de sus estrategia procesal que hacen y que dejan de hacer. Pero en el intancia única, sin
forma de juicio y oyendo a las partes NO HAY forma de litigar de manera ordenada porque es sin forma de juicio y
oyendo a las partes.

Entonces dice el Banco BCI, quién por supuesto resultó condenado por el inspector del trabajo, señala el banco que las
expresiones en única instancia y sin forma de juicio resultan en su aplicación en este caso contrarias a la Constitución ya
que atenta contra la garantía del proceso justo y racional, que consagra el art. 19 Nº 3 inc. 6 CPR (antes inc. 5), en
diversos tratados internacionales como lo son la Convención Americana de Derechos Humanos arts. 8 y 25, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de los Derechos Humanos, después de referir
jurisprudencia y doctrina sobre la garantía de un justo y racional procedimiento, señala el requirente que la posibilidad
de rendir prueba, controvertir los hechos y recurrir de la sentencia son elemntos integrantes de esta garantía
formando parte material del debido proceso, afirma el banco que un procedimiento sin forma de juicio es contrario al
debido proceso, ya que el juicio es la expresión formal del proceso, por lo que se trataría de un proceso no sujeto a
formas, no hay razones para sustraer un procedimiento jurisdiccional de las formas necesarias e indispensables de todo
juicio, maxime a la luz de las garantias del debido proceso, se requieren minimas certezas respecto de las formas y
oportunidades en que se pueden ejercer los derechos procesales básicos y a todo este desorden que establece el 12 inc.
final del Código del Trabajo, agregandole que el procedimiento es en única instancia, es decir que la sentencia que se
dicta es inapelable y por ende un procedimiento en única instancia es contrario al debido proceso.

Primero: que la inaplicabilidad es una acción constitucional, que impusada y declarada admisible otorga al Tribunal
Constitucional la posibilidad de resolver la aplicación eventual de un precepto legal en un caso concreto resulte
contrario a la Constitución, así lo consagra el art. 93 Nº 6 CPR.

Hasta ahora estarimos de acuerdo con el argumento del requirente, estariamos por acoger el requerimiento.
En este marco debemos precisar dos antecedentes que resultan necesarios para las consideraciones próximas:

a) Que la reclamación jurisdiccional tiene como procedimiento especial, el previsto por Código del Trabajo, entre
cuyas normas se encuentra el inc. final art. 12, que regulando la modificación unilateral de las funciones
convenidas, establece 3 principios formadores del procedimiento: a saber que se tramitara sin forma de juicio, en
única instancia y oyendo a las partes.

b) Que el tribunal del trabajo según consta en expediente traido a la vista, sometió la gestión pendiente a los
siguientes terminos: notificación de la demanda, contestación de la misma, recepción de la causa prueba, rendición
de ella, interpretando con ella que es lo que el sustanciador juez, entendió por sin forma de juicio y aplicando en el
caso específico de manera supletoria las normas del juicio laboral ordinario: Lo que sucedióaquí fue que el juez del
trabajo cuando le llego esta reclamación por escrito dijo “¿Qué hago con esto?”, sin forma de juicio, no sabía que
era sin forma de juicio, como no tenía idea decidió aplicar supletoriamente las normas del juicio laboral ordinario,
es decir, le dio la misma tramitación que una demanda común y corriente, y entonces ordenó que se notificará la
demanda, se rindió y se contestó la demanda dentro del plazo, el juez recibió la causa prueba, y se rindió la prueba
dentro de los mismos plazos del juicio laboral ordinario, ¿Qué paso con el requerimiento entonces? Hubo
procedimiento racional y justo.

Noveno: Que de lo considerado precedentemente deberá concluirse que el requirente tuvo acceso a la tutela judicial
efectiva de sus derechos, toda vez que ejercito la acción que le permitió tener abrir un proceso jurisdiccional en el que
pudo expresar derechamente sus alteraciones, se recibió la causa prueba y la misma fue rendida.

Decimotercero: Que finalmente en merito de lo considerado precedentemente esta magistratura ha logrado convicción
en torno a que en este caso concreto el juez de la causa interpretando correctamente el art. 12 del Código del Trabajo
cuestionado le dio al proceso una tramitación que se ajusta a los parámetros de racionalidad y justicia que establece el
art. 19 Nº 3 de la Carta Fundamental: En otras palabras, el art. 12 inc. final del Código del Trabajo era inconstitucional en
abstracto, entonces la inaplicabilidad es un control concreto había que declarar como RECHAZA el requerimiento,
dejando sin efecto la suspensión del procedimiento del trabajo.

Es decir, que tenemos en este fallo la clara manifestación de que la inaplicabilidad disocia con el control concreto del
abstracto, porque si hubiesemos juzgado en abtracto el precepto legal, tendríamos que haber llegado a la conclusión de
que era inconstitucional, si por el contrario lo juzgamos en concreto y analizabamos lo que paso en la causa en la vida
real, entonces resulta que el tribunal había dado una aplicación al precepto que se avenía de los parámetros de
racionalidad y justicia, en otras palabras, el vicio existía en abtracto pero en el caso concreto no existía.

Lectura de 3 sentencias:
Rol 2379: inaplicabilidad del art. 5 a la Ley de transparencia.
Rol 5652: inaplicabilidad del marco rigído en la pena sustitutiva.
Rol 4653: inaplicabilidad de la pena sustitutiva en la Ley de control de armas.