ANTECEDENTES

§ 324. Código Civil

Hasta la sanción del Código Civil, el divorcio estuvo regido en nuestro país por
la legislación canónica. El Código no int rodujo inn ovaciones fundamentales, pues
continuaron sometidos a la legislación canónica los matrimonios celebrados entre
católicos y los mixtos contraídos con aut orización de la Iglesia Católica. En esos
casos correspondía a los jueces eclesiásticos entender en las causas de divorcio
(ar t. 2 01) y a los jueces civiles conocer de todos los efectos civiles del divorcio en
relación con las personas de los cónyuges, de la crianza y educación de los hijos y
de los bienes de la sociedad conyugal (ar t. 202), así como de la fijación de
alimentos y litisexpensas en favor de la mujer durante la tramitación del juicio (ar t.
2 03).
En cuanto a los matrimonios entre no católicos, el divorcio —s iempre con los
efectos de simple separación personal ( art . 1 98) - competencia a los tribunales
civiles. Las causas eran tres: el adulterio de la mujer o del marido, la tentativa de
uno de los cónyuges contra la vida del otro, y las ofensas físicas o malos
tratamientos (ar t. 2 04).

§ 325. Régimen de la Ley de Matrimonio y de las reformas de 1968 y 1987

La Ley de Matrimonio Civil adoptó el régimen de divorcio-sanción, de tal modo
que sólo podía ser decretado judicialmente sobre la base de alguna de las
causales determinadas en la ley, las cuales se fundaban exc lusivamente en la
culpa de uno de los esposos ( ar t.6 7).
La reforma int roducida por la ley 1 7.711 en 1968, al admitir en el ar t. 6 7 bis
de la Ley de Matrimonio Civil que el divorcio se decretase a petición conjunta de
los esposos cuando exi stieran causas graves que hiciesen imposible la vida en
común, implicó adscribirse al régimen de divorcio-remedio, ya que no
necesariamente esas causales debieran configurar culpa de alguno de los
esposos.
Luego, la ley 2 3.515, de 1987, causas inv ocables por uno de los esposos que
no necesariamente implican culpa del otro, como los trastornos de conducta
derivados de las alteraciones mentales, el alcoholismo o la drogadicción (ar t. 2 03)
, y la separación de hecho (ar t. 2 04), lo que amplió las posibilidades de divorcio-
remedio.
Por último, el Código Civil y Comercial suprime toda causal, consagrando el
divorcio por voluntad común de los dos cónyuges o por voluntad unilateral de uno,
seguidos de sentencia judicial: "El divorcio se decreta judicialmente a petición de
ambos o de uno solo de los cónyuges " (ar t. 4 37). Quedan exc luidos el divorcio
privado, el notarial y el dictado por aut oridad administrativa.
En Cuanto a los efectos del divorcio, Hasta el dictado de la Ley 2 3.515 se
trataba del divorcio Limitado o Separación personal -d enominados del tanto por el
Código Civil de Como Por la Ley de Matrimonio Civil simplemente "divorcio" -, pues
no producía la Disolución del vínculo matrimonial ni permitía a los esposos
divorciados celebrar nuevo matrimonio válido (ar t. 6 4, Ley de Matrimonio
Civil). Dicha ley incorporó las normas sobre el matrimonio al texto del Código Civil,
legislando el divorcio vincular y la separación personal, denominación que no era
adecuada, pues tan personal es la separación judicialmente decretada como la
producida de hecho; debió utilizado utilizado, más bien, la de separación judicial o,
como tradicionalmente la denominan la legislación y la doctrina de otros países,
"separación de cuerpos".
La constitucionalidad de ese régimen —y en especial del texto asignado al
ar t. 2 30 del Código Civil, que sancionaba con nulidad la renuncia al derecho de
pedir el divorcio— fue puesta en tela de juicio mediante una acción declarativa
ejercida por dos cónyuges que pretendían que se reconocieran efectos jurídicos a
tal renuncia y se la ins cribiera al margen del acta de matrimonio. La pretensión fue
rechazada por la justicia civil y el rechazo fue confirmado por la Corte Suprema,
que declaró que las normas de orden público que aut orizan la disolución del
matrimonio en vida de los esposos sin garantías constitucionales (3) .

2. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

§ 326. Características
El Código Civil y Comercial suprime la separación personal y admite el divorcio
entre las causas de disolución del matrimonio (ar t. 4 35, inc . D ). Sus
características son las siguientes:
a) Es judicial. El divorcio sólo puede resultar de una sentencia judicial que lo
decrete. El artículo e inc iso recién disponible dispone que el matrimonio se
disuelve por "divorcio declarado judicialmente" , y el ar t. 4 37 reitera que "el
divorcio se decreta judicialmente" .
Queda así descartada la posibilidad de divorcio ext rajudicial, sea notarial (por
la manifestación de la voluntad de divorciarse ante un escribano público),
administrativo (por la presentación ante funcionario de la administración pública) o
meramente privado (por ins trumento privado).
Llama la atención la discordancia entre las dos normas citadas, pues la primera
se refiere al divorcio declarado y la segunda al divorcio decretado. Es claro que la
primera es errónea puesto que el divorcio es decretado y no declarado por el
juez. Su decisión es constitutiva de un nuevo estado de familia, el paso del estado
de casados al de divorciados; constituye un estado nuevo,
no declara su exi stencia anterior.
De todos modos, la int ervención del juez es mínima pues cumple en este
aspecto una función totalmente mecánica. Suprimida toda discusión sobre sus
causas, ya que si exi ste disputa sobre los efectos de la sentencia, ella se difiere y
no puede obstar al divorcio (ar t. 4 38, cuarto y quinto párrafos); el juez no puede
hacer otra cosa más que hacer lugar a la petición.
b) Es inc ausado. El ar t. 4 37 dispone que "el divorcio se decreta judicialmente
a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges" . Luego, el cónyuge o los
cónyuges que solicitan el divorcio no necesitan inv ocar causa alguna más que su
voluntad, y si lo hicieran la manifestación no produciría ningún efecto.
 c) Es de orden público . Las normas que lo reglamentan son imperativas, los
cónyuges no pueden apartarse de ellas. El derecho de solicitar el divorcio es
irrenunciable. Así lo dispone el ar t. 4 36: "Es nula la renuncia de cualquiera de los
cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restringe la
facultad de solicitarlo se tiene por no escrito" .

§ 327. Competencia y trámite

Dispone el ar t. 7 17, primer párrafo: "En las acciones de divorcio o nulidad, las
conexiones con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es
competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del
actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta " .
El trámite es simplísimo. Basta la petición conjunta o unilateral. El único
requisito es la presentación de una propuesta de convenio regulador de los efectos
del divorcio, acompañada de los elementos en que se funda. La omisión de las
propuestas impide acceder al pedido; sin embargo, si los elementos agregados
son ins uficientes el juez, de oficio oa petición de parte, puede ordenar la
agregación de otros que se estiman pertinentes (ar t. 4 38, primero y segundo
párrafos).
Sin distinguir Entre la Propuesta En La Cual Ambos cónyuges coinciden y El
caso de discordia, la última parte del tercer parrafo dados Que "las Propuestas
Deben Ser evaluadas por el juez, debiendo convocar una los cónyuges una
ANU aud iencia" . Aparentemente, la facultad judicial de evaluación exi ste en
ambos supuestos, pues el último párrafo del artículo alude no solamente al caso
de desacuerdo sino también a aquel en que "el convenio regulador perjudica de
modo manifiesto los int ereses de los int egrantes del grupo familiar " .
Por tanto, el juez no sólo debe dirimir el desacuerdo oyendo a las partes en
una aud iencia sino también debe oírlas cuando estima que el convenio es
perjudicial. Lo que no resulta claro es si todo ello debe ser previo al decreto de
divorcio. El cuarto párrafo del artículo dice que "en ningún caso el desacuerdo en
el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio" . Luego , exi sten
dos int erpretaciones posibles: la analógica ind icaría que tampoco puede
suspenderlo la disconformidad del juez con el convenio; el argumento a contrario
sensu, en cambio, sustentaría la conclusión de que si el juez estima que el
convenio es perjudicial, sí puede suspender el dictado de la sentencia. Pero el
quinto párrafo añade que "si exi ste desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si
el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los int ereses de
los int egrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas
por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local " ; ello
parece ind icar que en todo caso el juez debe decretar el divorcio y luego continuar
con el procedimiento destinado a resolver el conflicto o su objeción al convenio.

§ 328. El convenio regulador

Los efectos del divorcio quedan regidos, en principio, por el convenio regulador.
Conforme al ar t. 4 39, el convenio regulador debe versar sobre "la atribución de
la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en
especial, la prestación alimentaria" , sin que exi sta impedimento para que se
propongan otras cuestiones de int erés de los cónyuges.
Especifica el texto: "todo siempre que se den los presupuestos fácticos
contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y
en el Título VII de este Libro" , agregado de ext raña redacción y de cuestionable
utilidad. En efecto, resulta difícil comprender qué son los denominados
"presupuestos fácticos", y obvio que deben respetar las normas imperativas de las
materias ind icadas.
Agrega el primer párrafo del ar t. 4 40 Que "el juez PUEDE exi gir Que El
Obligado otorgue Garantías reales o Personales Como Requisito para la
aprobacion del convenio" pecado Que se exp rese Cuales hijo Las Consecuencias
de la Falta de aprobacion del convenio por no prestarse Las
Garantías EXI Gidas. No puede ser el rechazo de la petición de divorcio, pues el
ar t. 4 38, cuarto y quintofos, determina que el desacuerdo o la apreciación de que
el convenio es perjudicial no suspenden el dictado de la sentencia y deben ser
discutidos en procedimiento aparte. Habría que considerar que si el juez requiere
el otorgamiento de garantías es porque su ausen ocasionciaa el peligro de
perjuicio. Si la exi gencia es de la parte contraria a la obligada, debería acudir al
procedimiento contencioso por separado; si es del juez, debería resolverse entre él
y el obligado, sin perjuicio de la int ervención del beneficiado.
El segundo párrafo del ar t. 4 40 aut oriza la ulterior modificación del convenio
homologado o de la decisión judicial —h ay que suponer que por el juez, oyendo a
las partes— si la situación se ha modificado sustancialmente.

§ 329. La compensación económica

El código denominación "compensación económica" a lo hasta ahora la doctrina
nacional y la legislación de otros países conocían como "prestaciones
compensatorias".
Dispone el ar t. 4 41 del Código Civil y Comercial: "El cónyuge a quien el
divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de
su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura,
tiene derecho a una compensación. prestación única, en una renta por tiempo
determinado o, exc epcionalmente, por plazo ind eterminado. Puede pagarse con
dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez " .
Ninguna observación cabe si la compensación es convenida. Pero si debe
decidirla el juez, tiene que hacerlo en el procedimiento previsto en la ley local,
conforme a lo dispuesto en el último párrafo del ar t. 4 38. Por supuesto, ese
procedimiento debe resguardar el derecho de defensa de las partes, no sólo
alegaciones sino también con la facultad de proponer las pruebas que sean
pertinentes. En el orden local de la Capital Federal y de las provincias en que rigen
normas procesales similares, no parece ser otro que el de los inc identes.
Las circunstancias que deben tomar en cuenta el juez para resolver son las
siguientes, según el ar t. 4 42:
"a) El Estado patrimonial de Cada Uno de los cónyuges al ini cio ya la
finalización de la vida matrimonial;
"b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia ya la crianza y educación
de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al
divorcio;
 "c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
"d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge
que solicita la compensación económica;
"e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, ind ustriales o
profesionales del otro cónyuge;
"f) La atribución de la vivienda familiar, Y Si recae Sobre Un bien ganancial,
busque propio de la ONU, o la ONU inm ueble arrendado. En Este Último Caso,
Quién abona el canon locativo" .
La acción para reclamar la compensación económica está sujeta al plazo de
caducidad de seis meses a partir de la sentencia de divorcio (ar t. 4 42, último
párrafo).

§ 330. Atribución del uso de la vivienda

El ar t. 4 43 del Código Civil y Comercial Establece Que "uno de los cónyuges
PUEDE pedir la atribución de la vivienda familiar, el mar inm ueble propio de
CUALQUIERA de los cónyuges o ganancial" .
Agrega que el juez determina "la procedencia, el plazo de duración y efectos del
derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
"a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
"b) la persona que está en situación económica más desventajosa para
proveerse de una vivienda por sus propios medios;
"c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
"d) los int ereses de otras personas que int egran el grupo familiar" .
Seguidamente el ar t. 4 44, imprimación parrafo, Faculta al juez un
establecer "una renta compensatoria por el Uso del inm ueble un favor del cónyuge
A Quien No Se atribuye la Vivienda; Que El inm ueble hay pecado enajenado mar
el Acuerdo exp reso de Ambos; Que El inm ueble ganancial o propio en
condominio de los cónyuges no hay ni liquidado Partido de mar" . El Segundo
parrafo de Agrega Que "si se Trata de la ONU inm ueble alquilado, el cónyuge no
locatario Tiene derecho a continuar en la locación Hasta el vencimiento del
contrato, manteniéndose el Obligado al pago y Las Garantías Que primitivamente
se constituyeron en el contrato" .
La decisión judicial solamente "produce efectos frente a terceros a partir de
su ins cripción registral" (frase final del primer párrafo).
Finalmente, según el ar t. 4 45, el derecho a la atribución de la vivienda cesa
por las siguientes circunstancias: "a) por cumplimiento del plazo fijado por el
juez; b) p o cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su
fijación; c) p o las mismas causas de ind ignidad previstas en materia sucesoria " .