UNIVERSIDAD LIBRE

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL

Cátedra: Penal Especial

Docente: Yezid Viveros Castellanos

CONTROL DE JURISPRUDENCIA

ALUMNOS:

1. ________________________________________________________________________________
2. ________________________________________________________________________________
3. ________________________________________________________________________________
4. ________________________________________________________________________________
5. ________________________________________________________________________________

Objetivo: Establecer las características de los delitos de enriquecimiento ilícito de

particulares y lavado de activos en relación con las diferentes clases de conexidad.

Material de trabajo y metodología: Tener en cuenta la exposición del docente sobre la

temática, apuntes y código penal. Las respuestas deben ser precisas y limitadas
exclusivamente al espacio que se asigna.

1. Con base en los argumentos elevados por el defensor en cuanto a la inexistencia del
delito de lavado de activos se deberá fijar una posición respecto de los predicamentos
expuestos por la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, para mantener su tipicidad y,
de paso, desestimar la violación directa por operaciones de cambio.
2. Fijar una posición en lo que concierne a la carga dinámica de la prueba de acuerdo con la
línea jurisprudencial que para estos delitos viene asumiendo la sala penal de la Corte
Suprema de Justicia.

3. ¿Qué concepto les merece el concurso heterogéneo de conductas punibles objeto de

condena (enriquecimiento ilícito de particular y lavado de activos) en relación con la
conducta punible subyacente?
 Proceso No 23754

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 85

VISTOS

Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por el defensor de M.M.G.G. y

el Fiscal Décimo Seccional adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de
Dominio y contra el Lavado de Activos, contra el fallo del 24 de agosto de 2004 dictado
por el Tribunal Superior de Bogotá –Sala Penal de Descongestión-, por cuyo medio se
confirmó, con algunas adiciones, el fallo del 26 de diciembre de 2003 proferido por el
Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, mediante el cual se
condenó a la procesada en cita como autora del delito de lavado de activos, absolviéndola
del cargo que por enriquecimiento ilícito había elevado en su contra la Fiscalía.
 HECHOS Y ANTECEDENTES

El 5 de septiembre de 2002, en el Aeropuerto Internacional el Dorado de la ciudad

de Bogotá, fue retenida la señora M.M.G.G., cuando arribó procedente de la ciudad de
Madrid (España), con ciento siete mil doscientos dólares (US $ 107.200) en efectivo,
camuflados en cajas de rollos de película para cámaras fotográficas, dinero que no había
sido declarado ante la Dirección de Aduanas Nacionales.

Por tales hechos, la Fiscalía Décima de la Unidad para la Extinción del Derecho de
Dominio y contra el Lavado de Activos, abrió investigación penal contra M.M.G.G., a
quien fue escuchada en indagatoria y se le resolvió situación jurídica con medida de
aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, como posible autora del delito de
lavado de activos.

Mediante resolución del 2 de mayo de 2003, se calificó el mérito del sumario

acusando a la procesada como posible autora responsable del concurso de delitos de
enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos.

El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Octavo Penal del Circuito
Especializado de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 26 de diciembre de 2003,
absolvió a la procesada M.M.G.G. del delito de enriquecimiento ilícito de particulares y la
condenó como autora del punible de lavado de activos a la pena principal de seis (6) años
de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo
término.

Inconformes con tal determinación, tanto el Fiscal Décimo Delegado como el

defensor de la procesada, interpusieron recurso de apelación, el cual fue desatado por la
Sala de Descongestión del Tribunal Superior de esta ciudad, que mediante proveído del 24
de agosto de 2004, confirmó y adicionó el fallo de primera instancia en el sentido de
imponer a la procesada la pena de multa en cuantía de 500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Demanda a nombre de M.M.G.G.

Al amparo de la causal primera de casación, el defensor de esta procesada presenta

un solo cargo contra la sentencia de segundo grado, por violación indirecta de la ley
sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia.

Según el actor, los juzgadores violaron los artículos 232, 233 y 238 de la Ley 600 de
2000 al suponer el origen ilícito de las divisas para concluir erróneamente que la procesada
incurrió en el delito de lavado de activos.

Sostiene que en este caso particular no existe prueba que permita inferir la génesis
ilícita de las divisas incautadas, por tanto, al carecer de esta, no podía estructurarse uno de
los elementos esenciales del delito.
 Agrega que sobre el origen de las divisas los falladores se basaron en meras
suposiciones, pues no existe un solo elemento de juicio que permita inferir que el dinero
incautado proviene de alguno de los ilícitos contemplados en el artículo 323 de la Ley 599
de 2000, por lo que permanece incólume la presunción de inocencia de la procesada
M.M.G.G..

Recuerda que en el curso de su indagatoria M.M.G.G. relató claramente las

circunstancias de tiempo, modo y lugar como recibió el encargo del señor Narciso Romero,
al parecer de nacionalidad española, según la cita textual que trae de la misma.

Sostiene que aunque la Fiscalía quiso encontrar la prueba incriminatoria y por ende envío
exhortos mediante carta rogatoria indagando sobre el origen del dinero encontrado a
M.M.G.G. GÓMEZ, estas cartas nunca fueron contestadas, ni tampoco hubo insistencia en
ello por parte del Fiscal instructor, por lo que el juzgador “no tuvo otro camino que
suponer la existencia de la prueba para sustentar el fallo condenatorio en contra de mi
prohijada”, llegando por tal camino a la violación indirecta de la ley que se denuncia.

Aduce que el error es trascendente, porque se violó el artículo 232 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) al construir la sentencia sin una prueba válida y
legalmente aportada, pues de haberse valorado debidamente el proceso, se hubiera
arribado a la conclusión de la atipicidad de la conducta delictiva.

Culmina el cargo solicitando que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se

absuelva a la procesada del delito de lavado de activos.

2. Demanda del Fiscal Décimo adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalía para la

Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos

Al amparo de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal
de 2000 (Ley 600), éste sujeto procesal formula dos cargos del siguiente orden:

Primer Cargo. Violación Directa.

Denuncia la infracción directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los

artículos 323, inciso cuarto, y 60 del Código Penal; 2º y 4º de la Ley 9ª de 1991.

La violación se produjo cuando al tasar la pena el Tribunal no se movió dentro del

ámbito que le daba un mínimo de 8 años de prisión y un máximo de 22 años y 6 meses,
porque el delito de lavado de activos se cometió mediante operaciones de cambio, de
acuerdo con lo previsto en el inciso cuarto del citado artículo 323 del Código Penal,
imputación que fue consignada de manera expresa en la resolución de acusación, con cita
del precepto normativo, lo cual obligaba al juzgador a tasar la pena dentro del marco
especificado.

Sostiene que la expresión operaciones de cambio está definida en la Ley 9ª de 1991,

la que contiene las normas a las que el Gobierno Nacional se debe ajustar para regular los
cambios internacionales y tiene como fin, entre otros, establecer controles a los
movimientos de capital y coordinar las regulaciones cambiarias con las demás políticas
macroeconómicas.

El artículo 4º de la ley asignó al Gobierno la determinación de las operaciones de

cambio con base en varias categorías, entre ellas, las entradas o salidas del país de divisas –
literal d)-, reguladas a la vez en la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva
del Banco de la República.

De allí colige el Fiscal recurrente que el ingreso de dólares al territorio nacional por
parte de la procesada GÓMEZ tiene el carácter de “operación de cambio” y, por ende, se
ajusta a la previsión del inciso 4º del artículo 323 del Código Penal para que opere el
aumento de pena, de una tercera parte a la mitad, por lo que de conformidad con el artículo
60 del Código Penal, el ámbito punitivo debió fijarse entre un mínimo de 8 años y un
máximo de 22 años y 6 meses de prisión.

Por lo tanto, concluye, frente a un hecho que el Tribunal reconoció como probado,
esto es, el ingreso de divisas al territorio nacional, se dejó de aplicar el inciso 4º del artículo
323 del Código Penal en lo que respecta a la pena que se debió aplicar a M.M.G.G., motivo
por el cual la sentencia debe ser casada por la Corte para que en sede de instancia fije la
pena por el delito de Lavado de Activos a partir de un mínimo de 8 años de prisión.

Segundo cargo. Violación indirecta.

Acusa al Tribunal de haber incurrido en un error de derecho originado en un falso

juicio de legalidad, que se produjo al considerar que M.M.G.G. no era la propietaria de los
dólares a pesar de estar probada tal condición, falencia que significó la inaplicación de los
artículos 762 del Código Civil, 31 y 327 del Código Penal.

En orden a sustentar su tesis el Fiscal demandante expone los siguientes

argumentos:

Tanto el Juzgado de primera instancia como el Tribunal absolvieron a la procesada

del cargo por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

El Tribunal reconoció que los dólares fueron hallados dentro de unas películas
fotográficas que llevaba consigo la señora M.M.G.G. cuando fue capturada. Sobre este
hecho hay unánime aceptación por todos los sujetos procesales y las autoridades que
participaron en el proceso.

Lo anterior es corroborado por otras pruebas, entre ellas, el informe de la Policía

Nacional mediante el cual se puso a disposición de la Fiscalía a la señora M.M.G.G.; los
documentos relacionados con la aprehensión de las divisas; la indagatoria por ella rendida
el 6 de septiembre de 2002; el testimonio dado por el funcionario de la DIAN, E. P. U.; y,
el rendido por del miembro de la Policía Nacional, Gustavo Adolfo Bello Estrada.
 No obstante, agrega, los juzgadores de las instancias consideraron que el circulante
nunca ingresó al patrimonio de la encausada, afirmación en virtud de la cual se dejaron de
aplicar las normas citadas porque el Tribunal no apreció de manera correcta las pruebas
conforme a las reglas de la norma civil -artículo 762-, que frente a una situación de hecho
como la reflejada en el proceso, -el porte de las divisas y los actos asociados-, debió
considerarse a la procesada propietaria de las mismas y condenarla por Enriquecimiento
Ilícito de Particulares, en concurso con Lavado de Activos.

Recuerda que el inciso primero del artículo 762 del Código Civil establece que la
posesión es la tenencia de la cosa con ánimo de señor o dueño, mientras que su inciso
segundo prevé que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

En el presente caso, la procesada M.M.G.G. es propietaria de las divisas porque (i)

fue sorprendida cuando las llevaba escondidas a su llegada al país el 5 de septiembre de
2002; era su tenedora, con ánimo de señora y dueña, sin posibilidad de interpretar esa
situación de otra manera diferente; (ii) tenía los billetes ocultos en su equipaje, se movilizó
con ellos, negó ante las autoridades su posesión, y llevó en general actos propios del
poseedor, asumiendo las consecuencias, como las sanciones laborales a que se podía
someter; (iii) siendo la poseedora se presume como propietaria según el inciso 2º del
artículo 762, y nadie se adjudicó la propiedad del dinero; (iv) las explicaciones fueron
consideradas fallidas porque aludieron a unas personas que no existen -Narciso Romero y
un tal Pepe-; (v) nadie reclamó en el proceso la propiedad del dinero; (vi) el dicho del
poseedor no es el único criterio para establecer su condición de propietario, la cual se
desprende, en situaciones como los del proceso, por la situación fáctica.

De esas premisas, deriva el Fiscal que es indiscutible la propiedad de los US

$107.200 en cabeza de M.M.G.G., dinero que por tener origen en actividades delictivas
como así lo reconoció el Tribunal, debió conducir a su condena por Enriquecimiento Ilícito
de Particulares en concurso con Lavado de Activos, y tasarse la pena de conformidad con
las reglas del artículo 31 del Código Penal.

Advierte que es posible que esos dos delitos concursen por las siguientes razones:

a) Se trata de conductas autónomas, circunstancia que se advierte del simple

contraste entre los dos tipos penales que las contienen.

b) Cuando se introdujo como delito en la legislación colombiana el lavado de

activos, a través de la Ley 365 de 1997, se dijo en la exposición de motivos de ésta que uno
de sus cometidos era el de hacer posible el concurso de Lavado de Activos y la conducta
que dio origen a los bienes blanqueados, situación que no sufrió modificación en el Código
Penal vigente.

c) Los artículos 323 y 327 del Estatuto Punitivo contienen la cláusula “por esa sola
conducta”, que de modo expreso autoriza cualquier hipótesis de concurso, para que pueda
sancionarse la obtención del incremento patrimonial derivado de actividades delictivas
constitutivo de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, y su movilización, resguardo y
ocultamiento, que configura el Lavado de Activos.
 d) Ninguna de las dos figuras delictivas exige sujeto activo calificado, luego el
agente de ambas puede ser la misma persona, porque nada impide que quien resguarde,
transporte y custodie bienes provenientes de las actividades a que se refiere el artículo 323
del Código Penal, entre ellas el Enriquecimiento Ilícito de Particulares, sea el que de
manera directa o indirecta obtenga incremento patrimonial no justificado derivado de una u
otra manera de actividades delictivas.

e) Para hablar de Lavado de Activos, los bienes necesariamente deben tener origen
en una actividad al margen de la ley, sin que ésta pierda autonomía jurídica o quede
subsumida en el lavado.
f) Una cosa es la acción de ingresar al país un bien de origen ilícito, ocultarlo o
transportarlo, y otra su origen, sobre el cual en este caso la procesada dio explicaciones
inadmisibles. Esos dos hechos no se pueden subsumir en una sola norma, porque, además,
el Enriquecimiento ilícito no sólo atenta contra el orden económico, sino contra la moral
social por expresa disposición constitucional.

g) El incremento patrimonial injustificado y de origen delictivo estructura el punible

de enriquecimiento ilícito, al que se adiciona el movimiento de dicho activo de un lugar a
otro para ponerlo en circulación dentro de un sistema económico instituido y ocultar su
procedente, configurándose el lavado.

Concluye solicitando a la Corte que case el fallo demandado y, en sede de instancia,

condene a la procesada M.M.G.G. por Enriquecimiento Ilícito en concurso con Lavado de
Activos, de conformidad con las reglas señaladas en los artículos 31, 60 y 61 del Código
Penal.

3. Alegato de la Fiscalía

Dentro del traslado a los no recurrentes, el mismo Fiscal Décimo Seccional presenta
escrito para oponerse a la pretensión del defensor de la enjuiciada, en el cual esgrime las
siguientes razones:
Además de estimar que la demanda no cumple con los requisitos formales del
artículo 212 de la Ley 600 de 2000, el Fiscal considera que el recurso de casación no está
llamado a prosperar porque en la sentencia de primera instancia se hizo destacada
referencia a las normas cuya vulneración denunció el defensor en lo atinente a las pruebas
necesarias para condenar y al tratarse del blanqueo de capitales se estudiaron aquellas que
sirvieron de fundamento, según lo acredita con los textos del fallo que transcribe.

La condena impuesta a la procesada M.M.G.G. se basó en un estudio serio de las

pruebas allegadas al proceso legal y oportunamente y no como lo afirma la defensa cuando
asevera que estuvo fundamentada en suposiciones.

Por esa razón, la Corte no debe casar la sentencia recurrida por el defensor de la
acusada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 (Se suprime)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Sobre los alegatos como “no recurrente” de la Fiscalía

Como quedó evidenciado en los antecedentes reseñados, en este caso la Fiscalía

actúa como demandante en casación, propugnando, de un lado, por el aumento de la pena
impuesta a la procesada M.M.G.G. con base en la aplicación de una causal de agravación
de la conducta en relación con la cual fue condenada; y, de otro, por la revocatoria de la
absolución que a favor de la misma procesada se decretó en relación con el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares, por el cual pretende que se le condene.

Igualmente, dentro del traslado dispuesto para los “no recurrentes”, la misma
Fiscalía presentó alegatos oponiéndose a la demanda de casación que dentro de la
oportunidad legal presentó el defensor de la procesada en busca de su absolución.

Sobre dicho escrito, reiterando el criterio jurisprudencial que hasta el momento

impera al respecto, la Sala se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento, pues “el
traslado establecido en el artículo 211 de la Ley 600 de 2000 se encuentra consagrado en
beneficio de quienes han guardado silencio respecto del fallo objeto de censura para
garantizar el principio de igualdad de oportunidades para las partes y asegurar el cabal
ejercicio de la dialéctica propia del proceso, sin que aquellos que han impugnado la
sentencia y han acudido a presentar dentro de los términos la respectiva demanda de
casación tengan una posibilidad adicional de intervención, que se agotó precisamente con
la interposición del recurso y la presentación del respectivo libelo”1.

2. Sobre la demanda a nombre de la procesada M.M.G.G.

Por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, el defensor de la procesada

alega un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba,
aduciendo que los juzgadores dieron por demostrado el origen ilícito de la divisa incautada
a M.M.G.G. sin que obrara en el proceso elemento de convicción alguno que acredite ese
origen, es decir, sin probarse que el dinero incautado fue producto de alguna de las
actividades delictivas referidas en el artículo 323 del Código Penal.
El artículo 323 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por el artículo
8º de la Ley 747 de 2002, contempla el delito de lavado de activos, en los siguientes
términos:

“Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme,

custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en
actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento
ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema
1
Auto del 11 de noviembre de 2003, radicado No. 20.163. Reiterado en sentencia del 11
de agosto de 2004, radicado No. 20.139.
 financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos
objeto de un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de
dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales
bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito,
incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa
de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes”.

Como lo recuerda el Delegado, la jurisprudencia de esta Corte tiene sentado que

aunque en el delito de lavado de activos es necesario demostrar en el proceso que los bienes
objeto del mismo provienen de alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el trascrito
artículo 323, para su acreditación no es necesario, sin embargo, la existencia de una
sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe estar patente esa situación, bien
sea que la conducta se le cargue a quien se investiga o a un tercero, sin que esa
particularidad demande una prueba específica2.

Sobre la fundamentación de la imputación por lavado de activos, en reciente

pronunciamiento3 expresó la Sala que,

“…basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de

los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa
adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas
alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una
decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la
conducta punible que subyace al delito de lavado de activos”.

Se reiteró así la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no
subordinada:

“El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el
artículo 323, es comportamiento autónomo4 y su imputación no depende de la
demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia
judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o
en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s)
tenidas como referente en el tipo de lavado de activos”5.

Y se agregó que:

“Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la

legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese
engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre
2
Sentencia del 24 de enero de 2007, radicado No. 25.219.
3
Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174
4
Cfr. CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad. No. 21044.
5
Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174
 en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes
provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir,
encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto”.

Bajo esa lógica, en el presente caso, para tipificar el delito de lavado de activos, bastaba
entonces la demostración de que el sujeto activo de la conducta ocultó o encubrió “la verdadera
naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, sin necesidad
de acreditar con una decisión judicial en firme el delito de donde provenían los recursos ilícitos,
pues la actividad ilegal subyacente sólo requiere de una inferencia lógica que la fundamente,
tal como se expuso en el aludido precedente del 28 de noviembre de 2007:

“…demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión
a la que está obligado el tenedor en todo momento; y cuando no demuestra ese
amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el
ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “…encubrir la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales
bienes”, de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche
a la conducta de quien se dedica a lavar activos.
“(…)
“Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de
cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia
basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de
mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal
colombiano”.

Aquí se observa pertinente agregar que el derecho a la no autoincriminación

ciertamente autoriza al procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su
silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posición
si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no
refutados.

En el presente caso, los Juzgadores se valieron de prueba indirecta para deducir que
el dinero transportado por la procesada M.M.G.G. tenía su origen en una actividad ilícita.
Fue así como partiendo de un hecho indicador debidamente probado, a saber las propias
explicaciones de la procesada en torno a la forma como recibió la encomienda de traer
desde España las películas fotográficas de manos de un completo extraño, como el señalado
Narciso Romero, pues apenas lo había conocido en el lobby de un hotel, encargo al que
accedió a pesar de que como auxiliar de vuelo de la aerolínea Avianca había recibido
suficiente instrucción para detectar situaciones irregulares en esa clase de encomiendas, las
cuales por demás tenía prohibido recibir, circunstancia a la que se agregó la actitud
temerosa que asumió una vez fueron descubiertos los rollos fotográficos en su equipaje,
datos que aunados a la omisión de declarar el dinero ante las autoridades aeroportuarias, le
permitieron al juzgador deducir que la procesada sabía de la ilícita procedencia del capital.

Para los jueces de instancia los hechos indicadores apuntaban al conocimiento que
tenía M.M.G.G. sobre el origen delictivo de las divisas que portaba, dejando entrever una
regla de la experiencia según la cual quien es consciente de la legalidad de su
comportamiento no oculta su materialidad ni ofrece explicaciones ayunas de verdad,
razonamiento que encuentra válido la Sala y que tampoco cuestiona el demandante.

La inferencia efectuada por el fallador en relación con el comportamiento ilícito

subyacente, es, en criterio de la Sala, suficiente para acreditar la existencia de la actividad
ilegal fuente del activo decomisado, independientemente de la responsabilidad que tenga o
no la procesada en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pues como lo
advierte el Delegado en su concepto, la forma en que la misma llevaba camuflada la
representativa cantidad de US $107.200 en unos elementos en apariencia inocuos, es
indicativa de que al menos alguien ya había obtenido un enriquecimiento ilícito, ya que el
manejo subrepticio de esos montos en efectivo no suele corresponder al de personas
dedicadas a negocios lícitos.
Por lo tanto, el juzgador no incurrió en el falso juicio de existencia por suposición
que le achaca el defensor, ya que la inferencia del origen ilícito de la divisa incautada,
provino de la apreciación de los elementos materiales probatorios incorporados al proceso.

En consecuencia, no prospera la censura.

3. Sobre la demanda del Fiscal Décimo adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalía

para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

Primer cargo. Violación directa

En este primer cargo el Fiscal Décimo Delegado reprocha al juzgador la falta de

aplicación del inciso 4° del artículo 323 del Código Penal, que condujo a la imposición de
una pena menor a la que le correspondía a la procesada por haber realizado el lavado de
activos mediante operaciones de cambio, conforme con lo regulado en los artículos 2 y 4
de la Ley 9ª de 1991 -cuya exclusión evidente también denuncia-, situación establecida en
el precepto dejado de aplicar como circunstancia para agravar la pena de una tercera parte
a la mitad, la cual, sostiene, le fue imputada en la resolución de acusación.

Respecto a la relevancia jurídica de la imputación de una circunstancia de

agravación, bien sea genérica o específica, la Corte ha concluido que su señalamiento debe
estar consignado en el marco jurídico que conforma la resolución de acusación y que
define de manera perentoria la facultad sancionadora del juez, por cuanto, al configurarse
como un factor de punibilidad se requerirá que la sentencia guarde estricta consonancia
con el pliego de cargos y por ende, cualquiera que se aduzca con tal propósito debe estar
expresamente definida en la acusación, tanto fáctica como jurídicamente, para que pueda
ser ponderada por el juez.

En dicha temática, después de señalar la Sala que cualquier circunstancia de

agravación, específica o genérica, debía estar contenida de manera inequívoca en la
resolución de acusación o su equivalente, hasta el punto que debe existir identidad plena
entre la sentencia y el pliego de cargos en el aspecto fáctico, pasó a reconocer cuando entró
en vigencia el Código de Procedimiento Penal de 2000 -Ley 600-, que no basta con que la
resolución de acusación señale de manera clara, precisa e inequívoca la imputación fáctica
que da lugar a la circunstancia de agravación, sino que resulta indispensable que se
consigne en el pliego de cargos la imputación jurídica, posición que viene siendo reiterada
sistemáticamente6.

Por imputación fáctica -también lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala- debe

ser entendido los hechos constitutivos de la conducta típica objeto de investigación, es
decir, el conjunto de circunstancias espacio temporales y modales que la configuran; en
tanto que por imputación jurídica, la determinación del delito cometido, o especie delictiva
que la conducta realiza7.

De modo que, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico

en que se funda la circunstancia de agravación punitiva -genérica o específica, se insiste-,
no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se tiene dicho,
“se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte
resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la
norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en
cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su
imputación.”8

En el presente evento, razón asiste al Delegado cuando descalifica la aseveración

del censor según la cual en la resolución de acusación le fue imputada a la procesada
M.M.G.G., en debida forma, la circunstancia de agravación del inciso 4º del artículo 323
del Código de Procedimiento Penal, porque en realidad esa afirmación no encuentra
respaldo en esa pieza procesal, como se advierte en un repaso desprevenido de la misma.

En efecto, al delimitar los sucesos, en la forma como quedaron redactados no puede

deducirse que el fiscal quiso sugerir de alguna forma, las operaciones de cambio como
condicionantes de la aplicación del agravante, tal como se lee a continuación:

“El 5 de septiembre de 2002, al finalizar la tarde, en el Muelle Internacional del

Aeropuerto El Dorado de esta ciudad, le fueron encontrados USD$107.000 a
M.M.G.G., escondidos dentro de unas películas de fotografías instantáneas, luego
de un procedimiento de revisión aduanera. Venía como tripulante en el vuelo 011
de Avianca, procedente de Madrid”.

Ya en la parte motiva, en los únicos apartes en los cuales se hace alusión a las
operaciones de cambio, son los siguientes, destacados con acierto por el Delegado:

“La omisión de declarar de (sic) las divisas, también generó el inicio de un trámite
cambiario de carácter sancionatorio, dentro del cual M.M.G.G. está expuesta a las
multas previstas por el Decreto 1074 de 1999, equivalentes a un 30% del total –
USD $32.160- que puede reducirse en caso de allanamiento a 19.5% -USD
$20.904-. Prefirió exponerse a tamaña sanción o a la pérdida total del dinero por
cualquier eventualidad, un robo o un accidente, que declarar a las autoridades la

6
C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sent. de 7 de abril de 2006, Rad. 25.131.
7
C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sent. de 24-04-03 y 29-10-03, Rad. 17.346 y 19.138.
8
C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sent. de Única instancia de 23-09-03, Rad. 16.320.
 tenencia y transporte de tal suma; reflejo de su conocimiento sobre el origen
delictivo

”Lo que lleva a descartar el origen lícito, porque si así fuera cuál es la razón para
correr tales riesgos si bastaba con acudir a un banco o a un establecimiento
especializado a transferir el dinero, donde con una tarifa muy razonable se
precavían todas esas eventualidades. Solamente para transportar lo que tiene
origen en la actividad delictiva se asumen semejantes riesgo y costos.
“(…)
“Consideración que sirve para reforzar el conocimiento que tenía M.M.G.G. de la
actividad delictiva desplegada por ella y del beneficio que obtenía. Tan
considerable suma, representativa de un incremento patrimonial injustificado y de
origen delictivo -enriquecimiento ilícito de particulares-, la transportó para
ingresarla al tráfico económico nacional -lavado de activos-, en contravención de
drásticas disposiciones cambiarias, laborales y penales, con la asunción de graves
consecuencias en los tres ámbitos. Una vez estuviera el dinero en Colombia era
mucho más difícil seguirle el rastro por parte de las autoridades, su ingreso por la
aduana era un momento crítico.”

No obstante, dentro del contexto en que se mencionan, no es posible deducir que de

modo claro y sin equívocos, el Fiscal dedujo a la procesada la circunstancia de agravación
consistente en haber realizado el lavado de activos mediante operaciones de cambio, pues
lo que se entiende es que con su omisión de declarar las divisas, la procesada se expuso,
además de las sanciones penales del caso, a otras de carácter administrativo -multas
previstas por el Decreto 1074 de 1999-.

Y aunque en el segundo párrafo se afirma que la procesada transportó el dinero en

contravención de “drásticas disposiciones cambiarias, laborales y penales”, a renglón
seguido no se explica, como lo advierte el Ministerio Público, cuáles fueron las operaciones
de cambio llevadas a cabo para ejecutar el lavado, ni las disposiciones legales que las
definen, lo cual ciertamente era necesario para imputar la circunstancia de agravación del
inciso 4 del artículo 323 del Código Penal, en la medida en que el precepto no define qué es
una operación de cambio, por lo que era necesario la remisión a la norma respectiva, en
orden a clarificar la razón por la cual concurría en su caso la circunstancia de agravación.

En tales condiciones, mal puede predicarse que en la resolución acusatoria se

imputó inequívocamente la circunstancia de agravación punitiva cuya aplicación reclama
ahora el Fiscal casacionista, cuando ni siquiera en la delimitación de los hechos allí
contenida se concretó el supuesto fáctico que la configuraba, esto es, que el transporte de
divisas -conducta que en concreto se le atribuye a la procesada-, constituía una operación
cambiaria.

Para una adecuada comprensión de la imputación de la circunstancia agravante se

requería que en la acusación se hubiese puntualizado cómo la materialidad de ese
transporte de divisas endilgado, se traducía en una operación cambiaria, con especificación
de la normatividad que establece qué se debe entender por tal, esto es, el Decreto 1735 del
2 de septiembre de 1993, cuyo artículo 1º define esa expresión por vía de la descripción de
ciertos supuestos de hecho, dentro de los que concretamente señala todos los relacionados
en el artículo 4° de la Ley 9ª de 1991, y otros más que allí se enuncian, tales como la
importación y exportación de bienes y servicios, inversiones de capital del exterior en el
país e inversiones colombianas en el exterior, ninguna de cuyas conductas fue objeto de
imputación a la procesada en el pliego acusatorio, como ya se dejó visto.

La Fiscalía deduce de las preceptivas contenidas en el artículo 4° de la Ley 9ª de

1991, que la tenencia de divisas constituye una operación cambiaria porque en el literal c)
de dicho precepto se establece la obligación del Gobierno Nacional para definir las
operaciones de cambio, teniendo en cuenta ciertas categorías, entre ellas:

“La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de

residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o
disposición de activos en moneda legal colombiana.”
Sin embargo, tal como lo preciso la Sala en el fallo de casación del 16 de mayo de
9
2007 , el artículo 4° de la Ley 9ª de 1991 lo que regula por vía del artículo 1° del Decreto
1735 de 1993, “son las transacciones que involucran divisas, el movimiento de la moneda
extranjera que implica su intercambio o su incorporación al mercado, no la mera tenencia
o posesión del recurso; y mal podría hacerlo si la posesión de divisas es legal (aunque
vigilada)”.

Texto del cual surge con diáfana claridad, como se reconoció en el antecedente
citado, que la regulación contenida en el citado artículo 4° de la Ley 9ª de 1991 en sus
literales a), b), d) y e), acerca de las diferentes categorías de operaciones cambiarias allí
establecidas dicen relación con “transacciones, negocios jurídicos, u operaciones
encaminadas a introducir las divisas al mercado legal”, por lo que el mero transporte de
divisas no puede ser considerada como una operación cambiaria10.

De otro lado, tiene razón el Delegado cuando reseña que el tema de la operatividad
del inciso 4º del artículo 323 se planteó por primera vez en forma clara e inequívoca en la
sustentación del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia de
primera instancia, oportunidad en la cual el recurrente citó el precepto de modo específico,
trajo a colación las disposiciones de orden cambiario y explicó las razones por las cuales, a
su modo de ver, la conducta delictual de la procesada constitutiva de lavado de activos fue
realizada por medio de operaciones de cambio.

Y aunque el Tribunal no dio una respuesta específica a esa alegación, la omisión

resulta hoy intrascendente ante la acreditación de que la circunstancia de agravación no fue
imputada en la resolución de acusación y ello impedía su reconocimiento en el fallo de
condena.

En consecuencia, no prospera la censura.

Segundo cargo. Violación indirecta

9
Radicado No. 24.041
10
Ibídem
 Aunque el demandante se equivoca en la enunciación del error que atribuye al
fallador por la vía del error de derecho por falso juicio de identidad, quedó claro, sin
embargo, que su discurso se contrae a sostener el desconocimiento de la presunción
regulada por el artículo 762 del Código Civil, porque, en su criterio, acreditado que
M.M.G.G. llevaba consigo y de manera subrepticia la moneda extranjera, es decir, era la
poseedora, debía presumirse, por tanto, que era su propietaria, pese a lo cual los juzgadores
se abstuvieron de darle esa calidad para absolverla del delito de enriquecimiento ilícito.
Antes de abordar el punto propuesto por el demandante, considera la Sala necesario
rememorar que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de
quien es sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica
sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados
internacionales de derechos humanos11.

Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado Social de Derecho

corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una persona es
responsable de un delito o participó en la comisión del mismo, principio que se conoce
como onus probandi incumbit actori, y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene
a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir esa presunción de inocencia de
que goza el acusado, mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias
legales para su producción e incorporación.

Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a

acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho
negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.
Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la
presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su
favor.

Sobre ese principio, la doctrina constitucional tiene sentado que:

“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango

de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a
presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a
las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del
agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por
denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de
culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, mas allá de una
duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del
delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en
la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el

11
Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
 principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del
acusado12.

A nivel de la jurisprudencia internacional cabe destacar el pronunciamiento efectuado

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 18 de agosto de
200013, en el que plasmaron las siguientes consideraciones sobre el principio de que se
trata:

“El artículo 8.2 de la Convención dispone que:

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

“La Corte observa, en primer lugar, que en el presente caso está probado que el
señor Cantoral Benavides fue exhibido ante los medios de comunicación, vestido
con un traje infamante, como autor del delito de traición a la patria, cuando aún no
había sido legalmente procesado ni condenado (supra párr. 63.i.).

“El principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo

8.2 de la Convención, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no
exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11 reafirma el

carácter fundante de la presunción de inocencia al señalar que:
"Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que
se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa".

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José,

ratificado por Colombia a través de la Ley 16 de 1974, establece en su artículo 8 que:

"..Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...".

Igualmente la Ley 600 de 2000, que regula este trámite, preceptúa en su artículo 7º
que:

"Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se
produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En
las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado...".

12
Corte Constitucional, sentencia C- 774 de 2001
13
Asunto Cantoral Benavides contra Perú.
 Ahora bien, en términos generales la responsabilidad es el deber de asumir las
consecuencias de un acto o hecho. No obstante, debe reconocerse que ella tiene diferentes
implicaciones sustanciales y procesales según la disciplina del derecho de que se trate, pues
es evidente, por ejemplo, que la responsabilidad penal tiene unas características que la
distinguen de la civil. En la primera, la persona que comete la conducta punible es la que
debe recibir la sanción establecida en la ley y no otro sujeto. En cambio, en la
responsabilidad civil, por ser exclusivamente patrimonial, nada impide que la asuma otro,
pues lo que se persigue es la indemnización por el daño causado.

Por ello, la responsabilidad penal en el delito no puede sustentarse en una

“presunción” porque como ya se anotó, la de “inocencia” a favor del imputado opera como
constante durante todo el proceso penal, como garantía de que no podrá ser condenado si no
se ha desvirtuado esa presunción por parte del organismo judicial competente con pruebas
legal y oportunamente allegadas.

Esa diferencia justifica que en materia civil la responsabilidad pueda sustentarse en

meras presunciones en los eventos que dispone la ley conforme a lo establecido en el
artículo 66 del Código Civil, el cual consagra dos tipos de presunciones: las de derecho o
juris et de jure y las simplemente legales o juris tantum, clasificación que obedece
estrictamente al aspecto probatorio. Las primeras por fundarse en situaciones científicas
incuestionables no admiten prueba en contrario, mientras que las segundas son
desvirtuables por esa vía.

La presunción de que trata el artículo 762 del Código Civil, según la cual, “[E]l
poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”, es de carácter legal
en la medida en que: i) no se funda en una situación científica incuestionable, y ii) admite
prueba en contrario, pues aunque el hecho de la posesión hace presumir el derecho de
propiedad, ello será mientras no se demuestre que el derecho lo tiene otro, y siempre y
cuando esa posesión se ejerza con ánimo de señor y dueño.

El que la ley permita probar en contrario lo que se deduce de una presunción,

obedece a que ésta se fundamenta en probabilidades que en su condición de tales no
excluyen la posibilidad de error. Es decir, dada esa posibilidad de que el hecho que
legalmente se presume no exista, aunque sean ciertas las circunstancias que llevan a
inferirlo, es apenas natural que la deducción sea siempre desvirtuable por “prueba en
contrario”, garantizándose de esa forma el derecho de defensa de la persona contra quien
opera la presunción.

Ahora bien, en materia civil se ha considerado que la consagración de una

presunción legal libera a una de las partes del proceso de la carga de probar el hecho
presumido y que resulta fundamental para la adopción de una determinada decisión
judicial. Pero en materia penal, como ya se advirtió, tratándose de la responsabilidad del
procesado en la ejecución de un delito, la Constitución y la ley compelen al ente acusador a
demostrar los elementos que integran esa responsabilidad, razón por la cual la presunción
legal no cumple en este caso el efecto procesal de invertir la carga de la prueba, motivo por
el cual no procede la aplicación directa de la presunción legal del artículo 762 del Código
Civil en materia penal.
 No obstante, observa la Sala que en el fallo de primera instancia se declaró que la
procesada no era la dueña de las divisas, con base en los siguientes argumentos que
quedaron integrados al fallo de segunda por haber sido objeto de confirmación:

“…no hay un ingreso real y efectivo de los dólares al patrimonio de la procesada o

por lo menos queda planteada una duda, pues es bien cierto que el personal que es
usado para blanquear capitales, generalmente no es el propietario del capital, pues
solamente sirven de instrumentos para el ingreso y posterior legalización de
capitales mal habidos, no hubo incremento de su capital, pues no era ella la
propietaria de éste, máxime que no se tiene evidencia de su participación en
conductas delictivas que la colocaran en la condición de propietaria o accionista
de la empresa criminal cualquiera que fuera ella comercio de armas, de narcóticos,
delitos contra el sistema financiero o contra la administración pública, etc., ni en
Colombia ni en otro país se tiene conocimiento del despliegue de una cualquiera de
tales actividades, el Estado no ha expedido en su contra fallo condenatorio, y ese
hecho es el que hace imposible que se tipifique el delito de enriquecimiento ilícito”.

Cuatro fueron entonces los fundamentos de la decisión absolutoria: (i) falta de

demostración del ingreso de los dólares al patrimonio de la procesada; (ii) por lo general,
quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son usados como instrumentos
para su ingreso al país y posterior incorporación al torrente económico; (iii) no existe
evidencia acerca de la dedicación de la implicada M.M.G.G. a una actividad delictiva; iv)
en contra de la acusada no se ha expedido fallo condenatorio por una de las actividades
delictivas de donde deriva el enriquecimiento ilícito.

El último argumento no tiene validez, pues de manera exhaustiva y pacífica la

jurisprudencia de la Corte ha señalado que para que se tipifique el delito de enriquecimiento
ilícito, no se requiere de un fallo en firme sobre la "actividad delictiva" de donde proviene
el enriquecimiento14, mientras que los restantes resultan seriamente cuestionables si se
atienden las siguientes reflexiones:

Si bien es cierto, como se acaba de reseñar, que para deducir demostrada la

responsabilidad de la procesada M.M.G.G. no era posible acudir sin más a la presunción
civil que reclama la Fiscalía con el efecto jurídico que le da la ley, no lo es menos que el
hecho concreto de hallar a la persona en posesión de un dinero bajo su férula de disposición
absoluta y dominio, constituye por sí mismo un elemento probatorio trascendente que
conduce a determinar dentro de los términos de la flagrancia como evidencia probatoria,
que el delito de enriquecimiento ilícito, en principio, debe atribuirse a ella, precisamente
porque tenía en su poder el objeto material del mismo y respecto de éste ejercía un dominio
cuando menos aparente, ya que se hallaba bajo su órbita de disposición, sin que entregara
una explicación válidamente aceptable acerca de su origen.

14
La temática ha sido estudiada en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, al
punto que existe una línea jurisprudencial clara al respecto, destacándose como hito la
Sentencia del 2 de abril de 2001, dentro del radicado No. 14.536.
 Ello porque, en un plano eminentemente lógico y racional de lo que la evidencia
enseña, si se tiene por probado y no se discute que efectivamente se materializó un delito de
enriquecimiento ilícito, en cuanto a su tipicidad, lo natural es colegir que esa conducta fue
ejecutada por la persona que es sorprendida, repetimos, en flagrancia, con pleno dominio y
disposición respecto del objeto material sobre el cual recae la ilicitud.

En efecto, cuando se respondió la demanda presentada por el defensor de la

procesada, se dejó claro que la determinación de tipicidad del delito de lavado de activos no
requiere de la declaración judicial en firme que fundamente la existencia de la conducta
punible tenida como referente en el tipo de lavado de activos, sino que la misma se puede
inferir al interior del proceso, lo cual permitió, con base en la prueba obrante, deducir que
en este caso los dineros objeto de la conducta de lavado provenían de actividades ilícitas y
por lo tanto eran objeto de un enriquecimiento ilícito.

Entonces, si se ha inferido válidamente que el dinero tenido consigo por la

procesada sí constituye el objeto material de un delito de enriquecimiento ilícito, la
evidencia procesal referida a la posesión material del mismo pretendiendo introducirlo al
país subrepticiamente, dentro de su facultad de disposición, conduce a verificar un nexo
estrecho entre esa posesión y la responsabilidad que puede inferirse de esa situación en el
delito de enriquecimiento ilícito.

A este efecto, la Corte estima necesario acudir al concepto de “carga dinámica de

la prueba” que tiene relación con la exigencia que procesalmente cabe hacer a la parte que
posee la prueba, para que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca.

Porque, si bien, como ya se anotó, el principio de presunción de inocencia demanda

del Estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no
puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga
probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito
y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez
o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a
quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.

Desde luego la Corte, conociendo el origen y aplicación de la teoría de la carga

dinámica de la prueba15, reconoce su muy limitada aplicación en el campo penal, pues, no
se trata de variar el concepto ya arraigado de que es al Estado, por acción de la Fiscalía
15
El principio de la carga dinámica de la prueba, que trae como consecuencia la inversión
de la carga de la prueba a la parte que tenga mayor facilidad para comprobar o no un
hecho, a nivel interno, por tradición, sólo se ha aplicado en el campo del proceso civil y
del administrativo. También se ha empleado por la Corte Constitucional, en asuntos
relacionados con el principio de buena fe en el caso de desplazados, ya que si se
presume ésta en la actuación de los particulares, se invierte la carga de la prueba, y por
ende son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no
tiene calidad de desplazado (T-321 de 2001).
General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la
determinación de responsabilidad penal.

Pero, dentro de criterios lógicos y racionales, es claro que existen elementos de

juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor y, si
estos pretenden ser utilizados por ellos a fin de demostrar circunstancias que controviertan
las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, mal puede pedirse de
éste conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.

Por eso, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –

no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado,
sino para desvirtuar lo ya probado por éste-, de ninguna manera repugna el concepto clásico
de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del
acusado. Simplemente pretende entronizar en el derecho penal criterios racionales y
eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios
para hacerlas valer.

Porque, debe relevarse, no se trata de que el Estado deponga su obligación de

demostrar la existencia del hecho punible y la participación que en el mismo tenga el
procesado, sino de hacer radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los elementos de
juicio suficientes, si esa es su pretensión, para controvertir las pruebas que en tal sentido ha
aportado el ente investigador.

Así, en el caso examinado, estando claro que la Fiscalía demostró que la procesada
tenía consigo el objeto material del delito, bajo su férula de protección y dominio, emerge
absurdo demandar del ente estatal la demostración de que ese dinero no pertenecía a
ninguna otra persona, por la razón lógica elemental que se trata de una prueba negativa de
imposible acceso para el órgano acusador, quien, de aceptarse la hipótesis, debería iniciar
una labor imposible de descarte con todos y cada uno de los ciudadanos del mundo para
verificar que singularmente ninguno de ellos posee esa calidad.

De manera contraria, sí está en manos de la defensa demostrar, a partir del

ofrecimiento de elementos probatorios concretos y verificables, que una determinada
persona u organización, desde luego diferente a la acusada, era en realidad la propietaria de
los dólares y en consecuencia la beneficiaria del enriquecimiento ilícito concretado.

En el presente evento, se recuerda que la procesada explicó en su indagatoria que

recibió el paquete con los dólares camuflados, por encargo de un sujeto llamado Narciso
Romero, persona a quien había conocido casualmente en el Lobby del Hotel Meliá Castilla
de Madrid, España, respecto de quien no suministró el más mínimo dato que ayudara a su
localización, pues dijo desconocer el lugar de su residencia, cualquier número telefónico a
donde pudiese ser llamado e incluso dudó de su nacionalidad, limitándose a describirlo
como una persona de sexo masculino, “de 65 años, de apariencia bonachona, canoso, más
o menos 1.70 de estatura y unos ochenta kilos…de piel percudida por el sol”.

A pesar de que, pretendiendo constatar esa información, el instructor remitió a

través de la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, carta
rogatoria a la autoridad judicial de su mismo rango en España, para que, de “existir un
registro centralizado de identidad de personas naturales, nos informen los que aparecen
vivos a nombre de Narciso Romero, en caso afirmativo enviar copia de las tarjetas de
inscripción donde aparezcan”, lo que nunca recibió respuesta, es lo cierto que fue tal la
indeterminación en el señalamiento del supuesto propietario del encargo, que resultaba
materialmente imposible para la Fiscalía verificar su existencia, y, consecuencialmente,
determinar la credibilidad y sustento de lo aducido por la procesada.

En otras palabras, dentro del concepto restringido de carga dinámica de la prueba

que aquí se usa, hallándose claro que la procesada era la única de las partes con posibilidad
de entregar elementos suasorios encaminados a controvertir la evidencia probatoria surgida
de su captura flagrante, fácil se colige que no cumplió con las mínimas exigencias
establecidas sobre el particular, pues, como ya reiterada y pacíficamente lo ha dicho esta
Corporación, a la justicia no se le puede pedir imposibles en el campo probatorio.

Para el caso, ninguna respuesta efectiva podía esperar el ente acusador de la carta
rogatoria enviada a las autoridades judiciales españolas, cuando de ella se pedía
individualizar a alguien que apenas se conocía como Narciso Romero, por lo demás nombre
común en la Península Ibérica.
De otro lado, no puede pasar por alto la Sala que para fundamentar la absolución de
M.M.G.G., el juzgador construyó, además, una presunta regla de la experiencia según la
cual, por lo general, quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son usados
por terceros como instrumentos para su ingreso al país y posterior incorporación al torrente
económico, por lo que los ejecutores del transporte no son los dueños de las mismas.

No obstante, en criterio de la Sala esa máxima carece de las notas características de

generalidad y universalidad, consustanciales a las reglas de la experiencia. En este sentido,
ha expresado la Corte que:

"Sobre la aducida violación de las reglas de la experiencia, también con apoyo en

los juiciosos argumentos de la Delegada, podemos afirmar, como invariablemente
lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, que estas reposan en la reiterada y
amplia manifestación fenoménica de un hecho o actuación, apreciado y catalogado
como tal y pasible de asumir de nuevo configurado, dentro de similares condiciones
temporo espaciales, hasta devenir insoslayable su pretensión de universalidad,
siempre y cuando no se ofrezca una condición excepcional que faculte significar
otra respuesta, distinta de la que se espera.

“Así las cosas, como lo ha dicho la Corte, en pertinente cita de la Delegada, las
reglas de la experiencia corresponden al postulado "siempre o casi siempre que se
presenta A, entonces sucede B", motivo por el cual es posible efectuar pronósticos,
referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa
específica (prospección), y diagnósticos, predicables de la posibilidad de establecer
a partir de la observación de un suceso final su causa eficiente (retrospección).

“En este orden de ideas, la variable argumental propuesta por el casacionista, vale
decir: "el que generalmente miente en parte generalmente miente en todo", no es
 admisible ni válida como regla de experiencia, en razón a que no se ha
determinado su vocación de reiteración y universalidad, por un lado, y por el otro,
porque la práctica judicial enseña lo contrario, esto es, que no necesariamente el
contenido íntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni siquiera casi
siempre, mendaz, cuando se descubre la falacia en alguno de sus apartados"16.

Con base en ese criterio, la máxima expuesta en este caso, carece de universalidad
porque más que una regla de la experiencia es la inferencia particular del juez respecto de
un hecho específico, sin posibilidad de aplicación a todos, porque habrá casos donde el
dueño de las divisas personalmente ejecuta su transporte.

Y en punto de la reiteración, no aprecia la Corte, de lo que conoce acerca de este

tipo de delitos, que efectivamente como lo sostiene el fallador sea común advertir en quien
se enriquece ilícitamente que siempre o casi siempre debe recurrir a terceros para que
transporten el dinero mal habido hacia el lugar donde podría ser disfrutado.

Véase cómo, perfectamente, dentro de los mismos parámetros de los que se valió el
juzgador, puede con la misma indeterminación elaborarse una regla de la experiencia
contraria, vale decir, que precisamente por ser el titular del dinero mal habido, siempre o
casi siempre, es su propietario quien directamente se encarga de transportarlo hacia el lugar
donde se disfrutará.

Finalmente, sobre la posibilidad de que concurse el delito de Lavado de activos

(artículo 323) con el de Enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327), cabe recordar
que en el ya citado precedente del 28 de noviembre de 2007, la Sala aclaró que la diferencia
entre ambas conductas radica en que en el último el actor ostenta la personería del bien
(para sí o para otro), mientras que en el primero no ostenta personería pero lo porta, lo
resguarda, oculta su origen, etc., y se detecta -al menos a título de inferencia- que el bien
está asociado con las actividades ilícitas referidas en la norma17.

El enriquecimiento ilícito de particulares, recabó la Sala en esa oportunidad, es un

delito fin en sí mismo, mientras que el lavado de activos encubre actividades cuya gravedad
es mayúscula y ello se refleja en la determinación penológica. “Se trata de dos conductas
que, si bien atentan contra el mismo bien jurídico, difieren en su estructura y elementos
normativos, en el fundamento y la naturaleza del juicio de reproche”18.

Y esta última es la razón por la cual es posible el concurso entre ambos ilícitos
-Enriquecimiento Ilícito de Particulares y Lavado de Activos-, pues se trata de conductas
autónomas e independientes, siempre y cuando se acredite en grado de certeza los
elementos estructurales de cada uno de ellos, lo cual como se deduce de las anteriores
consideraciones, ha quedado consolidado en este caso.

16
Sentencia del 11 de abril de 2007, Radicado 23593
17
Radicado No. 23.174.
18
Ibídem
 Apenas para recabar en el punto, obsérvese cómo ambas conductas afectan de
manera autónoma e independiente el bien jurídico tutelado y entre ellas no existe una
relación de dependiente o necesidad, pues, para que se cubran en su totalidad los
ingredientes de la una, no se requiere de ninguno de los ingredientes de la otra.

Con base en esas razones, la Sala casará el fallo demandado, para condenar a la
procesada M.M.G.G. también como autora responsable del delito de enriquecimiento
ilícito de particulares.

El artículo 31, inciso primero, del Código Penal dispone:

"El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja
varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará
sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada
hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que
correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada
una de ellas".

Acorde con esta preceptiva, la dosificación de la sanción penal en el concurso de

delitos debe tomar como punto de referencia la pena prevenida para el hecho punible más
grave, que se podrá incrementar "hasta en otro tanto", sin que pueda ser superior a la suma
aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados.

Pues bien, para el presente evento el delito de lavado de activos se encuentra

sancionado con pena de 6 a 15 años y multa de 500 a 50.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, según el artículo 323 de la Ley 599 de 2000. A su vez, para el delito
de enriquecimiento ilícito el artículo 327 ibídem prevé una sanción de 6 a 10 años y multa
correspondiente “al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el
equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

La sanción para el delito de lavado de activos fue fijada en las instancias en 6 años
de prisión y multa por el equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes.

Para tasar la pena por el delito de enriquecimiento ilícito, respetando los parámetros
generales señalados en las instancias, encuentra la Sala que la pena a imponer ascendería
también a 6 años de prisión, considerando que contra la procesada no se dedujeron
circunstancias de mayor punibilidad en la resolución de acusación, por lo que la misma
debe determinarse dentro del cuarto mínimo de movilidad, que oscila entre 6 y 7 años de
prisión.

Para la pena de multa, el delito de enriquecimiento ilícito contempla una mínima

correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, que en este caso fue de
107.000 dólares, suma que de acuerdo con la certificación de la DIAN que obra al folio 8
del cuaderno No. 1 correspondían, para la época de los hechos, a 290.775.711 pesos
colombianos. Por lo tanto la pena de multa por éste delito asciende a $581.550.422.
 De acuerdo con la regla del artículo 31 ya citada, se advierte que las penas de
prisión dosificadas para cada uno de los delitos es la misma, es decir, 6 años de prisión. Por
lo tanto, se partirá de ese mínimo, el cual se aumentará en un (1) año, considerando que
sólo concursa un delito. En consecuencia, la pena de prisión, será fijada en 7 años.

En la misma proporción se fijará la pena accesoria de inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas.

Para la multa, de acuerdo con la regla establecida en el numeral 4º del artículo 39

del Código Penal, procede la suma aritmética de los valores dosificados para cada delito,
dado que ella no supera el tope máximo de 50.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes que establece la ley.

En consecuencia, a la pena de multa fijada por el A quo para el delito de lavado de

activos, esto es, el equivalente de 500 salarios mínimos legales vigentes para el año 2002 -
$154.500.000-, se le sumará el determinado por la Sala para el ilícito de enriquecimiento
ilícito, vía por la cual se obtiene un total de $736.050.422.

En lo demás, se mantiene el fallo incólume.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación

Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Casar parcialmente el fallo impugnado, en razón de que prospera el segundo cargo

de la demanda presentada por la Fiscalía Décima Seccional de la Unidad Nacional para la
Extinción del derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, por las razones
expresadas en la parte motiva. En consecuencia:

1º. REVOCAR la absolución decretada a favor de M.M.G.G. por el delito de

enriquecimiento ilícito de particulares.

2º. CONDENAR a la procesada M.M.G.G. a la pena principal de 7 años de prisión

y multa por la suma de $736.050.422 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como
autora responsable de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de
particulares, ocurrido en concurso de hechos punibles, según las circunstancias
especificadas en la parte motiva de esta decisión.

3º. En lo demás se mantiene el fallo incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.