CORONAVIRUS Y CONTRATOS - MAXIMILIANO R.

CALDERÓN

I. PRESENTACIÓN GENERAL
Desde sus primeros reportes en la ciudad de Wuhan, en diciembre de 2019, el COVID-19 se
expandió a una velocidad inusitada, superando todas las fronteras, dando lugar a una pandemia
y generando una crisis mundial que se proyecta transversalmente en múltiples dimensiones
(salud pública, economía, sociedad, etc.). Naturalmente, el derecho no se mantiene al margen.
El coronavirus impacta en diversas ramas del derecho, entre otras: (i) penal, renovando el
interés en los tipos sancionatorios relacionados a la propagación de enfermedades; (ii)
administrativo, dando lugar a políticas públicas y un intenso dictado de normas y actos
administrativos tendientes a mitigar las consecuencias de la enfermedad; (iii) laboral,
determinando el otorgamiento de licencias extraordinarias y fomentando el trabajo a distancia (1);
(iv) constitucional, imponiendo severos recortes a la libertad de los particulares (v. gr., mediante
medidas de aislamiento y otras pautas compulsivas) (2), etc.
Naturalmente, ha generado consecuencias en el derecho de obligaciones, contratos y daños,
no en su configuración teórica, sino en sus dimensiones prácticas: una enorme variedad de
relaciones jurídicas de derecho privado se encuentra hoy envuelta de incertidumbre, producto
de estos recientes fenómenos.
Muchos contratos no podrán cumplirse, pero el incumplimiento no será imputable o
reprochable al incumplidor, pues vendrá impuesto por las circunstancias.
En estos casos, las partes deberán resolver cómo asumir los costos de la crisis general.
Podrán darse escenarios de reajuste equitativo de la ecuación económica contractual, pero
también conflictos y litigios sobre esta asunción de costos. Algunos contratos entrarán en
renegociación o revisión. Otros se extinguirán.
En estos casos, habrá que acudir a viejos y conocidos remedios como la teoría de la
imprevisión, la imposibilidad de cumplimiento inculpable, la revisión del contrato, el esfuerzo
compartido, la buena fe y el abuso del derecho, entre otros.
Tampoco se descarta la necesidad de intervenciones legislativas.
Sobre estas cuestiones y los interrogantes que plantean habremos de aportar algunas
reflexiones, claramente preliminares y provisorias, al estar escribiendo sin tener a la vista la
evolución de la pandemia, de la legislación que le va en zaga y de las relaciones intersubjetivas
que se desenvuelven día a día.

II. PRESUPUESTO FÁCTICO: DOS HECHOS IRRESISTIBLES

1. Primer hecho: el coronavirus

A fines de diciembre de 2019, China notificó a la comunidad mundial la detección de casos
confirmados por laboratorio de una nueva infección por coronavirus (COVID-19, variedad
SARS(3)-CoV-2), con epicentro en la ciudad de Wuhan, pero luego diseminado en zonas más
extensas.
 Se trata de un virus generador de enfermedades respiratorias, que afecta a especies
animales y al ser humano.
Dos de sus características principales son: (i) la rápida transmisión de persona a persona,
siendo altamente contagioso; (ii) la inexistencia de tratamientos probados para su abordaje.
Si bien en muchos casos el virus genera cuadros de menor gravedad o asintomáticos, puede
generar la muerte. Sus efectos deletéreos se observan principalmente en grupos de riesgo
(ancianos, personas con enfermedades cardiovasculares o respiratorias preexistentes,
personas inmunodeprimidas, etc.).
El virus se fue propagando, originariamente en Asia (con China como epicentro y otros
Estados muy afectados como Corea del Sur e Irán), luego en Europa (afectando números
países, con efectos particularmente devastadores en España y, principalmente, en Italia),
Estados Unidos y otros países.
El 30 de enero de 2020 el Director General de la Organización Mundial de la Salud declaró
que el brote del nuevo coronavirus constituye una emergencia de salud pública de importancia
internacional (ESPII) en el marco del Reglamento Sanitario Internacional.
Con el transcurso de los días, se fueron reportando numerosos casos de infectados en
distintos países y, también, una importante tasa de mortalidad.
Como efecto colateral, se produjo un colapso del sistema de salud en numerosos lugares
que, afectados casi exclusivamente a la detección de casos de coronavirus y la atención de
personas que se presentaron a exigir una revisión por creerse afectadas por los síntomas,
perdieron capacidad de responder a la demanda regular y habitual de atención médica.
Los distintos países fueron adoptando diferentes estrategias, pero finalmente se terminaron
imponiendo medidas de aislamiento social forzoso (cuarentenas), por ser las más efectivas para
evitar el crecimiento exponencial de casos de contagio.
En Argentina, el 5 de marzo se registraba un único caso de coronavirus confirmado. 15 días
después, el 20 de marzo, existían 158 casos infectados, 3 fallecidos y un importante riesgo de
transmisión comunitaria del virus, que se procuró conjurar con el comienzo de una cuarentena
obligatoria.

2. Segundo hecho: las medidas gubernamentales

2.1. Cronología de medidas
Según información del Ministerio de Salud de la Nación, algunas de las medidas adoptadas
a nivel nacional para enfrentar el Coronavirus fueron las siguientes (4):
26/2/2020. Supervisión de acciones en el Aeropuerto de Ezeiza: Sanidad de Fronteras
intensificó las medidas preventivas de evaluación y auto reporte con monitoreos adicionales
para los vuelos provenientes de Italia y demás zonas afectadas por el nuevo coronavirus.
6/3/2020. Licencia excepcional para trabajadores que regresen de zonas afectadas por el
Coronavirus: Atendiendo a los protocolos internacionales y a las recomendaciones de expertos
locales, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dispuso una licencia excepcional
tanto en el ámbito público como privado para aquellos trabajadores que hayan ingresado al país
luego de transitar por zonas de circulación del COVID-19.
6/3/2020. Justificación de inasistencias: El Ministerio de Educación en articulación con el
Ministerio de Salud, dispuso reforzar las medidas preventivas instando a los establecimientos
educativos a justificar inasistencias para aquellas personas que presenten síntomas
compatibles con el COVID-19.
 10/3/2020. Creación de un fondo especial de 1.700 millones de pesos: Para fortalecer la
respuesta del país frente a la propagación del nuevo coronavirus, el gobierno nacional dispuso
la creación de un fondo especial que permita la adquisición equipamiento e insumos a
laboratorios y hospitales.
11/3/2020. Nuevo protocolo para vuelos que llegan a Argentina: El Ministerio de Salud, junto
con el de Transporte y el de Turismo y Deportes dispusieron la aplicación de las medidas
necesarias para aislar a aquellos pasajeros que presenten síntomas compatibles con los del
COVID-19 con la finalidad de contener la pandemia.
12/3/2020. Cierre de espacios culturales nacionales: Ante la necesidad de restringir las
actividades con alta concentración de público, el Ministerio de Cultura ha dispuesto la
suspensión preventiva de todas las actividades que se desarrollan en Museos Nacionales, el
Teatro Cervantes y el Centro Cultural Kirchner.
12/3/2020. Suspensión de la presencia de público en todos los espectáculos masivos a nivel
nacional: Para minimizar el impacto de la propagación del COVID-19, el Ministerio de Turismo
y Deportes y el Ministerio de Salud de la Nación resolvieron la suspensión preventiva de la
presencia de público en todos los espectáculos deportivos masivos a desarrollarse en la
Argentina, tanto a nivel nacional como internacional.
13/3/2020. Fortalecimiento del control en los pasos fronterizos: El ministro del Interior Wado
de Pedro y la Ministra de Seguridad, Silvina Frederic, recorrieron los puntos de ingreso al país
para verificar la correcta aplicación de los protocolos, supervisar la articulación de las distintas
áreas de gobierno que allí intervienen, y reforzar el trabajo conjunto con las provincias
involucradas.
13/3/2020. Creación del Comité de crisis en materia de transporte: El Ministerio de Transporte
impulsó la creación de un Comité destinado a aplicar y monitorear las medidas de prevención
vinculadas a la propagación del COVID-19.
13/3/2020. Habilitación de vías de comunicación para argentinos en el exterior: Además de
disponer que los Consulados de los países más afectados por el COVID-19 ofrezcan atención
las 24 horas, la Cancillería argentina habilitó una línea gratuita de atención para consultas que
se realicen desde nuestro país (0800-222-8478), desde el exterior (+54911-6271 / +54911 4411-
3057) y una casilla de correo (coronavirus@mrecic.gov.ar).
13/3/2020. Se otorgaron licencias para trabajadores de la Administración Pública Nacional
por 14 días corridos, con goce íntegro de haberes a aquellas personas que estén comprendidas
dentro del art. 7º del dec. 260/2020 y se dispuso la justificación de inasistencias de los padres,
madres o tutores a cargo de menores de edad en el caso en el que las autoridades establecieran
la suspensión las clases presenciales.
13/3/2020. Regulación de los vuelos que arriban a la Argentina: El Ministerio de Transporte
de la Nación en articulación con la ANAC, dispuso regulaciones especiales para efectuar el
regreso a sus hogares de los pasajeros residentes en el país.
13/3/2020. Línea gratuita de consulta para adultos mayores: El PAMI habilitó una línea
gratuita exclusiva (138 — Opción 9) para que las personas mayores puedan realizar consultas
sobre el nuevo coronavirus y acceder a la información respectiva a las recomendaciones
específicas para el cuidado de su salud.
13/3/2020. Cambios en la operación internacional de la aerolínea de bandera: Aerolíneas
Argentinas canceló vuelos desde el 17 de marzo al 10 de abril. Asimismo, ofrece detalles
respecto de las cancelaciones, cambios y devoluciones de pasajes.
14/3/2020. Readecuación del calendario académico en todas las instituciones universitarias
y de educación superior del país: Atendiendo a las recomendaciones del Ministerio de Salud, el
Ministerio de Educación de la Nación se recomendó a las instituciones educativas la
readecuación de las clases y otras actividades académicas, en el marco de la emergencia
sanitaria.
14/3/2020. Actualización de las licencias para trabajadores: A raíz de la emergencia sanitaria
y en virtud de lo establecido por el gobierno nacional, el Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social dispuso que las personas comprendidas en el art. 7º del dec. 260/2020 no
deben concurrir a sus lugares de trabajo durante 14 días, sin que ello afecte el cobro de sus
remuneraciones.
14/3/2020. Se facultó a las Agencias de Viaje a atender al público exclusivamente por canales
electrónicos: Con el objetivo de cuidar la salud de los trabajadores del sector, el Ministerio de
Turismo y Deportes de la Nación ha dispuesto medidas preventivas referidas a la atención al
público y estructuras funcionales.
15/3/2020. Suspensión del dictado de clases presenciales en todas las escuelas del país por
14 días consecutivos a partir del 16/3. Las instituciones educativas permanecerán abiertas para
sostener la asistencia alimentaria, así como las actividades administrativas.
15/3/2020. Cierre de los Parques Nacionales y las áreas protegidas del país: En el marco de
las acciones adoptadas para evitar la propagación del COVID-19, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible dispuso la suspensión del ingreso de visitantes a las áreas de uso público
de los Parque Nacionales y las áreas protegidas en todo el territorio nacional.
15/3/2020. Licencias preventivas para la comunidad educativa: El Ministerio de Educación de
la Nación instó a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a otorgar una licencia
preventiva con goce íntegro de haberes por 14 días a todos los trabajadores de la comunidad
educativa que se encuentren comprendidos en el art. 7º del dec. 260/2020 y a no computar
inasistencias a los estudiantes que reúnan las condiciones establecidas en el citado artículo.
15/3/2020. Implementación de medidas preventivas en el sector hotelero: Con objeto de
cuidar la salud de los trabajadores del sector hotelero y contener la propagación del nuevo
coronavirus, el Ministerio de Turismo y Deportes de la Nación dispuso un conjunto de medidas
preventivas.
16/3/2020. Cierre de fronteras: A partir de la pandemia declarada por la Organización Mundial
de la Salud en relación con el coronavirus COVID-19 y a los efectos de reducir las posibilidades
de transmisión del virus, se determinó la prohibición de ingreso al territorio nacional de personas
extranjeras no residentes en el país por un período de 15 días.
16/3/2020. Licencias y trabajo remoto para el sector público y privado: Con miras a limitar la
propagación del nuevo coronavirus en el ámbito laboral y reforzar las medidas de cuidado, se
dispuso que embarazadas, mayores de 60 años y grupos de riesgo queden exceptuados de
asistir a sus lugares de trabajo. En el sector público nacional, se autorizó a todos los agentes a
cumplir tareas desde sus domicilios, con excepción de aquellas personas que presten servicios
esenciales. En el sector privado, se recomendó a las empresas la adopción de medidas para
habilitar el trabajo a distancia.
17/3/2020. Paquete de medidas para proteger la producción, el trabajo y el abastecimiento:
Con el objetivo de minimizar el impacto económico de la crisis sanitaria, el gobierno nacional
dispuso eximir de las cargas patronales a los sectores afectados por la pandemia, ampliar el
programa REPRO, reforzar el seguro de desempleo e incrementar el presupuesto destinado a
la obra pública. Con el mismo propósito se proyectó el relanzamiento del programa Procrear, la
fijación de precios máximos por 30 días de productos esenciales, la inversión en la producción
y abastecimiento de alimentos e insumos básicos a través de líneas de crédito, y la renovación
del programa Ahora 12, entre otras iniciativas.
17/3/2020. Refuerzos en la política de protección social: Con el objetivo de garantizar el
acceso a la alimentación y sostener los ingresos de los sectores más vulnerables en el marco
de la pandemia, se estableció un incremento en las partidas para asistir a comedores escolares,
comunitarios y merenderos. Se proyectó la modificación temporal de la distribución de la Tarjeta
Alimentar para garantizar que el dinero llegue a las familias. Los titulares de planes sociales
recibirán un plus, y se otorgará un bono extraordinario que alcanzará a más de 9 millones de
jubilados, pensionados, titulares de la AUH y Asignación Universal por Embarazo. Por otra parte,
ANSeS extendió a sus afiliados el período de gracia para el pago de cuotas de créditos durante
abril y mayo.
17/3/2020. Línea 134 para denuncias por incumplimiento de la cuarentena obligatoria: En el
marco del Comando Unificado creado por el Ministerio de Seguridad de la Nación para enfrentar
la pandemia, se dispuso el fortalecimiento de los operativos de control en pasos fronterizos, la
recepción y canalización de consultas y pedidos de asistencia por parte de las provincias, y la
creación de la línea 134 para centralizar las denuncias y garantizar el cumplimiento de las
medidas dispuestas por el gobierno nacional.
17/3/2020. Suspensión de los partidos de fútbol: En consonancia con las medidas adoptadas
en el marco de la emergencia sanitaria, y de manera concertada con la Asociación de Fútbol
Argentino y la Superliga Argentina de Fútbol, el Ministerio de Turismo y Deportes resolvió
suspender los partidos de todas las categorías hasta el 31 de marzo.
17/3/2020. Nuevas disposiciones para el transporte público: En el marco de las acciones
preventivas frente a la propagación del COVID-19, el Ministerio de Transporte de la Nación
dispuso la suspensión de vuelos de cabotaje, y de los servicios de trenes y colectivos de larga
distancia desde el viernes 20 al martes 24 de marzo inclusive.
17/3/2020. Restricción en hoteles para alojar argentinos y argentinas hasta el 31 de marzo:
El Ministerio de Turismo y Deportes determinó que los hoteles solo estarán habilitados para
recibir extranjeros no residentes en el país en virtud del cumplimiento del aislamiento social
recomendado por las autoridades sanitarias. Quienes tengan reservas hoteleras realizadas,
podrían solicitar el reintegro a la empresa.
17/3/2020. Campaña de prevención personalizada para argentinos que viajaron al exterior:
El Ministerio del Interior, a través del RENAPER, desarrolló una campaña de concientización
para las personas que estuvieron recientemente en el exterior, a quienes se les envía por
mensaje de texto las disposiciones y recomendaciones en el marco de la pandemia, entre las
que se incluye el cumplimiento obligatorio del período de cuarentena.
18/3/2020. Construcción de 8 Hospitales Modulares de Emergencia: El Ministerio de Obras
Públicas dispuso poner en marcha la construcción de módulos hospitalarios que permitirán
ampliar en 560 las camas de internación y ofrecer atención las 24 horas para fortalecer el
sistema de salud ante la pandemia.
18/3/2020. Creación de la Unidad Coronavirus COVID-19: Integrada por el Ministerio de
Ciencia, Tecnología e Innovación de la Nación, el CONICET y la Agencia I+D+i, la Unidad tiene
por objetivo coordinar las capacidades del sistema científico y tecnológico para la realización de
tareas de diagnóstico e investigación sobre el COVID-19. En esta primera etapa impulsará
distintas acciones con una inversión estimada de 25 millones de pesos.
18/3/2020. Designación del Jefe de Gabinete como coordinador del sector público nacional
en el marco de la Emergencia Sanitaria: Se facultó al Jefe de Gabinete de Ministros en la
coordinación de las distintas jurisdicciones y organismos del sector público nacional con la
capacidad de asignar funciones provisorias y articular acciones y políticas para el adecuado
cumplimiento de las recomendaciones que disponga la autoridad sanitaria nacional.
19/3/2020. Aislamiento social, preventivo y obligatorio para toda la población: Con el objetivo
de restringir la propagación del nuevo coronavirus, el gobierno nacional dispuso restringir la
circulación tanto en las rutas nacionales como dentro de las ciudades de todo el país. La medida,
que regirá hasta el 31 de marzo inclusive, no afectará la producción imprescindible, el
abastecimiento, los servicios de salud y todos los servicios esenciales. Para la población en
general solo se permitirán traslados por cuestiones excepcionales; la provisión de alimentos,
medicamentos y de los artículos de higiene y limpieza. Se mantendrá el transporte público de
pasajeros solo para uso de quienes están exceptuados de cumplir el aislamiento, el sistema de
cajeros electrónicos y el traslado de caudales. Las fuerzas de seguridad harán cumplir
estrictamente la normativa vigente para proteger a toda la población argentina.
19/3/2020. Habilitación de un servicio de videollamadas para personas con discapacidad
auditiva: Con el objetivo de brindar información adecuada, confiable y accesible sobre factores
de riesgo y medidas preventivas referidas al COVID-19, la Agencia Nacional de Discapacidad
ofrece un servicio de videollamadas (115728-4011) que atenderá consultas de lunes a viernes
de 10 a 15 hs.
20/3/2020. Ampliación de las actividades y servicios considerados esenciales en la
emergencia: Con el fin de mitigar los efectos ocasionados por la pandemia, el Jefe de Gabinete
de Ministros en su carácter de coordinador de la Unidad de Coordinación General del Plan
Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional, resuelve
ampliar el conjunto de actividades exceptuadas de cumplir con el aislamiento social, preventivo
y obligatorio.
20/3/2020. Reglamentación de temas laborales: El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social dictó la resolución 219/2020 que establece procedimientos sobre licencias, trabajo a
distancia, asistencia a los lugares de trabajo, pago de sueldos y aportes patronales,
contrataciones, reorganización de tareas y demás aspectos relacionados con lo laboral frente a
la situación de emergencia sanitaria provocada por el nuevo coronavirus.
21/3/2020. Traslados excepcionales para la asistencia de niños, niñas y adolescentes: El
Ministerio de Desarrollo de la Nación, a través de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia,
y en un trabajo junto al Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad de la Nación, resolvió
determinar una serie de excepciones para la asistencia y traslado de niños, niñas y adolescentes
por parte de sus progenitores o tutores en el marco del aislamiento social, preventivo y
obligatorio.
23/3/2020. Ingreso Familiar de Emergencia: En el marco de la crisis sanitaria, el gobierno
argentino ha tomado un conjunto de medidas para el cuidado de la población, incluyendo un
aislamiento social, preventivo y obligatorio que afecta la dinámica de la economía en su conjunto
y de gran parte de las actividades productivas. Con el objetivo de contribuir al bienestar de los
sectores cuyos ingresos tendrán una severa discontinuidad durante el período de cuarentena,
el gobierno nacional dispuso la creación del Ingreso Familiar de Emergencia. El mismo consiste
en un pago excepcional de 10.000$ durante el mes de abril, y será otorgado a las personas que
se encuentren desocupadas; se desempeñen en la economía informal; sean monotributistas
inscriptos en las categorías "A" y "B"; monotributistas sociales y trabajadores y trabajadoras de
casas particulares. Lo percibirá un integrante del grupo familiar y deberá ser solicitado ante la
ANSES conforme el procedimiento que determine la reglamentación.
24/3/2020. Suspensión temporaria del corte de servicios por falta de pago: Con el objetivo de
garantizar los servicios esenciales para el desarrollo de la vida diaria en el marco de la
emergencia sanitaria, el gobierno nacional dispone que las empresas prestadoras de servicios
tales como el suministro de energía eléctrica, agua corriente, gas por redes, telefonía fija y móvil
e Internet y televisión por cable, no podrán suspenderlos por falta de pago —hasta 3 facturas
consecutivas o alternas—. La medida regirá por 180 días y comprende a usuarios titulares de
la AUH y AUE, jubilados y pensionados, a quienes perciben seguro de desempleo, a usuarios
electrodependientes, MiPyMES, Cooperativas de Trabajo o Empresas Recuperadas inscriptas
en el INAES, instituciones de salud, públicas y privadas, y las Entidades de Bien Público que
contribuyan a la elaboración y distribución de alimentos en el marco de la emergencia
alimentaria, entre otros. Conoce todos los detalles de la medida aquí.
 24/3/2020. Suspensión del cierre de cuentas bancarias: Con el propósito de mitigar el impacto
que la pandemia del COVID-19 genera en nuestro país en materia económica, el gobierno
nacional ha dispuesto que se suspenda hasta el 30 de abril inclusive la aplicación de multas y
la obligación de proceder al cierre e inhabilitación de cuentas bancarias con motivo del rechazo
de cheques por falta de fondos. Se suspende, asimismo, la obligación de que las instituciones
crediticias requieran a los empleadores, en forma previa al otorgamiento de crédito, una
constancia o declaración jurada de que no adeudan suma alguna en concepto de aportes y/o
contribuciones.
25/3/2020. Obligatoriedad del uso de la aplicación COVID-19 para toda persona que ingrese
al país: Con el propósito de contar con los datos que permitan implementar las medidas
necesarias para proteger la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, el Ministerio
del Interior a través de la Dirección Nacional de Migraciones dispone que todas las personas
que ingresen al país deberán utilizar la aplicación COVID 19-Ministerio de Salud en su versión
para dispositivos móviles, o en su versión web, por el plazo mínimo de 14 días.
2.2. Síntesis de medidas gubernamentales
Como vemos, en un breve lapso, el gobierno dictó a través de sus diversas agencias y
reparticiones una gran cantidad de medidas que describieron un evidente crescendo en el grado
de restricción de derechos: (i) inicialmente, se trataron de controles médicos compulsivos; (ii)
posteriormente consistieron en cuarentenas selectivas para personas que provenían de
destinos de riesgo y recomendaciones; (iii) luego se adoptaron medidas de restricción de
aglomeraciones públicas y se ampliaron las licencias; (iv) finalmente, por decreto de Necesidad
y Urgencia 297/2020 se dispuso el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO),
restringiendo severamente las libertades ambulatorias de la inmensa mayoría de la población,
con escasísimas excepciones vinculadas a la preservación del sistema de salud, la seguridad y
la satisfacción de necesidades básicas a la población.
Este último decreto dispuso que, durante el ASPO: (i) "las personas deberán permanecer en
sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20
de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir
a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos" (art. 2°);
(ii) "no podrán realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna
otra índole que impliquen la concurrencia de personas" y "Se suspende la apertura de locales,
centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que
requiera la presencia de personas" (art. 5°). Es evidente el serio impacto de estas medidas sobre
la posibilidad de ejecución de contratos.
Estas medidas tuvieron correlato en disposiciones provinciales e incluso municipales, que,
con el policromatismo típico de nuestro sistema federal, otorgaron licencias a trabajadores del
Estado, suspendieron clases y eventos masivos, dispusieron cierres de fronteras, etcétera.
2.3. Breve digresión constitucional: la justificación y legitimidad de las medidas
Las medidas reseñadas son, a priori y sin perjuicio de alguna situación concreta en que
pueda sostenerse lo contrario, constitucionalmente válidas. Damos razones.
— El Estado nacional adopta medidas en ejercicio de su responsabilidad directa, primaria e
inexcusable de generación de condiciones para la preservación de la salud (5).
— Es sabido que todos los derechos, incluso la libertad de trabajar o ejercer industria (arts.
14 y 14 bis, CN) y la libertad de locomoción (art. 14, CN), que se ven especialmente
recortados en este contexto, son pasibles de ser reglamentados.
Lo mismo ocurre en el derecho que nos ocupa directamente en este análisis: la libertad de
contratación, asentada en la libertad de comerciar (y su contracara, la libertad de no hacerlo)
(art. 14, CN) y el principio de reserva, según el cual nadie está obligado a hacer aquello que la
ley (o, en su caso, una norma jurídica individual) no manda (art. 19, CN). También este derecho
se encuentra sujeto a eventuales restricciones.
— Las restricciones deben ser reglamentadas razonablemente, lo que supone que los
derechos no se vean desnaturalizados por los dispositivos reglamentarios (art. 28, CN)(6).
El análisis no puede hacerse en abstracto, sino ponderando en concreto la proporcionalidad
entre las medidas dictadas y el fin perseguido.
En el caso que nos ocupa, nos enfrentamos a una situación completamente inédita y al
desafío más relevante que tuvo que enfrentar el sistema de salud en nuestro país,
probablemente en toda su historia. Esta circunstancia y los graves riesgos para la sociedad en
su conjunto (que pueden mensurarse con solo contemplar el estado de catástrofe padecido por
otros países que no adoptaron medidas preventivas eficaces, siendo el caso paradigmático el
de Italia) confieren una justificación teleológica a las medidas que se adopten.
La primacía momentánea de la salud colectiva por sobre otros derechos encuentra
justificación en modelos estáticos(7) y dinámicos(8) de jerarquización de derechos, y además, halla
aval: (i) en nuestra Constitución Nacional, que ha otorgado un rango primordial al derecho a la
salud (art. 41, CN) y ha previsto tutelas diferenciadas para grupos de personas que podrían
verse particularmente afectadas por la crisis del coronavirus, como ancianos o personas con
discapacidad (art. 75 inc. 23, CN); (ii) en tratados de derechos humanos con rango
constitucional, que establecen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud, imponiendo a los Estados partes la prevención y el tratamiento de epidemias (art. 12.c,
PIDESC).
Por lo demás, al menos a la fecha en que se escriben estas líneas, el gobierno se muestra
decidido a calibrar las medidas ponderando variables que exceden la salud pública,
evidenciando preocupaciones por mitigar los impactos de las medidas restrictivas en la
economía y en otros derechos de los afectados.
— La vía elegida para plasmar las medidas (decreto de necesidad y urgencia, art. 99, inc. 3º,
CN) tampoco merece reproches(9).
El caso que nos ocupa es uno de los supuestos paradigmáticos de urgencia que ameritan el
dictado de reglas inmediatas, excepcionalmente sustraídas a la dinámica ordinaria del
parlamento.
Y además, se trata de medidas, como es de público conocimiento, dictadas con el consenso
y acuerdo de dirigentes, líderes parlamentarios y gobernantes distritales de los principales
partidos de oposición, lo que les confiere un plus de legitimidad.
El resguardo de legalidad (art. 14, CN) deviene igualmente satisfecho.
— Se trata, claro está, del ejercicio de un poder de policía de emergencia, consistente en un
conjunto de medidas transitorias, dictadas para paliar una crisis coyuntural que amenaza
severamente a la sociedad en su conjunto y, por ello, admite una restricción más intensa
de los derechos de los ciudadanos, que resultaría inaceptable en épocas de normalidad.
Este modelo regulatorio fue convalidado por nuestra C.S.J.N. en "Peralta"(10) y calza a la
perfección con el momento que nos toca vivir.
El gobierno no ha llegado al dictado de un estado de sitio basándose en la existencia de una
conmoción interior (art. 75, inc. 29, CN), aunque claramente se mueve en el marco de las
atribuciones de emergencia, en su mayor parte no receptadas formalmente por la Constitución
formal(11).
— Más discutible lucen a la luz constitucional ciertas medidas dictadas a nivel provincial como
el cierre de fronteras. Se alzó la voz de destacados constitucionalistas para objetarlas, por
lesionar los derechos constitucionales de libertad de tránsito e igualdad interprovincial
(arts. 8º y 14, CN)(12).
 Creemos que aún estas disposiciones deben ser evaluadas desde el prisma de la
excepcionalidad y la necesidad de evitar la propagación de pandemia a niveles incontrolables
por el sistema de salud, que habilita el ejercicio de facultades extraordinarias, aunque no calcen
con una específica disposición constitucional o resulten heterodoxas en su realización.

III. PRESUPUESTO FILOSÓFICO: FUNDAMENTOS DE JUSTICIA CONTRACTUAL DISTRIBUTIVA

1. Aproximación general
1.1. Presentación del tema
El Código Civil y Comercial conserva numerosas instituciones ya receptadas en el Código
Civil y atinentes a la dinámica contractual que, de una u otra manera, remiten a estándares de
justicia.
Asimismo, incorpora otras figuras, las potencia o extiende su ámbito de actuación,
incrementando el acervo de institutos íntimamente fundados por razones de justicia.
La justicia, en sus diversas manifestaciones, subyace a la reglamentación legal de los
contratos y, aunque subterránea o soterrada, aflora a la superficie en numerosas soluciones a
problemas particulares. Estas respuestas normativas cobran trascendencia en situaciones
como la que nos toca vivir en estos tiempos.
1.2. Dimensiones de la justicia
El análisis que ensayamos procura identificar en el derecho positivo regulatorio de los
contratos manifestaciones particulares de las categorías clásicas (aristotélicas) de la justicia
particular(13):
— La justicia conmutativa, que vincula a quienes intercambian bienes o intereses que no
pertenecen al acervo común y procede conforme una regla de correspondencia estricta
(igualdad aritmética).
— La justicia distributiva, que vincula a quien tiene a su cargo el acervo común con los
particulares y tiende a la distribución de cargas y beneficios conforme una regla de
proporcionalidad, en función de la necesidad o mérito de cada uno (igualdad geométrica).
1.3. Breve teoría del equilibrio contractual (14)
La celebración de un acto jurídico bilateral destinado a producir efectos de carácter
patrimonial (contrato-acto) tiene como resultado práctico la generación de un complejo plexo de
facultades, cargas, obligaciones y deberes no obligacionales que se articulan constituyendo una
situación jurídica bilateral (esto es, comprensiva de todas las partes del negocio) que afecta el
status jurídico de cada contratante de una manera relativa (respecto de sus co-contratantes).
Esta situación jurídica (que hemos definido como contrato-estado por oposición al contrato-
acto) representa el momento ejecutivo de lo convenido por el acuerdo de voluntades que la
genera y antecede, encontrándose sujeto a este en cuanto al modo de ejecución, que aparece
predeterminado por el estatuto normativo previsto por las partes como regulación de la dinámica
de cumplimiento del contrato.
La situación jurídica compleja definida como contrato-estado se conforma a partir de la
adición de situaciones jurídicas más simples que se integran orgánicamente al sistema
contractual (en este caso un sistema de primer grado o referido a un único contrato).
 La heterogeneidad de situaciones jurídicas perceptibles no es óbice para intentar una visión
panorámica del formato que revisten, pudiendo ser categorizadas según expresiones típicas de
situaciones jurídicas simples; así, el análisis en concreto de un contrato permite observar: (i)
facultades, o derechos de ejercicio libre (no coercible) por parte del titular; (ii) cargas, o derechos
de ejercicio no coercible pero vinculado a la subsistencia de un derecho favorable al titular; (iii)
obligaciones, o relaciones jurídicas establecidas entre un deudor y un acreedor por las que el
primero debe efectuar una prestación a favor del segundo, que este tiene derecho a exigir; (iv)
deberes no obligacionales, o conductas normativamente exigidas pero sin un acreedor
específicamente determinado.
FUNDAMENTOS DE JUSTICIA CONTRACTUAL DISTRIBUTIVA

Los contratos sinalagmáticos o generadores de obligaciones correspectivas tienen como

rasgo propio y diferencial la aptitud constitutiva de un complejo de obligaciones
sistemáticamente intervinculadas (dependencia situacional) tanto en su propio origen
(sinalagma genético) cuanto en su ejecución (sinalagma funcional), materializando en su
concreta manifestación un entramado obligacional cohesionado mediante un nexo vinculante
justificado técnica y teleológicamente.
Aquí puede apreciarse, desde una óptica puramente obligacional, la presencia de una
compleja red de prestaciones diseñada sobre la base de una relación de equivalencia que
explicita una aproximada proporción susceptible de establecerse entre los sacrificios
patrimoniales referentes a cada una de las partes del cambio. Dicho de otro modo, una visión
analítica del entramado prestacional (y, por ende, patrimonial) derivado de un contrato
sinalagmático permite una preclara percepción de la búsqueda negocial de un cierto equilibrio
económico resultante de una aproximada equivalencia de las prestaciones.
Este equilibrio prestacional no agota la totalidad de situaciones jurídicas surgidas de un
contrato, pero constituye el eje a partir del cual se vertebran otras situaciones simples que
operan como accesorias a la relación creditoria principal.
Aclarando la idea: la equivalencia de las prestaciones importa un equilibrio (económico pero
con trascendencia jurídica) imputable al aspecto nuclear y principal del contrato, pero nada dice
acerca de otras facultades (v.gr., resolutorias o sancionatorias) u obligaciones accesorias
(también calificadas de "deberes secundarios") que pueden tornar desequilibrada una relación
contractual integrada por un intercambio de prestaciones perfectamente equivalentes
(pensemos pues en una locación de un inmueble en que el precio y el valor del uso y goce son
equivalentes pero el locador posee amplísimas aptitudes para resolver el contrato
intempestivamente, sancionar sin justificación suficiente al locatario o variar arbitrariamente las
condiciones de la locación).
Digamos entonces, que el equilibrio contractual es el resultado de considerar integralmente
el estado jurídico en que, respecto de un contrato individualizado y circunstanciado, cada una
de las partes se encuentra, de tal suerte que una desproporción parcial observada en algún
segmento del aparato negocial puede verse compensada por una desproporción de análogo
valor e inverso beneficiario en otro sector del contrato, del mismo modo que la aparente
equivalencia situacional de los contratantes puede verse desvirtuada por el añadido de
situaciones accesorias (no principales) que influyen sobre la carga total que la convención
produce, jurídica y patrimonialmente, a sus miembros.
En consecuencia, la estructura de un contrato puede considerarse desequilibrada cuando las
correspectivas prestaciones resultan significativamente inequivalentes o cuando, a pesar de una
razonable equivalencia prestacional, aparece patente un desnivel contractual que coloca a una
de las partes en un estado relevante de predominio (sea jurídico, sea patrimonial) respecto de
la otra(15).
2. Justicia conmutativa y contrato
2.1. La justicia conmutativa y el contrato
La justicia conmutativa se materializa cuando cada una de las partes obtiene aquello que le
es debido.
Contrariamente, es vulnerada cuando alguna de las partes no cumple la prestación a su
cargo, o la cumple parcial o defectuosamente(16); transfiere un bien afectado por defectos de
hecho (vicios ocultos) o de derecho (evicción); pretende que la contraria cumpla, sin cumplir a
su vez la propia prestación; entre muchos otros supuestos.
En todas estas situaciones, no se da a cada uno de los contratantes lo suyo (lo debido): uno
de ellos pretende obtener un beneficio unilateral del vínculo negocial, absteniéndose de realizar
el sacrificio correlativo.
Estas conductas lesionan el acuerdo contractual y transgreden el mandato de justicia que
impone a las partes del contrato el riguroso cumplimiento de sus prestaciones, por lo que
otorgan al contratante perjudicado el derecho a reclamar judicialmente.
2.2. Justicia y equilibrio prestacional: el precio justo
2.2.a. El precio justo en la filosofía clásica
Tomás de Aquino explicó que la compraventa, al estar instituida en el interés común de las
partes (pues cada contratante necesita el bien del otro) no puede ser más gravosa para un
contratante que para el otro; de allí que correspondería vender la cosa por el precio que vale en
sí misma(17).
Esta tesis importa establecer el principio de equivalencia: aunque las prestaciones sean
diferentes cualitativamente, deben ser cuantitativamente semejantes, de modo que no exista
ventaja para un contratante en desmedro del otro(18).
De este modo, cuando el precio exigido es mayor o menor al justo precio, acontece una
injusticia(19).
2.2.b. El justo precio en el contrato de compraventa
El precio de la compraventa debe ser justo, de manera que exista un equilibrio razonable
entre las prestaciones a cargo de ambas partes; la concordancia entre el precio y la cosa
determina la ilicitud de precios groseramente bajos (precio vil) o exageradamente altos (precio
usurario)(20).
Los contratos sinalagmáticos tienen como rasgo propio y diferencial la aptitud constitutiva de
un complejo de obligaciones sistemáticamente intervinculadas (dependencia situacional) tanto
en su propio origen (sinalagma genético) cuanto en su ejecución (sinalagma funcional).
Presentan, desde una óptica puramente obligacional, la presencia de una compleja red de
prestaciones diseñada sobre la base de una relación de equivalencia que explicita una
aproximada proporción susceptible de establecerse entre los sacrificios patrimoniales referentes
a cada una de las partes del cambio.
Dicho de otro modo, una visión analítica del entramado prestacional (y, por ende,
patrimonial)(21) derivado de un contrato sinalagmático entraña una búsqueda negocial de un
cierto equilibrio económico resultante de una aproximada equivalencia de las prestaciones.
La desproporción entre el precio y la cosa vendida vulnera este equilibrio contractual,
afectando la conmutatividad del negocio.
 La Corte Suprema de Justicia se encargó de destacar que "es conforme con la naturaleza de
la compraventa un cierto equilibrio en el intercambio de valores, aun cuando este solo sea dado
para salvar los principios de moral y equidad" (22).
2.2.c. El margen de tolerancia
La tesis que venimos exponiendo no exige una equivalencia absoluta entre las prestaciones.
Esto supone, correlativamente, un cierto margen de tolerancia frente a desajustes
prestacionales. No podría ser de otra manera en un mercado complejo, en el que existen
numerosos y diversos factores en la formación de los precios.
El criterio de justicia no opera ex ante, determinando el precio justo, sino ex post, controlando
que el precio efectivamente pactado no exceda este margen de tolerancia (comprensivo de
acuerdos contractuales razonables) para ingresar en el terreno de la irrazonabilidad evidente y
manifiesta, desnaturalizando de ese modo al contrato como herramienta socialmente útil en el
intercambio de bienes y servicios.
2.2.d. Extensión a otros contratos onerosos
Estos criterios, diseñados preponderantemente en relación con el contrato de compraventa,
pueden extenderse a cualquier contrato oneroso.
En todos ellos, la prestación a cargo de una de las partes es concedida a cambio de una
prestación a cargo de la otra (art. 967, Cód. Civ. y Com.). Este intercambio prestacional debe
darse a la luz de los principios de justicia que venimos analizando.
2.3. La lesión y el equilibrio prestacional
El derecho positivo recepta una figura específica para el restablecimiento de la justicia
conmutativa en casos de desequilibrio de prestaciones: la lesión (art. 332, Cód. Civ. y Com.).
Además de los ingredientes subjetivos de la figura (que son los que legitiman la revisión del
acuerdo contractual, en razón de la debilidad de uno de los contratantes), la ley exige un
elemento objetivo: "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación".
Se corroboran entonces como presupuestos de actuación de esta figura: (i) la presencia de
una desproporción prestacional significativa y (ii) el carácter injustificado de ese desequilibrio (23).
Esta situación de asimetría prestacional es ponderada por el ordenamiento como
axiológicamente negativa. Este rechazo axiológico es la verdadera justificación del repudio del
derecho a la lesión, puesto que la mera comprobación de la desproporción prestacional no
entraña en sí ningún tipo de valoración y, por tanto, no basta para explicar el tratamiento
desfavorable que se da jurídicamente a la figura.
Indudablemente, el criterio de justicia que subyace a este repudio normativo es el de justicia
conmutativa, ya que en el contrato lesivo no se respeta la paridad en el intercambio ni el justo
precio contractual(24).

3. Justicia distributiva
3.1. ¿Justicia distributiva en los contratos?
3.1.a. El interrogante
El propio Aristóteles caracterizaba a la justicia conmutativa como aquella que se debe
guardar en los contratos(25): ¿acaso la justicia distributiva no opera en las relaciones
contractuales?
 De hecho, se advierten en la realidad contemporánea adjudicaciones de derechos atinentes
a relaciones entre particulares (ámbito propio de la justicia conmutativa), pero tomando una
regla de reparto basada en la necesidad o mérito de los contratantes (metodología propia de la
justicia distributiva).
3.1.b. Interacción entre la justicia conmutativa y distributiva
La cuestión ha dado lugar a trascendentes análisis.
Cianciardo ha señalado que "son más bien raras las relaciones puramente distributivas o
puramente conmutativas", destacando que "en los casos de crisis política o económica existen
conjuntos de relaciones jurídicas que pasan de estar regidos de modo principal por la justicia
conmutativa a estarlo por la justicia distributiva", pues priorizan la realización del bien común y
adoptan mecanismos de redistribución de bienes en una perspectiva más amplia que el
intercambio equivalente propio de la justicia conmutativa(26).
El fenómeno de la quiebra también ha sido enfocado desde el prisma distributivo. El filósofo
Finnis destacó que "El derecho de quiebras hace efectivas las pretensiones conmutativamente
justas de los acreedores del insolvente y, al mismo tiempo, sujeta todas esas pretensiones a un
principio de justicia distributiva", pues se reúnen todas las pretensiones y se trata la propiedad
del deudor como un bien colectivo, pues "si un acreedor hace efectiva su pretensión
conmutativamente justa, mediante los procedimientos legales normales (que son en sí mismos
bastante justos), y como resultado agota los medios disponibles para satisfacer cualquiera de
las pretensiones igualmente justas de otros acreedores, la situación que de ese modo ha
`surgido' no puede (así lo estima el derecho de quiebras, bastante razonablemente) ser
considerada adecuadamente como `justa en sí misma'", concluyendo que "cualquier precepto
legal sobre la insolvencia debe lograr un ajuste entre aspectos de la justicia que, en
circunstancias particulares, compiten entre sí. La idea general de la quiebra es hacer un ajuste
de este tipo entre la justicia conmutativa y la distributiva, en las circunstancias peculiares de la
insolvencia"(27).
En idéntica línea de pensamiento se ha destacado que "es específico de la justicia
conmutativa que el deudor pague con bienes particulares suyos, lo que estrictamente debe a
cada acreedor individual y aisladamente considerado. En el estado de insolvencia este tipo de
ajuste conmutativo resulta imposible porque el deudor no puede pagar a uno sin dejar de pagar
a otro; advierte que sus disponibilidades son insuficientes para dar a cada uno lo suyo (...) en el
estado de cesación de pagos debe necesariamente regir otro tipo de justicia —la
distributiva— formalmente distinta de la conmutativa, y sustituyendo a esta" (28).
Citemos, por fin, a Tale, que ha destacado que la justicia distributiva incide en la
determinación de la retribución justa de los trabajos (velando para que rija la justicia distributiva
en las remuneraciones) y la fijación de precios de productos y servicios (29).
Advertimos, siguiendo a estos autores, que la justicia distributiva no es ajena a las relaciones
de intercambio y puede actuar en interacción, como soporte o correctivo de la justicia
conmutativa.
3.2. Algunos supuestos de aplicación de la justicia distributiva en materia
contractual, en situaciones de excepción
La justicia distributiva incide en los contratos:
— Mediante marcos regulatorios dictados por el Estado que establecen precios máximos o
mínimos (v.gr., por leyes de emergencia habitacional, por aplicación de la ley de
abastecimiento, etc.).
— En la aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1091, Cód. Civ. y Com.) y otras figuras
(v.gr., el esfuerzo compartido) que, en circunstancias extraordinarias, admiten una
 alteración de la conmutatividad formal del contrato a fin de recomponer su ecuación
económica o distribuir las cargas de la crisis.
También pueden mencionarse soluciones jurisprudenciales que admiten reajustes en el
precio en contextos inflacionarios e hiperinflacionarios a fin de procurar el mantenimiento de la
igualdad de las prestaciones(30) y la proporcionalidad entre el precio y el valor de la cosa
comprada(31). La conversión compulsiva de dólares a pesos (pesificación) también fue
fundamentada, según la doctrina, en razones de justicia distributiva(32).
— En los contextos de insolvencia del deudor (quiebras, liquidaciones de fideicomisos, etc.),
caso en el cual (como hemos visto) se reemplazan las reglas propias de la justicia
conmutativa a fin de procurar una respuesta equitativa para todos los acreedores, dada la
insuficiencia del patrimonio del deudor para afrontar el cumplimiento exacto de todas sus
obligaciones(33).
Como vemos, la opinión de Cianciardo es atinada ya que, en todos estos casos existe una
anomalía de carácter coyuntural que motiva la intervención de la justicia distributiva, habida
cuenta de que la justicia conmutativa y su regla consustancial igualdad aritmética no es apta
para lograr un resultado justo en el intercambio de prestaciones (34).
3.3. Justicia distributiva y asimetrías estructurales
3.3.a. Las situaciones de debilidad estructural y la distribución de derechos
Resta considerar un supuesto que, desde nuestra óptica, conlleva un ejercicio atípico de la
justicia distributiva. Lo explicamos del siguiente modo:
— Existen ciertas circunstancias en que una de las partes del vínculo contractual resulta
débil, a la vez que el cocontratante es, por cotejo, fuerte.
Esta asimetría entre los contratantes se traduce en una capacidad dispar en la negociación
y, por ende, en la aptitud de uno de ellos para imponerle al otro los contenidos del acuerdo
negocial.
Esta situación no es coyuntural y pasajera (como ocurre con las emergencias o situaciones
de crisis analizadas en el apartado anterior), sino estructural.
— Frente a estas asimetrías, el derecho contemporáneo ha desarrollado diversos
microsistemas normativos basados en una exigencia de trato desigual.
Contemplando las diferencias fácticas, el derecho resuelve compensarlas mediante un
contrapeso jurídico de signo inverso, otorgándole a un sujeto débil en los hechos un suplemento
normativo tendiente a equilibrar la relación.
En este sentido, la desigualdad fáctica y su correlato, el principio protectorio, cumplen una
función justificativa de una diferencia de trato.
El razonamiento completo sería el siguiente: (i) existen diferencias de hecho que determinan
la debilidad de ciertas personas frente a otras (debilidad jurídica); (ii) el principio de igualdad
impone compensar algunas de estas diferencias, para permitir a las personas un ejercicio
igualitario de sus derechos (igualdad estructural); (iii) esto se traduce en un mandato de
protección respecto de estos débiles (principio protectorio); (iv) este mandato se resuelve en
una orden de trato desigual.
Esta protección de los débiles entraña una exigencia de la justicia: brindar especial protección
a quien se encuentra en una situación de vulnerabilidad y está, por ello, impedido de obrar en
pie de igualdad en una relación jurídica es, precisamente, dar a cada uno lo suyo (35).
— Esta situación, desde la óptica de la justicia, supone que ciertos sujetos demandan un
trato diferenciado por parte de la autoridad pública, expresado en el dictado de normas
protectorias, lo que conlleva un mandato de justicia distributiva.
 En efecto, esta relación entre el Estado y una categoría de particulares (sujetos débiles) en
que se realiza una asignación (de derechos) con base en las particularidades necesidades de
cada uno (proporcionalidad) es propia a la justicia distributiva.
— Ahora bien: no se trata del reparto de bienes susceptibles de apreciación económica, sino
de derechos y de situaciones jurídicas derivadas de la legislación.
¿Este reparto de derechos puede considerarse inherente a la justicia distributiva? ¿La noción
de bien a repartir alcanza la distribución de derechos?
Consideramos que la posesión de derechos en sí misma constituye en sentido amplio un
bien pasible de ser distribuido y, por ende, la justicia que interviene en sus adjudicaciones es la
distributiva.
Por lo demás, es evidente que el bien común se encuentra implicado en estas asignaciones,
por lo que la cuestión concierne al interés colectivo.
— También en este caso se verifica la conexión entre la justicia distributiva y la conmutativa:
se reparten de manera desigual derechos conforme la necesidad de los contratantes
débiles (justicia distributiva), para lograr un equilibrio aritmético en el contrato (justicia
conmutativa).
Este plano de actuación se corresponde en cierta forma con la denominada justicia
niveladora, tendiente a composición de medidas o valores contractuales distorsionados en la
convención originaria o a partir de hechos sobrevinientes (36).
3.3.b. Algunos supuestos de aplicación de la justicia distributiva en materia contractual, en
situaciones de debilidad estructural
La aplicación práctica de estos estándares se da, de manera ostensible, en los microsistemas
normativos caracterizados por la comprobación de un estado de debilidad de hecho y la
correlativa adopción de normas tuitivas, tendientes a restablecer el equilibrio contractual entre
las partes:
— El derecho del trabajo (ley 20.744 y normas especiales), en cuyo caso se establece un
estatuto de normas imperativas protectorias de los trabajadores en relación de
dependencia frente a sus empleadores.
— El derecho del consumidor (ley 24.240 y normas especiales), en cuyo caso se establece
un estatuto de normas imperativas protectorias de los consumidores frente a los
proveedores.
En ambos casos se advierte una adjudicación de derechos diferenciada, basada en la
necesidad protectoria de un grupo de sujetos.
Esta atribución desigual de derechos se practica con la finalidad de restañar la
conmutatividad contractual: se provoca un desequilibrio jurídico para compensar un
desequilibrio de hecho preexistente, como instrumento para lograr que la relación entre las
partes sea efectivamente justa, en un sentido estrictamente aritmético.
Existen en estos estatutos protectorios normas absolutamente específicas tendientes a
restablecer el equilibrio del contrato(37).
3.3.c. Justicia distributiva y pequeñas empresas
Resta mencionar algunas reglas jurídicas particulares de justicia distributiva contenidas en el
Código Civil y Comercial en resguardo de empresas pequeñas o débiles.
— Se incorporó una regulación de las cláusulas abusivas (arts. 984-989, Cód. Civ. y Com.),
la que entraña por sí misma una búsqueda de equilibrio entre los contratantes, excluyendo
de la reglamentación contractual los pactos derivados del mayor poder de negociación de
uno de ellos.
 En particular, se consideran inválidos los acuerdos que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente(38) o las amplían y los que suprimen o restringen las del adherente (39) (art. 988,
inc. a y b, Cód. Civ. y Com.).
Se apunta en este caso a un equilibrio obligacional entre las partes, intentando establecer un
equilibrio en el entramado de derechos y obligaciones de las partes del negocio (40); de este modo,
la justicia distributiva plasmada en la desigual asignación de derechos se traduce en una justicia
conmutativa, consistente en un equilibrio jurídico entre los contratantes.
— Se incorporó el abuso de posición dominante como supuesto particular del abuso del
derecho (art. 11, Cód. Civ. y Com.).
Esta herramienta permite evitar comportamientos abusivos de empresas dominantes en el
mercado, mediante mecanismos preventivos, de cesación, de recomposición y resarcitorios (art.
10, Cód. Civ. y Com.).
Esta regulación del mercado y de las conductas de las empresas que actúan en él entraña
claramente una respuesta de justicia distributiva(41).

4. Conclusiones
De acuerdo con lo expuesto, consideramos:
— Que las normas relativas a las relaciones contractuales se vertebran regularmente con
base en criterios de justicia conmutativa, por ser esta dimensión de la justicia la que
concierne de manera propia y específica a los intercambios entre particulares.
— Que, no obstante, pueden identificarse reglas aplicables a la contratación estructuradas
con base en fundamentos subyacentes de justicia distributiva, sea en función de
necesidades coyunturales o estructurales.
— Que, en el caso que nos ocupa, entendemos que es imprescindible la adopción de esta
perspectiva de justicia distributiva en el análisis de los contratos, atendiendo a
primariamente a los intereses generales por sobre los particulares y priorizando el
restablecimiento del sinalagma contractual por encima del cumplimiento estricto de lo
convenido.

IV. INCIDENCIA EN LOS DISTINTOS TIPOS DE OBLIGACIONES

1. Obligaciones de hacer
1.1. El impacto directo sobre las obligaciones de hacer
Las obligaciones de hacer consisten en la prestación de un servicio o la realización de un
hecho en el tiempo, modo y lugar convenidos (art. 773, Cód. Civ. y Com.).
Es ostensible de qué manera impacta el Coronavirus y las medidas del gobierno sobre estos
débitos: muchas personas no podrán hacer aquello a lo que se comprometieron, porque su
estado de salud actual o potencial (grupos de riesgo) no se los permite o porque el gobierno
dicta regulaciones que les impiden cumplir.
1.2. Supuestos de posibilidad de cumplimiento
 En ciertas circunstancias, el deudor de la obligación podrá cumplir personalmente con las
obligaciones asumidas. Esto ocurrirá:
— En caso de no hallarse alcanzado por ninguna medida restrictiva que obste a su
cumplimiento.
— En caso de hallarse alcanzado por alguna medida restrictiva personal (v.gr., por formar
parte de un grupo de riesgo), pero contando con la posibilidad de procurar el cumplimiento
por un tercero (arts. 776 y 881, Cód. Civ. y Com.).
Para que ello sea factible, no debe tratarse de una obligación intuitu personae.
— En caso de tratarse de un servicio susceptible de ser cumplido sin la vinculación física de
las partes.
Ciertos servicios y obras pueden ser cumplidos en su mayor parte sin estar en los
contratantes en contacto físico.
Un caso especial es el cumplimiento por medios virtuales.
No en todos los casos ello es factible, pero diversos servicios pueden ser prestados a
distancia y con ayuda de la tecnología. Esta alternativa favorece las posibilidades de
cumplimiento del deudor.
A esos fines puede aprovechar plataformas de comunicación virtual que permiten organizar
actividades, conversaciones y videollamadas (Join.Me, GoToMeeting, Zoom, Google Hangouts,
Webex Meetings, Microsoft Teams y Skype), otras que integran estas funciones como la
producción de archivos en línea, su almacenamiento en carpetas, su conexión con otras
plataformas, etc. (Basecamp, Dropbox, Microsoft Teams, Sharepoint y Wrike) y otras que sirven
para organización y tablero de control (Trello, Prezi Business, Boomerang for Gmail,
GoogleDocs)(42).
1.3. Supuestos de imposibilidad de cumplimiento
Desde luego, existen prestaciones que no podrán cumplirse en absoluto con motivo de la
pandemia y las medidas del gobierno:
— Porque existen medidas restrictivas generales y la prestación no puede ejecutarse por
medios virtuales o a distancia.
— Porque existen medidas restrictivas particulares que afectan el deudor de la obligación, la
deuda es intuitu personae y no puede ejecutarse por medios virtuales o a distancia.
1.4. La conducta del acreedor
El acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento exacto de la prestación y no está obligado
a recibir una distinta a la debida (art. 868, Cód. Civ. y Com.).
Pero este derecho, como cualquier otro, no puede ejercerse de manera abusiva (art. 10, Cód.
Civ. y Com.).
Por ello, entendemos que, si en un contexto como el actual, la prestación realizada por el
deudor satisface razonablemente el interés del acreedor, este no puede rechazarla, por más
que no se ajuste estrictamente a la convenida(43).
1.5. La situación inversa: obligación de prestar servicios
Dentro de las medidas gubernamentales en estos contextos de crisis, se encuentra la
obligación de prestar servicios impuesta a profesionales de la salud (médicos, psicólogos,
enfermeros, auxiliares).
La obligatoriedad de prestar tareas se relaciona con el colapso del sistema de salud y la
necesidad de asegurar la dotación suficiente de profesionales en funciones. Por lo demás, ante
una pandemia altamente contagiosa, podría ocurrir que diversos profesionales pretendan
abstenerse de cumplir funciones para preservar su propia salud.
En este contexto, se dictan normas limitativas de la libertad de contratar, que no se
circunscriben a los miembros del sistema de salud pública (sometidos a una especial sujeción,
producto de la relación de empleo público), alcanzando también actores del sector privado.
Los sujetos afectados no podrán, por ende, abstenerse de prestar servicios, primando sus
deberes deontológicos, sus responsabilidades profesionales y las necesidades del bienestar
general.
Excepcionalmente, podrían abstenerse de prestar estas tareas en el caso de que no se les
proporcionaran elementos de bioseguridad e información suficiente o que las instituciones
donde trabajan no adoptaran medidas de prevención y seguridad adecuadas(44).
En caso de negativa de las personas compelidas a prestar tareas, se exponen a reclamos de
daños y perjuicios (art. 777, inc. c, Cód. Civ. y Com.), además de otras medidas disciplinarias o
deontológicas que pudieran corresponder.
1.6. Obligaciones de no hacer
En general, no se advierte que la pandemia y las medidas del gobierno interfieran con el
cumplimiento de las obligaciones de no hacer, dado que estas consisten en una abstención (art.
778, Cód. Civ. y Com.).
Encontramos situaciones marginales, tales como la remisión del deber de confidencialidad
por motivos de salud pública, a la que nos referiremos infra.

2. Obligaciones de dar
2.1. Obligaciones de dar cosas ciertas o cantidades de cosas
En relación con estas obligaciones, advertimos diversos tipos de inconvenientes:
— Puede ocurrir que quien se haya obligado a entregar la cosa no pueda hacerlo
materialmente, por hallarse afectado por restricciones reglamentarias generales (v.gr.,
aislamiento social forzoso generalizado) o particulares (v.gr., cuarentena impuesta
individualmente por hallarse enfermo o pertenecer a un grupo de riesgo) y no disponga de
los medios para hacerlo por intermedio de terceros.
— Puede acontecer, también, que el inconveniente resida en la imposibilidad de
aprovisionarse de la cosa comprometida con terceros.
Esto puede darse en caso de productos importados o provenientes de otras provincias o
localidades (ante un escenario de cierre de fronteras). También en casos de productos locales,
cuando los productores no se encuentran en condiciones de garantizarles un correcto
aprovisionamiento.
En un sentido inverso, como veremos infra, la normativa de emergencia influye sobre las
obligaciones de ciertos productores y vendedores de productos que son considerados de
primera necesidad en la coyuntura actual (medicamentos, indumentaria preventiva, alimentos,
etc.).
2.2. Obligaciones de dar sumas de dinero
Estas obligaciones deberían ser las que menos inconvenientes generen en su cumplimiento,
habida cuenta de la existencia de numerosos medios de pago virtuales (v.gr., transferencias
bancarias, empleo de aplicaciones como Mercado Libre, Mercado Pago, etc.).
 Asimismo, en la medida que se asegure la provisión de efectivo en cajeros automáticos, aún
en un contexto de falta de atención al público de entidades financieras los ciudadanos podrían
procurarse el dinero necesario para su subsistencia.
Sin embargo, las dificultades son evidentes: (i) la imposibilidad de realizar transacciones que
no puedan hacerse mediante un sistema de home banking puede producir importantes
trastornos, sobre todo a personas que carecen de estos medios operativos; (ii) una enorme
cantidad de personas en nuestro país se encuentran afectadas a un sistema económico de
subsistencia, en el cual la única forma de proveerse ingresos suficientes para afrontar los costos
de su diario vivir consiste en generarlos día a día, mediante el trabajo; respecto de estas
personas, medidas de aislamiento o cuarentena (por más que sean acotadas en el tiempo)
pueden ocasionar daños gravísimos en sus economías personales y familiares, impidiéndoles
obtener el dinero necesario para afrontar sus obligaciones; (iii) este mismo problema, con menor
dramatismo pero igual eficacia lesiva, puede darse respecto de PyMES, prestadores de
servicios autónomos, comerciantes, etc., quienes pueden verse privados del dinero necesario
para asumir sus obligaciones si no pueden desarrollar sus actividades lucrativas de manera
continua; (iv) puede darse, además, el supuesto de grandes empresas que, por hallarse en
algún esquema financiero riguroso, también se encuentren al borde de la insolvencia como
consecuencia de la pérdida de liquidez(45).

V. EL CORONAVIRUS Y LAS MEDIDAS DE GOBIERNO COMO CASO FORTUITO

1. Sus características
Tanto la veloz propagación del coronavirus en nuestro país (y en el mundo) como las medidas
que se fueron dictando para combatirlo revisten estas características:
— Son imprevisibles.
Nadie podía imaginar la velocidad en la difusión del virus y la necesidad de adoptar medidas
drásticas y de urgencia como las que debieron tomarse. El curso de los acontecimientos se dio
muy rápidamente, dándose a mediados de marzo de 2020 un escenario que era completamente
inimaginable a comienzos de ese mismo mes.
No lo hicieron, de hecho, líderes y equipos de gobierno de países muy importantes del
mundo, que subestimaron el problema y no adoptaron a tiempo medidas preventivas eficaces.
Mucho menos podrían haberlo hecho ciudadanos de a pie, con base en información sesgada e
incompleta.
— Son inevitables o irresistibles.
La pandemia se impuso de manera global, desconociendo fronteras y medidas de prevención
adoptadas por los Estados, que actualmente se encuentran avocados a mitigar daños. Generó
un nuevo modo de ser en el orden mundial, cuyos perfiles aún no alcanzan a consolidarse.
Las medidas gubernamentales que se dictaron constituyen un típico "hecho del príncipe",
que debe ser tolerado y asimilado por la población y no da lugar a posibles actos de resistencia.
— Son extraordinarios.
No existe registro de hechos similares a los actuales en la historia de la humanidad. La
potencialidad expansiva de la pandemia, en un mundo globalizado e hiperconectado, supera
los riesgos de las viejas epidemias y pestes de la antigüedad y el medievo.
 En cuanto a las medidas dictadas en consecuencia, basta decir que en nuestro país jamás
se había dispuesto una medida de aislamiento forzoso para toda la población, siendo un hecho
completamente inédito en los poco más de dos siglos de historia nacional.
— Son ajenos a las partes de los contratos celebrados en el país.
Obviamente, el coronavirus y las políticas públicas que le sucedieron no guardan ninguna
relación con los contratantes privados. Los exceden por completo.
Ninguna culpabilidad se les puede atribuir en los hechos ocurridos y tampoco puede
sostenerse que la ocurrencia de esta pandemia (una verdadera catástrofe natural) concierne a
los riesgos propios de la actividad de los contratantes.

2. Su calificación jurídica
Dadas estas condiciones, es indudable que la pandemia y las medidas del gobierno dictadas
en consecuencia constituyen un típico caso fortuito o de fuerza mayor, tratándose de un hecho
que no pudo preverse y que, aun de haberse podido prever, no se podría haber evitado (art.
1730, Cód. Civ. y Com.).
La pandemia y las medidas gubernamentales no sobrevinieron por culpa de ningún
contratante (art. 1733, inc. d, Cód. Civ. y Com.) y, salvo circunstancias excepcionalísimas, no
es posible imaginarlas como riesgos inherentes a una actividad en particular (art. 1733, inc. e,
Cód. Civ. y Com.)
Se trata además de una situación respecto a la cual no existe ninguna regla legal que obste
a la liberación (art. 1733, inc. b, Cód. Civ. y Com.).
Así lo han entendido quienes vienen analizando, hasta aquí, estos fenómenos, tanto en
nuestro país(46) como en el extranjero(47).

3. Las consecuencias: inimputabilidad del incumplimiento

La consecuencia natural de este caso fortuito o fuerza mayor es la inimputabilidad del
incumplimiento de parte del deudor, quien queda exento de responsabilidad por no cumplir (art.
1730, Cód. Civ. y Com.).
En efecto, el incumplimiento jurídicamente relevante (y no la mera falta de cumplimiento
material o naturalística) presupone su imputabilidad al autor a título de reproche (factor subjetivo
de atribución) o de atribución legal de responsabilidad (factor objetivo de atribución).
En materia contractual, sean las obligaciones de medio o de resultado, no hay imputabilidad
si existe una ruptura del nexo causal entre la conducta del deudor y el resultado dañoso y si el
incumplimiento es el producto excluyente de un caso fortuito (48).
Entonces, en la medida que este caso fortuito integrado por la pandemia y las medidas del
gobierno sea la razón impeditiva excluyente, que obsta al cumplimiento, ninguna
responsabilidad puede atribuirse al deudor de la obligación(49).

4. Situaciones en que el deudor asume el caso fortuito

4.1. Supuestos legales
 Existen casos en los que, contra lo expuesto precedentemente, el caso fortuito no liberará de
responsabilidad al deudor:
— Si el deudor asumió el cumplimiento, aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad
(art. 1733, inc. a, Cód. Civ. y Com.).
Es un típico caso de asunción contractual de riesgos.
— Si el deudor está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito. (art. 1733,
inc. f, Cód. Civ. y Com.).
4.2. El caso del deudor en mora
Establece el Código que el deudor asume debe responder, más allá de la ocurrencia de un
caso fortuito, "si está en mora, a no ser que esta sea indiferente para la producción del caso
fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento" (art. 1733, inc. c, Cód. Civ. y Com.).
En el caso que nos ocupa: (i) la mora es indiferente en la producción del caso fortuito, que
afecta por igual a todos (inclusive deudor y acreedor), lo que parecería liberar al deudor de la
obligación; (ii) sin embargo, el punto amerita un análisis más sofisticado, pues puede resultar
en el caso concreto que, de haber percibido la prestación el acreedor en el tiempo convenido,
podría haber extraído de ella el provecho esperado, por lo que no correspondería en estos casos
la liberación del deudor que ha causado, con su inejecución temporánea, el daño.

5. El caso fortuito como figura multifunción

En nuestro sistema jurídico, el mismo factum (la ocurrencia de un hecho sobreviniente,
imprevisible o inevitable, ajeno a las partes) calificado como caso fortuito presta diversos
servicios: (i) excluye la responsabilidad del deudor; (ii) determina la posibilidad de suspender,
revisar o resolver el contrato, a través de diferentes mecanismos.
Se trata, por ello de una figura multifunción, instrumental, que es aprovechada como núcleo
de sentido para la adjudicación de consecuencias jurídicas en diversos supuestos, tal como
veremos infra.

VI. MECANISMOS APLICABLES SEGÚN EL IMPACTO SOBRE EL CONTRATO

1. Los múltiples impactos del coronavirus en los contratos

Es indudable que el coronavirus y las medidas dictadas para paliarlo inciden severamente
sobre los contratos en curso de ejecución. Pero no lo hacen, en todos ellos, de la misma manera:
— En algunos casos, impiden el cumplimiento o postergan el interés del acreedor de manera
temporaria.
— En otros, obstan de manera definitiva al cumplimiento o aniquilan el interés del acreedor.
— También puede ocurrir que alteren la ecuación económica del contrato.
Consideraremos los remedios legales de acuerdo con cada una de estas situaciones (50).
2. Existencia de reglas contractuales
Puede ocurrir que, en ejercicio de su libertad de autorregulación (art. 958, Cód. Civ. y Com.),
los contratantes hayan previsto en sus contratos cláusulas de fuerza mayor que abarquen
mediante una regla específica o genérica supuestos como las epidemias, pandemias,
enfermedades o cuarentenas y determinen las consecuencias de estas situaciones.
Estas cláusulas suelen regular los siguientes aspectos: "(1) comunicación del evento
impeditivo, (2) suspensión mientras dura el evento impeditivo, (3) deber de mitigación de daños
y de superación del evento, y (4) liberación del contrato después del transcurso del plazo
inicial"(51). También pueden prever mecanismos de certificación del casus(52).
En estos casos, se aplicarán los mecanismos convenidos en el contrato.
De todos modos, esta hipótesis es muy minoritaria (al menos en los contratos regidos por el
derecho interno), por lo que la mayor parte de las situaciones quedará alcanzada por las reglas
legales.

3. Suspensión de efectos del contrato

3.1. El supuesto
Es factible que la emergencia derivada de la pandemia y las medidas dictadas en
consecuencia solo perjudique temporariamente la dinámica normal del contrato.
Ello sucederá en la medida que los efectos de la pandemia se vayan reduciendo y,
principalmente, en tanto las medidas de aislamiento y demás restricciones impuestas por el
gobierno vayan cesando o flexibilizándose, permitiendo que los contratos pendientes vayan
retomando su ritmo normal de ejecución.
Examinaremos las consecuencias de este tipo de situaciones.
3.2. Enfoque centrado en el deudor: imposibilidad de cumplimiento temporario
Teniendo en cuenta la situación del deudor, puede suceder que no pueda cumplir en absoluto
con sus prestaciones, pero por una imposibilidad meramente temporaria que, al cabo de un
tiempo, previsiblemente vaya a desaparecer.
Este caso es el más generalizado en el contexto de medidas de restricción de contacto social:
muchísimos servicios no se podrán prestar y muchas cosas no se podrán entregar, pero solo
mientras estas medidas subsistan; una vez que hayan cesado, por disposición del gobierno, el
cumplimiento resultará factible.
3.3. Enfoque centrado en el acreedor: frustración de la finalidad temporaria
También puede ocurrir que las circunstancias frustren temporariamente el interés del
acreedor en la contratación, de modo que, de momento, no le resulte útil recibir la prestación a
que tiene derecho, pero previsiblemente le volverá a servir en el futuro.
En este caso, con independencia de la capacidad de cumplimiento que tenga el deudor, la
ejecución prestacional no resulta apta para satisfacer el interés del titular del crédito (53). Esto no
basta para extinguir el contrato(54), pero sí para activar algún mecanismo de protección del
acreedor.
3.4. Los efectos
Las normas que regulan el punto son imperfectas, pues se limitan a definir un aspecto
negativo: en caso de imposibilidad temporaria de cumplimiento (art. 956, Cód. Civ. y Com.) o
frustración temporaria de la finalidad (art. 1090, Cód. Civ. y Com.), salvo ciertas circunstancias
particulares (que ya analizaremos), las obligaciones no se extinguen y el contrato no puede
resolverse.
Sin perjuicio de eso, las soluciones que se imponen son claras:
— el contrato no se extingue, pero tampoco puede seguirse cumpliendo normalmente: esta
circunstancia libera al deudor de cumplir totalmente o de hacerlo hasta tanto las
circunstancias impeditivas hayan cesado (restablecimiento de la aptitud para cumplir o del
interés del acreedor);
— como consecuencia de ello, las obligaciones de las partes quedan suspendidas, pues: (i)
el deudor no puede o no debe momentáneamente cumplir, y por ende, no lo hace; (ii) el
acreedor, aunque pueda cumplir las prestaciones a su cargo, no está obligado a hacerlo
mientras las prestaciones correspectivas de la otra parte quedan en suspenso,
aplicándose a su respecto por analogía la facultad de retener sus prestaciones ínterin la
otra parte cumple previstas en los arts. 1031 y 1032, Cód. Civ. y Com.(55).
Pendiente este estado de suspensión de ejecución, el acreedor tendrá no obstante facultades
conservatorias y ambas partes deben comportarse de buena fe, de modo de no perjudicar a la
contraria (arg. art. 347, Cód. Civ. y Com.).
— las partes no se deben indemnizaciones, al no existir imputabilidad de la suspensión a
ninguna de ellas;
— no existen restituciones recíprocas de ningún tipo, pues el contrato subsiste, aunque se
encuentre en un impasse su cumplimiento;
— pueden eventualmente existir compensaciones fundadas en el principio prohibitivo del
enriquecimiento sin causa.
— una vez removidos los impedimentos temporales que obstan al cumplimiento, el contrato
retoma su dinámica normal, tornándose exigibles las obligaciones pendientes de plazo
vencido.

4. Extinción del contrato

4.1. El supuesto
En estricta correspondencia con el supuesto anterior, también encontramos situaciones en
que la solución del entuerto contractual provocado por la emergencia es, necesariamente, su
extinción.
Esto en la medida que, respecto del deudor o del acreedor, la continuación del contrato ha
dejado de ser una alternativa viable y satisfactiva de sus intereses.
4.2. Enfoque centrado en el deudor: imposibilidad de cumplimiento definitivo.
La pandemia y las medidas dictadas por el gobierno pueden haber tornado imposible el
cumplimiento de la prestación, de manera definitiva y absoluta (56).
Esto significa que el deudor: (i) no puede cumplir la prestación actualmente y previsiblemente
tampoco podrá hacerlo después de un tiempo (imposibilidad definitiva); (ii) no puede cumplir la
prestación siquiera de manera parcial (imposibilidad absoluta).
Si esta imposibilidad de cumplir se conecta causalmente con la pandemia y las medidas
correlativas, que hemos calificado como hechos sobrevinientes de fuerza mayor, el deudor
queda liberado de cumplir su obligación, sin responsabilidad (arts. 955 y 1732, Cód. Civ. y
Com.).
 Entendemos que, además, puede calificarse la imposibilidad como objetiva, más allá de que
en algunos casos se funde en restricciones al cumplimiento fundadas en las condiciones
personales del deudor (v.gr., su pertenencia a un grupo de riesgo), ya que en todo caso
estaremos frente a una problemática generalizada y propia de una categoría de personas, y no
de un inconveniente subjetivo de un deudor singular.
La solución legal es coherente. Si resulta verificable que el deudor ya no podrá cumplir,
carece de sentido y de utilidad práctica mantener vigente un contrato que, a la postre, resultará
estéril, pues no cumplirá su función jurídica ni económica.
4.3. Enfoque centrado en el acreedor: pérdida definitiva del interés
Ahora centremos el enfoque en la persona del acreedor, pues aun existiendo alguna
posibilidad de cumplimiento parcial o postergado de la prestación, su interés en el contrato
puede verse frustrado.
Analizamos las situaciones que pueden presentarse.
— La imposibilidad meramente temporaria de cumplimiento puede extinguir de todos modos
la obligación del deudor y dar lugar a la resolución del contrato, sin consecuencias
resarcitorias, cuando el diferimiento en la prestación aniquila el interés del acreedor.
Esto puede suceder (art. 956, Cód. Civ. y Com.): (i) si el plazo es esencial, en cuyo caso el
cumplimiento tardío es de ninguna utilidad para el acreedor(57); (ii) si la duración de la
imposibilidad de cumplir frustra el interés del acreedor de modo irreversible, en cuyo caso, aun
sin ser el plazo esencial, la postergación del cumplimiento es demasiado dilatada para que siga
resultando útil al acreedor(58).
— Si existe una frustración definitiva de la finalidad respecto del acreedor, derivada de la
pandemia o las medidas del gobierno que, como hemos visto, son circunstancias
extraordinarias, sobrevinientes (alteración de circunstancias a la celebración), ajena a las
partes y, como regla, excedente del riesgo asumido por las partes (art. 1090, Cód. Civ. y
Com.)(59).
La regla legal es flexible y no distingue en función del carácter parcial o total, temporario o
definitivo, de la imposibilidad de cumplir: si el cambio de circunstancias ha hecho desaparecer
el interés del acreedor, al frustrarse la finalidad del negocio, este podrá declarar su resolución,
sin efectos resarcitorios.
En esta categoría ingresan: (i) frustraciones permanentes del fin del contrato; (ii) frustraciones
temporarias del fin del contrato, cuando el plazo es esencial.
4.4. Los efectos
En todos estos casos:
— el contrato se extingue (en el caso de la imposibilidad de cumplimiento, de manera
automática; en caso de frustración del fin del contrato, a petición del acreedor (60));
— las partes no se deben indemnizaciones, al no existir imputabilidad de la extinción a
ninguna de ellas;
— deben restituirse las prestaciones recíprocas que hubieran realizado o su valor (art. 1080,
Cód. Civ. y Com.), excepto las prestaciones cumplidas, firmes y equivalentes (art. 1081,
Cód. Civ. y Com.).
— Pueden eventualmente existir compensaciones fundadas en el principio prohibitivo del
enriquecimiento sin causa(61).
4.5. La imposibilidad de cumplimiento parcial
Puede ocurrir que el deudor pueda cumplir solo parcialmente.
 En este caso, no existe una imposibilidad total de cumplir, pero tampoco puede dar
cumplimiento acabado a sus obligaciones: solo puede hacerlo de manera parcial (62).
En estos casos: (i) en principio no corresponde la extinción integral del vínculo, pues la
posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones y lograr que el contrato cumpla su finalidad
jurídica y económica se encuentra conservada; (ii) tampoco cabe la suspensión del
cumplimiento, que en este caso es de nula utilidad pues el problema no reside en la dificultad
temporánea para cumplir.
La resolución de esta situación se encuentra en manos del acreedor, que no se encuentra
obligado a recibir pagos parciales (art. 869, Cód. Civ. y Com.) (63):
— Puede optar por resolver parcialmente el contrato (arg. art. 1083, Cód. Civ. y Com., por
analogía), en cuyo caso: (i) el contrato quedará parcialmente sin efecto (en cuanto a las
prestaciones que no se pueden cumplir), restituyéndose las prestaciones
correspondientes a este tramo del acuerdo y, en su caso, reduciéndose proporcionalmente
el precio; (ii) correlativamente, el negocio subsistirá parcialmente (en cuanto a las
prestaciones que son pasibles de cumplimiento); (iii) no existen consecuencias
resarcitorias para las partes, que no son causantes de la resolución parcial.
— Puede optar, si el cumplimiento parcial no satisface su interés, por resolverlo totalmente.
En este caso, se aplican las reglas ya descriptas propias de la imposibilidad total y
definitiva de cumplimiento.

5. Revisión del contrato

Puede ocurrir que la pandemia y las medidas del gobierno no tornen imposible el
cumplimiento del contrato, pero alteren su ecuación económica, tornando excesivamente
onerosa la prestación a cargo de una de las partes.
Como lo analizamos supra, estos hechos: (i) implicarían una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de la contratación, siendo evidente el carácter anómalo e
inédito que revisten; (ii) estas circunstancias son completamente ajenas a las partes.
Así las cosas, a menos que una de las partes haya asumido en el contrato el riesgo de
pandemias y medidas consecuentes (lo que no sería habitual), la parte afectada podrá:
— Activar eventuales mecanismos de renegociación previstos en el contrato, si los hubiere.
— Invocar la teoría de la imprevisión y, de acuerdo con ella, plantear la adecuación o
resolución (total o parcial) del contrato (extrajudicial o judicialmente, como acción o como
excepción) (art. 1091, Cód. Civ. y Com.)(64).

6. Situaciones no regladas: pérdida de capacidad de pago y contrato

Existen situaciones que no encajan con facilidad en ninguno de los andariveles anteriormente
examinados.
El caso típico, por demás frecuente, será el de un contratante que, conservando su interés
en la operación jurídica, no hallándose expuesto a una imposibilidad de cumplimiento en sentido
técnico (por ser su prestación dineraria), sin que se altere la ecuación económica del negocio,
pierde la capacidad de pago con motivo de la crisis.
Este contratante: (i) no podrá alegar frustración del fin del contrato, pues el fin aún deviene
útil; (ii) no podrá alegar imposibilidad de pago, pues no se verifica; (iii) no podrá invocar la teoría
de la imprevisión, pues su prestación no se ha tornado excesivamente onerosa. Pero tampoco
podrá cumplir el contrato, tal como fue pactado.
¿Deberá entonces anunciar su imposibilidad de cumplir y exponerse a una resolución por su
causa, con todas las consecuencias resarcitorias? ¿Negociar, en condiciones desfavorables,
una salida no tan ruinosa del acuerdo contractual? ¿Exponerse a un concurso, quiebra o
liquidación?
No existen respuestas unívocas para esta problemática, pero renglones más abajo daremos
crédito a dos mecanismos que podrían hacerse valer en esta circunstancia: la teoría del
esfuerzo compartido y la pretensión de modalización obligacional.

VII. MECANISMOS CONTRACTUALES GENERALES

1. El carácter imperativo de las regulaciones de emergencia

Si bien en general las normas que regulan los contratos son supletorias, no hay duda de que
toda norma de emergencia que se dicte para paliar la crisis reviste carácter imperativo (art. 962,
Cód. Civ. y Com.) y, por ende, se impone ante cualquier acuerdo de partes (art. 963, inc. a y b,
Cód. Civ. y Com.), determinando la ineficacia parcial de las cláusulas que las contradicen y
brindando las reglas que pasarán a integrar el contrato (art. 964, inc. a, Cód. Civ. y Com.).

2. Etapa precontractual
2.1. Generalidades
En ciertos contratos, existe una negociación más compleja, extendida en el tiempo o
fraccionada en diferentes pasos o etapas (que pueden incluso plasmarse en diferentes
instrumentos preliminares). Este proceso de gestación del consentimiento se ubica con
anterioridad al perfeccionamiento del contrato, por lo que no comporta una etapa contractual, ni
genera relaciones contractuales.
Sin embargo, los sujetos de derecho que se encuentran negociando un contrato futuro
tampoco son completamente ajenos entre sí: observan conductas que solo tienen razón en la
futura contratación; emiten declaraciones de voluntad; sus comportamientos dirigidos a la
contratación generan expectativas recíprocas; eventualmente, inmovilizan fondos o bienes y no
concretan operaciones con terceros, en función del contrato que se encuentran discutiendo; en
algunos casos, realizan gastos o asumen compromisos con terceros, en relación con el futuro
contrato.
En este tramo negocial juegan los deberes generales de conducta: buena fe (art. 991, Cód.
Civ. y Com.), confidencialidad (art. 991, Cód. Civ. y Com.) e información.
2.2. El coronavirus y las medidas gubernamentales en la etapa precontractual
En este tramo de la contratación, el acaecimiento de la pandemia y las medidas que en su
consecuencia se van dictando podrían impactar de la siguiente manera:
— Podrían dar a las partes que se encuentran negociando un futuro contrato un justificativo
atendible para no concretar el negocio, sin que se les pueda acarrear infracción al deber
de buena fe (art. 991, Cód. Civ. y Com.).
 Obviamente, esto en la medida que las circunstancias sobrevinientes realmente inciden sobre
la viabilidad y conveniencia del negocio proyectado, de modo tal que, al haber acaecido, motivan
a una o ambas partes que se encuentran negociando a desistir de la operación. Esto debe
verificarse en el caso concreto, para evitar que se invoque al Coronavirus y sus implicancias
como mero subterfugio para justificar una ruptura abusiva de las tratativas preliminares.
— No releva a las partes que se encuentran negociando de ciertos deberes, como el de
información, pero sí habilita mecanismos alternativos de cumplimiento, dando primacía a
medios de comunicación virtual y el envío de documentos digitales o electrónicos (65).
— Obliga a los futuros contratantes a considerar la existencia de la pandemia y las medidas
estatales como circunstancias de la contratación, debiendo tenerlas en cuenta al momento
de prever la distribución y asignación de riesgos del contrato.
En efecto, estos hechos enteramente imprevisibles respecto de contratos celebrados hasta
febrero de 2020 inclusive, ya no revisten esta característica. Al momento de escribirse estas
líneas, toda persona conoce la existencia de la pandemia y la adopción por parte de los
gobiernos de una variada gama de medidas.
Por eso, cualquier contrato que se celebre por estos días deberá tener en cuenta estas
variables y, en su caso, determinar si alguna de las partes toma sobre sí los riesgos futuros o
estos se comparten y, en su caso, se establecen mecanismos de ruptura sin consecuencias
resarcitorias (rescisiones unilaterales) como resguardo frente a un eventual agravamiento del
curso de los acontecimientos(66).

3. Prevención del daño y obligación de seguridad

3.1. Prevención del daño en el marco de epidemias y pandemias
Durante situaciones de pandemia, todos los ciudadanos, cada uno en la medida de sus
circunstancias, están obligados a prevenir la generación de daños, adoptando todas las medidas
conducentes a esos fines (art. 1710, Cód. Civ. y Com.)(67).
Dada la escala de la pandemia, el problema puede encuadrarse como ambiental y dar lugar
a la aplicación de las normas y principios propios de esa rama del derecho, en especial el
principio precautorio, conforme el cual ante el peligro de daño grave o irreversible la ausencia
de información o certeza científica no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces (art. 4º, ley 25.675)(68).
3.2. Obligación de seguridad
Dentro del haz de obligaciones asumidas por los contratantes, se encuentra implícita (aunque
las partes pueden pactar sobre el punto, textualizando este débito) una obligación de seguridad,
de acuerdo con la cual asumen el deber de evitar que el co-contratante sufra daños sobre otros
bienes diferentes de aquellos específicamente concebidos como objeto del contrato (69).
Se trata de una obligación derivada del principio general de buena fe (art. 961, Cód. Civ. y
Com.) que no es accesoria ni secundaria, sino autónoma: no depende funcionalmente de las
prestaciones principales, no tiende al cumplimiento de la entrega de la cosa ni depende de las
vicisitudes que afectan a la obligación principal.
A nuestro juicio, es una obligación de resultado (art. 774, inc. b, Cód. Civ. y Com.), cuyo
incumplimiento genera responsabilidad objetiva (art. 1723, Cód. Civ. y Com.) (70).
En el contexto de la pandemia, la obligación de seguridad se perfila de la siguiente manera:
(i) todos los contratantes deberán extremar los recaudos para preservar la salud de su co-
contratante en la celebración y cumplimiento del contrato, conforme las circunstancias del caso
lo exijan; (ii) esto implicará, según los casos, evitar contactos físicos, informar cuadros
sintomáticos, realizar tareas con medidas de bioseguridad o proporcionárselas a la otra parte y
todo otro mecanismo que tengan a su alcance las partes del contrato para evitar contagios y
transmisiones virales.

4. Contratos de larga duración

En los contratos de larga duración: (i) el tiempo es esencial para la producción de los efectos
queridos por las partes; (ii) las partes deben ejercitar sus derechos conforme un deber de
colaboración "respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en
relación con la duración total"; (iii) la parte que decide la rescisión debe dar a la otra la
oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los
derechos (art. 1011, Cód. Civ. y Com.).
Esta norma tiene bastante que decir en contextos como el actual. En un contrato de duración,
las partes no pueden tomar una imposibilidad momentánea de cumplimiento como definitiva y
deben ponderar la operación integralmente considerada para evaluar la entidad del impacto
derivado de la pandemia y las medidas del gobierno.
Dicho de otro modo: el interés de los contratantes debe apreciarse en función de la operación
completa y no visualizarse cristalizado en un momento puntual del negocio.
Consecuentemente, debe priorizarse la recomposición de la ecuación del contrato y su
continuidad, admitiendo la extinción solo en casos de que las partes estén de acuerdo sobre el
punto o exista una situación de incumplimiento grave(71).

5. Suspensión preventiva del cumplimiento

Ante la comprobación del impacto de la crisis en el co-contratante, la parte potencialmente
afectada puede ejercer la facultad de suspensión preventiva del cumplimiento prevista por el art.
1032, Cód. Civ. y Com.
A tales fines, debe verificarse una grave amenaza de daño derivada del menoscabo
significativo de la aptitud para cumplir o la solvencia de la otra parte.
La solución es legítima como herramienta de prevención de daños, aunque no es óptima: lo
ideal sería que las partes del contrato, de manera consciente, asuman la incidencia de la
emergencia en el contrato y, tomando la iniciativa, procuren su recomposición. El recurso a la
suspensión preventiva tendrá lugar cuando una de las partes, pese a ser consciente de que no
podrá cumplir a futuro, pretende mantener el contrato inalterado y recibir las prestaciones de la
contraria.

VIII. REGLAS CONTRACTUALES PARTICULARES

1. Contratos de cambio
1.1. Compraventa
1.1.a. Restricciones a la celebración del contrato
El contrato de compraventa es uno de los más afectados por la pandemia y las medidas del
gobierno.
Un contexto de aislamiento forzoso implica llevar a su mínima expresión la celebración de
estos contratos, pues sitúa a las personas en la imposibilidad de salir de sus hogares para
realizar transacciones y a los proveedores en la imposibilidad de abrir sus negocios.
Quedan, entonces, en condiciones de celebrarse: (i) compraventas de productos de primera
necesidad; (ii) compraventas celebradas por medios electrónicos.
En escenarios menos rigurosos, pueden existir de todos modos fuertes limitaciones a la
celebración de estos contratos (límites de horarios de atención, medidas preventivas que
impiden la masiva concurrencia a locales comerciales, etc.).
1.1.b. Compraventas de interés colectivo
Como contracara de lo anterior, existen compraventas que revisten un interés colectivo, pues
se refieren a cosas de primera necesidad durante épocas de crisis (medicamentos, alimentos,
indumentaria de bioseguridad, etc.).
Este interés colectivo determina:
— Que el Estado puede determinar la existencia de una "necesidad jurídica" de vender (art.
1128, Cód. Civ. y Com.), sea por leyes especiales, sea en ejercicio de facultades
existentes en normas generales, tales como la ley de abastecimiento (art. 2º, inc. c, ley
20680).
— Que el Estado establezca precios máximos para estos productos.
La regla es que son las partes las que, en el marco de su autonomía volitiva, ajustan
libremente el precio del contrato. Pero excepcionalmente, en determinados contextos, el Estado
puede intervenir en ejercicio de sus potestades regulatorias y fijar precios, establecer bandas
de flotación, determinar techos máximos, etcétera(72).
La inobservancia de estas pautas legales habilita la aplicación de multas y otras sanciones
administrativas.
También tiene plena aplicación en estos casos la ley 27.442 de Defensa de la Competencia
y sus diversos mecanismos para evitar prácticas anticompetitivas perjudiciales en la
emergencia(73).
1.1.c. Dificultades de cumplimiento
La pandemia y las medidas dictadas por el gobierno pueden generar dificultades justificadas
de cumplimiento a ambas partes.
Al comprador, impidiéndole afrontar el pago del precio, si la operación se realizó financiada.
Al vendedor, impidiéndole cumplir, porque no recibe la cosa prometida de sus proveedores o
porque las medidas de restricción generales o particulares lo colocan en la imposibilidad de
entregar la cosa.
A ambos, dificultándole la ejecución de tareas tendientes a la transmisión de la propiedad de
la cosa (v.gr., otorgamiento de escrituras, inscripción en registros).
En todos estos casos, los incumplimientos se encuentran justificados por la situación de
crisis.
1.2. Suministro
1.2.a. Cláusula de preferencia de ejecución
Puede ocurrir que el suministrante, con motivo del contexto existente, no se encuentre en
condiciones de proveer las prestaciones de que se trata a todos sus posibles requirentes.
En este caso, cobra trascendencia la cláusula de preferencia de ejecución, que solo juega si
fue expresamente pactada en el contrato. De acuerdo con esta cláusula, si el suministrante no
se encuentra en, otorgará prioridad al suministrado respecto de otros sujetos, que pueden ser
compradores/locatarios o suministrados sin pacto de preferencia (preferencia externa) o
suministrados con pacto de preferencia, pero de una gradación inferior (preferencia interna)(74).
1.2.b. Flexibilidad prestacional
La pandemia y las medidas del gobierno pueden afectar tanto las necesidades del
suministrado como las posibilidades de cumplimiento del suministrante, sobre todo si se trata
de productos críticos (medicamentos, alimentos, indumentaria biosanitaria, etc.).
Estos conflictos se resuelven mediante las reglas de flexibilidad prestacional en el suministro.
A falta de acuerdo sobre la entidad de las prestaciones, el contrato se entiende celebrado
según las necesidades del suministrado al momento de contratar (art. 1178, Cód. Civ. y Com.).
Esta cuantía prestacional, no obstante, es flexible y puede variar durante el desarrollo del
contrato, si las partes no excluyen convencionalmente esta posibilidad(75). La variación puede
obedecer a un cambio (por aumento o disminución) de las necesidades del suministrado, pero
también a la variación (por disminución) de las posibilidades prestacionales del suministrante
(arg. art. 1179, Cód. Civ. y Com.).
La regulación es bilateral y, en tal sentido, conveniente para el suministrante, al relativizar
el principio de primacía de las necesidades del suministrado (76).
1.2.c. Resolución por incumplimiento
Siendo el suministro un contrato de duración, el eventual incumplimiento en que incurra
alguna de las partes con motivo de la pandemia o medidas del gobierno no bastaría para
resolver el contrato.
Por el contrario, se aplican las siguientes reglas.
(1) Incumplimiento de prestaciones singulares. Puede ocurrir que alguna de las partes
incumpla alguna prestación singular (una provisión de bienes, el pago de un precio por una
provisión).
Esta circunstancia entraña incumplimiento, pero su valoración debe realizarse en contexto
de la dinámica del contrato y su proyección en el tiempo, fraccionando las diversas prestaciones
que lo materializan(77).
De allí que no cualquier incumplimiento puntual es apto para justificar la resolución
contractual. Las reglas son las siguientes:
— Procede la resolución si este incumplimiento puntual es de "notable importancia", al punto
de generar dudas sobre la posibilidad del incumplidor de atender con exactitud los
posteriores vencimientos (art. 1184, Cód. Civ. y Com.).
Esto ocurrirá cuando el incumplimiento singular sea demostrativo de dificultades
estructurales (empresariales, financieras, etc.) para cumplir a futuro o falta de interés en hacerlo
o, de cualquier otra forma, es presumible que en el futuro no se seguirá cumpliendo
puntillosamente.
Aquí se conjugan un elemento objetivo (el incumplimiento) y uno subjetivo (la pérdida de
confianza de la otra parte).
 — Si no se dan estas circunstancias, no procede la resolución, y los derechos de la parte in
bonis se limitan a suspender sus prestaciones, debiendo preavisar que se ejercerá este
derecho del modo convenido o, en su defecto, con una anticipación razonable (art. 1185,
Cód. Civ. y Com.).
Es una aplicación especial de la facultad de suspensión de cumplimiento (art. 1031, Cód. Civ.
y Com.).
La facultad de resolver se halla vedada "en atención a la finalidad del contrato" (art. 1084,
Cód. Civ. y Com.), que es la manutención de un vínculo recíproco durante el tiempo. Juega aquí
el estándar de no propagación del incumplimiento(78).
La especialidad de esta norma determina su prioridad sobre el art. 1084, Cód. Civ. y Com.,
por lo que en principio la configuración de alguno de los supuestos que prevén los incisos de
este último dispositivo no será suficiente para motivar la resolución del vínculo. No obstante,
esto debe ser evaluado razonablemente y atendiendo a las circunstancias del caso (79).
(2) Estado general de incumplimiento. Puede ocurrir que el incumplimiento no sea de una
prestación singular, sino que sea generalizado, existiendo varias prestaciones singulares no
satisfechas. En este caso, el contrato podrá resolverse.
Entendemos que a estos fines basta que existan dos prestaciones singulares incumplidas
(siempre que con ello se verifiquen los recaudos de gravedad previstos por el art. 1084, Cód.
Civ. y Com.), aunque ello también dependerá de las circunstancias del caso (80).

2. Contratos de transferencia de uso

2.1. Locación
2.1.a. Extinción del contrato por frustración del uso y goce de la cosa
Una herramienta a la que puede acudir el locatario para desembarazarse de un contrato de
locación del que no puede obtener provecho por la pandemia y las medidas dictadas en su
consecuencia es la rescisión por frustración de uso y goce de la cosa por caso fortuito o fuerza
mayor (art. 1203, Cód. Civ. y Com.).
Para que se configure este supuesto, debe ocurrir: (i) el acaecimiento de un caso fortuito o
fuerza mayor, es decir, un hecho imprevisible o inevitable para las partes del contrato (art. 1730,
Cód. Civ. y Com.); (ii) el impedimento de usar y gozar de la cosa o la imposibilidad de afectarla
al destino convenido, causalmente vinculado con ese caso fortuito (art. 1203, Cód. Civ. y Com.);
(iii) la afectación "a la cosa misma" por el caso fortuito (art. 1203, Cód. Civ. y Com.), por lo que
si el casus incide sobre otro extremo diferente de la cosa(81), no se configura la hipótesis legal(82) y
las obligaciones del locatario "continúan como antes"(83).
En este caso, el locatario puede: (i) pedir la rescisión del contrato; (ii) suspender el pago del
precio por el tiempo en que no pueda usar y gozar de la cosa.
La facultad rescisoria puede ejercerse sin necesidad de que la frustración del uso y goce sea
definitiva, procediendo ante situaciones temporarias (84).
Esta causal extintiva no acarrea consecuencias indemnizatorias, pues el hecho que obsta a
la utilización de la cosa es fortuito(85).
2.1.b. Dificultades para el pago del precio
En la locación, como en otros contratos onerosos, el locatario puede verse con dificultades
para cumplir su obligación de pago del precio.
2.1.c. Dificultades en la locación habitacional
La situación se agrava en la locación habitacional. Se trata del contrato celebrado con la
finalidad de asignar a la cosa alquilada el destino de vivienda. Regularmente recae sobre
inmuebles, pero podría en algunas circunstancias excepcionales referirse a muebles (86).
La calificación del contrato como habitacional se traduce en reglas mayormente tuitivas del
locatario, lo que se justifica, pues en estos casos el negocio excede el ámbito patrimonial,
sirviendo como mecanismo de acceso a la vivienda y, de ese modo, cumpliendo fines
constitucionales (art. 14 bis, CN; art. 25, D.U.D.H.; art. 11 P.I.D.E.S.C.)(87).
Este es uno de los tópicos en los que cobra mayor vigor la función social del contrato y la
correlativa atribución estatal de injerencia en el acuerdo de partes (88), ya que, en nuestro país
existe una enorme cantidad de personas que no son propietarias de las viviendas que habitan
y dependen de técnicas contractuales para acceder temporariamente a ellas. Dicha
circunstancia dio lugar a un extenso historial de reglamentaciones estatales, primero mediante
normas de emergencia(89) y luego a través de figuras pensadas de manera más
permanente(90) que, sin embargo, constituyen un escenario discontinuo y asistemático(91).
El Código Civil y Comercial establece una serie de reglas tuitivas del inquilino, de carácter
imperativo(92), siendo aplicables a este subtipo los arts. 1196 (cláusulas prohibidas), 1197 (plazo
máximo diferenciado) y 1222 (intimación de pago previa al desalojo) del Cód. Civ. y Com., y
el art. 157, inc. 3, de la ley 24.522 (subsistencia de la locación habitacional ante la quiebra).
Remitimos a los análisis respectivos.
En la doctrina, Mosset Iturraspe destacó que las normas vigentes no están a la altura de la
función social del contrato (al priorizar la autonomía de la voluntad) (93) y reclamó (entre otras
medidas) la prohibición de pactar el precio en moneda extranjera y alterarlo durante el plazo
mínimo del contrato y la instauración de programas de promoción de locaciones mediante
instrumentos que van desde las desgravaciones impositivas hasta la aplicación de sanciones
por el mantenimiento de viviendas deshabitadas(94). A su turno, Etchichury(95) consideró que el
régimen del Código Civil y Comercial: (i) no contempla el desigual poder de negociación de
locadores y locatarios, que hubiera reclamado una reglamentación similar a la vigente en
relaciones laborales; (ii) se podrían haber pautado mecanismos de ajuste del canon locativo
distintos del acuerdo en ejercicio de la autonomía de la voluntad, por ejemplo, en relación con
una fracción del valor del inmueble o mediante paritarias de inquilinos y locadores; (iii) no incluye
protecciones suficientes ante la posibilidad de desalojo, tales como la defensa letrada gratuita
para inquilinos y la supresión de reglas procesales que habilitan el desalojo sin participación de
los ocupantes(96); (iv) deberían establecerse programas de subsidio a los alquileres (97).
Retomamos estos criterios porque la pandemia y las medidas de prevención dictadas pueden
provocar un efecto altamente nocivo a locatarios de viviendas, considerando:
— Que usualmente se trata de personas que no tienen acceso a la vivienda sino a través de
un alquiler.
— Que, en numerosos casos, se trata de personas que carecen de ahorros suficientes y
obtienen los ingresos para su vida regular mediante el trabajo cotidiano, por lo que la
existencia de medidas compulsivas que les impiden prestar tareas podría dejarlos sin
ingresos y, por ende, imposibilitados de afrontar el pago de los cánones locativos.
— Que, en consecuencia, estas personas pueden llegar a una situación de incumplimiento
que los coloque en el riesgo de ser desalojados por falta de pago (art. 1219, inc. c, Cód.
Civ. y Com.).
Durante el siglo XX, esta clase de problemas se resolvieron mediante leyes de emergencia
que, entre otras medidas, extendieron o prorrogaron los plazos de las locaciones vigentes o
suspendieron demandas de desalojo (dec.-ley 1580/1943, 5893/1943 y 29.716/1945, ley
14.821,ley 17.368,ley 20.546,ley 20.265) e, incluso, llegaron a prever un régimen de acuerdo
con el cual todo propietario de un inmueble deshabitado debía alquilarlo en un cierto plazo,
vencido el cual el Estado nacional podía arrendarlo por cuenta del propietario (art. 4º, ley
13.581)(98).
Estas reglas, tendientes a evitar que el locatario quede sin ámbito habitacional en una
situación de crisis, entrañan una imposición de carácter legal en la que no existe consentimiento
del locador y, por ende, no hay contrato; la figura se asemeja en mayor medida a una
expropiación de uso en la cual, en lugar de indemnizarse al locador, se le permite seguir
percibiendo un canon locativo fijado por vía legal o reglamentaria.
El Estado ha comenzado a transitar este camino mediante el dec. 320/2020, que analizamos
separadamente.
2.1.d. El Decreto 320/2020
(1) El DNU 320/2020. El decreto de Necesidad y Urgencia 320/2020, dictado en el marco de
la emergencia pública (ley 27.541) y sanitaria (DNU 260/2020) estableció una serie de reglas:
(i) imperativas y de orden público (art. 14); (ii) temporarias, fijadas hasta el 30/9/2020 (arts. 2º-
7º), estando facultado el Poder Ejecutivo Nacional para prorrogarlas (art. 13).
Estas normas se dictaron con la finalidad de proteger a ciertos locatarios, teniendo en cuenta
que la pandemia y las medidas del gobierno tornan "de muy difícil cumplimiento, para una
importante cantidad de locatarios y locatarias, hacer frente a sus obligaciones en los términos
estipulados en los contratos, redactados para una situación muy distinta a la actual, en la que
la epidemia producida por el coronavirus ha modificado la cotidianeidad, los ingresos y las
previsiones de los y las habitantes del país", habiendo sufrido una fuerte merma de ingresos
que puede implicar que incurran "en incumplimientos contractuales, y ello, a su vez, puede
desembocar, finalmente, en el desalojo de la vivienda en la cual residen".
(2) Sujetos protegidos. Las medidas establecidas por la ley alcanzan los siguientes contratos
(art. 9º):
— Inmuebles destinados a vivienda única urbana y rural (inc. 1º), vivienda familiar o personal
en pensiones, hoteles u otros alojamientos similares (inc. 2º).
En todos estos casos, más allá de sus particularidades, se busca proteger la vivienda de los
locatarios. Entendemos alcanzados también los inmuebles con destino mixto (de vivienda y
algún otro) y las locaciones accesorias al contrato principal (v.gr., alquileres de cocheras en el
mismo inmueble donde se alquila con fines de vivienda, aunque los contratos hayan sido
instrumentados por separado).
— Inmuebles destinados a actividades culturales o comunitarias (inc. 3º).
Se tutelan destinos reputados valiosos y conducentes al bienestar general.
— Inmuebles destinados a pequeñas producciones familiares y pequeñas producciones
agropecuarias (inc. 4º), alquilados por personas adheridas al régimen de Monotributo,
destinados a la prestación de servicios, al comercio o a la industria (inc. 5º), alquilados por
profesionales autónomos para el ejercicio de su profesión (inc. 6º), alquilados por Micro,
Pequeñas y Medianas Empresas (MiPyMES) destinados a la prestación de servicios, al
comercio o a la industria (inc. 7º) y Cooperativas de Trabajo o Empresas Recuperadas
inscriptas en el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social (INAES) (inc. 8º).
Estos supuestos apuntan a proteger la situación de locatarios que afectan los inmuebles a
fines productivos, pero se trata de particulares, pequeñas empresas y otros sujetos en situación
de debilidad, particularmente afectados por las medidas restrictivas del gobierno.
No están incluidos en la protección: (i) contratos de arrendamiento y aparcería rural, excepto
las pequeñas producciones familiares y agropecuarias (art. 9º, inc. 4º); (ii) los contratos
temporarios del art. 1199, Cód. Civ. y Com.(99) (art. 11).
 (3) Excepción. La norma exceptúa del régimen especial del DNU los contratos de locación
cuya parte locadora dependa del canon convenido en el contrato de locación para cubrir sus
necesidades básicas o las de su grupo familiar primario y conviviente (art. 3º). En rigor, de
acuerdo al artículo que examinamos, la excepción se encuentra circunscripta al artículo 4, esto
es, al congelamiento de alquileres. Pero una interpretación literal de la norma conllevaría que
se apliquen respecto del locador vulnerable la suspensión de desalojos (art. 2) y el diferimiento
de deudas por alquileres (art. 7), dejándolo desprotegido al carecer de medios para el cobro
coactivo y el recupero de la cosa de los cuales depende su subsistencia. Así interpretado el
sistema, resulta irrazonable, pues abdica de los fines protectorios declamados y entra en
colisión con el régimen constitucional, comportando un agravio sustancial a las posibilidades de
subsistencia del locador. Por ello, una interpretación teleológica (acorde a los fines del decreto)
y conforme al orden constitucional nos lleva a sostener que, siendo el locador vulnerable, no
juega ninguna de las reglas de excepción prescriptas a favor de locatarios.
La regla procura preservar un justo equilibrio entre locadores y locatarios particularmente
afectados por la emergencia: si bien se apunta a proteger a locatarios débiles, contempla el
supuesto de locadores en condiciones de vulnerabilidad, cuya subsistencia dependa de la
percepción del alquiler. En estos casos, dándose el vínculo entre dos sujetos afectados por igual
por la crisis, el contrato se mantiene en sus términos originales.
El interesado en la aplicación de esta exclusión debe acreditar debidamente tales extremos
(art. 3º).
(4) Las medidas. Las medidas dictadas hasta el 30/9/2020 fueron:
— La suspensión de la ejecución de sentencias de desalojo por falta de pago, incluyendo
lanzamientos ya ordenados, pero no efectivizados a la fecha de entrada en vigencia del
decreto (art. 2º).
La regla no impide promover ni tramitar juicios de desalojo, sino tan solo ejecutar sus
sentencias. Los locadores podrán accionar y sustanciar la causa hasta obtener sentencia firme
y, recién en ese entonces, la causa quedará suspendida.
Es condición de esta medida que la tenencia del inmueble se encuentre en poder de alguno
de estos sujetos: (i) el locatario; (ii) sus continuadores (art. 1190, Cód. Civ. y Com.); (iii) sus
sucesores por causa de muerte (art. 1189, inc. a, Cód. Civ. y Com.); (iv) sus sublocatarios (art.
1214, Cód. Civ. y Com.) (art. 2). Reputamos aplicable la protección, además, al cesionario de
la locación (art. 1213, Cód. Civ. y Com.), por subrogarse en la posición del locatario y ser su
situación equiparable a la del sublocatario.
Durante el plazo de suspensión mencionado, "quedan suspendidos los plazos de
prescripción en los procesos de ejecución de sentencia respectivos" (art. 2º). Esto significa que
la acción para ejecutar la sentencia firme (actio iudicata) no correrá durante este período.
— La prórroga automática de contratos vencidos con posterioridad al 20 de marzo y antes
del 30 de septiembre de 2020, que estuvieran en poder de los mismos sujetos
mencionados por el art. 2º, y de contratos vencidos en los que el locatario hubiera seguido
usando la cosa en los términos del art. 1218, Cód. Civ. y Com. (art. 3º).
La prórroga es una opción para el locatario, quien puede: (i) hacerla valer en toda su
extensión (hasta el 30/9/2020); (ii) hacerla valer por un plazo menor; (iii) no ejercerla,
manteniendo el plazo convenido.
El ejercicio de la opción debe notificarse, si es posible, de manera fehaciente a la locadora (100),
con una anticipación mínima de quince días (101) a la fecha de vencimiento pactada (art. 3º). El
decreto no establece qué ocurre si no se practica esta notificación. Aunque, tratándose de una
carga impuesta al locatario, podría pensarse que aquel que pudiendo ejercer la opción no lo
hace está ratificando la extinción del contrato en el plazo primigeniamente pactado, creemos
que es más acorde con el régimen tuitivo del decreto entender que, a falta de manifestación en
contrario (expresa o tácita), debe presumirse (iuris tantum) que el locatario se acogió a la
prórroga legal.
La extensión del plazo es oponible al fiador, cuya garantía quedará prorrogada por el mismo
periodo (art. 3º). Durante este periodo: (i) la fianza no se extingue por prórroga no consentida
(art. 1596, inc. b, Cód. Civ. y Com.) ni por omisión de demanda contra el fiador (art. 1596, inc.
d, Cód. Civ. y Com.); (ii) la fianza no caduca en los términos del art. 1225, Cód. Civ. y Com. (art.
5º).
— El congelamiento de los precios de alquiler, que no podrán durante el plazo de extensión
de la medida superar el importe del canon correspondiente al mes de marzo, aunque se
trate de cuotas mensuales establecidas para el pago del precio total del contrato (102) (art.
4º).
Las diferencias entre el valor de referencia (canon de marzo/2020) y el que correspondería
por aplicación de las cláusulas del contrato será abonado en de tres a seis cuotas mensuales,
iguales y consecutivas, sin intereses, con vencimiento la primera en octubre de 2020 y las
siguientes en los meses siguientes, pudiendo convenir las partes un mecanismo distinto si fuera
menos gravoso para el deudor(103) (art. 6º). Esto significa que las diferencias no se suprimen, sino
que se difiere el pago.
El diferimiento procede, aunque el plazo del contrato se encuentre vencido (art. 6º). No podrá,
en consecuencia, esgrimir el locador ningún tipo de caducidad de plazos.
Las obligaciones del fiador por estas deudas permanecerán vigentes hasta su total
cancelación, sin producirse su extinción ni caducidad (arg. 6).
Dado que la suspensión es de fuente legal, el deudor no incurre en mora, por lo que en ningún
caso se aplicarán intereses moratorios, compensatorios, ni punitorios ni otras penalidades
previstas en el contrato (art. 6º).
Las demás prestaciones de pago periódico asumidas convencionalmente por la parte
locataria se regirán conforme lo acordado por las partes (art. 4º).
— Pese a estas medidas paliativas, es posible que el locatario no pueda cumplir sus
obligaciones.
En estos supuestos (sean de falta de pago, pago parcial o pago tardío), se autoriza al deudor
a pagar en tres a seis cuotas mensuales, iguales y consecutivas, devengada la primera en
octubre, pudiendo pactar las partes otra forma de pago que sea menos gravosa para el deudor
(art. 7º).
A estas deudas: (i) podrán aplicársele intereses compensatorios, pero no podrán exceder la
tasa de interés para plazos fijos en pesos a treinta (30) días, que paga el Banco de la Nación
Argentina; (ii) no podrán aplicarse intereses moratorios, punitorios ni ninguna otra penalidad (art.
7).
El locador no podrá resolver el contrato por incumplimiento del locatario en estas condiciones
(art. 7º).
Las obligaciones del fiador por estas deudas permanecerán vigentes hasta su total
cancelación, sin producirse su extinción ni caducidad (arg. 7).
— Otras medidas establecidas por el DNU son: (i) la imposición al locador de informar al
locatario, dentro de los 20 días de entrada en vigencia del decreto, de los datos necesarios
para que pueda pagar por transferencia bancaria o depósito (art. 8º)(104); (ii) la suspensión
por un año, respecto de desalojos y ejecuciones alcanzados por el decreto, del art. 6º de
la ley 26.589, de acuerdo con el cual en las ejecuciones y los desalojos el procedimiento
de mediación prejudicial obligatoria es optativo para el reclamante, sin que pueda
cuestionarse la vía (art. 13); (iii) la invitación a la C.A.B.A. y las provincias a establecer la
 mediación previa y obligatoria, en forma gratuita o a muy bajo costo, para controversias
vinculadas con la aplicación del presente decreto (art. 13) (105).
(5) Constitucionalidad. Estas medidas son, prima facie, válidas: (i) ambos decretos protegen
el derecho a la vivienda, cuya tutela constitucional es indudable (art. 14 bis, Const. Nac.; art. 25,
D.U.D.H.; art. 11 P.I.D.E.S.C.); (ii) la C.S.J.N. se pronunció a favor de la constitucionalidad de
leyes de emergencia en materia locativa1 y admitió la suspensión temporaria de efectos de
contratos y sentencias judiciales2, a condición de que no dilaten excesivamente el ejercicio de
los derechos suspendidos3; en el caso, la postergación hasta fines de septiembre no surge
irrazonable o exagerada; (iii) el art. 3 del decreto 320/20 exceptúa de la regla suspensiva los
contratos de locación cuya parte locadora dependa del canon convenido en el contrato de
locación para cubrir sus necesidades básicas o las de su grupo familiar primario y conviviente,
preservando un justo equilibrio entre locadores y locatarios particularmente afectados por la
emergencia; (iv) ambos decretos respetan relativamente el derecho de crédito del acreedor,
pues no afectan el capital, permiten incrementos (aunque difiriendo el pago) y sólo recortan
parcialmente los intereses.
En principio, entonces, no puede predicarse su invalidez constitucional.
2.2. Comodato
Mencionamos un par de particularidades que puede plantear el comodato en el contexto
actual.
— La emergencia existente habilitaría al comodante, llegado el caso, a solicitar la restitución
anticipada de la cosa, incluso de existir un plazo convenido o resultante de la finalidad del
préstamo (art. 1539, Cód. Civ. y Com.).
La ley lo autoriza a hacerlo si necesita la cosa en razón de una circunstancia imprevista (esto
es: que no pudo preverse al momento de celebrarse el préstamo) y urgente (esto es: que no
admite demora ni permite esperar que el comodatario restituya la cosa en los tiempos
convenidos) (inc. a).
Como se advierte, no se trata de la mera voluntad del comodante, sino del surgimiento
sobreviniente de una imperiosa necesidad de disponer de la cosa prestada, ante la cual es
legítimo el recupero anticipado por parte de quien la entregó sin recibir nada a cambio (106). Estas
circunstancias son compatibles con la exigencia de la pandemia.
— El comodatario puede sufrir restricciones personales o generales que le impidan restituir
la cosa prestada en el plazo convenido (art. 1536, inc. e, Cód. Civ. y Com.). Sería un
supuesto de imposibilidad inculpable.
¿

3. Contratos de actividad
3.1. Contrato de obra y servicios
3.1.a. Dificultades para el cumplimiento
La prestación nuclear a cargo del prestador o contratista consiste en la ejecución de la obra
o servicio comprometido (arts. 1251 y 1256, Cód. Civ. y Com.). Como hemos visto, esta
obligación de hacer puede verse dificultada por el contexto que nos ocupa.
3.1.b. Medios alternativos de cumplimiento
A falta de previsión en contrario, la ley le asigna al prestador o contratista la facultad de elegir
libremente el modo de ejecución del contrato (art. 1253, Cód. Civ. y Com.). Asimismo, lo habilita
a valerse de terceros para la ejecución de la obra o servicio, con excepción de aquellos casos
en que por lo estipulado o por la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus
cualidades personales (art. 1254, Cód. Civ. y Com.)(107).
Bajo esta cobertura normativa, sumada a los principios generales ya expuestos, el prestador
o contratista podrá: (i) procurar el cumplimiento por un tercero, si ello fuera posible y él estuviera
afectado por una restricción particular; (ii) proponer un cumplimiento por medios virtuales, si ello
fuera compatible con la naturaleza de la prestación.
3.1.c. Imposibilidad de cumplimiento inculpable y extinción del contrato
De acuerdo con el art. 1267, Cód. Civ. y Com., el contrato de obra se extingue si la ejecución
de la obra o su continuación deviene imposible por causa no imputable a las partes, cabiéndole
al contratista una compensación equitativa por la tarea efectuada. Se trata de una aplicación
particular de la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 1732, Cód. Civ. y Com.).
Las mismas reglas se aplican respecto del contrato de servicios, a tenor de normas generales
(arts. 955 y 1732, Cód. Civ. y Com.).
Remitimos al análisis general que hemos realizado respecto a la imposibilidad de
cumplimiento.
3.1.d. Desistimiento unilateral.
Una opción para el comitente en este contrato consiste en ejercer la facultad de desistimiento
que le acuerda el art. 1261, Cód. Civ. y Com., logrando una salida de un negocio que el contexto
ha vuelto inconveniente.
No es, sin embargo, la opción preferible, pues en este caso deberá afrontar el resarcimiento
fijado por la ley, a diferencia de lo que sucede con el uso de otros mecanismos.
3.1.e. Obligación de contratar y prestar servicios
Como hemos visto, en los contratos de servicios referidos a profesiones de utilidad social en
contextos de crisis (v.gr., profesionales de la salud) pueden existir exigencias de contratar y
prestar servicios impuestas por la ley o las reglamentaciones.
3.1.f. Excepciones al deber de secreto
En general, los contratos de servicio incluyen un deber tácito de reserva inherente a la buena
fe contractual. Pero en los servicios profesionales, estos deberes poseen una mayor entidad:
vienen regularmente impuestos por normas deontológicas y de colegiación y son esenciales a
la gestión profesional encomendada.
En casos de epidemias o pandemias, se produce un conflicto de intereses: por un lado, el
derecho del afectado a la preservación de su intimidad y a evitar reacciones discriminatorias de
terceros; por el otro, el derecho de la comunidad a contar con información sensible, necesaria
para prevenir contagios.
A falta de una regulación específica, consideramos aplicables estos estándares (108): (i) la regla
de confidencialidad no cesa por completo en un contexto de pandemia, pero sí reconoce
importantes excepciones; (ii) una primera excepción se refiere a la notificación a la autoridad
sanitaria, con fines estadísticos y epidemiológicos; (iii) una segunda excepción se refiere a
personas en inminente riesgo de contagio, por su contacto personal con la persona cuya
patología ha sido detectada; (iv) la difusión de datos por medios masivos de comunicación solo
podría realizarse si la persona afectada ha prestado su consentimiento o en circunstancias de
extrema necesidad(109).
En todo caso, el profesional que divulga información con fines justificados por la emergencia
sanitaria contará con una eximente de responsabilidad que lo exonerará de consecuencias
resarcitorias por su conducta: el estado de necesidad, al haber obrado de ese modo para evitar
un mal mayor que podría ser sufrido por terceros (art. 1718, inc. c, Cód. Civ. y Com.).
3.1.g. Dificultades para el pago de la retribución
Si el contrato de servicios es oneroso, pueden darse las dificultades para el pago de la
retribución que analizamos al estudiar las obligaciones de dar sumas de dinero.
3.2. Contrato de mandato
El mandato es otro contrato de actividad: la obligación nuclear del mandatario consiste en
cumplir los actos comprendidos en el mandato (arts. 372, inc. b, y 1324, inc. a, Cód. Civ. y
Com.), es decir, ejecutar la gestión encargada y otorgar los actos jurídicos que le fueron
encomendados.
Se aplican estas pautas:
— Si el encargo hecho al mandatario se ha hecho imposible sin su culpa: (i) el contrato queda
sin efecto sin responsabilidad para las partes; (ii) el mandatario puede cobrar la retribución
proporcional al servicio ya cumplido (art. 1328, inc. d, Cód. Civ. y Com.).
Esta situación podría plantearse en supuestos de imposibilidad de cumplimiento derivada de
la pandemia o de las medidas gubernamentales dictadas en consecuencia.
— Si el mandatario se encuentra sujeto a restricciones personales en el marco de la
pandemia, podrá no obstante proveer los medios para el cumplimiento del mandato,
mediante una sustitución, en tanto no estuviera prohibida (art. 1327, Cód. Civ. y Com.).
— Si el contrato hubiera devenido inútil o inconveniente para las partes, podrán liberarse de
él mediante los mecanismos típicos de la figura.
El mandante podrá revocar unilateralmente el mandato (art. 1329, inc. c, Cód. Civ. y Com.).
Aún en caso de que la revocación fuera apresurada, podrá alegar la ocurrencia de la pandemia
y las medidas dictadas en ese contexto como justa causa de revocación (art. 1717, Cód. Civ. y
Com.)(110).
La contracara de la facultad de revocación en cabeza del mandante es la facultad de
renunciar del mandatario, sin necesidad de expresar causa (art. 1329, inc. d, Cód. Civ. y Com.).
También en este caso el mandatario podría eximirse de indemnizar al mandante, ante una
renuncia intempestiva, alegando la existencia de causa justificada (art. 1332, Cód. Civ. y Com.).
— Si el contrato de mandato es oneroso, pueden darse las dificultades para el pago de la
retribución que analizamos al estudiar las obligaciones de dar sumas de dinero.
— Estas mismas reglas se aplican a mandatos especiales, como la consignación (art. 1335,
Cód. Civ. y Com.).
3.3. Contrato de transporte
La obligación nuclear del transportista consiste en el traslado geográfico de cosas o
personas. Se aplican los siguientes estándares:
— En el transporte de personas, el transportista debe trasladar al pasajero al lugar convenido
(art. 1289, inc. b, Cód. Civ. y Com.). Este es el servicio que motiva la contratación,
constituyendo una obligación de resultado; su incumplimiento total(111) o parcial(112) genera
responsabilidad (art. 1291, Cód. Civ. y Com.).
La pandemia y las medidas gubernamentales eximen su responsabilidad frente a la
imposibilidad de cumplir con el traslado.
— En el transporte de cosas, el transportista debe trasladar la cosa hasta su destino. Debe
hacerlo por los medios y en los plazos convenidos, siendo su obligación de resultado (art.
774, inc. b, Cód. Civ. y Com.).
 La obligación de traslado en el plazo convenido es de resultado, por lo que el transportista
solo se libera de responsabilidad acreditando que una causa ajena le impidió iniciar o continuar
el transporte o provocó demoras en su desarrollo. Tratándose de un hecho no imputable a
ninguna de las partes del contrato, en cuyo caso el transportista debe informarlo inmediatamente
al cargador y pedirle instrucciones (113) custodiando interinamente la carga, excepto que las
circunstancias imposibiliten el pedido de instrucciones, en cuyo caso el transportista puede
depositar y hacer vender las cosas para que no pierdan su valor si están sujetas a rápido
deterioro o son perecederas(114) (art. 1316, Cód. Civ. y Com.). Esto es lo que acontece en relación
con la pandemia y las medidas gubernamentales que pueden obstruir el cumplimiento del
traslado.
— En ambos casos, el hecho impeditivo solamente juega como eximente de responsabilidad,
siendo ajeno a ambas partes, pero no se justifica la percepción del precio por un servicio
no prestado.
— Respecto al cargador o al pasajero, pueden darse las dificultades para el pago de la
retribución que analizamos al estudiar las obligaciones de dar sumas de dinero.
3.4. Contrato de depósito
Examinamos algunas situaciones vinculadas a este contrato.
— El depositario que hubiere recibido la cosa en custodia debe, en principio, seguirla
desarrollando, en sus diversas facetas: la custodia-resguardo (evitando que la cosa se
pierda o sea sustraída), la custodia-conservación (procurando mantener la cosa en buen
estado).
Mantiene también la obligación de restituir la cosa, por lo que las obligaciones nucleares del
depositario se encuentran en principio preservadas (art. 1356, Cód. Civ. y Com.).
Pueden existir dificultades o dilaciones para la restitución, en cuyo caso el efectivo
cumplimiento de la obligación quedará subordinado a las posibilidades efectivas de cumplir.
— La existencia de una pandemia y de severas medidas del gobierno dictadas en
consecuencia generan un estado de emergencia que podría colocar a una persona ante
una necesidad imperiosa que impide elegir la persona del depositario (depositum
miserabile o depósito de emergencia)(115), dando lugar a un depósito necesario, definido
como aquel "en que el depositante no puede elegir la persona del depositario por un
acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos
en los hoteles por los viajeros" (art. 1368, Cód. Civ. y Com.).
Sin embargo, el encuadramiento de un contrato de depósito en esta categoría es totalmente
irrelevante. Esto es así porque no existe ninguna consecuencia jurídica derivada de la
calificación de un contrato de depósito como necesario. Sí las hay, y de gran trascendencia, en
relación con uno de los subtipos: el depósito hotelero, que cuenta con un microsistema
regulatorio.
Pero el depósito necesario en tanto género y el otro subtipo que lo integra (depósito de
emergencia), a diferencia de lo que ocurría durante la vigencia del Código Civil, no acarrean
ninguna consecuencia práctica(116).
Este problema ha sido advertido por la doctrina, que procura salvarlo señalando que en el
depósito de emergencia deben aplicarse analógicamente las reglas del depósito en hoteles que
fueran pertinentes(117). Sin embargo, dicha aplicación es extremadamente dificultosa, dada la
disparidad fáctica absoluta que media entre estas situaciones(118).
Por lo dicho, calificar un depósito como necesario o voluntario es de ninguna utilidad en el
sistema vigente. Solamente cobra trascendencia el encuadramiento como depósito hotelero o
alguna situación equiparada.
3.5. Contrato de fideicomiso
Las circunstancias existentes pueden impedir que el fiduciario cumpla momentáneamente
con la gestión fiduciaria. Si la imposibilidad es personal, bajo su responsabilidad, el fiduciario
puede valerse de terceros para el cumplimiento del contrato (arts. 776, 881 y 1254, Cód. Civ. y
Com.).
En cuanto a la imposibilidad momentánea de cumplimiento del fin del contrato, el fiduciario
debe no obstante realizar actos conservatorios del patrimonio fideicomitido y todos los actos
preparatorios que estén a su alcance para reanudar la gestión dirigida al fin del negocio apenas
sea posible.

4. Contratos de distribución
4.1. Dificultades para el cumplimiento
La pandemia y las medidas gubernamentales pueden erigirse en obstáculos para el
cumplimiento de estos contratos por ambas partes, pues el distribuidor, concesionario, agente
o franquiciado puede verse impedido de realizar la actividad distributiva y el distribuido,
concedente, proponente o franquiciante imposibilitado de ejecutar sus prestaciones, que
incluyen según el caso provisión de productos, servicios o bienes inmateriales.
Existen no obstante ciertos contratos, principalmente de distribución, que se mantendrán
incólumes, por referirse a bienes de primera necesidad en la emergencia.
4.2. Mecanismos de salida
En los contratos de tiempo indeterminado, las partes cuentan con la posibilidad de rescindir
el contrato, como mecanismo de salida de un negocio cuya continuidad reputan inconveniente.
4.3. Reglas para la resolución
Tratándose de contratos de duración, las reglas en materia de resolución son particulares y
no admitirían la extinción ante un incumplimiento puntual motivado por el coronavirus o las
medidas del gobierno.
De acuerdo con el art. 1494, inc. e, del Cód. Civ. y Com. (norma atinente a la agencia, pero
aplicable también a la concesión, art. 1509, Cód. Civ. y Com.), el incumplimiento debe reunir de
manera concurrente estas condiciones: (i) debe ser grave (esto es: importante y trascendental
para la continuidad de la relación contractual) o reiterado (esto es: no aislado, sino repetido en
el contexto de la relación)(119), bastando que reúna una de estos dos atributos; (ii) debe poner
razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de cumplir con sus
obligaciones sucesivas.
Las pautas constituyen una aplicación específica de dos criterios generales: (i) el del art.
1084, Cód. Civ. y Com., que no autoriza la resolución ante cualquier incumplimiento, exigiendo
su carácter esencial; (ii) el del art. 1011, Cód. Civ. y Com., por el cual en los contratos de
duración la valoración prestacional debe atender al negocio en su proyección en el tiempo, con
lo que un incumplimiento puntual que no impacta en la dinámica integral del negocio no puede
reputarse esencial.
Esto impide que incumplimientos momentáneos den lugar a la resolución de estos contratos.
Entendemos que en contextos como el que nos ocupa no rige la causal extintiva consistente
en la disminución significativa del volumen de negocios del agente (art. 1494, inc. f, Cód. Civ. y
Com.), pues la causa de esta eventual merma es completamente inimputable al agente.
5. Contratos financieros y bancarios
5.1. Dificultad de cumplimiento
En el contrato de mutuo y los contratos bancarios existen prestaciones dinerarias a cargo de
las partes (el mutuario, los clientes bancarios) que se verán expuestas a las dificultades de
cumplimiento ya analizadas.
Asimismo, en los contratos bancarios, las entidades financieras tendrán: (i) obligaciones
susceptibles de cumplimiento remoto o por medios electrónicos, tales como el deber de
proporcionar información al usuario (art. 1382, Cód. Civ. y Com.) o la provisión de dinero en
cajeros electrónicos; (ii) servicios que se prestan en sucursal y que no podrán prestarse
momentáneamente mientras existan medidas de aislamiento forzoso (v.gr., servicio de caja,
canje de moneda, acceso a cajas de seguridad, etc.).
En estos casos se aplican los principios generales ya examinados.
5.2. Situación particular de ciertos créditos. El DNU 319/2020
(1) El DNU 319/2020. El decreto de Necesidad y Urgencia 319/2020, dictado en el marco de
la emergencia pública (ley 27.541) y sanitaria (DNU 260/2020) estableció una serie de reglas:
(i) imperativas y de orden público (art. 9º); (ii) temporarias, fijadas hasta el 30/9/2020 (arts. 2º-
7º), estando facultado el Poder Ejecutivo Nacional para prorrogarlas (art. 8º).
Estas normas se dictaron con la finalidad de proteger a los deudores de mutuos hipotecarios
y prendarios actualizados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA), teniendo en cuenta que la
pandemia de COVID-19 y las medidas gubernamentales han "impedido que un número
creciente de personas pudiera desarrollar normalmente sus actividades económicas, originando
una drástica reducción en los ingresos familiares, con la consecuente caída de la capacidad de
afrontar sus obligaciones", lo que motivó medidas análogas en otros países (EE.UU., España,
Italia, Francia, Canadá).
(2) Los sujetos protegidos. Las normas dictadas tutelan a los deudores de créditos
hipotecarios que recaen sobre inmuebles destinados a vivienda única y de créditos prendarios
actualizados por UVA.
(3) Las medidas. Las medidas dictadas hasta el 30/9/2020 fueron:
— El congelamiento de las cuotas mensuales, que no podrán durante el plazo de extensión
de la medida superar el importe de la cuota correspondiente al mes de marzo (art. 2º).
Las diferencias entre el valor de referencia (cuota de marzo/2020) y el que correspondería
por aplicación de las cláusulas del contrato será abonado en tres cuotas sin intereses, con
vencimiento la primera en octubre de 2020, pudiendo convenir las partes un mecanismo distinto
si fuera menos gravoso para el deudor (art. 6º). Esto significa que las diferencias no se suprimen,
sino que se difiere el pago.
El diferimiento procede, aunque el plazo del contrato se encuentre vencido (art. 6º).
Dado que la suspensión es de fuente legal, el deudor no incurre en mora, por lo que en ningún
caso se aplicarán intereses moratorios, compensatorios, ni punitorios ni otras penalidades
previstas en el contrato (art. 6º).
— La suspensión de ejecuciones hipotecarias (judiciales o extrajudiciales) y prendarias (120),
alcanzando lanzamientos ya ordenados (art. 3º).
 En conexión con esta imposibilidad de demandar o proseguir los juicios, se suspenden
durante el mismo plazo los plazos de prescripción y caducidad de instancia (art. 4º) y se
prorrogan las inscripciones registrales de las garantías (art. 5º).
La suspensión no obsta a la traba de medidas cautelares (art. 5º).
— Pese a estas medidas paliativas, es posible que el deudor no pueda cumplir sus
obligaciones.
En estos supuestos (sean de falta de pago, pago parcial o pago tardío), se autoriza al deudor
a pagar en tres (3) cuotas mensuales, iguales y consecutivas, devengada la primera en octubre,
pudiendo pactar las partes otra forma de pago que sea menos gravosa para el deudor (art. 7º).
A estas deudas: (i) podrán aplicársele intereses compensatorios, pero no podrán exceder la
tasa de interés para plazos fijos en pesos a treinta (30) días, que paga el Banco de la Nación
Argentina; (ii) no podrán aplicarse intereses moratorios, punitorios ni ninguna otra penalidad (art.
7º).
El acreedor no podrá resolver el contrato por incumplimiento del mutuario en estas
condiciones (art. 7º).
Remitimos a los comentarios realizados al dec. 320/2020, en lo pertinente.
5.3. Prohibición de cierre de cuentas
El dec. 312/2020 suspendió hasta el 30/4/2020 la obligación de proceder el cierre de cuentas
bancarias por rechazo de cheques, lo que incide en el contrato de cuenta corriente bancaria.
5.4. Cambio de situación del mutuario
El mutuante no podrá negarse a entregar la cosa alegando un cambio en la situación del
mutuario que hace incierta la restitución (art. 1526, Cód. Civ. y Com.).
Ocurre que, para invocar esta norma, deben darse tres condiciones: (i) debe ocurrir un hecho
sobreviniente al contrato, por lo que ninguna circunstancia existente al momento de la
contratación podrá esgrimirse como excusa para no cumplir la obligación de entrega,
entendiéndose que pudo haber sido valorada y prevista por el mutuante quien, no obstante ella,
se comprometió a prestar; (ii) este hecho debe referirse al mutuario y no al mutuante (121) o a las
circunstancias macroeconómicas (122); (iii) el efecto del hecho sobreviniente debe ser la
incertidumbre en la restitución.
La segunda condición no se verifica en el caso que nos ocupa, por ser la propagación de
coronavirus y las medidas del gobierno hechos de carácter general y no específicamente
concernientes al mutuario.

6. Otros contratos
6.1. Contrato de espectáculo público
Este contrato, en sus diversas variantes (espectáculos artísticos, deportivos, etc.) es uno de
los más afectados por la pandemia, ya que una de las medidas más eficaces para evitar su
propagación es la prohibición de aglomeraciones de personas, lo que impone la cancelación de
espectáculos ya programados y la imposibilidad de proyectar nuevos.
Se aplican al respecto los principios generales sobre imposibilidad de cumplimiento, ya
analizados.
6.2. Contrato de shopping center
 Un caso particular lo plantea el contrato de shopping center, en el cual se alquila un espacio
físico a los fines de la instalación de un comercio dentro de un hipercentro de consumo,
acordándose múltiples reglas de cooperación y actuación concertada, participando al
gerenciador o administrador en las ganancias.
En este negocio, se advierten: (i) una fuerte potestad reglamentaria del administrador del
hipercentro de consumo, debiendo el locatario cumplir los horarios que este establece,
establecer una presentación y decoración acorde a las pautas generales del centro, participar
de ciertas campañas promocionales, mantener niveles de stock y de precio, no competir con
otros negocios del centro, utilizar una cierta denominación o marca comercial, vender solo
productos de una marca determinada, etc.; (ii) la determinación del canon locativo mediante un
componente fijo y otro variable, establecido en función del nivel de facturación o ventas (123). Como
vemos, las dos prestaciones nucleares del negocio se ven modalizadas por el carácter
cooperativo del vínculo(124). Se verifica, además: (i) la existencia de prestaciones
complementarias por parte del centro comercial (seguridad, limpieza, atención al cliente, etc.);
(ii) la existencia de prestaciones dinerarias adicionales de parte del locatario (pago de servicios
adicionales y publicidad).
Estos contratos han sido fuertemente afectados por las medidas preventivas dictadas por el
gobierno: dado que los shoppings centers se caracterizan por la afluencia masiva de
consumidores, constituyen un ámbito de riesgo para la propagación del coronavirus, por lo que
fueron objeto de medidas muy restrictivas que incluyen su cierre preventivo.
La imposibilidad de comercializar productos coloca a los comerciantes en una situación muy
compleja, pues no tienen ingresos regulares y se hallan a la vez sujetos a importantes
erogaciones tales como los habitualmente muy onerosos cánones locativos, los sueldos,
etcétera.
Creemos que estas situaciones deben tramitarse a la luz del estándar de esfuerzo
compartido, al que nos hemos referido.
6.3. Contratos turísticos
Estos contratos son, probablemente, los más afectados por la crisis del coronavirus(125).
La rápida transmisión vial ha determinado cierres de fronteras, cancelación de vuelos,
anulación de paquetes turísticos. Las empresas turísticas se encuentran avocadas a prestar
asistencia a clientes varados en el extranjero. El turismo interno también es nulo, dadas las
medidas limitativas de la circulación en el país.
El sector turístico deberá asimilar el impacto y fijar las bases de la reconstrucción, lo que
(creemos) no ocurrirá pronto, dadas las condiciones objetivas de propagación de la pandemia
y, por supuesto, un elemento subjetivo: el temor de los potenciales viajeros.
De momento, los contratos turísticos preexistentes se dirigen invariablemente hacia la
extinción o, en el mejor de los casos, la suspensión, pues no serán pasibles de cumplimiento
en lo inmediato.
En esta emergencia, las empresas turísticas deberán brindar información acabada a sus
clientes, abstenerse de sostener viajes proyectados (aunque sean factibles en su ejecución) en
condiciones críticas(126) y obrar de buena fe frente a cancelaciones, devoluciones de dinero,
etcétera.
6.4. Contrato de renta vitalicia onerosa
La eventual muerte por coronavirus de la persona cuya vida se toma en consideración para
la duración de la renta vitalicia onerosa extingue el contrato, más allá de que se trate de una
pandemia.
 Esto a raíz del principio de indiferencia de la causa: el contrato se extingue por el deceso,
"por cualquier causa que sea" (art. 1606, Cód. Civ. y Com.), siendo irrelevante que se trate de
un hecho fortuito o provocado por alguna persona (incluso por suicidio), que sea la
consecuencia de un evento patológico o de un accidente, entre muchas variantes. La muerte es
un hecho ajeno al contrato, que es tomado como referencia, sin que importen sus
circunstancias.

IX. MICROSISTEMAS PROTECTORIOS

1. Emergencia y protección de los débiles

En otra ocasión, señalamos que "Los débiles son quienes se encuentran en peores
condiciones para soportar las crisis, teniendo en cuenta que la debilidad jurídica se caracteriza
por un déficit de información, que impide prever adecuadamente la frecuencia e intensidad de
los cambios macroeconómicos, y por un déficit de negociación, pues la posición dominante del
cocontratante fuerte puede exponer al débil a una distribución de riesgos que le resulte
perjudicial, entrañando incluso renuncias a las herramientas previstas por la ley para remediar
las consecuencias de la inestabilidad económica. En esta lógica, los débiles jurídicos tienen
dificultado el acceso a los mecanismos preventivos.
Por un lado, porque no están en condiciones de prever una eventual modificación
macroeconómica y ajustar las herramientas preventivas que permitan paliar sus consecuencias.
Por el otro, porque los mecanismos de prevención jurídicos (cláusulas en los contratos, de
reajuste, de moneda esencial, de indexación, de renegociación, de rescisión sin causa) o no
jurídicos (prevención por distribución de riesgos, información de los sujetos negociales) no están
completamente a su alcance, pues la posición dominante de sus cocontratantes expone a los
débiles a una distribución de riesgos que les resulta perjudicial, entrañando incluso renuncias a
las herramientas previstas por la ley para remediar las consecuencias de la inestabilidad
económica.
Respecto de los mecanismos de recomposición, sus límites con relación a los débiles son
ostensibles. Si bien la renegociación puede ser un remedio óptimo en los contratos paritarios,
pierde utilidad en aquellos en que la capacidad de negociación es distinta entre ambos
contratantes, pues, seguramente, la parte poderosa podrá hacer prevalecer su posición,
minimizando sus propios riesgos, y cargándoselos al débil" (127).
Estas razones mantienen su vigencia en esta coyuntura y justifican analizar las herramientas
particulares de protección de los sujetos débiles.

2. Contratos de consumo
2.1. Seguridad en los contratos de consumo
2.1.a. La obligación de seguridad en el contrato de consumo
En los contratos de consumo la obligación de seguridad tiene rango constitucional, al
garantizar el art. 42 de la CN a los usuarios y consumidores la protección de su salud y
seguridad.
 El proveedor está obligado a suministrar cosas y prestar servicios que, en condiciones
previsibles o normales, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios (art. 5°, ley 24240).
Esta obligación atañe: (i) a las cosas en sí mismas, que no deben ser viciosas y aptas para
causar perjuicios al adquirente; (ii) al proceso al que debe someterse el consumidor o usuario
para adquirir un producto o beneficiarse con un servicio y a los espacios físicos e infraestructura
con la que debe interactuar a tales fines, pues si bien no son en sí mismos el objeto de las
prestaciones debidas por el proveedor, forman parte integral de la dinámica del consumo.
La norma prioriza la prevención del daño, poniendo en cabeza del proveedor la obligación de
comercializar cosas inocuas en condiciones normales de uso.
Como correlato de la obligación de seguridad, se establece un sistema de responsabilidad
objetiva para el caso de daños causados por servicios y cosas riesgosas o viciosas (art. 40, ley
24.240).
Esta norma alcanza:
— Productos elaborados peligrosos o viciosos, comprendiendo: (i) productos que como tales
son de por sí, peligrosos para su utilización o consumo normales; (ii) productos que son
peligrosos por causa de un diseño o composición deficientes; (iii) productos que son
peligrosos por razón de defectos en el proceso de fabricación; (iv) productos que no son
peligrosos de por sí, pero que pueden resultar peligrosos sin las debidas instrucciones o
advertencias; (v) productos que son considerados inocuos de acuerdo con los
conocimientos vigentes al tiempo en que los mismos entran en el mercado, pero se revelan
peligrosos sobre la base de descubrimientos científicos posteriores (128).
— Cosas peligrosas y viciosas que no son productos elaborados adquiridos por el
consumidor, sino que se encuentran afectadas a la relación entre consumidor y
proveedor(129).
— Prestación de servicios. La redacción da lugar a dudas acerca de si exige que el vicio o
defecto (exigido respecto de las cosas) deba presentarse en la prestación del servicio, a
fin de establecer la aplicabilidad del régimen del art. 40, o bien este resulta aplicable en
cualquier caso de daños ocasionados por servicios; ante la insuficiente claridad gramatical
de la ley, creemos que el principio hermenéutico del art. 3º impone la aplicación de este
artículo a toda clase de daños causados por servicios, sea o no riesgoso el servicio e
incluso de no ser vicioso, si no se presenta la eximente de responsabilidad prevista por la
ley.
En estos casos existe responsabilidad solidaria del productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio e,
incluso, del transportista (por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio).
Es además responsabilidad objetiva, liberándose exclusivamente quien acredite que la causa
del daño le ha sido ajena.
2.1.b. Su trascendencia en la situación actual
En los contratos de consumo, el proveedor se encuentra sujeto a un deber agravado de
seguridad, que le obliga a extremar los cuidados para evitar la propagación de la pandemia.
Por ende, a todo proveedor le concierne la adopción de todas las medidas preventivas a su
alcance para evitar transmisiones o contagios, debiendo a esos fines si es necesario alterar
horarios de atención, segmentar horarios (asignando horas exclusivas para grupos de riesgo),
licenciar personal que presente síntomas compatibles con la infección, entregar al personal
mecanismos de bioseguridad, etc.(130).
2.1.c. La aplicación de daños punitivos
Indudablemente, el incumplimiento de parte del proveedor de las medidas de prevención
agravadas que le caben en este contexto habilita la aplicación de sanciones civiles o daños
punitivos (art. 52 bis, ley 24240)(131).
No cumplir tales medidas preventivas en el contexto de una pandemia constituye una grave
inconducta, intrínsecamente demostrativa de un evidente menosprecio de los derechos de los
consumidores, cuya integridad física debe ser preservada en la relación de consumo.
Usualmente, además, esta omisión de tareas preventivas puede dar lugar a un ilícito lucrativo,
en la medida que el proveedor no implementa ciertos resguardos de seguridad por el costo que
le implican.
Si a ello le sumamos la necesidad de extremar los recaudos cuando se trata de la protección
de la salud del consumidor, deviene evidente la procedencia de esta multa civil frente a estas
infracciones del proveedor(132).
2.2. Dificultades de cumplimiento
2.2.a. En general
Hemos visto que la pandemia y las medidas dictadas por el gobierno constituyen un caso
fortuito, ajeno a las partes del contrato.
En los contratos de consumo, estas circunstancias pueden generar dificultades justificadas
de cumplimiento a ambas partes.
Al consumidor, impidiéndole afrontar el costo de los bienes o servicios contratados.
Al proveedor, impidiéndole cumplir, pero en condiciones que lo eximen de responsabilidad a
tenor del art. 10 bis in fine, ley 24.240.
2.2.b. Provisión de productos extranjeros. Provisión de repuestos
Un supuesto particular está dado por la provisión de productos extranjeros.
Cerradas las fronteras o restringida la importación, es evidente que los proveedores no
podrán en muchos casos, por hechos fortuitos ajenos a su voluntad que configuran una
imposibilidad de cumplimiento al menos temporaria, cumplir con sus obligaciones.
La pandemia y las medidas restrictivas dictadas por el gobierno funcionan como eximentes
de responsabilidad en estos supuestos, en tanto guarden una real conexión con la imposibilidad
de cumplir.
Una excepción está dada por la provisión de repuestos extranjeros para productos que se
encuentran dentro del plazo de garantía: en estos casos, entendemos que el proveedor debe
responder más allá de las circunstancias fortuitas que impiden su obtención(133).
El art. 12 de la ley 24.240 impone al proveedor la obligación de proveer repuestos al
adquirente de cosas muebles no consumibles.
Esto coloca al proveedor en la carga de mantener un stock de repuestos disponible o, en su
caso, contar con fabricantes o proveedores de repuestos que estén en condiciones de
proporcionárselos en un plazo razonable.
Si el proveedor opta por no acopiar estos repuestos o carece de una estructura
suficientemente eficaz de aprovisionamiento, no podrá trasladarle estos problemas al
consumidor. Esto, teniendo en cuenta que el proveedor que opta por no acopiar y tener en
disponibilidad los repuestos normalmente prioriza sus propios intereses económicos. Esta
decisión empresarial, perfectamente válida en sí misma (aunque implica tomar riesgos), no
puede oponerse al consumidor si luego no se logra obtener los repuestos en tiempo oportuno.
 Cuando se trata de repuestos que no se fabrican en el país, es perfectamente previsible que
ante el requerimiento de repuestos por parte del proveedor local se produzcan demoras en los
envíos o, incluso, dificultades derivadas de las reglas y trámites administrativos a los que se
someten las importaciones.
De allí que, en estos casos, la más elemental diligencia del proveedor pasa por muñirse de
un stock suficiente de repuestos de los que podrá disponer de inmediato a los fines de prestar
el servicio técnico de posventa.
2.2.c. Servicios públicos domiciliarios
Por DNU 311/2020, se prohibieron por 180 días cortes de servicios de energía eléctrica, gas
por redes y agua corriente, telefonía fija o móvil e Internet y TV por cable, por vínculo
radioeléctrico o satelital por falta de pago de hasta tres facturas vencidas desde marzo de 2020,
respecto de ciertos usuarios.
2.2.d. El consumidor sobreendeudado
La tolerancia para los incumplimientos, cumplimientos parciales o tardíos de consumidores
debe ser mayor en el caso de consumidores sobreendeudados como consecuencia de un
mecanismo abusivo de otorgamiento del crédito (art. 10, Cód. Civ. y Com.).
Estos consumidores merecen un tratamiento diferenciado, dada su particular situación(134).
2.2.e. Extensión de plazos de garantía
El curso de los plazos de garantía relativos a cosas muebles no consumibles y servicios (arts.
13 y 24, ley 24.240), a nuestro juicio, queda suspendido mientras el proveedor o el consumidor
se vean impedidos de cumplir o exigir (respectivamente) la garantía.
2.3. Trato digno
Las excepcionales circunstancias que nos tocan vivir no justifican que el proveedor se
abstenga de brindar a los consumidores un trato equitativo, digno y no discriminatorio (art. 8º
bis, ley 24.240 y 1097-1098, Cód. Civ. y Com.).
Los proveedores podrán dictar todas las medidas de seguridad que correspondan (v.gr.,
restricción de ingreso al establecimiento a personas con sintomatología compatible con el
coronavirus, modificaciones de horarios de atención, admisión de una cantidad máxima
simultánea de clientes, etc.) y deberán acatar las que dicten las autoridades, pero siempre
respetando:
— La garantía genérica de condiciones de atención y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios, que obliga al proveedor a dispensar un trato educado, cortés y
respetuoso a los consumidores.
— La prohibición de colocar a los consumidores en condiciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias.
Ello exige un particular cuidado y delicadeza incluso en trance de exigir a un consumidor que
se ajuste a las reglas vigentes o de excluirlo del establecimiento por razones de prevención.
—La prohibición de discriminaciones y diferenciaciones de trato entre consumidores
nacionales y extranjeros.
La propagación de una pandemia originada en el extranjero constituye una masa crítica para
el desarrollo de comportamientos xenófobos que no pueden ser tolerados, siendo las medidas
de prevención generales, impersonales y basadas en criterios objetivos definidos con base en
estándares sanitarios, no en función de categorías sospechosas.
Es de destacar que este género de discriminaciones tendría igualmente cabida en el marco
de la ley 23.592 Antidiscriminatoria.
 En estos casos, además de las sanciones administrativas y del resarcimiento de daños,
resulta aplicable al proveedor la multa civil del art. 52 bis de la ley.
2.4. Acceso al consumo
Reconocido específicamente por el art. 1094 del Cód. Civ. y Com. y apoyado en fundamentos
constitucionales (art. 42, CN, art. 25 DUDH, art. XI DADDH, art. 11.1 PIDESC), en contexto de
crisis como el que nos ocupa cobra especial trascendencia el derecho de acceso al consumo
sustentable.
Este derecho puede verse recortado: (i) por dificultades económicas de las personas para
adquirir bienes y servicios, derivadas de las medidas de aislamiento forzoso establecidas por la
autoridad; (ii) por inconvenientes en el aprovisionamiento de bienes de primera necesidad (v.
gr., alimentos, medicamentos, indumentaria de bioseguridad, etc.).
Si bien este derecho de los consumidores proyecta sus efectos respecto de sujetos privados,
es el Estado el principal obligado a su protección, correspondiéndole aplicar los instrumentos
que correspondan (fiscales, previsionales, tributarios, reglamentarios) en cada tramo de la crisis
para sostener consumidores en condiciones de adquirir los productos básicos que necesitan y
proveedores en condiciones de proporcionárselos.

3. Otros sujetos tutelados

3.1. Breve apunte sobre la protección de los débiles en el derecho argentino(135)
Está claro que la protección de los débiles en nuestro sistema jurídico no se limita a la tutela
de los consumidores.
Nuestro sistema normativo contiene diversas reglas de identificación sobre sujetos débiles,
tales como: (i) Admisiones explícitas de las medidas de acción positiva (arts. 37 y 75. inc. 23,
CN), identificando ciertos beneficiarios del trato preferencial (niños, mujeres, ancianos y
personas con discapacidad). El fundamento íntimo de esta figura es una específica comprensión
del derecho de igualdad: aquella que advierte la existencia de desventajas sistemáticas y
desigualdades socialmente causadas, que deben compensarse mediante acciones reparadoras
(mediante cuotas u objetivos —goals—), en el entendimiento de que "el punto de partida es
asimétrico y que, por lo tanto, la aplicación de reglas neutrales conduce a resultados
desiguales"(136). (ii) Reconocimientos de la diferencia como base constitutiva de la igualdad,
respecto a los pueblos indígenas argentinos (art. 75, inc. 17, CN) y, genéricamente, en el marco
de la pluralidad cultural (art. 75, inc. 19, CN); (iii) Ciertos instrumentos tutelares de rango
constitucional (art. 75, inc. 22, CN), específicamente dirigidos a proteger ciertas categorías de
personas, tales como la Convención sobre los derechos del Niño o la Convención de derechos
de personas con discapacidad(137); (iv) Dentro de los tratados internacionales de derechos
humanos con rango constitucional, además de los clásicos enunciados del derecho a la igualdad
y de la garantía genérica de ejercicio igualitario de los derechos, hallamos enunciados que
marcan la posibilidad de brindar protección especial a ciertas categorías de personas, por
ejemplo, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 23 y 25),
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6º, 7º, 10, 11,
12, 13), en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (arts. 24 y 27), en la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 4º); (v) Por otro lado,
interpretando la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos identificó ciertos grupos en situación de vulnerabilidad (migrantes, pueblos
originarios, etc.)(138), valorando esta especial debilidad a los fines de establecer los parámetros
de tutela del ejercicio igualitario de sus derechos (139), lo que entraña una admisión del principio
protectorio.
 La Corte Suprema ha establecido estándares tuitivos: (i) en una saga de resoluciones
referidas a la legitimación en materia de acciones colectivas, afirmó la existencia de hechos
lesivos de "grupos tradicionalmente postergados", identificando allí un interés especial del
Estado en la protección y afirmando que en estos casos pueden promoverse acciones en
resguardo de derechos individuales homogéneos, sin necesidad de acreditar la existencia de
dificultades estructurales para accionar individualmente(140); recientemente se ha dado un paso
más en la materia, sosteniendo la existencia de sujetos "de preferente tutela por su condición
de vulnerabilidad" en los términos del art. 75, inc. 23, CN, existiendo un "fuerte interés estatal"
en la protección de derechos que hacen a la satisfacción de necesidades básicas y elementales
de este sector, por lo que se acordó legitimación a fin de asegurar tutela judicial efectiva "de un
colectivo altamente vulnerable, no solo por la discapacidad que padecen sus integrantes sino
también por su delicada situación socioeconómica" (141). (ii) la Corte admitió expresamente que la
reforma constitucional de 1994 "reforzó el mandato constitucional de tutela para situaciones de
vulnerabilidad", mediante el dictado del art. 75, inc. 23, CN, reconociendo un "deber de
protección de sectores especialmente vulnerables", sentando principios "de igualdad
democrática y de diferencia con finalidad tuitiva con los sectores excluidos", obligando a los
poderes públicos a respetar las "garantías mínimas para que una persona sea considerada
como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad(142).
La protección de los débiles constituye además un marco axiológico de referencia para la
reciente sanción del Código Civil y Comercial(143).
En nuestro sistema jurídico existe un principio protectorio de los débiles que presenta los
siguientes rasgos: (i) Tiene rango constitucional, siendo un principio obtenido mediante
procedimientos de inferencia y generalización(144) sobre la base de material normativo expreso(145).
(ii) Se trata de un principio derivado, que surge como corolario del principio de igualdad (146). (iii)
En algunos subsistemas normativos (derecho laboral, derecho del consumo) constituye un
principio específico y diferenciador(147), pero a pesar de eso tiene carácter transversal, no posee
aplicación restringida(148) y se aplica a todo el ordenamiento normativo(149): en palabras de nuestra
Corte Federal, es un "principio general que regula cualquier disciplina jurídica" (150).
Esto último se deriva: (i) de su carácter constitucional(151); (ii) de su generalidad, pues hemos
podido verificar en el texto constitucional la existencia de múltiples situaciones susceptibles de
tutela, lo que permite inferir por vía de generalización una finalidad tutelar genérica, abarcativa
de diversos supuestos de debilidad(152); (iii) de su consustancialidad con la regla de igualdad,
aplicable a todo el ordenamiento normativo.
Podemos enunciarlo como un mandato de proteger a los débiles jurídicos, procurando
compensar las diferencias de hecho a fin de posibilitar un ejercicio igualitario de sus derechos.
3.2. Los sujetos débiles
En la actual crisis nos encontramos con dos categorías de débiles, que pueden o no coincidir:
— Los débiles estructurales, que lo son en cualquier contexto y resultan sujetos de preferente
tutela de manera general y transversal. Son los que reconocen las normas constitucionales
previamente mencionadas.
— Los débiles coyunturales, que requieren una tutela urgente y eficaz en este contexto
particular de la crisis del coronavirus.
Consideramos englobados en estas categorías a: (i) personas de grupos de riesgo (ancianos,
personas con patologías cardíacas, respiratorias o inmunodepresivas), que se encuentran
sujetos a mayores riesgos de sufrir severos daños en la salud o llegar a la muerte en caso de
contraer coronavirus; (ii) personas de escasos recursos, que también se encuentran más
expuestos al contagio por razones sanitarias y, además, se encuentran menos preparadas que
el común de la población para afrontar las consecuencias económicas de la crisis; (iii) personas
que, sin ser de escasos recursos, padecen de manera directa los efectos económicos de la
crisis, por no tener ingresos garantizados para su subsistencia.
3.3. Las herramientas
Lo inédito de la crisis implica que no contemos con herramientas desarrolladas para proteger
eficazmente a estos débiles jurídicos.
Más allá de la intervención tutelar del Estado, en el marco estrictamente contractual, creemos
que la protección debe darse con base en ciertos criterios:
— La comprensión de las dificultades objetivas de los débiles coyunturales para cumplir sus
obligaciones de toda índole como un hecho justificativo y la correlativa calificación de la
postura intransigente de sus co-contratantes como un abuso del derecho (art. 10, Cód.
Civ. y Com.).
Es necesario comprender que estas personas se encuentran objetivamente imposibilitadas
o padecen severas dificultades para cumplir (a diferencia de otros sujetos mejor resguardados
de la crisis, por sus capacidades económicas o su estado de salud), por lo que debe ponderarse
sus comportamientos en la emergencia con mayor elasticidad y evitando exigencias rigurosas
de cumplimiento.
— La posibilidad de establecer diferenciaciones de trato en el marco de contratos o relaciones
jurídicas existentes, que en este contexto particular resultará legítima.
Darles prioridad de cobro, horarios especiales de atención, facilidades para el cumplimiento,
refinanciaciones, etc., a estos débiles coyunturales no lesiona la garantía de igualdad, sino que
la realiza en su sentido más profundo, otorgando un trato desigual que viene impuesto por las
diferencias objetivas de situación.
La desigualdad fáctica y su correlato, el principio protectorio, cumplen una función justificativa
de una diferencia de trato.
Menciona Alexy jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán que explica que "Quien
desee crear igualdad de hecho tiene que aceptar una desigualdad jurídica", presentando este
fenómeno como una "paradoja de la igualdad"(153). De este modo, la igualdad no implica
equiparación de todas las posiciones jurídicas ni admisión de todas las diferenciaciones
posibles, sino el tratamiento igual de lo igual y desigual de lo desigual(154), lo que convierte a los
juicios en parciales (relativos a determinadas propiedades del par de comparación y a
determinados tratos(155)). Por ello, a la par del mandato que prohíbe tratar de manera desigual
aquello que es esencialmente igual (trato arbitrariamente desigual), existe un mandato de trato
desigual, de acuerdo con el cual "Si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual,
entonces está ordenado un trato desigual"(156). De este mandato emanan tres derechos subjetivos
para ciertos particulares: el derecho a ser tratado desigualmente cuando existe una razón
suficiente, el derecho a que el Estado omita determinados tratos iguales en ciertos casos y el
derecho prima facie a ser favorecido mediante acciones positivas(157). Esta alusión a las acciones
positivas se conecta, en la teoría de Alexy, con los denominados derechos prestacionales (que
se refieren a acciones del Estado, fácticas y normativas) y, dentro de ellos y en lo que nos
concierne, muy especialmente a los derechos de protección, concebidos como reales derechos
subjetivos a ser protegidos de terceros por parte del Estado (158).
Por su parte, Didier señala que el principio de igualdad "exige equiparar y diferenciar", por lo
que "un tratamiento igualitario, que ignore diferencias relevantes, puede constituir un supuesto
de discriminación", siendo necesario "que situaciones desiguales no sean tratadas de modo
igual por el legislador, estando obligado en tales casos a efectuar un tratamiento desigual" (159),
destacando que "La eliminación de la discriminación "en algunos casos significará un reclamo
de parificación, y, en otros casos precisamente lo contrario, una diferenciación que elimine la
discriminación"(160) y aludiendo al supuesto de "discriminación por indiferenciación", en el cual el
reclamante exige que "se le imparta un tratamiento diferente por considerarse inmerso en una
circunstancia diversa a la contemplada en un determinado régimen normativo" (161).
En rigor, esta pretensión de acceso a un trato diferenciado encierra mediatamente un reclamo
de trato equivalente: se exige ser encuadrado como acreedor de un tratamiento legal
privilegiado como manera de lograr la superación de déficits que hacen imposible el ejercicio
igualitario de los derechos(162).
Pues bien: el principio protectorio es la razón suficiente justificativa de un trato dispar, lo que
conlleva que ese trato dispar esté ordenado, dentro del marco de posibilidades de realización(163).
El razonamiento completo sería el siguiente: (i) existen diferencias de hecho que determinan
la debilidad de ciertas personas frente a otras (debilidad jurídica); (ii) el principio de igualdad
impone compensar algunas de estas diferencias, para permitir a las personas un ejercicio
igualitario de sus derechos (igualdad estructural); (iii) esto se traduce en un mandato de
protección respecto de estos débiles (principio protectorio); (iv) este mandato se resuelve en
una orden de trato desigual.

X. CLAVES PARA UNA RECONSTRUCCIÓN CONTRACTUAL

1. El tema
Normas superpuestas, en algunos casos coadyuvantes, en otros discordantes y en ciertos
supuestos, contradictorias.
Estándares generales, reglas especiales, intereses en pugna.
Toda aproximación al derecho contractual en busca de respuestas en situaciones como la
que nos ocupa convierte al analista (más allá de su expertise en el manejo de materiales
normativos) en un Teseo contemporáneo, arrojado a un laberinto incomprensible.
Es posible tratar de explorar cada una de sus bifurcaciones y accidentes. Pero en
circunstancias de urgencias como las que nos caben, parece más sensato buscar el hilo de
Ariadna, que ayude a encontrar la salida.
En las líneas que siguen sugeriremos las que, a nuestro juicio, son las piezas claves que
contribuyen a la reconstrucción de los contratos en este marco.

2. Los puntos de partida

2.1. Los principios generales de la contratación
2.1.a. Su utilidad
Los desajustes contractuales generados por la crisis que actualmente nos ocupa no pueden
resolverse por reglas específicas. Tal vez sean de mayor utilidad los principios.
Los conceptos jurídicos indeterminados y las cláusulas elásticas de nuestra legislación
iusprivatista vienen prestando fecundos servicios desde hace largo tiempo. Mostraron, en más
de una emergencia de las que periódicamente afloran en nuestra inestable realidad, un notable
potencial para realizar adjudicaciones más justas que las normas pensadas para épocas de
normalidad.
 En nuestro derecho vigente, estos principios deben ser tenidos necesariamente en cuenta
para la interpretación legal (art. 2º, Cód. Civ. y Com.).
2.1.b. Principios relevantes en la emergencia
En nuestro contexto actual, no podemos soslayar:
— El principio de buena fe (arts. 9º y 961, Cód. Civ. y Com.), que fija un estándar moralizador
general que los contratantes deben respetar en todas las instancias, fases y etapas de la
contratación.
— La prohibición del abuso del derecho (art. 10, Cód. Civ. y Com.), complemento natural de
la buena fe, que impide a los contratantes el ejercicio antifuncional de sus posiciones.
De hecho, la propia ley condiciona la resolución de supuestos de imposibilidad de
cumplimiento al respeto de la buena fe y la interdicción del abuso (art. 1732, Cód. Civ. y Com.),
proporcionándonos una pauta hermenéutica señera en la emergencia.
— El principio de conservación del contrato (art. 1066, Cód. Civ. y Com.), que propicia las
soluciones compatibles con la subsistencia del vínculo negocial, en tanto este preserve
utilidad para las partes y para la sociedad.
2.1.c. La importancia del empleo de los principios
Obviamente, cuanto mayor trascendencia se asigne a los principios, mayor será la libertad
de la que dispone el juez a fin de crear derecho sobre la base de fundamentos de mayor
indeterminación, inficionando el principio de legalidad y abriendo una vía de acceso a la decisión
judicial para entre estándares metapositivos (aunque no necesariamente metajurídicos),
suturando tendencialmente la brecha entre moral y derecho.
En este sentido, debemos entender a los principios como herramientas de articulación del
sistema jurídico, partiendo de un proceso de deconstrucción del ordenamiento normativo
positivo (ante la crisis derivada de la insuficiencia de la ley y su cristalización histórica) y una
ulterior necesidad de reconstrucción tópica(164).
Estos principios nos permiten rectificar en el caso concreto las soluciones pautadas por la
ley, habilitando diversas alternativas de manejo del material normativo (interpretación conforme;
generación de una laguna axiológica e integración; declaración de inconstitucionalidad) que
habilitan una construcción de la solución judicial más acorde a las necesidades de justicia
implicadas en el caso.
2.2. El interés del acreedor(165)
2.2.a. Generalidades
El Código Civil y Comercial establece que la prestación objeto de la obligación debe satisfacer
un interés, patrimonial o extrapatrimonial, del acreedor (art. 724).
El asunto conecta con los fines perseguidos por el acreedor al contratar y con la causa final,
regulada en la Sección 2, Capítulo 5, Título 4, Libro Primero (en el ámbito de las normas
vinculadas al acto jurídico), y en la Sección 1, Capítulo 6, Título 2, Libro Tercero (entre las
normas relativas a los contratos).
2.2.b. La causa del contrato
El art. 281 del Cód. Civ. y Com. dispone que "[l]a causa es el fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa,
o tácitamente si son esenciales para ambas partes" (166).
Las primeras reflexiones que emergen de esta norma son las siguientes:
 — ya no es posible negar que la causa es un elemento de los actos jurídicos (167), descalzando
la doctrina anticausalista de sustento en el derecho positivo vigente;
— la definición legal es objetiva-subjetiva, pues integra el fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico determinante de la voluntad (finalidad abstracta, causa objetiva) y,
también, los motivos exteriorizados, lícitos e incorporados al acto de manera expresa o
tácita, si son esenciales para ambas partes (finalidad concreta, causa subjetiva).
La inclusión en la causa de estos motivos determinantes exige que hayan sido
"bilateralizados"(168), esto es, exteriorizados de manera expresa (en cualquier caso) o tácita (de
ser un motivo común y esencial para las partes)(169).
Se trata de la recepción de la teoría sincrética u objetivo-subjetiva, defendida en estas
latitudes por autores de la talla de Videla Escalada(170) y Bueres(171).
La ampliación de la noción de causa le otorga "mayor virtualidad y trascendencia" a los fines
de su aplicación en "multiplicidad de supuestos" (172). A su vez, la ley proporciona elementos
dogmáticos útiles para establecer en el caso concreto en qué casos los motivos determinantes
(subjetivos) son jurídicamente relevantes (173).
La causa es un elemento necesario del contrato, que debe existir en su formación y
celebración y subsistir durante su ejecución (art. 1013, Cód. Civ. y Com.).
La inexistencia de causa da lugar a la nulidad del contrato (cuando es originaria), su
adecuación o extinción (cuando es sobreviniente) (art. 1013, Cód. Civ. y Com.).
2.2.c. El interés del acreedor
Durante la vigencia del Código Civil velezano se destacaba que la obligación no es un
fenómeno abstracto, sino que se constituye para realizar o canalizar fines e intereses empíricos
y prácticos; el plan prestacional que establece es un proyecto de conducta con miras a la
satisfacción del interés del acreedor (174).
El Código Civil y Comercial se pronuncia expresamente sobre una cuestión que constituyó
una célebre controversia entre los juristas alemanes Savigny y Von Ihering, y se extendió hasta
no hace mucho tiempo entre los modernos: si una prestación sin contenido patrimonial podía
ser objeto de la obligación, ante la imposibilidad de su valoración a la hora de determinar las
consecuencias del incumplimiento. Si no existía tal posibilidad, ergo, dicha prestación no podía
ser objeto de la obligación(175).
Nuestro derecho positivo distingue utilidad de la prestación (que se persiga un interés lícito,
aunque no patrimonial), de la posibilidad de valoración económica (a los fines de la determinar
la cuantía si es necesario indemnizar).
El acreedor puede perseguir la satisfacción de un beneficio no patrimonial, y la obligación es
válida, si es posible su valoración económica.
Se concluye, entonces, que la prestación debe reportar utilidad al acreedor, constituyéndose
en otro requisito, distinto. Significa que esta debe brindar provecho al acreedor.
El art. 725 dice que la prestación debe "corresponder a un interés patrimonial o
extrapatrimonial del acreedor", distinguiendo legalmente lo que se había construido en la
doctrina: la distinción entre patrimonialidad, y utilidad.
El acreedor puede no proponerse una ventaja económica y obrar impulsado por otros
móviles, de carácter puramente humanitario, artístico o científico. Supongamos que alguien
contrata un pintor para que ejecute una obra de arte y que al acreedor lo único que le interesa
sea donar esa obra al museo de la ciudad en que reside, o a un establecimiento educacional.
Podría suceder también que se contrate a alguien para que nos imparta lecciones de
comportamiento social o de formación literaria, sin ningún fin de lucro, movidos únicamente por
el interés de mejorar nuestro trato con el prójimo, o nuestros conocimientos.
 En resumen, para que la prestación pueda ser objeto de una obligación, debe satisfacer un
interés legítimo para el acreedor, porque si no tuviera absolutamente ninguna importancia, no
existiría un interés digno de ser protegido por la Justicia cuando se produzca un incumplimiento
de parte del deudor.
El contenido de la obligación abarca no solo el comportamiento debido y el bien satisfactivo
del interés del acreedor, sino también este propio interés (176), expresivo del provecho esperado
del plan prestacional. Y la prestación no es solo conducta del deudor, sino conducta "orientada"
a satisfacer el interés del acreedor(177).
Aún más: tratándose de relaciones humanas, el bien comprometido solo es tal por su aptitud
para satisfacer los intereses del acreedor (nacidos de sus necesidades o deseos) (178).
Pizarro y Vallespinos(179), al referirse al punto, destacan la importancia estructural y funcional
del objeto obligacional. Entienden por interés a una necesidad objetivamente valorable de
bienes o servicios que la prestación debe satisfacer (el destacado es de los autores), que puede
ser patrimonial (económico) o extrapatrimonial (culturales, religiosos, deportivos, artísticos,
morales).
A los fines de precisar si existe interés tutelable destacan que es necesario deslindar todas
las finalidades que pueda perseguir el acreedor; por el contrario, expresan, "el interés del
acreedor debe ser buscado en derredor de la fuente generadora de la obligación" y en las
circunstancias del caso cuando "por su entidad y exteriorización, permitan determinar con
suficiente grado de certidumbre la existencia de otros intereses igualmente relevantes para el
acreedor, que razonablemente deberían ser satisfechos por la prestación" (180).
2.2.d. El interés del acreedor y la causa fin del contrato.
Se advierte sin dificultad la correlatividad entre el interés del acreedor y la causa fin, pues
ambas nociones responden para qué se contrató y para qué se constituyó la obligación.
En ambas nociones subyace la idea de fin, de propósito, de télesis.
Obviamente, en las obligaciones que no emergen de contratos u otros actos lícitos el interés
del acreedor no se relaciona con ninguna causa fin inherente al acto que origina el vínculo
creditorio, pero en las obligaciones de origen contractual el interés del acreedor "es tributario de
la causa final del acto que le dio origen, y actúa en intrincada interacción con los otros intereses
existentes en las restantes obligaciones provenientes de la misma causa (181).
De este modo, en las obligaciones de fuente contractual, el interés del acreedor "integra y
modula el objeto y la causa final del contrato (arts. 281, 1012 a 1014), desde el mismo momento
en que es uno de los componentes relevantes que permiten identificar la finalidad
perseguida"(182).
2.2.e. El interés del acreedor, el fin del contrato y los contratos en emergencia
¿Cuál es la relación de estos puntos con el tema que nos ocupa?
El derecho de los contratos, más que un derecho de reglas, es un derecho de intereses. Las
normas legales y las cláusulas contractuales son pautas de gerenciamiento y armonización de
intereses de las partes, en parte convergentes, en parte discordantes.
La correcta identificación del interés involucrado en la contratación (y su correlativa
comprensión del motivo contractual) permite ejecutar una práctica imprescindible en las horas
que corren:
— Proteger los intereses legítimos y arbitrar medidas contractuales que no los
desnaturalicen, degraden o desconozcan.
 — Impedir un ejercicio de derechos o una adopción de posturas contractuales que no tienden
a preservar el interés digno de tutela del contratante, sino a obtener un beneficio o lucro
indebido en un contexto emergencial.
— Conciliar, en la medida de lo posible, los intereses en pugna, prefiriendo abdicaciones
parciales en los intereses de ambas partes antes que la primacía del interés de una de
ellas, con el correlativo aplastamiento del interés de la otra.
Esta penetración en la intimidad del contrato y su lectura desde la perspectiva del interés
puede, en definitiva, ayudarnos a conjurar posiciones reglamentaristas, desajustadas de los
mandatos de la hora.

3. Equidad contractual(183)
La decisión judicial tiene por misión esencial determinar el contenido de lo justo concreto, es
decir, aquello que es debido en razón de justicia en el caso particular.
El ordenamiento jurídico se compone de normas que, por su generalidad y abstracción,
resultan insuficientes para contemplar la singularidad irrepetible del obrar concreto. No obstante
ser intrínsecamente justas y equitativas, en determinados casos su aplicación estricta afecta la
justicia del caso o simplemente no la alcanza, y es entonces, cuando dejar de lado sus palabras
y atender a lo que la razón de justicia pide, aparece como el único camino a seguir por el
juzgador para alcanzar su objetivo: la justicia del caso concreto. Ello ocurre en los "casos
difíciles", que no pueden ser resueltos por la aplicación mecánica de una norma a la situación
de hecho.
La herramienta acorde para la rectificación de la ley injusta en el caso concreto: la equidad o
justicia del caso concreto.
Aristóteles(184) conceptualizó a la equidad correctora como aquella que corrige la injusticia que
resulta de la aplicación de la ley al caso concreto, suponiendo una justicia particularizada o
sentencial que, siendo modeladora o reguladora de la justicia legal, la supera. En el mismo
sentido, Cicerón(185) afirmaba que no es corregir o modificar la ley, sino interpretarla de modo
correcto y verdadero de manera que al aplicarla se logre lo justo concreto. Santo
Tomás(186) sostenía que, si de la aplicación de la ley a una situación determinada resulta un
positivo mandato de injusticia, dicha ley resulta inaplicable, no por ser injusta en sí, sino por no
ser la norma jurídica adecuada el caso que debe juzgarse. La equidad, entonces, no es una
interpretación de la ley, sino la moderación de las disposiciones de la ley, en algunos casos
particulares, mediante su conmensuración o armonía con la suprema igualdad de la justicia
natural. La posibilidad de recurrir a la equidad presupone un ordenamiento normativo en un
estado actual de apertura(187), con posibilidad de nuevas normas y con pretensión de
cerramiento(188). Las técnicas de cierre pueden ser de tipo legal (y en tal caso la nueva norma
tendrá carácter general y extensión universal) o judicial (siendo la norma creada individual y
particularizada)(189).
En este proceso de construcción de la decisión individual, se impone la coexistencia del
derecho formal y el equitativo, transitando e informando la equidad por los carriles de la ley en
general, pero desbordándolos cuando resultan insuficientes.
Ello no importa reconocer una equidad emocional y arbitraria(190). La equidad supone
precisamente la actuación de la justicia, que tiende a ajustar las conductas intersubjetivas
determinando mediante pautas objetivas lo suyo de cada uno. Nada hay de arbitrario en la
decisión de equidad, y lo único particular es que la justicia es precisada en concreto por el juez,
y no conminada en abstracto por el legislador (tan humano y falible como aquel).
 Aún más: recurriendo a la equidad, los márgenes de subjetividad de los jueces se reducen,
pues ya no cualquier decisión adoptada en el marco general de la norma es aceptable, debiendo
escogerse la opción más acorde con las indicaciones axióticas de la justicia(191).
Tampoco puede concebirse a la equidad como un elemento meramente moral (no jurídico),
por pertenecer al ámbito propio del derecho, estando impregnada de politicidad, al regir
conductas en las relaciones de alteridad.
En la mayor parte de los casos con solo aplicar la letra de la ley (ley estricta) se logra lo justo
(equitativo) para el caso concreto. Aquí no se encuentra ausente la equidad, sino que coinciden
la justicia sentencial con la legal.
Esto equivale a sostener que toda solución justa del caso concreto se funda en la equidad. A
veces la solución de equidad se presenta convergente con la legal, y ambas en paralelo
justifican la decisión. Otras, resultan divergentes, prevaleciendo la solución de equidad.
Esto importa rechazar perspectivas reduccionistas, que conciben a la equidad solo como un
remedio heroico que juega exclusivamente en casos de notoria injusticia legal. En estos casos,
el rol de la equidad es más activo, fundando autónomamente la decisión, pero de allí no puede
inferirse el carácter no equitativo de las decisiones adoptadas en seguimiento de la ley formal.
Según lo dicho anteriormente, la equidad cumple diversas funciones respecto del
ordenamiento jurídico(192): (i) En primer término, juega como parámetro de evaluación axiológica
de la norma, de suerte que si esta aparece contrapuesta a la equidad respecto de un caso
concreto no resulta de aplicación al caso. Se trata de una función correctora(193) dotada de dos
instancias: primero provoca una laguna axiológica, y luego integra el ordenamiento,
estableciendo la solución concreta; (ii) Cuando la ley ofrece distintas alternativas
hermenéuticas, la equidad cumple una función interpretativa, señalando la opción correcta, que
es la que mejor satisface los criterios de justicia(194); (iii) Tanto en el caso de lagunas axiológicas
como en el de lagunas normativas, la equidad cumple una función de integración, llenando la
laguna mediante la solución individual que cabe adoptar. Se trata de una autointegración, por
encontrarse la equidad implícita en el sistema, nutriéndolo desde dentro (195).
En materia contractual, la equidad aparece soterrada, pero impregnando de sentido
instituciones como la lesión subjetiva o la excesiva onerosidad sobreviniente (que se basan en
la equidad, que permite apartarse del efecto vinculante del contrato, si en el caso concreto de
su aplicación deriva una injusticia), facultades judiciales de morigeración responsabilidad civil,
de intereses o cláusulas penales, entre varias. En este último casillero, encontramos una figura
que merece nuestra atención.

4. Las herramientas de un solidarismo contractual

4.1. La autocomposición
Es indudable la primacía axiológica de las soluciones convenidas o acordadas por las partes
del contrato por sobre las respuestas impuestas por terceros (la ley, los jueces).
El contrato es un acuerdo de voluntades y, si las circunstancias del caso han variado y los
presupuestos de la contratación se han alterado, el escenario ideal consiste en la renegociación
de las partes, con la finalidad de que la voluntad manifestada (cristalizada en la letra del
contrato) se reacomode fielmente a su voluntad sustancial y lo realmente querido.
Esta renegociación presupone una particular manera de concebir el contrato en tiempo de
crisis:
 — Si las partes tienen una concepción competitiva del negocio, tenderán a tratar de
maximizar sus propios intereses y a sacar provecho de la emergencia, en detrimento del
co-contratante.
— Si su concepción es cooperativa, podrán morigerar posiciones y buscar un común
entendimiento, dentro del marco de posibilidades del contrato y la ley.
— En contextos como el actual, se precisa un grado más de colaboración: una concepción
creativa del contrato, relativamente desapegada del pacta sunt servanda y más bien ligada
a la necesidad de explorar alternativas para afrontar un problema que no es de uno de los
contratantes, sino de todos, y que no puede paliarse eficazmente mediante herramientas
tradicionales(196).
En esta línea, partiendo del deber de renegociación previsto por el art. 1011, Cód. Civ. y
Com. y postulando su extensión a todo contrato, se expide Weingarten(197).
4.2. El esfuerzo compartido
4.2.a. Su caracterización
Del mismo modo que los conflictos bélicos suelen incentivar acelerados procesos en la
ciencia y la tecnología, las crisis macroeconómicas en nuestro país han servido para alumbrar
conceptos y figuras novedosas a las que hoy podemos retornar. Una de ellas es la noción
de esfuerzo compartido.
En el marco de la gravísima crisis de diciembre de 2001 (corralito, pesificación,
megadevaluación, estado de sitio y acefalía institucional mediante), se dictó la ley 25.561 de
emergencia pública y reforma del régimen cambiario, que en su art. 11 establecía:
Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en
contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra
moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda
extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la
relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1), en concepto de pago a cuenta
de la suma que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes
negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los
efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2° de
la presente ley, durante un plazo no mayor a CIENTO OCHENTA (180) días. Acordadas las nuevas condiciones,
se compensarán las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados a cuenta y los valores
definitivamente acordados; 3) de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir
los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales
competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta
ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones
aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del art. 1198del Código
Civil y el principio del esfuerzo compartido.
La norma propiciaba el acuerdo de partes como primera medida y dejaba, como mecanismo
complementario, la posibilidad de litigar, pero sin que el deudor deje de hacer pagos a cuenta,
estando obligado el acreedor a recibirlos. E introducía, a la par del estándar de buena fe, el
esfuerzo compartido.
El esfuerzo compartido es, en esencia, una técnica de distribución de riesgos y pesos
contractuales en un escenario de emergencia: no es posible cargarlos todos en cabeza de
ninguno de los contratantes, pues la carga compartida es más tolerable.
Se trata de un principio fundado en la equidad(198), que apunta a lograr un reajuste equitativo
de las prestaciones de las partes, dando lugar a una pretensión autónoma y diferenciada
respecto de otras figuras de nuestro derecho positivo(199).
Para lograrlo, "legitima el prorrateo, parejo o desparejo, de la traducción económica del "mal
común" que involucra a una pluralidad de sujetos"(200).
 En este sentido, como atinadamente lo destaca Santarelli(201), el esfuerzo compartido entronca
con jurisprudencia previa que rechazaba la posibilidad de "hacer recaer sobre una de las partes
todo el costo del acontecimiento sobreviniente"(202).
La aplicación de la figura debe hacerse teniendo en cuenta las particularidades del caso (203),
pudiendo conjugarse con reglas especiales como las que rigen la traslación de riesgos al deudor
moroso(204).
Recientemente este principio fue receptado por el art. 60 de la Ley de Solidaridad Social y
Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública (ley 27.541) en relación con los
créditos UVA(205).
4.2.b. Su utilidad actual
La crisis que nos aqueja es completamente ajena a las partes de los contratos y los afecta a
todos de la misma manera.
A la par de otras técnicas que hemos venido analizando, la del esfuerzo compartido permite
repartir los efectos deletéreos de la emergencia de manera equilibrada, procurando difuminar
sus consecuencias adversas mediante un mecanismo distributivo.
Esta herramienta es de especial utilidad en contratos onerosos en los que cargar las
consecuencias a una sola de las partes deviene notoriamente injusto, antieconómico y reñido
con la buena fe.
4.3. Modalización del cumplimiento
4.3.a. La modalización de indemnizaciones
El art. 1742 del Cód. Civ. y Com. es una típica regla morigeratoria fundada en la equidad. Le
permite al juez atenuar la responsabilidad del deudor de la obligación resarcitoria si es
equitativo.
La norma tiende a evitar la ruina del dañador no intencional o doloso, habilitando a los jueces
a reducir el quantum resarcitorio en forma equitativa(206).
El parámetro a considerar es, precisamente, aquel que no aparece suficientemente
contemplado en las aplicaciones rígidas del principio de indemnización integral (enfocadas en
el acreedor y la envergadura de la lesión a sus intereses patrimoniales o extrapatrimoniales): la
situación patrimonial del deudor(207).
Si, habiendo apreciado su estado patrimonial, el juez lo juzga equitativo, se encuentra
facultado a atenuar la indemnización, aún de oficio(208).
Esa atenuación puede realizarse mediante la reducción de la indemnización, pero también
mediante la modalización del cumplimiento, de forma tal que permita al deudor realizar pagos
que no comprometan excesivamente su economía (v.gr., fraccionando los pagos, fijándolos en
porcentajes de los ingresos del deudor, otorgando plazos más extensos para su cumplimiento,
etc.). La figura del cumplimiento modalizado fue desarrollada ampliamente por el jurista
formoseño Guillermo F. Evans(209) y tuvo alguna recepción legislativa(210). El propio Evans explica
que "las interpretaciones que desvirtúan el derecho del acreedor a obtener el cobro de su
legítima acreencia, consagran una evidente injusticia", a la vez que "el principio reparador puede
cumplirse procurando evitarle daños innecesarios al condenado", siendo que "el instituto
procesal de la modalización del cumplimiento de la sentencia de condena pecuniaria ha
demostrado su eficacia —en primer lugar— como herramienta de crisis, y comienza a insinuar
su vocación de permanencia dentro del marco de las facultades que el juez ejerce como propias
al momento de dictar sentencia"(211).
En nuestro derecho vigente, la opción modalizadora se conecta intensamente con el principio
de prevención del daño (art. 1710, Cód. Civ. y Com.): a la vez que tutela el crédito del acreedor
(que tendrá más chances de cobrarlo si se establece un mecanismo de pago acorde a las reales
capacidades de pago del deudor, situación preferible a las condenas estériles que, según la
jerga, solo sirven "para colgar en un cuadro") no desprotege al deudor (evitándole una
degradación patrimonial innecesaria)(212).
4.3.b. La aplicación más allá del derecho de daños
Esta posibilidad de modalizar obligaciones puede aplicarse analógicamente a otro tipo de
obligaciones (no estrictamente resarcitorias), en tanto la ratio analogante esté presente: la
necesidad de preservar el crédito del acreedor sin que su reconocimiento conlleve la quiebra
del deudor.
4.3.c. La utilidad de estas figuras
Creemos que, en la crisis actual, la modalidad del cumplimiento obligacional es una vía útil
para paliar restricciones de pago, tutelando tanto al deudor como al acreedor.
La equidad subyace en estas soluciones, al igual que en otras que hemos venido
examinando.

5. Retorno a la justicia distributiva contractual

Llegados a este punto, regresamos a un estadio anterior de este trabajo: la resolución de la
crisis actual que nos aqueja requiere, forzosamente, una mirada impregnada de justicia
distributiva y atenta al bienestar general.
La función social del contrato no admite, en este contexto, perspectivas individualistas ni,
mucho menos, pescadores ávidos de ganancia en un río revuelto.
La acción, dación u omisión debida en derecho no puede calibrarse de acuerdo con la lógica
aritmética del débito individual. Es imprescindible incorporar ponderaciones más sofisticadas y,
por ello mismo, más idóneas para aprehender la situación actual en su real complejidad.
Los principios, la equidad, las reglas como el esfuerzo compartido o la modalización del
cumplimiento, devienen trascendentes a estos fines: en todos estos casos, se trata de pensar
soluciones con una mirada profundamente moral y pragmáticamente política antes que, con la
gélida perspectiva del exégeta, que disecciona la letra inerte de las normas.

XI. LA POSIBLE INTERVENCIÓN LEGISLATIVA DEL GOBIERNO

No es posible dejar de mencionar, al menos de manera tangencial, la trascendencia de una
eventual intervención legislativa del gobierno.
Las reglas vigentes en el Código Civil y Comercial no fueron previstas, en su mayor parte,
para situaciones de emergencia como la que nos toca vivir.
Y el puñado de normas que pueden servir en la coyuntura, por haber sido pensadas para
situaciones extraordinarias o por gozar de suficiente elasticidad para abarcar los hechos que se
van presentando, fueron desarrolladas ex ante, sin tener en cuenta las particularidades de esta
crisis.
Parece conveniente (y puede que devenga imprescindible) el dictado de normas estatales
que asuman la contingencia ex post y ayuden a moldear las relaciones de derecho privado,
primero para campear la crisis, después para ayudarlas a reencausarse en el molde de la
normalidad.
 Estas medidas pueden incidir en los contratos por una doble vía:
— Directamente, si se trata de reglas específicas aplicables a los contratos en curso de
ejecución.
El gobierno podría dictar reglas de postergación de plazos, distribución de riesgos y costos
de la crisis y otras medidas.
Al tiempo de escribir estas líneas, ello no deviene necesario; si la crisis se agrava o se
prolonga, puede resultar insoslayable.
— Indirectamente, si apuntan a alivianar las consecuencias macroeconómicas adversas de
la crisis en los participantes del mercado más afectados, lo que a la postre conducirá a
una recomposición de la normalidad contractual.
En esta categoría se cuentan créditos blandos de la banca pública, subsidios, regímenes
promocionales y medidas tributarias(213).

XII. REFLEXIONES FINALES

Vivimos en épocas en que, parafraseando a Carlos Marx, todo lo sólido se desvanece en el
aire.
Aquellas y seguridades de que disponíamos hace un puñado de días se van tornando
inciertas; las certezas que nos acompañaban se van difuminando.
Ninguna chance tenemos de predecir, con un mínimo grado de verosimilitud, el impacto real
de la pandemia de coronavirus a nivel mundial.
No sabemos a ciencia cierta cómo afectará los sistemas de salud, cómo impactará en la
economía mundial (y en las de países estructuralmente débiles como el nuestro), cómo incidirá
en las relaciones interpersonales.
Una vez más, el derecho se halla en la encrucijada, ante la alternativa de ser una herramienta
útil en la reconstrucción social y cultural o convertirse en un lecho de procusto, que falla
dramáticamente en su intención de atrapar la realidad.
Como suele ocurrir en épocas como la que vivimos, creemos imprescindible volver a los
principios y a los valores que informan el derecho, estando más atentos a lo que es útil y justo
que al frío enunciado de normas que fueron pensadas para tiempos de normalidad, que no son
estos.
Los profesionales de la salud se encuentran, en este momento, dando una batalla sin tregua
ni cuartel, que merece nuestro mayor reconocimiento. Ojalá, también, los operadores jurídicos
demos la talla de las necesidades de la hora y pongamos las virtudes creativas del arte del
derecho al servicio de los mejores propósitos.