Seminario Integrativo II

Penal

1ra Clase.
Abril 7, 2020.

En esta clase se analizará algunas modificaciones legales que se efectuó al delito de

parricidio y que derivan en la creación hoy, más separado, casi un tipo penal autónomo,
en el delito de femicidio. Pues bien, increíblemente, este tipo penal autónomo lo
analizamos el año pasado y le menciona que el derecho penal es un derecho cambiante y
que el derecho muta, y que lo más probable hoy día (por el año pasado) estemos
estudiando tipos penales que no estén contemplados de forma expresa en el código penal
y que lo increíble es que no estemos estudiando delitos, tipos penales que de aquí a uno o
dos años más si van a ser delitos, y lo más probable es que estemos estudiando delitos que
de aquí a un par de años más, a lo mejor dejen de serlo, o modifiquen sus tipos penales o
sus penalidades e increíblemente el delito de parricidio que nosotros estudiamos el año
pasado hoy día se ve total y absolutamente modificado. De hecho, hace un mes y dos días
se modifica el 390° del código penal y se agregan una serie de incisos y se crean tipos
penales autónomos entregándoles una especie de vida propia a un tipo penal denominado
femicidio.

Entonces, lo primero que vamos a hacer, para recordar de ciertos tópicos de la materia, será
recordar algunos aspectos relevantes del parricidio, toda vez que no éramos pocos, los que
decíamos que no era posible, que se incorporará un tipo penal de feminicidio al delito de
parricidio porque son figuras autónomas distintas. O sea, acuérdense que yo para ti
contándoles que el parricidio es uno de los delitos más graves que contempla nuestra
legislación. ¿Y por qué uno de los delitos más graves?, ¿Cómo podemos llegar a la
conclusión de que estamos frente a uno de los delitos más graves del código? Es por la
penalidad, la penalidad es un indicativo de cuán grave es un delito, es por eso que el hurto
tiene una penalidad absolutamente distinta al robo con violencia, y el homicidio tiene una
penalidad distinta al homicidio calificado, y el homicidio tiene una penalidad distinta al
delito de violación con homicidio, o sea, uno puede tener como guía de ruta, respecto de
qué delito es más grave que otro entendiendo y conociendo la penalidad. La penalidad
pareciera ser una piedra indicativa respecto de qué delito es más grave, sin perjuicio de la
opinión que podemos tener algunos.

Entonces, nosotros tanteamos el año pasado que el parricidio tiene particularidades bien
interesantes, recuerdo por cierto que el parricidio está en el artículo 390° del código penal
y que el parricidio nace a la luz del derecho desde principios de la humanidad de hecho en
el código de Hammurabi y para quienes han tenido la suerte de conocerlo en el código de
Hammurabi, que es una piedra angular que está tallada en el Museo Louvre de París en
Francia hay normas que dicen relación con el delito de parricidio, es decir con la muerte de
un hijo o con la muerte de un padre. Recuerden ustedes que sino, uno de los textos que
regula normas jurídicas más antiguo de la humanidad, es el código de Hammurabi y el
código de Hammurabi existe. El código de Hammurabi trata normas respecto al parricidio,
entonces desde la historia de la humanidad nosotros encontramos normas que sancionan la
muerte de un padre o la muerte de un hijo.

Comentaba con sus compañeros de seminario integrativo I, les mostré un libro que yo
tengo, que se llama “el homicidio y sus figuras penales” de Mario garrido Montt, y este
libro que data del año 76´ e increíblemente me encontré con este mismo libro pero de una
edición anterior, pero increíblemente don Mario ya en el año 76´ escribía sobre el
parricidio, a propósito de homicidios donde existían vínculos de parentesco, planteó a
propósito del parricidio que, durante la historia de la humanidad al parricidio se le han
conocido distintas penas, y una de las penas del parricidio es que el autor mismo estaba
abrazado al cuerpo de su hijo en la plaza pública de la ciudad hasta que éste se encontrare
en un avanzado estado de putrefacción. En otra época de la humanidad el autor de
parricidio fuera quién mata a su padre o a su hijo, al autor de parricidio se le condenaba a
ser lanzado dentro de un saco de cuero al mar, junto con un perro, un gallo, un mono, una
serpiente, y un ratón, todos esos animales vivos dentro de un saco en conjunto con un ser
humano lanzados al mar, y la pregunta es ¿por qué? porque se ha estimado que esos
animales también atentan en contra de la vida de sus hijos es decir se comen a sus crías. En
otra época de la humanidad, increíblemente la época del imperio romano, el parricidio no
tenía sanción porque se estimaba que el padre de familia estaba autorizado para poder
decidir respecto de qué hijo vivía y de qué hijo no, dijo no el principio del muerto tenía
algún tipo de enfermedad o discapacidad o no podía llevar una vida digna de guerrero y
servir al imperio.
Luego en nuestro país, el parricidio tenía asignada la pena de muerte, hasta el gobierno del
presidente Ricardo Lagos, quien deroga la pena de muerte y la modifica por presidio
perpetuo, y luego se hace la modificación legal respecto del presidio Perpetuo calificado. O
sea, sobre el parricidio podríamos escribir ríos de tinta, y de alguna forma lo que ocurre
con el parricidio es que uno entiende que es un delito grave, porque se entiende (y esto lo
plantean los genetistas) porque se atenta contra la persona que te dio la vida. Fundamento
dogmático, de por qué el parricidio tiene esa penalidad, es decir, no puede ocurrir que
aquella persona que te dio la vida, te mate, y viceversa. Entonces, de alguna manera el
parricidio tiene un doble reproche, porque se atenta en contra de un principio básico que es
el vínculo de afecto y parentesco que uno tiene con sus padres y que los padres tienen con
sus hijos.

Entonces, uno puede entender en primer lugar que el parricidio tenga incorporado un
elemento subjetivo del tipo penal qué es el que conocimiento las relaciones que nos ligan.
Es decir, para cometer parricidio yo tengo que conocer el vínculo de parentesco que me
une con la persona que yo ataco y luego de conociendo el vínculo de parentesco yo quiero
matarlo, es decir, Cómo lo planteado por don Mario Garrido Montt, que el parricidio
requiere un doble dolor, es decir primero conocer el vínculo y luego querer matar, y por
eso dada la existencia de este elemento subjetivo del tipo penal, es que el parricidio se
comete solamente con dolo directo y no con culpa se discute si eventualmente se puede
cometer con dolo eventual. Es decir, tiene que existir por una parte conocimiento del
vínculo de parentesco que me une con la víctima, luego intención directa conocimiento y
voluntad de querer matar a esa persona. Por lo tanto, si yo participo en un accidente de
tránsito, En dónde derivado del accidente falleció mi hijo, o me van a formalizar como
autor de parricidio sino que como autor de cuasidelito de homicidio, respecto de mi hijo, y
en algunos casos se ha planteado que el ministerio público dado que los cuasidelitos tienen
la posibilidad dentro del código procesal penal de terminar o de finalizar el proceso a
través de un acuerdo reparatorio, a todos los padres que han tenido trágica muertes de sus
hijos, estoy recordando a un papá, que dejó a su hijo olvidado dentro de un auto, luego se
fue a trabajar durante más de 8 horas, y cuando volvió a su auto se encontró con su hijo
muerto, se logró determinar que era tanto sufrimiento, tanto el dolor que había sentido su
padre, que el Ministerio Público no perseveró en la acusación penal, y le entregó en
acuerdo con sus abogados, sus defensores, una salida vía acuerdo reparatorio, porque el
acuerdo reparatorio está permitido dentro de los cuasidelitos.
Acuérdense ustedes, de que las formas de finalización de un proceso penal, está dada
dentro de otras formas, por una suspensión condicional del procedimiento, estas son las
salidas alternativas, suspensión condicional y acuerdo reparatorio, 937° aproximadamente
del código procesal penal, y no voy a meter la suspensión condicional, sin perjuicio de
decir que requiere una pena no superior a 3 años en abstracto, que requiere que el autor del
delito no haya sido condenado por crimen o simple delito, y que además requiere que la
persona que está requiriendo esta suspensión condicional no tenga vigente otra suspensión
condicional, que son requisitos que uno más o menos conoce, y que siempre están
plasmados. Cada vez que una persona comete un delito yo no estima que la pena no es
superior a tres años, lo más probable que esta causa pueda terminar en suspensión
condicional.

Luego, existe otra salida alternativa que es el acuerdo reparatorio importante en este caso
es que el acuerdo reparatorio procede, en consecuencia cuando se produce la muerte de
forma culposa, porque yo soy negligente o poco diligente en el cuidado de aquel, lo lleve
al jardín pero iba tan despreocupado o preocupada de otra cosa que se me olvidó, mi hijo
estaba durmiendo, no metía bulla, luego se quedó en el auto y se ahogó, y cuando yo llego
del trabajo me doy cuenta que está ahí, en este caso del Ministerio Público entendiendo
que no hay dolo directo homicida, y que hay negligencia y que la negligencia es un
elemento de la culpa, y la culpa es uno de los elementos de la culpabilidad, y la
culpabilidad es uno de los elementos del delito, si una omisión típica, antijurídica y
culpable, entendiendo eso es que el Ministerio Público no formaliza por parricidio y
formaliza por cuasidelito, luego, acuerda, el acuerdo reparatorio, y finalización de la causa
a través de esa alternativa.

Entonces, el parricidio tiene historias que son bien interesantes, y por eso tiene la
penalidad que tiene, por eso es distinto matar a un vecino que matar a un padre, y es por
eso que hay elementos especiales, y es por eso que el legislador incorpora elementos
subjetivos del tipo. No olvidemos, que dentro del tipo penal, es el único elemento del delito
que está incorporado en la Constitución, Y eso es súper interesante, porque si ustedes van
a la Constitución política de la República, dice, ningún Delito se castigará con otra pena
que no se haya planteado en forma previa, a través de una ley, y cuya conducta se
encuentre perfectamente descrita en ella artículo 19° N° 3 inciso final.
Entonces, cuando usted es analiza el tipo penal debe recordar, que hay tipos penales
normales y tipos penales anormales;

Tipos penales normales, están los elementos objetivos; conducta, verbo rector, bien
jurídico protegido, sujeto activo, sujeto pasivo.

Tipos penales anormales, están los elementos subjetivos del tipo penal, que son ciertos
conocimientos, voluntades e intenciones, que tiene el autor al momento de cometer un
delito, y que lo llevan a obtener el resultado esperado; el que maliciosamente, el que
conociendo las relaciones que los ligan, el que con ánimo de lucro (art. 432° CP robo o
hurto), el 390° parricidio.

El parricidio tiene incorporado un elemento subjetivo del tipo penal, y denota del parricidio
un dolo directo, es decir, no se puede cometer parricidio sino es por dolo directo, por culpa
jamás, y algunos discuten con dolo eventual, dolo eventual entendiendo que se produce
cuando el sujeto en la realización de una conducta lícita o ilícita, te represente como
posible un resultado y pese a habértelo representado no te detienes en tu actuar, porque el
resultado de alguna u otra forma es indiferente. Entonces podría haber dolo eventual por
ejemplo, dos alumnos bajando la escalera desde el cuarto piso en la universidad, uno
golpea al otro con un golpe en la cabeza después de una talla de una broma, y este alumno
pierde el equilibrio y cae por las escaleras, se golpea la cabeza y se muere. Entonces, uno
podría plantear que aquí hay una conducta negligente porque tú no te representaste el
resultado en términos de qué fuiste poco previsor cuando decidiste empujar a un
compañero mientras bajaba la escalera, pero otro podría plantear de que aquí dolo
eventual y en consecuencia homicidio, porque tú te podría saber perfectamente
representada la posibilidad de que si tocas a un compañero mientras va bajando la escalera
este puede perder el equilibrio y caer al suelo y golpearse, entonces ahí ya hay la
realización de una conducta lícita, que deriva a través del dolo eventual, en un homicidio.
Es una conducta lícita con dolo eventual, por ejemplo, cuando el mayor Cereceda envía a
marchar a un grupo de conscriptos desde el volcán antuco a un lugar distante a 10 km de
distancia, pese a que se le representó la posibilidad de que podía caer viento blanco, y la
vestimenta y alimentación de los soldados no permitían soportar una situación climática
cómo esa. Ahí hay dolo eventual en la realización de una conducta lícita.
Pues bien, también hay dolo eventual en la realización de una conducta ilícita, por ejemplo
el caso de Cupertino del Carmen Andaur, cuando viola y mata a un niño de apellido
Zamorano Jones en el sector de lo curro, en circunstancia que él ingresa a robar a su
domicilio, y recuerden ustedes parece que este tema ya lo analizamos el año pasado,
recuerden que él lo sorprende al interior de la casa, y lo persigue, lo toma por atrás y lo
viola. Pues bien, para que el niño no grite, le tapa la boca y cuando le saca la mano de la
boca se da cuenta el menor ya no respiraba y estaba muerto, eventualmente aquí podría
haber un homicidio con dolo eventual, porque la finalidad que estaba dada respecto de la
acción de Cupertino Andaur, era la violación del menor, irreprochable por cierto pero
estamos discutiendo otro tema, y él en la realización de una conducta ilícita, es decir en la
violación de un menor, pudo haberse representado la posibilidad de que tapándole la boca
al menor para que no gritara, él se iba a ahogar, y pese a habérselo representado como
posible no se detuvo en su actuar, porque a él le es indiferente el resultado, a él le daba lo
mismo que la situación que él estaba viviendo no lo lleva a detenerse. Aquí hay dolo
eventual en la realización de una conducta ilícita. En ese caso yo me represento un
resultado como posible o probable, pero pese a haberlo representado no me detengo en mi
actuar, porque el resultado me es indiferente. Entonces, existe en el dolo eventual un
elemento de culpa, y un elemento de dolo directo, y el límite entre la culpa y el dolo, es el
dolo eventual.

Aprovechó de hacer este repaso pero son cosas que siempre es necesario tener presente y
recordarla porque son la piedra angular del derecho penal. Ahora comprenderán lo
importante qué es para cualquier abogado, para cualquier fiscal, para cualquier defensor
penal y para cualquier profesor, que el parricidio tenga incorporado elementos subjetivos
del tipo penal, porque de ahí el hecho que el parricidio tenga incorporado estos elementos
anormales, elementos subjetivos del tipo penal, da para hablar por mucho rato respecto de
ese solo elemento, en el delito de parricidio.

Alumna (Javi): ¿Cuál fue la pena de Cupertino Andaur?

Profesor: En un principio recibe pena de muerte, está preso en Colina 2. Luego se le

conmutó la pena por presidio perpetuo, y luego se le conmutó la pena por presidio
Perpetuo calificado, esto es, 40 años de cumplimiento efectivo de pena y recién ahí se
puede optar a beneficios carcelarios. Pues bien, Cupertino Andaur, estaba hace algunos
años atrás con huelga de hambre, estaba optando a ciertos beneficios. Es interesante la
historia, yo no concibo y esto se lo digo a mis alumnos o personas que le gusta el derecho
penal, o hayan tenido la oportunidad de entrevistar a personas como esta, yo estoy seguro
que si alguno busca la posibilidad de entrevistar a sujetos como estos que nadie va a ver,
no me cabe duda que alguien podría entrevistarlo, y poder saber de qué se trata, hay una
frase que dice cómo vamos a conocer a un delincuente, sino conocemos cómo piensa y
cómo actúa. Al que le gusta el derecho Penal, de alguna forma tiene que bancarse esto,
hay sujetos que hoy día están optando beneficios después de 40 años y en el caso del
presidio perpetuo calificado, y después de 20 años en el caso del presidio perpetuo simple,
hasta que el código penal no lo trata así, sino que lo trata como presidio perpetuo, sino
vayan al art. 391° CP donde está sancionado el homicidio calificado y el homicidio
calificado tiene asignado una pena de presidio perpetuo en 20 años de cumplimiento
efectivo, presidio perpetuo calificado en 40 años de cumplimiento efectivo. Ahora hay
gente que a propósito del Covid 19, está optando a ciertos beneficios, la gente puede optar,
que se los den es otra cosa. De alguna u otra forma el derecho penal tiene matices de
criminología, y la criminología es entender cómo funciona, y se comete un delito. Hay
series en netflix que reflejan esto, series con más contenidos y hay una serie que se las
puedo sugerir que trata estos temas, perfiles criminológicos, gente que se dedica a estudiar
perfiles criminológicos, para poder detener a otros autores de delitos, hay una serie que se
llama Mindhunter, ahí se encontrarán con elementos del delito que llaman poderosamente
la atención.

Vuelto atrás, Parricidio, vamos entonces a enfocarnos en las modificaciones del código
penal, porque acuérdense ustedes que a partir de la ley 20.066 que sanciona la figura de la
violencia intrafamiliar e incorpora el delito de parricidio sujeto activos y sujetos pasivos y
se incorpora a la cónyuge y a la conviviente. Ahí ya no ponemos un poquito saltones
algunos, porque decimos mira, si se quiere crear un tipo penal que sancione es la muerte
de una cónyuge o una conviviente porque incorporarla dentro del parricidio Y no crear
mejor un tipo penal distinto. Luego se hace una modificación nuevamente al 390°CP se le
agrega un inciso segundo que ya no está por cierto, hace un mes y dos días, cuando decía
que si la víctima del delito es o ha sido la cónyuge o conviviente del autor el delito se
denominará femicidio, algunos decíamos sí está bien que se quieran incorporar tipos
penales, pero no lo incorporen al parricidio, porque el parricidio nace teniendo la
finalidad de sancionar la muerte de un padre a un hijo o de un hijo a un padre o a los
abuelos, pero empezar a incluir a la conviviente y empezar a incluir a la cónyuge, luego
habían proyectos de ley que pensaban en incorporar a la pareja que pensaban en incorporar
a la polola, entonces tú dices Mira si está bien esos proyectos de ley está bien que
prosperen, pero no los incorporen en el parricidio sino que incorporen los en el delito con
un tipo penal autónomo porque el parricidio tiene por finalidad sancionar una cosa distinta
que es una muerte originada con conocimiento del vínculo por parentesco.

Pues bien, el parricidio va tomando una vida propia y el legislador lo que hace finalmente
aprovechando una situación coyuntural que se da por la muerte de una joven que se llama
Gabriela Alcaíno y su madre Carolina Donoso en el año 2018, deciden derechamente
incorporar modificaciones al código penal entendiendo que era necesario incluir a las
mujeres de delitos que se ocasionen por parte de hombres como consecuencia de una
situación de vulneración, de abuso en general de algún tipo de violencia de género, y a mi
juicio muy acertadamente que el femicidio toma vida propia y se separa del parricidio. No
hay que olvidar que un joven de 18 años, un día 11 de julio del 2018, va a la casa de
Gabriela de 17 años de edad, porque no aceptaba el término de la relación y mata a
Gabriela y como la mamá defiende a su hija también la mata. Entonces frente a eso, nace
la necesidad de incorporar tipos penales que sancionen violencia en contra de la mujer y lo
relevante es que hoy sea entendido que el femicidio tiene que ver con una cuestión de
género y No necesariamente con una relación de parentesco. El parricidio tiene su fuente
en la relación de parentesco, el femicidio toma vida propia se transforma prácticamente en
un delito autónomo que tome su fuente en una cuestión de género. De igual forma, a nivel
estadístico era necesario crear un tipo penal autónomo de femicidio para poder manejar
mejores estadísticas. Yo les comentaba a los alumnos, que en lo que va transcurrido del
año nosotros en Chile al 31 de marzo tenemos 10 femicidios consumados y 26 femicidios
frustrados, y en la última publicación que realiza ONU mujeres que se baraja nivel
mundial, se planteó que al menos el 35% de las mujeres del mundo ha sido víctima de
algún tipo de violencia física o sexual. Entonces, esto lleva al gobierno a tomar cartas en
el asunto y a decir se hace necesario incorporar al tipo penal o mejor dicho incorporar al
código penal tipos penales que sancionan de manera clara precisa y concreta delitos que se
ocasionen en contra de una mujer por parte de un hombre por una cuestión de género y se
promulgó con fecha 4 de marzo del 2020 la ley 21.212 conocida como “Ley Gabriela”, y
esta ley Gabriela viene incorporar elementos que son muy importantes en el código penal,
que reitero, el año pasado nosotros no las vimos porque no estaban. Esta Ley Gabriela, ya
tiene un mes y tres días, fue publicada recientemente. Es decir, ustedes tienen la suerte de
estudiar esta ley recién publicada, porque no hay ningún libro que trate este tema, todavía
no hay ninguna sentencia que trate este tema, lo que hay son las actas de la comisión
constituyente y la ley, por lo tanto hay hartas cosas que hay que interpretar, pero van a
tener la suerte de poder conocer las modificaciones penales a la ley Gabriela, la próxima
clase modificaciones penales, al que baila pasa, ley anti saqueos.

A opinión del profesor, los que estudian hace un par de años el derecho penal, opinan un
poco en contra sobre el femicidio, pero no en contra en que se legisle a favor o no del
femicidio, si no, en el sentido de incorporar dentro del parricidio normas penales que
regulen el femicidio.

Hay cosas que en el código penal a veces uno no entiende, como por ejemplo:
La violación con homicidio, regulada en el 372 del Código Penal, en la cual se realiza una
modificación, no está dentro del Código Penal ni en el párrafo de los delitos sexuales, ni en
el párrafo de los delitos contra la vida.
Los delitos sexuales comienzan desde el artículo 361 del Código Penal, y tal vez, la
violación con homicidio debiese estar muy cerca de la parte donde se define el concepto de
violación del 361 del Código Penal, pero no, el párrafo del delito sexual termina en el 375
del Código Penal con el delito de incesto y la violación con homicidio está cayéndose
dentro del párrafo, es decir, está incorporada en el párrafo de los delitos sexuales pero esta
al final. Es decir, un alumno que quisiera buscar el delito de violación con homicidio lo va
a encontrar después de una cantidad enorme de artículos, pero recuerden que el Código
Penal tiene uno, sino que es el más largo del código que contiene hasta octies incisos, por
lo tanto, ese alumno se va a marear.
La pregunta es, ¿por qué no está ubicado más cerca de la violación?, o ¿por qué no está en
los párrafos de los delitos contra la vida?, es decir, del delito de homicidio. Concluimos
con esto, que la estructura del código penal no tiene cierta lógica.
Lo que el profesor plantea, es que el femicidio tiene que ser una figura autónoma del
Código Penal, independiente del parricidio, porque o si no se confunde, porque hay
parricidio cuando se comete en contra de un hombre, pero no es parricidio, sino que
femicidio cuando se comete en contra de una mujer, entonces, para un caso tiene un
nombre y para otro caso no. Entonces, lo mejor sería hacer un tipo penal autónomo que se
denomine femicidio y separémoslo del tipo penal del parricidio, y de esa forma acotamos
los conceptos por un tema de orden y estructura. Entonces, los legisladores quisieron hacer
 algo con el parricidio creándole un inciso segundo que hoy lo borraron y derechamente se
crea un tipo penal que sanciona el femicidio, ahora sí, de forma autónoma.

MODIFICACIONES QUE SE HICIERON AL CODIGO PENAL CON LA

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 21.212 “LEY GABRIELA”.

1) Incorporar en el 372 bis, un inciso segundo. El artículo 372 bis sanciona la violación
con homicidio la cual tomaba como a consecuencia de una violación el homicidio, pero
luego esa figura no era ni una ni la otra, sino que se generaba el tipo penal como tal, tipo
penal no menor, ya que tiene la pena más alta del código penal porque comienza en
presidio perpetuo, es decir, 20 años. Recuerden que el delito de homicidio calificado tiene
como tope el presidio perpetuo. Pues bien, la violación con homicidio parte en presidio
perpetuo y termina en presidio perpetuo calificado, y ya sabemos que el presidio perpetuo
es la penalidad más alta que contempla nuestro código penal, y que está asignada para
ciertos delitos, una de ellas es el parricidio, el femicidio, y el delito de violación con
homicidio. ¿Y qué nos dice el legislador con respecto a esta ley? Si el autor del delito
descrito en el inciso anterior, es decir, violación con homicidio, es un hombre y la victima
una mujer, el delito tendrá como nombre el de “violación con femicidio”.
Ustedes me podrán decir semántica, y la verdad es que sí, pero hoy a un mes y tres días de
publicación de esta ley es un tremendo caza bobos para aquellas personas que creen que
saben derecho penal y que están permanentemente actualizándose, porque si un hombre
adulto toma a un menor de edad hombre y lo viola y lo mata (Caso de Cupertino Andaur),
ese delito es violación con homicidio, 372 del Código Penal, pero si la víctima es una
mujer, es el mismo tipo penal “acceso carnal” y homicidio, pero al ser mujer y el autor del
delito hombre, el delito se denomina “violación con femicidio”.
 Lo interesante es saber que pasaría, por ejemplo, si una mujer contrata los servicios de un
hombre para que éste viole y mate a otra, y comenzamos a desarrollar el tema de autoría,
que es un tema muy entretenido de desarrollar. ¿Qué delitos podrían denominarse respecto
de la mujer?, porque en este caso la mujer es autora inductora, articulo 15 n° 2, los que
fuerzan o inducen a otros a ejecutarlos, y el hombre al cual se le contrató, es autor material
del articulo 15 n° 1, los que toman parte directa en la ejecución de un hecho de materia
inmediata y directa o impidiendo o evitando impedir que se evite. Entonces allí entramos
en casos que son bien interesantes y dignos de análisis, pero por lo pronto nos encontramos
con esta situación en términos de decir que si ocurre una violación y la violación es con
homicidio por ejemplo, y en esa violación el autor es un hombre y la víctima es mujer el
delito pasará a llamarse “violación con femicidio”, y no “violación con homicidio”, este es
el primer elemento importante y es pregunta de prueba, ya que se les planteará un caso y
debemos identificar que delito es.

2) Femicidio, 390bis. Aquí se crea un tipo penal ya que el mismo artículo señala “Del
Femicidio”, derechamente podemos identificar que lo más relevante de esta ley,
independientemente de crear tipos penales es que separa el femicidio del parricidio, le
entrega una figura autónoma propia. Hay un subtítulo “del femicidio”, antes no, ya que se
denominaba femicidio cuando la víctima del delito es o fue la cónyuge del autor. Este es el
primer elemento importante, porque además permite tener estadísticas propias del delito
que se comete ya que lo desvincula de las estadísticas del parricidio, lo que es de gran
utilidad para la toma de decisiones en materias políticas criminales.

"Artículo 390 bis.- El hombre que matare a una mujer que es o ha sido su cónyuge o
conviviente, o con quien tiene o ha tenido un hijo en común, será sancionado con la pena
de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
     La misma pena se impondrá al hombre que matare a una mujer en razón de tener o
haber tenido con ella una relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin
convivencia.

Se denomina femicidio al hombre que matare a una mujer, aquí hay un par de
consideraciones importantes:
 Sujeto activo: calificado o determinado que es un hombre. Por tanto, una mujer que
mate a otra mujer, no califica para el delito de femicidio. Solo lo comete el hombre porque
así lo dice el tipo penal.

 Sujeto pasivo: es también calificado o determinado ya que es una mujer, por lo que este
delito forma parte de los tipos penales normales u objetivos.

 El tipo penal hasta la parte de “que es o ha sido su cónyuge o conviviente”, es lo mismo

que antes, y aquí se pone interesante porque luego dice “o”, y aquí el legislador pone esto
porque ahora es femicidio quien matare a su cónyuge o conviviente, y si no se da esa
opción, utilizaremos la “o” , porque si allí dijera “y”, serían ambos requisitos, ser cónyuge
o conviviente y además otro elemento, pero aquí dice “o”, por lo tanto, si no es cónyuge ni
conviviente, se pueden revisar las otras opciones, “con quien tiene o ha tenido un hijo en
común”, y lo que ocurre aquí es que el legislador entiende que si un hombre tiene o ha
tenido un hijo en común con una mujer es porque en algún momento tuvo una relación con
ella, y puede ser que esa relación ya no exista pero se tuvo, por algo hay un hijo, luego dice
“será sancionado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado” ,
esto es desde 15 años y 1 día a 40 años de cumplimiento efectivo de pena y recién ahí se
pueden obtener beneficios de cumplimiento de la misma. Esto es el primer inciso del 390
bis.

 Luego dice “la misma pena se impondrá al hombre que matare a una mujer en razón de
tener o haber tenido con ella una relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin
convivencia”, esto último “sin convivencia” es un elemento muy importante porque si
hubiese convivencia, nos remitimos al inciso anterior. Lo que hace el legislador, es hacer
una bajada de distintas hipótesis haciendo funcionar el femicidio teniendo una relación de
pareja con o sin convivencia, y aquí inteligentemente señala en relación a que “el hombre
que matare”, dando a conocer que el sujeto activo siempre es un hombre y siempre el
sujeto pasivo es una mujer. Entonces es importante porque se abre un abanico en términos
de derechamente crear una relación para sancionar el femicidio distinta al del cónyuge o
conviviente y se habla de “pareja de carácter sentimental o sexual” entonces, ¿Cuáles son
hasta ahora las vinculaciones que se deben tener en este delito para ser sancionado?
Cónyuge, conviviente, tener o haber tenido un hijo en común, pareja de carácter
 sentimental o sexual sin convivencia. Esto puede ser pregunta de prueba:”¿Señale cuáles
son los tipos de vinculaciones que contempla o requiere el Código Penal respecto de un
hombre y una mujer al estar en presencia del delito de femicidio? Y son estas cuatro.

3) 390 ter: Artículo 390 ter.- El hombre que matare a una mujer en razón de su género será
sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
Aquí el primer elemento a consideración, la penalidad baja, si es cierto, parte la penalidad
en 15 años y 1 día, la pena llega a 20 años. Se dan cuenta que cuando el código penal
utiliza el concepto de “presidio perpetuo”, está hablando de lo que nosotros conocemos
como presidio perpetuo simple, “Presidio Perpetuo” no significa que va a estar en la cárcel
toda la vida, el código penal no habla del presidio perpetuo simple, sino, que cuando dice
“presidio perpetuo” se entiende así, pero cuando es calificado, si lo señala de esa manera.
Entendemos entonces, que presidio perpetuo son 20 años de cumplimiento efectivo. Luego
el Código Penal señala:

Se considerará que existe razón de género cuando la muerte se produzca en alguna de las
siguientes circunstancias:

Esta es una pregunta de prueba, hay que saber en qué casos se produce un femicidio por
razón de género. Son cinco hipótesis.

1.- Ser consecuencia de la negativa a establecer con el autor una relación de carácter
sentimental o sexual.
Este numeral tiene nombre y apellido “Gabriela”, ¿por qué? Porque la situación que se dio
con ella, es que efectivamente existió una relación, luego ella pone termino a esta relación,
y el autor al no aceptar este término mata a Gabriela.
→ Ejemplo: un hombre producto de la ingesta de alcohol en un bar decide tratar de iniciar
un tipo de relación que en un comienzo lo logra, pero cuando pretende avanzar en este
contacto se encuentra con una negatividad, entendiendo que se encontraba con una mujer
en un auto en un mirador, o en la puerta de un Motel, o en la puerta de un departamento
donde ella había aceptado ir en un comienzo , pero decide que no, que no pretendía llegar
más allá, pero el hombre no acepta dicho termino y como consecuencia golpea a la mujer,
ella se resiste y el hombre la mata.
 2.- Ser consecuencia de que la víctima ejerza o haya ejercido la prostitución, u otra
ocupación u oficio de carácter sexual.
Se plantea caso real.
→ Ejemplo 1: donde efectivamente se logra determinar que una joven se cayó de un depto.
De gran altura en Providencia, ella era extranjera, con sus huellas digito pulgares se logra
establecer su identidad, su número de pasaporte, y luego a través de una investigación se
logra identificar que ella ejercía el comercio sexual y efectivamente ese día por los
contactos de su celular, el listado de llamados telefónicos que se consiguieron en la
compañía, las ultimas llamadas se repetían en un número, el cual estaba asociado a una
persona que tiene el domicilio justamente donde fallece la mujer, y cuando la policía logra
ir al departamento de este hombre se incautan elementos electrónicos y el sujeto reconoce
haber tenido un contacto con ella y luego de la relación sexual, al momento de llegar a un
acuerdo económico, él no queda tan satisfecho por lo que decide pagar menos y se produce
una discusión la cual termina en la terraza del departamento donde finaliza el sujeto
arrojando a la mujer.

→ Ejemplo 2: Hubo un caso también en el hotel Hyatt en la comuna de Las Condes, se

quemó un departamento y bomberos concurre al lugar. Ese departamento estuvo mucho
tiempo quemado, y allí en el incendio murió una persona. La persona fallecida se dedicaba
a ejercer el comercio sexual, pero se logró establecer que esta persona había muerto antes
del incendio en el lugar porque tenía lesiones atribuibles a terceras personas. El autor había
contratado los servicios sexuales, al no quedar conforme mata a la mujer, y para tratar de
ocultar el homicidio, incendia el departamento. El autor del homicidio era un ex alumno
naval, lo que se señalaba siempre en los titulares y fue muy criticado. El hombre fue
condenado como autor de esta muerte, no había relación de convivencia, no era su cónyuge
ni nada por lo que se le dio una pena de homicidio simple.

Lo mismo que el homicidio a Gabriela, quien no será condenado como autor de femicidio
ni parricidio, y será condenado como autor de homicidio simple. Porque en el artículo 18
del Código Penal dice que el derecho penal regirá hacia el futuro, jamás hacia el pasado, a
menos que, esta nueva ley beneficie al reo, principio de in dubio pro reo.
 Esta ley si bien es cierto, nace para amparar a conductas como la que le ocurrió a Gabriela,
no la van a proteger necesariamente porque esté muerta, sino porque el autor no se le
puede imputar este delito de femicidio, sino que será autor de homicidio simple.

3.- Haberse cometido el delito tras haber ejercido contra la víctima cualquier forma
de violencia sexual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 372 bis.
Si un hombre ejerce violencia sexual a título de violación y deriva en homicidio y me voy
directo a la “violación con homicidio” 372 bis y no al 390 ter al femicidio en razón de su
género. Por lo tanto, aquí abarca situaciones que no están contempladas en el artículo 372
bis. Se planteaba que hay un límite interesante que se debe discutir en algún momento con
respecto a ¿qué pasa con los juegos sexuales de parejas que terminan en una muerte?
→ Ejemplo: hubo un caso en Reino Unido en que una pareja, dentro de los juegos
sexuales, deriva en la muerte de la mujer. Estaban practicando una actividad sexual con
bolsas de nylon en la cabeza.
El tema busca sancionar las muertes producto de una violencia de cualquier forma. Si es
violación, nos dirigimos al 372 bis, pero aquí se abre un campo más amplio porque no
puede decir qué tipo de violencia, porque no hay un catálogo de conductas consideradas
como violentas dentro de una relación sexual.

4.- Haberse realizado con motivo de la orientación sexual, identidad de género o

expresión de género de la víctima.
Esto es un femicidio en donde un hombre mata a una mujer en relación del género cuando
la persona es víctima del femicidio como consecuencia de su orientación sexual o
identidad de género.
→ Ejemplo: ocurrió un caso en la comuna de Pudahuel en donde había una joven trans que
fue víctima de diversos insultos y burlas por parte de un grupo barristas, y esta mujer
respondió los insultos desde un paradero, y la atacan provocándole la muerte. La agresión
fue debido a su orientación sexual principalmente, porque si estos barristas se hubiesen
encontrado con otra persona no la hubiesen molestado.

5.- Haberse cometido en cualquier tipo de situación en la que se den circunstancias de

manifiesta subordinación por las relaciones desiguales de poder entre el agresor y la
víctima, o motivada por una evidente intención de discriminación.
 Aquí hay un tipo penal súper amplio en términos de determinar la expresión “en cualquier
tipo de situación” ojo con eso, en la que se den circunstancias de manifiesta subordinación.
Aquí se debe buscar información en las actas de la comisión constituyente debido a lo
amplio de las expresiones usadas.
→ Ejemplo: una empleada de casa particular y un dueño de casa en donde de alguna u otra
forma existe una relación desigual, y hay una subordinación porque si ella no accede a
actos sexuales por parte del autor puede perder el trabajo. Cuando la mujer se niega y se
produce la muerte podemos ver este numeral reflejado. El profesor piensa que este numeral
está pensado en un jefe hacia su trabajadora.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO DE FEMICIDIO

El Código Penal de por si contempla circunstancias agravantes en el artículo 12 y son 21,
la ultima es de la Ley Zamudio.
Pero el delito de femicidio, introduce sus propias circunstancias agravantes. De hecho en
las actas de la comisión constituyente, cuando se planteó esta modificación legal, se incluía
como agravante la premeditación, la alevosía y el ensañamiento, pero no pasaron el filtro
porque esas agravantes ya están contempladas en el artículo 12 y en el 391, por lo tanto, no
se pueden contemplar además dentro del 390 quater, porque aquí nos encontramos con
agravantes para el homicidio. No podemos contemplar las mismas agravantes para
distintos tipos penales, porque existiría una vulneración a un principio básico del derecho
penal que es el non bis in ídem, en que no se puede sancionar dos veces la misma
situación. Entonces si un hombre mata a una mujer con alevosía obrando bajo traición y
sobre seguro, es una mezcla entre homicidio calificado agravado por el 12 y además seria
agravado por el 390 quater. Entonces se aplicarían tres agravantes a una misma situación, y
eso no ocurre, y las agravantes que pretendían ser incorporadas en el proyecto de ley
original no pasaron el filtro y finalmente quedaron las siguientes las cuales no son
incompatibles con las del artículo 12 del Código Penal.

AGRAVANTES ESPECÍFICAS RESPECTO DEL DELITO DE FEMICIDIO

1) Encontrarse la victima embarazada: para el profesor, es interesante debido a que tendría
que constar el hecho del embarazo al autor. Ejemplo: si un hombre mata a su novia pero él
no sabía que estaba embarazada, obviamente no se le aplicará esa agravante. El embarazo
debe ser notorio o debe constar que el autor sabia de él.
2) Ser víctima una niña o adolescente menor de 18 años de edad, o una mujer adulta
mayor, o una mujer con discapacidad en los términos de la ley 20.422. Esta ley establece
normas sobre igualdad y oportunidad, e inclusión social para personas con discapacidad.
3) Ejecutarlo en presencia de ascendientes o descendientes de la víctima.
4) Ejecutarlo en el contexto de violencia física o psicológica habitual del hechor contra la
víctima. Aquí también existe un elemento de prueba, ya que hay que determinar si existe
violencia física o psicológica habitual, ¿de qué forma? Revisión de WhatsApp, correos
electrónicos, testigos, constancias en carabineros, órdenes de alejamiento, es decir,
constatar que antes del femicidio existía violencia.

Frente a esta ley hay algo interesante ya que en el 390 quinquies tratándose de femicidio el
juez no podrá aplicar las circunstancias agravantes previstas en el 11 n° 5 del código penal,
esto es, “obrar por estímulos tan poderosos que hayan producido arrebatos, obcecación u
otro estado pasional de semejante entidad.
→ Ejemplo: En Ovalle, el autor de un femicidio en su momento “parricidio”, e incluso
“homicidio simple”, antes de la modificación e incorporación de la nueva ley, sorprende a
su mujer en una situación de infidelidad, entonces él llega a su casa y ve a su mujer con el
vecino, y fue tanta la rabia y obcecación mental que prácticamente no recuerda nada tras
ello. El tribunal estimó que esa situación daba para la aplicación de esta atenuante “obrar
por estimulo…”. Hoy expresamente la ley prohíbe la aplicación de esa atenuante en
relación al femicidio.