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El 'obiter dictum’ radical de Marchena 28/5/21 22:21

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El camino de los indultos


POLÍTICA | Fa 1 hora

El 'obiter dictum’ radical de Marchena


El ponente de la sentencia del Procés aprovecha los indultos para acercarse al delito de rebelión
Ernesto Ekaizer

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El presidente del tribunal del Supremo que juzgó el Procés, Manuel Marchena. EFE

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El 'obiter dictum’ radical de Marchena 28/5/21 22:21

Disponible en: CAT | CAST

MADRID La expresión del latín obiter dictum significa “dicho de paso” y


hace referencia a aquellos argumentos expuestos en la parte
considerativa de una sentencia o resolución judicial que corroboran la
decisión principal. Sin embargo, carecen de poder vinculante pues su
naturaleza es meramente complementaria.

Los cinco magistrados de la Sala Segunda que firman el informe sobre


los indultos -Manuel Marchena, ponente; Andrés Martínez Arrieta,
Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Andrés Palomo y Ana
Ferrer- han aprovechado la consulta preceptiva sobre la medida de
gracia precisamente para “decir de paso” argumentos
complementarios a su propia sentencia del 14 de octubre de 2019, y
también, para responder a magistrados de otros órganos, por ejemplo,
del Tribunal Constitucional.

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En la sentencia que condenó a los 12 dirigentes independentistas,


Marchena, que fue el ponente, caracteriza la política del Govern de la
Generalitat en septiembre y octubre de 2017 como “ensueño”,
“quimera”, “señuelo” y “fingido liderazgo”, definiciones que encaja en
lo que se denomina la conversión del “derecho a decidir” en “derecho a
presionar” con el fin de sentar en la mesa de negociación al gobierno
de Mariano Rajoy. Allí donde los fiscales ven un golpe de Estado, la
sentencia toma distancia y asegura que no estaban en peligro los
cimientos del Estado español.

Y ello porque, como se afirma en la página 269 de la sentencia, “bastó

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una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata


ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer
efectivos por los acusados”. Y atención: “Porque la conjura fue
definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del
Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155
de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña”. Por ello,
por la inexistencia de violencia, la sentencia descartó el delito de
rebelión que defendía la Fiscalía del Supremo y optó por el de
sedición.

Cambio de postulados
A través del informe sobre indultos -lo que podemos llamar el obiter
dictum de Marchena- tenemos una modificación de aquellos
postulados. Junto con el “dicho de paso” el informe se desliza hacia lo
que el derecho anglosajón llama overruling o modificación de un
precedente jurisprudencial, en este caso la sentencia de octubre de
2019. Porque en este informe se olvida la “ensoñación” y se pone el
acento en el uso de la fuerza, y se aproxima a la rebelión. En esa línea,
Marchena acoge el punto de vista de la Fiscalía sobre el artículo 102 de
la Constitución que prohíbe el indulto a delitos contra la seguridad del
Estado. “La Sala coincide con la idea de que la finalidad del artículo
102 de la Constitución no es otra que la impedir medidas de
autoindulto”. El cañonazo contra el Gobierno de Pedro Sánchez es
evidente. Y por si para algunos no es suficiente, se pone negro sobre
blanco, se analiza la asimilación del presidente y los ministros del
gobierno central a los de las comunidades autónomas. “Desde la
singular perspectiva que ofrece el presente caso en el que algunos de
los que aspiran al beneficio del derecho de gracia son precisamente
líderes políticos de los partidos que, hoy por hoy, garantizan la
estabilidad del Gobierno llamado al ejercicio del derecho de gracia”,
dice en alusión a ERC.

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El indulto que se dispone a dar el Gobierno, pues, es un autoindulto


para garantizar su supervivencia por parte de aquellos que se la
pueden asegurar: los que van a ser beneficiarios del derecho de gracia.
Y, al tiempo, el informe advierte implícitamente que no corresponde a
la Sala Segunda una eventual revisión. Esto es: tocará a la Sala Tercera
de lo contencioso-administrativo del Supremo resolver un eventual
recurso -de Vox, por ejemplo- para anular los indultos, habida cuenta
del precedente de la anulación del indulto del conductor "kamikaze"
en 2013.

El informe intenta debatir con los votos particulares de los


magistrados del Tribunal Constitucional Juan Antonio Xiol y María
Luisa Balaguer, quienes en el recurso de amparo de Jordi Turull han
considerado desproporcionada la pena del delito de sedición, lo que
favorece la reforma de este delito. Ahora la Sala Segunda afirma de
facto que si es por las penas, que son proporcionadas, no se necesita
cambiar la ley. Tampoco hace referencia el informe al hecho de que se
han cumplido ya más de tres años y medio de cumplimiento de la pena
impuesta en muchos casos.

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Marchena no ha pretendido mostrar el más pequeño indicio de


neutralidad, aunque sea de imagen, y se ha orientado hacia un
enfrentamiento directo y deliberado con el gobierno de Sánchez.

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