1

Santiago, dieciséis de abril de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En estos autos rol N° 19.240-2017, seguidos por

reclamación de ilegalidad municipal, la reclamada,

Municipalidad de Peñalolén, deduce recurso de casación en

el fondo en contra de la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Santiago que acogió la acción interpuesta en

contra del Ordinario Alcaldicio N° 1.300/20, de 10 de mayo

de 2016, que rechazó la reclamación de ilegalidad

administrativa interpuesta en contra del Decreto Alcaldicio

N° 1.300/941 de 25 de febrero de 2016 y, en consecuencia,

lo dejó sin efecto.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente acusa que la sentencia

transgrede el artículo 53 de la Ley N° 19.880.

Explica que la razón por la que estima que la

aplicación del mentado precepto constituye una infracción

al ordenamiento jurídico radica en la confusión en que

recaen los sentenciadores, en lo que se refiere a los

conceptos de invalidación y de revocación de los actos

administrativos.

Subraya que la invalidación sólo procede respecto de

actos ilegales o inconstitucionales, esto es, actos

QQJFEWRWBX
 2

generados con expresa contravención de la legislación

vigente a la fecha de su dictación; asevera que, en otras

palabras, la ilegalidad o inconstitucionalidad del acto es

requisito de procedencia esencial de la invalidación.

Agrega que del artículo 61 de la Ley N° 19.880 es

posible colegir que la revocación es una institución

jurídica que obedece a razones jurídicas diversas de la

invalidación. Así, destaca que la causal genérica de

procedencia de la revocación es la vulneración del interés

público general o específico de la autoridad emisora, de

modo que, a través de este mecanismo, se puede dejar sin

efecto un acto jurídico lícito y regular, conforme a las

limitaciones listadas en el artículo 61.

Al respecto expone que esta vulneración del interés

público general o específico se encuentra debidamente

refrendada en la citada disposición, pues en su letra a)

dispone que la revocación no procederá contra actos

creadores o declarativos de derechos adquiridos

legítimamente, de lo que se sigue que la autoridad

administrativa está plenamente facultada para poner fin a

la eficacia, de oficio, de todo acto creador o declarativo

de derechos cuando éstos hayan sido adquiridos

ilegítimamente o de mala fe.

Señala que el empleo de la voz "legítima" en el

artículo 61 da a entender claramente que quien actúa de

QQJFEWRWBX
 3

mala fe frente a la Administración para obtener un

beneficio indebido, atenta contra el interés general y

particular de la entidad perjudicada, afectando la

confianza legítima y la seguridad jurídica, de manera que

cuando el administrado traiciona esa confianza legítima

para hacerse con beneficios o arrogarse derechos que, en

una situación normal, no le hubiese sido legítimo obtener,

la Administración se encuentra facultada para poner fin a

la eficacia de dicho acto y así restablecer el imperio del

derecho.

Sostiene que la infracción de ley denunciada se

produce en su variante de falsa aplicación, pues existiendo

regulación expresa de la situación sometida a su decisión

-revocación de un acto administrativo contra un

administrado de mala fe, de conformidad a la letra a) del

citado artículo 61-, la Corte de Apelaciones optó por

emplear el artículo 53, que se refiere a los supuestos de

invalidación que no son aplicables al caso en comento.

Añade que el Decreto Alcaldicio N° 1300/941, de 2016,

expone en su parte considerativa diversos argumentos que

dan cuenta de la existencia de mala fe de parte de la

empresa reclamante, en lo relativo al pago efectivo del

aceleramiento aprobado por el Decreto Alcaldicio N°

1200/7471, de 2013. Acusa que esta violación de la

confianza legítima se configuró cuando la empresa, a

QQJFEWRWBX
 4

sabiendas de que no había ejecutado la aceleración

autorizada por el Decreto Alcaldicio N° 1200/7471, de 2013,

presentó documentación técnica insuficiente e improcedente

para solicitar los pagos por este concepto, insuficiencia

que fue identificada tanto por la Contraloría General de la

República como por el IDIEM, quienes en sus informes

objetaron la materialización de estos pagos, lo que sucedió

pese a que la empresa tuvo la oportunidad de justificar la

validez y efectividad de los pagos, cuestión que finalmente

no hizo.

Arguye que, en consecuencia, resulta evidente que los

sentenciadores aplicaron en la especie el artículo 53 de la

Ley N° 19.880, pese a que existían antecedentes suficientes

para que dicha judicatura advirtiera que lo que el Decreto

Alcaldicio N° 1300/941 hizo fue revocar y poner fin a la

eficacia de los Decretos de Pago N° 6553, del 13 de

septiembre de 2013, y N° 7603, del 14 de noviembre de 2013,

no por contener ilegalidades, sino porque fueron dados

mediando mala fe de la empresa contratante, con lo que se

configuró la causal de revocabilidad establecida en el

artículo 61 de la Ley N° 19.880.

SEGUNDO: Que al referirse a la influencia que tales

vicios habrían tenido en lo dispositivo del fallo el

recurrente afirma que, de no haberse incurrido en ellos, se

QQJFEWRWBX
 5

habría rechazado la reclamación deducida por Icafal

Ingeniería y Construcción S.A.

TERCERO: Que para el análisis del recurso es necesario

consignar que en autos Icafal Ingeniería y Construcción

S.A. dedujo reclamación de ilegalidad municipal en contra

del Ordinario Alcaldicio N° 1300/20, de 10 de mayo de 2016,

que rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra

del Decreto Alcaldicio N° 1300/941 de 25 de febrero de

2016, ambos de la Municipalidad de Peñalolén.

Explica que, a propósito de los Juegos Suramericanos

ODESUR en el año 2014, el Instituto Nacional del Deporte de

Chile suscribió con la Municipalidad de Peñalolén y con la

Corporación Juegos Suramericanos Santiago 2014 un Convenio

de Colaboración, cuyo objeto fue reglar el desarrollo e

inversión de la infraestructura que se construiría e

implementaría en el Parque Peñalolén, asociado a dichos

juegos, correspondiente en concreto a un velódromo.

Expone que el proyecto fue adjudicado a su parte

mediante el Decreto Alcaldicio N° 1.200/6.138, de 7 de

septiembre de 2012, suscribiéndose el día 21 de ese mismo

mes el “Contrato de Ejecución de obra”, en cuya virtud las

obras del proyecto se ejecutarían a suma alzada.

Consigna que este proyecto consideraba en su ejecución

dos valores proforma, la llamada “Cubierta de

Tensoestructura” y la “Pista de Madera y Equipamiento

QQJFEWRWBX
 6

Pelouse” y subraya que desde su inicio presentó múltiples

dificultades, destacando que su cálculo estructural y sus

planos de ingeniería de detalles y construcción sufrieron

numerosas modificaciones en diferentes etapas de ejecución

de los trabajos, en aspectos tales como la estructura de

los pilares del velódromo y las instalaciones de agua

potable, aguas servidas y aguas lluvia principalmente, lo

que tuvo gran impacto en el contrato, condicionó en gran

medida la ejecución de las obras y supuso importantes

retrasos; añade que por ello se aprobaron aumentos de

plazo, de modo que el término de las obras quedó fijado en

definitiva para el 20 de enero de 2014.

En este sentido indica que el velódromo fue recibido

materialmente por parte de la autoridad municipal el 1 de

marzo de 2014, fecha en que fue oficialmente inaugurado.

Enseguida manifiesta que por Decreto Alcaldicio N°

2100/5761 de 30 de junio de 2014, la Municipalidad

reclamada aprobó la Recepción Provisoria, sin

observaciones, de la obra y que con fecha 21 de septiembre

de 2015 se levantó el Acta de Recepción Definitiva de la

misma, sin observaciones, documento que fue aprobado por

Decreto Alcaldicio N° 2100/3836 de esa misma fecha.

Aduce que de acuerdo con la liquidación aprobada por

el Decreto 1.300/941, Icafal adeudaría a la Municipalidad

la suma de $150.612.853, obtenida de la diferencia

QQJFEWRWBX
 7

existente entre la cantidad que adeudaría a la autoridad,

ascendente a $743.484.426, y la suma que la Municipalidad

ha retenido a su parte, que alcanza a $592.871.573, en

tanto que, a su juicio, la Municipalidad adeuda a su parte

la suma de $445.594.742.

Expone que la causa de estas diferencias en la

liquidación del contrato se debe al desconocimiento que la

reclamada hace del pago realizado a título de aceleramiento

o reprogramación de obras, no obstante que éste fue

solicitado, aprobado y pagado por todas las entidades

competentes, vale decir, el Instituto Nacional del Deporte

(IND), la Municipalidad de Peñalolén, así como la

inspección técnica externa y municipal. Al respecto señala

que este aceleramiento y reprogramación de obras se debió a

las importantes modificaciones de que fue objeto el

proyecto y a la ocurrencia de un paro portuario nacional

entre marzo y abril de 2013, circunstancias que generaron

un retraso inicial de un mes en la ejecución del citado

recinto. Subraya que tales hechos no son imputables a

Icafal.

Agrega que, debido a la urgencia del proyecto, se

solicitó a su parte evaluar el costo de tal aceleramiento y

reprogramación, de modo de revertir el retraso descrito;

expone que su parte presentó un presupuesto, y que una vez

aprobado por el IND, mediante Ordinario N° 3405 de 26 de

QQJFEWRWBX
 8

julio de 2013, el Concejo Municipal de Peñalolén también

autorizó, el 8 de agosto de 2013, dicho aumento de gasto;

añade que, en consecuencia, el 4 de septiembre de 2013 la

Municipalidad expidió el Decreto Alcaldicio N° 1200/7.471,

que ordenó el pago de $596.207.596 a su parte por el

antedicho concepto, suma que fue solucionada en dos estados

de pago extraordinarios, presentados el 5 de septiembre y

el 7 de noviembre de 2013.

Alega que, pese a lo expuesto, y no obstante hallarse

vigentes los actos administrativos que aprueban el

aceleramiento y reprogramación de obras, así como su pago,

la reclamada declaró improcedente el mismo, y descontó la

suma respectiva de la liquidación aprobada por el Decreto

N° 1300/941.

Expuesto lo anterior asevera que el acto impugnado es

ilegal, por las siguientes razones. En primer lugar, porque

ha resultado infringido el inciso 8° del artículo 3 de la

Ley N° 19.880, toda vez que al descontar a su parte las

sumas pagadas por concepto de aceleramiento, la reclamada

soslaya que el acto administrativo que aprobó dicho pago se

encuentra vigente y que, en consecuencia, goza de una

presunción de legalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el

inciso 8° del mencionado artículo 3. Subraya que la

Municipalidad no puede, a través de un acto administrativo

contable como es la liquidación del contrato, declarar de

QQJFEWRWBX
 9

facto la invalidez de un acto administrativo vigente, esto

es, del Decreto N° 1200/7471.

Como segunda ilegalidad acusa que la autoridad

transgrede lo estatuido en el inciso 1° del artículo 53 de

la Ley N° 19.880, toda vez que ya había transcurrido

latamente el plazo de dos años con que contaba la autoridad

para declarar la invalidación. Así, aduce que el plazo para

invalidar el Decreto N° 1200/7471, que ordenó el pago,

caducó el 4 de septiembre de 2015, mientras que la

Municipalidad ha pretendido dejar sin efecto dicho acto

administrativo a través del Decreto N° 1300/941 de 25 de

febrero de 2016, que fuera notificado a su parte el 8 de

marzo de 2016, esto es, una vez transcurridos más de seis

meses desde que se produjera la caducidad del plazo

conferido por la ley para declarar su invalidación.

Manifiesta que también constituye una infracción a la

disposición en comento la pretensión de lograr el efecto

invalidatorio sin respetar el procedimiento instituido por

la ley al efecto, desde que no se verificó la audiencia

previa exigida en la ley.

En tercer lugar asegura que la decisión impugnada

contraviene lo prescrito en el artículo 13 de la Ley N°

19.880, desde que la pretendida invalidación de facto causa

perjuicios directos a Icafal, afectando sus intereses;

asevera que, en efecto, el artículo 13 establece límites a

QQJFEWRWBX
 10

la potestad invalidatoria de la Administración disponiendo

que no puede afectar intereses de terceros o derechos

legítimamente adquiridos. En consecuencia, la señalada

facultad se encuentra limitada por la existencia de

derechos legítimamente adquiridos, por situaciones

jurídicas consolidadas y por la buena fe de terceros, como

ocurre en el caso de su parte, quien accedió de buena fe al

aceleramiento y reprogramación del velódromo, a solicitud

expresa de su mandante, vale decir, de la Municipalidad.

En cuarto y último término denuncia que la autoridad

vulnera el inciso 3° del artículo 10 de la Ley N° 19.886,

en relación con los artículos 1546 y 1564 incisos 1° y 3°

del Código Civil.

Expresa que, de acuerdo a las bases de licitación, la

Municipalidad goza de una facultad hermenéutica privativa a

su respecto, y que, haciendo uso de tal facultad,

interpretó que el pago extraordinario por aceleramiento o

reprogramación de obras se encuadra en los valores pro

forma incorporados en el contrato. Subraya que, en dicho

contexto, el Decreto N° 1300/941 y el Ordinario N° 1300/20

infringen las citadas normas, en primer lugar, al

desconocer la labor hermenéutica ya efectuada por el propio

municipio; en segundo término, al vulnerar la buena fe del

contratante Icafal, quien asumió esa labor extraordinaria

en el entendido que sería justamente remunerada y que dicho

QQJFEWRWBX
 11

pago pasaría a formar parte de su patrimonio y, por último,

al contradecir la interpretación armónica de las cláusulas

contractuales y de las bases de licitación y al desconocer

la aplicación práctica que las partes hicieron del

contrato, toda vez que esas obras y actividades

extraordinarias se ejecutaron y pagaron en el entendido que

se comprendían en los valores pro forma del contrato, de

acuerdo con la interpretación efectuada por la propia

Municipalidad.

Acusa que también ha sido quebrantado el artículo 1546

del Código Civil, en tanto los contratos deben cumplirse de

buena fe, pese a lo cual la Municipalidad, yendo en contra

de sus propios actos, desconoce la interpretación que ella

misma efectuó; asevera, finalmente, que se ha vulnerado el

artículo 1564 incisos 1° y 3° del Código Civil, al

desconocer la interpretación armónica que debe hacerse de

los contratos.

Termina solicitando que sean dejados sin efecto el

Ordinario Alcaldicio N° 1300/20 de 10 de mayo de 2016 y el

Decreto Alcaldicio N° 1300/941 de 25 de febrero de 2016;

que se declare ajustado a derecho y, por tanto, procedente

el pago por aceleramiento aprobado por Decreto Alcaldicio

N° 1200/7471 de 4 de septiembre de 2013 y que se ordene

practicar una nueva liquidación final en relación al

contrato de autos, en la que se reconozca el pago por

QQJFEWRWBX
 12

aceleramiento como obra efectivamente ejecutada y, por

consiguiente, procedente su pago, dentro del plazo

establecido en el punto 16 de las Bases Administrativas.

CUARTO: Que al informar la Municipalidad de Peñalolén

pidió el rechazo de la acción intentada en su contra, con

costas. Para fundar dicha pretensión alegó, en primer

lugar, que el pago por aceleramiento de que se trata es

improcedente, tanto porque no está permitido por las bases

de licitación que gobernaron la relación habida entre las

partes, cuanto porque la reclamante no acreditó haber

incurrido en los gastos que cobra por este concepto; a

continuación adujo que el pago por aceleración de que se

trata no sólo es ilegal, sino que, además, tuvo su origen

en la mala fe de la propia actora; luego sostuvo que su

parte actuó conforme a la normativa que rige la situación

en examen y, por último, que esa Municipalidad ya reintegró

el dinero de que se trata al IND.

QUINTO: Que los magistrados del mérito dieron por

establecidos como hechos de la causa los siguientes:

A.- El Decreto N° 1200/7471, en cuya virtud se aprobó

el pago por concepto de aceleramiento y reprogramación de

obras, se dictó con fecha 4 de septiembre de 2013.

B.- Dicha solución había sido aprobada, además, por el

Concejo Municipal de Peñalolén el 8 de agosto del mismo

año.

QQJFEWRWBX
 13

C.- Los pagos en comento fueron efectuados a la

reclamante el 2 de septiembre y el 6 de noviembre de 2013.

D.- El plazo para invalidar el Decreto N° 1200/7471 se

completó el 4 de septiembre de 2015.

E.- La Municipalidad reclamada dejó sin efecto el acto

administrativo referido en la letra que antecede mediante

el Decreto N° 1300/941 de 25 de febrero de 2016, que, a su

vez, aprueba la liquidación del contrato.

F.- Este último acto administrativo fue notificado a

la empresa reclamante el 8 de marzo de 2016, es decir, una

vez transcurridos más de seis meses desde que se completara

el plazo conferido por la ley para declarar la referida

invalidación.

SEXTO: Que conforme a estas circunstancias fácticas

los falladores acogieron la reclamación, decisión en la que

tuvieron presente que, asistiendo presunción de legalidad

del Decreto N° 1200/7471, el ente municipal no podía

invalidarlo más allá del plazo de dos años y, menos aun,

bajo el supuesto de carecer de legitimidad, considerando

que el pago por aceleramiento y reprogramación de obras de

que se trata había sido enterado a la empresa reclamante e

incorporado a su patrimonio más de dos años antes, proceder

con el que, en consecuencia, el ente estatal reclamado

incurrió en actuaciones ilegales, pues al disponer la

anotada invalidación transgredió lo prevenido en el

QQJFEWRWBX
 14

artículo 53 de la Ley N° 19.880.

SÉPTIMO: Que no habiendo denunciado el recurrente la

infracción de normas reguladoras de la prueba, los hechos

establecidos por los jueces del mérito han quedado

definitivamente asentados y son inamovibles para este

Tribunal de Casación.

OCTAVO: Que, esclarecido lo anterior y en armonía con

lo que se lleva expuesto, puede inferirse que el recurso de

casación en el fondo se construye sobre la base de

circunstancias fácticas no asentadas por los sentenciadores

del mérito, pretendiendo que esta Corte las establezca.

Así, la infracción del artículo 53 de la Ley N° 19.880

se erige sobre la base de que la empresa reclamante obró de

mala fe en lo relativo al pago del aceleramiento aprobado

por el Decreto Alcaldicio N° 1200/7471, de 2013; al

respecto el recurrente asevera que dicha empresa, a

sabiendas de que no había ejecutado la aceleración

autorizada por el Decreto Alcaldicio N° 1200/7471, de 2013,

presentó documentación técnica insuficiente e improcedente

para solicitar los pagos por este concepto; a la dicho

añade que tal insuficiencia fue identificada tanto por la

Contraloría General de la República como por el IDIEM,

quienes objetaron la materialización de estos pagos; agrega

también que si bien la empresa tuvo la oportunidad de

justificar la validez y efectividad de los pagos, no lo

QQJFEWRWBX
 15

hizo y, por último, afirma que el Decreto Alcaldicio N°

1300/941 puso fin a la eficacia de los Decretos de Pago N°

6553, del 13 de septiembre de 2013, y N° 7603, del 14 de

noviembre de 2013, porque fueron dados mediando una

evidente mala fe de la empresa contratante.

Así, la finalidad que persigue el citado libelo es

ajena a un recurso de esta especie destinado a invalidar

una sentencia en los casos expresamente establecidos por la

ley, esto es, en la casación se analiza la legalidad de una

sentencia, lo que significa que se realiza un escrutinio

respecto de la aplicación correcta de la ley y el derecho,

pero a los hechos tal y como soberanamente los han dado por

probados o asentados los magistrados a cargo de la

instancia, supuestos fácticos que no puede modificar esta

Corte, a menos que se haya denunciado y comprobado la

efectiva infracción de normas reguladoras del valor de la

prueba, cuestión que no ha sido denunciada en el caso de

autos.

NOVENO: Que en este sentido resulta pertinente

consignar que la sentencia de casación tiene por objeto

establecer la infracción de ley y, en su caso, anular la

decisión impugnada y, por su parte, el fallo de reemplazo,

sobre la base de los hechos establecidos, asentar la nueva

decisión sobre el fondo. Tanto la primera como la segunda

determinación requieren tener presente determinados

QQJFEWRWBX
 16

supuestos de hecho. En efecto, en el pronunciamiento de

casación, para hacer lugar a la impugnación, los

antecedentes fácticos determinados por los jueces de la

instancia deben estar en contradicción con la norma de

derecho, ya sea por contravención formal, falsa aplicación

o interpretación errónea; sin embargo, si tal presupuesto

no concurre no es posible obtener una sentencia que haga

lugar al recurso.

Es en este contexto que, luego, en la sentencia de

reemplazo, se llegará a una determinación diversa a la que

se ha llegado por los jueces de la instancia.

De esta manera, y como resulta evidente, el recurso de

casación deducido no puede ser acogido, puesto que la

ausencia de hechos adecuados a la errónea invalidación que

alega y que le sirve de sustento importa la imposibilidad

de aplicar el precepto que se denuncia como infringido.

DÉCIMO: Que, además de lo expuesto, cabe consignar que

la sola confrontación del recurso de casación en el fondo en

examen con la presentación mediante la cual la

Municipalidad de Peñalolén contestó la reclamación de autos

deja al descubierto que se intenta, en sede de casación,

introducir alegaciones nuevas.

En efecto, como lo ha señalado esta Corte, los

tribunales de justicia deben ceñirse al principio de

pasividad que rige su actuar como al de congruencia

QQJFEWRWBX
 17

determinado por los asuntos sometidos a su decisión,

principio que enlaza la pretensión, la oposición, la

prueba, la sentencia y los recursos, siendo la congruencia

procesal en la sentencia un imperativo a respetar por el

magistrado al decidir la controversia.

En íntima conexión con lo anterior resulta

imprescindible traer a colación los artículos 160 y 170 N°

6°, del Código de Procedimiento Civil. El primer precepto

estatuye que los fallos deben dictarse de acuerdo al mérito

del proceso, no pudiendo extenderse a puntos no sometidos

expresamente a juicio por los contradictores, salvo en

cuanto las leyes autoricen o permitan proceder de oficio.

La segunda de las reglas antes consignadas, en armonía con

la recién transcrita, establece que el acápite resolutivo

del veredicto debe circunscribirse al asunto debatido, que

abarca todas las acciones y excepciones ventiladas en

juicio.

Sabido es que los litigantes someten sus pretensiones

al tribunal en los escritos relevantes del proceso: el

actor en su demanda y el demandado en el de su contestación

a la misma, como se desprende de los literales 4° y 5° del

artículo 254 y 3° y 4° del 309, del citado Código. En el

caso concreto, la acción que contiene la pretensión que se

somete al conocimiento de la Corte de Apelaciones de

Santiago corresponde a la reclamación regulada en el

QQJFEWRWBX
 18

artículo 151 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional

de Municipalidades.

DÉCIMO PRIMERO: Que la referencia a la preceptiva

citada en el fundamento precedente, como se adelantó,

parece atinente a propósito de las cuestiones vertidas en

el recurso en comento, puesto que en estos autos la

reclamada sostuvo su defensa esgrimiendo los siguientes

argumentos:

1.- Adujo que el pago por aceleramiento de que se

trata es improcedente, tanto porque no está permitido por

las bases de licitación que gobernaron la relación habida

entre las partes, cuanto porque la reclamante no acreditó

haber incurrido en los gastos que cobra por este concepto.

2.- Sostuvo que el pago por aceleración de que se

trata no sólo es ilegal, sino que, además, tuvo su origen

en la mala fe de la propia actora.

3.- Alegó que ese municipio actuó conforme a la

normativa que rige la situación en examen.

4.- Por último, manifestó que su parte ya reintegró el

dinero de que se trata al Instituto Nacional del Deporte.

Por su parte, el recurso acusa la transgresión del

artículo 53 de la Ley N° 19.880 aduciendo que los

sentenciadores confunden los conceptos de invalidación y de

revocación de los actos administrativos. En tal sentido

subraya que la invalidación sólo procede respecto de actos

QQJFEWRWBX
 19

ilegales o inconstitucionales, mientras que del artículo 61

de la Ley N° 19.880 se colige que la causal genérica de

procedencia de la revocación es la vulneración del interés

público general o específico de la autoridad emisora, de

manera que permite dejar sin efecto un acto jurídico lícito

y regular, conforme a las limitaciones listadas en el

citado artículo 61.

Abunda al respecto señalando que la letra a) del

artículo 61 prescribe que la revocación no procede contra

actos creadores o declarativos de derechos adquiridos

legítimamente, de modo que la autoridad administrativa está

facultada para poner fin a la eficacia de un acto creador o

declarativo de derechos cuando estos últimos hayan sido

adquiridos ilegítimamente o de mala fe, pues quien obra de

mala fe frente a la Administración para obtener un

beneficio indebido atenta contra el interés general y

contra el particular de la entidad perjudicada.

Alega que, en consecuencia, el error de derecho

denunciado consiste en una falsa aplicación de la ley, pues

en lugar de recurrir a la normativa que regula la situación

en examen, contenida en la letra a) del artículo 61, en

tanto en la especie se trata de la revocación de un acto

administrativo, la Corte de Apelaciones optó por emplear el

artículo 53, que se refiere a los supuestos de

QQJFEWRWBX
 20

invalidación, que, según arguye, no son aplicables al caso

en comento.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, como se observa, el recurrente

incurre en una evidente incongruencia procesal. En efecto,

por una parte manifiesta que el acto administrativo

impugnado no se asienta en la ilegalidad del pago por

aceleramiento de que se trata, sino que, por la inversa, en

la mala fe con que el administrado obró para obtener el

beneficio de que se trata, concurriendo de esa manera los

supuestos de revocación del acto administrativo; por otro

lado, en su defensa la misma parte sostuvo que la indicada

solución era improcedente, pues las bases de la licitación

no la permiten, motejándola enseguida de "ilegal".

Con ello la defensa del municipio reclamado intenta

introducir en el debate un elemento nuevo, pues el tópico

que constituye el meollo central de su recurso de casación

(referido a la existencia de una supuesta revocación)

incide en una materia que no fue desarrollada por los

jueces de la Corte de Apelaciones de Santiago, pues no fue

esgrimida como defensa al contestar la reclamación de

autos. Por el contrario, es a raíz del pronunciamiento de

la sentencia que se pretende construir el recurso,

alejándose de las ideas centrales que sostuvo la reclamada

en su contestación.

QQJFEWRWBX
 21

Así, desde la perspectiva expuesta, resulta evidente

que por medio del arbitrio de nulidad sustancial se

introduce tal alegación de manera extemporánea, puesto que

la litis fue trabada respecto de determinadas alegaciones y

defensas en relación a las cuales las partes realizaron sus

observaciones y rindieron prueba. Lo anterior es relevante,

toda vez que, acorde con la normativa citada, el fallo

recurrido no tenía motivos para ocuparse de asuntos ajenos

al debate.

En consecuencia, la impugnación basada en la

inobservancia de la disposición que se acusa encierra una

alegación nueva, pues no se condice con aquellas

expresamente promovidas por las partes en la etapa de

discusión, siendo del caso recordar que resulta

improcedente hacer valer una o más causales de casación

fundadas en la infracción de preceptos legales que abordan

materias distintas de las discutidas en la litis, lo que se

justifica desde dos puntos de vista, el primero, porque no

es posible establecer que los jueces hayan incurrido en un

error de derecho respecto de una materia que no fue

sometida a su conocimiento y, el segundo, pues de aceptarse

que tales alegaciones se introduzcan a propósito del

recurso de nulidad sustancial, se dejaría a la contraparte

en la indefensión, toda vez que no tendría oportunidad

QQJFEWRWBX
 22

procesal para rebatir las argumentaciones del recurrente,

afectando así su derecho a defensa.

DÉCIMO TERCERO: Que en razón de lo expresado en las

reflexiones que anteceden debe colegirse que los jueces de

la instancia no han incurrido en los errores de derecho que

se les atribuyen en el recurso, de manera tal que el

presente arbitrio de nulidad debe ser desestimado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los

artículos 764, 765, 766, 767 y 805 del Código de

Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en

el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de

fojas 155 en contra de la sentencia de nueve de enero de

dos mil diecisiete, escrita a fojas 112.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Muñoz

y de la Ministra Sra. Sandoval, quienes fueron de opinión

de acoger el arbitrio de nulidad sustancial en análisis,

teniendo para ello presente las siguientes consideraciones:

A.- En la especie Icafal Ingeniería y Construcción

S.A. dedujo reclamación de ilegalidad en contra del

Ordinario Alcaldicio N° 1300/20, de 10 de mayo de 2016, que

rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra del

Decreto Alcaldicio N° 1300/941 de 25 de febrero de 2016, de

la Municipalidad de Peñalolén.

Expone que, si bien mediante este último acto

administrativo la reclamada concluye que Icafal adeuda a la

QQJFEWRWBX
 23

Municipalidad de Peñalolén la suma de $150.612.853, lo

cierto, a su juicio, es que el indicado municipio es deudor

de su parte por $445.594.742.

Al efecto explica que, con motivo de los Juegos

Suramericanos ODESUR del año 2014, se adjudicó la

construcción de un velódromo, conforme a un contrato a suma

alzada en el que incluían dos valores proforma, la llamada

“Cubierta de Tensoestructura” y la “Pista de Madera y

Equipamiento Pelouse”. Añade que desde su inicio el

proyecto presentó múltiples dificultades que se tradujeron

en importantes retrasos que han supuesto que el término de

las obras haya sido fijado, en definitiva, para el 20 de

enero de 2014.

Añade que el velódromo fue recibido materialmente por

la autoridad municipal el 1 de marzo de 2014, fecha en que

fue oficialmente inaugurado, y subraya que tanto la

Recepción Provisoria de las obras como su Recepción

Definitiva fueron aprobadas sin observaciones; agrega que

la primera aconteció el 30 de junio de 2014, mientras que

la segunda sucedió el 21 de septiembre de 2015.

Expuesto lo anterior arguye, en cuanto a la cifra en

disputa, que para arribar a ella la Municipalidad ha

desconocido el pago que efectuó por aceleramiento o

reprogramación de obras, pese a que el uso de este

mecanismo fue solicitado y aprobado por todas las entidades

QQJFEWRWBX
 24

competentes.

En este sentido subraya que esta reprogramación de

obras obedeció a diversos hechos, no imputables a su parte,

que afectaron los plazos contractuales, contexto en el que

se le solicitó, debido a la urgencia del proyecto, evaluar

el costo de un aceleramiento como el descrito; indica que,

así las cosas, presentó un presupuesto, que fue aprobado

tanto por el Instituto Nacional del Deporte como por la

Municipalidad reclamada, pagándose la cantidad propuesta,

que ascendía a $596.207.596, en dos estados de pago

extraordinarios, presentados el 5 de septiembre y el 7 de

noviembre de 2013.

Alega que, pese a lo expuesto, y no obstante hallarse

vigentes los actos administrativos que aprueban el

aceleramiento y reprogramación de obras, así como su pago,

la reclamada declaró improcedente el mismo, y descontó la

suma respectiva de la liquidación aprobada por el Decreto

N° 1300/941, proceder que estima ilegal, pues por su

intermedio han sido vulnerados los artículos 3, 53 y 13 de

la Ley N° 19.880, así como el artículo 10 de la Ley N°

19.886, en relación con los artículos 1546 y 1564 del

Código Civil.

Conforme a tales reflexiones solicita que se dejen sin

efecto tanto el Ordinario Alcaldicio N° 1300/20 de 10 de

mayo de 2016 como el Decreto Alcaldicio N° 1300/941 de 25

QQJFEWRWBX
 25

de febrero de 2016; que se declarare ajustado a derecho el

pago por aceleramiento aprobado por Decreto Alcaldicio N°

1200/7471 de 4 de septiembre de 2013 y que se ordene

practicar una nueva liquidación final del contrato de

autos, en la que se reconozca dicho pago por aceleramiento

como obra efectivamente ejecutada.

B.- Al informar la Municipalidad de Peñalolén pidió el

rechazo de la acción intentada, con costas.

Al respecto alegó que el pago por aceleramiento de que

se trata es improcedente, tanto porque no está permitido

por las bases de licitación que gobernaron la relación

habida entre las partes, cuanto porque la reclamante no

acreditó haber incurrido en los gastos que cobra por este

concepto.

Enseguida sostuvo que el pago por reprogramación de

que se trata no sólo es ilegal, sino que, además, tuvo su

origen en la mala fe de la propia actora.

A continuación alegó que ese municipio actuó conforme

a la normativa que rige la situación en examen.

Manifestó, asimismo, que su parte ya reintegró el

dinero de que se trata al Instituto Nacional del Deporte.

Asentado lo anterior detalló que, atendido el retraso

que se produjo en el avance de las obras, que alcanzó a un

total de 39 días, el IND solicitó al contratista evaluar el

costo de acelerar las obras, pese a que, según subraya, ni

QQJFEWRWBX
 26

las bases de la licitación ni el contrato lo permitían.

Añade que, pese a ello, el citado Instituto aprobó la

cotización presentada por Icafal y, enseguida, ordenó a su

parte pagar la suma correspondiente.

Sobre el particular destacó que la Contraloría General

de la República, en su Informe Final N° 6, de 2014, sobre

auditoría a los proyectos de infraestructura deportiva para

los Juegos Panamericanos 2014, ejecutados por esa

Municipalidad y financiados por el Instituto Nacional del

Deporte, concluyó que el pago por aceleramiento materia de

autos es improcedente en tanto obedece a una causal no

contemplada en las bases de licitación y, además, porque no

consta que se haya tramitado una modificación al plazo de

ejecución de las obras. En ese entendido, el órgano

contralor estimó vulnerado el principio de estricta

sujeción a las bases, previsto en el artículo 10 de la Ley

N° 19.886 y, en consecuencia, rechazó la cuenta referida al

indicado pago, formuló el reparo respectivo y ordenó a su

parte instruir un procedimiento disciplinario en torno a

estos hechos.

Por último, arguyó que el citado Informe Final N° 6

cuestionó el pago referido, además, porque no existió un

efectivo aceleramiento de las obras, en tanto no se produjo

disminución alguna en el plazo acordado en el contrato

respecto de las obras de que se trata.

QQJFEWRWBX
 27

C.- Para resolver el recurso en examen es necesario

recordar que el artículo 151 del Decreto con Fuerza de Ley

N° 1 de 2006, que contiene el texto refundido de la Ley N°

18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades,

dispone, en su letra b), que: “Los reclamos que se

interpongan en contra de las resoluciones u omisiones

ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas

siguientes:

[...]

b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde

los particulares agraviados por toda resolución u omisión

de funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo

señalado en la letra anterior, contado desde la

notificación administrativa de la resolución reclamada o

desde el requerimiento, en el caso de las omisiones”.

D.- Conforme al texto de la norma transcrita, una

acción como la intentada en autos sólo puede prosperar en

el supuesto de que la actuación u omisión reprochada

concurra un vicio de ilegalidad, esto es, haya sido

adoptada o encuentre su fundamento en una decisión que

contradiga el ordenamiento jurídico y, en particular, lo

estatuido en un texto legal que rija el proceder del ente

municipal.

E.- En este sentido cabe subrayar que, tal como lo

expuso en su informe la Municipalidad de Peñalolén, en la

QQJFEWRWBX
 28

especie la Contraloría General de la República evacuó, con

fecha 22 de septiembre de 2014, el “Informe Final N° 6, de

2014, sobre auditoría a los proyectos de infraestructura

deportiva para los Juegos Suramericanos Santiago 2014,

ejecutados por la Municipalidad de Peñalolén y financiados

por el Instituto Nacional de Deportes de Chile”.

En dicho reporte se incluye, bajo el N° 2 del acápite

“Examen de Cuentas”, el parágrafo denominado “Pago

improcedente por concepto de aceleración y reprogramación

de la obra Construcción Velódromo ODESUR Parque Peñalolén,

2° llamado”, en el que se lee que “dicho pago resulta

improcedente en tanto obedece a una causal no contemplada

en el pliego de condiciones que regula el contrato. A su

vez, tampoco existe constancia que se haya tramitado una

modificación del plazo de ejecución de la misma obra. La

situación descrita vulnera el principio de estricta

sujeción a las bases, consagrado en el inciso tercero del

artículo 10 de la Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos

Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios,

aplicable en la especie”.

A modo de colofón, el órgano de control deja sentado

que “rechaza la cuenta alusiva al pago por aceleramiento de

obras, por la suma de $596.207.596 [...] y consecuentemente

con ello, esta Contraloría General procederá a formular el

reparo respectivo, de acuerdo a lo establecido en los

QQJFEWRWBX
 29

artículos 95 y 101 de la citada ley N° 10.336” y ordena al

municipio incoar un procedimiento disciplinario en torno a

estos hechos.

De acuerdo a dicha convicción, y según se desprende de

la documental guardada en custodia, doña Virginia Godoy

Cortés, Jefa (S) de la División de Infraestructura y

Regulación de la Contraloría General de la República,

formuló reparo ante el Tribunal de Cuentas, con fecha 12 de

diciembre de 2014, en contra de las personas que allí se

detallan, todas funcionarias de la Municipalidad de

Peñalolén, entre cuyos fundamentos se incluye uno

denominado “Pago improcedente por concepto de

‘Aceleramiento’ y reprogramación de la obra Construcción

del Velódromo ODESUR Parque Peñalolén”. Dicha presentación

concluye con la petición de que los cuentadantes sean

condenados solidariamente a pagar el perjuicio

efectivamente causado al patrimonio fiscal, que en su

totalidad y considerando, además, otro concepto distinto

del citado más arriba, asciende a la suma nominal de

$602.763.034.

F.- De los antecedentes referidos se desprende con

nitidez que el pago efectuado por la Municipalidad de

Peñalolén a la empresa reclamante, a título de la

aceleración y reprogramación de las obras del velódromo de

cuya construcción se trata, carece de sustento, puesto que

QQJFEWRWBX
 30

no existe disposición alguna en las Bases de Licitación ni

en el contrato que rigen el vínculo habido entre las partes

que autorice a proceder del indicado modo.

Por el contrario, de su sola lectura aparece que las

partes convinieron en un plazo de ejecución de las obras de

360 días corridos, que podía ser prorrogado en la forma y

por el tiempo que allí se indica, a la vez que se facultó

al municipio para ordenar la modificación de obras

previstas, así como la ejecución de obras nuevas o

extraordinarias.

G.- En consecuencia, al autorizar y concretar el pago

referido la Municipalidad de Peñalolén actuó con desapego a

lo establecido en las bases de la licitación de que se

trata, vulnerando al hacerlo lo estatuido en el inciso 3°

del artículo 10 de la Ley N° 19.886, que prescribe que los

“procedimientos de licitación se realizarán con estricta

sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a

las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las

bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad

competente”.

En efecto, al acordar la entrega a la empresa

constructora de una suma de dinero como la que es materia

de disputa, el ente municipal no sólo ejerció una facultad

de la que carece, sino que, además, ignoró el contenido de

las bases de licitación aplicables en el caso en estudio,

QQJFEWRWBX
 31

que delimitan, en lo sustancial, las atribuciones, derechos

y deberes de las partes, quebrantando con ello uno de los

deberes de mayor trascendencia que le pueden ser exigidos

en este ámbito.

H.- De esta manera, y a juicio de quienes disienten,

forzoso es concluir que la decisión de la reclamada,

contenida en la liquidación del contrato aprobada a través

del Decreto N° 1300/941, en cuya virtud concluyó que Icafal

adeuda al municipio la suma de $150.612.853, puesto que las

sumas pagadas al contratista por concepto de aceleramiento

de las obras fueron solucionadas de manera improcedente, no

puede ser tildada de ilegal.

En efecto, al carecer la Municipalidad reclamada de

facultades para autorizar un pago como el indicado, y

teniendo en consideración, además, lo resuelto por la

Contraloría General de la República en el Informe Final N°

6, que es vinculante para el ente edilicio y que se

concretó en la formulación del reparo respectivo ante el

Tribunal de Cuentas, sólo es posible entender que la

liquidación contenida en el citado Decreto N° 1300/941 se

ajusta a Derecho y, por ende, la reclamación deducida en su

contra ha podido ser desestimada.

I.- A lo dicho cabe añadir que no existe controversia

entre las partes en cuanto a que las obras acordadas en el

contrato materia de autos sufrieron diversos retrasos, que

QQJFEWRWBX
 32

se tradujeron, en definitiva, en que la empresa reclamante

no cumplió de manera oportuna con la entrega de los

trabajos de construcción a que se había obligado.

En efecto, ambas partes señalan que tales labores

debieron concluir el día 20 de enero de 2014; a su turno,

la actora afirma que el velódromo fue oficialmente

inaugurado el 1 de marzo de ese año, mientras que la

reclamada asevera que las obras concluyeron el día 7 de ese

mes.

Como se advierte, las partes están contestes en que

los trabajos en mención sufrieron un retraso de, al menos,

39 días.

J.- En esas condiciones, tampoco es posible tachar de

ilegal la decisión reclamada, en tanto el retraso en

comento demuestra que la invocada reprogramación de las

obras, acordada con el objeto de acelerar su ejecución, no

surtió efecto, puesto que, debiendo haber culminado los

trabajos el 20 de enero de 2014, ellos finalizaron, en el

mejor de los casos, el 1 de marzo siguiente, esto es, con

más de un mes de dilación con respecto a la fecha prevista.

K.- De esta manera, al acoger la reclamación de

ilegalidad deducida por Icafal S.A., los sentenciadores han

incurrido en error de derecho, toda vez que, con infracción

de las disposiciones que rigen la situación en análisis,

decidieron hacer lugar a una acción que, de no haber

QQJFEWRWBX
 33

mediado los mentados yerros, debió ser desestimada,

circunstancia que, por sí sola, demuestra la influencia que

las referidas equivocaciones han tenido en lo dispositivo

del fallo impugnado.

L.- En consecuencia, la sentencia dictada por la Corte

de Apelaciones de Santiago ha debido ser anulada y

reemplazada por otra, en cuyo mérito la reclamación de fs.

1 ha debido ser desechada.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos y

de la disidencia, del Ministro Sr. Muñoz.

Rol N° 19.240-2017.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y los Abogados
Integrantes señor Jorge Lagos G. y señor Juan Eduardo
Figueroa V. No firman, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr.
Lagos y Sr. Figueroa por haber cesado en sus funciones.
Santiago, 16 de abril de 2018.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET

MINISTRO MINISTRA
Fecha: 16/04/2018 08:50:29 Fecha: 16/04/2018 08:50:30

QQJFEWRWBX
CARLOS RAMON ARANGUIZ ZUÑIGA
MINISTRO
Fecha: 16/04/2018 08:50:31

QQJFEWRWBX
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 16/04/2018 09:37:47

En Santiago, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría

por el Estado Diario la resolución precedente.

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 16/04/2018 09:37:48

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la
causa.
QQJFEWRWBX