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III.
LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal es el rgimen legal de bienes en el matrimo-

nio. Por consiguiente, se contrae sociedad conyugal por el solo
hecho de matrimonio, siempre que los cnyuges no hayan estipu-
lado separacin total de bienes o participacin en los gananciales
antes o al momento de celebrarse el matrimonio. El artculo 135
del Cdigo Civil en su inciso primero dispone que Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el
marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se
expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. Esta norma se com-
plementa con el artculo 1718 que agrega que A falta de pacto en
contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio, contrada la
sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo. De lo
expuesto se sigue, entonces, que la sociedad conyugal surge por el
solo ministerio de la ley, siempre que al contraerse matrimonio no
se opte por otro rgimen patrimonial.
Existe un caso excepcional, en el cual la sociedad conyugal
debe ser pactada por los cnyuges. Esta situacin se presenta res-
pecto de quienes se hayan casado en pas extranjero, todos los
cuales se miran como separados de bienes en nuestro pas, salvo
que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago (del Registro Civil e Identificacin), y pacten en ese
acto sociedad conyugal, dejndose constancia de ello en dicha inscrip-
cin (artculo 135 inciso segundo).
Exceptuando este caso especial, la sociedad conyugal slo tie-
ne origen en la voluntad tcita de los esposos al contraer matri-
monio, la que se deduce de que no pacten expresamente otro
rgimen de bienes. Lo que sealamos es importante porque, cele-
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brado el matrimonio bajo otro rgimen alternativo, no es posible

pactar sociedad conyugal en ninguna circunstancia posterior.
Podra invocarse an una ltima situacin posible. Ella se pre-
senta cuando los esposos, antes del matrimonio, han celebrado
capitulaciones matrimoniales sustituyendo el rgimen de sociedad
conyugal y dichas capitulaciones son posteriormente declaradas
nulas. En tal evento, el rgimen imperante ser la sociedad conyu-
gal, atendida su condicin de rgimen legal, ya que el matrimonio
se celebr sin que exista voluntad jurdicamente vlida que susti-
tuya el rgimen patrimonial que de derecho impone nuestra ley.
Digamos, por ltimo, que si el matrimonio es declarado nulo,
no se formar sociedad conyugal entre los cnyuges y los bienes
adquiridos durante el matrimonio nulo se regirn por las normas
de la comunidad de bienes, salvo que se trate de un matrimonio
putativo (artculo 122 del Cdigo Civil).
Entraremos a analizar, a continuacin, el rgimen de sociedad
conyugal, el cual ha experimentado desde su establecimiento en
el Cdigo Civil una serie numerosa de modificaciones que, sin
exagerar, han alterado sustancialmente su contenido original.
A. CARACTERES
1. La sociedad conyugal, no obstante su denominacin, no es una

sociedad en los trminos del artculo 2053 del Cdigo Civil. Tam-
poco es una comunidad en los trminos del artculo 2304 del
mismo cuerpo legal. Para encontrar su precisa caracterizacin bas-
ta con sealar que se trata del rgimen de bienes que la ley institu-
ye para el matrimonio en Chile cuando los contrayentes no han
optado por otro rgimen alternativo. La sociedad conyugal en sus
efectos se aproxima a una comunidad a ttulo universal o, ms
precisamente, deviene en comunidad al momento de su disolu-
cin. Desde ese instante a la sociedad de bienes la sustituye la
comunidad, con las particularidades consagradas en la ley y que
corresponden a las especificidades propias de una relacin econ-
mica que tiene como fundamento el contrato de matrimonio.
Sobre esta materia es inductivo a error lo previsto en el artcu-
lo 2056 inciso segundo del Cdigo Civil, que prescribe que Se
prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excep-
to entre cnyuges. Esta norma hace pensar que pueden los cnyu-
ges constituir una sociedad a ttulo universal, o bien que la sociedad
LA SOCIEDAD CONYUGAL 41
conyugal tiene el carcter de tal. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro

es aceptable. Los cnyuges no pueden constituir una sociedad a
ttulo universal ni la sociedad conyugal es una sociedad. El error,
creemos nosotros, es consecuencia del acendrado espritu didcti-
co del autor del Cdigo, que habiendo denominado sociedad
conyugal al rgimen de bienes en el matrimonio, pretendi deli-
mitar sus efectos en relacin al contrato de sociedad. La confu-
sin se agrava si se considera la ubicacin que se dio a las normas
que la reglamentan, ya que en lugar de ubicarlas en el Libro I, se
colocaron en el Libro IV, referido a las obligaciones y los contra-
tos. Como lo recuerda Alessandri, en esta materia se sigui el
mtodo del Cdigo francs, no obstante lo cual las normas regula-
doras estn inspiradas en la legislacin espaola.2 La sociedad
conyugal, en cuanto rgimen de bienes en el matrimonio, est
destinada a generar una comunidad de gananciales, pero no
puede decirse que ella sea tal comunidad, como se observar ms
adelante.
La Corte Suprema, en sentencia de casacin de 31 de agosto
de 1928, en el considerando tercero, expresa sobre la naturaleza
jurdica de la sociedad conyugal:
3. Que, como se ve, la sociedad conyugal es una sociedad sui
gneris, muy diversa de las que reglamenta el Cdigo mencionado en el
Ttulo XXVIII del Libro IV, puesto que es una entidad que no existe
respecto de terceros, para los cuales slo hay marido y mujer; se disuelve
por las causales taxativamente enumeradas en el artculo 1764 y duran-
te su vigencia los bienes sociales se identifican, respecto de terceros, con
los del marido.3
No est de ms agregar que esta frmula es un recurso fre-
cuente para eludir una conceptualizacin ms rigurosa. La socie-
dad conyugal no es una sociedad sui gneris, insistamos, sino un
rgimen patrimonial en el matrimonio, el cual genera una comu-
nidad de gananciales sobre la base de una estructura establecida
en la ley y una administracin especial tambin reglada en ella;
2. La sociedad conyugal no es una persona jurdica distinta de
los cnyuges. Ella, al menos originalmente, existe entre los cn-
2 Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de
los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile.

1935. Pg. 117.
3 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXVI. Segunda Parte. Secc.1.
Pg. 522.
yuges, no respecto de terceros, tiene un activo y un pasivo, y est

sujeta a reglas especiales en cuanto a su extincin, generando una
comunidad de bienes a partir del momento en que se disuelve. Se
ha hecho ya tradicional destacar lo que afirmaba el autor del
Cdigo a propsito de la sociedad conyugal, en orden a que al
interior del matrimonio pueden distinguirse tres entidades distin-
tas: el marido, la mujer y la sociedad conyugal; trinidad indispensa-
ble para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cnyuges entre s.
Respecto de terceros, no hay ms que marido y mujer: la sociedad y el marido
se identifican.4 Lo que caracteriza a la sociedad es, precisamente,
que al constituirse surge una nueva persona jurdica que acta en
el campo del derecho con personalidad propia e individual. Tra-
tndose de la sociedad conyugal ello no ocurre, porque todos los
bienes de la misma aparecen frente a terceros como bienes del
marido, confundindose los bienes sociales con los propios de ste;
3. La sociedad conyugal tiene un jefe, trmino empleado
por el artculo 1749 del Cdigo Civil. A l, en calidad de tal, co-
rresponde la administracin de los bienes de la sociedad conyugal
y de los bienes propios de la mujer. Bajo la sola vigencia del
Cdigo Civil sta era una regla absoluta. Con el correr del tiempo
la situacin ha variado sustancialmente, transformndose la mu-
jer, en el hecho, como se explicar ms adelante, en una verdade-
ra coadministradora de los bienes sociales, pudiendo sustraer de
la comunidad de gananciales los bienes que adquiere con el fruto
de su trabajo separada del marido y administrarlos por s misma
(artculo 150 del Cdigo Civil). A medida que el tiempo ha trans-
currido, la intervencin de la mujer en los actos de administra-
cin de los bienes sociales se ha ido incrementando, precisamente
para resguardar sus derechos en los gananciales, cuestin que se
acentu muchsimo ms con la dictacin de la Ley N 18.802, del
ao 1989. De lo sealado se sigue que las facultades del marido
como administrador de la sociedad conyugal a la inversa se han
ido limitando, aumentndose, paralelamente, las que correspon-
den a la mujer, al extremo de existir en el da de hoy una verdade-
ra coadministracin;
4. Durante la sociedad conyugal El marido es, respecto de terce-
ros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen
4 Andrs Bello. Obras Completas. Imprenta Pedro G. Ramrez. 1887, 1888, 1889.
Pg. 444.
un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del

marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello
deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido (artculo 1750).
Esta regla, hoy da en parte importante atenuada (artculo 1749
incisos quinto y sexto), apunta a uno de los aspectos fundamentales
del sistema. Ante terceros el marido es el nico dueo de los bienes
sociales y responde de sus obligaciones personales con todos ellos.
Fue precisamente esto lo que impuls una serie de reformas legisla-
tivas que comienzan en el ao 1925 con el Decreto Ley N 328 (12
de marzo de 1925), el cual introduce en su artculo 9 los bienes
reservados de la mujer casada, posteriormente perfeccionados
mediante Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934;
5. Complementa la caracterstica anterior el artculo 1752, se-
gn el cual, La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del artculo 145.
Esta disposicin corresponde estrictamente a lo que ocurra bajo
la sola vigencia del Cdigo Civil, pero en el da de hoy ella no se
justifica. Si bien es cierto que el marido sigue siendo administra-
dor de los bienes de la sociedad conyugal y de los bienes de su
mujer, no es menos cierto que esta ltima interviene en ello por-
que tiene derechos comprometidos. Incluso, se permite a la mujer
administrar por s sola y sin restriccin alguna establecida en be-
neficio del marido, los bienes que adquiere con el producto de su
trabajo remunerado, cuando ste se realiza separado del marido;
6. La sociedad conyugal slo puede principiar al momento de
contraerse matrimonio y no puede extenderse ms all de ste.
Carece de valor toda estipulacin destinada a extenderla, ya sea a
un perodo anterior o posterior al matrimonio. El artculo 1721
inciso final establece para sancionar esta situacin una nulidad
textual (originaria), de suerte que, en el evento de que esta disposi-
cin sea infringida y se pacte que la sociedad comience antes del
matrimonio o se extienda ms all de su vigencia, dicha estipula-
cin carece de todo poder vinculante, sin que sea necesario recla-
mar su nulidad, todo ello sin perjuicio de que, en caso de conflicto,
sea el tribunal competente el que resuelva sobre el particular. Pero,
como sealamos en otro libro nuestro, 5 el juez se limitar a consta-
5 Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno.

tar la nulidad, no la declarar. Lo que nuestra ley repudia es que

pueda existir sociedad conyugal al margen del matrimonio y slo la
reconoce mientras la pareja est unida por el vnculo conyugal;
7. La sociedad conyugal, en general, se extiende a todos los
bienes que los cnyuges tienen al momento de contraer matrimo-
nio, exceptundose aquellos bienes muebles que se eximan de la
comunidad designndolos en las capitulaciones matrimoniales (ar-
tculo 1725 N 4), y los bienes races de cualquiera de los cnyu-
ges, todos los cuales permanecen en su patrimonio personal.
Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes inmuebles
que, aun cuando adquiridos a ttulo oneroso, tienen una causa o
ttulo de adquisicin anterior a la sociedad (artculo 1736). Los
bienes muebles que los cnyuges aportan al matrimonio o se ad-
quieren en los casos contemplados en el artculo 1736, dan lugar
a recompensa al liquidarse la sociedad conyugal, resarciendo de
esta manera al propietario, cuestin que analizaremos ms adelan-
te en detalle;
8. La sociedad conyugal se extiende a todos los bienes, sean
ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante el matrimo-
nio a ttulo oneroso, por cualquiera de los cnyuges, con excep-
cin de los enumerados en el artculo 1727 y los inmuebles
mencionados en el artculo 1736. Estos son, sin duda alguna, los
ms significativos, puesto que la sociedad conyugal es un rgimen
patrimonial de comunidad de gananciales;
9. La sociedad conyugal permite que coexistan, con un rgi-
men diverso, los bienes propios de la mujer (inmuebles adquiri-
dos antes del matrimonio o durante el matrimonio a ttulo gratuito,
y bienes muebles excluidos de la comunidad) que administra el
marido, con los bienes sociales. La ley ha previsto las facultades
del marido en relacin a estos bienes (artculos 1754 y 1755);
10. El activo de la sociedad conyugal est representado en un
haber absoluto o real y un haber relativo o aparente. Esto
significa que ciertos bienes ingresan al patrimonio de la sociedad
conyugal sin que de ello se sigan consecuencias econmicas poste-
riores de ninguna especie, en tanto otros bienes ingresan, pero
con la carga de tener que recompensar su valor al tiempo de la
liquidacin. En otras palabras, la sociedad conyugal se hace duea
de bienes sin que de ello se deriven consecuencias patrimoniales
posteriores, en un caso, y se hace duea de bienes quedando
pendiente su obligacin de compensar su valor, en otro caso. De
esta manera se consigue equilibrar la situacin de ambos cnyu-

ges, atendida la circunstancia de que por el hecho del matrimo-
nio, la sociedad conyugal pasa a ser duea (se transfiere el dominio)
de los bienes y derechos muebles que pertenecen a cada uno de
los cnyuges. Estas recompensas, por consiguiente, evitan el em-
pobrecimiento de cualquiera de los contrayentes y, paralelamente,
se fortalece econmicamente a la sociedad conyugal desde su en-
trada en vigencia (la transferencia aparece ms clara en relacin a
los bienes muebles de la mujer, puesto que el marido es, respecto
de terceros, dueo de dichos bienes, todos los cuales se confun-
den con los propios);
11. El pasivo de la sociedad conyugal, por su parte, puede ser
absoluto o real o bien aparente y relativo. Ello es consecuencia
de que el patrimonio de la sociedad debe enfrentar el pago de las
obligaciones contradas en la administracin de la misma socie-
dad, y de las deudas personales de cada uno de los cnyuges.
Frente a terceros es la sociedad la que responde, con varias excep-
ciones que se analizarn oportunamente. Cuando la sociedad con-
yugal paga obligaciones que se causan en la administracin de la
misma, de este pago no se siguen consecuencias patrimoniales
posteriores. No ocurre as cuando se pagan deudas personales de
cada uno de los cnyuges (artculo 1740 N 3), porque en este caso
queda el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta
invierta en ello. Esta regla sirve, tambin, a la necesidad de produ-
cir un justo equilibrio en la situacin patrimonial de los cnyuges,
lo que se consigue, es cierto, no durante la vigencia de la sociedad
conyugal, sino al momento de su liquidacin;
12. La sociedad conyugal puede estar limitada, en lo tocante a
su extensin, por la ley o por la convencin de las partes. En
efecto, la ley prev situaciones en que, no obstante existir socie-
dad conyugal, paralelamente, existe separacin parcial de bie-
nes. En el fondo estas limitaciones constituyen un correctivo
destinado a restringir una exagerada extensin de las normas que
la rigen. Tal ocurre, por ejemplo, con los bienes reservados de la
mujer casada y con las donaciones, herencias o legados que durante
el matrimonio se hacen a la mujer casada con la condicin precisa de
que el marido no tenga sobre dichas especies la administracin. Pue-
den tambin los esposos convenir, en las capitulaciones matrimo-
niales, que la mujer administre separadamente alguna parte de sus
bienes, en tal caso se aplican a esta parte del patrimonio las reglas
del rgimen de separacin de bienes (artculo 167 del Cdigo
Civil). Es indudable que las normas de la sociedad conyugal, como

qued demostrado con antelacin, han perdido la rigidez origi-
nal, al permitrsele a la mujer administrar los bienes que adquiere
con el producto de su trabajo separado del marido. Por consi-
guiente, la extensin de las normas que regulan la sociedad con-
yugal puede estar limitada por el convenio de los esposos en las
capitulaciones o en la ley. En este ltimo caso estamos, indudable-
mente, frente a normas de orden pblico que impiden la disponi-
bilidad de los interesados. Por lo mismo, cualquiera que sea lo
pactado por los esposos, no puede renunciarse al patrimonio re-
servado ni puede reglamentarse de una manera distinta de aque-
lla que est expresada en el Cdigo Civil. Lo propio, creemos
nosotros, sucede con el derecho consagrado en el artculo 166 del
mismo cuerpo legal, atendido que se trata de una excepcin a los
principios que rigen la sociedad conyugal;
13. Como se dijo precedentemente, la administracin de la
sociedad conyugal corresponde al marido en su calidad de jefe
de la misma. Esta administracin se denomina ordinaria y se pro-
duce por el solo ministerio de la ley a partir de la celebracin del
matrimonio. En caso de que el marido est impedido de adminis-
trar, sobreviene la administracin extraordinaria que la ley con-
fa a la mujer o a un tercero. Conviene precisar que las facultades
que corresponden al marido son distintas de aquellas que corres-
ponden a la mujer o a un tercero, todo lo cual se examinar al
tratar de este tema;
14. Los esposos, antes de contraer matrimonio, pueden regu-
lar algunos aspectos del funcionamiento de la sociedad conyugal
en las capitulaciones matrimoniales. As, por va de ejemplo, pue-
de la mujer renunciar total o parcialmente a los gananciales de la
sociedad conyugal; o destinarse valores de cualquiera de los cn-
yuges para adquirir otros bienes que no ingresarn a la sociedad
conyugal; o convenirse que la mujer dispondr de una determina-
da suma de dinero o de una pensin peridica, en cuyo caso se
mirar como separada de bienes para este solo efecto. La ley se
encarga, en cada caso, de sealar aquello que es posible estipular
en sustitucin de las reglas que regulan la sociedad conyugal;
15. La mujer goza de ciertos privilegios especiales al momen-
to de la disolucin de la sociedad conyugal. Estos privilegios son
una forma de compensarla frente a la administracin que realiza
el marido de la sociedad conyugal. De aqu que la mujer pueda
renunciar a los gananciales y con ello liberarse de las deudas de la
sociedad conyugal conservando sus bienes reservados (y por cierto

recuperando los propios que el marido est o pueda estar obliga-
do a restituir en especie); puede invocar el beneficio de inventa-
rio de que tratan los artculos 1767 y 1777, denominado beneficio
de emolumentos; hacer las deducciones de que trata el artcu-
lo 1770 con preferencia, etc. Todos estos privilegios, reiteremos,
procuran dar a la mujer un trato especial que la proteja de la mala
administracin del marido;
16. La sociedad conyugal tiene un fin especfico: instituir un
rgimen patrimonial en el matrimonio. A su vez este rgimen tie-
ne un objetivo concreto que consiste en permitir que los cnyuges
aprovechen del trabajo comn, sea ste remunerado o se limite a
las tareas domsticas del hogar. De esta manera, el vnculo matri-
monial se extiende no slo a los deberes personales de los cnyu-
ges, sino que cubre todo el destino econmico del marido y de la
mujer. Puede, aun, concebirse lo primero sin lo segundo, esto es,
un rgimen patrimonial de comunidad sin compartir los benefi-
cios patrimoniales que de ello se siguen. Lo que decimos est
reconocido en el artculo 1719 inciso primero del Cdigo Civil,
conforme al cual La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr
renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin
del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o
despus de la disolucin de la sociedad. Esta norma indica, clara-
mente, que puede haber sociedad conyugal sin participacin de la
mujer en los gananciales, cuestin que, inclusive, puede tener
origen antes del matrimonio (capitulaciones). Lo que sealamos
es interesante, porque se visualiza una clara predisposicin del
Cdigo en hacer prevalecer el rgimen patrimonial por sobre sus
fines inmediatos;
17. El principio rector para establecer el carcter de los bie-
nes que componen el activo real o absoluto, atiende a la adquisi-
cin de los mismos a ttulo oneroso. De suerte que todos los
bienes que durante el matrimonio se adquieren a ttulo oneroso
por cualquiera de los cnyuges pasan a integrar el activo real o
absoluto (no sujeto a recompensa alguna al momento de liquidar-
se la sociedad conyugal). Este principio tiene dos tipos de excep-
ciones. Las primeras son temporales y las segundas definitivas. Las
primeras se refieren a bienes adquiridos a ttulo oneroso durante
la sociedad conyugal por la mujer con el fruto de su trabajo perso-
nal separado del marido (artculo 150). Las segundas se refieren a
la subrogacin de que tratan los artculos 1727 y 1733, y a los
casos especificados en el artculo 1736 cuando la adquisicin va

precedida por un pago. Los casos indicados como excepciones
deben ser interpretados restrictivamente y, por lo mismo, no pue-
den hacerse extensivos a otras situaciones diferentes de las que se
sealan en trminos formales y explcitos en la ley;
18. Tratndose de la adquisicin de bienes a ttulo gratuito,
nuestro Cdigo establece una diferencia importante, atendindo-
se a la calidad de inmueble o mueble del bien adquirido y al
origen de la adquisicin. En relacin a lo primero hay que estable-
cer como principio que los inmuebles donados no ingresan a la
sociedad conyugal. A la inversa, los bienes muebles as adquiridos
ingresan a la sociedad conyugal (al haber relativo o aparente) con
derecho a recompensa al disolverse la sociedad. Esta distincin
est clarsima en la ley, y se deduce de lo preceptuado en el
nmero 4 del artculo 1725 y del artculo 1726. Puede suceder, sin
embargo, que los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito por
la mujer lo sean bajo la condicin de que el marido no tenga la
administracin de los mismos. En este caso dichos bienes no in-
gresan a la sociedad conyugal y se rigen por lo previsto en el
artculo 166 del Cdigo Civil. El artculo 1724 contiene otra hip-
tesis. Ella consiste en que la donacin, herencia o legado se haga a
cualquiera de los cnyuges con la condicin de que los frutos de
las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la socie-
dad conyugal, en cuyo caso vale la condicin, salvo que se trate de
bienes donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa (en este
supuesto la condicin sera nula en razn de lo previsto en el
artculo 1192 del Cdigo Civil). Creemos nosotros que en este
caso dichos bienes no ingresan a la sociedad conyugal, permane-
ciendo en el patrimonio del cnyuge donatario, heredero o lega-
tario, razn por la cual esta norma artculo 1724 constituye una
excepcin tratndose de bienes muebles, sujetos a una regla gene-
ral inversa. En sntesis, los bienes muebles ingresan a la sociedad
conyugal cuando son adquiridos por cualquiera de los cnyuges a
ttulo gratuito (con derecho a recompensa al momento de la diso-
lucin de la sociedad), salvo cuando se trata de bienes muebles
adquiridos por la mujer en el caso del patrimonio reservado (ar-
tculo 150), definindose su situacin al momento de la disolu-
cin de la sociedad conyugal; de los bienes muebles que adquiere
la mujer en razn de una donacin, herencia o legado hecho con
la condicin de que no tenga la administracin el marido; y de
bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cnyuges duran-
te el matrimonio que provengan de una donacin, herencia o

legado hecho con la condicin de que sus frutos pertenezcan a la
sociedad conyugal;
19. Al momento de disolverse la sociedad conyugal ella devie-
ne en una comunidad que tiene particularidades especiales en
cuanto a su extensin (artculo 1737) y a los derechos de los
comuneros (beneficios en favor de la mujer). Por consiguiente
hay reglas de aplicacin excepcional que prevalecen por sobre las
reglas generales. En lo dems se trata de un cuasicontrato de
comunidad que debe ser objeto de particin (liquidacin tratn-
dose de la sociedad conyugal) en conformidad a lo previsto en el
artculo 1776 del Cdigo Civil;
20. Extinguida la sociedad conyugal se presume que todo bien
adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges antes
de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. La ley
agrega que el cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la socie-
dad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o prove-
nientes de su sola actividad personal (artculo 1739 inciso final).
Esta norma tiene una enorme importancia prctica, ya que de su
tenor se infiere que, no obstante haberse disuelto la sociedad
conyugal, las adquisiciones efectuadas por cualquiera de los cn-
yuges a ttulo oneroso se han hecho con bienes sociales, corres-
pondiendo el peso de la prueba al que alega lo contrario. Conviene
sealar que esta disposicin est destinada a evitar que aquel de
los cnyuges que detenta materialmente los bienes de la sociedad
conyugal, despus que ella se ha disuelto, pueda aprovecharse en
beneficio propio del rendimiento de los mismos;
21. La sociedad conyugal, a partir de las modificaciones intro-
ducidas por la Ley N 18.802, no altera la capacidad civil de la
mujer casada bajo este rgimen. Sobre este particular es bueno
recordar que la incapacidad relativa de que adoleca la mujer
casada era consecuencia del hecho de que la ley entregaba al
marido la administracin de la sociedad conyugal. De acuerdo a
las modificaciones contenidas en la Ley N 5.521 y, posteriormen-
te, en la Ley N 10.271, esta inhabilidad no tena razn de ser. Las
disposiciones de la Ley N 18.802, de 1989, no hicieron ms que
concordar estas normas excepcionales, que dieron injerencia di-
recta a la mujer en la administracin de la sociedad conyugal, con
su capacidad civil. Nada justificaba mantener esta incapacidad que,
adems, pugnaba con principios constitucionales introducidos en
la Carta de 1980;
22. Las causales de disolucin de la sociedad conyugal son de

derecho estricto. Por lo tanto, no existen otras causas de disolu-
cin que las enunciadas en la ley (artculo 1764 del Cdigo Civil);
23. Slo los bienes propios del marido quedan sujetos a la
responsabilidad que deriva de la administracin de la sociedad
conyugal. Los bienes de la mujer quedan igualmente comprometi-
dos cuando el contrato celebrado por el marido (del cual deriva la
respectiva obligacin) haya cedido en utilidad personal de la mu-
jer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio (ar-
tculo 1750). Esta disposicin revela la verdadera filosofa de este
instituto. Durante la sociedad conyugal, respecto de terceros, los
bienes propios del marido y de la sociedad se confunden. Por lo
mismo, los acreedores de la sociedad no tienen accin sobre los
bienes propios de la mujer, pero pueden perseguir los bienes
propios del marido como si ellos fueren bienes sociales, todo ello
sin perjuicio de los abonos y compensaciones que la sociedad, en
definitiva, deba al marido o el marido a la sociedad. Puede agre-
garse que con esta regla se amparan los bienes propios de la
mujer (inmuebles adquiridos antes del matrimonio o durante el
matrimonio a ttulo gratuito, bienes muebles excluidos de la co-
munidad, o adquiridos en razn de una donacin, herencia o
legado hecho con la condicin de que no sean administrados por
el marido o de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o
legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal), a fin de que ellos
no queden expuestos a ser perseguidos por los acreedores del
marido o de la sociedad conyugal. La excepcin enunciada tiene
plena justificacin, atendido el hecho de que la obligacin que
hace posible su persecucin proviene de un contrato que, como
dice la ley, ha cedido en utilidad personal de la mujer, no en
utilidad de la sociedad conyugal ni de la familia comn (aplica-
cin del principio del enriquecimiento injusto);
24. Durante la sociedad conyugal slo la mujer puede deman-
dar la disolucin de la misma por mala administracin del mari-
do. En caso de administracin extraordinaria, la mujer pasa a
administrar la sociedad con las facultades de que trata el Prrafo IV
del Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil (artculos 1758 y
siguientes). En este caso, la mujer administra, pero no en su cali-
dad de cnyuge, sino de curadora del marido o curadora de bie-
nes, respondiendo como tal. En consecuencia, su mala
administracin puede significar que sea removida del cargo, pero
ello no implica la disolucin de la sociedad conyugal. Con todo, si
la mujer es incapaz o se excusa, debe darse otro curador para la

administracin de la sociedad, y en el evento de que la mujer no
quisiere asumir dicha administracin, puede pedir la separacin
de bienes en conformidad a los artculos 152 y siguientes del Cdi-
go Civil. En suma, el derecho a reclamar la disolucin de la socie-
dad conyugal por mala administracin slo compete a la mujer, ya
que la mala administracin extraordinaria de sta, atendido su
carcter de curadora del marido, conduce nica y exclusivamente
a su remocin del cargo;
25. Slo corresponde a la mujer renunciar a los gananciales,
sea antes del matrimonio o despus de la disolucin de la socie-
dad conyugal. El marido no tiene ni podra tener este derecho,
toda vez que es l el responsable de la administracin de la socie-
dad conyugal y sus bienes propios se confunden con los bienes
sociales como si formaran, respecto de terceros, un solo patrimo-
nio. En el fondo, el derecho de la mujer para renunciar a los
gananciales es un recurso destinado a impedir que ella pueda
sufrir las consecuencias de una administracin errada del marido.
La ley ha previsto que este derecho renunciar a los gananciales
no puede ejercerlo ni la mujer menor de edad ni sus herederos
menores sin autorizacin judicial. De la misma manera, la mujer
que renuncia a los gananciales conserva sus derechos y obliga-
ciones a las recompensas e indemnizaciones establecidas en la
ley (artculo 1784). No deja de llamar la atencin el hecho de que
la mujer pueda renunciar a los gananciales antes del matrimonio,
en las capitulaciones matrimoniales, sin perjuicio de lo cual el
rgimen subsiste y tiene plena aplicacin. En verdad, nada extra-
o tiene esta situacin si se considera que la sociedad conyugal es
un instituto destinado a organizar el funcionamiento patrimonial
de la familia, cuestin que se analizar detalladamente ms ade-
lante cuando se aborden las obligaciones que pesan sobre su pa-
trimonio;
26. El rgimen de sociedad conyugal puede ser sustituido du-
rante su vigencia por el rgimen de separacin total de bienes o
de participacin en los gananciales (artculo 1723). Disuelta la
sociedad conyugal, no puede ella renovarse por ningn medio
(artculo 165 del Cdigo Civil). De todo lo cual resulta que si los
cnyuges sustituyen el rgimen de sociedad de bienes por el de
separacin total o de participacin en los gananciales (artcu-
lo 1723), quedarn definitiva y perpetuamente inhabilitados para
restaurar la sociedad conyugal;
27. Corresponde, primordialmente, a la sociedad conyugal el

mantenimiento de la familia comn, el pago de las deudas de
cada uno de los cnyuges (artculo 1740) y las cargas y reparacio-
nes usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. Estas
obligaciones justifican el hecho de que puede la mujer renunciar
a los gananciales y subsistir, sin embargo, la sociedad conyugal;
28. La administracin que ejerce el marido, y la mujer cuando
le corresponde la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, est limitada en la ley. El primero por la necesidad de
contar con la autorizacin de la mujer para la ejecucin de ciertos
actos, la segunda por la necesidad de contar con autorizacin
judicial para ejecutar aquellos actos que slo podan realizarse
vlidamente con su autorizacin durante la administracin ordi-
naria. En esta parte la ley es coherente, ya que impedido el mari-
do de manifestar su voluntad, ella es suplida por la autorizacin
del juez competente, quedando la situacin de ste perfectamente
equiparada a la de la mujer, y resguardando de este modo los
derechos del marido impedido y sujeto a curadura;
29. El marido responde en la administracin de la sociedad
conyugal de culpa grave. La mujer, cuando le corresponde la ad-
ministracin extraordinaria, responde como curadora de culpa
leve, de acuerdo a las normas generales sobre la materia; y
30. Las obligaciones contradas por la mujer durante la socie-
dad de bienes con mandato general o especial del marido son
deudas del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal.
En consecuencia, los terceros no pueden perseguir los bienes de
la mujer, atendido el hecho de que ella tiene carcter de manda-
tario. Pero si la mujer contrata a su propio nombre, se aplicar el
artculo 2151 y habr accin contra los bienes propios de la mu-
jer. Si el marido y la mujer contratan de consuno o la mujer se
constituye en codeudora solidaria o subsidiaria de su marido, no
obliga sus bienes propios, salvo cuando el contrato cede en utili-
dad personal de la mujer (artculo 1751). En esta parte el Cdigo
Civil est en perfecta armona con las disposiciones del mandato,
no as con las disposiciones que rigen la solidaridad y la fianza. En
efecto, es excepcionalsima la regla que exime a la mujer de res-
ponsabilidad cuando ella contrata con el marido, o cuando asume
la obligacin solidaria o subsidiariamente, puesto que se trata de
una persona plenamente capaz, slo limitada respecto de la admi-
nistracin de una categora determinada de bienes.
Hasta aqu las principales caractersticas de la sociedad conyu-

gal. De ella puede extraerse una visin global de este instituto,
que, si bien est impregnado de excepciones y sutilezas, ellas se
justifican, desde nuestro punto de vista, en funcin de la defensa
de los derechos de ambos cnyuges durante el matrimonio.
B. DEFINICION
Somos partidarios de definir las instituciones jurdicas, ya que este

esfuerzo sirve para conceptualizar ms rigurosamente a cada una
de ellas. Las definiciones, por lo general, encierran dificultades
graves, como sucede en este caso, atendida la vastedad del tema.
Con todo, intentaremos sintetizar lo expresado en una definicin
que encierre sus aspectos ms relevantes.
Entre las escasas definiciones que hallamos de la sociedad con-
yugal, figura la que propone don Arturo Alessandri Rodrguez,
quien dice:
La sociedad conyugal puede definirse como la sociedad de bienes
que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio .6
Por nuestra parte, diramos que la sociedad conyugal ofrece
dos rasgos particulares: es el rgimen patrimonial de bienes en el
matrimonio, establecido en la ley a falta de pacto en contrario de
los esposos; y tiene por finalidad especfica, pero no excluyente, la
participacin de los cnyuges en los gananciales que se obtengan.
Partiendo de estas dos premisas, podramos definir la sociedad
conyugal diciendo que es el rgimen patrimonial de bienes estableci-
do en la ley, que se contrae por el solo hecho del matrimonio si no se
pacta otro rgimen diverso alternativo, y que tiene por objeto consagrar
una comunidad de gananciales entre los cnyuges. Esta definicin
coloca a la sociedad conyugal en el lugar que le corresponde, no
como sociedad ni comunidad de bienes, sino como el sistema
legal destinado a regular las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges.
La expresin sociedad empleada en nuestra ley se ha presta-
do para equvocos e imprecisiones. Mejor habra sido denominar-
la rgimen de comunidad de gananciales, a fin de no inducir a
6 ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ. Obra citada. Pg. 118.

confusiones. Con todo, la sociedad conyugal arrastra una largusi-

ma tradicin, razn por la cual puede sostenerse que su denomi-
nacin no encierra, en este momento, dificultad ninguna.
C. ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Hemos dicho que el haber de la sociedad conyugal puede ser real

o absoluto y aparente o relativo, segn que el bien respectivo se
incorpore sin consecuencias jurdicas ulteriores o se genere una
recompensa en favor de uno de los cnyuges.
1. HABER ABSOLUTO O REAL
El haber absoluto o real est compuesto por los siguientes bienes:
a) SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS

Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO
(ARTCULO 1725 N 1)
La ley incluye entre estos bienes todos los pagos que se hagan a
cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio por el desem-
peo de empleos, profesiones, oficios o actividad econmica de
todo orden. Surgen a ese respecto varias cuestiones interesantes,
que examinaremos a continuacin.
i) Desde luego, la ley dice que se trata de salarios o emolu-
mentos. Lo primero significa retribucin por el desempeo de un
trabajo que se presta con vnculo de dependencia, puesto que slo
recibe un salario aquel que en virtud del contrato de trabajo ejer-
ce un empleo, profesin u oficio. La expresin emolumento es
ms amplia y comprende cualquier otra prestacin que se percibe
con ocasin de un trabajo. El sentido natural y obvio de esta
expresin, consignado en el Diccionario de la Lengua Espaola,
es el siguiente: Remuneracin adicional que corresponde a un cargo o
empleo. En consecuencia, bajo esta expresin queda representado
todo beneficio econmico que tiene como presupuesto la presta-
cin de un servicio laboral. A la inversa, queda excluida toda
prestacin que consiste en una mera liberalidad (donacin);
ii) En lo concerniente a la poca en que deben haberse presta-

do los servicios, la ley expresa que los salarios o emolumentos
deben devengarse durante el matrimonio. Ello significa, a juicio
nuestro, que el Cdigo exige que el derecho a obtener el pago de
la prestacin econmica se constituya jurdicamente estando la
sociedad conyugal vigente. En otras palabras, puede ocurrir que
los servicios se hayan prestado antes del matrimonio, pero el dere-
cho a la remuneracin se constituya durante el matrimonio; o que
deban prestarse despus del matrimonio, pero el derecho a la
prestacin econmica se conforme jurdicamente durante la vi-
gencia de la sociedad. La exigibilidad es cosa diversa. Puede el
derecho existir, pero no ser exigible, porque est sujeto a plazo.
La ley slo requiere existencia, no exigibilidad. No es sta la opi-
nin mayoritaria sobre la materia. Alessandri, Rossel y Frigerio
piensan lo contrario, aduciendo que el trabajo debe haberse pres-
tado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aun cuando se
pague despus de su disolucin. La cuestin es importante. Noso-
tros creemos que en esta materia prevalece una cuestin jurdica
por sobre una cuestin fctica. La ley atiende a la existencia del
derecho a la prestacin remuneratoria, puesto que desde ese
momento el derecho se actualiza y tiene existencia cierta. La ex-
presin empleada en la ley (devengados) tiene un alcance jurdi-
co preciso y a ste hay que atenerse. Se dir seguramente que
resulta injusto que si el trabajo se ha prestado durante la sociedad
conyugal y se devenga la compensacin econmica despus de
la sociedad, dichos pagos no ingresen a la sociedad conyugal. Esto
es efectivo, pero lo propio ocurre en los supuestos inversos, esto
es, cuando la prestacin remuneratoria se devenga durante el ma-
trimonio y el trabajo debe realizarse despus de extinguida la
sociedad conyugal, o el trabajo se realiz antes del matrimonio y
la remuneracin se devenga durante la sociedad. Lo que interesa
jurdicamente es fijar un instante preciso que determine el dere-
cho de la sociedad conyugal. La ley lo hace al sealar que es el
nacimiento del derecho a la prestacin, el que marca el momento
que debe considerarse para definir el destino del bien. La inter-
pretacin contraria, acogida por la jurisprudencia, ha llevado a los
autores al extremo, tratndose de trabajos comenzados antes de la
sociedad conyugal y concluidos durante ella, o comenzados du-
rante la sociedad y concluidos despus de extinguida, de distin-
guir si el trabajo es susceptible de divisin o no lo es. En el primer
caso se sostiene que la prestacin econmica debe ser fracciona-
da, asignndose una parte al cnyuge y otra a la sociedad conyu-
gal. En el segundo caso, se atiende a la poca de conclusin de los

servicios. Se ha llegado al punto de considerar divisibles los servi-
cios prestados por un abogado en diversos juicios y asuntos judi-
ciales que, dice Alessandri, durante algunos aos y a cuenta de
los cuales recibi honorarios en diversas partidas. Una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago7 dispuso avaluar separada-
mente, con los antecedentes suministrados en el proceso, aquellos
servicios que se prestaron antes del matrimonio y los que se pres-
taron durante la sociedad conyugal, distribuyendo los honorarios
entre ambos perodos.8 Estimamos que esta solucin es excesiva y
se aparta de la letra y espritu de la ley. La ley atiende a un
instante jurdico preciso que se confunde con la exigibilidad del
respectivo derecho a obtener el pago de los servicios prestados.
Esta es nuestra posicin. Errada nos parece, a este respecto, la
opinin de don Manuel Somarriva Undurraga, quien seala: El
nico requisito que pone la ley con respecto del trabajo es que sea
devengado durante el matrimonio. Lo que en otros trminos
significa que el trabajo o actividad que da origen a los emolumen-
tos se haya ejecutado durante el matrimonio.9 No nos parece
posible confundir dos conceptos diametralmente distintos. Una
cosa es ejecutar un trabajo cuestin de hecho, extrajurdica y
otra son los salarios y emolumentos devengados durante el matri-
monio cuestin jurdica que dice relacin con la existencia de un
derecho. Nuestra ley no ha regulado esta partida del activo de la
sociedad conyugal en funcin de la ejecucin de un trabajo, sino
de la existencia del derecho a percibir por l una contrapresta-
cin econmica. Ms claro an, lo que interesa desde una pers-
pectiva jurdica es fijar el momento en el cual surge el derecho a
cobrar una prestacin econmica por un trabajo o servicio corre-
lativo. La ley atiende a este factor, porque antes de que ello ocurra
no existe un derecho que sea susceptible de evaluarse patrimo-
nialmente. Por consiguiente, no siempre el derecho ser coetneo
a la realizacin de la actividad remunerada y, en tal caso, se ha
optado por fijar el instante en que nace el derecho como aquel
que determina su destino final.
7 Revista
de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXX. 2 Parte. Secc. 2. Pg. 17.
8 ARTURO ALESSANDRI. Obra citada. Pg. 138.
9 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. Derecho de Familia. Editorial Nascimento.
Santiago de Chile. 1963. Pg. 204.

iii) Especial importancia tiene esta cuestin tratndose de los

llamados desahucios de que gozan empleados y funcionarios
pblicos. Nosotros estimamos que slo deben colacionarse en el
haber absoluto de la sociedad conyugal, si dicho beneficio se ha
devengado, esto es, hecho exigible, durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Si ste se devenga despus de la disolucin
de la sociedad conyugal, ser de dominio exclusivo del cnyuge
que lo obtiene;
iv) En lo concerniente a las llamadas donaciones remunerato-
rias, definidas en el artculo 1433 como aquellas que expresa-
mente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre
que stos sean de los que suelen pagarse, el artculo 1738 estable-
ce la siguiente solucin: si la donacin remuneratoria es de bienes
races hecha a uno de los cnyuges o a ambos, por servicios que
no daban accin contra la persona servida, no aumentar el haber
social; pero si los servicios prestados daban accin contra dicha
persona, aumentarn el haber social, hasta la concurrencia de lo
que hubiere habido accin a pedir por ellos, y no ms. Agrega la
ley que tratndose de donaciones remuneratorias de cosas mue-
bles aumentar el haber de la sociedad conyugal, debindose re-
compensa al cnyuge donatario, si los servicios no daban accin
contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la
sociedad. A este respecto caben dos observaciones. Nuestro Cdi-
go es en extremo coherente en esta materia, ya que la donacin
remuneratoria pierde su carcter de mera liberalidad en la medi-
da que los servicios prestados dan accin para exigir su pago. De
modo que en lo que excede el valor de los servicios es donacin
y en lo dems es pago de una obligacin. Por lo mismo, si se
trata de inmuebles, es legtimo que ingrese a la sociedad conyugal
slo hasta la concurrencia de lo que hubiere habido accin para
reclamar el pago, quedando en lo dems en beneficio del cnyu-
ge donatario (recurdese que los inmuebles adquiridos por los
cnyuges a ttulo gratuito durante la sociedad conyugal no ingre-
san a ella). Tratndose de donaciones remuneratorias de bienes
muebles, ellas aumentan el haber social, pero dan derecho a re-
compensa hasta concurrencia de la parte que no da accin para
exigir el pago del servicio prestado (recurdese que los bienes
muebles que se adquieren a ttulo gratuito durante la sociedad
conyugal ingresan al haber relativo de la misma). La segunda
observacin dice relacin con aquella parte del artculo 1738 que
alude a la exigencia de que el servicio que fue causa de la dona-
cin remuneratoria haya debido prestarse durante la vigencia de
la sociedad conyugal y no antes. Si la ley necesit decirlo expresa-

mente es porque en esta materia no rige la regla del N 1 del
artculo 1725, siendo indiferente cundo el pago de este servicio
se ha hecho exigible. En otras palabras, si lo que fija el derecho de
la sociedad conyugal a las prestaciones econmicas fuera la poca
en que se presta el servicio respectivo, las dos alusiones del artcu-
lo 1738 a dicha poca seran redundantes e innecesarias. Ntese,
por otra parte, que la donacin remuneratoria es en parte dona-
cin y en parte pago de una obligacin civil perfecta; y
v) Por ltimo, recordemos que no se aplica el artculo 1725
N 1 a los salarios y emolumentos que obtiene la mujer en el
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria separada del
marido (artculo 150 del Cdigo Civil). La situacin de estos bie-
nes quedar sujeta a la decisin que adopte la mujer a la poca de
disolucin de la sociedad conyugal, como se explicar ms ade-
lante.
b) BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO

DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR CUALQUIERA
DE LOS CNYUGES
Ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los bie-

nes, sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que
cualquiera de los cnyuges adquiera a ttulo oneroso durante la
sociedad conyugal, siendo indiferentes el origen de los medios
con que se paguen.
El nmero 5 del artculo 1725 es amplsimo, limitndose a
sealar que ingresan a la sociedad conyugal todos los bienes que
cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttu-
lo oneroso. La adquisicin no consiste en el dominio del bien
respectivo, sino en el ttulo o causa que hace posible el dominio.
Por qu? Simplemente porque por medio del ttulo se adquieren
derechos personales (de dominio de la sociedad conyugal), los
cuales, al cumplirse (tradicin), devienen en el derecho real de
propiedad.
El artculo 1736 ha establecido siete casos en los cuales el in-
mueble adquirido durante la sociedad conyugal no ingresa a ella,
atendido el hecho de que la causa o ttulo de adquisicin es ante-
rior a la sociedad:
i) Bienes que cualquiera de los cnyuges posea antes de la
sociedad conyugal, aun cuando la prescripcin o transaccin con

que se haya hecho verdaderamente dueo se complete o verifique
durante la sociedad conyugal.
ii) Bienes que se posean por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio
se ha purgado durante la sociedad conyugal por ratificacin o por
otro remedio legal;
iii) Bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin;
iv) Bienes litigiosos, cuando durante la sociedad conyugal se
adquiere la posesin pacfica;
v) El derecho de usufructo que se consolida con la nuda pro-
piedad del mismo cnyuge;
vi) Lo pagado a cualquiera de los cnyuges por capitales de
crditos constituidos antes del matrimonio, e intereses devenga-
dos por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados
despus;
vii) Bienes adquiridos durante la sociedad conyugal en virtud
de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con
anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instru-
mento pblico, o de un instrumento privado cuya fecha sea opo-
nible a terceros de acuerdo con el artculo 1703.
Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del
cnyuge, dice la ley, ste deber la recompensa respectiva.
Finalmente, esta disposicin agrega que si los bienes antes
enumerados fueren muebles, ellos ingresan a la sociedad conyu-
gal, la cual deber al cnyuge adquirente la correspondiente re-
compensa. Se consolida as la filosofa del Cdigo en lo
concerniente al destino de los bienes muebles (ellos ingresan siem-
pre a la sociedad conyugal as se adquieran a ttulo oneroso o
gratuito, dando lugar, en este ltimo caso, a una recompensa).
Precisamente, atendido lo anterior, resulta desconcertante lo
establecido en el N 6 del artculo 1736. En efecto, los capitales
de crditos constituidos antes del matrimonio son bienes mue-
bles que estn en el patrimonio del contrayente al casarse, razn
por la cual estos capitales deberan ingresar al haber relativo de la
sociedad conyugal. Lo propio ocurre con los intereses devenga-
dos por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados
despus. La exclusin de estos bienes de la sociedad conyugal
rompera la armona del sistema y los principios que rigen en esta
materia. De aqu que para entender correctamente esta regla es
necesario armonizarla con el inciso final del artculo 1736 que, a
la inversa, dispone que tratndose de bienes muebles ellos se in-

corporan a la sociedad conyugal, con derecho a recompensa. La
recta interpretacin de esta norma, por consiguiente, lleva a con-
siderar que si lo que se paga a cualquiera de los cnyuges durante
la sociedad conyugal por capitales de crditos constituidos antes
del matrimonio es uno o ms bienes inmuebles, ellos pertenecen
exclusivamente al cnyuge acreedor (dacin en pago de bienes
inmuebles, por ejemplo), pero si lo que se paga es dinero o bienes
muebles, ellos ingresan a la sociedad conyugal con cargo a recom-
pensa. Lo propio suceder si el pago tiene como causa la extin-
cin de intereses devengados antes del matrimonio. La confusin,
entonces, podra surgir si no se considera que la ley alude a la
naturaleza del bien (mueble o inmueble) que se recibe en pago
de los capitales o intereses all indicados.
La aparente confusin que se percibe es consecuencia de que
la Ley N 18.802, junto con agregar el N 7 del artculo 1736, agre-
g, adems, los dos ltimos incisos comentados, los cuales dispo-
nen precisamente lo contrario de lo que precepta el inciso
primero de la misma norma. As lo advierte claramente Csar
Frigerio Castaldi10 al comentar la aparente inconsistencia que tra-
jo consigo la referida reforma. Sin embargo, el sentido de la nor-
ma no ofrece dudas, acogindose la interpretacin propuesta.
Excepciones al N 5 del artculo 1725 del Cdigo Civil
No integran el activo de la sociedad conyugal los bienes muebles o

inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante su vigencia, en los
siguientes casos:
i) El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro in-
mueble propio de alguno de los cnyuges, cumplindose los re-
quisitos establecidos en la ley, que se analizarn ms adelante
(artculo 1727 N 1);
ii) Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o
en una donacin por causa de matrimonio (artculo 1727 N 2);
10 Regmenes Matrimoniales. Editorial Jurdica Cono Sur. 1995. Pgs. 28, 29

y 30).
iii) Todo aumento material que acrece a cualquiera especie de

uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvin, edificacin, plantacin o cualquier otra causa (artcu-
lo 1727 N 3). A este respecto hay que tener presente que puede
operar una determinada forma de accesin que implique un pago
por parte del adquirente, o bien la formacin de una comunidad
entre los propietarios confundidos. En tal situacin el pago efec-
tuado por la sociedad conyugal le dar derecho de recompensa
(no la propiedad), y en cuanto a la comunidad que se forme, ella
tendr como titular al tercero y al cnyuge afectado.
Reglas especiales sobre formacin de comunidades
Existen dos reglas especiales que disponen, excepcionalmente, la

formacin de una comunidad entre un cnyuge y la sociedad
conyugal.
Caso del artculo 1728. Se refiere a la adquisicin por parte
del marido o de la mujer, durante el matrimonio, a ttulo oneroso
(que lo haga comunicable), de un terreno contiguo a una finca
propia de uno de los cnyuges. En tal caso, si el terreno y la
antigua finca han formado una heredad o edificio del que el
terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao,
se forma una comunidad entre la sociedad y el cnyuge propieta-
rio de la finca, compartiendo los derechos a prorrata de los res-
pectivos valores al tiempo de la incorporacin.
Caso del artculo 1729. Si uno de los cnyuges posea una cosa
proindiviso con otras personas, y durante el matrimonio se hace
dueo por cualquier ttulo oneroso, se formar una comunidad
entre el cnyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del
resto.
Los dos casos mencionados son excepcionales, ya que, como
es sabido, el autor del Cdigo era renuente a la formacin de
comunidades. Sin embargo, ambas disposiciones persiguen una
finalidad econmica, ya que el primer caso tiene por objeto con-
servar la unidad de un inmueble atendiendo a su valor y producti-
vidad. El segundo se funda en la extincin de una comunidad
entre el cnyuge y terceros, mantenindola slo respecto del ma-
rido y de su mujer.
c) FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS

DE CUALQUIER NATURALEZA QUE PROVENGAN
DE LOS BIENES SOCIALES, DE LOS BIENES PROPIOS
DE LOS CNYUGES, DEVENGADOS DURANTE
El artculo 1725 N 2 se refiere a estos lucros que, por el hecho de

provenir de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno
de los cnyuges, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyu-
gal. Para que estos bienes se incorporen a la sociedad conyugal
deben, necesariamente, provenir, ya sea de los bienes sociales o
de los bienes propios de los cnyuges, por lo tanto se trata de
frutos naturales y civiles. Asimismo, deben ellos haberse devenga-
do o percibido durante el matrimonio o, ms bien, durante la
vigencia de la sociedad conyugal. En conformidad a lo previsto en
el artculo 1737 deben considerarse como tales aquellos frutos que
no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por
haberse embarazado su adquisicin o goce. Estos frutos se repu-
tan adquiridos durante la sociedad conyugal, no obstante el he-
cho de que se perciban una vez extinguida. La ley agrega que los
frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hayan debido
percibirse por la sociedad y que despus de ella se hubieren resti-
tuido a uno de los cnyuges o a sus herederos, se mirarn como
pertenecientes a la sociedad. En suma, el artculo 1737 del Cdigo
Civil dispone que siempre que los frutos correspondan a la socie-
dad conyugal deben colacionarse a ella, aun cuando sean percibi-
dos por cualquiera de los cnyuges despus de su extincin.
A qu ttulo se hace duea la sociedad conyugal de los frutos?
Los artculos 810 y 2466 del Cdigo Civil son inductivos a error
al denominar este derecho usufructo legal, puesto que con ello
parece asimilarse al usufructo definido en el artculo 764. En ver-
dad, se trata de un derecho legal de goce, instituido en favor de la
sociedad conyugal. Existen muchas diferencias entre el usufructo,
en cuanto derecho real, y el derecho de goce que corresponde a
la sociedad conyugal respecto de los bienes propios de cada cn-
yuge. En relacin a los bienes sociales no hay derecho legal de
goce, sino simplemente el derecho de todo propietario a hacerse
dueo de los frutos que la cosa produce (accesin discreta). Este
derecho subsiste en caso de que la mujer renuncie a los ganancia-
les antes del matrimonio. As se desprende claramente de lo pre-
ceptuado en el artculo 1725 N 2, que no hace distingo alguno
sobre el particular. En suma, la sociedad se hace duea de los

frutos de cualquier naturaleza que produzcan los bienes propios
de los cnyuges a los bienes sociales. De los primeros en virtud del
derecho legal de goce instituido en el artculo 1725 N 2, de los
segundos en virtud de la extensin del derecho de dominio.
Se ha planteado el problema de saber si las minas, bosques y
arbolados deben considerarse frutos y si ellos, por lo mismo,
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Desde luego
digamos que existe una marcada diferencia entre producto
(aquello que se produce con desmedro de la cosa fructuaria, por
perodos de tiempo irregular, y sin que ello corresponda al desti-
no funcional de la cosa madre), y fruto (que se produce sin
desmedro de la cosa fructuaria, por perodos regulares de tiempo
y conforme su destino natural). Don Arturo Alessandri, sobre este
punto, expresa que Aunque no sean frutos, en la acepcin restringida
de la palabra, pues no se producen peridicamente y disminuyen la sustan-
cia de la cosa de que se extraen, quedan, sin embargo, comprendidos en el
N 2 del artculo 1725. Este precepto es muy amplio; se refiere a los lucros
de cualquier naturaleza que provengan de los bienes propios de los cnyu-
ges.11 Concordamos con el profesor Alessandri en esta materia, ya
que si bien no se trata de frutos en estricto sentido jurdico,
constituyen lucros que aun cuando deterioran la cosa madre,
ello est expresamente legitimado en el artculo 1771, como lo
recuerda el autor citado.
d) YACIMIENTOS MINEROS
El artculo 1730 dispone que las minas denunciadas por uno de

los cnyuges o por ambos se agregarn al haber social. La consti-
tucin de la propiedad minera en Chile se hace mediante una
gestin judicial. Por lo mismo, ello representa una actividad eco-
nmica de cualquiera de los cnyuges que tiene como resultado la
adquisicin de un derecho real. En consecuencia, se trata de un
bien adquirido durante la sociedad conyugal con el trabajo de
uno de los cnyuges. Ms an, puede el yacimiento minero descu-
brirse fortuitamente o ser consecuencia de una actividad constan-

te y proyectada. En ambos casos, deber constituirse la propiedad

minera, mediando la tramitacin de un procedimiento judicial al
cual acceder uno de los cnyuges como titular de este derecho.
Nuestra ley, al decir minas denunciadas ha querido, como es
obvio, referirse a yacimientos mineros sobre los cuales se constitu-
ye propiedad minera.
Si al momento de contraer matrimonio uno de los cnyuges
es titular de una propiedad minera, ella no ingresa a la sociedad
conyugal (atendido su carcter de inmueble), lo propio sucede si
se adquiere a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges du-
rante la sociedad conyugal. Slo pertenecer a la sociedad si la
propiedad se constituye durante su vigencia o se adquiere a ttulo
oneroso en el mismo perodo.
e) SITUACIN RELATIVA AL DESCUBRIMIENTO

DE UN TESORO
La ley regula la propiedad del tesoro a propsito de la ocupacin,

calificando su descubrimiento como una especie de invencin o
hallazgo (artculo 625 del Cdigo Civil). En relacin a la sociedad
conyugal, pueden presentarse las siguientes situaciones:
i) Que el tesoro se descubra fortuitamente o previos trabajos
de bsqueda por cualquiera de los cnyuges en un terreno de la
sociedad conyugal. En este caso el tesoro es de dominio de la
sociedad conyugal, ingresando al haber real o absoluto. Conviene
precisar, a este respecto, que optamos por esta solucin, no obs-
tante el hecho de que si el descubrimiento es fortuito correspon-
de al que lo encuentra un 50%. Sin embargo, tratndose de un
bien raz de la sociedad conyugal, no puede decirse, ni respecto
de la mujer ni muchsimo menos del marido, que el terreno sea
de un tercero. En consecuencia, lo que corresponde es atribuir
ntegramente el tesoro al dominio pleno de la sociedad conyugal,
sin derecho a recompensa en favor de ninguno de los cnyuges;
ii) Que el tesoro se descubra por un tercero fortuitamente en
un terreno de propiedad de la sociedad conyugal, o por un terce-
ro autorizado para buscar el tesoro en dicha finca. En este caso la
sociedad conyugal es duea absoluta de la mitad del tesoro, co-
rrespondiendo la otra mitad al descubridor;
iii) Que el tesoro se encuentre en terreno de la sociedad
conyugal y se descubra por un tercero que lo busc sin autoriza-

cin de ninguno de los cnyuges. En este caso el tesoro es nte-
gramente de dominio de la sociedad conyugal e ingresar al haber
absoluto;
iv) Que el tesoro se descubra en terreno ajeno por uno de los
cnyuges en forma fortuita. En este caso la parte del tesoro que
corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal,
pero el descubridor tendr derecho a recompensa (haber relativo
o aparente);
v) Que el tesoro se descubra en terreno ajeno, pero gracias a
trabajos previos de cualquiera de los cnyuges autorizados por el
dueo. En este caso la parte del tesoro que corresponde al descu-
bridor (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal,
porque es fruto del trabajo del descubridor;
vi) Que el tesoro se descubra por un tercero en el terreno de
uno de los cnyuges, en forma fortuita. En este caso la parte que
corresponde al cnyuge dueo del terreno (50%) ingresa al ha-
ber aparente o relativo de la sociedad conyugal (con cargo a re-
compensa);
vii) Que el tesoro se descubra en el terreno de uno de los
cnyuges, por uno de los cnyuges, gracias a trabajos destinados a
ubicarlo. En este caso la parte que corresponde al dueo del suelo
(50%) ingresar al haber relativo o aparente, y la parte que co-
rresponde al descubridor ingresar al haber absoluto; y
viii) Finalmente, que el tesoro se descubra por uno de los
cnyuges en terreno ajeno, mediante trabajos no autorizados por
el dueo del suelo. En este caso el descubridor no tiene derecho
alguno al tesoro.
Las hiptesis antes mencionadas, que podran an extenderse
a otras situaciones (tales como las que resultan de que el tesoro se
encuentre en el terreno de una comunidad en que tenga parte la
sociedad conyugal o uno de los cnyuges), estn solucionadas en
el artculo 626, en relacin a los artculos 1721 N1 y 1731 del
Cdigo Civil. De esta ltima disposicin se sigue que el tesoro
siempre, sea total o parcialmente, ingresa a la sociedad conyugal
cuando es descubierto en un terreno de la sociedad conyugal o
por uno de los cnyuges, ya que se trata de un bien mueble
(definido en el artculo 625), que sigue la misma suerte de los
dems bienes de este tipo. El nico caso en que el tesoro no
ingresa a la sociedad conyugal, no obstante haber sido descubier-
to por uno de los cnyuges, se produce cuando es hallado por
uno de ellos mediante trabajos no autorizados por el dueo del

terreno. Pero siempre que la sociedad conyugal o uno de los
cnyuges tiene derecho sobre l, ingresar sea al haber absoluto o
relativo de la sociedad conyugal.
Estos cinco rubros componen el haber real de la sociedad de
bienes, vale decir, aquellos bienes que ingresan a ella sin conse-
cuencias jurdicas posteriores. Examinaremos, a continuacin, el
haber aparente de la sociedad conyugal.
2. HABER RELATIVO O APARENTE
El haber relativo o aparente est formado por aquellos bienes que

ingresan a la sociedad conyugal, pero respecto de los cuales sta
adeuda a quien los aporta una recompensa que se har efectiva al
momento de su disolucin.
Forman el haber aparente los siguientes:
a) COSAS MUEBLES ADQUIRIDAS A TTULO GRATUITO
Las cosas muebles que ingresan a la sociedad conyugal pueden

provenir de diversos actos:
i) Cosas muebles que los cnyuges posean al momento de
contraer matrimonio (incluido el dinero). Sin embargo, deben
exceptuarse aquellos bienes muebles que los esposos excluyeron
expresamente en las capitulaciones matrimoniales (artculo 1725
Nos 3 y 4);
ii) Cosas muebles adquiridas a ttulo gratuito durante la socie-
dad conyugal por cualquiera de los cnyuges, sea como conse-
cuencia de una donacin, herencia o legado. Sin embargo, deben
exceptuarse los bienes donados, heredados o legados cuando la
donacin, herencia o legado se hace con la condicin de que el
marido no tenga la administracin de ellos (artculo 166), o cuan-
do la condicin consiste en que los frutos de las cosas donadas,
heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal (ar-
tculo 1724). En ambos casos, las especies comprendidas en este
acto de liberalidad se incorporarn al patrimonio del cnyuge
donatario, legatario o heredado.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil la situacin de los bienes
muebles donados, heredados o legados no estaba clara. La doctri-

na, interpretando el artculo 1725 N 4, en relacin a los artcu-
los 1726 y 1732, haba concluido que prevaleca el primero, y que
dichos bienes ingresaban al haber relativo de la sociedad conyu-
gal. Pero, indudablemente, haba una cierta contradiccin entre
estas disposiciones, ya que mientras el artculo 1725 N 4 deca
que ingresaban a la sociedad conyugal los bienes que durante ella
adquira cualquiera de los cnyuges, los artculos 1726 y 1732 apa-
recan diciendo precisamente lo contrario. Esta situacin fue defi-
nitivamente aclarada por la Ley N 18.802, que modific las dos
ltimas disposiciones, quedando perfectamente claro que todo
bien mueble que se adquiera a ttulo gratuito durante el matrimo-
nio ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal, cuestin que
se reiter en trminos explcitos en los incisos finales de los artcu-
los 1726 y 1732. De esta manera se sancion legalmente la solu-
cin que haba acogido la jurisprudencia en su tarea interpretativa,
quedando despejada una cuestin indudablemente crucial para la
composicin del activo de la sociedad conyugal.
b) TESORO
La parte del tesoro que corresponde a uno de los cnyuges en los

casos antes sealados, ingresar al haber relativo de la sociedad.
En el evento de que se halle en terrenos de la sociedad previas
tareas de bsqueda o en terreno ajeno en el mismo caso, la parte
del tesoro que corresponde al que lo encuentra ingresar al haber
absoluto de la sociedad, atendido que es fruto del trabajo de uno
o ambos cnyuges.
Un problema interesante consiste en dilucidar si pueden los
esposos, en las capitulaciones matrimoniales, pactar que el tesoro
que corresponde a la sociedad conyugal (sea porque ste fue ha-
llado fortuitamente por uno de los cnyuges en terreno ajeno, o
en terreno propio de uno de los cnyuges de la misma manera, o
mediante trabajos previos de bsqueda) beneficiar exclusivamen-
te al descubridor o al dueo del terreno. Estimamos que ello no
es posible, atendido el hecho de que todas las normas relativas a la
formacin y composicin del activo de la sociedad conyugal son
de orden pblico y, por lo tanto, no pueden las partes modifi-
carlas sino en cuanto dicha modificacin est autorizada expresa-
mente en la ley. As ocurre, por ejemplo, tratndose de la exclusin
de la comunidad de bienes muebles, cuando ello se especifica

debidamente en las capitulaciones matrimoniales (artculo 1725
N 4 inciso segundo).
c) DONACIONES REMUNERATORIAS
Si la donacin se ha hecho en razn de servicios que no dan

accin para cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes inmue-
bles o muebles. En el primer caso la donacin no ingresa a la
sociedad conyugal, sino al patrimonio del cnyuge donatario; en
el segundo caso ingresar al haber relativo de la sociedad conyu-
gal.
Si la donacin se ha hecho por servicios que dan accin para
cobrarlos, debe, previamente, establecerse hasta qu parte el valor
de la cosa cubre la accin para reclamar el pago. Hecho lo ante-
rior debe distinguirse si se trata de inmuebles o muebles. En el
primer caso se formar una comunidad entre la sociedad y el
cnyuge donatario, a prorrata de lo que corresponde a cada uno
(el valor de los servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el
cnyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresar al ha-
ber relativo de la sociedad conyugal, correspondiendo al cnyuge
donatario recompensa por aquella parte que excede la accin
para cobrar el servicio.
La solucin que proponemos requiere de una justificacin. El
problema relativo a la donacin remuneratoria de bienes inmue-
bles plantea la concurrencia de dos principios: que la parte propia-
mente donada (liberalidad) pertenece al cnyuge en favor del cual
se hace la liberalidad; y que los bienes inmuebles que se adquieren
gratuitamente por cualquiera de los cnyuges durante la sociedad
conyugal ingresan al patrimonio propio del adquirente. De ambos
principios se sigue, entonces, que si la donacin remuneratoria por
servicios que dan accin para exigir el pago comprende bienes
inmuebles, concurren en su dominio la sociedad conyugal y el
cnyuge donatario. Para resolver esta situacin correctamente es
necesario, entonces, admitir que el inmueble pertenecer a la
sociedad conyugal en la parte que cubre los servicios prestados y al
cnyuge donatario, en la parte que constituye una mera liberali-
dad. Por lo mismo, en el inmueble se formar una comunidad en
iguales trminos que tratndose de la situacin contemplada en los
artculos 1728 y 1729 del Cdigo Civil.
d) RECOMPENSAS
El haber aparente o relativo da lugar a las denominadas recom-

pensas. Ellas tienen por objeto restituir al cnyuge cuyos bienes
ingresan a la sociedad conyugal, el valor de dichos bienes o dine-
ro, cuando stos no se integran al haber real o absoluto de la
sociedad conyugal. As, por ejemplo, el dinero que cada cnyuge
tiene al momento de celebrarse el matrimonio, los bienes mue-
bles propios que aporta a l (sea porque estaban en su patrimonio
al contraer matrimonio, sea porque los adquiri a ttulo lucrativo
durante la sociedad conyugal, etc.), el mayor precio que se paga
por un bien raz subrogado que permanece en el patrimonio pro-
pio del cnyuge, etc., dan lugar a este tipo de beneficio.
Sus caractersticas fundamentales pueden sintetizarse en la si-
guiente forma:
i) Las recompensas deben pagarse en dinero. As lo dispone el
artculo 1734 inciso primero primera parte;
ii) La recompensa debe representar, en lo posible, el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompen-
sa (artculo 1734 inciso primero segunda parte);
iii) La mujer retira antes que el marido sus recompensas (ar-
tculo 1773);
iv) Las recompensas que consisten en dinero afectan en pri-
mer lugar al numerario de la sociedad conyugal, si ste no es
suficiente a los bienes muebles, y slo subsidiariamente, a los bie-
nes inmuebles. No siendo suficientes los bienes de la sociedad
conyugal, esta obligacin afectar los bienes propios del marido,
elegidos de comn acuerdo entre los cnyuges, o por el juez a
falta de acuerdo (artculo 1773); y
v) Las recompensas se pagan con antelacin a la entrega de los
gananciales que corresponden a cada cnyuge (artculo 1774).
Conviene, sobre este particular, recordar que la Ley N 18.802
modific el artculo 1734, haciendo posible que el derecho a re-
compensa dejara de ser meramente literal. Antes de esta reforma,
atendido el hecho de que nuestra ley civil se funda en el nomina-
lismo (cuestin que ha debido corregirse gradualmente para evi-
tar iniquidades), las recompensas se pagaban peso a peso, razn
por la cual, habida consideracin del proceso inflacionario que ha
afectado a este pas por dcadas, en verdad ellas no existan. Basta
imaginarse cmo se poda recompensar el dinero de uno de los
cnyuges al cabo de 30, 40 50 aos de matrimonio. De all que
el artculo 1734 optara por una solucin equitativa. Ella consiste

en establecer el principio de que toda recompensa se pagar en
dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
Agrega este artculo que el partidor aplicar esta norma de acuerdo
a la equidad natural. En otras palabras, en esta materia el partidor
ser un arbitrador que, para evitar distorsiones en favor de la
mujer o del marido, debe obrar de acuerdo a lo que le dicte su
sentido de justicia aplicado al caso concreto. De esta manera, se
han conseguido dos objetivos esenciales. Por una parte, que las
recompensas efectivamente reparen el perjuicio que se causa a
uno de los cnyuges; y que ello no sirva para desequilibrar la
relacin jurdica entre marido y mujer al disolverse la sociedad
conyugal.
Digamos que, atendido lo previsto en el artculo 1734, debien-
do las recompensas pagarse en dinero, salvo acuerdo de los cnyu-
ges, si la sociedad conyugal no tiene numerario debern enajenarse
los bienes muebles o inmuebles sociales para pagar y, en subsidio,
los bienes propios, muebles o inmuebles, del marido. El partidor
no tiene facultades para asignar a uno de los cnyuges bienes en
pago de recompensas, salvo acuerdo entre los interesados.
3. PRESUNCIONES DE DOMINIO
Finalmente, para clausurar lo referente al haber o activo de la

sociedad conyugal, nos referiremos a las presunciones de dominio
contenidas en la ley.
El legislador establece tres presunciones, simplemente legales,
en relacin al activo de la sociedad conyugal:
a) La consagrada en el artculo 1739 inciso primero. Confor-

me a ella, toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de
cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca
o se pruebe lo contrario. De modo que todos los bienes y dere-
chos que detentan los cnyuges durante la sociedad o al momento
de su disolucin se presumen sociales, recayendo el peso de la
prueba en aquel que pretende propiedad. De esta manera se ase-
gura que ninguno de los cnyuges sustraiga bienes del activo de la
sociedad conyugal en provecho propio. Esta presuncin debe vin-

cularse con la sancin que establece el artculo 1768 del Cdigo
Civil, que precepta que aquel de los cnyuges o sus herederos
que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la
sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado
a restituirla doblada. Cabe precisar que esta sancin deber apli-
carla el partidor (liquidador de la sociedad conyugal), por tratarse
de una pena civil;
b) La consagrada en el artculo 1737, que dispone: Se repu-

tan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella
debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no
se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haber-
se tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente
su adquisicin o goce. Esta presuncin se hace extensiva a los
frutos: Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran
debido percibirse por la sociedad, y que despus de ella se hubieren restitui-
do a dicho cnyuge o a sus herederos, se mirarn como pertenecientes a la
sociedad. Como puede observarse, aqu se trata de bienes que no
estaban en poder de ninguno de los cnyuges, por haberse dilata-
do indebidamente (sea por ignorancia o impedimento injusto) su
adquisicin o haberse restituido a uno de los cnyuges despus de
extinguida la sociedad de bienes. En este caso corresponde tam-
bin al partidor determinar qu bienes estn en esta situacin.
Pero si en esta materia se comprometen derechos o pretensiones
de un tercero, ser la justicia ordinaria la encargada de avocarse y
resolver este conflicto;
c) La contemplada en el artculo 1739 inciso final. Ella, como

es lgico, reviste una enorme importancia prctica. Se presume que
todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus
de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido
con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la
sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o prove-
nientes de su sola actividad personal. Esta presuncin, por lo tanto,
abarca un espacio de tiempo limitado: desde la disolucin de la
sociedad conyugal y hasta su liquidacin. En otras palabras, mien-
tras los cnyuges estaban en comunidad, lo adquirido por cual-
quiera de ellos a ttulo oneroso se presume haberlo adquirido con
recursos de la comunidad, salvo que se pruebe en contrario. Esta
norma alcanza a la mujer y al marido, lo cual nos parece lgico,
porque en el perodo de comunidad puede no existir un adminis-
trador proindiviso de ella, sino que cada comunero obrar como si

detentara un poder tcito y recproco de los dems comuneros,
de acuerdo a lo que prescribe el artculo 2305 en relacin al ar-
tculo 2081, el primero ubicado al reglamentarse la comunidad y
el segundo al reglamentarse la sociedad. La presuncin, ms pre-
cisamente, consiste en que los bienes adquiridos en el perodo
indicado lo han sido con medios provenientes de la comunidad.
Esta regla puso fin a numerosos abusos que se cometan por aquel
de los cnyuges que empleaba en provecho propio los recursos
que se obtenan de la copropiedad.
Estas tres presunciones, simplemente legales, por lo tanto, apun-
tan a establecer el dominio de especies de la sociedad conyugal y
son de tenencia actual (bienes que cualquiera de los cnyuges
detenta al momento de la disolucin), de adquisicin posterior
por ignorancia o injusto embarazo (bienes que se adquieren des-
pus de disuelta la sociedad, pero que debieron adquirirse antes)
y de adquisicin durante la comunidad (bienes que se adquie-
ren despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquida-
cin).
Mediante estas presunciones se facilita considerablemente la
tarea del liquidador de la sociedad conyugal y se resguardan los
derechos de ambos cnyuges o de sus herederos.
a) EFECTO DE LAS PRESUNCIONES DE DOMINIO
Precisaremos, para terminar, los efectos que generan estas presun-

ciones.
i) La presuncin consagrada en el artculo 1737 genera el efecto
de incorporar a la comunidad (puesto que la sociedad conyugal se
halla disuelta) aquellos bienes que adquiridos por uno de los cn-
yuges, corresponden a aqulla en atencin a que el ttulo de ad-
quisicin se remonta a la poca de existencia de sociedad conyugal
o no han sido percibidos por ignorancia o injusto embarazo. En
tal situacin se encontrarn, por va de ejemplo, los dividendos de
acciones devengados durante la sociedad conyugal y no cobrados,
los que no han pasado al patrimonio del cnyuge por medidas
precautorias dejadas sin efecto, o por embargos posteriormente
alzados, etc. Reiteremos que ello deber ser resuelto provisional-
mente por el liquidador de la sociedad conyugal, salvo que se
comprometan derechos de terceros. Podra pensarse que siendo
el liquidador un partidor, le estara vedada esta materia, atendi-

do lo previsto en los artculos 1330 y 1331 del Cdigo Civil. Sin
embargo, admitiendo que la cuestin es discutible, creemos que
no corresponde aplicar estas disposiciones, porque el liquidador
est sujeto a las normas que regulan a la sociedad conyugal y,
particularmente, a las presunciones analizadas. Por lo mismo, l
resolver, en su caso, qu bienes forman parte de la comunidad
atendidas las presunciones indicadas. Aquel de los cnyuges o sus
herederos que impugne esta decisin (de incorporar los bienes al
acervo partible) deber recurrir a la justicia ordinaria, alegando
dominio propio. De lo dicho se sigue entonces que es el liquida-
dor el que resolver inicial y provisionalmente.
ii) Idntico efecto atribuimos a la presuncin configurada en
el artculo 1739 inciso final. Por lo mismo, el liquidador colaciona-
r los bienes adquiridos por cualquiera de los cnyuges durante el
perodo de comunidad, sin perjuicio de que aquel que sostenga
dominio propio o adquisicin con medios provenientes de su sola
actividad, podr acudir a la justicia ordinaria o, conforme las re-
glas generales, dar al liquidador la calidad de rbitro para que
ste proceda a resolver sobre el particular, con el consentimiento
de la otra parte.
iii) Finalmente, la presuncin del artculo 1739 inciso primero
tiene efectos especiales:
1) Si uno de los cnyuges afirma ser suya o debrsele una
determinada cosa, la confesin del otro cnyuge o de sus herede-
ros no es prueba suficiente, aunque se haga bajo juramento (inci-
so segundo del artculo 1739). Esta regla es consecuencia de que
puede en esta materia estar comprometido el inters de un terce-
ro, atendidas las responsabilidades que pesan sobre los cnyuges
luego de disuelta la sociedad conyugal. Lo que se procura, enton-
ces, es resguardar los derechos de los terceros que hayan contrata-
do con el marido o con la mujer durante la sociedad conyugal;
2) Pero la confesin prestada por uno de los cnyuges, en el
sentido de que un bien determinado es de dominio del otro, se
mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte
del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes
propios, en lo que hubiere lugar. Recordemos que el artculo 1137
del Cdigo Civil dispone que no valdr como donacin revocable
sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la
ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresa-
mente este carcter. En consecuencia, la situacin que se describe
en el inciso tercero del artculo 1739 es una donacin revocable
de aquellas a las cuales la ley le da expresamente este carcter. A

juicio nuestro, la confesin que la ley exige puede ser judicial o
extrajudicial y, en este ltimo caso, estar sujeta a ser acreditada
por los medios que la ley franquea;
3) Si se trata de bienes muebles, la ley establece que el tercero
que contrata, a ttulo oneroso, con cualquiera de los cnyuges
queda a salvo de toda reclamacin que cualquiera de los cnyuges
pudiere intentar fundada en que el bien es social o del otro cn-
yuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de
buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo (artculo 1739
inciso cuarto). La buena fe se presume, conforme las reglas gene-
rales, salvo, dice la ley, cuando el bien objeto del contrato figure inscrito
a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, como en los
casos de automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves,
etc. Como puede observarse, esta regla tiene por objeto amparar
al tercero que ha contratado con uno de los cnyuges, y se ha
seguido la entrega o tradicin de la cosa. Slo se hace excepcin
en aquellos casos en que el dominio debe estar registrado, y de
este antecedente se sigue una presuncin de dominio del cnyuge
y no del tercero. Con todo, ntese que se trata de presunciones
simplemente legales, de modo que ella quedar, en definitiva,
sujeta a la decisin del juez competente.
Hasta aqu las reglas establecidas en la ley respecto del haber
de la sociedad conyugal.
D. HABER PROPIO DE CADA CONYUGE
Como se seal, en el rgimen de bienes que estudiamos coexis-

ten los bienes sociales (que se confunden durante el matrimonio
con los bienes propios del marido) con los bienes propios de la
mujer y del marido.
Los bienes propios de cada cnyuge son los siguientes:
1. BIENES RAICES DE DOMINIO DE LOS CONYUGES

AL MOMENTO DE CONTRAER MATRIMONIO
Como ha quedado dicho con antelacin, al momento de contraer

matrimonio la sociedad conyugal se hace duea de los bienes
muebles de cada cnyuge, cualquiera que sea su naturaleza, pero
quedan excluidos los inmuebles. Si bien no existe norma expresa

que as lo reconozca, no es menos cierto que ello se desprende
claramente de lo previsto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1725,
que limitan a los bienes muebles aquellos que los cnyuges apor-
tan al matrimonio, quedando excluidos, en consecuencia, los
inmuebles.
Sobre esta materia se presenta hoy da una cuestin intere-
sante. El artculo 1725, originalmente estableca en el N 6, que
la sociedad conyugal se compona: De los bienes races que la mujer
aporta al matrimonio apreciados para que la sociedad le restituya su
valor en dinero. Se expresar as en las capitulaciones matrimoniales,
designndose el valor, y se proceder en lo dems como en el contrato de
venta de bienes races (este inciso se modific por disposicin de
la Ley N 10.271, ya que con antelacin este aporte poda hacer-
se en cualquier otro instrumento pblico otorgado al tiempo del
aporte). Finalmente, el inciso tercero expresaba: Si se estipula
que el cuerpo cierto que la mujer aporta puede restituirse en dinero a
eleccin de la misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las
obligaciones alternativas. La Ley N 18.802 derog ntegramente
este nmero sexto. Podran hoy da los cnyuges convenir un
aporte de esta naturaleza, atendido el hecho de que ello no es
contrario a la ley ni a las buenas costumbres? (limitantes impues-
tas en el artculo 1717 respecto del contenido de las capitulacio-
nes matrimoniales). Nosotros estimamos que este aporte no puede
realizarse vlidamente. Es cierto que no existe prohibicin ex-
presa y que el aporte no es contrario a las buenas costumbres.
Sin embargo, por la va meramente interpretativa puede deducir-
se que si esta situacin fue excluida de la ley, ello obedece a que
se estim que la misma perjudicaba a la mujer, razn por la cual
se opt por la derogacin del N 6 del artculo 1725. No piensa
lo mismo Fernando Rozas Vial, que colabor estrechamente en
la elaboracin de la Ley N 18.802. Este expresa sobre el proble-
ma planteado lo siguiente, refirindose a la derogacin de esta
disposicin:
La verdad es que esa disposicin tena como nica justificacin la de

otorgar al marido mayores facultades para enajenar inmuebles de la mu-
jer. Al aportarlos a la sociedad conyugal y obligarse sta a restituir su
valor, el marido poda enajenarlos con la sola autorizacin de la mujer,
sin requerir de la autorizacin judicial que exiga el artculo 1754. La
verdad es que la facultad que confera el N 6 del artculo 1725 no tena
ninguna aplicacin prctica debido a la inflacin. Si al casarse la mujer
aportaba un inmueble apreciado para que, al disolverse la sociedad conyu-

gal, sta le devolviera el valor de apreciacin, haca muy mal negocio.
Como la Ley N 18.802 suprimi la autorizacin judicial que exiga
el artculo 1754 para la enajenacin de los inmuebles propios de la mujer,
el aporte a que se refera el N 6 del artculo 1725 perdi todo su sentido y
por eso se elimin.
Con todo, pensamos que por tratarse de un problema patrimonial, de
inters privado, y siguiendo el principio de la autonoma de la voluntad,
la mujer podra, en capitulaciones matrimoniales, hacer el aporte aludido,
con el alcance que se estipulare.12
Aparte de la razn antes expuesta, nuestra discrepancia se
funda en un hecho adicional. Como es sabido, existe nulidad
textual tratndose de la compraventa entre cnyuges no divorcia-
dos perpetuamente (artculo 1796). La subsistencia del N 6 del
artculo 1725 haca posible que la mujer transfiriera en el hecho
bienes inmuebles al marido, si bien ello tena un antecedente
anterior al matrimonio (capitulaciones matrimoniales), el cual slo
pasaba a tener fuerza vinculante con ocasin del matrimonio. To-
dava ms, antes de la reforma de la Ley N 10.271 ello poda
hacerse durante el matrimonio mediante un instrumento pblico
otorgado al tiempo del aporte. Por lo tanto, la subsistencia de esta
facultad permite una transferencia de dominio entre el marido y
mujer durante el matrimonio (recurdese que los bienes sociales
son del marido durante la subsistencia de la sociedad conyugal),
en perjuicio de la mujer. Se dir, seguramente, que la transferen-
cia del dominio no opera entre marido y mujer, porque, a partir
de la reforma de la Ley N 10.271, estas estipulaciones deben estar
contenidas en capitulaciones matrimoniales. Esto es cierto, pero
tambin es cierto que las capitulaciones slo producen efectos a
partir de la celebracin del matrimonio. Una ltima observacin
sobre este punto. Tan evidente es que esta facultad importaba una
transferencia de dominio entre marido y mujer, que la misma
disposicin ordenaba proceder en lo dems como en el contrato de
venta de bienes races. Por lo dicho, creemos que no pueden apor-
tarse bienes races de la mujer en las capitulaciones matrimoniales
y que esta estipulacin adolecera de nulidad. En la actualidad el
marido puede vender los bienes races de la mujer siempre que
12 FERNANDO ROZAS VIAL . Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802.
Editorial Jurdica de Chile. 1990. Pg. 44.

ella consienta en ello. Esta es la nica forma de que los recursos

provenientes de esta enajenacin puedan ser empleados por el
marido (siempre que la mujer, como es natural, lo acepte), elimi-
nndose el aporte anticipado de que trataba el artculo 1725
N 6. Queda, entonces, meridianamente claro que la reforma de
la Ley N 18.802 se fund en la proteccin de los intereses de la
mujer, la cual no puede aportar, pero s consentir en enajenar sus
bienes races propios para allegar estos recursos a la sociedad
conyugal, caso en el cual ser acreedora de la correspondiente
recompensa.
2. BIENES RAICES ADQUIRIDOS POR CUALQUIERA

DE LOS CONYUGES A TITULO GRATUITO
DURANTE EL MATRIMONIO
Los bienes races adquiridos por los cnyuges durante la sociedad

conyugal a ttulo de donacin, herencia o legado, ingresan al
patrimonio del cnyuge en favor del cual se hace la indicada
liberalidad. As lo consagran los artculos 1726 y 1732, ambos re-
formados por la Ley N 18.802.
Nuestra ley ha precisado que tratndose de una donacin,
herencia o legado que se hace a los dos cnyuges simultneamen-
te, los respectivos derechos ingresarn al dominio de cada uno de
ellos y no aumentar el haber social. En otras palabras, en este
caso se formar una comunidad entre ambos cnyuges a prorrata
de lo que les corresponda en razn del ttulo respectivo (artcu-
lo 1726 inciso primero). Tampoco se alterar esta regla si la dona-
cin, herencia o legado se ha hecho a uno de los cnyuges en
consideracin al otro cnyuge (artculo 1732 inciso primero).
Insistamos en que la filosofa de la ley en esta materia puede
expresarse diciendo que los bienes inmuebles que se adquieren a
ttulo gratuito durante el matrimonio incrementan el patrimonio
del cnyuge beneficiado con la liberalidad; y que si ella se refiere
a bienes muebles, stos ingresan al haber relativo o aparente de la
sociedad conyugal.
Interesa precisar qu sucede tratndose de donaciones o asig-
naciones de bienes races con cargas, de aquellas de que trata el
artculo 1405 del Cdigo Civil. El gravamen respectivo, como se
explicar ms adelante, deber ser enfrentado por la sociedad
conyugal, en conformidad al artculo 1740 N 1 y no derivar de
ello recompensa en favor del otro cnyuge, atendido el hecho de

que los frutos de estos bienes aprovechan a la sociedad conyugal.
3. AUMENTOS Y ACCESIONES DE LOS BIENES PROPIOS

DE CADA CONYUGE
De conformidad al artculo 1727 N 3 del Cdigo Civil, Todos los

aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de
los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin,
edificacin, plantacin o cualquiera otra causa, no entran a com-
poner el haber social, quedando radicados, por lo mismo, en el
patrimonio del cnyuge propietario. Si bien es cierto que la ley
alude a casos de accesin, esta norma, atendida la amplitud en
que se halla redactada, debe hacerse extensiva a las mejoras que
se introduzcan en dichos bienes, en cuanto ellas no pueden sepa-
rarse de la especie sin detrimento de la misma. De estos acreci-
mientos pueden seguirse obligaciones para la sociedad conyugal
(tal suceder, por ejemplo, en los casos de los artculos 658 y 688),
dando lugar a la aplicacin del artculo 1746. En efecto, en los
casos de adjuncin (unin de dos cosas muebles pertenecientes a
distintos dueos), no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio acceder al
dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de la
parte accesoria su valor. Otro tanto ocurre cuando se trata de la
accesin a que da lugar la edificacin (accesin de mueble a in-
mueble). Para la adquisicin del dominio, en los casos referidos,
debe pagarse una indemnizacin, la cual la soportar la sociedad
conyugal. Es aqu, precisamente, cuando cobra importancia la re-
gla del artculo 1746, que impone la obligacin al cnyuge favore-
cido con la accesin de pagar la correspondiente recompensa
llamada a mantener el equilibrio patrimonial entre ambos cnyu-
ges. No desconocemos el hecho de que la ley se refiere a recom-
pensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cnyuges. Las indemnizaciones indi-
cadas no son, estrictamente, expensas, pero el principio com-
prometido es el mismo. Surge, sin embargo, una cuestin
importante. El artculo 1727 N 3 reserva al cnyuge el dominio
exclusivo de todo aumento material que experimenten sus bienes
con ocasin de aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra
causa. Pero la recompensa que corresponde a la sociedad conyu-
gal se calcula por el mayor valor que ha experimentado la cosa y

siempre que este mayor valor subsista al tiempo de disolucin de
la sociedad conyugal, salvo que este mayor valor exceda el de las
expensas, pues en tal caso, dice la ley, slo se deber el importe de
stas. Por lo tanto, slo se deber el valor de las expensas (en este
caso la indemnizacin), aun cuando el mayor valor experimenta-
do por la cosa exceda su monto y subsista al momento de la
disolucin de la sociedad conyugal.
4. BIENES MUEBLES EXCLUIDOS

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Como se ha sealado, la ley permite que, en capitulaciones matri-

moniales los esposos eximan de la comunidad cualquiera parte de
sus especies muebles. Por lo mismo, este pacto deber cumplir las
exigencias formales de aquel acto y especificarse dichos muebles
en trminos explcitos. Estos bienes que quedan excluidos de la
sociedad conyugal son administrados por el marido, conforme las
reglas generales, quien estar obligado a restituirlos en especie al
disolverse la sociedad conyugal (artculo 1755).
Ntese que esta estipulacin puede acceder en beneficio del
marido o de la mujer, ya que la ley no distingue la situacin de
uno o de otro.
5. BIENES DONADOS, HEREDADOS O LEGADOS

CON LA CONDICION DE QUE LOS FRUTOS
NO PERTENEZCAN A LA SOCIEDAD CONYUGAL
El artculo 1724, modificado por la Ley N 18.802, establece lo

siguiente:
Si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare
una herencia o legado con la condicin de que los frutos de las cosas
donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal,
valdr la condicin, a menos que se trate de bienes donados o asignados a
ttulo de legtima rigorosa.
La interpretacin y efectos de estos actos de mera liberalidad
es dismil, como se observar a continuacin.
A juicio nuestro, esta condicin, aun cuando referida a los

frutos, excluye el dominio de la cosa fructuaria. La cuestin no
se presenta tratndose de inmuebles, puesto que ellos no ingre-
san a la sociedad si se adquieren a ttulo lucrativo. Pero no suce-
de lo mismo si el bien es mueble. La condicin expresada excluye
la propiedad del bien por parte de la sociedad conyugal, y ello
en razn de lo previsto en el artculo 166 del Cdigo Civil, el
cual consagra que en caso de que la mujer reciba una donacin,
herencia o legado con la condicin de que sobre dichos bienes
no tenga la administracin el marido, el cnyuge donatario, he-
redero o legatario se considerar separado de bienes a su respec-
to, aplicndose los artculos 159, 160, 161, 162 y 163 del mismo
Cdigo.
Los efectos de la condicin regulada en los artculos 166 y
1724 son equivalentes, ya que la privacin de la facultad de admi-
nistrar lleva consigo, necesariamente, la inhabilidad para percibir
los frutos, cuestin que, adems, queda perfectamente esclarecida
en el N 3 del artculo 166. En consecuencia, si el marido no tiene
la administracin de los bienes muebles donados, heredados o
legados a su mujer y, en razn de ello, no tiene la sociedad conyu-
gal la propiedad de los mismos, tampoco tendr sta el dominio
de dichos bienes cuando la condicin consiste en que aquella no
goce de los frutos.
En otras palabras, la condicin impuesta por el donante o
testador, en el sentido de que el marido no tenga la administra-
cin de las especies donadas, heredadas o legadas, genera idnti-
cos efectos respecto de la mujer que si la condicin consiste en
que la sociedad conyugal no goce de los frutos de dichos bienes.
Ahora, el artculo 166 slo alcanza a la mujer, no al marido.
De modo que, si se hace este tipo de donacin, herencia o legado
al marido bajo la condicin de que no tenga la administracin de
estos bienes, deber nombrrsele un curador para su administra-
cin.
Diverso es el caso tratndose del artculo 1724, pues, en tal
evento, hecha la donacin, herencia o legado a la mujer, sta se
considerar separada de bienes a su respecto, y hecha al marido,
dichos bienes siendo muebles sern de dominio exclusivo de ste.
Otra solucin sera injusta y quebrantara el trato igualitario que
la ley debe dispensar al marido y la mujer. Agreguemos, an, que
existiendo la misma razn debe existir la misma disposicin. Si la
mujer obtiene una separacin parcial de bienes, tratndose de
especies muebles donadas, heredadas o legadas bajo condicin de
que ellos no sean administrados por el marido, el marido conser-

var para s los bienes muebles donados, heredados y legados bajo
condicin de que los frutos que ellos producen no pertenezcan a
la sociedad conyugal.
Por ltimo, una razn de orden prctico aconseja adoptar esta
solucin. Qu sentido tendra incorporar bienes a la sociedad
conyugal si los frutos de stos no pueden colacionarse a su activo
y, al disolverse, deben ser recompensados al cnyuge donatario,
heredero y legatario en el mismo valor de adquisicin?
Sintetizando, entonces, podramos contemplar los siguientes
casos:
i) Si se donan, legan o asignan a la mujer bienes muebles o
inmuebles con la condicin de que no tenga la administracin de
ellos el marido, la mujer se considerar separada de bienes a su
respecto, quedando dichos bienes en su patrimonio propio (ar-
tculo 166);
ii) Si se donan, legan o asignan al marido bienes muebles o
inmuebles con la condicin de que no tenga la administracin,
deber designrsele un curador de bienes, debiendo ste entregar
a la sociedad conyugal los frutos de los mismos. Los bienes inmue-
bles sern de dominio exclusivo del marido, y los muebles, de la
sociedad conyugal;
iii) Si se donan, legan o asignan bienes inmuebles a la mujer o
al marido con la condicin de que sus frutos no ingresen a la
sociedad conyugal, los bienes permanecern en el patrimonio pro-
pio de cada cnyuge y los frutos pertenecern, tambin, a cada
uno de los cnyuges;
iv) Si se donan, legan o asignan bienes muebles a la mujer o el
marido con la condicin de que sus frutos no pertenezcan a la
sociedad conyugal, los bienes permanecern en el patrimonio de
cada cnyuge y lo propio suceder con los frutos.
Nuestra posicin no es compartida por la doctrina. Fernando
Rozas Vial dice al respecto, luego de transcribir el nuevo texto del
artculo 1724:
Segn dicho artculo, los frutos de las cosas donadas, heredadas o
legadas no entran ni al haber real ni al haber aparente de la sociedad
conyugal, sino que entran al haber propio del cnyuge. En cambio, si las
cosas donadas, heredadas o legadas son muebles, dichas cosas entran al
haber aparente de la sociedad conyugal. Si son inmuebles, entran al haber
propio del cnyuge donatario, heredero o legatario. La administracin de
estos bienes y frutos no se altera a menos que haya disposicin en contrario.
Por consiguiente, si la condicin se ha impuesto a una donacin, herencia

o legado en favor de la mujer, el marido administra estos bienes cuidan-
do de no enajenarlos si se trata de muebles para que los frutos pertenez-
can a la mujer. A la disolucin de la sociedad conyugal, el marido deber
entregar a la mujer los inmuebles y los frutos. Tratndose de muebles, se
deber a la mujer la correspondiente recompensa por ellos, adems de los
frutos.
Si el donante o testador que ha impuesto la condicin referida, ade-
ms ha establecido la condicin de que el marido no administre las cosas
donadas, heredadas o legadas, nos hallaremos frente a una separacin
parcial de bienes de las que contempla el artculo 166, con la caracterstica
de que una vez disuelta la sociedad conyugal, la mujer no deber aportar a
los gananciales ni los frutos ni lo que haya adquirido con dichos frutos. 13
La inconsistencia de esta posicin queda de manifiesto, a nues-
tro juicio, cuando el autor citado extrae una suerte de prohibicin
de enajenar (cuidando de no enajenarlos), en relacin a los
bienes muebles donados, heredados o legados con la condicin
de que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal. Si, como
se afirma, el dominio de estos bienes muebles se incorpora al
haber aparente de la sociedad conyugal, atendido que sus frutos
no aprovechan a la sociedad conyugal, podran ser vendidos por
el marido, sin requerir ni siquiera autorizacin de la mujer. Para
soslayar este efecto, se propone una prohibicin de enajenar que
no existe en disposicin alguna de la ley.
La solucin planteada por Rozas Vial es confusa y sobrepasa,
creemos nosotros, los textos legales. La intencin de la ley, cuan-
do la condicin consiste en que no tenga el marido la administra-
cin de los bienes donados, legados o heredados, es clara: para
hacer prevalecer el acto de mera liberalidad se genera una separa-
cin parcial de bienes (artculo 166). La condicin de que los
frutos de los bienes donados, legados o heredados no pertenezcan
a la sociedad conyugal, es ms severa que la anterior, porque
revela la intencin del donante o testador de que el marido o la
mujer, en su caso, no aproveche de los frutos. Por ende, no puede
darse a ambas situaciones soluciones distintas, mucho menos ate-
nuando los efectos de la condicin ms drstica (artculo 1724) y
agravando la condicin ms leve (artculo 166). Si se piensa en la
propiedad de los bienes, la solucin tampoco puede ser diversa.
13 FERNANDO ROZAS VIAL. Obra citada. Pgs. 46 y 47.

Ello porque en el da de hoy la recompensa conforma una repara-

cin efectiva destinada a evitar un empobrecimiento del cnyuge
que ha perdido el dominio en favor de la sociedad conyugal. En
consecuencia, aceptar una solucin distinta importa, en medida
importante, alterar el orden natural de las cosas y generar una
solucin discriminatoria en relacin a dos condiciones semejan-
tes. Una vez ms advertimos un apego exagerado hacia la letra de
la ley, en desmedro de su intencin y espritu. El intrprete no
puede desentenderse del elemento finalista (teleolgico) en el
proceso de aplicacin de la norma.
6. BIENES DONADOS, HEREDADOS O LEGADOS A LA MUJER

CON LA CONDICION PRECISA DE QUE NO TENGA LA
ADMINISTRACION EL MARIDO
La situacin de estos bienes est contemplada, como se ha dicho,

en el artculo 166 del Cdigo Civil. Conviene s tener en conside-
racin que el beneficio contemplado en el artculo 166 no se hace
extensivo al marido (como sucede a propsito de aquellos regla-
mentados en el artculo 1724). La donacin, herencia o legado
instituido en favor de la mujer en este caso acarrea la separacin
parcial de bienes, con los efectos establecidos en los tres numera-
les de la citada disposicin. Sin adelantar materia, cabe detenerse
en el N 3, que dispone que Pertenecern a la mujer los frutos de las
cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la
sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas
del artculo 150. Esta norma no tendr aplicacin si la condicin,
adems de impedir que el marido tenga la administracin de estos
bienes, agrega que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyu-
gal. En verdad no se divisa el propsito del legislador, ya que si la
mujer es duea de estos bienes, los administra como separada de
bienes, y goza de los frutos, la aplicacin del artculo 150 carece
hoy da de justificacin. Con todo, esta regla podra fundarse en
el hecho de que si la misma donacin, herencia o legado se hace
en favor del marido, los frutos de dichos bienes administrados
por un curador especial pertenecern a la sociedad conyugal. De
suerte que la disposicin contenida en el N 3 del artculo 166
tiene por objeto equiparar la situacin de ambos cnyuges en
circunstancias anlogas. Salta a la vista, a propsito de esta mate-
ria, una excesiva reglamentacin legal, defecto que se acenta
como consecuencia de que el tratamiento que se da a la mujer y al

marido es diferente.
7. BIENES DEBIDAMENTE SUBROGADOS
La subrogacin es un efecto jurdico en virtud del cual un deter-

minado bien o una persona asume la misma situacin jurdica de
otro bien o de otra persona, sustituyndolo. De lo dicho se sigue
que la subrogacin puede ser personal (cuando el sustituido es
una persona) o real (cuando el sustituido es una cosa).
El caso que analizaremos a continuacin consiste en una subro-
gacin real.
Nuestra ley contempla, en relacin a la sociedad conyugal, la
subrogacin de un inmueble por otro (de inmueble a inmueble) y
de valores propios de un cnyuge por un inmueble (de valores a
inmueble). En estos casos, no obstante adquirirse un bien raz a
ttulo oneroso, ste no ingresa en la sociedad conyugal, en aten-
cin a que su adquisicin se hace con el producto de otro inmue-
ble propio del cnyuge o de valores destinados para este preciso
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio (artculo 1727 Nos 1 y 2).
a) SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE
Esta subrogacin, a su vez, puede revestir dos formas distintas:

subrogacin por permutacin y subrogacin por venta y compra
sucesiva.
a.1) Subrogacin por permutacin
El artculo 1897 define la permutacin o cambio como un contra-

to en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro. En consecuencia, en este caso el bien raz propio de
uno de los cnyuges es cambiado por otro bien raz, que pasa a
ocupar la misma situacin jurdica del anterior, esto es, se mantie-
ne en el patrimonio propio del cnyuge permutante.
Para que esta subrogacin tenga efecto es necesario que con-

curran los siguientes requisitos:
a.1.1) Que un bien raz propio de uno de los cnyuges se
cambie por otro bien raz de un tercero (no puede operar respec-
to de un bien raz del otro cnyuge, en razn de lo previsto en el
artculo 1796 en relacin al artculo 1900);
a.1.2) Que en la escritura de permuta se exprese la voluntad o
nimo de subrogar; y
a.1.3) Que entre el bien que se entrega y el bien que se reciba
exista proporcionalidad. Esto significa que entre ambos bienes no
puede existir una diferencia, a favor o en contra del cnyuge,
superior a la mitad del precio de la finca que se recibe. Explique-
mos este requisito. Si la finca que se recibe tiene un precio de
$10.000.000, para que haya subrogacin el bien del cnyuge per-
mutante no puede tener un precio superior a $15.000.000 ni infe-
rior a $5.000.000. Si tal ocurre, no hay subrogacin y el bien
ingresar al haber real o absoluto de la sociedad conyugal, que-
dando sta adeudando al cnyuge el valor de su inmueble. Sin
embargo, conforme lo previsto en el artculo 1733 inciso sexto, el
cnyuge conservar su derecho para comprar otra finca y subro-
garse en ella. Si opera la permuta porque el bien que se recibe no
es superior ni inferior a ms de la mitad del bien que se recibe, la
sociedad conyugal deber pagar el saldo o se har duea del exce-
dente, en ambos casos con derecho de recompensa en favor de la
sociedad o del cnyuge (artculo 1733 inciso quinto).
a.1.4) Finalmente, si la subrogacin por permutacin opera
respecto de un bien de la mujer, el contrato deber adems ser
autorizado por sta (artculo 1733 inciso final).
a.2) Subrogacin por venta y compra sucesiva
En este caso la subrogacin opera porque con el precio obtenido

en la venta de un inmueble propio de uno de los cnyuges, se
adquiere otro inmueble que pasa a ocupar la misma situacin
jurdica que el anterior.
En esta hiptesis los requisitos son idnticos a los sealados
para subrogacin por permutacin. Es til destacar que no es
necesario que con el mismo dinero que se percibe por la venta se
haga la compra, siendo posible, inclusive, a juicio nuestro, que el
inmueble que se subroga sea adquirido con antelacin a la venta

del inmueble del cnyuge.
Con todo, agreguemos que en este caso deber manifestarse el
nimo o intencin de subrogar tanto en la escritura de venta
como en la escritura de compra, as lo precepta el artculo 1733
inciso primero.
b) SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES
Este tipo de subrogacin se caracteriza porque el cnyuge ha des-

tinado determinados valores en las capitulaciones a la adquisicin
de un inmueble, o en una donacin por causa de matrimonio y, a
juicio nuestro, en cualquier otra liberada (legado condicional o
donacin revocable o irrevocable).
En este caso los requisitos son prcticamente los mismos, con
las particularidades propias de esta operacin:
b.1) Deber el cnyuge subrogante haber destinado en las
capitulaciones los valores respectivos, o bien haber recibido una
donacin, herencia o legado con esta precisa condicin;
b.2) Deber expresarse el nimo de subrogar en la escritura
de compra del inmueble, asimismo el origen de los fondos inverti-
dos (inciso segundo del artculo 1733);
b.3) Debe existir proporcionalidad entre los valores destina-
dos a la subrogacin y el bien que se adquiere, en los mismos
trminos antes analizados. Por consiguiente, no habr subroga-
cin si los valores son superiores o inferiores a ms de la mitad del
bien que se adquiere (inciso sexto del artculo 1733);
b.4) Si los valores son de dominio de la mujer, sta deber
autorizar la subrogacin (inciso final del artculo 1733).
Pueden plantearse sobre la subrogacin dos problemas intere-
santes.
Es posible que la compra del bien sea anterior a la venta del
inmueble del cnyuge o de los valores destinados a este efecto?
Nosotros estimamos que tiene pleno valor la llamada subrogacin
por anticipacin, cuando se trata de una subrogacin por venta de
un inmueble propio del cnyuge y compra sucesiva. Sin embargo,
ello no es posible cuando se trata de la subrogacin de inmueble a
valores.
Cuando la ley se refiere a la subrogacin de un inmueble
como consecuencia de la venta de otro inmueble, en parte alguna
exige que los fondos que se obtienen en la venta sean los fondos
que se destinan a la compra. Basta con expresarse el nimo de
subrogar. Ningn obstculo existe, por va de ejemplo, en que la
sociedad conyugal o un tercero le anticipe al cnyuge subrogante
el precio de compra del nuevo inmueble, con cargo a restituirlo
cuando se venda su propio bien. No sucede lo mismo tratndose
de valores, porque en este evento la ley exige que en la escritura
de compra aparezca la inversin de dichos valores y para que
tal ocurra es necesario, previamente, que ellos sean enajenados.
Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha negado valor a la subro-
gacin por anticipacin.14
Finalmente, conviene preguntarse si es posible que la subroga-
cin opere respecto de bienes de naturaleza mueble. La doctrina
niega esta posibilidad, atendida la circunstancia de que la ley slo
reglamenta la subrogacin de los inmuebles y esta institucin es
excepcional. Con todo, la cuestin es dudosa, si se considera que
el artculo 1727 dispone que, no obstante lo dispuesto en el artcu-
lo 1725 no entrarn a componer el haber social: 2. Las cosas compra-
das con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimo-
nio. Como se observa, la ley no ha restringido esta institucin
exclusivamente a los inmuebles. Ms an, si se reglamenta la subro-
gacin de los inmuebles, ello corresponde al espritu del Cdigo,
que, como es sabido, valoriza singularmente este tipo de bienes.
Don Arturo Alessandri, sin embargo, niega rotundamente esta
posibilidad.15
No es esta nuestra opinin. El Cdigo Civil no autoriza subro-
gacin alguna. El se limita a fijar los efectos que se siguen de la
concurrencia de los requisitos que se imponen al respecto. El
artculo 1727 establece que tres tipos de bienes, no obstante lo
dispuesto en el artculo 1725, no entrarn a componer el haber
social. De ello se sigue que los mismos permanecen en el patri-
monio propio de cada cnyuge. En el N 1 se refiere expresa y
formalmente a los bienes races (el inmueble que fuere debida-
mente subrogado a otro inmueble). El N 2 se refiere a las cosas
compradas con valores propios de uno de los cnyuges. Se
14 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXVII. Segunda Parte. Secc.1.
Pg. 478.
15 ARTURO A LESSANDRI RODRGUEZ. Obra citada. Pg. 234.
advierte en este punto una clara distincin, ya que la expresin

que se emplea (cosas) comprende, como es obvio, tanto los
muebles como los inmuebles. No parece posible circunscribir el
N 2 exclusivamente a los bienes inmuebles cuando la ley no hace
distingo alguno. Por otra parte, los valores que se destinan en las
capitulaciones matrimoniales para este efecto son, indudablemen-
te, de dominio del cnyuge en favor de quien se hizo la reserva.
Se trata, por lo tanto, de una exclusin de bienes muebles de la
sociedad conyugal (convenio autorizado en el artculo 1725 N 4).
Por ello resulta coherente que vendidos estos bienes y adquiridos
otros bienes semejantes, estos ltimos sigan siendo de dominio
exclusivo de quien fue favorecido con esta estipulacin. A mayor
abundamiento, la ley no necesit reglamentar este tipo de subro-
gacin, como sucede con los bienes races, ya que estos ltimos,
mientras estn en el dominio del cnyuge, son administrados por
el marido (as sean propios de ste o de la mujer), de modo que
ser l quien deba hacer la subrogacin. Pero tratndose de bie-
nes muebles que han sido excluidos de la comunin, su adminis-
tracin corresponde al cnyuge propietario, sin que sea necesaria,
cuando ellos son de dominio de la mujer, intervencin alguna del
marido. Por ltimo, una interpretacin restringida carece de razo-
nabilidad, puesto que con ella se burla la intencin de los esposos
al celebrar las capitulaciones matrimoniales y se limitan arbitraria-
mente sus efectos, contra texto expreso de la ley, ya que esta
estipulacin no es contraria a las buenas costumbres ni a las leyes,
ni va en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
imponen a cada cnyuge (artculo 1717). Nos inclinamos, atendi-
das estas razones, por aceptar plenamente la subrogacin de bie-
nes muebles a valores, dando plena aplicacin al artculo 1727
N 2.
E. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
El estudio del pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir,

como se ha hecho ya tradicional, entre la llamada obligacin a la
deuda y contribucin a la deuda. Esta diferenciacin tiene por
objeto establecer qu bienes responden ante terceros del pago de
las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre
quin pesar, en definitiva, la obligacin. Lo primero interesa
mientras subsiste la sociedad conyugal, lo segundo slo al momen-
to de disolverse y liquidarse. En otras palabras, los bienes afectos

al cumplimiento de las obligaciones durante la existencia de la
sociedad de bienes, pueden no ser los mismos que aquellos sobre
los cuales la obligacin gravitar definitivamente.
Interesa, por lo tanto, establecer con la mayor precisin posi-
ble, frente a cada obligacin, cul es el patrimonio (derecho de
prenda general) sobre el que puede hacerse efectiva. Pero este
patrimonio no ser siempre el que soportar, finalmente, el detri-
mento econmico que conlleva el cumplimiento de la obligacin.
1. OBLIGACION A LA DEUDA
Para configurar, en una primera aproximacin, qu patrimonio

debe soportar el cumplimiento de una obligacin que se hace
exigible durante la vigencia de la sociedad conyugal, es necesario
distinguir tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el del mari-
do y el de la mujer.
a) OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE VALER SOBRE LOS BIENES

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DEL MARIDO
Cabe recordar que, en conformidad al artculo 1750 del Cdigo

Civil, respecto de terceros, los bienes propios del marido se con-
funden con los bienes de la sociedad conyugal, formando un solo
patrimonio. Por consiguiente, este patrimonio bimembre repre-
senta la regla general en materia de responsabilidad durante la
sociedad conyugal.
Sobre l puede perseguirse el pago de las siguientes obligacio-
nes:
i) Las obligaciones contradas por el marido durante la socie-
dad conyugal, o por la mujer con autorizacin del marido o de la
justicia en subsidio (artculo 1740 N 2);
ii) Las obligaciones que el marido contrae antes del matrimo-
nio (artculo 1740 N 3). Recurdese que al contratar con un ter-
cero se comprometi el derecho de prenda general del marido, el
cual, ahora, se ver incrementado con los bienes sociales al con-
fundirse ambos patrimonios;
iii) Las obligaciones contradas por la mujer actuando como
mandataria del marido (artculo 1751). Esta norma tiene algunas
particularidades especiales. Desde luego, la mujer en cuanto man-

dataria del marido no compromete sus bienes propios. La ley no
necesitaba decirlo, ya que el mandatario no responde con sus
bienes personales de las obligaciones que contrae a nombre y en
representacin del mandante, salvo cuando contrata a nombre
propio de acuerdo al artculo 2151 del Cdigo Civil, disposicin
tambin innecesariamente aludida en el artculo 1751. Lo que s
es original es la regla conforme a la cual si el marido contrata de
consuno con la mujer, o se constituye solidaria o subsidiariamen-
te responsable con el marido, no afectar sus bienes propios,
salvo que el contrato celebrado con el tercero ceda en utilidad
personal de la mujer (aplicacin del principio del enriquecimien-
to sin causa);
iv) Las obligaciones contradas conjuntamente por el marido y
la mujer o en que esta ltima se obligue solidaria o subsidiaria-
mente con el marido (situacin ya mencionada en lo preceden-
te); y
v) Las obligaciones provenientes de las compras que la mujer
haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al con-
sumo ordinario de la familia, salvo que stas accedan en beneficio
particular de ella, comprendido en este beneficio el de la familia
comn en la parte que de derecho haya debido proveer a las
necesidades de sta, situacin en la cual la mujer responder con
sus bienes propios hasta concurrencia de dicho beneficio. As lo
dispone el artculo 137 inciso 2, inspirado en el principio de enri-
quecimiento sin causa, y en la obligacin expresada en el artcu-
lo 134 del Cdigo Civil, que obliga a ambos cnyuges a proveer a
las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades y
al rgimen de bienes que medie entre ellos.
Estas obligaciones dan accin para perseguir los bienes del
marido (propios) y los bienes de la sociedad conyugal, todos los
cuales, insistamos, conforman un solo patrimonio durante la vi-
gencia de la sociedad conyugal.
b) OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE VALER SOBRE

LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL , SOBRE LOS BIENES PROPIOS
DEL MARIDO Y SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Estas obligaciones tienen, por as decirlo, un horizonte ms am-

plio para hacer efectiva la responsabilidad.
Ellas son:
i) Las obligaciones contradas por el marido durante la socie-
dad conyugal cuando ellas ceden en utilidad personal de la mujer
(artculo 1750 inciso segundo). Estas obligaciones, si bien han sido
contradas por el marido como administrador de la sociedad con-
yugal, tienen por objeto el beneficio exclusivo de la mujer, razn
por la cual ellas pueden ser perseguidas sobre los bienes propios
de la mujer. En verdad, en este caso, existe una extensin de
responsabilidad que alcanza los bienes propios de la mujer en
razn del beneficio que ella reporta del contrato respectivo;
ii) Las obligaciones contradas por la mujer antes del matri-
monio. El tercero que contrat con la mujer antes de su matrimo-
nio afect el derecho de prenda general de sta conforme las
reglas establecidas en el artculo 2465 del Cdigo Civil. Por consi-
guiente, quedan comprometidos todos los bienes embargables que
sta posea en ese momento. Paralelamente, el artculo 1740 N 3
dispone que la sociedad conyugal es obligada al pago de las deu-
das personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello.
De lo cual se sigue que el acreedor ver incrementado su derecho
de prenda general, ya que a los bienes que la mujer tena al
contraer matrimonio habr que agregar los bienes sociales y los
bienes propios del marido, en razn de la confusin que experi-
mentan ambos a partir de la sociedad conyugal. Este efecto nos
parece excesivo, ya que si bien sera injusto perjudicar al tercero,
igualmente injusto nos resulta favorecerlo de manera tan evidente
y ostensible;
iii) Las obligaciones contradas por la mujer parcialmente se-
parada de bienes, habiendo el marido accedido a ellas como fia-
dor o de otro modo (artculo 161 inciso segundo). Ntese que
esta regla es inversa cuando se trata de la mujer (artculo 1751
inciso tercero), quedando en evidencia una proteccin especial
en favor de sta;
iv) Las obligaciones contradas por la mujer parcialmente se-
parada de bienes, cuando el contrato ha reportado beneficios al
marido, comprendindose en ellos los de la familia comn, en la
parte en que de derecho haya l debido proveer las necesidades
de sta. En este caso la responsabilidad del marido queda limita-
da al valor del provecho obtenido (artculo 161 inciso tercero);
v) Las obligaciones provenientes de delitos o cuasidelitos co-
metidos por la mujer (artculo 1748). Conviene precisar que si el
delito o cuasidelito se consum antes del matrimonio, la deuda

ser personal de la mujer y se responder de ella tanto con los
bienes de la sociedad conyugal, del marido, como de la propia
mujer. Lo mismo ocurre en este caso, porque el artculo 1740
N 3 le impone responsabilidad a la sociedad, y siendo la mujer
casada capaz de delito o cuasidelito (artculo 2319), compromete
tambin en el hecho todo su patrimonio;
vi) Obligaciones legales, tales como impuestos, alimentos, con-
tribucin de herencia, alimentos forzosos que no sean carga de
familia, etc. Se suele citar a este respecto las obligaciones que
derivan de un cuasicontrato en que la mujer juega un rol pasivo
(obligaciones que se imponen en la comunidad a los indivisarios),
pero todas ellas son de carcter legal, de manera que la cita es
redundante; y
vii) Finalmente, en el caso del inciso segundo del artculo 137,
segn se dijo, respondern los bienes de la sociedad conyugal, del
marido y de la mujer si las compras al fiado realizadas por esta
ltima de objetos muebles destinados naturalmente al consumo
ordinario de la familia, acceden en su beneficio particular, com-
prendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte
en que de derecho ella haya debido proveer a sus necesidades. En
otras palabras, la mujer afectar sus bienes propios, porque tiene,
tambin, obligacin de contribuir a la subsistencia de la familia.
c) OBLIGACIONES QUE SLO PUEDEN HACERSE VALER

SOBRE BIENES PROPIOS DE LA MUJER
A nuestro juicio, slo existe un caso en el cual la obligacin puede

hacerse efectiva en los bienes propios de la mujer. Este caso se
encuentra establecido en el inciso sexto del artculo 1759, y proce-
de cuando la mujer tiene la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal y, en este ejercicio, se constituye en aval, codeu-
dora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caucin respecto de
terceros, sin autorizacin de la justicia. En tal evento, dice la ley,
slo compromete sus bienes propios y aquellos que administra
como separada de bienes en conformidad a los artculos 150, 166
y 167 del Cdigo Civil. Es bueno recordar que esta situacin ex-
cepcional fue introducida por la Ley N 18.802, que modific el
artculo 1759 antes citado. Se cita, adems, el caso en que la mujer
acta a nombre propio en ejecucin de un mandato conferido
por el marido (artculo 2151). El tercero que contrat con la mu-

jer slo tendr accin contra los bienes de sta. Mas esta excep-
cin corresponde a los principios generales de derecho.
d) OBLIGACIONES QUE SLO PUEDEN HACERSE VALER

SOBRE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
Existe, an, un caso en que la obligacin slo puede perseguirse

sobre los bienes propios del marido y no de la sociedad conyugal.
No escapar el hecho de que, en esta parte, la ley se aparta del
principio general, conforme al cual los bienes propios del marido
se confunden con los bienes sociales durante la sociedad conyu-
gal. El caso que se seala est contemplado en el artculo 1749
inciso quinto, y es, precisamente, equivalente al contemplado en
el inciso sexto del artculo 1759 respecto de la mujer. Si el marido,
sin autorizacin de la mujer, se constituye aval, codeudor solida-
rio, fiador u otorga cualquier otra caucin respecto de obligacio-
nes contradas por terceros, slo obliga sus bienes propios. Esta
disposicin fue tambin introducida por la Ley N 18.802, y se
pretendi con ella evitar que el administrador de la sociedad con-
yugal pudiera comprometer los bienes sociales sirviendo intereses
de terceros en desmedro de las expectativas de la mujer.
Como puede observarse, en el da de hoy es perfectamente
posible distinguir el patrimonio social, el patrimonio propio de la
mujer y el patrimonio propio del marido durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
2. CONTRIBUCION A LA DEUDA
Como se seal precedentemente, se trata de una materia que

slo concierne a los cnyuges o a sus herederos y no afecta a los
terceros que han contratado con la mujer o con el marido o con
ambos. Del mismo modo, este problema surge del hecho de que
la sociedad conyugal, en algunos casos, provisionalmente asume la
obligacin, pero el cumplimiento de la misma genera una recom-
pensa o derecho de reembolso que se har valer una vez disuelta
la sociedad conyugal y al liquidarse.
Por lo sealado, es correcto hablar de un pasivo definitivo y
un pasivo provisorio, correspondiendo este ltimo a las obligacio-
nes personales de los cnyuges canceladas por la sociedad conyu-

gal de acuerdo a lo previsto en el artculo 1740 Nos 3 y 4 del
Cdigo Civil.
a) PASIVO DEFINITIVO
Componen este pasivo las siguientes obligaciones canceladas por

la sociedad conyugal:
i) Todas las pensiones e intereses que corran sea contra la
sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se deven-
guen durante la sociedad (artculo 1740 N 1). La norma limita
estas obligaciones a las pensiones e intereses que se devenguen
durante la sociedad, de lo cual se sigue que se trata de obligacio-
nes que se hacen jurdicamente exigibles durante el matrimonio.
Como bien se ha hecho notar, no estn comprendidos en esta
disposicin las amortizaciones o pagos de capital. Slo pueden
incluirse los intereses (frutos civiles) de capitales adeudados por la
sociedad conyugal, el marido o la mujer. La expresin pensio-
nes tiene tambin amplitud y comprende toda clase de prestacio-
nes peridicas, como, por ejemplo, las provenientes de una renta
vitalicia constituida por cualquiera de los cnyuges antes del ma-
trimonio;
ii) Las obligaciones y deudas contradas durante el matrimo-
nio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la
justicia en subsidio y que no fueren personales de aqul o sta.
Conviene precisar dos cosas. Las obligaciones referidas en el nu-
meral anterior han podido contraerse antes o durante el matrimo-
nio, pero devengarse estando vigente la sociedad conyugal. En
este numeral (artculo 1740 N 2) se trata de obligaciones consti-
tuidas durante la sociedad conyugal. De aqu que la naturaleza de
la obligacin debe ser social no personal (actos que acceden en
beneficio exclusivo de aquel de los cnyuges que lo celebr). Ad-
virtase, por otra parte, que la Ley N 18.802 no modific este
nmero 2 del artculo 1740, con lo cual qued la antigua referen-
cia a las obligaciones contradas por la mujer con autorizacin del
marido, en circunstancias de que ella era consecuencia de la po-
testad marital, hoy da derogada;
iii) Las obligaciones derivadas del pago de toda fianza, hipote-
ca o prenda constituida por el marido. La ley habla de lasto de
estas cauciones, lo cual equivale a pago o cancelacin de las mis-
mas (artculo 1740 N 2 inciso segundo). Indudablemente, se tra-

ta de cualquier caucin que ha constituido el administrador de la
sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no per-
sonal de los cnyuges ni de terceros. As aparece claramente de
correlacionar los artculos 1749 inciso quinto, 1759 inciso sexto, y
el artculo 1750 inciso segundo. Si la obligacin que paga la socie-
dad conyugal deriva de una caucin otorgada en favor de un
tercero con autorizacin de la mujer, o por la mujer administra-
dora extraordinaria con autorizacin judicial, la obligacin pesar
sobre la sociedad conyugal, en definitiva, pero ella se subrogar
en los derechos del acreedor, en conformidad al artculo 1610. Lo
propio suceder si la fianza, prenda o hipoteca se ha constituido
sobre bienes sociales para asegurar una obligacin propia de los
cnyuges. En este evento, adems de la subrogacin, lo no recupe-
rado por la sociedad conyugal generar una recompensa en favor
de la misma;
iv) Las obligaciones que tienen su origen en todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cn-
yuge (artculo 1740 N 4). Nuestra ley alude a las cargas y repa-
raciones usufructuarias. Las primeras consisten en el pago de
impuestos, pensiones, cnones o cualquier otro tipo de prestacio-
nes peridicas que pesen sobre dichos bienes. Las segundas estn
definidas en el artculo 795, conforme al cual tienen este carcter
las expensas de conservacin y cultivo de los bienes fructuarios.
Por consiguiente, quedan excluidas aquellas mejoras destinadas a
transformar los bienes, alterando su estructura o modelo. Esta
obligacin es una consecuencia lgica de que la sociedad conyu-
gal tenga el derecho de hacerse duea, sin recompensa posterior,
de todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cual-
quier naturaleza que provengan de los bienes sociales o propios
del marido o de la mujer, y que se devenguen durante el matrimo-
nio (artculo 1725 N 2). Por lo mismo, debe asumir ella los costos
en que se incurra para los efectos de mantener estos bienes en
situacin de generar dichos beneficios;
v) Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cn-
yuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los des-
cendientes comunes; y de toda otra carga familiar (artculo 1740
N 5). Esta obligacin, podramos decir, es la principal de la socie-
dad conyugal y la que justifica la comunidad de bienes. Desde
luego, la mantencin de los cnyuges no puede ser sino carga de
la sociedad si se considera que al celebrarse el matrimonio cada
uno de ellos transfiere a la sociedad todos sus bienes muebles y,
paralelamente, la ley confiera a esta ltima el goce de los bienes

races propios del marido y de la mujer. Agrguese el hecho de
que todos los salarios y emolumentos que se devenguen durante
la sociedad conyugal en favor del marido o de la mujer, tambin
ingresan al haber absoluto de la sociedad. Como lgica contrapar-
tida, corresponder a la sociedad conyugal la mantencin de los
cnyuges. Esta obligacin se hace extensiva a la mantencin, edu-
cacin y establecimiento de los descendientes comunes y a toda
otra carga de familia. Esta norma est en armona con las obliga-
ciones de los cnyuges para con sus hijos (artculos 222 y 228 del
Cdigo Civil). Las referidas obligaciones se extienden a todo gasto
que provenga de la mantencin de los hijos de familia, de educa-
cin y establecimiento (posicionamiento de una determinada si-
tuacin econmica que permita al hijo subsistir por s mismo).
Alessandri afirma que los gastos de establecimiento son los
necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demande
su matrimonio o profesin religiosa, su ingreso al servicio pblico
o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc. 16
Las expensas de educacin pueden ser ordinarias y extraordi-
narias. El artculo 1744 regula expresamente esta materia, impo-
niendo, como regla general, ambas expensas a la sociedad conyugal.
Con todo, el artculo 228 inciso tercero y el artculo 1744 inci-
so final regulan la situacin que se genera en caso de que el hijo
tuviere bienes propios. El primero de estos artculos establece que
en tal caso Los gastos de su establecimiento, y en caso necesario,
los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservn-
dose ntegros los capitales en cuanto sea posible. Por su parte, el
artculo 1744, inciso final, ordena que las expensas extraordina-
rias de educacin de un descendiente comn se imputen a los
bienes propios de ste en cuanto cupieren, y en cuanto le hubie-
ren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo
autntico que el marido o la mujer, o ambos de consuno, quisie-
ron hacerlas de lo suyo. Como puede observarse, entonces, la ley
permite que los cnyuges acepten que las expensas de educacin
(ordinarias y extraordinarias) se imputen, en definitiva, a los bie-
nes propios de uno o de otro, sealando, de paso, que tratndose
de expensas extraordinarias pueden imputarse a los bienes pro-

pios del descendiente comn, a menos que cualquiera de los cn-

yuges quiera hacerlas suyas. Resulta interesante constatar que, en
esta materia, existe una cierta libertad para regular esta situacin
habiendo acuerdo entre marido y mujer.
Cuando la ley alude a toda otra carga de familia en el artcu-
lo 1740 N 5, debe entenderse incluida en ella lo que se deba a los
nietos, bisnietos y dems descendientes, cuando la obligacin de
alimentarlos y educarlos pasa a los ascendientes (artculo 231). De
la misma manera, se incluirn los alimentos que uno de los cnyu-
ges est por ley obligado a dar a sus ascendientes o descendientes
ilegtimos o naturales, etc. En relacin a este punto, don Manuel
Somarriva Undurraga formula una crtica muy atendible a la ley:
La ley habla de ascendientes y descendientes sin distinguir si son legtimos
o ilegtimos. Y ello merece una crtica: bien puede acontecer que la sociedad
conyugal est cargando con los alimentos que el marido deba a un hijo
ilegtimo habido durante el matrimonio. Quizs habra sido ms conve-
niente conservar el criterio seguido por los Proyectos de Cdigo, en los
cuales la disposicin slo considera como carga de familia los alimentos
debidos por la ley a los descendientes legtimos.17 Esta crtica resulta
ms atendible en el da de hoy, si se observa que las ltimas modi-
ficaciones introducidas al Cdigo Civil hacen un claro distingo
entre aquellas obligaciones que afectan el patrimonio de la socie-
dad conyugal y aquellas otras que afectan los bienes propios de
cada cnyuge. Por otra parte, no parece justo y equitativo que con
los frutos de los bienes propios de la mujer (o del marido en la
situacin inversa) pueda financiarse una pensin de alimentos
para un descendiente extramatrimonial de cualquiera de los cn-
yuges, extremndose esta situacin cuando l ha sido concebido
durante el matrimonio.
Cabe recordar que la obligacin de mantencin, educacin y
establecimiento se hace extensiva a los hijos adoptados, ya que
stos son considerados descendientes comunes (artculo 13 de la
Ley N 18.703 y artculo 19 de la Ley N 7.613).
La ley regula expresamente como carga de familia los alimen-
tos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyu-
ges. Pero, en este caso, puede el juez moderar este gasto si le
17 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA . Derecho de Familia. Editorial Nascimento.
Santiago de Chile. 1963. Pg. 254.

pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge

(artculo 1740 N 5 inciso segundo). Esta disposicin plantea un
problema previo. Quin est habilitado para ocurrir al juez de-
mandando la referida moderacin? No cabe duda alguna de que
ello corresponde al cnyuge que est siendo afectado por esta
situacin, pudiendo, por lo mismo, ser la mujer o el marido, en su
caso;
vi) Finalmente, digamos que el inciso final del artculo 1740 se
refiere a una situacin especial. Puede ocurrir, segn se dijo, que
la mujer en las capitulaciones matrimoniales se reserve el derecho
de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad
de dinero de que pueda disponer a su arbitrio. En tal caso este
pago ser de cargo de la sociedad conyugal sin derecho a recom-
pensa alguna, a menos que esta obligacin, en las capitulaciones,
se le haya impuesto expresamente al marido. En este ltimo even-
to si se paga con recursos de la sociedad conyugal, el marido
deber la respectiva recompensa por todo lo pagado.
b) PASIVO PROVISIONAL
Como se seal en lo precedente, hay obligaciones que si bien

son asumidas por la sociedad conyugal, ello ocurre provisional-
mente, generndose, por lo mismo, un crdito o derecho a re-
compensa en favor de la misma, que se har efectivo al momento
de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal.
Las obligaciones que, pagadas por la sociedad conyugal, inte-
gran el pasivo provisional son las siguientes:
i) Deudas personales de cada uno de los cnyuges (artcu-
lo 1740 N 3). Se trata aqu de las deudas contradas por cualquie-
ra de los cnyuges antes de la sociedad conyugal y que deba sta
cancelar, y aquellas que se han contrado en utilidad personal de
la mujer (caso en el cual incluso hay accin para perseguir sus
bienes propios conforme el artculo 1750 inciso segundo) o del
marido. Entendemos que tienen el carcter de deudas persona-
les todas aquellas contradas antes del matrimonio, pero pudien-
do acreditarse que ellas fueron constituidas en favor del otro
cnyuge o de ambos, caso en el cual la obligacin no generar
recompensa alguna. A la inversa, si la deuda se contrajo durante la
sociedad conyugal, se presumir social, salvo que se acredite que
el contrato ha cedido en beneficio exclusivo de la mujer o del
marido. De esta manera, se mantiene el equilibrio fundamental

entre ambos cnyuges. Por va de ejemplo, digamos que tendrn
carcter personal las obligaciones contradas para establecer a un
hijo de un matrimonio anterior o natural o simplemente ilegtimo
de cualesquiera de los cnyuges;
ii) Toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero
que no sea descendiente comn (artculo 1747). Esta regla impli-
ca la existencia de una donacin inmoderada, que se hace para
favorecer a una persona que no es descendiente de ninguno de
los cnyuges. Por lo mismo, debe calificarse en relacin al artcu-
lo 1742, conforme al cual, el marido o la mujer deber a la sociedad
recompensa por el valor de toda donacin que se hiciere de cualquiera parte
del haber social; a menos que sea de poca monta, atendida la fuerza del
haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficen-
cia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber. Es curioso com-
probar que en la primera parte del artculo 1742, que dispone
que se debe recompensa por el valor de toda donacin que se
hiciere de cualquier parte del haber social, queda comprendida la
situacin descrita en el artculo 1747, referida a donaciones cuan-
tiosas de bienes sociales en favor de un tercero. Es lamentable esta
innecesaria reiteracin;
iii) La ley seala que se presumirn erogados por la sociedad
conyugal en general, los precios, saldos, costas judiciales y expen-
sas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los
bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los
cnyuges (artculo 1745). Quedan excluidas las cargas y repara-
ciones usufructuarias de los bienes de cada cnyuge, que, como
qued dicho, constituyen un pasivo definitivo de la sociedad con-
yugal (artculo 1740 N 4). De esta norma puede extraerse una
regla, conforme la cual las inversiones que se hacen en los bienes
propios de cada cnyuge constituyen un pasivo provisional para la
sociedad conyugal. Ello porque estas inversiones enriquecen al
cnyuge favorecido, aun cuando sobre dichos bienes tenga la so-
ciedad conyugal un derecho de goce legal. El mismo artculo agrega
que se presumirn erogados por la sociedad, a menos de prueba
contraria, y se le debern abonar. Especificndose el alcance de
la presuncin, el artculo 1745 inciso final dispone que: Por consi-
guiente: el cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompen-
sa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias
que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto
pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
Esta regla podra resultar cuestionable. En efecto, si se considera
que la herencia pueda estar compuesta por bienes muebles, se

llegar a la conclusin de que ella ingresar ntegramente al ha-
ber relativo o aparente de la sociedad conyugal, razn por la cual
no tiene sentido imponer al cnyuge heredero las cargas y costos
de adquisicin de la herencia. Diverso es el caso de que la heren-
cia comprenda inmuebles, puesto que stos no ingresarn al ha-
ber social, sino al patrimonio propio del cnyuge asignatario. En
todo caso, la transferencia del dominio en favor de la sociedad
conyugal de los bienes muebles heredados se compensar con la
respectiva recompensa;
iv) Las expensas hechas en los bienes propios de cualquiera de
los cnyuges dan lugar a recompensa en favor de la sociedad
conyugal siempre que concurran dos requisitos: que ellas hayan
aumentado el valor de los bienes, y que este aumento subsista a la
fecha de la disolucin de la sociedad. El artculo 1746 parece cla-
ro cuando ordena restituir el valor de las expensas, concurriendo
los requisitos indicados. Pero la disposicin se enturbia al agregar
a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas,
pues en tal caso se deber slo el importe de stas. En verdad
esta norma carecera aparentemente de sentido. A primera vista
lo que el artculo 1746 ordena es el reembolso, mediante la res-
pectiva recompensa, de las expensas efectuadas, no el mayor valor
que haya experimentado la cosa. La ltima parte insiste en ello,
en el evento de que el aumento de valor exceda a las expensas. De
aqu que esta norma deba entenderse, armonizando ambas partes,
en el sentido de que se debe el aumento de valor que la cosa haya
experimentado como consecuencia de las expensas si ste es infe-
rior al monto de aqullas; en caso inverso, esto es, si el aumento
de valor es superior al monto de las expensas, slo se debe el
importe de stas. En todo caso, siempre deber subsistir el aumen-
to de valor al momento de disolucin de la sociedad conyugal.
Insistamos que, en este caso, es indiferente que la sociedad conyu-
gal tenga derecho a hacerse duea de los frutos que la cosa pro-
duzca, ya que en todo caso se produce un enriquecimiento del
dueo derivado de las expensas financiadas por la sociedad con-
yugal. Por cierto, estas inversiones no son cargas o reparaciones
usufructuarias, porque ellas tienen por objeto permitir el rendi-
miento de la cosa en favor de la sociedad;
v) Se debe recompensa a la sociedad conyugal por los pagos
que sta hiciere en multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado cualquiera de los cnyuges por algn delito o cuaside-
lito (artculo 1748). El fundamento de esta norma reside en el
hecho de que de los delitos y cuasidelitos se responde personal-

mente y, por lo tanto, todo pago que haga la sociedad conyugal a
este ttulo genera derecho de reembolso en su favor. En esta nor-
ma se suele confundir la primera parte. En ella se establece que
cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los
perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave. Este es
un principio general de derecho, ms ampliamente manifestado
en el artculo 2329 del Cdigo Civil. Qu alcance particular pue-
de, entonces, atribursele? Creemos que lo nico original es que
la indemnizacin se debe a la sociedad conyugal y no al cnyuge
inocente, razn por la cual ella incrementar su patrimonio para
hacer frente a sus pasivos al momento de la liquidacin. Antes de
la reforma de la Ley N 18.802, se pensaba, por algunos intrpre-
tes, que la sociedad conyugal se poda exonerar de responsabili-
dad por los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer, si el
marido, con la autoridad que le daba la ley, no haba podido
impedir el hecho, conforme lo previsto en el artculo 2320 del
Cdigo Civil. No era sta la opinin de Somarriva, quien se expla-
ya sobre las razones que haba para rechazar esta tesis.18 Hoy da
esta discusin carece de todo sentido, habida consideracin de
que se ha derogado la potestad marital y el marido carece de
poder personal sobre la mujer.
vi) Los alcances que se produzcan con ocasin de una subro-
gacin que se haga en alguno de los bienes del marido o de la
mujer, dan lugar tambin a recompensa, lo cual ocurrir siempre
que la sociedad deba pagar la diferencia que se produce entre el
precio de venta del bien propio del cnyuge y el bien adquirido
(siempre que este alcance sea inferior a la mitad del valor del bien
adquirido, puesto que de lo contrario no hay subrogacin).
Hasta aqu las partidas que componen el pasivo transitorio o
aparente de la sociedad conyugal.
Para completar esta materia deben sistematizarse las recom-
pensas a que da lugar este pasivo y las dems obligaciones paga-
das por cada cnyuge con bienes propios.
18 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA Obra citada. Pgs. 256 y 257.

c) RECOMPENSAS
Las recompensas tienen por objeto restablecer el equilibrio entre

el patrimonio de la sociedad conyugal, el patrimonio de la mujer y
el patrimonio del marido. Se trata, por lo mismo, de crditos que
se reconocen en favor y en contra de cada uno de dichos patrimo-
nios. Estas recompensas tienen origen en pagos hechos por la
sociedad, o por alguno de los cnyuges, de obligaciones que en
definitiva debe soportar total o parcialmente otro patrimonio, y
en la reparacin de perjuicios que cualquiera de los cnyuges
puede haber causado a la sociedad (artculo 1748 primera parte).
Las principales caractersticas de estas recompensas son las
siguientes:
i) Las recompensas pueden deberse por la sociedad conyugal
en favor de los cnyuges; deberse por los cnyuges en favor de la
sociedad conyugal; o por un cnyuge en favor del otro cnyuge;
ii) Las recompensas son renunciables, ya que se trata de un
derecho cuya renuncia no est prohibida en la ley y consagrado
en favor exclusivo del renunciante, pero ella slo puede formular-
se despus de disuelta la sociedad conyugal, porque con antela-
cin no existe un derecho sino una mera expectativa;
iii) Las recompensas son establecidas y valorizadas por el liqui-
dador de la sociedad conyugal, el cual, en esta materia (tasacin
en dinero) acta como arbitrador;
iv) Para los efectos de la tasacin, el partidor debe, en lo
posible, procurar que la suma pagada tenga el mismo valor adqui-
sitivo que la suma invertida al originarse la recompensa (artcu-
lo 1734);
v) La mujer goza de preferencia para el pago de las recompen-
sas; y
vi) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer no
afecta su derecho a recompensa ni extingue sus obligaciones a
este respecto (artculo 1784).
Analizaremos, a continuacin, separadamente estas caracters-
ticas.
c.1) Diversos tipos de recompensas
c.1.1) Recompensas que la sociedad debe a los cnyuges
La sociedad conyugal deber recompensa a los cnyuges en rela-

cin a los bienes muebles que cada uno aporta a la comunidad;
por la adquisicin de los bienes muebles que cualquiera de los
cnyuges obtuvo a ttulo gratuito durante el matrimonio; por la
adquisicin de los bienes especificados en el artculo 1736 cuando
ellos tienen naturaleza mueble; por los alcances que se hayan
producido en los bienes subrogados cuando el precio del bien
adquirido ha sido inferior al bien enajenado propio del cnyuge,
etc. En general, habr derecho a recompensa cuando el cnyuge
paga con recursos propios obligaciones de la sociedad conyugal, o
cuando sta obtiene un provecho de los bienes propios de cual-
quiera de ellos que no constituyan frutos, rditos, pensiones, inte-
reses o lucros de cualquier naturaleza.
El artculo 1741 establece que vendida alguna cosa del mari-
do o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al
cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido
en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro nego-
cio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el
pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus
descendientes de un matrimonio anterior.
Corresponder al liquidador de la sociedad conyugal estable-
cer si cabe recompensa atendidos los hechos que se justifiquen
ante l y, en tal caso, su posterior valorizacin. En esta materia,
creemos nosotros, el rbitro tiene facultades amplias, de acuerdo
a los trminos consignados en la ley.
c.1.2) Recompensas que los cnyuges

deben a la sociedad
Cada cnyuge deber recompensa a la sociedad por el pago que

sta haya hecho de las deudas personales de cada uno de ellos
(1740 N 3); por las donaciones que hiciere el marido o la mujer
de bienes pertenecientes al haber social (1742); por los precios,
saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hagan para
la adquisicin de bienes, derechos o crditos que pertenezcan a
cualquiera de los cnyuges (1745); por las expensas de toda clase

que se hayan hecho en bienes de cualquiera de los cnyuges
reunindose los requisitos legales (1746); por los perjuicios causa-
dos por dolo o culpa grave a la sociedad por cualquiera de los
cnyuges (1748); por los alcances pagados por la sociedad con
ocasin de la subrogacin de un bien propio de uno de los cnyu-
ges (1733); por las donaciones remuneratorias de cosas muebles
(1738), etc.
c.1.3) Recompensas que un cnyuge debe al otro
Es posible que uno de los cnyuges deba una recompensa al otro

cnyuge. Tal ocurrir, por ejemplo, cuando paga con recursos
propios una obligacin personal del otro cnyuge, cuando por
culpa grave o dolo cause dao a los bienes propios del otro cnyu-
ge, cuando en general obtenga un beneficio que se radique en sus
bienes personales a costa de un perjuicio correlativo en los bienes
del otro.
c.2) Renunciabilidad
Dejamos consignado que las recompensas son renunciables, pero

que para que tal ocurra deber estar disuelta la sociedad conyu-
gal. Lo primero se justifica porque no existe disposicin alguna
que prohba la renuncia y se trata de un derecho que mira al
inters individual del renunciante (artculo 12 del Cdigo Civil).
Lo segundo parece ms discutible. A juicio nuestro, las recompen-
sas deben ser establecidas por el rbitro en el juicio de liquida-
cin, y mientras la sociedad conyugal est vigente es perfectamente
posible que opere la compensacin legal entre cnyuges, la cual
extingue las deudas por el solo ministerio de la ley y, aun, sin
conocimiento de las partes (artculo 1656). Ahora bien, las recom-
pensas sern lquidas y actualmente exigibles una vez que ellas
sean fijadas por el liquidador. En consecuencia, slo en ese mo-
mento se tiene el derecho, no antes. La renuncia del derecho
supone que ste exista y ello slo se conocer en el juicio de
liquidacin. Se puede pensar que cualquiera de los cnyuges pue-
de, anticipadamente, renunciar a alegar una recompensa. Pero
este acto, por alterar las reglas de la sociedad conyugal durante su
vigencia, carece de todo valor jurdico.
c.3) Establecimiento y valorizacin
No existen normas rgidas sobre esta materia. Por lo mismo, ser

el partidor (liquidador) quien deber establecer, en cada caso, si
existe el derecho de recompensa, si ste no se ha extinguido por
compensacin u otra causa y, en su caso, avaluar la recompensa. A
este respecto la ley, luego de la reforma introducida por la Ley
N 18.802, ha conferido al liquidador la calidad de arbitrador, ya
que lo faculta para obrar de acuerdo a la equidad natural (ar-
tculo 1734). La regla, sin embargo, es ms amplia. El liquidador
debe procurar, en lo posible, que la recompensa tenga el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida por el cnyuge al originar-
se la recompensa. Se trata, insistamos, de una norma amplsima,
destinada a que este derecho no se diluya por el transcurso del
tiempo, pero tampoco pueda significar un gravamen despropor-
cionado para el cnyuge que lo sufrir. Hay que pensar en este
punto que los matrimonios pueden extenderse por varias decenas
de aos, de modo que no es difcil que esta facultad de rbitro
derive en una distorsin de proporciones. Es esto, precisamente,
lo que se pretende evitar.
c.4) Regla programtica
Atendido lo sealado en el punto anterior, hay que convenir en

que la regla establecida en el artculo 1734 es meramente progra-
mtica, y est sujeta a una serie de factores que no pueden des-
atenderse. As, por ejemplo, es posible que un bien mueble
aportado al matrimonio se valorice en el curso de l o, bien, a la
inversa, que ste se deprecie considerablemente. El liquidador,
como es lgico, deber atender a todos estos factores en trminos
de no lesionar indebidamente a ninguno de los cnyuges.
c.5) Preferencia
Como lo demostraremos al analizar las reglas que gobiernan la

disolucin de la sociedad conyugal, slo la mujer goza de prefe-
rencia para el pago de las recompensas (artculo 1773). Ello, como
se anot anteriormente, es una contrapartida a la facultad del
marido como administrador de la sociedad conyugal. Por consi-
guiente, si los bienes de la sociedad no alcanzan para pagar las

recompensas, stas afectarn a los bienes propios del marido, mas
nunca a los bienes propios de la mujer.
c.6) Renuncia a los gananciales
Finalmente, la renuncia a los gananciales por parte de la mujer,

no afecta sus derechos ni sus obligaciones en materia de recom-
pensa. As lo consigna el artculo 1784. La solucin legal es lgica
y justa. Puede la mujer hacer dejacin de los gananciales (para
conservar los bienes reservados, por ejemplo), pero ello no la
exonera de hacer las recompensas en favor de la sociedad conyu-
gal o del otro cnyuge si, como ha quedado explicado, ella se ha
lucrado con las prestaciones que han dado origen a la referida
compensacin. La naturaleza de este derecho es claramente de-
mostrativa que tiene como fundamento el equilibrio de los patri-
monios, evitando el enriquecimiento de un cnyuge a costa de los
bienes del otro. As las cosas, nada tiene de particular que subsis-
tan estas obligaciones y derechos aun cuando la mujer ejerza la
facultad de renunciar a sus gananciales. Ms an, recurdese que
dicha renuncia puede formularse antes del matrimonio en las
capitulaciones, reforzndose la idea de que las recompensas son
independientes de los gananciales.
3. PRINCIPIOS GENERALES
No es fcil deducir algunos principios generales, atendida la exa-

gerada reglamentacin legal sobre el pasivo de la sociedad conyu-
gal. Con todo, intentaremos destacar algunos de ellos:
1. Constituye un principio general que gobierna el pasivo de
la sociedad conyugal el que sta asume, respecto de terceros, to-
das las deudas, sean causadas en la administracin de la comuni-
dad o que correspondan a obligaciones personales de los cnyuges;
2. Los acreedores de los cnyuges no ven afectado su derecho
de prenda general, tratndose de obligaciones contradas antes
del matrimonio, pero lo incrementan al poder hacer efectiva la
deuda en los bienes sociales y en los bienes del marido;
3. La sociedad conyugal, no obstante no ser persona jurdica,
acta como tal al interior del matrimonio, no as respecto de
terceros. Ella detenta un determinado patrimonio afecto al cum-

plimiento de obligaciones que le son propias o debiendo respon-
der por obligaciones ajenas (de los cnyuges), sin perjuicio de
obtener las compensaciones respectivas;
4. El pasivo de la sociedad conyugal slo se determina al mo-
mento de su disolucin y liquidacin. Con antelacin ninguno de
los cnyuges puede ser forzado a ejecutar una prestacin en favor
de la misma, derivada de su funcionamiento;
5. El sistema de recompensas es el medio a travs del cual los
patrimonios comprometidos pueden equilibrarse, de modo de evi-
tar enriquecimientos indebidos;
6. Las reglas establecidas sobre el pasivo de la sociedad conyu-
gal no son de derecho estricto, estn fundadas en la equidad
natural y deben ellas ser complementadas por el rbitro que la
liquide;
7. El pasivo definitivo de la sociedad conyugal est representa-
do por aquellas obligaciones que no generan consecuencias poste-
riores en el patrimonio propio de cada cnyuge; el pasivo transitorio
est representado por aquellas obligaciones que s generan conse-
cuencias posteriores en el patrimonio propio de cada cnyuge;
8. Las obligaciones de la sociedad conyugal coexisten con obli-
gaciones de cada cnyuge, pudiendo aqulla pagar las obligacio-
nes personales de los cnyuges y stos las de la sociedad conyugal,
situaciones todas reguladas en la ley;
9. Las obligaciones de la sociedad conyugal comprometen los
bienes propios del marido, pero no los bienes propios de la mu-
jer; y
10. Las reglas que gobiernan el pasivo de la sociedad conyugal
slo se aplican durante su vigencia y no alcanzan ni los actos
anteriores o posteriores al matrimonio o vigencia de la sociedad
conyugal.
No nos parece posible extraer otros principios generales, rei-
teramos, atendida la complejidad y exagerada reglamentacin de
esta materia en nuestro Cdigo Civil.
F. ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL
La administracin de la sociedad conyugal puede ser ordinaria y

extraordinaria. La primera le corresponde al marido, en cuanto
jefe de la sociedad conyugal (terminologa empleada en el ar-

tculo 1749). La segunda corresponde a la mujer o a un tercero.
1. ADMINISTRACION ORDINARIA
Para ejercer la administracin de la sociedad conyugal el marido

debe ser capaz. Por consiguiente, si ste fuere pber, pero menor
de 18 aos, deber designarse un curador para administrar la
sociedad (artculo 139). Lo propio suceder cuando adolezca de
cualquier otra incapacidad.
La funcin administrativa comprende dos actividades diversas:
por una parte, el manejo de los negocios sociales; por la otra, la
administracin de los bienes propios de la mujer, salvo aquellos
que ella administra por s sola en virtud de una separacin parcial
de bienes.
La administracin ordinaria se mantiene durante toda la exis-
tencia de la sociedad conyugal, pero puede ella cesar en algunos
casos, tales como quiebra del marido (correspondiendo la admi-
nistracin al sndico), cada en interdiccin o ausencia prolonga-
da (caso en el cual entra a administrar extraordinariamente la
mujer o un curador).
En general la administracin ordinaria tiene algunas caracte-
rsticas especiales, a saber:
i) Ms que administrador de la sociedad conyugal, el marido,
como dice Somarriva al analizar el artculo 1749, es dueo de los
bienes sociales: Al analizar la naturaleza jurdica de la sociedad
conyugal decamos que el marido ms que administrador de la
sociedad conyugal es dueo de los bienes sociales. As lo ha decla-
rado la jurisprudencia19 y esta aseveracin sigue siendo valedera
aun despus de la reforma de la Ley N 10.271, como se prueba a
continuacin.20 Por su parte, Alessandri dice, a este respecto: El
marido no es un simple administrador de los bienes sociales, es su
dueo. As lo demuestran los artculos 1750 y 1752, los anteceden-
19 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXXVI, secc. 1, pg. 254 y
Tomo LIII, secc.2. Pg. 97.

20 MANUEL SOMARRIVA U. Obra citada. Pg. 266.
tes que les sirvieron de fuente y la circunstancia de que la ley no

haya especificado sus facultades, limitndose a decir que los admi-
nistra libremente. Tal especificacin era innecesaria precisamen-
te porque siendo el marido dueo de los bienes sociales, por ese
solo hecho quedaba habilitado para hacer todo cuanto autoriza el
dominio (se cita en esta parte a Planiol y Ripert). Durante la
sociedad, la mujer no tiene ningn derecho sobre estos bienes
(art. 1752), sino la expectativa de adquirir la mitad de los que
existan a su disolucin: slo entonces se forma una comunidad
entre ambos cnyuges y la mujer se convierte en copropietaria
del marido. Por eso, un antiguo aforismo dice que el marido vive
como seor y dueo de la comunidad, pero muere como so-
cio. 21 Es posible mantener, en el da de hoy, dicha caractersti-
ca? Creemos que luego de las reformas introducidas por las leyes
N 10.271, N 18.802 y N 19.335, seguir sosteniendo que el mari-
do es seor y dueo de los bienes sociales no pasa de ser una
reminiscencia histrica. No puede ya estimarse que es verdadero
aquello de que durante la sociedad el marido administra los bie-
nes libremente, puesto que son tantas las restricciones que se
han ido configurando, que dicha declaracin no pasa de ser eso:
una mera declaracin. Es cierto que el marido en cuanto adminis-
trador no est regido por las normas generales que regulan esta
materia, pero nadie puede desconocer que la mujer, gradualmen-
te, se ha ido transformando en una coadministradora de los
bienes sociales, al extremo de que ella tiene injerencia, en este
momento, en la mayor parte de los actos relevantes de adminis-
tracin. Por lo tanto, la caracterstica que destacan los autores
citados, no puede mantenerse al tenor de las restricciones que
establece el artculo 1749, sucesivamente reformado por las leyes
N 10.271 y 18.802;
ii) Le corresponde al marido de pleno derecho, por el solo
hecho del matrimonio y sin que sea necesario estipulacin de
ninguna especie. No pueden los cnyuges alterar esta regla, toda
vez que se trata de una norma de orden pblico. Por lo mismo,
no podran los esposos en las capitulaciones encomendar la admi-
nistracin a la mujer o a un tercero. Sobre esta materia hay con-
senso entre los autores;
21 ARTURO ALESSANDRI R. Obra citada. Pgs. 369 y 370.

iii) Slo puede entrar a administrar los bienes sociales y los

propios de la mujer el marido jurdicamente capaz;
iv) La administracin se prolonga por todo el tiempo de vi-
gencia de la sociedad conyugal, salvo que el marido caiga en inter-
diccin, o se ausente, o sea declarado en quiebra;
v) El marido no est obligado a rendir cuenta de su adminis-
tracin, ni respecto de los bienes sociales ni respecto de los bienes
propios de la mujer;
vi) El marido responde de los delitos y cuasidelitos que come-
ta en esta administracin. En otras palabras, responde de culpa
grave y dolo (artculos 1748 y 1771);
vii) La mala administracin del marido puede llevar a la diso-
lucin de la sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete
la separacin de bienes.
a) FACULTADES DEL MARIDO
El marido administra libremente los bienes sociales, sujeto, empe-

ro, a las restricciones impuestas en la ley y, eventualmente, en las
capitulaciones matrimoniales. No existe inconveniente en impo-
ner restricciones a la administracin del marido en dichas conven-
ciones, pero siempre que ellas no impliquen una privacin de sus
facultades que desvirte el sentido de la ley. Tal sucedera, por va
de ejemplo, si se pactare que la mujer coadministrar con el mari-
do. Tal estipulacin sera absolutamente nula por contravenir la
ley (artculo 1717).
El marido es respecto de terceros dueo, de los bienes socia-
les, as lo sealan los artculos 1750 y 1752. El primero alude que
ellos forman un solo patrimonio con sus bienes propios. El segun-
do priva a la mujer durante la sociedad de todo derecho, salvo los
casos sealados en el artculo 138.
Empero, estas disposiciones tienen por objeto regular la res-
ponsabilidad del marido y el patrimonio sobre el cual los acreedo-
res de la sociedad conyugal pueden hacer efectivos sus derechos.
Atendido lo dicho, nada de extrao tiene que el marido adminis-
tre por s solo, aun cuando, luego de las reformas contenidas en
las leyes Nos 10.271 y 18.802, como se dijo, no falten razones para
sostener que se ha introducido una verdadera coadministracin,
como veremos ms adelante.
La mujer no tiene derecho a oponerse, como ocurre en el

contrato de sociedad o cuasicontrato de comunidad, a los actos de
administracin del marido y no tiene otra participacin que aque-
lla que la ley consagra en forma expresa.
Lo anterior, como se ver, no significa dejar a la mujer sin
proteccin ni garantas. Ella goza de los siguientes beneficios:
i) Puede pedir la separacin judicial de bienes por causales
muy amplias consagradas en el artculo 155 del Cdigo Civil, caso
en el cual se disolver la sociedad conyugal;
ii) Puede renunciar a los gananciales y con ello liberarse de
toda responsabilidad en el pago de las deudas sociales (artcu-
los 1777 y 1783);
iii) Goza del beneficio de emolumentos, en virtud del cual
ella responde slo hasta la concurrencia de los gananciales que
recibe. Este derecho es equivalente a un beneficio de inventario
sin inventario. Recurdese que los herederos gozan de este bene-
ficio siempre que se practique inventario solemne antes de tomar
posesin de la herencia (artculo 1777);
iv) Goza tambin del beneficio de inventario, conforme lo
dispone el artculo 1767, sin necesidad de inventario;
v) Puede ella retirar en la liquidacin de la sociedad conyugal,
antes que el marido, todos sus bienes propios, los saldos, precios y
recompensas que le correspondan (artculo 1773);
vi) Si los bienes de la sociedad conyugal no son suficientes
para pagar a la mujer las prestaciones antes indicadas, puede ha-
cer las deducciones sobre los bienes propios del marido, elegidos
de comn acuerdo, o por el juez (liquidador) en subsidio (artcu-
lo 1773 inciso segundo);
vii) Se presumen sociales todos los bienes que existan en po-
der de ambos cnyuges al momento de la disolucin de la socie-
dad conyugal (artculo 1739);
viii) Se presume igualmente que todo bien adquirido a ttulo
oneroso por cualquiera de los cnyuges, despus de disuelta la
sociedad y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes
sociales.
Las dos ltimas presunciones favorecen indudablemente a la
mujer, atendido el hecho de que como administrador de la socie-
dad conyugal, ser el marido quien detente materialmente los
bienes sociales;
ix) La mujer goza de un privilegio de cuarta clase para hacer
efectiva la responsabilidad del marido por sus bienes propios o
por los gananciales que le correspondan (artculo 2481 N 3 mo-

dificado por la Ley N 19.335).
Conviene recordar que este artculo fue modificado por la Ley
N 19.335, agregndose expresamente que el privilegio le corres-
ponde tanto a la mujer por los bienes de su propiedad que adminis-
tra el marido, como a cualquiera de los cnyuges por sus gananciales.
Asimismo, se reform el artculo 2483 inciso primero, circunscri-
biendo el privilegio del artculo anterior, en caso de haber socie-
dad conyugal. Finalmente, se modific el artculo 2485,
establecindose que la confesin de cualquiera de los cnyuges no
hace prueba por s sola contra los acreedores. La redaccin del
artculo 2481 no es feliz y se presta a algunas dudas, pero interpre-
tado en relacin a las otras dos disposiciones modificadas resulta
claro. Al igual que otras reformas, la que comentamos tiene por
objeto igualar los derechos del marido y de la mujer respecto de los
acreedores, cuando se reclaman bienes a ttulo de gananciales;
x) Finalmente, la mujer puede sustraer de la sociedad conyu-
gal los recursos que obtiene y los bienes que adquiere con el fruto
de su trabajo separada del marido (artculo 150).
Estos derechos son, por as decirlo, la contrapartida que esta-
blece la ley frente a la administracin del marido.
b) RESTRICCIONES IMPUESTAS EN LA LEY

A LAS FACULTADES DEL MARIDO
Se observa en esta materia una clara tendencia a restringir las

facultades del marido, consagrndose una serie de limitantes, que
pasamos a analizar y que estn contenidas en el artculo 1749:
i) El marido no puede gravar ni enajenar, ni prometer gravar
o enajenar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin autorizacin de sta. Conviene, a este respecto,
hacer presente que la restriccin dice relacin no slo con los
actos mediante los cuales se grava o enajena, sino tambin con
aquellos en que se promete gravar o enajenar. Se resolvi as
una vieja disputa que permita, antes de la Ley N 18.802, que el
marido, recurriendo al contrato de promesa, burlara la autoriza-
cin de la mujer. Asimismo, estos actos no estn referidos exclusi-
vamente a los bienes races, habindose hecho extensivos a la
universalidad jurdica representada por la herencia de que es
titular la mujer;
ii) El marido no puede tampoco, sin la autorizacin de la

mujer, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales,
as se trate de bienes muebles o races, salvo el caso contemplado
en el artculo 1735, que permite la donacin de bienes sociales de
poca monta, atendidas las fuerzas del haber social;
iii) El marido no puede, sin la autorizacin de su mujer, dar
en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urba-
nos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho aos,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado. Ntese que, en este
caso, el acto puede consistir en arrendar o ceder la tenencia de los
inmuebles a cualquier ttulo, y que los plazos establecidos com-
prenden las prrrogas expresas o tcitas que puedan estipularse
en el contrato;
iv) Sin autorizacin de la mujer, todo aval, codeuda solidaria,
fianza o cualquier otra caucin respecto de obligaciones contra-
das por terceros, no obliga a los bienes sociales; y
v) Las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer
deben ser autorizadas por ella (artculo 1733 inciso final).
c) FORMA Y REQUISITOS DE LA AUTORIZACIN

(ARTCULO 1749 INCISO 7)
Para que la autorizacin de la mujer legitime cualquiera de los

actos antes referidos, debe reunir los siguientes requisitos:
i) Debe ser especfica, esto es, debe referirse precisamente al
acto de que se trata. Por consiguiente, ella no puede ser genrica
ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto
que se ejecutar;
ii) Debe la autorizacin otorgarse por escrito y por escritura
pblica si el acto que se quiere ejecutar debe celebrarse mediante
esta solemnidad, o bien interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo acto. Conviene precisar que la inter-
vencin expresa y directa en el acto, a juicio nuestro, implica
que la mujer expresa su autorizacin o ella se deriva de una mani-
festacin inequvoca. As, por ejemplo, si ella y el marido compa-
recen como vendedores, no existe la menor duda que se autoriza
el acto, aun cuando ello no se seala en trminos explcitos. No
suceder lo mismo si la mujer comparece en el acto sin formular
declaracin o expresin de voluntad ninguna. Discrepamos en
esta materia, con quienes creen que por el hecho de que la ley
diga que la intervencin de la mujer puede hacerse interviniendo

de cualquier modo, basta con su presencia para entender que
existe una autorizacin tcita.22-23 Estimamos que estos autores
estn equivocados, ya que nos resulta evidente que si la ley exige
intervencin expresa y directa no puede referirse al instrumento
en que consta el contrato, sino a una manifestacin de voluntad,
cualquiera que sea la forma en que se interviene en el acto;
iii) Finalmente, la autorizacin puede prestarse por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica,
segn el caso (artculo 1749 inciso quinto, ltima parte).
Durante algn tiempo se discuti si era suficiente una autori-
zacin general o deba ella ser especial para cada acto en particu-
lar. En verdad este debate carece hoy da de todo sentido, ya que
la Ley N 18.802 modific el artculo 1749, pasando el inciso cuar-
to a ser sptimo, y establecindose que la autorizacin de la mujer
deba ser especfica. Por consiguiente, se zanj definitivamente
esta discusin, descartndose la validez de la autorizacin de ca-
rcter general. De esta manera se preserv el espritu que haba
orientado a la Ley N 10.271, el cual, por desgracia, no qued
plasmado en el texto del artculo 1749. De aqu que Somarriva,
aludiendo a este punto, seale: Punto dudoso es el saber si la
autorizacin debe ser especial para determinados actos, o si sera
suficiente una autorizacin general dada por la mujer al marido.
Es posible que el espritu de la ley fue no permitir la autorizacin
general, pues con ella se podra desvirtuar la finalidad de la refor-
ma, cual es defender los intereses de la mujer. A pesar de esto, y
reconociendo que la cuestin es discutible, optamos por validez
de la autorizacin general.24 Este problema puede subsistir, an
hoy, atendida la necesidad de estudiar ttulos que podran estar
comprometidos con un eventual vicio de nulidad.
d) FORMAS EN QUE DEBE SUPLIRSE LA AUTORIZACIN
Nuestra ley, en el artculo 1749 inciso octavo, dispone la forma en

que debe suplirse esta autorizacin, siempre que ella provenga de:
22 ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA. Manual de Derecho de Familia. Editorial Jurdica
de Chile. Edicin actualizada. Ao 1994. Pg. 139.

23 En el mismo sentido, Csar Frigerio Castaldi. Obra citada. Pg. 60.
24 MANUEL SOMARRIVA. Obra citada. Pg. 272.
i) Negativa injustificada de la mujer (la ley habla de negarse

sin justo motivo);
ii) Incapacidad de la mujer (menor edad, demencia, etc.), si
de la falta de autorizacin (demora) se sigue perjuicio;
iii) Ausencia real o aparente u otro motivo, y de ello se sigue
perjuicio.
En todos estos casos la autorizacin se suple por el juez con
conocimiento de causa y citacin de la mujer. De esta regla se
sigue que la decisin del juez deber ser fundada, ponderndose
las razones que se aducen para la celebracin del acto y las que la
mujer alega para oponerse. Como es obvio, la citacin de la mujer
procede en caso de negativa injustificada y ausencia real o aparen-
te. En este ltimo caso, a juicio nuestro, la mujer deber ser citada
ya sea por exhorto o por medio de avisos, si no se conoce su
paradero en el territorio nacional.
El juez no puede suplir, en caso alguno, la negativa de la
mujer si ella se opusiere a la donacin de bienes sociales, todo lo
cual resulta lgico si se considera que de este tipo de actos gratui-
tos no puede resulta beneficio para la mujer (artculo 1749 inciso
final).
e) SANCIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY

POR FALTA DE AUTORIZACIN
Las sanciones son diversas, atendiendo al acto de que se trata:

i) Si la mujer no autoriza al marido para gravar o enajenar o
prometer gravar o enajenar voluntariamente bienes races, o sus
derechos hereditarios (de la mujer), este acto adolecer de nuli-
dad relativa, en conformidad al artculo 1749;
ii) Si la mujer no autoriza una donacin de bienes sociales,
sean ellos muebles o inmuebles, el acto adolecer tambin de
nulidad relativa;
iii) Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de
bienes races urbanos por ms de cinco aos o rurales por ms de
ocho aos, el acto ser inoponible a la sociedad conyugal en la
parte que excede estos trminos, debiendo incluirse las prrrogas,
sean ellas expresas o tcitas, en dichos plazos, de acuerdo a los
artculos 1756 y 1757;
iv) Si el marido otorga un aval, o se constituye en codeudor
solidario, en fiador u otorga cualquier otra caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, sin autorizacin de la mujer,

comprometer slo sus bienes propios y no los bienes sociales, de
lo cual se sigue que este acto es inoponible a la sociedad conyugal
y a la mujer.
Se ha discutido qu valor tiene una caucin (hipoteca) con
clusula de garanta general, cuestin de uso frecuente en nues-
tras prcticas comerciales. A juicio nuestro, esta garanta tiene
pleno valor si ella es autorizada por la mujer en la forma estableci-
da en la ley. No existe restriccin alguna en nuestro Cdigo en
cuanto a la cuanta de la obligacin caucionada. Las restricciones
derivan, como queda dicho, de la autorizacin o concurrencia de
la mujer al acto. En suma, para que una caucin otorgada por el
marido en favor de un tercero afecte a los bienes sociales, debe
estar autorizada por la mujer. En caso contrario, slo alcanza a los
bienes propios del marido. Aun con la autorizacin de la mujer, la
caucin no alcanza nunca a los bienes propios de ella. Concorda-
mos con Fernando Rozas Vial en que la situacin descrita en el
artculo 1749 incisos quinto y sexto del artculo 1749 se refiere a
los actos mediante los cuales, directamente y en forma gratuita, el
marido se constituye en avalista, codeudor solidario, fiador u otor-
ga cualquier otra caucin respecto de obligaciones contradas por
un tercero. Por consiguiente, esta regla no afecta aquellas situacio-
nes en que la responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido
resulta de otro acto jurdico. Tal ocurrira, por va de ejemplo, si
el marido compromete su responsabilidad solidaria en una socie-
dad colectiva, o bien en el endoso de una letra de cambio o un
pagar a la orden. En estos casos, la responsabilidad solidaria del
marido deriva de un acto jurdico que no requiere de la autori-
zacin de la mujer para ejecutarlo. Nuestro Cdigo, en el inciso
quinto del artculo 1749, dice si el marido se constituye dando
a entender claramente que el acto se ejecuta en favor de un terce-
ro directamente. Para interpretar acertadamente estas disposicio-
nes debemos recordar qu se quiso y qu se discuti al hacer la
modificacin del artculo que estamos analizando, pues las actas
bien poco dicen, al igual que el Informe de la Comisin Conjunta
de la Excelentsima Junta de Gobierno. Lo que se quiso fue que la
familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a
que son tan aficionados los chilenos. Por eso lo que se protege es
el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del cual las
mujeres son ms conservadoras. Se quiso proteger de esos servi-
cios a que nos hemos referido. Esto es, cuando el marido se
constituye avalista, fiador o codeudor solidario, directamente, para

ayudar a algn pariente o amigo sin medir el alcance de su acto
generoso para el amigo o el pariente, pero no para su familia, se
quiso que interviniera su mujer, porque las mujeres, en general,
son ms cuidadosas al respecto. Si la deuda solidaria en favor del
tercero resulta indirectamente de un acto que no ha tenido por
finalidad otorgar la caucin, creemos que no queda incluida en la
limitacin en anlisis.25
La intencin del legislador, creemos nosotros, coincide con la
letra de la ley. Nuestro Cdigo se limita a sancionar con la inopo-
nibilidad aquellos actos en que el marido decide, por s y ante s,
constituirse en garante de una obligacin contrada por un terce-
ro, lo cual da clara evidencia de que en ello no quedan compren-
didas aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria o
subsidiaria del marido emana de un acto jurdico que ste ha
podido legtimamente ejecutar por s solo sin la autorizacin de
su mujer.
Si bien es cierto que una hipoteca con clusula de garanta
general es inobjetablemente vlida si ella se ha constituido sobre
bienes races sociales con autorizacin de la mujer, no ocurre lo
mismo si el marido se constituye fiador o codeudor solidario de
obligaciones futuras e indeterminadas. La indeterminacin de la
obligacin caucionada obsta, en este caso, a darle validez. Una
razn aclara toda duda al respecto. En la hipoteca el dueo de la
cosa (cuando es diverso del deudor personal) no asume obliga-
cin personal, de modo que siempre el riesgo estar limitado al
valor de la finca hipotecada. La mujer, al autorizar una hipoteca
con clusula de garanta general, conoce desde un comienzo las
limitaciones que tiene esta garanta. No sucede lo mismo en caso
de que se trate de una fianza o codeuda solidaria, porque en
ambos casos, si ella es general o indeterminada, afectar el dere-
cho de prenda general del marido y con ello comprometer todos
los bienes de la sociedad conyugal, burlndose el espritu de la
ley. A contrario sensu, fuerza reconocer que estas cauciones seran
vlidas si ellas estn limitadas a una suma determinada, pues en tal
caso no existira el riesgo antes sealado.
En sntesis, vale la hipoteca con clusula de garanta general si
ella es autorizada por la mujer, vale la fianza y codeuda solidaria

de obligaciones futuras si se limita a una suma determinada, en

los dems casos ella es nula. Lo que se dice de la hipoteca debe
extenderse a la prenda sin desplazamiento, que admite clusula
de garanta general.
En el mismo sentido se pronuncia Fernando Rozas Vial en su
anlisis de las reformas introducidas por la Ley N 18.802.26
f) CASOS EN QUE PUEDE LA MUJER INTERVENIR DIRECTAMENTE

EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES
Se citan varios casos en que cabe la intervencin de la mujer en la

administracin de la sociedad conyugal, los cuales han ido am-
plindose a propsito de la dictacin de la Ley N 18.802. Ellos
son los siguientes:
i) La mujer administra, como se ver ms adelante, su patri-
monio reservado, no obstante el hecho de que todos ellos son de
naturaleza social, puesto que han sido adquiridos a ttulo oneroso
durante la sociedad conyugal con el fruto del trabajo de uno de
los cnyuges. Recordemos que este instituto se introdujo en Chile
por Ley N 5.521;
ii) La mujer puede disponer por causa de muerte de una
especie cualquiera de la sociedad conyugal (legado). En este su-
puesto puede suceder una de dos cosas: que la especie legada se
adjudique a los herederos del cnyuge testador, caso en el cual la
especie se debe al legatario; o que la especie no se adjudique a los
herederos del testador, en cuyo evento stos slo debern el pre-
cio de la especie legada. Esta disposicin es bien excepcional,
atendido lo previsto en el artculo 1107, que declara nulo el lega-
do de cosa ajena;
iii) La mujer, conforme las reglas generales, puede adminis-
trar los bienes sociales con mandato general o especial del marido
e, incluso, en el desempeo de este encargo obrar a su propio
nombre. En el primer supuesto obligar a los bienes sociales como
si el acto hubiere sido ejecutado por el marido y no obligar sus
bienes propios. En el segundo caso, se aplica el artculo 2151 y la
mujer no obliga los bienes sociales frente a terceros. Si el marido y

la mujer celebran un contrato de consuno (conjuntamente) o la

mujer accede a la obligacin como codeudora solidaria o subsidia-
ria del marido, no compromete sus bienes propios, salvo que el o
los contratos cedan en utilidad personal de la mujer, situacin
contemplada en el inciso segundo del artculo 1750. Lo previsto
en el artculo 1751 incisos primero y segundo, es la mera aplica-
cin de las reglas generales, segn explicamos en las pginas pre-
cedentes, pero lo previsto en el inciso tercero es excepcional, al
liberar a la mujer de responsabilidad no obstante acceder al acto
como codeudora. De lo dicho se sigue que la mujer no puede ser
codeudora solidaria o subsidiaria del marido, salvo cuando el be-
neficio del acto lo reporte ella personalmente o cuando ella admi-
nistra su patrimonio reservado (artculo 150) o est parcialmente
separada de bienes (artculos 166 y 167). En otras palabras, si la
mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal celebra un
contrato de consuno con su marido, o se obliga solidaria o subsi-
diariamente con l, la ley entiende que ello slo se extiende o
compromete los bienes sociales, pero no alcanza a sus bienes pro-
pios. Pero si ella accede a la obligacin en su calidad de separada
parcialmente de bienes del marido, compromete los bienes que
administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 del Cdi-
go Civil. El artculo 137 inciso primero seala: Los actos y contra-
tos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y
167. Se presenta, an, un ltimo problema. Es necesario que la
mujer casada exprese al contratar con el marido, o al constituirse
en avalista, codeudora o fiadora del marido, que acta en el patri-
monio que administra separada parcialmente de bienes? Atendi-
do lo previsto en los artculos 1751 inciso final y 137 inciso primero
del Cdigo Civil, no es necesaria esta declaracin, ya que su sola
expresin de voluntad surte el efecto previsto en la ley. As apare-
ce con claridad de lo que dispone el mencionado artculo 137:
Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la
obligan en los bienes que Como puede observarse, prevalece,
entonces, lo prescrito en el artculo 1751 inciso tercero, porque
los bienes propios de la mujer, no obstante los casos de separa-
cin parcial de bienes, siguen siendo administrados por el mari-
do. De suerte que dichos bienes (cuando existen ciertamente) no
quedan afectados, aun cuando la mujer se obligue con el marido
o solidaria o subsidiariamente con l. El nico caso en que los
bienes propios de la mujer que administra el marido quedan com-
prometidos, es aquel que se describe en el inciso segundo del
artculo 1750, esto es, cuando el contrato ha cedido en utilidad

personal de la mujer;
iv) Excepcionalmente la mujer obliga a la sociedad conyugal
cuando compra al fiado objetos muebles naturalmente destinados
al consumo de la familia. En este caso obliga al marido tanto en
los bienes sociales y en los bienes propios de ste, incluso en los
bienes propios de ella hasta concurrencia del beneficio particular
que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el
de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de sta. Este es un caso muy
particular, ya que el legislador hizo primar la satisfaccin de las
necesidades de la familia por sobre la administracin de la socie-
dad conyugal confiada al marido (artculo 137 del Cdigo Civil); y
v) Finalmente, la mujer administra ordinariamente la sociedad
conyugal cuando surge un impedimento que impide administrar
al marido, pero ste es de no larga o indefinida duracin. En este
evento la mujer, con autorizacin judicial, otorgada con conoci-
miento de causa, obliga los bienes del marido y los bienes sociales
de la misma manera que si fuere el marido, y sus bienes propios
hasta concurrencia del beneficio particular que reporte del acto
(artculo 138). Digamos que en este caso se reglamenta una emer-
gencia temporal, que tiene como antecedente un impedimento
transitorio del marido (como un viaje, una enfermedad u otro
semejante).
g) ALGUNOS PROBLEMAS QUE SURGEN DE ESTA NORMATIVA
i) Se ha discutido si puede la mujer revocar, antes de que el acto

proyectado se celebre, la autorizacin concedida en conformidad
al artculo 1749. Frigerio estima que puede hacerlo, y cita en apo-
yo de su posicin el artculo 141, actualmente derogado, que per-
mita al marido revocar a su arbitrio la autorizacin dada a su
mujer para celebrar actos y contratos durante el matrimonio.27 No
es sta nuestra opinin. La autorizacin, una vez otorgada no
puede ser revocada, ya que ella genera un derecho en favor del
marido que no queda a disposicin de la mujer. Por otra parte,
27 C SAR FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pg. 61.

admitir esta posibilidad implica poner en grave incertidumbre las

relaciones jurdicas y afectar derechos de terceros, ya que hay
casos en que la autorizacin debe prestarse por medio de instru-
mento privado, resultando imposible para quien contrata con el
marido enterarse de que lo manifestado en dicho instrumento ha
sido revocado mediante otro instrumento privado. Creemos, por
lo mismo, que una vez concedida la autorizacin no puede revo-
carse, sin perjuicio de otros derechos de la mujer;
ii) Desde qu instante puede la mujer perseguir la responsa-
bilidad del marido por culpa grave o dolo? Los autores estn
contestes de que ello slo puede hacerse a partir de la disolucin
de la sociedad conyugal, puesto que en ese momento la mujer
adquiere derechos en la comunidad que sigue a la sociedad con-
yugal. As lo reconoce Alessandri.28 Se ha fallado, incluso, que un
acto doloso del marido como administrador de la sociedad conyu-
gal constituye un delito civil que se consuma no con la ejecucin
o perpetracin del hecho (artculo 2332), sino al momento de
disolverse la sociedad conyugal;29
iii) La nulidad relativa de que adolecen los actos celebrados
sin la autorizacin de la mujer, en los casos analizados y regulados
en el artculo 1749, debe ser impetrada en el cuadrienio respecti-
vo, el que cuenta desde la disolucin de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
Agrega el artculo 1757 en un ltimo inciso que en ningn caso
se podr pedir la declaracin de nulidad pasado diez aos desde
la celebracin del acto o contrato. Puede, despus de 10 aos, y
una vez disuelta la sociedad conyugal, demandarse al marido por
dolo o culpa grave en la celebracin de dicho acto o contrato?
Nosotros creemos que ello es evidente, porque la ley extingue la
accin de nulidad en beneficio del tercero que contrat con el
marido, pero no exonera a ste de la responsabilidad que se des-
cribe en el artculo 1748;
iv) Otra cuestin interesante es saber si puede la mujer, du-
rante la sociedad conyugal, renunciar a la nulidad relativa de que
trata el artculo 1749 en relacin al artculo 1757. Nosotros estima-
mos que dicha renuncia carece de todo valor. Ello en razn de

29 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXIV. Segunda Parte, secc.1,
pg. 265.
que mientras est vigente la sociedad conyugal la accin no se

radica en su patrimonio. La accin rescisoria slo surge con oca-
sin de la disolucin de la sociedad conyugal. Nadie puede renun-
ciar a una accin fundada en una mera expectativa, puesto que tal
es la situacin de la mujer respecto de los gananciales durante el
matrimonio;
v) En relacin al artculo 1735 conviene precisar que para la
validez de las donaciones de bienes sociales que se hacen por
quien administra la sociedad conyugal, cuando ellas son de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social, no se requiere de
insinuacin en los trminos establecidos en el artculo 1401 del
Cdigo Civil. Pensamos as porque esta disposicin es especial y
autoriza expresamente al administrador de la sociedad conyugal
para estos efectos, quedando excluido el mandato contenido en el
citado artculo 1401. De la misma manera, cualquiera de los cn-
yuges puede hacer una donacin revocable de especies inmue-
bles de la sociedad conyugal (artculo 1136), pero no se podr
hacer entrega de ella (situacin prevista en el artculo 1140), por-
que este acto queda comprendido entre aquellos que requieren
de autorizacin de la mujer o de la voluntad del marido (artcu-
lo 1749 inciso cuarto), ya que importa ceder la tenencia de bienes
races, lo cual implica, adems, constituir un usufructo sobre los
mismos (artculo 1140);
vi) Particularmente interesante resulta establecer si puede la
mujer demandar la nulidad absoluta de un acto ejecutado por el
marido como administrador de la sociedad conyugal. Si el acto
adolece de rescisin, es indudable que ello no es posible, toda vez
que la accin de nulidad surge desde el momento en que se
disuelve la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de
la mujer o de sus herederos, como establece expresamente el
artculo 1757 inciso tercero. Si transcurren ms de diez aos, como
ya se dijo, el acto no podr ser atacado, quedando a la mujer o a
sus herederos slo la accin de perjuicios en contra del marido.
Pero no sucede lo mismo si el acto adolece de nulidad absoluta.
En este caso, el artculo 1683 concede la accin de nulidad a todo
aquel que tenga inters en ello. El problema consiste, por lo tan-
to, en establecer si la mujer, durante la vigencia de la sociedad
conyugal, tiene inters en la nulidad de un acto ejecutado por el
marido o, en razn de lo previsto en los artculos 1750 y 1752,
carece de dicho inters y, por consiguiente, de accin de nulidad.
A juicio nuestro, es incuestionable que la mujer, durante la socie-
dad, carece de derechos respecto de los bienes sociales, pero no
carece de inters, que es una cuestin distinta. El inters de la

mujer surge de que disuelta la sociedad conyugal ella tendr dere-
chos sobre una parte de los gananciales y, por lo mismo, sobre el
bien afectado por el contrato nulo. El inters jurdico de la mujer
es coetneo a la celebracin del acto, puesto que para ello basta
con que ste haya sido ejecutado durante la sociedad conyugal,
debiendo, adems, tener consecuencias pecuniarias para el mari-
do (efectos patrimoniales que juzgar soberanamente la mujer en
cuanto titular de la accin de nulidad). No creemos que esta
facultad de la mujer hoy plenamente capaz pueda ser interpre-
tada en el sentido de darle una indebida injerencia en la adminis-
tracin de la sociedad conyugal, puesto que ello es habitual y
deriva de los actos que no pueden ejecutarse vlidamente sin su
autorizacin. En el mismo sentido se pronuncia don Manuel So-
marriva, el cual cita sobre este particular dos fallos judiciales30 en
que se reconoce a la mujer el derecho de demandar durante la
sociedad conyugal la nulidad absoluta, atendido el derecho perso-
nal que le asiste sobre todo el patrimonio de la sociedad conyu-
gal.31 Por ltimo, digamos que la nulidad absoluta es de orden
pblico, en la mayor parte de los casos, y que nadie puede negar
el inters real de la mujer si se considera que es en virtud de este
inters que la ley es la llamada a autorizar la ejecucin de ciertos
actos. Si as no fuere, su intervencin en ellos carecera de todo
fundamento y lgica.
En suma, si el marido celebra un acto o contrato que adolece
de nulidad absoluta, puede la mujer demandar la nulidad absolu-
ta del mismo, invocando el inters que exige el artculo 1683 y del
cual se deriva la accin respectiva. Del mismo modo, puede de-
mandar la separacin judicial de bienes si estima que el marido
mal administra los bienes sociales y concurre alguna de las causa-
les de que trata el artculo 155 del Cdigo Civil. Si el acto adolece
de nulidad relativa, la cuestin es ms difusa, ya que la mujer no
puede reclamar la nulidad, de lo cual se sigue que slo podr
demandar, si corresponde, la separacin judicial de bienes duran-
te la vigencia de la sociedad conyugal, o bien, al extinguirse, exigir
la responsabilidad del marido, siempre que el acto le haya causa-
30 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LIII. Secc.1. Pg. 169 y Tomo LIV.
Secc.1. Pg. 92.

31 MANUEL SOMARRIVA U. Obra citada. Pg. 279.
do perjuicio y pueda imputarse al administrador de la sociedad

conyugal culpa grave o dolo (artculo 1748).
2. ADMINISTRACION DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL DE

LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
Y LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Durante la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, co-

rresponde al marido tanto la administracin de sus bienes propios
como de los bienes propios de la mujer. Lo que interesa en rela-
cin a ellos es que todos los frutos, rditos, lucros, productos o
beneficios que estos bienes generen ingresen a la sociedad conyu-
gal a condicin de que ellos se devenguen, esto es, se hagan
jurdicamente exigibles, durante la vigencia de la sociedad conyu-
gal. De aqu que corresponda al marido la administracin de los
bienes propios de la mujer.
El marido administra sus bienes propios con las mismas facul-
tades de que gozaba antes del matrimonio, pudiendo, por lo mis-
mo, enajenarlos, gravarlos, arrendarlos por cualquier plazo, ceder
su tenencia, prometer celebrar contratos a su respecto, etc.
a) B IENES PROPIOS DE LA MUJER
Tropezamos aqu con una cuestin crucial. La mujer casada bajo

el rgimen de sociedad conyugal, plenamente capaz a partir de la
dictacin de la Ley N 18.802, por el hecho del matrimonio pier-
de la facultad de administrar sus bienes propios, sean ellos inmue-
bles o muebles (cuando estos ltimos, excepcionalmente, no se
incorporan al patrimonio de la sociedad). Por qu y a qu ttulo
la mujer pierde esta facultad? La respuesta es bien compleja, pues-
to que, insistimos, se trata de una persona plenamente capaz.
La nica razn que hoy da justifica esta circunstancia reside
en que el marido, por el hecho del matrimonio bajo el rgimen de
sociedad conyugal, adquiere un derecho legal de goce respecto de
todos los bienes propios de la mujer. De lo cual se sigue que el
matrimonio causa efectos importantes en los bienes de la mujer.
Desde luego, en virtud de l se transfieren de pleno derecho los
bienes muebles a la sociedad conyugal, y como los bienes sociales
se confunden con los bienes propios del marido, en el hecho la
transferencia ocurre entre el patrimonio de la mujer al patrimonio
del marido. Paralelamente, los bienes propios de la mujer, sean

inmuebles o muebles, pasan a ser administrados por el marido, el
cual se hace dueo, como administrador de la sociedad conyugal,
de todos los frutos, lucros, rditos, etc., que estos producen.
Desde esta perspectiva, el matrimonio, atendido su rgimen
legal de bienes, opera como causa de transferencia de bienes (mue-
bles), adquisicin de derecho de goce sobre bienes ajenos (bienes
propios de la mujer), generacin de crditos que se harn exigi-
bles al disolverse la sociedad conyugal (recompensas), e imposi-
cin de un sistema pleno que regula las relaciones econmicas
durante el matrimonio.
Difcilmente puede hallarse una institucin en la cual conflu-
yan efectos de tanta trascendencia.
A juicio nuestro, son estas razones las que han motivado una
serie de reformas destinadas, casi invariablemente, a mejorar la
situacin de la mujer, transformndola, como queda demostrado
en las pginas precedentes, en una verdadera coadministradora
con el marido de los bienes sociales. Agrguese a todo ello la
importancia prctica del patrimonio reservado, que rompe toda
la rigidez original del sistema, y se tendr un cuadro preciso de la
situacin. Es bien discutible si se justifica, en este momento, la
prdida por parte de la mujer de sus derechos de administracin
sobre los bienes propios, sin perjuicio de establecerse su obliga-
cin de contribuir en la medida de la fuerza de su patrimonio a la
sustentacin de la familia comn.
Se ha sostenido que el artculo 1754 inciso final, en cuanto
impide que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o ceda
la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el mari-
do, sera inconstitucional. As piensa Claudia Schmidt Hott, quien
seala: Estas normas que niegan a la mujer administrar sus pro-
pios bienes son abiertamente inconstitucionales. En efecto, el ar-
tculo 19 N 2 de la Carta Fundamental seala: La Constitucin
asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. En Chile no
hay persona ni grupo privilegiados Ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias. En consecuencia, estas
normas, entre otras, establecen diferencias arbitrarias y podran
ser declaradas inconstitucionales por la Excelentsima Corte Su-
prema conociendo del recurso de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad.32 Agrega esta autora que ello se refuerza atendiendo
32 C LAUDIA SCHMIDT H OTT. Obra citada. Pg. 20.

a los tratados internacionales celebrados por Chile que se citan en

el texto. No participamos de esta opinin en absoluto. Las limita-
ciones consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la
mujer, si bien tienen carcter legal, han sido voluntariamente acep-
tadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar
por el rgimen de sociedad conyugal. Se pierde de vista, general-
mente, que en la legislacin chilena el rgimen patrimonial es
seleccionado por los esposos al celebrarse el matrimonio, sea ex-
presa (separacin total de bienes y participacin en los ganancia-
les) o tcitamente (sociedad conyugal). La sola circunstancia de
contraer matrimonio sin manifestar voluntad en el sentido de adop-
tar un determinado rgimen patrimonial, importa convenir socie-
dad conyugal (rgimen de derecho). Es por ello que el rgimen
de comunidad tiene un antecedente convencional, lo cual signifi-
ca reconocer que todas las restricciones establecidas en la ley han
sido voluntariamente aceptadas y convenidas por los cnyuges.
Por otra parte, si as no fuere, el derecho legal de goce que la ley
otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia
comn, no permite considerar que las limitaciones que sufre la
mujer en relacin a sus bienes propios sean injustificadas, arbitra-
rias, caprichosas o indebidas. Por ltimo, digamos que los tratados
internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimo-
nio, puedan fijar el rgimen patrimonial a que se sometern, ni
que ste consagre diferencias que se justifican en consideracin a
los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos. No nos parece
correcto, por estas razones, afirmar que el artculo 1754 inciso
final sea contrario a las garantas constitucionales citadas.
a.1) Facultades del marido en la administracin

de los bienes propios de la mujer
Decamos que el artculo 1749 dispone que corresponde al mari-

do la administracin de los bienes propios de la mujer. Dichos
bienes pueden ser muebles cuando ellos no ingresan al haber
relativo o aparente de la sociedad conyugal, e inmuebles, que la
mujer posee antes del matrimonio o adquiere durante la comuni-
dad a ttulo gratuito (herencias, legados, donaciones).
El marido, en cuanto administrador de estos bienes, no tiene
obligacin, para entrar a su goce, de inventario o caucin de
conservacin y restitucin, ni tampoco est obligado a rendir cuenta
de su gestin. Ello porque todos los frutos que se obtienen ingre-

san al haber absoluto de la sociedad conyugal. Sin embargo, el
marido responder de todos los daos que sufran estos bienes y
que provengan de culpa grave o dolo. No existe otra responsabili-
dad, atendido que los daos que sufren dichas especies por causas
distintas no comprometen la responsabilidad del marido (artcu-
lo 1771).
Para sistematizar las facultades del marido es necesario distin-
guir aquellos actos que el marido ejecuta por s mismo sin necesi-
dad de autorizacin alguna, y aquellos otros en que requiere
voluntad de la mujer.
a.2) Actos que ejecuta el marido por s solo
Los actos que el marido puede ejecutar por s solo son los siguien-
tes:
i) Todos los actos denominados de mera administracin, esto
es, aquellos destinados a la conservacin, explotacin y aprovecha-
miento de estos bienes. Pero no puede realizar actos de disposi-
cin. En consecuencia, podr, por va ejemplarizadora, interrumpir
prescripciones, contratar seguros, ejecutar mejoras menores y ma-
yores, darlos en arrendamiento, en mediera si se trata de bienes
races agrcolas, etc.;
ii) Puede tambin el marido recibir los pagos que se hacen a
la mujer de todos los crditos adeudados a ella antes del matrimo-
nio. El artculo 1579, ubicado al tratarse del pago, faculta expresa-
mente a los maridos para recibir legtimamente lo que se deba a
las mujeres, cuando tengan la administracin de los bienes de
stas. Estos capitales, por tratarse de bienes muebles, ingresarn
al haber relativo de la sociedad conyugal, puesto que se trata de
un aporte. Pero si ellos se adeudan en razn del uso de los bienes
propios de la mujer, ingresarn al haber absoluto o real;
iii) Puede el marido dar en arriendo los bienes races de la
mujer, sin autorizacin de sta, pero si el contrato se extiende por
ms de cinco aos tratndose de inmuebles urbanos, o de ocho
aos tratndose de inmuebles rurales, el contrato, en el exceso,
ser inoponible a la mujer. En estos plazos deben considerarse las
prrrogas expresas o tcitas que se hayan pactado (artculo 1757).
Conviene recordar que esta regla alcanza a cualquier otra forma
mediante la cual se ceda la tenencia de los bienes inmuebles,
razn por la que a la anotada restriccin estar sujeto un contrato

de medianera, antes mencionado (artculo 1756). Para dar en
arrendamiento o ceder la tenencia por un plazo superior al esta-
blecido en la ley, ser necesaria la voluntad de la mujer o de la
justicia en subsidio.
No compartimos la opinin de algunos autores en cuanto a
que el marido pueda, por s solo, adquirir bienes inmuebles para
los efectos de que sean subrogados por bienes propios de la mu-
jer. De acuerdo a lo previsto en los artculos 1733 y 1754, el mari-
do no est facultado ni para vender los bienes propios de la mujer,
ni para subrogarlos por otros bienes sin autorizacin (consenti-
miento) de la mujer. Lo que s es posible es que el marido asuma
las obligaciones que establece la ley para que la mujer adquiera
por accesin algn bien, pero en este evento la adquisicin se
hace por accesin y la obligacin que se contrae es meramente
compensatoria (artculo 1727 N 3). A juicio nuestro, sera posible
tambin que el marido adquiera bienes muebles para la mujer en
el caso consignado en el N 2 del referido artculo 1727, ya que si
ella destin valores propios en las capitulaciones matrimoniales a
la compra de bienes muebles, habr subrogacin, ya que la ley no
limita esta situacin a la reglamentada en el artculo 1733, segn
se explic precedentemente. Pero, para vender los valores destina-
dos en las capitulaciones matrimoniales, ser necesario el consen-
timiento de la mujer (artculo 1755).
a.3) Actos que el marido no puede ejecutar por s solo
Se trata de los siguientes actos y contratos:

i) No puede el marido gravar ni enajenar los bienes propios
de la mujer, sean stos muebles o inmuebles. As lo disponen los
artculos 1754 y 1755. Para ejecutar vlidamente este acto el mari-
do debe proceder con voluntad de la mujer (ntese que no se
alude a la autorizacin de la mujer) si el acto se refiere a bienes
races, y con consentimiento de la mujer si el acto se refiere a
bienes muebles;
ii) El marido no puede dar en arrendamiento los bienes races
propios de la mujer, ni ceder la tenencia de los mismos por ms
de cinco aos si son urbanos y por ms de ocho aos si son
rurales, sin autorizacin de la mujer, incluidas las prrrogas que
se hubieren pactado (artculo 1756). Esta limitacin es perfecta-
mente congruente con la establecida en el artculo 1749, en rela-

cin a los bienes races sociales. Por consiguiente, el marido no
tiene limitacin alguna en lo que dice relacin con el arrenda-
miento o cesin de la tenencia de los bienes muebles, ya que las
disposiciones citadas son de interpretacin restrictiva. Sin embar-
go, el marido no podr ceder la tenencia gratuita de bienes mue-
bles cuando de ello se siga la constitucin de un gravamen (una
prenda, por ejemplo), porque entonces el acto queda cubierto
por el artculo 1749 incisos cuarto y quinto y el artculo 1755. En
el fondo cualquier acto de esta naturaleza, atendido el lapso de
vigencia del contrato, compromete severamente los derechos de
la mujer en sus bienes propios;
iii) El marido no puede provocar la particin en aquellas co-
munidades en que tenga derechos comprometidos la mujer, sin
autorizacin de ella si sta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarla, o de la justicia en subsidio (artcu-
lo 1322 inciso segundo). Interesa en esta parte dejar sentado, des-
de ya, que no podr el marido provocar la particin contra la
voluntad de su mujer, cualquiera que sea la razn que ella aduzca,
puesto que la intervencin de la justicia slo cabe en caso de que
la mujer sea incapaz o est imposibilitada de manifestar su volun-
tad;
iv) Lo propio ocurre tratndose de nombramiento de parti-
dor. El marido slo puede concurrir a ello con consentimiento de
la mujer, pudiendo ser suplido en caso de incapacidad o imposibi-
lidad de manifestar la voluntad (artculo 1326). Naturalmente, nada
impide que el partidor, en este caso, sea designado por el juez en
desacuerdo de los intereses, como cuando se pide la particin por
otro coasignatario. En ambos casos arrastrar a la mujer al proce-
so divisorio;
v) Finalmente, como ya se seal, no puede subrogarse un
bien raz propio de la mujer por otro, o un inmueble a valores sin
la autorizacin de la mujer (artculo 1733). Pero no es menester
esta autorizacin cuando el marido adquiere bienes muebles para
la mujer con valores reservados en las capitulaciones matrimonia-
les (artculo 1727 N 2). En este caso slo es necesario el consenti-
miento de la mujer para enajenar los valores. Pensamos que es
sta la solucin, esencialmente, porque los valores reservados son
bienes muebles excluidos de la comunidad (por consiguiente, de
dominio exclusivo de la mujer) y sujetos a lo previsto en el artcu-
lo 1755. No existe, tampoco, disposicin alguna en la ley que dis-
ponga que esta subrogacin debe realizarse con autorizacin de la
mujer. Conviene s recordar que la mayora de la doctrina rechaza

la posibilidad de que pueda operar este tipo de subrogacin, la
cual nosotros aceptamos por las razones oportunamente consigna-
das
a.4) Requisitos para realizar los actos que no puede ejecutar

el marido por s solo
Los actos antes indicados pueden ejecutarse, siempre que se cum-

plan las exigencias legales:
a.4.1) Gravar o enajenar bienes races y muebles
Tratndose de bienes inmuebles, el artculo 1754 dispone que para

realizar esta enajenacin debe concurrir la voluntad de la mu-
jer. Ella debe reunir los mismos requisitos que cuando se grava o
enajena un bien raz social, esto es, la voluntad debe ser especfi-
ca (referirse a un bien determinado y un contrato tambin per-
fectamente individualizado) y otorgada por escritura pblica, o
bien interviniendo la mujer expresa y directamente de cualquier
modo en el acto. Reiteremos que ello significa que la mujer debe
manifestar su voluntad y que, por lo mismo, su sola comparecen-
cia sin expresin cierta de su voluntad no satisface este requisito.
Agrega la ley que puede tambin la mujer prestar su consenti-
miento por medio de mandato especial que conste en escritura
pblica. No advertimos diferencias mayores entre el inciso spti-
mo del artculo 1749 y el inciso segundo del artculo 1754, salvo
en cuanto el primero se refiere a una autorizacin y el segundo
a la expresin de la voluntad de la mujer, cuestin que ms
adelante, como se explicar, tiene una enorme importancia.
El consentimiento de la mujer puede ser suplido por el juez,
pero slo cuando ella se encuentre imposibilitada de prestarlo. En
caso contrario el acto no puede ejecutarse sin voluntad o consenti-
miento de la mujer duea del bien raz.
Respecto de los bienes muebles, el artculo 1755 exige el con-
sentimiento de la mujer, el cual puede ser suplido por el juez
slo en caso de que la mujer se encuentre imposibilitada de pres-
tarlo. Atendido el hecho de que los contratos relativos a bienes
muebles son, por lo general, consensuales, la ley no ha aludido a
escritura pblica o privada. De aqu que en la ausencia de un

instrumento el problema slo tendr una dimensin meramente
probatoria.
a.4.2) Arrendamientos y cesin de la tenencia por largo plazo
El marido no puede arrendar o ceder la tenencia de los bienes

races propios de la mujer por ms de 5 y 8 aos, segn se trate de
urbanos o rurales, sin su autorizacin (artculo 1756). Esta autori-
zacin se rige por las reglas contenidas en los incisos sptimo y
octavo del artculo 1749 ya comentados, lo cual implica reconocer
que estamos en presencia de un acto solemne, puesto que deber
constar por escritura pblica, o interviniendo la mujer expresa y
directamente de cualquier modo en el acto, o por medio de un
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica.
En este caso es posible suplir la autorizacin de la mujer por la
autorizacin del juez, con conocimiento de causa y citacin de la
mujer, si ella se opone sin justo motivo. Lo propio puede ocurrir
si la mujer sufre un impedimento, tal como incapacidad o ausen-
cia real o aparente, si de la demora se sigue perjuicio;
a.4.3) Particin provocada por el marido en una sucesin o

comunidad en que tiene inters la mujer
En este caso el marido requiere de la autorizacin de la mujer, la

cual, a nuestro juicio, debe constar por escrito, toda vez que pro-
ceder a la particin (trminos empleados en la ley) significa ocu-
rrir al tribunal competente solicitando la designacin de un
partidor (artculo 1322). En consecuencia, deber acreditarse al
juez la circunstancia de que la mujer autoriza a su cnyuge para
ejecutar esta actuacin. Reiteremos que si otro coasignatario soli-
cita la particin no es necesario, por cierto, expresin ninguna de
la mujer;
a.4.4) Nombramiento de partidor
Derivacin de lo anterior es la regla del artculo 1326. Si el juez es

quien designa al partidor, la mujer deber someterse a su jurisdic-
cin sin que le quepa intervencin alguna. Pero si los comuneros

son los que designan al partidor, el marido no puede comparecer
al acto sin el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsi-
dio en caso que la mujer sea incapaz o est impedida de hacerlo.
Insistamos que este requisito no es necesario si la designacin del
partidor la hace el juez competente. En el evento de que el parti-
dor sea designado por el marido sin el consentimiento de la mu-
jer, este nombramiento adolecer de nulidad y todo lo obrado
por el partidor seguir la misma suerte;
a.4.5) Subrogacin de bienes de la mujer
Finalmente, la ley exige que, tratndose de la subrogacin de

bienes de la mujer (sea ella de inmueble a inmueble o de inmue-
ble a valores), ella debe ser autorizada por la mujer (artculo 1733
inciso final). Cmo y dnde debe constar esta autorizacin? La
ley nada ha prescrito sobre este particular. Por consiguiente, la
autorizacin de la mujer puede constar en los mismos instrumen-
tos mediante los cuales se hace la subrogacin o en instrumento
separado y anterior a ella. Creemos, en todo caso, que siempre
esta autorizacin debe otorgarse por escritura pblica, habida con-
sideracin de que el acto no se perfecciona sino por este medio.
Recordemos, en todo caso, que para permutar o vender un in-
mueble propio de la mujer se requiere voluntad de la mujer
manifestada en la forma reglamentada en el artculo 1754. La au-
torizacin, entonces, deber constar en la escritura de compra (o
en la escritura de permuta) o, creemos nosotros, en instrumento
separado de la misma data o de data anterior. Conviene sealar, a
propsito de esta materia, que la autorizacin de la mujer no es
requisito del contrato de compraventa a travs del cual la mujer
adquiere un nuevo inmueble. Este contrato surtir siempre pleno
valor si rene los requisitos generales del acto jurdico. La autori-
zacin de la mujer slo interesa para los efectos de establecer el
destino del bien como social o propio de la mujer.
Quienes estiman posible, en razn de lo previsto en el artcu-
lo 1727 N 2 del Cdigo Civil, que la subrogacin alcance a los
bienes muebles, toda vez que la ley no exige que sea un inmueble
el subrogado, debern aceptar que este tipo de subrogacin, no
reglamentado en la ley, no requiere de autorizacin de la mujer,
cuando los valores destinados a este efecto son de dominio de la
mujer. Por nuestra parte, nos inclinamos por esta tesis, atendido
el hecho de que el artculo 1727 N 2 dispone que no entran a
componer el haber social las cosas (expresin genrica que cu-
bre tanto los muebles como inmuebles) compradas con valores
propios de uno de los cnyuges (marido o mujer), destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio. El hecho de que no exista en relacin a la
subrogacin de bienes muebles una norma reglamentaria, como
la contenida en el artculo 1733, no puede significar que este tipo
de operacin, expresamente descrito en la norma transcrita, no
pueda realizarse. Tampoco se advierte ventaja alguna en impedir
esta clase de actos, restringiendo indebidamente las posibilidades
de los cnyuges en el manejo de sus patrimonios. Con todo, hay
que recordar que el marido no puede enajenar los valores (mue-
bles) propios de la mujer sin su consentimiento (artculo 1755).
a.5) Sancin por la falta de requisitos dispuestos en la ley
La sancin que la ley establece es diversa, atendiendo a la natura-

leza del acto.
i) Si el marido grava o enajena un bien propio de la mujer sin
la voluntad de sta (artculo 1754), se ha sostenido que la nuli-
dad sera relativa, atendiendo a lo previsto en la primera parte del
artculo 1757 que precepta que los actos ejecutados sin cumplir
con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755
adolecern de nulidad relativa. As opinan los autores uniforme-
mente. A juicio nuestro, esta posicin es equivocada. En efecto, si
falta voluntad de la mujer, o no hay acto jurdico (inexistencia)
o el contrato es inoponible a la mujer. La concurrencia de la
voluntad o consentimiento de la mujer, nica duea del in-
mueble, no es un requisito sino un elemento esencial del acto
jurdico, puesto que el marido no es ni mandatario ni propietario
del respectivo inmueble. Por lo mismo, si no concurre al acto la
mujer, el contrato carece de consentimiento y ser, por consi-
guiente, jurdicamente inexistente. Podra pensarse que la san-
cin es la inoponibilidad, ya que el marido enajena o grava una
cosa ajena. Nosotros nos inclinamos por la inexistencia, ya que el
marido aparece manifestando una voluntad jurdicamente insufi-
ciente para formar consentimiento (la voluntad de la mujer unida
a la voluntad del marido es lo que integra, en este caso, el elemen-
to capaz de formar el consentimiento). Ntese que la ley no habla

en el artculo 1754 de autorizacin (formalidad habilitante), sino
de voluntad en los incisos primero y segundo, y de consenti-
miento en el inciso tercero. La voluntad y el consentimiento no
son requisitos establecidos en atencin a la calidad o estado de las
partes, sino en atencin a la existencia misma del acto o contrato.
De lo dicho se sigue que cuando el artculo 1757 alude a los re-
quisitos prescritos en los artculos 1754 y 1755, se refiere a que la
voluntad se haya expresado por medio de escritura pblica (la
cual podra ser nula), o mediante la intervencin expresa o direc-
ta de cualquier modo de la mujer en el acto contrato, o por
mandato especial conferido por la mujer para expresar su volun-
tad, el cual tambin debe constar por escritura pblica. Nos pare-
ce inaceptable otra interpretacin, atendido el hecho de que el
marido no es dueo del bien que grava o enajena sin consenti-
miento de su mujer, tampoco ostenta la representacin de la mu-
jer, y sus facultades tienen como nico fundamento un derecho
legal de goce que est concebido en funcin de los intereses de la
sociedad conyugal.
Resulta indudable que los redactores de la Ley N 18.802, que
modific el artculo 1754 (no as el artculo 1755), estimaron que
la sancin para el caso de que el marido gravara o enajenara sin
consentimiento de la mujer sus bienes races propios, sera la nuli-
dad relativa. Pero, como tantas veces lo hemos manifestado, la ley
tiene una voluntad propia que se independiza de sus autores. La
recta interpretacin del artculo comentado obliga a considerarlo
en funcin de los elementos esenciales del acto jurdico y, enfren-
tados a este hecho, deber llegarse a la conclusin de que si el
marido grava o enajena un bien propio de la mujer sin su volun-
tad, estar ausente el consentimiento para gravar o enajenar y el
acto, por lo mismo, ser jurdicamente inexistente. Rozas Vial, al
analizar este punto, en su opsculo sobre la reforma de la Ley
N 18.802, se limita a sostener Si el marido celebra cualquiera de los
actos para los que la ley exige autorizacin de la mujer o del juez sin
obtenerla, el acto es nulo relativamente.33 No advierte este autor el
hecho de que la ley, en este caso, no exige autorizacin de la
mujer (formalidad habilitante), sino voluntad o consentimien-
to de la mujer, cosa diametralmente distinta.
33 FERNANDO ROZAS VIAL. Obra citada. Pg. 57.

Un ltimo comentario sobre este punto. La disposicin del

artculo 1754 tiene una finalidad precisa y lgica. Se trata de am-
parar a la mujer y protegerla de los excesos en que pueda incurrir
el marido en la administracin de estos bienes. Este propsito
queda mejor servido en la medida en que el acto de enajenacin
o gravamen sea jurdicamente inexistente. Este enfoque responde
a una concepcin finalista de la interpretacin, a la cual, por
cierto, nosotros adherimos.
Respecto de los bienes muebles propios de la mujer (aquellos
que ella se reserva en las capitulaciones matrimoniales), que el
marido est o puede estar obligado a restituir en especie, se aplica
el artculo 1755 y la sancin es la misma. Sin consentimiento de
la mujer, o del juez cuando la mujer est imposibilitada de mani-
festar su voluntad, el acto ser jurdicamente inexistente, porque
no puede perfeccionarse (nacer a la vida del derecho) sino con el
concurso real de voluntades de la mujer y del marido, por una
parte, y del tercer adquirente del dominio o derecho, por la otra.
Lo que ms nos interesa destacar es el hecho de que en ambos
casos (situacin de los bienes muebles e inmuebles) la voluntad
capaz de generar el consentimiento la integran tanto el marido
como la mujer. Por lo tanto, no hay voluntad si no concurren
ambos en el acto y, en tal supuesto, no puede formarse el consen-
timiento para enajenar o gravar. Salta a la vista, entonces, que no
se trata de la ausencia de un requisito, sino del elemento esen-
cial del acto o contrato, sin cuya presencia ste no se integra al
ordenamiento jurdico, carece de existencia y, por lo mismo, de
todo valor vinculante.
ii) Si el marido arrienda o cede la tenencia de los bienes races
urbanos o rurales propios de la mujer, por ms de 5 y 8 aos,
respectivamente, la ley es clara en cuanto a que es inoponible a la
mujer el mayor plazo (que exceda los 5 u 8 aos), debiendo, para
computarse, considerarse las prrrogas que se hayan estipulado.
La cuestin parece justa y equitativa, puesto que las facultades del
marido para arrendar o ceder la tenencia existen, pero estn limi-
tadas en el tiempo. Agreguemos, an, que si la cesin de la tenen-
cia del bien tiene por objeto constituir un gravamen (como podra
suceder tratndose de la constitucin de una prenda), la sancin
se transfiere al artculo 1755;
iii) Si el marido provoca la particin sin que concurra la auto-
rizacin de la mujer o del juez en subsidio, generar una actua-
cin judicial nula y el nombramiento de partidor que en virtud de
esta gestin haga el juez o los interesados a instancia del juez,

adolecer de nulidad procesal;
iv) Si el marido concurre a la designacin de partidor sin el
consentimiento de la mujer, dicha designacin adolecer de nuli-
dad relativa. Si ella se hace en audiencia judicial de consuno por los
interesados, dicha designacin ser perfectamente vlida, siempre
que la actuacin haya sido promovida por un consignatario capaz.
Esto ltimo no es pacfico. Podra pensarse que en este evento no
hay autorizacin judicial que supla el consentimiento de la mujer.
Sin embargo, si en estricto derecho pudiere as estimarse, no es
menos cierto que en este evento estamos en presencia de una
actuacin judicial que se realiza en el mbito de la jurisdiccin
competente, razn por la cual el requisito o formalidad habilitante
queda subsumida en el acto procesal. Otra cuestin que podra
suscitarse sera que el marido sin autorizacin de la mujer provoca-
ra la particin, instando a la designacin del partidor y, finalmente,
ste sea designado en desacuerdo de las partes por el juez. Es
vlida esta designacin? Nosotros creemos que no es vlida. Ello
porque la particin fue promovida por quien carece de facultades
al efecto y todo lo obrado posteriormente queda afectado de nuli-
dad. Tampoco parece ser sta una cuestin pacfica;
v) Si el marido intenta hacer una subrogacin de bienes inmue-
bles de la mujer sin la autorizacin de sta, la sancin consistir
en que el bien ingresar al haber de la sociedad conyugal y no al
patrimonio propio de la mujer. Para hacer esta subrogacin ha
debido el marido, con antelacin, haber vendido los valores desti-
nados al efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una do-
nacin por causa de matrimonio, o un bien raz propio de la
mujer. En ambos casos el contrato de venta ha tenido que cele-
brarse con consentimiento de la mujer, segn ha quedado lata-
mente explicado en los prrafos precedentes.
Creemos que en esta parte existe una clara insuficiencia de la
ley. En efecto, en la hiptesis de que el marido, con el consenti-
miento de la mujer, venda un bien raz o valores destinados al
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio, con el fin de adquirir otro inmueble y hacer
operar la subrogacin, y la mujer no autorice esta subrogacin, el
bien ingresara al haber de la sociedad conyugal, generndose la
respectiva recompensa. Es obvio que, en esta situacin, la mujer
experimentara un perjuicio, salvo que se piense que la recom-
pensa respectiva le repara el empobrecimiento. De aqu nuestra
opinin en el sentido de que este requisito (autorizacin de la
mujer), instituido en el artculo 1733 inciso final, est establecido

en el solo inters de la mujer, razn por la cual exclusivamente
ella puede reclamarlo y, si tal no ocurre, la subrogacin producir
todos sus efectos. En otros trminos, si el bien adquirido (tratn-
dose de inmuebles) lo ha sido contra la voluntad de la mujer, slo
ella puede hacer que la subrogacin no opere. De lo contrario se
dara el contrasentido de que un requisito establecido en favor de
la mujer podra interpretarse en contra de sus intereses, causn-
dole un dao patrimonial, que es, precisamente, lo que se ha
querido evitar.
3. ACTOS CELEBRADOS POR LA MUJER DURANTE

LA SOCIEDAD CONYUGAL SOBRE SUS BIENES
PROPIOS ADMINISTRADOS POR EL MARIDO
Conviene precisar qu suerte siguen los actos ejecutados por la

mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, respecto de los
bienes propios que administra el marido.
Hay consenso en la doctrina que en este caso los actos ejecuta-
dos por la mujer sobre los bienes propios, sin intervencin de su
marido, adolecen de nulidad absoluta, atendido el hecho de que
se tratara de actos prohibidos en la ley.
El artculo 1754 inciso final, en su actual redaccin dice:
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que admi-
nistre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. Este
artculo fue modificado como aparece transcrito por la Ley
N 19.335.
Las excepciones a que alude la ley son, en cierta medida,
desconcertantes. Puede la mujer tener inters en un acto relativo
a sus bienes propios y el marido negarse injustificadamente a eje-
cutarlo (la venta de un bien raz propio para subrogarlo por otro
bien, por ejemplo). En este evento el artculo 138 bis dispone que:
Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o
celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez, previa citacin del marido, podr autorizarla para actuar por
s misma. En el inciso siguiente agrega que: En tal caso, la mujer
slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios
reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no
obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino
hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido

hubieran reportado del acto. Finalmente, se agrega un ltimo
inciso que seala: Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provo-
car la particin y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga
parte en la herencia.
A su vez, el artculo 138 (antiguo 145) se refiere a los casos en
que la mujer toma la administracin ordinaria de la sociedad con-
yugal por impedimento del marido, que no fuere de larga o inde-
finida duracin, caso en el cual la mujer puede actuar vlidamente
respecto de los bienes sociales del marido y suyos propios con
autorizacin judicial, otorgada con conocimiento de causa y siem-
pre que de la demora se siga perjuicio.
De lo dicho se desprende, entonces, que si bien el marido es
el administrador de los bienes propios de la mujer, no est ella
impedida de velar por su destino, pudiendo proponer y, aun,
imponer al marido la ejecucin de ciertos actos, cuando as lo
dispone la justicia en los supuestos referidos.
No deja de llamar la atencin que los autores concuerden en
que si la mujer, actuando por s sola, enajena, grava, da en arren-
damiento o cede la tenencia de sus bienes propios, incurre en
nulidad absoluta. As lo pensaba, incluso, el autor de la reforma
de la Ley N 18.802, don Hugo Rosende Subiabre (Conferencia
dictada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile).
Sin embargo, proponen como sancin la nulidad relativa cuando
el marido ejecuta estos actos sin el consentimiento o voluntad de
la mujer. Una interpretacin armnica, en una materia que est
tan estrechamente relacionada, nos lleva a la inequvoca conclu-
sin antes anotada. Si la mujer no consiente en la enajenacin o
gravamen de sus bienes propios, el acto es jurdicamente inexis-
tente por falta de consentimiento.
En verdad el nuevo artculo 138 bis ha hecho variar sustancial-
mente el espritu del Cdigo Civil en lo relativo a la administra-
cin de los bienes propios de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal. Ella, a partir de la Ley N 19.335, no slo ha
aumentado su injerencia en la administracin de los bienes socia-
les, como queda demostrado en lo precedente, sino que ha pasa-
do a jugar un papel importante en la administracin de sus propios
bienes. Puede el marido, en ciertos casos, suplir la voluntad de la
mujer (pero no cuando ella se opone a la celebracin del acto),
por decreto judicial. De la misma manera, en el da de hoy puede
la mujer suplir la intervencin del marido y proceder por s mis-
ma con autorizacin del juez de la manera indicada en el artculo
que comentamos. Por consiguiente, la mujer coadministra sus bie-

nes propios y los bienes sociales, ya que interviene en los actos
ms importantes relativos al destino de todos ellos.
Para determinar qu tipo de nulidad corresponde aplicar en
caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o ceda
la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe
precisarse, previamente, si el inciso final del artculo 1754, en el
da de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa. A juicio nues-
tro, antes de la reforma de la Ley N 19.335 dicha disposicin era
indudablemente una norma prohibitiva. Es cierto que la misma
haca posible que la mujer ejecutara actos jurdicos sobre los bie-
nes de su propiedad que administra el marido, pero esto suceda
en los casos sealados en el artculo 145 (hoy 138), vale decir,
cuando la mujer tomaba la administracin ordinaria de la socie-
dad conyugal (por impedimento del marido que no fuere de larga
o indefinida duracin), o cuando tomaba la administracin ex-
traordinaria (impedimento del marido de larga e indefinida dura-
cin). Por consiguiente, en ambos casos el estatuto jurdico
establecido para la sociedad conyugal cambiaba sustancialmente,
puesto que era la mujer quien asuma la direccin de la sociedad
conyugal. Por lo mismo, las hiptesis del artculo 145 no consti-
tuan un requisito para la ejecucin del acto, sino una alteracin
de la situacin regulada en la ley. La norma, entonces, era prohi-
bitiva, ya que la mujer no poda ejecutar ninguno de los actos
referidos en el inciso final del artculo 1754, bajo ningn supues-
to. La situacin, en el da de hoy, ha variado, fruto de la reforma
introducida en el artculo 138 bis. En efecto, dicho artculo hace
posible que la mujer, sin ejercer la administracin ordinaria ni
extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o celebre
contratos respecto de sus bienes propios, por la negativa injustifi-
cada del marido y previa autorizacin del juez. De este modo,
una norma prohibitiva ha devenido en imperativa y, por ende, la
nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.
No opina lo mismo Claudia Schmidt Hott, quien declara ha-
ber sido partidaria de la nulidad relativa en un primer estudio,
para despus inclinarse por la nulidad absoluta, luego de una
reflexin ms profunda sobre el tema, aludiendo a un trabajo
que no ha sido an publicado.34 El planteamiento de esta autora
34 C LAUDIA SCHMIDT H OTT. Obra citada. Pg. 20.

es semejante al nuestro, en orden a definir, previamente, si se

trata de una norma imperativa o prohibitiva para extraer de ello
la sancin civil que corresponde.
No nos parece posible, por las razones consignadas, atribuir al
actual artculo 1754 inciso final el carcter de norma prohibitiva,
como ocurra en el pasado.
4. ACEPTACION Y REPUDIACION DE ASIGNACIONES

Y DONACIONES
Hemos querido tratar este punto en un prrafo separado, atendi-

do el hecho de que ha sido objeto de un interesante debate.
Puede la mujer en este momento aceptar o repudiar una asigna-
cin o una donacin por s sola sin la autorizacin de su marido,
estando casada en rgimen de sociedad conyugal? Csar Frigerio
Castaldi estima que la mujer, si bien es hoy da plenamente capaz,
no tiene la libre administracin de sus bienes, siendo a su respec-
to plenamente aplicable el artculo 1225 en relacin a las asigna-
ciones, sean herencias o legados, y el artculo 1411, en relacin a
las donaciones entre vivos. No compartimos este planteamiento
por las siguientes razones:
1. La mujer, a partir de las reformas introducidas por la Ley
N 18.802, es plenamente capaz y puede actuar en la vida jurdica
por s misma sin el ministerio ni autorizacin de otra persona
(artculos 1446 y 1445 inciso segundo);
2. La mujer, atendido el hecho de estar casada bajo el rgi-
men de sociedad conyugal, sufre algunas prohibiciones (no inca-
pacidades) y restricciones en relacin a ciertos bienes que estn
comprometidos en el rgimen patrimonial del matrimonio;
3. El artculo 1225 establece que puede aceptar o repudiar
libremente todo asignatario, exceptundose las personas que no
tuvieren la libre administracin de sus bienes, las cuales no po-
drn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento
de sus representantes legales;
4. Como la mujer no tiene representante legal, si se estimare
que ella no tiene la libre administracin de sus bienes (en los
trminos establecidos en este artculo), se llegara a la conclusin
de que, casada bajo rgimen de sociedad conyugal, ella no puede
recibir herencias, donaciones ni legados, conclusin que se des-
carta de plano por lo descabellada que resulta;
5. La recta interpretacin del artculo 1335 obliga a conside-

rar que se refiere a aquellas personas que por no tener la libre
administracin de sus bienes se les ha dado un representante
legal, situacin ajena a la mujer que no tiene representante legal,
que no est incapacitada para administrar sus bienes y que, por el
hecho de estar casada en rgimen de sociedad conyugal, parte de
su patrimonio es administrado por el marido;
6. La mujer tiene la libre administracin de sus bienes, con
algunas excepciones establecidas no en funcin de su incapaci-
dad, sino de la situacin matrimonial en que vive y del rgimen de
bienes por el cual opt al momento de contraer matrimonio (art-
culos 135 y 1718). Precisamente por ello es que no tiene represen-
tante legal, sino administrador de los bienes sociales y propios,
los cuales no excluyen otros bienes respecto de los que tiene ple-
na administracin;
7. No hay ms incapacidades que aquellas establecidas en la
ley, as lo establece el artculo 1446. Si se extendiere la aplicacin
del artculo 1225 a la mujer casada, se estaran extendiendo las
incapacidades a casos no contemplados en la ley;
8. Las incapacidades, segn hemos sostenido en otras publica-
ciones35 son, hoy da, consecuencia de inhabilidades fsicas, inte-
lectuales o funcionales. Las mal llamadas incapacidades particulares
en el ltimo inciso del artculo 1447 corresponden a prohibicio-
nes legales que nada tienen en comn con el concepto, sentido y
alcance de las incapacidades;
9. Es perfectamente posible que una persona plenamente ca-
paz no tenga la libre administracin de todos sus bienes. As ocu-
rre, por va de ejemplo, con el asignatario testamentario a quien
se priva de la administracin de su asignacin, siendo reemplaza-
do por un curador especial. El nico llamado a aceptar esta asig-
nacin es l, aun cuando est privado de su administracin;
10. Lo que, finalmente, nos parece definitivo, es el hecho de
que la Ley N 18.802 modific los artculos 1225 y 1236, eliminn-
dose el inciso final del primero y final del segundo, que aludan
precisamente a la situacin de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal. Estas modificaciones son claramente demos-
trativas de que el legislador de 1989 entendi que por el hecho de
que el marido administrara los bienes sociales y propios de la
35 Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno. Editorial Jurdica de Chile.

1995.
mujer, ella no perda su plena capacidad civil para aceptar, por s

sola, toda asignacin por causa de muerte o donacin que se le
hiciere, o repudiarla libremente y sin restriccin alguna. As, por
lo dems, lo seala Fernando Rozas Vial, en su anlisis de las
reformas que introdujo la Ley N 18.802: La derogacin de los inci-
sos finales de los artculos 1225 y 1236 se fundamenta en la plena capaci-
dad de la mujer casada en sociedad conyugal, y es a ella a quien le
corresponde aceptar o repudiar las asignaciones que se le hagan. Ms
adelante, insiste, diciendo: Como ya dijimos, las derogaciones de
los incisos finales de los artculos 1225 y 1236 slo tuvieron por
objeto el aclarar que la mujer, sea cual sea el rgimen en que est
casada, acepta o repudia libremente y por s misma las asignacio-
nes que se le dejen;36 y
11. Por ltimo, como el propio Frigerio admite, la interpreta-
cin que l propone contradice el espritu e intencin de la Ley
N 18.802, la cual tuvo por objeto eliminar la incapacidad relativa
de la mujer y reconocerle su plena capacidad. Este propsito tro-
pezaba con la estructura de la sociedad conyugal, la cual fue man-
tenida, no sin ciertos forzamientos, como parece justo reconocer.
De lo dicho se sigue, entonces, que la mujer puede libremente
aceptar herencias, legados, donaciones, o repudiarlas sin la autori-
zacin ni ministerio de otra persona, en razn de su plena capaci-
dad civil.
5. DERECHOS DE LA MUJER EN UNA SOCIEDAD COLECTIVA

CIVIL O COMERCIAL
Prrafo aparte merece, tambin, lo dispuesto en el inciso segundo

del artculo 1749 que establece: Como administrador de la socie-
dad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artculo 150.
Sobre esta norma se presenta una delicada cuestin, que con-
siste en determinar qu destino siguen estos derechos. Deben
ellos computarse en el activo aparente o relativo de la sociedad
conyugal o permanecen en el patrimonio de la mujer si ella se

dedica al comercio, la industria, o a una profesin por medio de

la respectiva sociedad colectiva? Las opiniones estn divididas, aten-
dido el hecho de que la ley se limita a asignar al marido la facul-
tad de administrar estos derechos, pero sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 150.
A nuestro entender, esta cuestin debe analizarse desde dos
perspectivas: la primera se presentar en el caso de que la mujer
no ejerza una actividad econmica propia a travs de la respectiva
sociedad; la segunda, si ella a travs de dicha sociedad ejerce una
actividad econmica separada del marido. Indudablemente, en el
primer caso, los derechos de la mujer en la sociedad ingresan al
haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, y el marido
ejercer estos derechos en su calidad de administrador de la socie-
dad conyugal. En el segundo caso, creemos nosotros, los derechos
sociales no ingresan a la sociedad conyugal, se mantienen en el
patrimonio propio de la mujer, y ser ella quien los administre, en
razn de lo previsto en el artculo 150 del Cdigo Civil.
Para adoptar esta solucin hemos tenido en consideracin las
siguientes razones:
1. La mujer puede ejercer una profesin, industria, comercio,
oficio o empleo separada del marido, sin que ste, a partir de la
modificacin introducida al artculo 150, pueda impedrselo. Si
dicha actividad econmica se realiza mediante su participacin en
una sociedad colectiva, esta circunstancia hace que estos derechos
se mantengan en el patrimonio propio de la mujer, porque es la
fuente en la cual descansa esta gestin, autorizada expresamente
en la ley;
2. Si estos derechos ingresaran a la sociedad conyugal, podra
el marido libremente y sin restriccin alguna enajenarlos, con lo
cual estara impidiendo u obstruyendo el ejercicio de la actividad
econmica, no obstante lo previsto en la ley;
3. La expresin utilizada en el artculo 1749, sin perjuicio
equivale a excluyendo, separando, lo cual da la idea de que
prevalece lo que dice el artculo 150;
4. Si estos derechos ingresaran a la sociedad conyugal, es in-
cuestionable que ellos no redituaran beneficio alguno en favor
de la sociedad conyugal, ya que los mismos seran libremente
administrados por la mujer en ejercicio de su patrimonio reserva-
do. Al disolverse la sociedad conyugal estos derechos deberan
restituirse en especie a la mujer o recompensarla por el valor de
los mismos. Qu sentido tiene, entonces, que ellos ingresen a la
sociedad conyugal? Ms justo resulta considerar que los beneficios

que la mujer obtiene en el ejercicio de estos derechos incremen-
tan su patrimonio reservado y, al disolverse la sociedad conyugal,
pueden stos pasar a integrarse a los gananciales, conforme las
reglas contenidas en esta disposicin;
5. No se nos escapan las dificultades que surgen del hecho de
que esta participacin de la mujer en una sociedad colectiva pue-
da ser enajenada por el marido. Desde luego, la modificacin de
la sociedad depender de la voluntad de los dems socios, quienes
podrn oponerse al ingreso de otro socio, lo cual podra llevar a la
postre a la disolucin de la sociedad en perjuicio de la mujer,
coartndosele sus derechos a ejercer libremente una actividad eco-
nmica.
Estas y otras razones nos llevan a sostener que el inciso segun-
do del artculo 1749 debe interpretarse en el sentido de que los
derechos all mencionados ingresarn al haber aparente de la
sociedad conyugal, salvo en cuanto ellos sean el medio a travs del
cual la mujer ejerce una profesin, industria, comercio, oficio o
empleo, pues en tal caso ellos se mantienen en el patrimonio
propio de la mujer y estarn sujetos a la normativa excepcional
contenida en el artculo 150 del Cdigo Civil.
No est de ms recordar que la Ley N 18.802 suprimi la
facultad del marido para oponerse a que la mujer ejerciera una
determinada actividad remunerada. De ello se sigue que se ha
querido amparar a sta y asegurarle que no ser objeto de oposi-
cin u obstruccin alguna cuando contrae matrimonio bajo el
rgimen de sociedad conyugal.
6. MODIFICACION CONVENCIONAL DE LAS NORMAS

LEGALES SOBRE FUNCIONAMIENTO
Las facultades de los cnyuges para modificar las normas estable-

cidas en la ley sobre funcionamiento de la sociedad conyugal se
han ido restringiendo con las modificaciones introducidas en nues-
tro Cdigo Civil.
As, por va de ejemplo, la mujer poda autorizar en las capitula-
ciones matrimoniales al marido para enajenar sus bienes races pro-
pios. Hoy esta posibilidad no existe, como consecuencia de haberse
modificado el artculo 1754, que lo permita expresamente.
Don Arturo Alessandri, a este respecto, dice que las faculta-

des del marido como administrador de los bienes de la mujer,
pueden modificarse en las capitulaciones matrimoniales o duran-
te el matrimonio.37 En el da de hoy nosotros estimamos que no
pueden ampliarse las facultades del marido, pero s es posible que
ellas se restrinjan. Basta, para demostrarlo, sealar que no existe
inconveniente alguno en que se pacte en las capitulaciones que la
mujer administre por s sola todos o parte de sus bienes propios.38
La ley autoriza tambin que se pacte que la mujer dispondr libre-
mente de una determinada suma de dinero, o de una determina-
da pensin peridica, aplicndose en ambos casos el artculo 167.
Tambin puede convenirse que la mujer tenga la administracin,
pero no el goce de determinados bienes propios, etc. Pero todo
ello debe ser estipulado en capitulaciones matrimoniales.
Durante el matrimonio pueden alterarse las facultades del ma-
rido por obra de un tercero que hace a la mujer una donacin, o
le deja una herencia o legado, con la condicin precisa de que el
marido no tenga la administracin, caso en el cual la mujer se
considerar separada de bienes respecto de los bienes donados,
heredados o legados (artculo 166). Lo propio ocurre, a juicio
nuestro, si a la mujer se le hace una donacin o se le deja una
herencia legada con la condicin de que los frutos no ingresen a
la sociedad conyugal (materia ya explicada precedentemente en
relacin al artculo 1724).
Pueden tambin alterarse las facultades del marido si ste con-
fiere poder a la mujer para administrar sus bienes propios, sea
con limitaciones o sin ellas. En el mismo sentido se pronuncia el
profesor Alessandri.39
En cuanto a la posibilidad de ampliar las facultades del mari-
do para eximirlo de las exigencias consagradas en los artculos 1754
y 1755, estimamos que luego de las reformas introducidas, ello no
resulta posible, ya que estas normas estn consagradas en funcin
de la proteccin de los intereses de la mujer y no pueden ser
renunciadas, razn por la cual son de orden pblico.
No est de ms insistir en que todos los actos en que la ley
exige la voluntad o el consentimiento de la mujer implican
que el consentimiento para la celebracin del acto respectivo est

38 Artculo
1720 en relacin al artculo 167.
conformado por la unin de ambas voluntades (de la mujer y del

marido). Por lo mismo, es indiferente si en el acto comparece
cualquiera de ellos vendiendo o enajenando, y el otro manifestan-
do su voluntad especfica y directa. Lo que importa es que conste
la expresin de voluntad de ambos, cual es la exigencia legal.
Creemos nosotros que no es lo mismo que la ley exija una autori-
zacin, como sucede en el artculo 1756, o que la ley exija volun-
tad o consentimiento, como ocurre en los artculos 1754 y 1755.
Esta diferencia terminolgica tiene una clara razn de ser y no es
un mero prurito formal de la norma.
7. ADMINISTRACION ORDINARIA EJERCIDA

POR LA MUJER
Excepcionalmente la mujer puede ejercer la administracin ordi-

naria de la sociedad conyugal. Tal ocurre en caso de que el marido
se encuentre temporalmente impedido de hacerlo. El artculo 138
contempla dos hiptesis distintas: que el marido est impedido de
administrar la sociedad conyugal como consecuencia de estar de-
clarado en interdiccin, prolongadamente ausente o desaparecido,
caso en el cual, como se analizar ms adelante, sobreviene la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal; y que el
marido sufra un impedimento transitorio o temporal (si el impedi-
mento no fuere de larga o indefinida duracin). En este segundo
supuesto no se altera la administracin ordinaria, pero puede la
mujer actuar respecto de los bienes sociales, del marido y los
suyos propios. La ley exige, en este evento, que los actos de la mujer
sean autorizados por el juez, con conocimiento de causa y siempre
que la demora cause perjuicios a la sociedad o a alguno de los
cnyuges. Por consiguiente, para que pueda la mujer actuar vlida-
mente deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que el marido est impedido temporal o transitoriamente
de administrar. Esto puede ocurrir por cualquier hecho, sea impu-
table o inimputable al marido;
2. Que la mujer acte con autorizacin judicial con conoci-
miento de causa;
3. Que de la demora en adoptar una determinacin se sigan
perjuicios, ya sea para los bienes de la sociedad conyugal, propios
del marido o propios de la mujer; y
4. Que el marido no haya dejado mandatario habilitado.
Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes

sealadas, producen los efectos descritos en el inciso tercero del
artculo 138:
1. Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que
se habran producido si el acto hubiere sido ejecutado por el
marido;
2. Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos
efectos como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido;
3. Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero
slo hasta concurrencia del beneficio particular que reportara del
acto.
Estimamos que, ausente el marido transitoriamente, no hay
inconveniente alguno en que la mujer realice, sin autorizacin
ninguna, los actos de mera administracin, puesto que ella puede,
al igual que un tercero, transformarse en agente oficioso del mari-
do para suplir los inconvenientes y perjuicios que se siguen de su
ausencia, siendo en este caso aplicables las normas contenidas en
los artculos 2286 y siguientes del Cdigo Civil.
De lo dicho se sigue, entonces, que es posible que la mujer
ejerza en esta excepcional situacin la administracin ordinaria
de la sociedad conyugal, afecta a las responsabilidades descritas en
el inciso tercero del artculo 138 y, eventualmente, a lo previsto en
el artculo 2286. Refuerza esta interpretacin lo previsto en el ac-
tual artculo 1754 inciso final, conforme al cual la mujer no puede
gravar, enajenar, ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artculos 138 y 138 bis. La ley le reconoce, por consi-
guiente, la facultad de administrar sus bienes propios en caso de
impedimento temporal del marido cuando de la demora se si-
guen perjuicios para sus bienes.
El artculo 145 (actual 138) fue modificado por la Ley N 18.802
sobre la base de que la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal es plenamente capaz, razn por la cual no existe incon-
veniente ninguno en que ella pueda, autorizada por el juez, ejer-
cer la administracin ordinaria de la sociedad conyugal.
Puede la autorizacin judicial ser genrica? Estimamos que el
juez no puede autorizar a la mujer para administrar la sociedad
conyugal ordinariamente, sin indicacin especfica del acto o ac-
tos que proyecta ejecutar. Esta exigencia aparece clara de la letra
del artculo 138 y de la filosofa que anima este instituto. En ver-
dad la mujer no ser jams administradora ordinaria de la socie-
dad conyugal, sino que podr ejecutar actos de administracin

ordinaria con la autorizacin respectiva. Pero, insistamos, que no
es necesaria autorizacin ninguna si la mujer realiza actos de mera
administracin, porque en ese caso puede ella ser considerada
agente oficioso del marido ausente, siguindose los efectos pro-
pios de este cuasicontrato.
Estas son las reglas que regulan la administracin ordinaria de
la sociedad conyugal. Como puede observarse, la Ley N 18.802,
que suprimi la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal, debi esforzarse por hacer compa-
tibles las normas sobre administracin de la comunidad conyugal
con las que rigen la situacin de la mujer ahora plenamente ca-
paz. Es natural que hayan subsistido algunas inconsistencias, que
debern ser superadas por la va jurisprudencial.
G. ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal sobre-

viene en los siguientes casos:
1. Cuando el marido es declarado en interdiccin por cual-
quier causa;
2. Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefi-
nida duracin, como su desaparicin o ausencia;
3. Cuando el marido es menor de edad; y
4. Cuando el marido es declarado en quiebra.
En los cuatro casos indicados, es necesario dar al marido un
curador que administre sus bienes, salvo en el ltimo caso en que
la administracin la toma el sndico de quiebras.
1. CARACTERISTICAS DE LA ADMINISTRACION
EXTRAORDINARIA
La administracin extraordinaria tiene las siguientes caractersti-

cas:
i) Es ejercida por un curador que puede ser la mujer o un
tercero, quien se hace cargo de la administracin de los bienes
del marido, de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la
mujer, salvo cuando la administracin la toma el sndico de quie-

bras;
ii) El curador o sndico, en su caso, deber rendir cuenta de
su cometido. El marido como administrador de la sociedad no
est obligado a rendir cuenta;
iii) El curador o el sndico responden de culpa leve, en tanto
el marido en la administracin de la sociedad conyugal slo res-
ponde de culpa grave o dolo; y
iv) La administracin de la sociedad conyugal corresponde al
curador de pleno derecho.
2. PERSONAS QUE EJERCEN LA ADMINISTRACION

EXTRAORDINARIA
Esta administracin puede ser ejercida por la mujer, un tercero o

el sndico de quiebras.
a) ADMINISTRACIN EJERCIDA POR LA MUJER
Corresponde a la mujer la administracin extraordinaria de la

sociedad conyugal siempre que sea curadora del marido. Tal ocu-
rre cuando la mujer es llamada, en los siguientes casos, a la curate-
la del marido:
i) Demencia del marido. En este caso el artculo 462 del Cdigo
Civil llama a la guarda en primer lugar a la mujer;
ii) Sordomudez del marido. El artculo 470 hace aplicable expre-
samente los artculos 462 y 463, de modo que la mujer es llamada
preferentemente a la guarda;
iii) Larga ausencia del marido. El artculo 475 hace aplicable a
esta guarda el artculo 462, ya citado, que llama a esta curatela
preferentemente a la mujer. Por su parte, el artculo 1758 dispone
que la mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por
larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere
sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad con-
yugal. Estos requisitos deben entenderse complementados con
los consignados en el artculo 473;
iv) Minora de edad del marido. El artculo 139 (148) establece
que el marido menor de edad necesita de curador para la admi-
nistracin de la sociedad conyugal. El artculo 367 no llama al

cnyuge a la curatela del marido menor de edad, razn por la
cual puede ser la mujer designada curadora, pero se tratar de
una curadura dativa, no legtima.
En el evento descrito, puede el juez designar a la mujer o a
un tercero. Si la interdiccin del marido fuere decretada por disi-
pacin, la mujer no puede ser curadora del marido (ni ste de
aqulla en conformidad al artculo 450.
En opinin mayoritaria de la doctrina, luego de que la Ley
N 5.521 derog el artculo 499 del Cdigo, el cual delimitaba la
curadura de la mujer slo al caso del marido demente y sordomu-
do, ha desaparecido todo impedimento para que la mujer sea
llamada a la curatela dativa del marido menor de edad. No es sta
nuestra opinin. Desde luego, digamos que el artculo 137 del
Cdigo, derogado por la Ley N 18.802, dispona que la mujer no
poda ejercer los cargos de tutora o curadora sin autorizacin del
marido. De modo que la derogacin de esta norma no alter el
impedimento de la mujer para ser curadora del marido menor de
edad. De all que la derogacin del artculo 499 por la Ley N 5.521
no tuviera, sobre esta materia, mayor importancia, a lo menos,
hasta el ao 1989. El artculo 367 no llama a la mujer a la tutela o
curatela legtima del marido, en general, y las normas especiales
sobre la curadura del menor (Ttulo D del Libro I) no contienen
norma alguna que altere esta regla, todo lo cual resulta indicativo
de la intencin del legislador sobre la cuestin. Finalmente, cree-
mos nosotros, que existe una incompatibilidad natural que emana
del artculo 438, conforme al cual el curador del menor en cuan-
to a la crianza y educacin del menor puede ejercer las faculta-
des que en el ttulo precedente se confieren al tutor respecto del
impber. Por consiguiente, se aplican, en este caso, los artcu-
los 430, 433 y 434, todos los cuales resultan incompatibles con el
estado de matrimonio que liga al marido y a la mujer. Una inter-
pretacin coherente de la ley induce a pensar que la mujer no
puede ser curadora del marido menor de edad, atendidas estas
razones, y al hecho de que siempre el guardador ejerce un grado
importante de autoridad sobre el pupilo, lo cual en este evento
resulta aberrante y contrario a la naturaleza del vnculo matrimo-
nial.
En los casos indicados en los numerales i), ii) y iii) puede la
mujer, cuando no acepta ejercer el cargo de curadora o cuando
no acepta someterse a la administracin de un tercero (designado
curador), pedir la separacin de bienes. Este derecho se lo conce-

de el artculo 1762, que es del tenor siguiente: La mujer que no
quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un curador, podr pedir la separacin de
bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo
3 del Libro I. Los autores estn contestes en que la mujer carece
de este derecho cuando la causa de la curadura es la minoridad
del marido. Se argumenta, a este respecto, que no existe un texto
que autorice la separacin de bienes en forma expresa, como
sucede cuando se trata de interdiccin por demencia (463), sor-
domudez (470), o ausencia del marido (477 en relacin a los
artculos 1758 y 1762). Como la ley nada dice cuando se trata de
un marido menor de edad, armonizando el artculo 1762 con el
1758, se llega a la conclusin de que slo cabe el derecho a recla-
mar la separacin de bienes cuando la curadura proviene de la
demencia, la sordomudez o la ausencia del marido. Esta posicin
es sustentada por Csar Frigerio Castaldi,40 por Sergio Rossel Saave-
dra,41 por Arturo Alessandri42 y Manuel Somarriva Undurraga.43
Compartimos el planteamiento anterior, especialmente por una
razn. La situacin del marido menor de edad, es necesariamente
temporal y ella puede prolongarse como mximo por cuatro aos
(entre los 14 y 18 aos de edad). No existe, entonces, perjuicio
alguno para la mujer, habida consideracin de que quien quiera
sea el que administre la sociedad conyugal deber rendir cuenta
de su gestin y responder de culpa leve. A mayor abundamiento,
es efectivo que el artculo 1758 no trata de la situacin del marido
menor de edad, y que el artculo 1762 parece remitirse a aqul al
conferir derecho a la mujer para pedir la separacin de bienes.
De lo dicho se sigue, entonces, que la mujer casada con un
menor de edad deber someterse a la administracin de un terce-
ro en lo que dice relacin con los bienes sociales y los suyos
propios, salvo que a la mujer se le defiera la curatela dativa del
marido y sta la acepte, pues en este caso tendr la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal en carcter de tal, cuestin
que, como qued dicho, nosotros rechazamos, en oposicin a la
doctrina mayoritaria.
40 C SAR
FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pg. 71.
41 S ERGIO
ROSSEL SAAVEDRA. Obra citada. Pg. 155.
43 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. Obra citada. Pg. 297.
a.1) Facultades de la mujer en la administracin extraordinaria

de la sociedad conyugal
Sobre este punto debemos distinguir si se trata de los bienes socia-

les, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes del marido.
a.1.1) Bienes sociales
Sobre los bienes de la sociedad conyugal, la regla es simple y

lgica. La mujer ejerce esta administracin con las mismas faculta-
des que el marido, pero requiere de autorizacin judicial en todos
los casos en que el marido requera de la autorizacin de la mujer
para la celebracin del acto. En consecuencia, ella no podr gra-
var ni enajenar ni prometer gravar o enajenar los bienes races de
la sociedad conyugal; ni arrendar ni ceder la tenencia de los bie-
nes races por ms de 8 aos si son rurales y 5 aos si son urbanos,
sin autorizacin judicial; ni disponer a ttulo gratuito de los bienes
sociales, con excepcin de lo establecido en el artculo 1735. De la
misma manera, si se constituye aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorga cualquiera otra caucin respecto de terceros, obligar slo
sus bienes propios y los que administra, en conformidad a los
artculos 150, 166 y 167, pero sin autorizacin judicial no obligar
los bienes sociales. En suma, la mujer acta con las mismas atribu-
ciones que el marido, pero sustituyndose la autorizacin de la
mujer, cuando ella se requera, por la autorizacin judicial. Si el
acto se ejecuta sin esta autorizacin, adolecer de nulidad relativa,
correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios,
y computndose el cuadrienio a partir del da en que cese el
hecho que motiv la curadura, con la limitante de que transcurri-
dos diez aos no podr pedirse la declaracin de nulidad (se
sanea indefectiblemente el acto). Todo ello est regulado en los
artculos 1759 y 1761, este ltimo respecto del arrendamiento o
cesin de la tenencia por plazos superiores a los permitidos (8
aos tratndose de fincas rurales y 5, de fincas urbanas), caso en
el cual la sancin es inoponibilidad del exceso.
a.1.2) Bienes propios de la mujer
Aun cuando la ley no lo establece en forma expresa, es indudable

que la mujer que ejerce la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal no tiene limitacin ninguna para la administra-

cin de sus bienes propios. Puede, por lo mismo, disponer de
ellos sin restriccin alguna.
a.1.3) Bienes propios del marido
Respecto de los bienes propios del marido, se aplican las normas

de la curadura, conforme lo ordena el artculo 1759. Por consi-
guiente, deber la mujer responder de culpa leve, rendir cuenta
de sus actos y solicitar autorizacin judicial para la realizacin de
los actos que se sealan en el Ttulo XXI del Libro I del Cdigo
Civil (no puede repudiar herencias, ni legados, ni donaciones,
sino con arreglo al artculo 1236; ni donar bienes races ni aun
con autorizacin judicial; ni dar en arrendamiento los bienes ra-
ces urbanos por ms de cinco aos ni los rurales por ms de ocho
aos; ni enajenar los bienes races; ni gravarlos con hipoteca, cen-
so o servidumbre; ni enajenar ni empear bienes muebles precio-
sos o que tengan valor de afeccin, sin previo decreto judicial,
etc.).
a.2) Efectos de los actos ejecutados por la mujer
El artculo 1760 establece un efecto especial en relacin a los ac-

tos antes indicados: Todos los actos y contratos de la mujer admi-
nistradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente,
se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere
o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio
personal de la mujer.
Esta disposicin admite que el marido pueda acreditar que el
acto ejecutado por la mujer ha cedido en su propio e individual
beneficio, caso en el cual la mujer deber integrar estos beneficios
a la sociedad conyugal. Ntese que este derecho slo alcanza a
aquellos actos que ejecuta la mujer por s sola sin que requieran
de autorizacin judicial. En este ltimo caso, el marido, sus here-
deros o cesionarios no pueden reclamar los beneficios aludidos
para la sociedad conyugal.
La mujer, como administradora de la sociedad conyugal, en su
calidad de curadora del marido, responder de todo perjuicio que
se cause en los bienes sociales, en los bienes del marido y en los

frutos que deriven de sus bienes propios, cuando ellos provienen
de actos ejecutados con culpa leve, grave o dolo. La accin indem-
nizatoria corresponder al marido, sus herederos o cesionarios.
b) ADMINISTRACIN EJERCIDA POR UN TERCERO
Un tercero asume la administracin de la sociedad conyugal en

dos casos: cuando la mujer no es llamada a la curadura del mari-
do (caso en que se encuentra necesariamente la mujer si el mari-
do es declarado en interdiccin por disipacin artculo 450, o si
por minoridad del marido, es llamada al cargo otra persona
artculo 367 que tiene preferencia); y cuando llamada la mujer
a la guarda, sta se excusa de hacerlo. Recordemos que, en ambos
casos, salvo cuando se trata de minoridad del marido, puede la
mujer solicitar la separacin de bienes (1762). Pero para pedir la
separacin de bienes deber ser mayor de edad. De lo contrario,
ambos requieren de guardador.
b.1) Facultades del administrador
Las facultades del tercero curador del marido son las que corres-
ponden a los guardadores en conformidad a las disposiciones del
Ttulo XIX del Libro 1 del Cdigo Civil. Estar sujeto, por lo
tanto, a todas las restricciones all indicadas, deber llevar cuenta
fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos
administrativos da a da (artculo 415), y responder de culpa
leve.
c) ADMINISTRACIN EJERCIDA POR EL SNDICO DE QUIEBRAS
En la Ley N 18.175 se establece un caso especial en el cual la

administracin de la sociedad conyugal pasa a manos del sndico
de la quiebra del marido.
Como se ha sealado repetidamente, los bienes sociales se
confunden con los bienes del marido respecto de terceros duran-
te la sociedad conyugal. Por consiguiente, declarado en quiebra el
marido, los bienes que componen la sociedad conyugal pasan a

ser administrados por este funcionario, lo mismo ocurre con los
bienes propios del marido. No as con los bienes propios de la
mujer, los cuales siguen bajo la administracin del marido, pero
sujetos, empero, a la intervencin del sndico.
Establece la ley que el sndico cuidar que los frutos que pro-
duzcan estos bienes (propios de la mujer y de los hijos y respecto
de los cuales el marido y padre tiene, respectivamente, el usufruc-
to legal) ingresen a la masa, deducidas las cargas legales y conven-
cionales que los graven. Agrega el artculo 64 de la Ley de Quiebras
que el tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determi-
nar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideracin de su rango
social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin.
Como puede observarse, el marido fallido conserva un verda-
dero derecho de alimentos congruos sobre los frutos que produz-
can los bienes propios de la mujer sobre los cuales l tiene un
derecho de goce legal. Estos alimentos se fijan por el tribunal,
con audiencia del fallido y del sndico en representacin de la
masa.
Puede, en este caso, la mujer pedir la separacin de bienes?
No puede la mujer pedir la separacin de bienes fundada en
el hecho de que el sndico haya asumido la administracin de la
sociedad conyugal, ya que el artculo 1762 se refiere a la negativa
de la mujer de tomar la administracin de la sociedad conyugal o
someterse a la direccin de un curador. Atendido el hecho de que
el sndico no es curador, no existe disposicin alguna que le per-
mita demandar la separacin de bienes. Sin embargo, declarado
el marido en quiebra, parece evidente que se puede generar una
causal de separacin de bienes de aquellas contempladas en el
artculo 155 del Cdigo Civil. Si la mujer, invocando una de di-
chas causales de separacin judicial de bienes, iniciara un juicio,
el artculo 64 de la Ley de Quiebras en el inciso final dispone que
el sndico podr figurar como parte coadyuvante en los juicios de
separacin de bienes y de divorcio en que el fallido sea demanda-
do o demandante.
3. TERMINO DE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA
La administracin extraordinaria termina cuando cesa la causa

que la produjo, esto es, cuando el marido interdicto es rehabilita-
do, o pone fin a su ausencia, o llega a la mayor edad, o muere en

cualquiera de estos casos, o se concede la posesin provisoria de
los bienes del desaparecido, o cuando constituye procurador ge-
neral habilitado para representarlo (artculo 491).
Para que el marido recobre la administracin de la sociedad
conyugal se requiere de decreto judicial previo (artculo 1763).
No basta, por lo mismo, con que cese la causa que motiv la
guarda, es necesario un pronunciamiento judicial expreso. Sur-
gen a propsito de este punto dos cuestiones interesantes. Qu
ocurre si cesa la causa que motiv la curadura la ausencia por
ejemplo y no se pide al tribunal competente que autorice la
reasuncin del marido? Estimamos que el curador no deja su
cargo mientras no media decreto judicial, ya que de otra manera
los bienes bajo su administracin quedaran desprovistos de pro-
teccin. Por otra parte, la rehabilitacin del interdicto requiere de
decreto judicial (artculos 455, 468, 472, 491), razn por la cual
no vemos inconveniente en que en este mismo decreto incluya la
exigencia impuesta en el artculo 1763.
Se afirma, correctamente a juicio nuestro, que no se requiere
de decreto judicial cuando la razn de la curadura es la minori-
dad del marido. Esta conclusin se extrae de lo que sobre la
materia prevea el artculo 298 del Cdigo Civil, hoy da deroga-
do, conforme al cual la habilitacin de edad se produca por el
solo ministerio de la ley. Asimismo, el artculo 1763 alude a la
reasuncin del marido cuando cesa la administracin extraordina-
ria de que hablan los artculos precedentes, y ya se dijo que en
ellos no se trata de la administracin extraordinaria que tiene
como antecedente la menor edad del marido. Esta causal est
consagrada en el artculo 139 del Cdigo Civil.
Concluida la administracin extraordinaria, debe la mujer o el
tercero, en su caso, rendir cuenta de su administracin. La cir-
cunstancia de que administre con las mismas facultades que el
marido no la releva de esta obligacin, ya que, para estos efectos,
es tenida como curadora de bienes y responde como tal. No pue-
de, tampoco, exonerarse al curador de la obligacin de rendir
cuenta (artculo 415).
Finalmente, los crditos del marido en contra de la mujer o
del tercero administrador gozan del privilegio consagrado en el
artculo 2481 N 5 en los trminos establecidos en el artculo 2483.
Hasta aqu la administracin extraordinaria de la sociedad con-
yugal.
H. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal termina por diversas causas, algunas de las

cuales se encuentran enumeradas en el artculo 1764 del Cdigo
Civil. Dichas causales pueden clasificarse en dos grandes grupos:
aquellas que suponen la extincin del matrimonio, y aquellas que
operan no obstante mantenerse vigente el vnculo conyugal.
1. CAUSALES QUE SUPONEN LA EXTINCION

DEL MATRIMONIO
Como resulta obvio, si el vnculo matrimonial se extingue, con l

desaparece la sociedad conyugal, habida consideracin de que
ella es el rgimen legal de bienes en el matrimonio. Tal ocurre:
a) CUANDO OCURRE LA MUERTE NATURAL DE CUALQUIERA DE LOS

CNYUGES (ARTCULO 1764 N 2).
La muerte natural de uno cualquiera de los cnyuges pone fin al

matrimonio y con l a la sociedad conyugal, formndose, como se
ver ms adelante, una comunidad de bienes entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del premuerto. Recordemos que la
muerte natural est contemplada en el artculo 78 del Cdigo
Civil, y definida en el artculo 149 del Cdigo Sanitario.
b) CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO POR

SENTENCIA JUDICIAL EJECUTORIADA ( ARTCULO 1764 N 4).
El matrimonio, como acto jurdico, es susceptible de ser declara-

do nulo si no concurren los requisitos dispuestos en la Ley de
Matrimonio Civil. A ello se aboca el Prrafo 6 de la referida ley. El
matrimonio nulo, por regla general, no da lugar a la existencia de
la sociedad conyugal, ya que la nulidad opera retroactivamente,
haciendo desaparecer los efectos del acto nulo. Con todo, excep-
cionalmente, el matrimonio nulo admite la existencia de la socie-
dad conyugal cuando l tiene el carcter de putativo. El artculo 122
del Cdigo Civil prescribe que el matrimonio nulo, celebrado ante
oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos que el vlido
respecto del cnyuge que, con buena fe, y con justa causa de
error, lo contrajo, pero deja de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Por consiguiente,
es perfectamente posible, y as suceder en muchos casos, que el
matrimonio, no obstante ser declarado nulo, genere sociedad con-
yugal hasta el momento en que ambos contrayentes pierden la
buena fe, lo cual ocurrir, inevitablemente, al momento en que se
contesta la demanda de nulidad (principio que extraemos del
artculo 907 del Cdigo Civil). Por lo mismo, en ese instante se
disolver la sociedad conyugal, porque la ley extingue sus efectos
civiles entonces y no antes.
Conviene recordar que la putatividad del matrimonio debe ser
declarada por el juez, ya que se trata de una situacin de excep-
cin que slo opera cuando concurre por parte de uno o ambos
cnyuges justa causa de error y buena fe, cuestiones de hecho que
debern apreciar los jueces del fondo.
2. CAUSALES QUE NO SUPONEN LA EXTINCION

DEL MATRIMONIO
Sin embargo, es perfectamente posible que se disuelva la sociedad

conyugal sin que se ponga trmino al matrimonio. En otras pala-
bras, subsistiendo el vnculo matrimonial, se disuelve la sociedad
conyugal, dando lugar a otro rgimen de bienes. Tal suceder
cuando la sociedad conyugal es sustituida por la separacin total
de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales.
a) D ECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA

(ARTCULO 1764 N 2)
La declaracin de muerte presunta no trae consigo, necesaria-

mente, la terminacin del matrimonio. Tal ocurre slo en dos
hiptesis, contempladas en el artculo 38 de la Ley de Matrimonio
Civil: cuando cumplidos cinco aos desde las ltimas noticias del
desaparecido, se probare que han transcurrido setenta aos desde
su nacimiento (en este caso la edad del desaparecido hace veros-
mil que haya muerto naturalmente); y cuando han transcurrido
quince aos desde que se tuvieron las ltimas noticias, cualquiera
que sea la edad que entonces tenga el desaparecido. La disposi-

cin invocada agrega una ltima hiptesis: en caso de la prdida
de una nave o aeronave que no aparezca en seis meses a contar de
la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron (artculo 81
N 8), el matrimonio se disuelve transcurridos dos aos desde el
da presuntivo de la muerte del cnyuge. Por lo tanto, puede
declararse la muerte presunta de una persona y no extinguirse el
matrimonio. Es por ello que el artculo 84 del Cdigo Civil esta-
blece que en virtud del decreto de posesin provisoria, quedar
disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido
En aquellos casos en que no procede el decreto de posesin provi-
soria de los bienes del desaparecido, sino el decreto de posesin
definitiva (artculo 81 Nos 7, 8 y 9 y artculo 82), con mayor razn
debe entenderse disuelta la sociedad conyugal. La ley no lo dice
por ser claramente innecesario. Cabe agregar que en los casos en
que el matrimonio se disuelve por muerte presunta, ello siempre
ocurre previa concesin de la posesin definitiva de los bienes.
Concurren en este caso dos causales de disolucin de la sociedad
conyugal: el decreto judicial que concede la posesin definitiva de
los bienes del desaparecido y la terminacin del matrimonio. Se
presenta en este punto un problema interesante. Si el desapareci-
do reaparece antes de que se dicte el decreto de posesin definiti-
va y despus de dictado el decreto de posesin provisoria, qu
ocurre con la sociedad conyugal? Se reanuda la sociedad conyu-
gal o ella queda irreversiblemente disuelta? El texto actualizado
de Sergio Rossel Saavedra, sobre este particular, sostiene que: Si
decretada la posesin provisoria, y antes de que se decrete la
posesin definitiva, el desaparecido reaparece, terminarn los efec-
tos de este decreto y deber reanudarse la sociedad conyugal. Aun
cuando el legislador no resuelve expresamente el caso, ello se
deduce de la circunstancia de constituir este decreto un estado
provisorio o transitorio del patrimonio del desaparecido. Slo a
virtud de la dictacin del decreto de posesin definitiva se produ-
cen efectos irrevocables y el desaparecido recupera sus bienes en
el estado en que se encuentren (artculo 94 N 4). Ello est indi-
cando entonces que los efectos del decreto de posesin provisoria
no tienen ese carcter.44
44 S ERGIO ROSSEL SAAVEDRA. Obra citada. Actualizada. Pg. 159.

No compartimos esta opinin, en consideracin a varias razo-

nes:
1. La estabilidad de la sociedad conyugal no mira exclusiva-
mente al inters de los cnyuges, sino que tambin al inters de
los terceros que pueden tener derechos comprometidos respecto
del patrimonio social. De aqu que al declararse disuelta la socie-
dad conyugal y restaurarse posteriormente pueden afectarse dere-
chos de terceros que han contratado en uno u otro estado de la
sociedad conyugal (vigente o disuelta);
2. Es por eso que el artculo 165 establece, perentoriamente,
que producida la separacin de bienes, sta es irrevocable y no
podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por reso-
lucin judicial. De esta norma se sigue, entonces, que el legisla-
dor no ha considerado la posibilidad de que la sociedad conyugal
pueda reanudarse en caso alguno, una vez que ella se ha disuelto;
3. Si bien es cierto que el decreto de posesin provisoria de
los bienes del desaparecido no produce efectos definitivos, s que
los produce en ciertos casos. Tal ocurre, por va de ejemplo, res-
pecto de los frutos que produzcan los bienes del desaparecido
(artculo 89), de las acciones y defensas que se hacen valer en
juicio durante la desaparicin (artculo 87), de la apertura y publi-
cacin del testamento del desaparecido (artculo 84), y de la diso-
lucin de la sociedad conyugal (artculo 84);
4. Es efectivo que no existe disposicin alguna que establezca
la irrevocabilidad del decreto de posesin provisoria en cuanto
disuelve la sociedad conyugal, pero tampoco existe disposicin
que ordene su reanudacin. En tal caso, debe entenderse que
prima el sentido y alcance del artculo 84, que, derechamente,
declara disuelta la sociedad conyugal; y
5. Por ltimo, debe considerarse la posibilidad de que, disuel-
ta la sociedad conyugal, se produzca la liquidacin de la misma y
que los bienes sean distribuidos entre los herederos del desapare-
cido, generndose una administracin mltiple que dificultara la
reconstitucin de la sociedad conyugal, pudiendo afectar dere-
chos de terceros que han contratado sin sujecin alguna a las
normas de la sociedad conyugal. No parece ser ste el criterio de
la ley, que al hacer irrevocable el decreto de posesin provisoria,
en cuanto se refiere a la disolucin de la sociedad conyugal, ha
previsto, sin duda, estas dificultades.
Por estas razones creemos que librado el decreto de posesin
provisoria de los bienes del cnyuge desaparecido, se disuelve
irrevocablemente la sociedad conyugal habida con l.
b) SENTENCIA DE DIVORCIO PERPETUO

(ARTCULO 1764 N 3)
El artculo 170 del Cdigo Civil dispone que los efectos civiles del
divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara. En
virtud de esta declaracin se restituyen a la mujer sus bienes y se
dispone de los gananciales como en el caso de la disolucin por
causa de muerte. Este artculo, unido al N 3 del 1764, dejan
perfectamente claro que la sentencia ejecutoriada que declara el
divorcio perpetuo trae consigo la disolucin de la sociedad conyu-
gal. Cabe sealar que la disolucin se produce al momento en
que la sentencia respectiva queda ejecutoriada, que se aplica a
esta causal lo previsto en el artculo 165 en cuanto a la irrevocabi-
lidad de la disolucin (artculo 178) y que, en el da de hoy, esta
sentencia no acarrea la prdida en caso alguno de los gananciales
de la sociedad conyugal (como suceda en el pasado en caso de
adulterio de la mujer).
Cabe observar que, en este supuesto, como el vnculo matri-
monial subsiste, ya que no se trata de un divorcio vincular, el
rgimen de bienes se sustituye por el de separacin total de bie-
nes. En los casos antes mencionados, a la disolucin de la socie-
dad conyugal segua una comunidad (cuasicontrato). En ste los
bienes que componen la sociedad conyugal quedan sujetos a las
reglas de la comunidad, pero entre los cnyuges el rgimen de
bienes se sustituye por el de separacin de bienes.
Csar Frigerio sostiene, a propsito del artculo 178 incorpora-
do por la Ley N 18.802, que ste habra derogado tcitamente el
artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone que el
divorcio y sus efectos cesarn cuando los cnyuges consintieren en
volver a reunirse. Se excepta de lo dispuesto en el inciso anterior
el caso del divorcio sentenciado por las causales Nos 4 y 13 del
artculo 21. En otros trminos, estima este autor que la agrega-
cin del artculo 178 (que dice que al divorcio se aplicar lo
dispuesto en el artculo 165, el cual, por su parte, precepta que
producida la separacin de bienes, sta es irrevocable y no podr
quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin
judicial) ha creado una contradiccin insalvable con el mencio-
nado artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil, puesto que la
reconciliacin de los cnyuges hara cesar los efectos del divorcio,
cuestin que no podra ocurrir, habida consideracin de lo orde-
nado en el artculo 178. No est en lo correcto este autor, ya que
los efectos del divorcio son tanto personales como patrimoniales.

Los deberes personales, suspendidos por el divorcio, se renuevan
cuando hay reconciliacin. El artculo 178 se refiere slo a la si-
tuacin patrimonial derivada de la disolucin de la sociedad con-
yugal, la cual, no obstante la reconciliacin y con ello la extincin
de los efectos del divorcio, no puede renovarse por impedirlo
expresamente el artculo 178 en relacin al artculo 165. Por con-
siguiente, el artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil no est
derogado ni podra estarlo, atendido su carcter general, referido
a todos los efectos del divorcio.
En este caso la disolucin de la sociedad conyugal se produce
por el solo ministerio de la ley e irrevocablemente. Alessandri dice
al respecto: La disolucin de la sociedad se produce de pleno
derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como
de terceros aunque stos no conozcan la sentencia que decret
el divorcio, en el momento mismo en que ejecutoriada ella, se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial
(artculo 4 N 4, de la ley sobre Registro Civil), sin necesidad de
que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyu-
ges no procedan a su liquidacin y continen en la indivisin
(artculo 1764 N 3). Si esa sentencia no se subinscribe en la for-
ma sealada, es inoponible entre los cnyuges y respecto de terce-
ros (artculo 8 de esa ley).45
c) SENTENCIA DE SEPARACIN DE BIENES
La sociedad conyugal se disuelve, no obstante subsistir el matrimo-

nio, si se dicta sentencia judicial que declara la separacin total de
bienes. El artculo 155 del Cdigo Civil, modificado por la Ley
N 19.335, establece las siguientes causales:
i) Insolvencia del marido. Esto significa que el marido tiene un
patrimonio negativo, en el cual el pasivo supera al activo;
ii) Administracin fraudulenta del marido. Se trata de sancionar
al marido que ha incurrido en actos dolosos de administracin.
Junto con dar derecho a reclamar la disolucin de la sociedad y la
separacin de bienes, el cnyuge inocente puede demandar in-

demnizacin de perjuicios por implicar la comisin de un delito

civil. Como ya se seal, en este caso, el plazo para hacerlo se
computa a partir de la separacin de bienes, no de la ejecucin
del hecho doloso que causa dao;
iii) Incumplimiento culpable de las obligaciones impuestas en los ar-
tculos 131 y 134 (fidelidad, socorro, ayuda y asistencia econmica);
iv) Incurrir culpablemente en una causal de divorcio, con excepcin
de las establecidas en los nmeros 5 y 10 del artculo 21 de la Ley de
Matrimonio Civil. Esta disposicin ha extendido enormemente las
causales de separacin de bienes, sin que sea necesario demandar
el divorcio. De lo cual se sigue que dichos motivos de divorcio son,
paralelamente, causales de separacin judicial de bienes;
v) Ausencia del marido sin justa causa por ms de un ao del hogar
conyugal o separacin de hecho por igual perodo. En este caso la causal
de divorcio exige que la ausencia se prolongue por ms de tres
aos, pero, para pedir la separacin judicial de bienes, basta un
ao completo;
vi) Separacin de hecho de los cnyuges, sin mediar ausencia, por un
lapso superior a un ao. Esta causal fue incorporada por la Ley
N 19.335, la cual la introdujo sustituyendo el inciso tercero del
artculo 155. Ella consiste en la simple separacin de hecho de los
cnyuges sin que ninguno de ellos se haya ausentado. La interpre-
tacin de esta regla es difcil. En efecto, el artculo 21 N 8 de la
Ley de Matrimonio Civil, dispone que es causa de divorcio tempo-
ral la ausencia, sin justa causa, por ms de tres aos. De qu
ausencia se trata? Como es obvio, de la ausencia del hogar conyu-
gal. Por consiguiente, resulta redundante la causal indicada, ya
que, medie o no medie ausencia, existir separacin de hecho
por la sola circunstancia de ausentarse el cnyuge del hogar con-
yugal o de hacer abandono del mismo (situacin contemplada en
el N 7 del artculo 21 y al cual no se hace referencia alguna en el
artculo 155 del Cdigo Civil). La llamada separacin de hecho
se configura porque el marido o la mujer hace abandono del
hogar, sea ausentndose de la ciudad en que ste se encuentra o
permaneciendo en ella. Si ambas situaciones se implican la au-
sencia importa siempre separacin, es bien difcil descubrir la
necesidad de crear una causal de separacin de bienes distinta de
la indicada en el artculo 21 N 8. Por lo mismo, la modificacin
del inciso tercero del artculo 155 del Cdigo Civil nos resulta
innecesaria.
vii) Apremios por pensiones alimenticias. Esta causal no se encuen-

tra incluida en el artculo 155 del Cdigo Civil, sino en el artcu-
lo 19 de la Ley N 14.908, el cual expresa: Cualquiera de los cnyuges
podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de
pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere
sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el inciso primero del
artculo 15. (Este inciso fue sustituido por el artculo 33 de la Ley
N 19.335.)
Se trata de una sancin especial para el alimentante rebelde y
contumaz, que se resiste a pagar las pensiones alimenticias a que
ha sido condenado y se libran en su contra dos o ms apremios.
Pueden ellos ser sucesivos o alternados. La ley no hace esta distin-
cin. De la misma manera, pueden los alimentos estar estableci-
dos en favor del cnyuge o de los hijos comunes.
La ley exige que la disolucin de la sociedad conyugal se pro-
duzca por sentencia judicial fundada en este preciso motivo, el
cual, en consecuencia, no opera de pleno derecho. Esto plantea
una cuestin de la mayor importancia. Puede el cnyuge apre-
miado por dos veces por no pago de pensiones alimenticias excu-
sarse alegando imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin?
A primera vista ello no es posible, ya que la ley establece una
causal objetiva, que consiste en que el marido haya sido apre-
miado en la forma consignada en el artculo 15 de la Ley N 14.908,
prescindindose de las circunstancias que hayan producido estos
apremios. Con todo la cuestin merece ser estudiada, atendido el
hecho de que la ley ha consignado una causal no un efecto. A
juicio nuestro, la interpretacin propuesta, esto es, que el deman-
dante de separacin judicial de bienes se limitar a probar los dos
apremios en la forma dispuesta en el artculo 15 de la Ley
N 14.908, es inconsistente y excede en mucho la verdadera inten-
cin de la ley. Creemos, por lo mismo, que el alimentante que se
halle en esta situacin puede probar al juez que conoce de la
demanda de separacin de bienes que los apremios se han produ-
cido sin culpa ni son imputables a l. Para arribar a esta conclu-
sin atendemos a las siguientes razones:
1. La demanda de separacin judicial de bienes se tramita en
conformidad a las reglas del juicio sumario (artculo 680 N 5). La
circunstancia de haber sido apremiado el demandado en dos opor-
tunidades, en la forma dispuesta en el artculo 15 de la Ley
N 14.908, es una causal que lleva implcita un principio de culpa
civil, esto es, negligencia, descuido, falta de rigor en el cumpli-
miento de las obligaciones alimenticias impuestas por resolucin

ejecutoriada o que causa ejecutoria;
2. La causal sealada es consecuencia de que el marido admi-
nistra la sociedad conyugal, debiendo atender las necesidades del
otro cnyuge y de la familia comn. Si se acredita que el jefe de
la sociedad conyugal, por un hecho fortuito o inimputable, no ha
podido cancelar las pensiones alimenticias y ha sido apremiado en
dos oportunidades, puede ste exonerarse de responsabilidad y
hacer subsistir la sociedad conyugal;
3. El peso de la prueba recae en el marido, ya que del solo
hecho de haber sido apremiado sucesiva o alternadamente en dos
oportunidades, se sigue una presuncin de responsabilidad que
deber destruirse acreditando que los apremios se han cursado
sin que medie culpa ni falta de diligencia;
4. El artculo 15 de la Ley N 14.908 establece que cursado el
apremio si el alimentante justificare ante el tribunal que carece
de los medios necesarios para el pago de una obligacin alimen-
ticia, podr suspenderse el apremio personal. Resulta evidente
que si el mismo juez que decreta la medida compulsiva puede
dejarla sin efecto frente a la imposibilidad del afectado, nada
impide que el juez que conoce del juicio de separacin de bie-
nes pueda rechazar la demanda, si el alimentante justifica que
no ha habido de su parte intencin o culpa que cause el incum-
plimiento;
5. La causal que se analiza no consiste, como a primera vista
pueda parecer, en un mero hecho objetivo. Ello porque el mismo
artculo 15 de la Ley N 14.908 permite suspender los apremios
cuando el alimentante carece de los medios para el pago de las
pensiones adeudas, y el artculo 16 confiere al tribunal facultades
especiales para apreciar la prueba cuando se trata, precisamente,
de la suspensin del apremio. En efecto, el artculo indicado dis-
pone: Las facultades econmicas del alimentante, como tambin
los hechos o circunstancias que aconsejen suspender el apremio,
sern apreciados en conciencia y sin forma de juicio por el tribu-
nal. Resulta una incoherencia admitir que el apremio pueda sus-
penderse ante la imposibilidad de pagar por parte del alimentante
y, paralelamente, sostener que la causal de separacin de bienes
cuyas consecuencias pueden ser muchsimo ms graves se funda
en un hecho objetivo, formal, sin contenido subjetivo alguno;
6. El artculo 19 de la Ley N 14.908 establece una sancin,
cuya gravedad nadie puede discutir. Si a lo imposible nadie est
obligado, establecido que el alimentante no poda pagar las pen-
siones adeudadas por un hecho que le era inimputable, no puede

el juez que conoce del juicio de separacin de bienes aplicarle
esta sancin;
7. El marido administra los bienes de la sociedad conyugal y
responde de culpa grave y dolo. Si se acredita que, empleado el
mximo de la diligencia que le es posible, no ha podido pagar la
obligacin adeudada; o que por hecho de un tercero no tuvo
oportuno conocimiento; o que qued imposibilitado por un im-
previsto que no poda resistir; o estuvo impedido de atajar el apre-
mio, el tribunal que conoce del juicio de separacin de bienes
deber rechazar la demanda;
8. Si el legislador hubiere querido transformar el doble apre-
mio de una causal a un efecto, habra dispuesto que, en tal caso,
por ejemplo, la separacin de bienes se producira a solo requeri-
miento de la mujer. La disposicin que se analiza, por cierto, dista
mucho de aquello;
9. El juez no es un mero receptor o buzn de un certificado
en que conste el doble apremio. El est llamado a hacer justicia,
interpretando la ley, sobre la base de su verdadero sentido e inten-
cin. No resulta admisible asignarle un rol pasivo cuando se trata
de aplicar una sancin severa que alterar las relaciones patrimo-
niales de los cnyuges; y
10. Finalmente, el juez para pronunciar su fallo debe inter-
pretar la ley y sealar las disposiciones legales o principios de
equidad en que se funda su decisin. Sobre esta base, habida
consideracin de que la ley nada dice sobre si los apremios deben
provenir de un incumplimiento culpable o doloso o meramente
fortuito, el juez debe llenar este vaco y, en el ejercicio de su
poder jurisdiccional, resolver como corresponde.
Estas razones nos mueven a afirmar que la causal de separa-
cin de bienes, consignada en el artculo 19 de la Ley N 14.908
debe ser apreciada por el tribunal y declararse la separacin de
bienes siempre que ella corresponda a dos o ms apremios alimen-
ticios cuando ha habido culpa o dolo de parte del alimentante.
viii) Finalmente, el artculo 1762 permite a la mujer que no
quiere asumir la administracin ordinaria de la sociedad conyugal
ni someterse a la direccin de un curador, demandar la separa-
cin de bienes, disposicin antes comentada. Recordemos que no
cabe esta causal si la administracin extraordinaria se produce por
minoridad del marido, caso en el cual la mujer deber aceptar la
administracin del tercero si no quiere asumir la curadura cuan-
do es llamada a ella, cuestin que nosotros negamos. Pero esta

causal de administracin extraordinaria es temporal y durar, a lo
ms, mientras el marido cumple 18 aos (en el peor de los casos
se extender, como mximo, a cuatro aos).
d) PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES

O DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
Los cnyuges, durante el matrimonio, pueden sustituir el rgimen

de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes o parti-
cipacin en los gananciales, segn dispone el inciso primero del
artculo 1723, modificado por la Ley N 19.335, y el artculo 1 de
la indicada ley. Los requisitos establecidos para este efecto son
tres:
i) Los cnyuges deben ser mayores de edad;
ii) Celebrar este pacto por medio de escritura pblica;
iii) Subinscribirlo al margen de la respectiva inscripcin de
matrimonio dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la escri-
tura. Sin este requisito, dice la ley, el pacto no surtir efectos
entre las partes ni respecto de terceros. Se trata, entonces, de una
solemnidad, no de un requisito de publicidad.
En virtud de este pacto, los cnyuges sustituyen la sociedad
conyugal, ya sea por el rgimen de separacin total de bienes, ya
sea por el rgimen de participacin en los gananciales. En ambos
casos, los bienes que pertenecan a la sociedad conyugal pasan a
integrar una comunidad, la cual, incluso, la ley permite liquidar
en el mismo acto en que se estipula el nuevo rgimen patrimo-
nial. El inciso final del artculo 1723 agrega que los pactos a que
se refiere este artculo y el inciso segundo del artculo 1715 no
son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. De ello se
sigue que todos los pactos que se celebren al amparo del artcu-
lo 1723 son puros y simples.
3. EFECTOS DE LA DISOLUCION
Los efectos de la disolucin de la sociedad conyugal son fun-

damentalmente cuatro:
i) Los bienes que formaban la sociedad conyugal quedan inte-

grados a una comunidad, la cual deber liquidarse conforme las
reglas generales que rigen a esta ltima;
ii) Cesa la administracin ordinaria o extraordinaria, segn
proceda;
iii) Nace la facultad de la mujer para renunciar o aceptar los
gananciales, fijando el alcance de sus derechos; y
iv) Nace la accin de particin en favor de cada uno de los
cnyuges o de sus herederos.
Analizaremos brevemente cada uno de estos efectos:
Como hemos anticipado, todos los bienes de la sociedad con-
yugal (bienes sociales) se integran a una comunidad, la cual se
rige por los principios generales establecidos en la ley para este
cuasicontrato. Cada cnyuge ser propietario del 50% de los dere-
chos de esta comunidad, salvo que la mujer en las capitulaciones
matrimoniales haya renunciado parcialmente a los gananciales,
caso en el cual se estar a lo estipulado.
Extinguida la sociedad conyugal, cesa automticamente el r-
gimen de administracin de bienes consagrado en la ley para ella.
Los bienes, por lo tanto, pasarn a ser administrados por ambos
cnyuges de consuno o por el administrador proindiviso que se
designe de acuerdo a las normas generales que informan esta
materia. En las pginas anteriores recordbamos que, en este even-
to, tiene aplicacin el artculo 2305, el cual se remite a lo previsto
en el artculo 2081 ubicado a propsito de la reglamentacin del
contrato de sociedad.
Al disolverse la sociedad conyugal y no antes, nace el derecho
de la mujer de renunciar a los gananciales de la sociedad conyu-
gal y, con ello, liberarse de toda responsabilidad respecto de las
deudas contradas por el marido en su administracin. El artcu-
lo 1781 confiere este derecho a la mujer y a sus herederos mayo-
res. Agrega este artculo que no se permite esta renuncia a la
mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobacin
judicial. Pero el derecho de la mujer slo puede ejercerse mien-
tras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social
a ttulo de gananciales, segn dispone el artculo 1782.
Finalmente, con la disolucin de la sociedad conyugal nace,
tambin, en favor de ambos cnyuges, la accin de particin a que
se refiere el artculo 1317 del Cdigo Civil y que deriva de la
existencia de una comunidad indivisa. Recordemos que se trata
de uno de los pocos derechos absolutos que quedan en nuestra
legislacin, razn por la cual el marido o la mujer podr reclamar

la liquidacin de la sociedad conyugal en cualquier tiempo, sin
que pueda el otro cnyuge o sus herederos deducir oposicin a
esta pretensin. Recordemos tambin que, mientras exista la co-
munidad, se presumir que todos los bienes que cualquiera de los
cnyuges adquiera antes de la liquidacin lo han sido con bienes
sociales, debiendo el cnyuge adquirente recompensa a la socie-
dad, a menos de probar que fueron adquiridos con medios pro-
pios (artculo 1739 inciso final). La particin, conforme las reglas
generales, puede ser realizada por los indivisarios de comn acuer-
do o por un partidor.
4. RENUNCIA A LOS GANANCIALES
El artculo 1719 dispone que la mujer puede renunciar a su dere-

cho a los gananciales que resulten de la administracin del mari-
do, antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad.
Por lo tanto, la ley no permite la renuncia durante la vigencia de
la sociedad conyugal. Antes del matrimonio debe hacerse en las
capitulaciones matrimoniales. Respecto de esta renuncia pueden
precisarse algunas cosas interesantes:
i) Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcial-
mente. La ley no lo dice, pero quien puede lo ms puede lo
menos. Por lo cual no se divisa obstculo alguno para que el acto
abdicativo no cubra todos los gananciales sino slo una parte de
los mismos;
ii) Si la mujer es menor de edad, para renunciar total o par-
cialmente a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales
requerir autorizacin judicial (artculo 1721) y aprobacin de las
personas llamadas a consentir en el matrimonio;
iii) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer no
importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal,
razn por la cual los bienes propios de la mujer sern administra-
dos por el marido, quien tendr, adems, el goce legal de los
mismos y responder de culpa grave y dolo;
iv) Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales
despus de su disolucin, los derechos de la sociedad y del mari-
do se confunden e identifican, aun respecto de ella, segn reza el
artculo 1783; y
v) Finalmente, digamos que la renuncia que se hace antes del

matrimonio en las capitulaciones matrimoniales es un acto solem-
ne que requiere de escritura pblica, debiendo subinscribirse al
margen de la partida de matrimonio al momento de su celebra-
cin o dentro de los treinta das siguientes. La renuncia que se
hace despus de disuelta la sociedad es consensual y no requiere
de formalidad alguna.
a) RENUNCIA A LOS GANANCIALES DESPUS DE DISUELTA

Esta renuncia exige la concurrencia de varios requisitos, impues-

tos en el prrafo 6 del Ttulo XXII del Libro IV. Ellos son los
siguientes:
i) Este derecho slo corresponde a la mujer o sus herederos,
jams al marido o sus herederos (artculo 1781);
ii) La renuncia debe hacerse pura y simplemente, sin que se
admita condicin, plazo ni modo. As se desprende de lo previsto
en los artculos 1227 y 1228, que, aun cuando se refieren a las
asignaciones por causa de muerte, obedecen a los mismos princi-
pios;
iii) La renuncia debe ser expresa, puesto que nunca ella se
presume. Tratndose de un acto abdicativo, es necesario que con-
curra la voluntad del renunciante, la cual, en caso de discusin,
deber acreditarse conforme las reglas generales de derecho;
iv) Debe hacerse a tiempo. La ley no establece un plazo, pero
fija una regla clara: Podr la mujer renunciar mientras no haya
entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de
gananciales (artculo 1782 inciso primero). Por consiguiente, la
apropiacin o aceptacin de un efecto de aquellos que componen
la comunidad, extingue de inmediato el derecho a renunciar los
gananciales;
v) La mujer o sus herederos deben ser capaces. De lo contra-
rio deben actuar con autorizacin judicial. Para los efectos de la
renuncia, por lo tanto, deber concurrir tanto la voluntad del
representante legal como el decreto del juez competente. No lo
dice as la ley, pero se deriva de las normas generales que gobier-
nan los actos de los incapaces (artculo 1781); y
vi) Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no
pudiendo aceptar una parte de los gananciales y renunciar a otra
parte. No sucede lo mismo con sus herederos, cada uno de los

cuales puede renunciar la parte o cuota que le corresponde (ar-
tculo 1785).
b) EFECTOS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES
Los efectos de la renuncia a los gananciales son los siguientes:

i) La mujer o sus herederos, en su caso, pierden todo derecho
a los bienes que comprenden los gananciales de la sociedad con-
yugal;
ii) Los bienes sociales se confunden con los bienes del marido
aun respecto de la mujer (artculo 1783);
iii) Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, por
consiguiente el marido se reputa como nico dueo de los bienes
sociales desde la disolucin y le pertenecern, de la misma mane-
ra, todos los frutos producidos por los bienes sociales durante el
tiempo de la indivisin. Si el marido hubiere enajenado, gravado,
arrendado por largo plazo o constituido garantas y cauciones sin
el consentimiento de su mujer, todos estos actos se sanean sin
necesidad de intervencin de la mujer;
iv) La mujer no responde de las deudas sociales, todas las
cuales sern exclusivamente deudas del marido. As se desprende
de lo previsto en el artculo 1778. En el evento de que la mujer
hubiere pagado alguna deuda con recursos propios, el marido
deber restituirle lo invertido en ello;
v) La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas perso-
nales, sea que ellas se hayan contrado antes del matrimonio o
durante l. Si el marido las ha pagado, tiene derecho a que la
mujer lo recompense;
vi) La mujer, a pesar de la renuncia, conserva sus derechos a
las recompensas que le corresponden, sus obligaciones respecto
de las mismas y a las indemnizaciones conforme las reglas antes
analizadas. Para estos efectos se aplicarn los mismos principios
que rigen el funcionamiento de la sociedad conyugal, como si ella
existiera (artculo 1784);
vii) Por efecto de la renuncia de la mujer a los gananciales
permanecen en su dominio pleno los bienes que conforman su
patrimonio reservado (artculo 150) y los frutos a que se refiere el
artculo 166 N 3.
Estos son los efectos ms importantes de la renuncia a los

gananciales por parte de la mujer o de sus herederos una vez
disuelta la sociedad conyugal.
c) CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LA RENUNCIA

A LOS GANANCIALES
Algunas caractersticas especiales merecen destacarse de esta re-

nuncia, atendida su singularidad:
i) Se trata de un derecho irrenunciable. As se concluye como
consecuencia de que, en el fondo, esta facultad tiene por objeto
amparar a la mujer de una mala o torcida administracin del
marido. De lo dicho se sigue que esta facultad es de orden pbli-
co y que si ella se renunciara en las capitulaciones, dicha estipula-
cin carecera de toda significacin o fuerza vinculante;
ii) Si bien la mujer no puede renunciar parcialmente a los
gananciales, este derecho es divisible respecto de los herederos de
la mujer, pudiendo uno o ms de ellos renunciar y otros u otros
aceptar los gananciales. Esta situacin est prevista en el artcu-
lo 1785, el cual expresa que si slo una parte de los herederos de
la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la
porcin del marido. De lo cual se sigue que se trata de un dere-
cho indivisible respecto de la mujer misma y divisible respecto de
sus herederos;
iii) La renuncia es irrevocable y, por lo mismo, no puede
dejarse sin efecto ni siquiera con aprobacin y voluntad del mari-
do. No lo dice as la ley, pero expresa que hecha una vez la
renuncia no podr rescindirse (artculo 1782 inciso segundo).
Recordemos que en ella estn comprometidos, en cierta medida,
los derechos de los terceros que hayan contratado con la mujer o
con el marido;
iv) La renuncia es rescindible por dos causales especialmente
contempladas en la ley: dolo o error justificable sobre el verdade-
ro estado de los negocios sociales (artculo 1782 inciso segundo).
Este artculo plantea una cuestin importante. Qu ocurre si la
renuncia se ha obtenido por medio de la fuerza, o si ha sido
hecha por una persona incapaz, o sin las solemnidades cuando
ella se formula antes del matrimonio? A nuestro parecer, en to-
dos estos casos la renuncia adolecer de nulidad. La ley se ha
limitado a reconocer dos causales de nulidad especiales: el dolo

tratndose de un acto jurdico unilateral, ya que no se aplica el
artculo 1458, y el error, cuando ste recae acerca del verdadero
estado de los negocios sociales. En este ltimo caso, por va de
ejemplo, igualmente nula ser la renuncia si quien la formula
sufre un error esencial, obstculo u obstativo, lo que suceder si
el cnyuge cree estar renunciando a una recompensa, pero en
verdad renuncia a los gananciales. En suma, el artculo 1782 inci-
so segundo se refiere a dos causales especiales de nulidad, que-
dando en su pleno vigor las disposiciones generales que informan
esta materia. En el mismo sentido se pronuncian Alessandri, Rossel
y Frigerio;
iv) La accin rescisoria que proviene de las nulidades regla-
mentadas en el artculo 1782 inciso segundo prescribe, conforme
la regla general, en cuatro aos, los que se cuentan desde la diso-
lucin de la sociedad. Esta ltima regla es manifiestamente erra-
da, ya que supone que la renuncia se ha formulado al momento
en que se disuelve la sociedad conyugal, lo cual no es efectivo.
Resulta imposible aceptar que pueda estar corriendo la prescrip-
cin de una accin que no ha nacido y, lo que es an peor, que
pueda extinguirse la accin antes de nacer, lo que ocurrir si la
renuncia se hace despus de cuatro aos de disuelta la sociedad
conyugal. De lo expuesto se deduce que el artculo 1782 inciso
tercero se refiere, nica y exclusivamente, a la prescripcin de la
accin rescisoria cuando la renuncia a los gananciales se formula
al momento de producirse la disolucin de la sociedad, no cuan-
do ella se hace con posterioridad. Afirmar lo contrario conlleva
sostener un inaceptable contrasentido que hara ilusorio el dere-
cho de quien sufre un vicio de la voluntad. Es precisamente el
intrprete el llamado a resolver estas contradicciones que se han
deslizado en la ley. Tampoco podra pensarse que el legislador ha
querido consolidar la situacin de esta comunidad en un determi-
nado plazo, puesto que en tal supuesto lo habra as manifestado
sin recurrir a un contrasentido tan evidente. Por lo expuesto sos-
tenemos que el plazo para demandar la rescisin se rige por las
normas generales sobre la materia;
v) Finalmente, digamos que el derecho de la mujer o de sus
herederos a renunciar a los gananciales es un derecho absoluto
que puede ejercerse sin que sea necesaria motivacin legitimante
alguna. Puede, por lo mismo, renunciarse aun en perjuicio de los
intereses del renunciante.
5. ACEPTACION DE LOS GANANCIALES
La aceptacin por parte de la mujer de los gananciales es la regla

general. As se desprende de lo preceptuado en el artculo 1767.
Esta aceptacin implica que la mujer pasa a ser titular del 50% de
los mismos, pero con ciertas particularidades que analizaremos
enseguida.
a) REQUISITOS DE LA ACEPTACIN
No existen requisitos especiales para los efectos de la aceptacin.

Desde luego, se requiere de una manifestacin expresa, tcita o
presunta de voluntad de la mujer o de sus herederos. Ser expresa
cuando la voluntad se da a conocer formal y explcitamente, ya
sea por medio de un instrumento privado o pblico o por cual-
quier otro medio inequvoco. Ser tcita la aceptacin si la mujer
realiza cualquier acto voluntario que implique dicha aceptacin,
como si solicitara la liquidacin de la comunidad. Ser presunta si
la mujer entra en la posesin de un bien cualquiera de aquellos
que integran el haber de la sociedad conyugal (un bien social),
efecto descrito en el artculo 1782 inciso segundo.
Tampoco es necesario autorizacin judicial para que la mujer
o sus herederos acepten los gananciales. La ley considera que
estos derechos corresponden a ella sin necesidad de una manifes-
tacin especial de voluntad. Unido a lo anterior, es necesario con-
siderar que de esta aceptacin no se siguen perjuicios para la
mujer.
Finalmente, la aceptacin debe ser pura y simple, segn ha
quedado dicho precedentemente.
b) EFECTOS DE LA ACEPTACIN
La aceptacin tiene efectos importantes, considerados en funcin

de los intereses de la mujer y, eventualmente, de sus herederos:
i) La mujer que no haya renunciado a los gananciales se en-
tiende que los acepta con beneficio de inventario, as lo dispone
el artculo 1767. Por consiguiente, la mujer slo responde hasta
concurrencia del valor de lo que le corresponda a ttulo de ganan-
ciales. En esta materia es aplicable lo que la ley dispone a propsi-
to del beneficio de inventario en la sucesin por causa de muerte

(artculos 1247 y siguientes del Cdigo Civil). El artculo 1777 re-
glamenta este beneficio, expresando que la mujer no es respon-
sable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
mitad de gananciales. Este beneficio recibe el nombre de be-
neficio de emolumentos;
ii) La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la
contribucin que se le exige, sobre la mitad de sus gananciales.
A este respecto la ley dispone que ello debe hacerse mediante
inventario y tasacin o por otros documentos autnticos. Esto
ltimo no significa, a juicio nuestro, que deba la prueba consistir
en instrumentos pblicos, lo que interesa es que se trate de docu-
mentos autentificados, reconocidos o mandados a reconocer en
conformidad a lo previsto en el artculo 346 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil.
iii) La aceptacin opera con efecto retroactivo, razn por la
cual se entiende que la mujer o sus herederos han sido titulares
de los derechos sobre los gananciales desde el momento mismo
de la disolucin de la sociedad conyugal;
iv) La aceptacin de la mujer es irrevocable, pero rescindible
si ha habido error, fuerza o dolo, conforme las reglas generales;
v) Finalmente, la mujer puede oponer el beneficio de emolu-
mentos tanto a los acreedores de la sociedad conyugal como al
marido si ste pretende exigirle ms de lo que le corresponde a
ttulo de restitucin por pagos efectuados. Se ha dicho, con razn,
que el referido beneficio opera tanto respecto de la obligacin a
la deuda, como respecto de la contribucin a la deuda.
Como bien anota Frigerio, hay que tener presente que sin
perjuicio del beneficio de emolumentos, la mujer responde con
todos sus bienes, sean estos gananciales o propios. En buenas
cuentas, el lmite de responsabilidad no se circunscribe a los bie-
nes gananciales, sino a todos los bienes propios de la mujer. Este
beneficio corresponde tambin a los herederos de la mujer, toda
vez que el artculo 1780 dispone que los herederos de cada cn-
yuge gozan de los mismos derechos y estn sujetos a las mismas
acciones que el cnyuge que representan. En definitiva el lmite
es en cuanto al valor de la mitad de gananciales, aplicando este
valor a los gananciales propiamente tales o a los bienes propios.46
46 C SAR FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pgs. 81 y 82.

En otras palabras, la mujer se exonerar de responsabilidad, ante

los acreedores o ante el marido, probando que lo que se le exige
sobrepasa el valor de lo que ha recibido a ttulo de gananciales.
Desde el momento en que se disuelve la sociedad conyugal y
la mujer acepta los gananciales, estos bienes se confunden con los
bienes propios, formando un solo patrimonio, que estar afecto a
las obligaciones que pesan sobre la mujer. El beneficio de emolu-
mentos la pone a resguardo de una contribucin superior al valor
de sus gananciales.
1. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Como se ha sealado precedentemente, a la disolucin de la so-

ciedad conyugal sigue la liquidacin de la misma. Los bienes de la
sociedad quedan integrados, de pleno derecho, en una comuni-
dad, de la cual participan los cnyuges en un 50% cada uno, salvo
que en las capitulaciones hayan estipulado distribuirse los ganan-
ciales en otro porcentaje. De aqu que el artculo 1776 del Cdigo
Civil diga que la divisin de los bienes sociales se sujetar a las
reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios, esto es,
el Ttulo X del Libro III del Cdigo Civil.
Cabe preguntarse, desde luego, si pueden los cnyuges o sus
herederos acordar, una vez disuelta la sociedad conyugal, una
distribucin diversa de los gananciales. En otros trminos, si es
posible convenir distribuirse los gananciales en un porcentaje di-
verso del establecido en la ley (artculo 1774). A juicio nuestro,
ello puede convenirse, pero con una salvedad importante. Los
cnyuges o sus herederos no pueden alterar las normas sobre
responsabilidad consignadas en la ley. El artculo 1777 del Cdigo
Civil establece que la mujer no es responsable de las deudas de la
sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
Por consiguiente, el llamado beneficio de emolumentos tiene
un lmite preestablecido en la ley (la mitad de los gananciales). Si
el marido y la mujer convienen, despus de disuelta la sociedad
conyugal, que la distribucin de los gananciales ser diversa de la
ordenada en el artculo 1774, la mujer quedar siempre afecta,
respecto de terceros, a la responsabilidad mnima consagrada en
la ley. El marido o sus herederos, como es obvio, no gozan de
beneficio de emolumentos, razn por la cual esta limitante no
tiene sentido (artculo 1778).
Qu ocurre con la responsabilidad de la mujer que, antes del

matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, ha renunciado
parcialmente a los gananciales? A primera vista su responsabilidad
quedara limitada al porcentaje que le corresponde en los ganan-
ciales. El artculo 1767 dispone que la mujer que no haya renun-
ciado los gananciales antes del matrimonio o despus de disolverse
la sociedad, se entender que los acepta con beneficio de inventa-
rio. Por consiguiente, ella estar favorecida por el beneficio de
inventario, que se regir, no por lo dispuesto en el artculo 1777
del Cdigo Civil, sino por los artculos 1247 y siguientes del mismo
cuerpo legal. Advertimos una clara diferencia entre el beneficio
de emolumentos y el beneficio de inventario (particularmente
en relacin a lo preceptuado en el artculo 1250 inciso final), cues-
tin que nos lleva a concluir que si la mujer no renuncia a los
gananciales ni total ni parcialmente, podr invocar en su favor el
beneficio de emolumentos, y si renuncia parcialmente a ellos,
sea antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad
conyugal, podr invocar el beneficio de inventario.
Los autores no se plantean este problema, ya que no conside-
ran la posibilidad de que la mujer renuncie parcialmente a los
gananciales, cuestin que a nosotros nos parece evidente, puesto
que no existe norma alguna que lo prohba. Sin embargo, Ales-
sandri reconoce la diferencia que existe entre el beneficio de
inventario y el de emolumentos.47
En sntesis, puede la mujer renunciar parcialmente a los ga-
nanciales en las capitulaciones matrimoniales, o disuelta que sea
la sociedad conyugal (en este ltimo caso obrando de consuno
con el marido o con los herederos de ste). En ambos casos la
mujer carece del beneficio de emolumentos, pero conserva el
beneficio de inventario de que trata el artculo 1767 del Cdigo
Civil. Con todo, si la renuncia parcial la formula despus de di-
suelta la sociedad conyugal, no puede oponer a terceros este be-
neficio para limitar su responsabilidad por debajo del 50% de los
gananciales.
A juicio nuestro, no existiendo prescripcin entre los comune-
ros, materia que abordamos en nuestro libro De las posesiones inti-
les en la legislacin chilena,48 la comunidad se mantendr entre los
47 ARTUROALESSANDRI RODRGUEZ. Obra citada. Pgs. 594 y siguientes.

48PABLO RODRGUEZ GREZ. Editorial Jurdica de Chile. Segunda Edicin.
Ao 1995.
cnyuges o sus herederos mientras no se lleve a efecto la liquida-

cin.
La particin de esta comunidad toma el nombre de liquida-
cin, atendido el hecho de que se aplican normas excepcionales
que estn dadas exclusivamente para la comunidad en que conti-
na la sociedad conyugal.
Slo es posible prescindir de la liquidacin cuando siendo el
cnyuge sobreviviente heredero nico y universal del premuerto,
todos los bienes se renen en su patrimonio sin necesidad de
operacin alguna. As se ha fallado.49
La liquidacin de la sociedad es un proceso complejo destina-
do a fijar los derechos de cada uno de los cnyuges o de sus
herederos, asignndole (adjudicacin) los bienes que les corres-
ponden en razn de las recompensas y gananciales a que tienen
derecho. Tratndose de una particin de bienes, ella es de arbitra-
je forzoso, debiendo recaer el cargo en un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesin (artculo 1323). El artculo 227
del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que deben resol-
verse por rbitros los asuntos siguientes: 1. La liquidacin de una
sociedad conyugal, o de una sociedad colectiva o encomandita
civil, y la de las comunidades.
Este proceso tiene varias fases, que se ejecutan una en pos de
otra. Ellas son las siguientes:
1. Inventario y tasacin;
2. Formacin del acervo bruto;
3. Formacin del acervo lquido;
4. Distribucin de los gananciales y deudas de la sociedad
entre los cnyuges; y
5. Adjudicacin de bienes.
1. INVENTARIO Y TASACION
El artculo 1765 dispone que disuelta la sociedad, se proceder

inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el
trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.
Por consiguiente, se aplican en este caso los artculos 1253 y 1255
49 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXX. Secc.1, Pg. 436.

del Cdigo Civil, los que se remiten al artculo 382 y siguientes del
mismo cuerpo legal y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se
prescriba para los inventarios solemnes.
En verdad, si bien es cierto que la ley dice que el inventario y
tasacin debe hacerse inmediatamente, la ley no ha fijado un
plazo para estos efectos, ni sanciones especiales al respecto.
a) CLASES DE INVENTARIOS
Los inventarios pueden ser de dos clases: solemnes y no solemnes.

El inventario solemne es aquel que se realiza previo decreto judi-
cial, por funcionario competente y con los dems requisitos lega-
les (definicin contenida en el artculo 858 del Cdigo de
Procedimiento Civil). El inventario no solemne o simple es aquel
que se hace sin ninguna formalidad por los interesados.
El artculo 1766 inciso segundo exige inventario y tasacin so-
lemnes si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores,
dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus
bienes. Si se omite esta formalidad, la ley impone una sancin
especial: hace responsable de los perjuicios a aquel a quien fuera
imputable esta omisin, debiendo procederse lo ms pronto posi-
ble a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida.
La tasacin solemne, por su parte, est definida en el artcu-
lo 895 del Cdigo de Procedimiento Civil, conforme al cual las
tasaciones que ocurran en los negocios no contenciosos y las que
se decreten en los contenciosos, se harn por el tribunal que
corresponda, oyendo a peritos nombrados en la forma establecida
por el artculo 414. La ley procesal establece el procedimiento
mediante el cual puede impugnarse la tasacin hecha por el peri-
to, la designacin de nuevos peritos y la decisin final del tribu-
nal.
Tanto el inventario solemne como la tasacin deben ser proto-
colizados al concluirse esta gestin.
Sin embargo, el artculo 657 autoriza a los comuneros para
prescindir de la tasacin solemne, incluso habiendo entre los par-
tcipes incapaces, siempre que el valor de los bienes se fije por
acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, con tal
que existan en los autos antecedentes que justifiquen la aprecia-
cin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de
fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de posto-
res extraos. Conviene precisar que en esta materia el Cdigo de

Procedimiento Civil se refiere al juicio particional (de all que
aluda a los autos), que es, precisamente, en donde el inventario
y tasacin jugarn un rol preponderante.
b) SANCIONES
En esta materia nuestra ley consigna dos tipos de sanciones.

La primera, ya sealada, afectar a quien incurre en la omi-
sin de inventario solemne cuando en la comunidad existen per-
sonas incapaces (inciso segundo del artculo 1766). No lo
extendemos a la tasacin solemne, porque, como qued dicho,
ella puede ser sustituida por los comuneros, incluso habiendo
entre los copartcipes incapaces (artculo 657 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil).
La segunda dice relacin con el ocultamiento o distraccin
dolosa de una especie de la sociedad conyugal. El artculo 1768
dispone que aquel de los cnyuges o de sus herederos que dolo-
samente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad,
perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituir-
la doblada. Esta medida deber ser aplicada por el partidor, el
cual imputar al infractor las consecuencias econmicas indica-
das. De lo cual se sigue que la especie ocultada o sustrada ser de
dominio del cnyuge inocente y que el culpable debe integrar a la
comunidad el valor de la misma doblado.
En el primer caso citado artculo 1766 inciso segundo la
sancin da lugar a una accin ordinaria de indemnizacin de
perjuicios, la que, por lo tanto, prescribir en el trmino de cinco
aos.
En el segundo caso citado artculo 1768 se trata de un delito
civil y la accin prescribir en cuatro aos contados desde la per-
petracin del acto (artculo 2332).
Finalmente, es bueno precisar que la ley se refiere a ocultar
y distraer. Lo primero implica esconder la cosa o sustraerla del
conocimiento ajeno. Lo segundo consiste en apropirsela y dispo-
ner de ella. En ambos casos, la sancin es la misma.
c) EFECTOS DEL INVENTARIO Y TASACIN SOLEMNES
Ciertamente lo ms importante es fijar los efectos que producen

el inventario y tasacin solemnes y el inventario y tasacin simples
o no solemnes.
El artculo 1766, en su inciso primero, dispone que El inven-
tario y tasacin que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
En consecuencia, el inventario y tasacin no solemnes son
inoponibles a todos quienes no los hayan aprobado y firmado,
pudiendo, cualquiera de ellos, impugnar su valor probatorio por
el solo hecho de no haberse guardado en su faccin las exigencias
legales.
Por va de ejemplo, si los cnyuges, haciendo uso del derecho
que les confiere el artculo 1723, liquidan la sociedad conyugal en
el mismo acto en que la disuelven (al reemplazar el rgimen de
sociedad por el de separacin de bienes), y no practican inventa-
rio y tasacin solemnes, esta liquidacin ser inoponible a los
acreedores, pudiendo cualquiera de ellos perseguir los bienes ad-
judicados a los cnyuges indistintamente. A la inversa, si han prac-
ticado inventario y tasacin solemnes, la participacin ser oponible
a todos los acreedores, aun cuando no hayan concurrido a la
faccin del inventario ni lo hayan aprobado ni firmado.
Fcil resulta advertir la importancia de proceder en la forma
establecida en la ley en resguardo de los intereses de los comune-
ros.
2. FORMACION DEL ACERVO BRUTO
El acervo bruto de la sociedad conyugal estar representado por

todos los bienes sociales (sean muebles, inmuebles, corporales o
incorporales, embargables o inembargables, etc.); todos los bienes
propios de los cnyuges de los cuales usufructuaba la sociedad
conyugal; los bienes reservados de la mujer casada; los frutos de
los bienes que la mujer administraba separada del marido, en
conformidad a los artculos 150, 166 y 167; todos los bienes adqui-
ridos a ttulo oneroso despus de disuelta la sociedad conyugal
(artculo 1736 inciso final); todo aquello que los cnyuges deban
a la sociedad a ttulo de recompensa o indemnizacin (artcu-
lo 1769); los bienes adquiridos despus de disuelta la sociedad en

los casos enumerados en el artculo 1737, cuando no se ha tenido
noticias de ellos o se ha embarazado injustamente su adquisicin
o goce (artculo 1737); las indemnizaciones que adeuden terceros
o el seguro por la destruccin de los bienes sociales o de cualquie-
ra de los cnyuges.
Cabe sealar que, en este caso, juega la presuncin contenida
en el artculo 1739, y todos los bienes que al momento de la diso-
lucin de la sociedad existieren en poder de cualquiera de los
cnyuges se entienden pertenecer a la sociedad, a menos que
aparezca o se pruebe lo contrario.
El acervo bruto se detalla en el inventario, el cual debe conte-
ner una relacin circunstanciada de todos los bienes antes indica-
dos.
3. FORMACION DEL ACERVO LIQUIDO
La ley no ha descrito las operaciones que deben practicarse para

los efectos de transformar el acervo bruto en acervo lquido. Sin
embargo, es posible determinarlas a la luz de las disposiciones en
juego y los fines que se procura alcanzar.
Para establecer el acervo lquido se deducen del acervo bruto
las siguientes partidas:
i) Los bienes propios de los cnyuges, sean ellos muebles o
inmuebles, todos los cuales se entregarn a sus dueos en confor-
midad a lo previsto en el artculo 1770, cada cnyuge, por s o
por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies
o cuerpos ciertos que le pertenezcan. Dichos bienes no son de
dominio de la comunidad que sigue a la sociedad conyugal. Se
trata, por lo mismo, de bienes ajenos que estn en poder del
marido como administrador, atendido el derecho de goce legal
que le asigna la ley. Los deterioros que hayan experimentado
estos bienes no afectan la responsabilidad del marido, salvo que
provengan de dolo o culpa grave, caso en el cual debern resarcir-
se a su dueo con la respectiva indemnizacin de perjuicios. Los
aumentos que provengan de causas naturales e independientes de
la industria humana aprovechan al propietario sin que por ello
adeude nada a la sociedad (artculo 1771);
ii) Deducciones que corresponden a los cnyuges. El artcu-
lo 1770 agrega que cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a
sacar (vale decir deducir del acervo bruto) los precios, saldos y
recompensas que constituyen el resto de su haber. Todos estos
rubros estn representados por las recompensas, cuyas caracte-
rsticas analizamos detalladamente en lo precedente. Concuerda
la doctrina en que el liquidador debe computar las deducciones
que se deben al cnyuge y las que ste debe, formando una verda-
dera cuenta corriente que se compensar hasta el monto menor.
De este modo, puede resultar que el cnyuge quede adeudando a
ttulo de recompensas a la sociedad conyugal o, a la inversa, que la
comunidad quede adeudando al cnyuge. Sobre este punto don
Arturo Alessandri afirma que Puede ocurrir, y ser lo frecuente, que
los cnyuges sean a la vez deudores y acreedores de la sociedad por recom-
pensas, en cuyo caso habr que liquidarlas restando la cantidad menor de
la mayor para determinar el saldo que resulte a favor o en contra de cada
cnyuge. Los crditos y deudas de los cnyuges en contra y a favor de la
sociedad no son independientes entre s, constituyen el activo y el pasivo
de una cuenta nica (cita a Planiol). De ah que su balance no importa
una compensacin de deudas independientes que se extinguen por el hecho
de su coexistencia, sino la liquidacin de una verdadera cuenta corriente
en que las recompensas adeudadas al cnyuge figurarn a su haber y las
adeudadas a la sociedad, al debe.50 El mismo autor, ms adelante,
reconoce que este procedimiento es meramente facultativo: Este
balance de cuentas no es obligatorio; no hay ninguna ley que as lo dispon-
ga. Las partes pueden prescindir de l y nada obsta a que se liquiden
separadamente las recompensas de que son deudores y las de que son
acreedores.51
Como qued dicho en lo precedente, si los cnyuges resultan
ser deudores de la sociedad, esta suma se incorporar imaginaria-
mente al haber bruto de la sociedad conyugal (artculo 1769).
ii.1) Retiro y pago preferente de la mujer. Si la mujer y el marido
tienen derecho a recompensas, el artculo 1773 da a la mujer un
derecho preferente. El artculo 1773 establece que la mujer har
antes que el marido las deducciones de que hablan los artculos preceden-
tes. Esta preferencia est concebida, como ya se manifest, como
un resguardo especial en favor de la mujer, atendido el hecho de
que ella no ha sido la administradora de la sociedad conyugal.
Adems, la mujer tiene derecho a cobrar las recompensas sobre
50 ARTURO ALESSANDRI R. Obra citada. Pgs. 562 y 563.

51 ARTURO ALESSANDRI R. Obra citada. Pg. 563.
los bienes propios del marido en caso que los bienes de la socie-
dad no sean suficientes, debiendo, en este evento, elegirlos de
comn acuerdo y, en desacuerdo de las partes, elegir el juez
(artculo 1773 inciso segundo). Finalmente, la mujer goza para
estos efectos de un privilegio de cuarta clase, lo cual le permite
pagarse antes que los acreedores del marido (artculo 2481 N 3).
Como puede observarse, la mujer goza, entonces, de tres ven-
tajas: se paga antes las recompensas, se paga sobre los bienes socia-
les y siendo insuficientes sobre los bienes propios del marido, y
goza de un privilegio de cuarta clase (general).
La Ley N 19.335 modific el N 3 del artculo 2481, poniendo
fin a una discusin relativa a su alcance. En el da de hoy dicha
disposicin dice que: La cuarta clase de crditos comprende: 3
Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los
que tuvieren los cnyuges por gananciales. De esta manera que-
d establecido, con precisin, que el privilegio alcanza a los bie-
nes propios del marido y los bienes sociales que a ste corresponden
a ttulo de gananciales.
Nuestra ley, a propsito de las recompensas, establece un prin-
cipio general, aplicable tanto a las recompensas que correspon-
den al marido como a la mujer. Ellas se ejecutarn sobre el dinero
y muebles de la sociedad y, subsidiariamente, sobre los inmuebles
de la misma (artculo 1773 inciso primero). Por lo tanto, hay un
orden o prioridad que deber respetar el liquidador: primero, se
ejecutan las recompensas en el dinero de la sociedad conyugal;
segundo, sobre los bienes muebles sociales; tercero, sobre los bie-
nes inmuebles sociales; cuarto, si los bienes sociales no son sufi-
cientes, se pagar la mujer sobre los bienes propios del marido
elegidos de consuno o por el juez a falta de acuerdo (en este
evento pueden ser muebles o inmuebles).
ii.2. Ttulo a que se reciben las recompensas. Para precisar a qu

ttulo reciben los comuneros las recompensas que les correspon-
den, es necesario hacer una distincin: si las recompensas se pa-
gan con bienes sociales (de la comunidad), o si las recompensas
se pagan con bienes propios del marido (en este caso slo a la
mujer).
Las recompensas pagadas con bienes sociales (comunes) dan lugar
a una verdadera adjudicacin, ya que el pago se ejecuta con bie-
nes que pertenecen en condominio a ambos cnyuges. No se trata
entonces de una dacin en pago (no puede darse en pago lo
propio), sino una adjudicacin. De lo dicho se sigue que esta

adjudicacin tiene efecto declarativo y constituye un ttulo de do-
minio de esa categora. En el mismo sentido se pronuncian don
Arturo Alessandri, Csar Frigerio, Manuel Somarriva y la jurispru-
dencia.52 La solucin propuesta nos parece correcta, habida consi-
deracin que si la sociedad conyugal no es una persona jurdica
diversa de los cnyuges, los bienes son de dominio de los comune-
ros, de modo que ellos reciben bienes sobre los cuales tienen
derechos constituidos.
Las recompensas pagadas con bienes propios del marido (cuando los
bienes sociales son insuficientes) dan lugar a una dacin en pago,
la cual constituye un ttulo traslaticio de dominio. No se trata aqu
de una compraventa entre cnyuges, sino de una dacin en
pago expresamente autorizada en la ley (artculo 1773 inciso se-
gundo). Indudablemente, no puede en esta hiptesis hablarse de
adjudicacin, porque ello implica reconocer derechos preexis-
tentes sobre la especie adjudicada y, en este supuesto, el cnyuge
que la recibe no tiene derecho ninguno sobre ella.
iii) Deduccin del pasivo social. Acto seguido, corresponde
deducir del acervo bruto las deudas contradas por la sociedad
conyugal que no estn pagadas. No se trata de pagarlas, sino de
restarlas al activo, a fin de determinar el monto de los gananciales
o la insolvencia de la sociedad. En este caso es plenamente aplica-
ble la obligacin que los artculos 1336 y 1286 imponen al parti-
dor de formar una hijuela pagadora de deudas, bajo la sancin de
hacerlo personalmente responsable ante los acreedores. Estas dis-
posiciones son aplicables en razn de lo previsto en el artcu-
lo 1776, que establece que la divisin de los bienes sociales se
sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes heredita-
rios. El partidor debe velar porque se d estricto cumplimiento a
las obligaciones asumidas por la sociedad conyugal en favor de
terceros. En todo caso, si las deudas quedan pendientes y se
distribuyen entre los cnyuges como lo analizaremos ms adelan-
te, los acreedores no pueden resultar perjudicados ni afectados
por estos actos, pudiendo perseguir los bienes sociales y los bienes
propios de cada cnyuge cuando ello sea procedente.
52 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXIX. Secc. 1. Pg. 563.

4. DISTRIBUCION DE LOS GANANCIALES

Y DE LAS DEUDAS SOCIALES EN SU CASO
Efectuadas todas las operaciones anteriores, puede darse uno de

dos resultados: existe un supervit (una vez hechas las deduccio-
nes antes mencionadas), o existe un faltante para cubrir las deu-
das sociales.
En el primer caso habr gananciales, definidos como el resi-
duo que queda despus que los cnyuges han sacado sus bienes propios y
los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber y han
pagado el pasivo comn o separado los bienes necesarios al efecto.53
En el segundo caso no habr gananciales y la mujer quedar
liberada de toda responsabilidad en conformidad al artculo 1777
(beneficio de emolumentos).
a) DISTRIBUCIN DE LOS GANANCIALES
La regla general consiste en distribuir los gananciales por iguales

partes entre los cnyuges o sus herederos (artculo 1774). Sin em-
bargo, esta regla puede alterarse en los siguientes casos:
i) Si los esposos hubieren pactado otra forma de distribucin
en las capitulaciones matrimoniales, caso en el cual se estar a lo
convenido;
ii) Si la mujer, en las capitulaciones matrimoniales, renuncia a
los gananciales o a una parte de los mismos;
iii) Si de parte de alguno de los cnyuges o de sus herederos
ha habido ocultamiento o distraccin de una o ms especies de la
sociedad conyugal (artculo 1768);
iv) Si uno o ms de los herederos de la mujer renuncia a la
porcin de los gananciales que corresponden a ella, caso en el
cual esta porcin acrece al marido (artculo 1785); y
v) Si la mujer y el marido han convenido de consuno una
distribucin distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la
sociedad conyugal.
Los supuestos anteriores han sido examinados en las pginas
anteriores.
53 ARTURO ALESSANDR i R. Obra citada. Pg. 567.

Se ha sostenido que el artculo 1774 no es de orden pblico,

por lo cual es posible que los esposos en las capitulaciones con-
vengan que los gananciales se distribuirn conforme al trabajo de
cada uno, o a los aportes que hagan al matrimonio, o a otro factor
cualquiera.
La divisin del activo se hace en conformidad a las reglas
sobre particin de los bienes hereditarios (artculo 1776), aplicn-
dose, por lo tanto, las reglas generales sobre la materia, lo cual
culminar con las adjudicaciones que procedan.
b) DISTRIBUCIN DE LAS DEUDAS SOCIALES
Puede suceder que las deudas sociales no se paguen efectivamen-

te en el proceso particional y queden ellas pendientes.
Se vuelve, para el examen de este punto, al concepto de obli-
gacin a la deuda y de contribucin a la deuda.
En relacin a la obligacin a la deuda debe tenerse en consi-
deracin que el marido est obligado frente a los acreedores y que
la mujer goza del beneficio de emolumentos (artculos 1778 y 1777,
respectivamente). Por lo dicho, todas las deudas sociales (y lo son
aquellas establecidas en el artculo 1740) pesan sobre la sociedad
conyugal, aun cuando los cnyuges deban afrontarlas en definiti-
va. Insistamos que respecto de terceros, todas estas deudas son del
marido y que la mujer no puede ser perseguida sino hasta concu-
rrencia del valor de sus gananciales. Sin embargo, los acreedores
podrn perseguir a la mujer en los siguientes casos:
i) Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer;
ii) Cuando se trata de una obligacin indivisible; y
iii) Cuando la obligacin ha sido caucionada con una hipote-
ca o prenda y en la liquidacin de la sociedad conyugal se ha
adjudicado la especie raz o mueble a la mujer.
En el primer caso no hay accin contra el marido, como cuan-
do la mujer administrando extraordinariamente la sociedad con-
yugal otorga una caucin en favor de un tercero sin autorizacin
judicial, o en el caso del artculo 138 bis.
En el segundo caso el acreedor puede perseguir los bienes de
la mujer por el total de la obligacin, sin que sta pueda reclamar
su divisin (artculos 1524 y siguientes).
Finalmente, en el tercer caso existe texto expreso en la ley
(artculo 1779).
Podramos agregar una ltima excepcin. Si el tercer acreedor

acepta la divisin de las deudas que han hecho los cnyuges y, en
razn de ello, persigue los bienes de la mujer, ella no podr ex-
cepcionarse, ya que el convenio alcanza al tercero que lo acepta y
lo invoca.
En cuanto a la contribucin a la deuda, ello generar un cr-
dito en favor de aquel de los cnyuges que paga totalmente una
deuda que no le corresponde o slo le corresponde parcialmente.
Tal ocurrir si la mujer paga una deuda en razn de una
hipoteca o prenda constituida en bienes que le han sido adjudica-
dos, o una obligacin indivisible. En tales hiptesis podrn perse-
guirse todos los bienes embargables del otro cnyuge, cualquiera
que sea su origen, para recuperar el exceso pagado.
No existe, entonces, inconveniente en que los cnyuges se
distribuyan entre ellos las deudas sociales, tomndolas con cargo a
sus derechos o a los bienes que se les adjudiquen. Pero este acuer-
do es inoponible a los acreedores, quienes no pueden desmejorar
su situacin ni perjudicarse en relacin a su derecho de prenda
general.
c) BENEFICIO DE EMOLUMENTOS
El beneficio de emolumentos consiste en el derecho que corres-

ponde a la mujer o a sus herederos para limitar su contribucin al
pago de las deudas de la sociedad conyugal hasta concurrencia
del valor de los bienes que ha recibido a ttulo de gananciales. El
artculo 1777 habla de hasta concurrencia de su mitad de ganan-
ciales. Si los gananciales que corresponden a la mujer son infe-
riores al 50% de todos ellos, la mujer no puede exonerarse de
responsabilidad por un porcentaje inferior, sin perjuicio del bene-
ficio de inventario. La responsabilidad se mide conforme al valor
de los bienes, no a los bienes mismos.
Este beneficio tiene las siguientes caractersticas principales:
i) Es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, ya que
ello importara, como dice Alessandri, facultar al marido para obli-
gar los bienes propios de la mujer por las obligaciones de la sociedad;54
54 ARTURO ALESSANDRI R. Obra citada. Pg. 594.

ii) Es una especie de beneficio de inventario con reglas par-

ticulares, pero tienen en comn la circunstancia de ser limitativo
de responsabilidad;
iii) El nico requisito que la ley exige para gozar de l es
probar el exceso de la contribucin que se demanda, sea por
medio de inventario, tasacin u otros documentos autnticos;
iv) Puede oponerse al marido y a los acreedores de la sociedad
conyugal, pero no puede oponerlo a los acreedores personales,
sea por obligaciones contradas antes del matrimonio, durante el
matrimonio o despus de disuelto; ni a los acreedores cuando la
mujer ha tomado sobre s una obligacin de la sociedad como
condicin de adjudicacin de un bien; ni a los acreedores hipote-
carios y prendarios cuando es poseedora de bienes gravados; ni a
los acreedores de obligaciones indivisibles; y
v) Alcanza slo hasta el 50% de los gananciales, y no vara si a
la mujer le corresponde un porcentaje menor de los gananciales.
En otras palabras, quien invoca el beneficio de emolumentos, sea
la mujer o sus herederos, no puede limitar su responsabilidad por
debajo del 50% de los gananciales, as le corresponda un porcen-
taje inferior de los mismos, sin perjuicio de lo instituido en el
artculo 1767.
5. ADJUDICACION DE BIENES
Finalmente, digamos que todo el proceso particional gira en tor-

no a la adjudicacin de los bienes comunes. Mediante esta institu-
cin se singularizan los derechos de cada cnyuge, pasando el
derecho cuotativo a ser reemplazado por el bien o bienes adjudi-
cados. Estas adjudicaciones tienen un efecto declarativo, consagra-
do en el artculo 1344, entendindose que el cnyuge adjudicatario
ha sido dueo exclusivo del bien desde su adquisicin por la
sociedad.
Hasta aqu el anlisis de las reglas sobre la sociedad conyugal.
J. JUICIO CRITICO SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La normativa estudiada es, incuestionablemente, compleja, excesi-

vamente frondosa y reglamentaria. Su comprensin es difcil de
asimilar, incluso para los expertos. Esta situacin debe considerar-

se con la agravante de que dichas reglas estn destinadas a ser
cumplidas en forma espontnea por los cnyuges, durante un
largo perodo de tiempo, que no pocas veces comprende toda una
vida.
La mayor parte de estas disposiciones o no se aplican o se
aplican en forma diferida. Dirase que se trata de un compendio
de normas destinado a resolver problemas post sociedad conyu-
gal. Los conflictos que genera su infraccin, generalmente, no
llegan a los tribunales de justicia y son resueltos en la instancia
arbitral que corresponde al liquidador.
Ms claramente, se trata de un rgimen que no responde en
absoluto a las necesidades jurdicas contemporneas, cuyos princi-
pios sirven de base a la regulacin de las relaciones econmicas en
el matrimonio, pero muy distante de la velocidad, simplicidad y
requerimientos actuales.
Creo sinceramente imposible que esta normativa pueda apli-
carse en toda su extensin y complejidad en el da de hoy. De lo
dicho se desprende que la subsistencia de sociedad conyugal exige
de una indispensable simplificacin que elimine el frrago de dis-
posiciones que en la vida prctica ni se conocen, ni se respetan, ni
se aplican.
Atendido lo dicho, soy partidario, como sin duda lo sern
quienes sigan de cerca las explicaciones que preceden, de una
modificacin profunda a este rgimen patrimonial, sobre la base
de mantener los principios generales en que descansa, pero des-
pojndolo de todo lo adiposo que se esconde en su regulacin. Es
bueno el sistema, si se considera que con l se asegura mejor el
sostn econmico de la familia y la debida participacin de los
cnyuges en los beneficios que se forjan al amparo de la vida
conyugal.
Por ltimo, no deja de resultar paradojal que, siendo el rgi-
men legal en Chile, las normas tributarias sean un claro incentivo
para adoptar otros regmenes patrimoniales. De all la certidum-
bre que me asiste en el sentido de unir la simplificacin de esta
normativa a estmulos paralelos para su adopcin. Como explica-
remos ms adelante, la legislacin nacional sobre esta materia no
parece ser la ms adecuada a la idiosincrasia de nuestro pueblo.

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III.

La sociedad conyugal es el rgimen legal de bienes en el matrimo-

brado el matrimonio bajo otro rgimen alternativo, no es posible

1. La sociedad conyugal, no obstante su denominacin, no es una

conyugal tiene el carcter de tal. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro

2 Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de

los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile.

yuges, no respecto de terceros, tiene un activo y un pasivo, y est

un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del

5 Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno.

tar la nulidad, no la declarar. Lo que nuestra ley repudia es que

esta manera se consigue equilibrar la situacin de ambos cnyu-

Civil). Es indudable que las normas de la sociedad conyugal, como

sociedad conyugal conservando sus bienes reservados (y por cierto

casos especificados en el artculo 1736 cuando la adquisicin va

te el matrimonio que provengan de una donacin, herencia o

22. Las causales de disolucin de la sociedad conyugal son de

la mujer es incapaz o se excusa, debe darse otro curador para la

27. Corresponde, primordialmente, a la sociedad conyugal el

Hasta aqu las principales caractersticas de la sociedad conyu-

Somos partidarios de definir las instituciones jurdicas, ya que este

6 ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ. Obra citada. Pg. 118.

confusiones. Con todo, la sociedad conyugal arrastra una largusi-

C. ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Hemos dicho que el haber de la sociedad conyugal puede ser real

1. HABER ABSOLUTO O REAL

El haber absoluto o real est compuesto por los siguientes bienes:

a) SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS

ii) En lo concerniente a la poca en que deben haberse presta-

gal. En el segundo caso, se atiende a la poca de conclusin de los

Santiago de Chile. 1963. Pg. 204.

iii) Especial importancia tiene esta cuestin tratndose de los

la sociedad conyugal y no antes. Si la ley necesit decirlo expresa-

b) BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO

Ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los bie-

sociedad conyugal, aun cuando la prescripcin o transaccin con

la inversa, dispone que tratndose de bienes muebles ellos se in-

Excepciones al N 5 del artculo 1725 del Cdigo Civil

No integran el activo de la sociedad conyugal los bienes muebles o

10 Regmenes Matrimoniales. Editorial Jurdica Cono Sur. 1995. Pgs. 28, 29

iii) Todo aumento material que acrece a cualquiera especie de

Reglas especiales sobre formacin de comunidades

Existen dos reglas especiales que disponen, excepcionalmente, la

c) FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS

El artculo 1725 N 2 se refiere a estos lucros que, por el hecho de

sobre el particular. En suma, la sociedad se hace duea de los

El artculo 1730 dispone que las minas denunciadas por uno de

11 ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ. Obra citada. Pg. 253.

te y proyectada. En ambos casos, deber constituirse la propiedad

e) SITUACIN RELATIVA AL DESCUBRIMIENTO

La ley regula la propiedad del tesoro a propsito de la ocupacin,

conyugal y se descubra por un tercero que lo busc sin autoriza-

uno de ellos mediante trabajos no autorizados por el dueo del

2. HABER RELATIVO O APARENTE

El haber relativo o aparente est formado por aquellos bienes que

a) COSAS MUEBLES ADQUIRIDAS A TTULO GRATUITO

Las cosas muebles que ingresan a la sociedad conyugal pueden

muebles donados, heredados o legados no estaba clara. La doctri-

La parte del tesoro que corresponde a uno de los cnyuges en los

de la comunidad de bienes muebles, cuando ello se especifica

Si la donacin se ha hecho en razn de servicios que no dan

El haber aparente o relativo da lugar a las denominadas recom-

el artculo 1734 optara por una solucin equitativa. Ella consiste