03/08/2020

 
Contenido temático
 
1. Derecho de familia, este pertenece al derecho privado, pero hay otras normas de orden público
que no permite que los sujetos las cambien. Este derecho tiene un elemento inicial que es el
matrimonio y es a partir de ahí donde se empieza a regular la familia, pero posteriormente se
permite que parejas formen familia sin estar casadas y, en su momento, casi desde el origen del
hombre esas parejas empiezan con una unión no aceptada por el derecho, es decir una unión no
regulada que se denominó concubinato y posteriormente se reguló el concubinato y más adelante se
convierte en la figura de la unión marital de hecho. Entonces vemos las clases de familia desde su
origen y eso depende de cómo se llegará a formar la familia y por eso se contemplaron varias
clases.
 
2. Después de hablar del derecho de familia vamos a referirnos al matrimonio, para esto
necesariamente debemos ubicarnos en el momento antes del matrimonio, uno dirá que solo llegan y
se casan, pero más que eso se reguló una figura que se denominó los esponsales y todavía hoy se
encuentra en el artículo 110, 111 y 112 del Código Civil. Esta figura, no es coercible pero aún está
vigente. Esta figura de los esponsales lleva a un término muy común pero mal utilizado que es
esposos, porque a los esponsales acuden la pareja que quiere contraer matrimonio y esa pareja se
convierte en esposos, esto es que los esposos son antes del matrimonio, es la pareja que promete
casarse, solo que la terminología de tipo religioso y porque sabemos que hay una relación directa
entre la religión y las normas que regulan al hombre,  a partir de ahí se les empezó a llamar esposos
y eso es incorrecto porque son esposos mientras están en los esponsales y ya a partir del matrimonio
se denominan cónyuges.
 
El matrimonio inicia una relación jurídica de derecho de familia y es jurídica porque en principio el
matrimonio religioso católico que era el único aceptado en Colombia, en virtud del concordato que
celebró la iglesia y el estado, este es un acuerdo que se dio desde 1887 para que el matrimonio
religioso tuviera una relación jurídica, sin ese concordato el matrimonio solo le interesaría a la
religión, pero con el concordato ese matrimonio produce unos efectos y consecuencias jurídicas.
Apenas en el año 1991 con la constitución vigente se les dan esos efectos civiles a los matrimonios
religiosos además de la católica por la libertad de religiones y con ello a partir de ese momento
tienen efectos esos matrimonios religiosos. Antes de 1991 las otras religiones no tenían efectos en
Colombia, entonces esa pareja se casaba por su religión de su creencia y además se unían a través
del matrimonio civil para que su matrimonio produjera efectos jurídicos.
 
3. En Colombia hay dos clases de matrimonio, uno civil y otro religioso y ahí se abarcan todas las
religiones. Ahora nos preguntamos ¿podrá una pareja casarse por los dos? Eso se puede, un
matrimonio religioso puede llegar al civil, ahora parecería redundante porque antes se hacía para
tener las consecuencias jurídicas, esto es válido, lo que no puede es que una misma persona se casa
con una por lo religiosa y con otra por lo civil, es decir no se puede tener dos matrimonios con
personas diferentes.
 
4. Los requisitos de matrimonio, este es un acto solemne y por ser solemne, tanto el religioso como
el civil, se tiene que cumplir con unos requisitos y unas formalidades, no quiere decir que siempre
se debe ir al altar, pero sí requiere una solemnidad ante el notario, ante el juez civil. Entonces al
hablar de solemnidades hablaremos de quién es el funcionario o religioso encargado de celebrar el
matrimonio para que sea válido, porque también decimos que si el matrimonio no es celebrado por
la persona indicada se incurren en irregularidades que conllevan a que se declare inexistente o
anulable. La inexistencia o la nulidad son dos sanciones diferentes, pero llevan a la misma
consecuencia que es la inhabilidad.
 
5. Efectos jurídicos del matrimonio, esto por lo que veníamos mencionando del concordato y de la
constitución de 1991 de la juridicidad que se da al matrimonio de otras religiones para que sea un
acto jurídico con los efectos que le da la ley. Nos vamos a referir al más común que es la formación
de la sociedad conyugal de todos porque el efecto jurídico más importante es que por el mero hecho
del matrimonio se forma la sociedad conyugal, no es por el acuerdo de las partes, el acuerdo es de
casarse, por el hecho de formar el matrimonio se forma la sociedad conyugal y eso lo dispone el
artículo 180 del Código Civil. Si la pareja no quiere formar sociedad conyugal existe una figura
contemplada en el artículo 1771 y siguientes del Código Civil que se denomina capitulaciones y
esas sí son un acuerdo de voluntades, pero tienen que darse antes de llegar al matrimonio, no se
pueden dar después y tienen como finalidad que no se forme sociedad conyugal. Aunque está la
opción de separarse de bienes que sí se da después.
 
Existen muchos más efectos jurídicos del matrimonio, pero no sobra decir que está regulado del 113
y siguientes del CC como un acto solemne en el que un hombre y mujer se unen para socorrerse,
ayudarse mutuamente y procrear, estos son los fines del matrimonio, o sea que todos los
matrimonios tienen los mismos fines. Si no se cumple alguno de esos fines eso conlleva a causal de
divorcio, que quiere decir que ese matrimonio se termina porque no se están cumpliendo los fines.
 
6. Después de hablar de los fines vamos a hablar de las formas o causas de terminación del
matrimonio religioso, esas causas están reguladas y son:
 
a. La muerte real y la muerte presunta, esas dos clases de muerte y son esas dos porque vimos que
esta la muerte encefálica, pero son las dos primeras las que terminan el matrimonio. ¿Cuántos
estados civiles existen en Colombia? El decreto 960 de 1970 define el estado civil y el decreto 1260
de 1970 también, vemos que en Colombia existen varios estados civiles, porque esa una condición
que uno tiene dentro de la familia y la sociedad y ese puede variar cuando varíen las situaciones en
la familia. En Colombia existen muchos estados civiles como los que indica el artículo 5 del decreto
1260 de 1970 entonces desde ahora vemos muchos como casado, soltero, discapacitado, adoptado,
rehabilitado, emancipado, esas situaciones que le pueden pasar a una persona. No es estado civil
viudez, divorciado, separado, de unión libre. Hay muchos formularios que traen estos y está mal, si
el matrimonio se termina por la muerte o por el divorcio queda soltero y no viudo o divorciado.
 
Cuando la pareja se encuentra en unión marital de hecho allí la misma ley 54 de 1990 establece el
estado civil de compañero permanente, no obstante, la jurisprudencia y doctrina lo ratifica como un
estado civil, entonces uno diría que una persona tiene frente a otra el estado civil soltero, casado o
compañero permanente respecto a otro.
 
b. Divorcio: es causal de terminación del matrimonio, pero este está regulado y se presenta a través
de unas causales que están en el artículo 154 del código civil y por estas causales la pareja puede
llegar al divorcio.

c. Nulidad: también se termina el matrimonio por la nulidad de éste, cuando se alegue una de las
irregularidades establecidas por la ley como causal de nulidad y se demuestre ante el juez
competente que el matrimonio está viciado de nulidad el juez dicta una sentencia que conlleva a la
nulidad del matrimonio y a partir de esa nulidad el matrimonio termina. El artículo 140 del código
civil habla de las causales de nulidad, pero también podría suceder que nos hablen de una nulidad
eclesiástica, estamos frente a un matrimonio religioso que tiene una regulación adicional, en el
derecho civil colombiano hay unas causales de nulidad religiosa y se puede acudir a un tribunal
eclesiástico para obtener una sentencia de nulidad religiosa. Debemos tener en cuenta que si se
declara la nulidad ese matrimonio religioso termina, es decir el vínculo sacramental termina.

Cuando el matrimonio es religioso podemos acudir a un divorcio con base en cualquiera de las
causales del 154 y si así es el juez cesa los efectos civiles pero el vínculo sacramental sigue vigente,
o sea que la pareja sigue casada por lo religioso y termina los efectos civiles, ellos se pueden volver
a casar de nuevo por lo civil pero no por lo religioso porque está vigente el vínculo. Pero la nulidad
eclesiástica sí tiene efectos civiles, dada esa nulidad eclesiástica se lleva al juez de familia a que
ejecute la sentencia, que no es homologar o aprobar y la ejecución de la sentencia lleva a terminar
los efectos civiles de ese matrimonio religioso. La nulidad de matrimonio civil es una y la de
matrimonio religioso es otra.
 
Cuando hay una separación de cuerpos es eso que el juez autorice separarse del cuerpo, pero ahí no
termina el matrimonio. Antes de 1992 era más usada, porque no existían las demás causales que
trajo la ley 95 de 1992 y añadió dos nuevas causales al artículo 6 que luego entró al 154 del Código
Civil y con ello entra en desuso la separación de cuerpos, si entra en desuso es que ya no es muy
utilizado.
 
7. Unión marital de hecho, está regulada en la ley 54 de 1990 y reglamentada por la ley 979 de
2005. No es técnico hablar de una unión de hecho, unión de hecho o unión libre no existe, se llama
unión marital de hecho y está expresamente regulada. La Corte Constitucional ha venido
introduciendo en sus intervenciones importante reglamentación a esta figura. Esta es otra forma de
crear familia en Colombia de acuerdo al artículo 42 de la Constitución Política. Ya no hablamos
más de concubinato sino que se acude a la unión marital de hecho, no quiere decir que el
concubinato se acabo sino que se crea una alternativa a la pareja, uno podría encontrar parejas en
concubinato, pero es menos común a como lo era antes de la Ley 54 de 1990 y una de las
diferencias más importantes es que la unión marital de hecho crea un régimen societario de familia
que no lo tiene el concubinato porque la ley que reguló la unión marital de hecho desde su
exposición de motivos lo que busco es asemejar la unión marital de hecho al matrimonio. El
concubinato no tiene un régimen patrimonial de familia, son unos socios más de naturaleza civil
asemejados a una sociedad comercial.
 
La ley 54 de 1990 dice que esa pareja va a crear unos gananciales en el régimen de bienes, los
gananciales significan que en la unión marital de hecho se crea una sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes que conlleva al régimen de gananciales en los bienes de la pareja. El solo
hecho de que se forme una unión marital de hecho con todos los requisitos forma un régimen de que
cada uno tiene derecho al 50% de los bienes que forman la masa social, en el concubinato no se
tenía un régimen patrimonial de familia, una pareja de concubinos sólo podía reclamar solo de
acuerdo a los aportes que hiciera en ese régimen del concubinato. De ahí en adelante esta figura
viene a ser reglamentada legal y jurisprudencialmente de manera similar al matrimonio. En algunos
casos hay unión marital de hecho pero no sociedad patrimonial, porque el artículo 2 de la ley de 54
de 1990 nos trae unas excepciones de cuando no se forma sociedad patrimonial en los compañeros
de la unión marital de hecho, vemos que puede existir la unión marital de hecho aun cuando uno de
ellos tenga matrimonio con otra persona, o sea que esta puede coexistir con el matrimonio de uno de
los dos, A y B no son casados, pero A y B siendo compañeros permanentes pueden coexistir aunque
a este casado con C, A puede tener unión marital de hecho con B mas no sociedad patrimonial.
 
8. También hablaremos de la filiación matrimonial y extramatrimonial, esto es de cómo se crea
familia en Colombia, vamos a hablar de la filiación que es a la forma de integrar un hijo a la
familia, siempre que se habla de filiación partimos de un padre o madre hacia un hijo no se filia a
cónyuge, cuñado.
 
La ley 29 de 1982 corrigió dos situaciones que se daban con frecuencia y era la discriminación
social y patrimonial cuando se dijo que el hijo ilegitimo solo tenía derecho a la mitad. Pero esa ley
les concede iguales derechos y ahí tocaremos el tema de impugnación de la paternidad y vemos el
registro de los hijos, el registro de nacimiento lo hace el notario o registrador del estado civil.
 
9. Después de ello vamos a hablar de la otra figura a través de la cual se forma familia y nos
ubicamos en el 42 de la Constitución y es la figura de la adopción. En la adopción vamos a
encontrar una forma de crear familia, un hijo nació en una familia y es adoptado en otra. Se viene
adoptando hace tiempo, pero se dan unas normas con la ley 5 de 1995, luego el Decreto 2787 que es
el antiguo código del menor y luego la ley de infancia y adolescencia que regula la adopción en
Colombia. Ahora solo hay adopción plena, advirtiendo además que es posible encontrar a personas
adoptadas de manera simple antes de 1989 y esa persona tiene derechos hereditarios mayores que
los adoptados de manera plena.

En la adopción debemos resaltar que la adopción no se presume, termina siempre con una sentencia
judicial de adopción y si no esta adoptado no genera vinculo jurídico frente al adoptante, o sea que
no hay derechos patrimoniales para reclamar y vemos también que en la adopción existen que se
puede adoptar también entre parejas del mismo sexo o de manera singular, o sea una persona sola.
Si no es adoptado no tiene derecho hereditario, pero se puede considerar hijo de crianza para
derechos herenciales.
05/08/2020
 
Vamos a ver que la familia en algunas partes se ve como persona jurídica, pero en el derecho
colombiano es una institución, estas personas que están unidas entre sí no constituyen persona
jurídica sino una institución regulada por el derecho privado, sin embargo, la mayor parte de las
normas que la regulan son de orden público y ello no puede generar confusión. Cuando decimos
que pertenece al derecho privado, pero tiene en su mayoría normas de orden público quiere decir
que este derecho privado es un derecho estrictamente aplicable a esta materia ya que no permite que
las personas modifiquen parte de esta institución, no permite que se apliquen acuerdos privados
frente a las normas que regulan este derecho de familia, esto significa que estas normas de orden
público son de estricto cumplimiento. Ello se puede ejemplificar a través de situaciones como los
alimentos, la figura de los alimentos es una prestación periódica que la ley impone a determinadas
personas que hacen parte de una familia y en favor de otras personas que hacen parte de la misma,
El artículo 411 del Código Civil dice a quien se les debe alimentos y quien los debe, entonces estas
normas a pesar de ser sustantivas no permiten una interpretación y aplicación diferente a lo que diga
la misma norma y en la prestación periódica de esa cuota alimentaria pueden haber modalidades,
pero lo que no puede es establecerse pagos sustitutivos como el típico ejemplo de que el padre
acuerda con la madre que le va a regalar una moto a su hijo como cuota alimentaria, esto no es
posible así haya un acuerdo entre ellos, la ley no permite que esa cuota alimentaria sea pagada de
cualquier forma, esa cuota debe ser realizada en los términos que indica la ley en cada norma que
regula el caso determinado. Entonces ello precisamente en virtud de ese carácter de orden público
del derecho de familia.

Otro ejemplo es que la terminación del matrimonio solo tiene una forma, no hay otra y si se acude a
otra pues no se puede terminar y para celebrarlo la ley dice que se va ante el funcionario competente
para esa situación, si se acude a otras personas para celebrar el matrimonio, por ejemplo, yo quisiera
que me casara mi primo o el defensor de familia, esto no se puede. Esto es por regla general, porque
también podemos encontrar que haya una aplicación en el acuerdo de las voluntades, por ejemplo,
en el caso de los alimentos no se pueden sustituir pero sí se puede pagar todo en especie o todo en
dinero, ello ha tenido un desarrollo jurisprudencial y doctrinario que conlleva a que las personas
puedan hacer el pago de tal manera que se satisfaga ese derecho alimenticio en favor del titular de
mismo, entonces si se acuerda todo en especie, todo en efectivo o parte y parte será el juez quien
finalmente determine cómo se cubre y será el juez quien apruebe este acuerdo de suministro de
alimentos.
 
La familia es una institución, no es persona jurídica, no tiene personalidad jurídica, no tiene un
representante, no puede afirmarse que el hombre o mujer son representantes de la unidad doméstica
llamada familia porque no hay persona jurídica, pero sí existen administradores de bienes sociales
que se reúnen en virtud de la sociedad conyugal que se crea por el hecho del matrimonio o por el
hecho de la unión marital, entonces ambos, o sea la pareja son administradores y esto tiene como
fundamento la ley 28 de 1932 que le permitió a la mujer coadministrar la sociedad conyugal con el
hombre, antes de esta fecha el único administrador era el hombre porque la mujer no ejercía ningún
derecho dentro de la familia antes de esa fecha.
 
Identificando la naturaleza jurídica y las normas que regulan el derecho de familia que son de orden
público y de estricto cumplimiento, vamos a identificar algunas clases de familia que se crean en el
derecho colombiano y esas clases de familia las vamos a identificar según su conformación, o sea
quienes la integran e identificamos las siguientes clases:
 
1. Familia nuclear: viene desde el mismo derecho religioso que propende porque una familia se
cree y tiene como fundamento en el matrimonio que se concibe desde la religión, o sea que el
derecho religioso interviene para crear una familia nuclear bajo el concepto de la religión en la que
se busca que la familia se conforme por hombre, mujer e hijos a partir del matrimonio. Se parte de
la misma finalidad que tiene la familia de procrear, por ello al principio no se podía concebir desde
el origen de la familia una pareja sin hijos, so pretexto de que se querían contraer matrimonio, pero
no quería tener hijos, la familia se conforma por la pareja que contrae matrimonio y uno de los fines
de ese matrimonio es procrear todos los hijos que Dios les dé. Esta familia es típica, incluso desde
el derecho romano se indicó que esta es la familia que debería estar diciendo que las parejas se
debían unir para este fin, todavía es típica en muchas legislaciones del mundo bajo origen religioso.
 
2. Familia extensa: se desprende de la familia nuclear y se da por una situación que en principio se
consideró transitoria, pero se fue volviendo definitiva, esta se forma entre los padres, los hijos, los
cónyuges de los hijos y los hijos de los hijos, entonces el hijo se casa pero sigue viviendo con sus
padres y allí lleva a su cónyuge y estando en esa unidad familiar los hijos tienen hijos y los nietos
de esa familia inicial. El hijo se casa, pero sigue viviendo con sus padres y allí lleva a su cónyuge a
vivir con ellos o así no tengan hijos es igual porque hace parte de la misma el cónyuge o la
cónyuge. Esa familia extensa siempre se concibió como transitoria porque no era ideal, lo que se
hacía era que si el cónyuge contrae matrimonio se independiza de sus padres y formaba su propio
hogar en función de la familia nuclear que se consideró como la familia ideal. En la familia extensa
existe una familia nuclear, pero es nuclear extensa, aunque sí tiene su origen en la nuclear.
 
3. Familia recompuesta: suena un poco anti técnico el término, pero es válido para identificar la
familia integrada por parejas de uniones anteriores con los hijos de estos es, por ejemplo, la mujer
casada con hijos que se divorcio y se vuelve a casar con un hombre y trae los hijos del anterior
matrimonio, en esta nueva familia no obstante, hay padre, madre e hijos, estos no son comunes, por
lo tanto, se denomina recompuesta y así tengan nuevos hijos no deja de ser recompuesta porque
todos los hijos no son comunes, igual sucede si viene de una unión marital con hijos de la anterior
unión. Vale decir que siempre que nos refiramos a matrimonio, en términos generales, aplica para la
unión marital de hecho, excepcionalmente no, pero lo diremos en su momento, esto es importante
porque la filosofía de la ley 54 de 1990 modificada por la ley 979 de 2005 pretendió asemejar la
unión marital de hecho al matrimonio con diferencias, pero con muchas semejanzas porque los
derechos de los cónyuges sean extendidos a los de los compañeros permanentes.
 
Se dice recompuesta porque siempre vemos un vínculo, es decir, venía del matrimonio y empezó
una unión marital de hecho y del matrimonio anterior tenía hijos y vino a la unión marital de hecho
con los hijos anteriores o estaba en unión marital de hecho, pero vino a un matrimonio con los hijos
y con este también tuvo hijos. Esto es importante porque no hablamos de relaciones transitorias y
cuando hablamos de esas es cuando uno de los dos con un matrimonio anterior viene con hijos y
consigue un novio y este asiste transitoriamente al hogar de la novia a visitarla, o sea que es
transitoria. Ahí no hay familia, no hay familia recompuesta porque en la transitoriedad no vamos a
identificar un núcleo familiar, debe ser una manifestación definitiva de querer formar familia. Uno
de los elementos esenciales para identificar una familia es el ánimo de conformar, porque otra cosa
es decir que somos novios pero que nos vamos a ir a vivir juntos, eso es que se quiere empezar
convivencia juntos y no se casan porque no quieren matrimonio e incluso pueden hacer una
solemnidad entre ellos.
 
Ese sería el elemento identificativo de esa familia porque ese ánimo de formar familia lleva al
vínculo jurídico o natural que se reglamenta por la ley de que se casaron o están en unión marital de
hecho pero hicieron una manifestación expresa de la voluntad para formar familia, pero si quedan
de seguir de novios  ahí no hay ánimo de conformar pareja y viene la visita transitoria de una
persona a otra y se vuelve tan frecuente de que es un hecho notorio en la comunidad de que son
pareja, pero no se sabe si como novios o compañeros permanentes, de hecho se identifican como
tal, pero se debe tener la voluntad, si no es así estamos frente a una transitoriedad que no tiene
efectos jurídicos y eso es uno de los elementos más importantes para que el juez declare una unión
marital de hecho, esa voluntad de formar familia es cuando ambos tenían el ánimo de vivir juntos,
con base en ese elemento vemos si se formó vínculo o no. En la unión marital de hecho a veces se
da la transitoriedad de la relación y a veces se conserva un elemento dubitativo, una incertidumbre
de saber si son o no pareja, en el que dicen que se ven casi todos los días, pero no todos los días.
 
Esto para referirnos a la familia recompuesta en la que existe una manifestación de la voluntad de
que quien tenía una familia la termina e inicia una nueva relación con los hijos de la anterior
relación.
 
4. Familia incompleta: es aquella que se forma cuando los padres están separados y quedan con los
hijos, el padre o la madre se fue y hubo una separación definitiva legal o no, porque a veces esta
separación de cuerpos de hecho dura mucho y se indica que se formó una familia incompleta, esto
es padre o madre con hijos. También se da porque se da la muerte de alguno de los dos entonces
queda incompleta.
5. Familia unipersonal: la vamos a identificar como aquella que al separarse quedan
completamente solos, desligada de sus parientes. Está dada por una pareja separada pero que quien
se separa queda solo, es decir, desligado de sus parientes, por ejemplo, el hombre se divorcio y
queda solo porque ella queda con los hijos, esa condición de el solo indica que está en una familia
unipersonal que es diferente a la incompleta que es aquel individuo que queda con los hijos, en
cambio este al separarse queda solo.
 
¿Si están viviendo juntos y se separan tiene que haber repartición de bienes? Estas uniones
generalmente conllevan a una sociedad de familia como consecuencia y la unión marital de hecho
tiene como consecuencia la sociedad patrimonial, en ambos casos existen causales de terminación
del matrimonio y de terminación de la sociedad conyugal, de terminación de la unión marital de
hecho y de terminación de la sociedad patrimonial, pero hay que diferenciar la disolución o
terminación de la sociedad conyugal y la disolución o terminación de la sociedad patrimonial de la
liquidación. Entonces el matrimonio o la unión marital puede terminar y esta se diferencia de la
liquidación, el matrimonio puede terminar y terminar la sociedad conyugal, pero no liquidarse
inmediatamente, sino que puede quedar pendiente para liquidarse después, ya que no hay término
de prescripción para ello. La liquidación es un acto consecuencial a la disolución que puede ser
simultánea en algunos casos, pero la liquidación puede hacerse inmediatamente o después, porque
esta es un acto operativo, es solo tomar los bienes que hubo en la sociedad y adjudicarlos.
 
¿Qué es el concepto de poliamor? Se ha tratado de darle una interpretación extensa a lo que es la
unión, el poliamor no está regulado legislativamente en Colombia, no existen uniones
matrimoniales o maritales de más de dos personas. En el código civil siempre se decía que el
matrimonio era entre hombre y mujer como pareja y la Ley 54 de 1990 que creo la unión marital de
hecho dice que se da esta entre un hombre y mujer, ya sabemos que con base en ese desarrollo
jurisprudencial que luego se vuelve legislativo se permite la unión marital de hecho entre parejas
del mismo sexo, pero solo parejas. Cuando la eventual unión se da en tres o más personas ninguna
autoridad puede hacer una interpretación extensiva de la familia so pretexto de atender derechos
constitucionales porque las normas del derecho de familia que venimos mencionando son de orden
publico y nos dice quienes conforman la familia, entonces siempre partimos de una pareja que viene
a ser modificada solo sobre la homosexualidad, pero no lo contemplo el legislador y esto tiene una
explicación y es que no esta reconocida aún la familia con fundamento en el poliamor, fue en el
2018 que se intento reconocer una familia así pero quedo claro que no se permite, entonces
concretamos esa respuesta a esa pregunta.
 
¿Cuándo concurre el matrimonio y la unión marital con otra persona? Son dos parejas diferentes,
digamos que A y B estaban casados, pero están separados de cuerpos de hecho y  es precisamente
basado en lo que pasa en la situación fáctica de nuestro medio donde ellos no han acudido a la
jurisdicción y B hace tres años vive con C, eso se permite porque si ellos no conviven aunque están
casados si puede formar una unión marital de hecho, porque en este caso A y B no están
conviviendo porque uno de los requisitos de la unión marital es la singularidad y no convive con A,
no son dos parejas, solo que el vínculo matrimonial no se ha terminado, hace mucho tiempo están
separados y B hace tiempo viene viviendo con C, esto se permite. La terminación debería ser legal
en cuanto se acude a la jurisdicción para que se disuelva, tanto el matrimonio como la sociedad
conyugal, pero entonces la sociedad conyugal que tiene con A está vigente y con C tiene una unión
marital de hecho, pero no tiene sociedad patrimonial porque no se pueden formar dos sociedades
simultáneamente, entonces los bienes que está adquiriendo con C los está llevando a la sociedad
conyugal que tiene con A porque no la ha terminado, esto es un típico caso de que a pesar de que
forma unión marital de hecho no tiene sociedad patrimonial porque no ha disuelto la sociedad
conyugal anterior. Hay que terminar las situaciones jurídicas porque si no las termina siguen
vigentes, esta sociedad patrimonial nunca se inició, ahí lo que se debe hacer es acudir a la
jurisdicción a través de un abogado, no se debe quedar en una separación de hecho porque va a
continuar la unión patrimonial.
 
Esto pasa también cuando hay padres que dicen que no necesitan del otro y buscan a un abogado
porque el otro padre no le ha dado nada y no puede reclamar los alimentos de los años pasados, los
derechos hay que ejercerlos y se cobran es de ahí en adelante.
 
6. Familia parental: está dada en un núcleo familiar y que todos los personajes que la conforman
no descienden los unos de los otros, ahí esta el primo, prima, sobrina y tíos, todos son parientes que
se unen en un mismo núcleo familiar,  pero que no descienden el uno del otro, no provienen de la
terminación de una familia, incluso hermanos y primos, pero no descienden el uno del otro, por
ejemplo, personas que vienen a la ciudad y se viene el sobrino a vivir con ellos.
 
Estas son las clases de familia que vamos a identificar, con base en ello vamos a identificar los
derechos y deberes de cada una de estas familias, es decir, que dependiendo de la familia en ese
núcleo familiar tiene, por ejemplo, al nieto que está dentro, pero debería estar afuera y se establecen
unos derechos y deberes. Esta situación tiene importancia por una figura jurídica que conlleva a
proteger la familia y que viene a sancionar a quien incurra en una conducta determinada en lo que
conocemos como violencia intrafamiliar, que opera solo en personas que hacen parte de un mismo
núcleo familiar, también se extiende a otras personas que sin ser parientes habitan ese núcleo
familiar como quienes se dedican al servicio doméstico.
10/08/2020
 
Después de haber identificado las clases de familia podemos identificar los derechos y obligaciones
que cada uno tiene. Vamos a ver las características del derecho de familia en Colombia:

Características del derecho de familia

 
1. Las normas del derecho de familia son normas de orden público: esto quiere decir que gran
parte de las normas que rigen al derecho de familia están sometidas al imperio de la ley, o sea que
no le es dable modificar esa reglamentación del derecho de familia, por ejemplo, las normas que
tienen que ver con la sociedad conyugal permite acuerdos pero no renunciar a ellas, por ejemplo, en
materia de alimentos existe una reglamentación clara sobre quién es el titular de alimentos y el que
recibe. En derecho de familia no se permite que el alimentante acuerde con el alimentario que sus
alimentos se van a pagar con otros bienes, porque el derecho de alimentos tiene una finalidad
específica y es velar por la subsistencia del alimentario, no se puede acordar que se pague con un
bien o algo así. Las normas de orden público en el derecho de familia no permiten que haya este
tipo de acuerdos, tampoco se permite que en la sociedad conyugal se renuncie a los gananciales, no
se puede coartar la posibilidad de reclamarlos. Las normas de derecho de familia permiten hacer
unos acuerdos pero no que se le acabe el derecho a quien lo tiene, es decir, que no renuncie a él, una
cosa es que la misma persona renuncie como, por ejemplo, yo renuncio para que el cónyuge o
compañero permanente pague unas obligaciones, eso sí es válido, por ejemplo, hay un apartamento
que se está pagando y el banco le cobra a cualquiera, hay una compensación de quien recibe el
100%, eso es permitido y admisible, lo que no se puede es que hay pasivo y el otro le obligue a
renunciar al activo, entonces si se puede renunciar a unos derechos como los gananciales siempre y
cuando se justifique, digamos que ya no tenga los recursos suficientes. No se puede renunciar y
quedarse sin nada.
Lo anterior es en materia patrimonial, pero también de manera personal en el derecho de familia
hay normas de orden público que no permiten que haya renuncia a derechos como, por ejemplo, el
hijo no puede renunciar a la paternidad de su progenitor, el hijo no puede decir que renuncia al
apellido del padre, esto no se le permite al hijo porque en este caso se está frente a un estado civil
irrenunciable, este no está a disposición de las personas y frente a la paternidad o maternidad se
hace irrenunciable en uno o en otro, es decir, que el padre tampoco puede renunciar a la paternidad
porque cuando no lo filia procede una investigación de la paternidad aun de oficio del ICBF, pero
con alguna frecuencia se escucha decir que el hijo no quiere tener la patria potestad del padre o que
renuncia al apellido. También se ve que el padre biológico se ha limitado al reconocimiento del hijo
pero no le suministra alimentos y la madre no lo requiere para ello y pasado el tiempo le pide que
renuncie a la patria potestad, pero esta es irrenunciable, intransigible, inconciliable, no depende de
una voluntad creada por cierto estado de ánimo. En ese orden de ideas ese derecho de familia está
regido por normas de estricto cumplimiento y se puede renunciar, por ejemplo, en materia
patrimonial a los gananciales siempre que se justifique una compensación, acordarse la disminución
de una cuota alimentaria porque no tiene los ingresos, que cuando el hijo tiene mayoría de edad y
trabaje su progenitor no le suministre alimentos, pero puede ser que acuerden alimentos así tenga
ingresos.
 
Las normas no permiten que las partes lleguen a acuerdos que pueden perjudicar o no beneficiar a la
parte débil, vamos a ver más adelante en la figura de la protección familiar como el patrimonio de
familia inembargable, en la afectación a vivienda familiar que la ley es absolutamente clara en el
sentido de que se puede y que no se puede hacer. En síntesis, las normas de orden público no
permiten la disposición por parte de los sujetos, no permiten, por ejemplo, que el matrimonio se
realice sin solemnidad o que la unión marital de hecho no tenga ánimo de conformar familia, o sea
que el simple noviazgo sea una unión marital de hecho porque las normas dicen como debe ser.
 
2. Las normas de derecho de familia son parcialmente coercibles: o sea que existen normas que
están atadas a la moral, a la ética, a la costumbre de la familia misma y no genera una coercibilidad,
provienen de la moral y la costumbre que siempre se va transmitiendo de generación a generación y
se permite que se den estas normas en la familia, pero hay normas que no siempre sean coercibles,
por ejemplo, a veces el padre no tiene una relación muy buena con su hijo por situaciones que se
vienen dando desde su nacimiento y que se mantuvieron y no quiere visitar a su hijo y puede pasar
que un juez diga que lo tiene que visitar o es mejor que no lo visite, si bien es un derecho de ambos
podría ser que un juez ordene que no haya coercibilidad en la visita y puede ser que el padre lo
abandona y en este caso el juez tendrá un elemento jurídico para posteriormente poder privarlo de la
patria potestad, entonces el juez puede determinar con base a los elementos de juicio a si debe haber
visita del padre al hijo, aunque por regla general siempre debería haberla. Tampoco hay
coercibilidad total en el aspecto patrimonial en cuanto a los derechos que tienen los cónyuges entre
sí en una eventual sociedad y se acuerde capitular y si no se forma no hay obligación de que cada
uno liquide los gananciales al otro.
 
Esto para decir que hay normas que no conllevan a una coercibilidad total en el derecho de familia,
pero entonces cómo así que son de orden público y no coercibles. Al decir de orden público vemos
que son figuras jurídicas que están reguladas por un orden que indica que las partes no pueden
disponer de esos derechos y como no pueden disponer de ellos se hacen intransigibles, no
conciliables en caso de que el mismo derecho de familia lo está regulando de esta manera.  
 
En ese orden de ideas tenemos dos características y es que están reguladas por normas de orden
público y que existe una coercibilidad parcial en algunas instituciones o figuras del derecho de
familia, esto quiere decir que estamos en un derecho eminentemente público y a la vez con una
coercibilidad parcial.

3. Hace parte del derecho de privado: la otra característica es que este hace parte del derecho
privado y no podríamos hablar de un derecho publico en el derecho de familia, estas normas que
principalmente vienen del derecho sustantivo civil viene a crearse la mayor parte de la regulación
desde el derecho civil y a la vez se extienden unas normas que se consideran estrictamente
regulatorias del derecho de familia como el CIA que establece una regulación especifica en materia
de custodia y cuidado personal, visitas, pero cuando hay menores vemos que los hijos mayores de
edad están en la obligación de cuidar a sus padres, entonces  en ese orden vamos a encontrar que el
derecho de familia está enmarcado en el derecho privado que viene a ser regulado por normas
especiales, por ejemplo, el ejercicio de la patria potestad comprende, a diferencia de la autoridad
paterna, en materia de autoridad paterna el articulo 250 y siguientes del CC dice que la autoridad
paterna comprende el derecho de visitas, la custodia y el cuidado personal y de la patria potestad
vemos que hace parte la representación legal del hijo, también hace parte del ejercicio de la patria
potestad la administración de los bienes del hijo, esto es una parte del peculio porque el padre tiene
la administración de determinados bienes del hijo, no son los del peculio profesional e industrial
que es propio del hijo para disponer y administrar de el pero el padre administra los bienes del
peculio adventicio ordinario y extraordinario y hace parte de la patria potestad la administración de
determinados bienes específicamente de aquellos que provienen de la donación o los legados y
también hace parte de la patria potestad el usufructo que tiene el padre sobre determinados bienes
de hijo. En síntesis, es la representación legal del hijo, la administración del peculio industrial
ordinario y el usufructo legal. Ello si el padre tiene el ejercicio de la patria potestad y por eso se
sabe que este tiene derecho, como no lo filio no existe filiación del padre al hijo y no adquirió la
patria potestad, esto quiere decir que sobre estas normas podemos encontrar que los padres pueden
ejercer unos y otros derechos dependiendo de la situación jurídica que lo vincula frente al hijo
¿Cuándo el padre no tiene la custodia puede ejercer la patria potestad? La patria potestad inicia
cuando se llega a la filiación que puede ser matrimonial o extramatrimonial, si el hijo nace dentro
del matrimonio entonces allí no requiere filiación y si queda filiado ipso iure aunque no sea hijo
biológico por ese solo hecho está bajo el ejercicio de la patria potestad y a la vez de la autoridad
paterna, esta dentro de la patria potestad, por el solo hecho de que el hijo sea de ese padre entonces
quedó filiado y al estar filiado está bajo autoridad paterna, hay una reciprocidad, o sea que ambos
tienen obligaciones. Cómo está filiado hay representación legal, la administración de los bienes y el
usufructo, entonces ¿es posible no tener el ejercicio de la patria potestad y si sobre la autoridad
paterna? No.
 
De manera general vemos que son normas de orden público en su generalidad, con normas
parcialmente coercible, como hay unas normas que lo regulan de manera estricta nos dicen que se
puede y que no se puede hacer, en la práctica uno ve por ejemplo que él dice que renuncia a los
gananciales y se los deja a ella, de allí vienen normas especiales a regular este derecho de familia y
hablando de hijos menores se habla del CIA que regula todo lo que tiene que ver con el ejercicio de
la custodia y los cuidados personales y la patria potestad, pero también el ejercicio de la patria
potestad. El artículo 19 de la ley 65 de 1968 reguló el ejercicio de la patria potestad y allí nos dice
cuando se inicia, vemos que estamos hablando de esta ley que es especial, pero en materia de patria
potestad no podemos encontrar normas que permiten que esa figura sea modificable por los sujetos,
ya decíamos que es irrenunciable y no se puede ceder, ni al otro padre ni a ninguna otra persona,
dijimos que la patria potestad sólo está en cabeza de los padres porque solo la ejercen ellos sobre los
hijos, solo está en cabeza de ellos, ahora esa patria potestad viene de una norma sustantiva civil que
es el artículo 312, 313, 314 y 315. Estas normas nos regulan que es la patria potestad y cuando se
termina. El artículo 313 nos habla de emancipación y nos dice cómo se termina, esta se da solo por
las causales establecidas en la ley y también nos habla de la emancipación legal, voluntaria y
judicial, que es la sanción al padre o la madre que ha incurrido en causal para ello, es declarada
judicialmente a quien incurrió en esas causales y se le priva.
 
El artículo 314 nos habla de la emancipación legal y en esto se refiere a unos hechos, por ejemplo,
Wilmar al cumplir 18 años se emancipó porque cumplió la mayoría de edad, no hay que ir a un juez
ni nada, ya queda emancipado o un niño de dos años que queda emancipado cuando sus padres
fallecieron, esto no es que sea plenamente capaz, sino que ya no está bajo el ejercicio de la patria
potestad de sus padres. No es que la abuela o la tía queden con la patria potestad del sobrino porque
los padres murieron. Entonces cuando uno suele escuchar que el padre perdió la patria potestad y se
la pasaron al abuelo nunca es posible o que incluso el inspector de policía le va a quitar la patria
potestad que permitieron que los hijos cometieron un acto ilícito, porque la misma ley dice quién
puede privar y esto está en cabeza del juez de familia y este se caracteriza por tener unos derechos.

Entonces, las características son que es de orden público, son parcialmente coercibles y es un
derecho eminentemente privado que viene a ser regulado por normas especiales como los menores
de edad y para otras figuras como la adopción y la filiación misma.
 
Principios que rigen el derecho de familia
Ahora nos vamos a referir a unos principios que rigen el derecho de familia. Son constitucionales,
pero también éticos, morales y consuetudinarios, ya que la familia no solo está regulada por la
constitución y la ley sino también los principios. Hay principios como el principio de la reserva, el
de respeto, el de la igualdad ante la ley, el de la equidad, de la protección familiar y vamos a hablar
de ellos fundamentalmente.
 
1. Principio de igualdad: todas las personas que hacen parte de la familia y están unidas entre sí
por el parentesco hayan nacido dentro o fuera como la adopción están ubicados en un plano de la
igualdad, esto quiere decir que todos tienen los mismos derechos y obligaciones, esto para efectos
de no diferenciar a ninguno de los integrantes de la familia frente al otro. Desde la legislación del
derecho romano se mantuvo que el varón era el padre de familia y la mujer una dependiente y esto
se mantuvo en Colombia hasta 1932 donde se estableció la facultad de que la mujer realizará
determinados derechos en la sociedad como el derecho al voto y dentro de la familia que tuviera la
misma representación y administración de los bienes de la familia que tenía el padre. Quedan los
dos como administradores de la sociedad conyugal y quedan como representantes de los hijos y por
lo tanto, esos dos van a tener iguales derechos entre sí y frente los hijos, pero además viene la
legislación a reconocer unos derechos a los hijos de iguales ante la ley, por ejemplo, nos
encontramos frente a una discriminación que tenían los hijos, estos estaban discriminados social y
patrimonialmente, solo con la Ley 29 de 1982 se establece que todos los hijos son iguales ante la
ley, entonces solo se diferencia que si el hijo nace fuera del matrimonio se llama extramatrimonial,
pero ya se acaba la discriminación del hijo ilegitimo, espurio o bastardo. Hasta hace poco tiempo se
le da participación a la familia del hijo adoptivo, es decir que se crea un parentesco más amplio
entre el padre adoptante y el hijo adoptivo, el antiguo código del menor lo extendió al hijo adoptivo
a los parientes del padre adoptante y ya la ley de infancia y adolescencia nos rige lo hace extensivo
a todos los parientes de hijo adoptivo y se crea parentesco civil entre toda la familia del padre
adoptante y del hijo adoptivo.
 
Hoy, en la legislación del derecho de familia todas las personas que hacen parte de la familia tienen
una igualdad ante la ley desde el punto de vista social y patrimonial, esto quiere decir que ese
principio de igualdad no puede ser desconocido en ningún caso frente a un miembro de la familia y
no puede afirmarse como lo encontramos en algunos procesos de divorcio que se diga que como el
padre abastecía a la familia entonces se le debía más respeto o incluso obediencia y atención más a
él que los demás.

2. Principio de respeto: A todos se les debe el mismo respeto, el principio constitucional de la

igualdad se aplica a la familia también en el artículo 42 que habla de que la familia se conforma por
la voluntad, pero el inciso quinto dice que las relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes. El artículo 13 de la CP dice que todas las personas nacen iguales y libres ante la
ley y que el Estado debe buscar la manera de lograr una igualdad. Este principio de igualdad se
mantiene protegido desde la constitución y la ley 28 de 1932 y la ley 75 de 1968 se refiere a la
filiación, impugnación y ejercicio de la patria potestad. Todo ello en su conjunto y demás normas
complementarias están acorde al principio.
 
Si hay violencia intrafamiliar se sanciona a cualquiera de las personas que la cometan a efectos de
que no se vuelva a cometer, estas sanciones van desde leves a graves y son protegidas por
disposiciones legales que ha creado el legislador en desarrollo al principio de este principio de
respeto que va unido al principio de igualdad, no se le debe más respeto a uno que a otro dentro de
la familia, todos son iguales, en cumplimiento de la autoridad paterna en general se le enseña que
tenga total respeto a todos los padres pero en virtud de la autoridad paterna el padre debe respeto al
hijo, este viene a ser regulado legal y constitucionalmente para efectos de la protección, porque si
llega a darse una vulnerabilidad se sanciona a los integrantes del núcleo familiar.
 
El principio de respeto se va a proteger a través de normas legales.
12/08/2020
 
Hemos estado viendo los principios, vimos el de igualdad, de respeto con marco jurídico en la
Constitución Política y en este vemos lo que esta nos trae en cuanto a la honra, dignidad e intimidad
de la familia que son inviolables que esta en el artículo 42 que es el marco de la familia es ese buen
trato que merecen las personas de la familia independiente de que sea ascendiente o descendiente
deben tener el mismo trato y hacia la sociedad misma y ese principio de respeto que se predica
desde la misma sociedad frente a la familia, todas las personas la reconocen como tal y se debe
mantener y proteger ese principio de respeto dentro de la unidad familiar. Se debe recordar también
que todo lo que sea destructivo a la armonía de familia se va a sancionar conforme a la ley.
 
3. Principio de reserva: también viene desde el artículo 42 nos va a exigir que haya a la vez una
protección a la familia desde la reserva misma para su conservación. El inciso 7 dice que la pareja
tiene derecho a decidir responsablemente el número de sus hijos, pero desde el artículo 113
habíamos visto que el matrimonio es un contrato a través del cual la pareja tiene la función de vivir
juntos y procrear, pero no dice procrear cuántos, ellos pueden decidir cuántos hijos tienen y nadie
puede intervenir en ellos, ellos tienen la facultad de decidir el número de hijos que van a tener y
dice que deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos, entonces este principio
de reserva lo vemos como la facultad que tiene la pareja de regular el número de hijos que van a
tener.
Además en ese artículo 42 se habla de que tienen la facultad de elegir el tipo de hijos que quieran,
vemos que no solo son hijos que nazcan en el matrimonio, también pueden ser extramatrimoniales y
adoptivos, pero  dentro del principio de reserva no solo se mira el número de hijos sino también la
clase de hijos, puede elegir entre matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos. En Colombia se
puede adoptar por parejas del mismo sexo y pueden adoptar al hijo de la otra persona, o sea que
debe ser hijo de uno o del otro.
 
Entonces tenemos un principio de reserva que está en la facultad de establecer si se quiere hijos, la
clase de hijos y la clase de matrimonio, o sea que se le permite establecer la clase de matrimonio, no
solo puede ser el matrimonio religioso catolico, porque desde la constitución de 1991 se ha
permitido que los matrimonios de otras religiones tengan efectos en Colombia. También vemos que
es la decisión que tienen los miembros de la familia para adoptar la pareja que adopta o el individuo
que adopta tiene una facultad de reservarse esa decisión, adoptó y no tiene que decirle a nadie que
adoptó, nadie está facultado para buscar como una pareja obtuvo la filiación de un hijo, entonces la
adopción tiene reserva legal y constitucional, lo mismo que el proceso como tal, de manera que el
juez que conoce de este proceso debe mantenerlo en reserva por treinta años, para la mayoría de las
personas, pero excepcionalmente por una investigación la autoridad competente podría pedirle al
juez que le muestre si ahí existe un proceso de adopción, pero solo porque sea una investigación
disciplinaria, penal o de algún tipo. De hecho, la adopción está reservada para el mismo adoptado,
mientras el sea menor de edad no tiene derecho a ser informado de cómo llegó a esa familia, frente
a él hay reserva en la adopción y frente a cualquier persona que quiera saber cómo fue registrado, el
folio de registro civil de nacimiento no debe ser entregado a cualquier persona porque no es público
a pesar de estar en una oficina pública, ni siquiera el menor lo puede ver si no va acompañado de
sus padres, esto es para que la familia no tenga que divulgar públicamente como quiso conformar.
 
En la unión marital de hecho los compañeros permanentes tienen la facultad de guardar como
formaron la familia, pero una autoridad si puede preguntar si tienen reserva o no, la reserva es que
ellos no tienen que estar divulgando la manera en cómo se conformaron, incluso en la pareja
transitoria formada por la pareja de novios que pernoctan pero aún no han conformado familia por
la transitoriedad pero se muestran como una pareja sólida, como si fuera una verdadera familia,
pero tienen esa protección en que la pareja no quiere manifestar que no viven juntos
permanentemente, es un noviazgo tan arraigado en el tiempo que ellos tienen la convicción como si
fueran una pareja de marido y mujer.
 
También hace parte  de este principio la protección a la familia en cuanto a su estado civil, por eso
algunos dicen que son casados sin serlo, porque están en unión marital pero creen que están en un
matrimonio o dicen que su estado civil es soltero cuando ya están en una unión marital de hecho,
esa equivocación no es válida para determinar un verdadero estado civil porque su estado civil es de
compañero permanente y la ley lo establece pero esto hace parte del principio de reserva.
 
4. Principio del interés prevalente: se refiere a que hay integrantes de la familia sobre el cual
existe una prevalencia ante la ley, indica que por la condición que tiene el individuo en la familia
puede tener un interés prevalente, se le aplica especialmente a los niños, niñas y adolescentes que
regula la Ley de Infancia y Adolescencia, pero también a los ancianos y frente a estos individuos la
ley da un tratamiento especial para determinar casos pero sobretodo para su protección, por
ejemplo, en el caso de los niños el CIA trae unas normas especiales enfocadas en la protección tanto
en el ámbito civil como el penal y el ICBF tiene como función fundamental el cuidado de estos
menores y velar porque estas personas estén bien protegidas y cuando no lo están interviene el
ICBF y los separa transitoriamente mientras hay un proceso judicial para definir. Se incluye a todos
los menores de 18 años. En aquellos casos en que el individuo menor de edad se encuentre en
discapacidad mental debe ser protegido y el ICBF tiene que hacerlo acudiendo a un juez de familia
para que lo proteja y lo lleve a un albergue.
 
Tratándose de mayores de edad se tienen unos conceptos doctrinarios discutibles, al hablar de
mayor adulto no se refiere a un concepto absoluto sino que a partir de la edad de jubilación, pero no
es una definición legal, tendría que ser muy precisa para todos como la ley, esta no puede ser para
unos diferente, entonces esa tercera edad se consideró a partir del momento en que la persona estaba
en situación de jubilación pero pasa lo mismo y es que no sabemos qué hacer con los que nunca se
jubilaron, entonces uno dice que a los 62 pero, por ejemplo, los funcionarios públicos dicen que a
los 70 años, pero no es definida por la ley y nunca lo ha sido, entonces se está en la tercera edad
dependiendo de las condiciones que tiene el individuo porque hay personas muy aliviadas estando
muy mayores, entonces es la condición física y mental que tiene la persona para tener una
protección especial.
 
También hay interés prevalente frente a la mujer cabeza de familia y el legislador regula esta figura
de que la mujer sea sola, con hijos y lo asociamos a este principio de interés prevalente que de
alguna manera es discriminatorio porque se hizo par la mujer y no para el hombre y no se puede
aplicar de manera extensiva, entonces si la mujer está en estado de embarazo se le protege la
situación laboral, también si la mujer es cabeza de familia y adquiere un inmueble de vivienda de
interés social también tiene una protección especial frente a esta vivienda y en términos generales
vamos a encontrar que es una legislación de interés prevalente.

Entonces se hace uso de normas constitucionales y legales que desarrollan estos principios frente a
determinadas personas, entonces se pueden hacer valer todos estos a través de acciones
constitucionales como la acción de tutela que proteja el derecho a esa persona que está en esa
condición.

Formas de crear familia

1. Matrimonio
 
Es la primera forma de constituir familia, vemos que la trae la constitución en el artículo 22
partiendo de la familia y esta como núcleo fundamental de la sociedad se constituye con vínculos
naturales o jurídicos por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformar, el estado garantiza la voluntad de conformar. Este principio de
protección lo encontramos en las figuras jurídicas que crea la ley para proteger a la familia y que
son el principio de protección con la figura jurídica del patrimonio de familia inembargable, la
afectación a vivienda familiar y la ley que regula la violencia intrafamiliar.
 
No podemos empezar a hablar del matrimonio sin hablar del contrato que existe antes de este y que
está vigente en la legislación sustantiva colombiana pero que no tiene ninguna coercibilidad, nos
ubicamos en la figura llamada los esponsales.
 
Esponsales
 
Se creó como una categorización a esa pareja que quería unirse en matrimonio y que desde tiempo
antes del matrimonio se comprometen en llegar a ese matrimonio, o sea que contratan casarse, es un
contrato previo al contrato de matrimonio, aca los esponsales están regulados desde el artículo 110,
111 y 112 del código civil. Si se observan esas normas vamos a encontrar que no ha tenido ninguna
reforma, ni derogatoria. El artículo 110 trae de definición que es un contrato porque estamos
retomando esta figura del derecho romano que dice que es un acuerdo de voluntades, entonces el
contrato es promesa de matrimonio mutuamente aceptada, cuando A y B prometen casarse entre sí,
eso es una promesa de contrato que se perfecciona con el acuerdo de voluntades, pero luego dice
que es un hecho y uno se pregunta ¿es un hecho o un acto? Esto es una imprecisión que se tiene y lo
que el legislador quiso decir allí es que es desde un momento. Todo lo que dice ahí es un hecho
privado que la ley deja a conciencia del individuo y con esto concluimos que no es coercible, existe
y está vigente pero no crea credibilidad y no conlleva a una obligación.
 
El artículo 111 nos trae una situación diferente y es que dice que no se tiene que estipular multa,
pero si se estipula no es obligación hacerla exigible, pero si quien incumplio bajo el convencimiento
de que tenia que pagar la multa la pago entonces ya no puede pedir que se la devuelvan.
 
Artículo 112 este habla de que si en virtud de ese contrato de esponsales los esposos que acordaron
casarse entre sí y uno de ellos le dona al otro en virtud de ese contrato, ejemplo, nos vamos a casar
y yo le donó un apartamento en Cartagena, modo tradición y título donación, en virtud de ese
contrato se hace insinuación de este contrato y el donatario o donataria desiste ahí sí está obligado a
devolverlo, a restituir lo donado. En este caso se dice que si dono y se allanó a cumplir el donante
tiene la facultad de cumplir lo donado, pero otra cosa es si lo compro a nombre del otro, ahí no
estamos en presencia de esta figura, no obstante se encuentra en desuso hay que conocerla porque lo
más común que vemos es que los novios se comprometen a casarse y usan un anillo como símbolo.

19/08/2020
 
El tema de los esponsales vamos a concretarlo que es un contrato que la ley deja a la conciencia del
individuo y no establece la posibilidad de coercibilidad alguna. En el 111 se dice que el contrato de
esponsales no debe conllevar alguna multa, pero que si la establece no es obligación pagarla, pero si
la paga no habrá acción de repetición. Finalmente el artículo 112 nos trae una sanción en la medida
que dice que si existe una donación ese acto jurídico unilateral que llevó a que donará un bien en
virtud de ese matrimonio y si quien desiste es el donatario si está obligado a restituir lo donado.
 
En virtud de ese contrato que acordaron las partes de celebrar matrimonio y si desiste el donatario
estará obligado a restituir lo donado, en síntesis si hay una obligación producto de los esponsales y
tiene que ver específicamente con la donación dada en virtud del contrato de esponsales, esto debe
quedar circunscrito a la voluntad del acto jurídico de donación y esta persona que tiene la voluntad
de donar en virtud de ese acuerdo y si es donación hay que mirar que quien desiste sea el donatario,
porque si desiste el donante no hay lugar a restitución, pero si desiste el donatario tiene
responsabilidad de que se le restituya lo donado, esta es una norma vigente que si bien ha tenido
poco uso, esto no quiere decir que se inaplique porque no tiene ninguna modificación. En nuestra
sociedad, lo que sucede es que la pareja promete casarse y lo manifiesta a través de otras formas, un
símbolo incluso con la argolla de compromiso y lo hace con el desconocimiento de estas
disposiciones y si se da el desistimiento no se reclama, pero una cosa es que no se haga porque no
se sepa y otra porque no se pueda y en este caso sí se podría pedir la restitución de lo donado, en
nuestro medio algunas veces no se recurre a la donación sino que se acude a la compraventa
simulada, donde una persona compra un bien y lo coloca a nombre de la otra y es un compromiso
para contraer matrimonio y cuando consulta sobre esta figura no se puede aplicar la misma porque
no hubo donación sino simulación que desnaturaliza la figura mixta.
 
Matrimonio
 
Está regulado en el derecho civil en el artículo 113 del código civil, necesariamente tenemos que
hacer referencia a las diferentes teorías sobre el matrimonio que nos indican la naturaleza jurídica
del matrimonio.
 
1. Teoría contractualista: este solo es un contrato porque es un acuerdo de voluntades que se
solemniza a través de las formas establecidas no solo por la religión sino también la ley, cuando se
acude a la figura del matrimonio se está realizando un verdadero contrato entre dos personas porque
parte del acuerdo de voluntades porque consideran que no se puede simplemente tener el
matrimonio como un destino, no decir que todos llegamos allá sino que es un acuerdo de
voluntades, no es de adhesión. Esta teoría sostiene desde el punto de vista del derecho civil que ese
contrato ademas del acuerdo de voluntades requiere el cumplimiento de unos fines y además de la
formalidad que exige la ley este matrimonio es un sacramento, entonces, en síntesis, esta teoría dice
que el matrimonio fundamentalmente es un contrato partiendo del acuerdo de las dos voluntades y
que solo son esos dos y por eso se diferencian de los demás contratos, no existe matrimonio entre
más de dos personas y con el cumplimiento de las formalidades o solemnidades que establece la ley
para el matrimonio civil.
 
2. Teoría institucionalista: sostiene que el matrimonio no es un contrato, sino que es una
verdadera institución, que a pesar de que alla se tiene que llegar como una posición religiosa o civil,
por eso cuando se llega al matrimonio estamos frente a una verdadera institución que conforma la
familia, esta teoría descarta que el matrimonio tenga carácter de contrato, sino que dice que los que
llegan alla es porque van a llegar pero no hacen uso de la institución, pero como si fuera un destino
final de todos los humanos, por eso esta teoría descarta el acuerdo de voluntades o contrato.
 
3. Teoría mixta: indica que el matrimonio es un contrato y a la vez una institución y dice que no
basta limitarnos al acuerdo de voluntades y que no hay que reconocerlo como una institución real
sino que con ese acuerdo de voluntades se llega a la verdadera institución, o sea que comprende las
dos anteriores y por eso es mixta y dice que no nos podemos quedar con la simple concepción de
que es un acuerdo de voluntades, pero tampoco una institución, porque necesariamente requiere de
ese acuerdo de las voluntades
 
4. Teoría ecléctica: es un poco mas extraña porque acá ya se excluye a la teoría contractualista
donde se dice que el matrimonio si es una institución pero sumada a un acto jurídico pero ese acto
jurídico no lo toma como un contrato sino como un acto jurídico familiar y que este sumado a la
institución es el que nos produce matrimonio, y este se cambia por un acto jurídico de carácter
familiar como si fuese un acto jurídico que se forma naturalmente porque allá tiene que llegar y que
una vez se llega alla forma una verdadera institución. Esa teoría ecléctica se queda en la unión como
acto jurídico familiar que naturalmente conlleva a la institución.
 
En este orden de ideas con un concepto básico de lo que es un matrimonio podemos ubicarnos en
cualquiera de ellas pero teniendo un argumento.
 
El derecho ha considerado que este es un contrato, un contrato al que se llega bajo el cumplimiento
de unas solemnidades y así lo define en el artículo 113 y ese contrato que siempre parte de un
acuerdo de voluntades lo complementa con el derecho religioso como un verdadero sacramento, si
consultamos el matrimonio en el derecho religioso siempre dicen que es un sacramento, esa es la
forma que siempre lo quiso la religión, el matrimonio desde el punto de vista del derecho religioso
busca que solo si se forme familia y el derecho civil relacionado con el religioso y en comunión se
une a la misma voluntad de ambos para formar una familia, ese ánimo de familia que tienen los dos
es expresado a través de la voluntad que proviene de cada uno de los dos, por ello, establece cierta
capacidad para llegar al matrimonio, descarta la teoría contractualista que sea una institución como
destino, porque ellos no consideran que la familia sea una persona jurídica, el derecho colombiano
no considera que la familia se constituya como persona y descarta que sea institución, entonces la
teoría contractual es la que se acoge. Esta teoría va aunada a la concepción religiosa que incluso
parte desde el concordato mismo, este fue el único y este data de 1987 y al ser tomado de este
derecho se le da unos efectos jurídicos al matrimonio religioso, si no le diera esas efectos jurídicos
se quedaría como un sacramento y no le importaría sino a la religión.
 
Al ser una verdadera relación contractual nos ubicamos en el concepto del artículo 113 y allí
identificamos unos elementos esenciales de matrimonio y unos requisitos, para el derecho
colombiano el matrimonio nace exclusivamente del acuerdo de voluntades, pero este se diferencia
de que acá existen solo dos voluntades, pero es un verdadero contrato porque se requiere la
voluntad de los dos y esa voluntad se traduce en consentimiento.

Vamos a identifiar un elemento esencial del contrato llamado matrimonio y es el consentimiento, es

una manifestación libre de las partes que debe provenir de cada uno, por ello, no obstante en la
idoneidad física (se exige determinada edad) dice entonces que para contraer matrimonio se
requiere de una mínima edad en adelante y esto tiene que ver con la modificación que hace la
jurisprudencia constitucional. Desde el inicio de la legislacion en Colombia se establecio de que la
mujer tenia capacidad para contraer matrimonio a partir de los 12 y el hombre de los 14, eso fue
considerado por una interpretacion tipica del hombre que a esa edad no tenia capacidad para
contraer matrimonio, posteriormente se tiene una sentencia de la corte constitucional que establece
que los doce años no son suficientes para tener una madurez, esta sentencia es a traves de la cual se
igualo la mujer en edad al hombre para contraer matrimonio, ambos deben tener como minimo 14
años porque a esa edad se consideran puberes para contraer matrimonio, se le exige consentimiento
a cada uno debe ser una manifestacion inequivoca de la voluntad, no puede ser, por ejemplo, diga
que el papá lo esta obligando. No es lo mismo autorización de los padres que consentimiento de los
padres, alguien menor de edad que se quiera casar no necesita consentimiento de los padres porque
el consentimiento es el de el, lo que necesita es la autorización para casarse, si el padre no consiente
y no autoriza el hijo se puede casar pero es una causal de desheredamiento, pero esto no quiere
decir que se confunda el consentimiento con la autorización. El matrimonio existe y es válido
porque las causales de nulidad son taxativas y están en el código civil y no lo trae como una
irregularidad, la pareja se puede casar, no debería de ser así porque se debería pedir la autorización
pero si no lo hace el matrimonio es válido.
 
El artículo 113 también dice que es solemne, la solemnidad perfecciona el contrato. Hay contratos
bilaterales, consensuales (la sola manifestación de la voluntad conlleva a que haya contrato), pero
requiere de una solemnidad para su perfeccionamiento porque no hay matrimonios no solemnes, no
es así como que solo se invita a alguien a una casa y hacen una reunión, debe haber solemnidad y en
cada uno de los requisitos se tiene que cumplir un rito que, en el caso de la religion catolica es ir
ante
el sacerdote o ante un juez o notario, este lo establece la ley civil que debe llevarse a cabo indicando
las disposiciones legales.
 
Se habla tambien de hombre y mujer, pero pues puede ser también entre parejas del mismo sexo,
por esto el matrimonio solo se da entre una pareja, no puede existir entre mas de dos personas, esto
por la naturaleza misma de que se unen con unos fines de procrear y formar una familia originada
solo en la pareja.
 
Además, dice que es con el fin de procrear y auxiliarse mutuamente, la pareja se une para formar la
familia. La finalidad misma que pretende el legislador es una unión, pero ¿puede haber una pareja
sin unión? O sea, que cada uno viva con sus padres después de casarse. Vamos a la solemnidad y
este punto de la solemnidad es el que nos va a indicar que las personas se casen para formar una
sola familia, compartir lecho, techo y mesa más que una frase de cajón es una convicción de formar
familia y para eso se casan. Esa unión es la que determina esa voluntad de casarse, no obstante
puede subsistir el matrimonio cuando no estén viviendo juntos y en el caso de los matrimonios por
conveniencia no son novios, no se conocen y no se han visto pero ayudan para que tengan una
condición, por ejemplo, de ciudadanía, pero no se tiene la convicción de formar familia y no hay
unión. Esta unión hace parte del contrato como tal que se materializa a través de formar familia.
 
Entonces al ser un verdadero contrato solemne y este la analizamos desde los requisitos del
matrimonio, entonces se ha visto desde su naturaleza jurídica del matrimonio y vamos a ver los
requisitos para que se de el matrimonio en Colombia, vamos a empezar por el derecho civil y
compararlo con el matrimonio religioso.
 
Como todo acto o negocio jurídico tiene unos requisitos esenciales y de forma:
 
1. El consentimiento: este ya lo analizamos desde la manifestación inequívoca de la voluntad de
cada uno de los contrayentes, entonces cuando existe esa manifestación quiere decir que cada uno
está diciendo que quiere frente a ese contrato, es absolutamente necesario en el matrimonio civil
que el funcionario que está celebrando el matrimonio pregunte que quieren contraer matrimonio y
que se escuche a viva voz. Esto es esencial porque es la solemnidad, no vale el hecho de que solo
hayan asistido, vemos los vicios del consentimiento del artículo 1911 y en el caso de que sea una
pareja en que al menos uno de los dos no pueda manifestarse o darse a entender es incapaz y por eso
no existe, pero se da a entender y el funcionario entiende ahí existe el consentimiento y existe el
matrimonio. Un interdicto tampoco puede hacerlo salvo que en ese momento este en una lucidez
transitoria debidamente autorizada por el juez de familia. La sanción es su inexistencia porque no
hubo manifestación de la voluntad directamente del contrayente, otra cosa es los vicios del
consentimiento, de esos vamos a hablar para referirnos que se constituyen en un elemento de
validez o invalidez del acto jurídico, es decir, si hay vicio del consentimiento ese acto existe pero
está viciado, es decir que nace a la vida jurídica y esta surtiendo efectos pero luego vemos que esta
viciado y deben restarle efectos al matrimonio, entonces cuando hablamos de los vicios del
consentimiento ya nos estamos trasladando a una sanción de invalidez del acto. Una es la sanción
de inexistencia porque el contrayente al momento de la ceremonia no manifestó su consentimiento o
lo dijo de manera contraria, en estos casos es inexistente, si es que así lo manifiesta en ese
momento, pero si se quiere casar y luego demuestra el vicio en el consentimiento la sanción es
diferente.

24/08/2020
Tenemos que identificar unos requisitos de la esencia y la validez, de la esencia es el conocimiento,
el objeto y la causa. El consentimiento dice que tiene que provenir directamente de las partes,
hablando del consentimiento vemos que el artículo 115 nos habla del consentimiento y vemos que
no se puede confundir con la autorización, si el sujeto muestra su intención de casarse este es el
requisito esencial de perfeccionamiento del acto jurídico, pero también requiere de las
solemnidades, esta manifestación de la voluntad cuando se tiene la idoneidad física no requiere de
nada adicional, quiere decir esto que además del consentimiento se requiere una solemnidad. Estos
son los requisitos esenciales, el consentimiento y solemnidad. El matrimonio no tiene consecuencia
jurídica si no hay solemnidad:
 
2. Idoneidad física: este es otro requisito de validez, si no se tiene la edad mayor de dieciocho años
no se puede manifestar por sí mismo, la norma dice que los mayores de 18 pueden contraer
matrimonio libremente, pero entonces los menores no pueden ser libremente porque requiere la
autorización de los padres, entonces, en cuanto al requisito de la edad tenemos que es a los catorce
años y si es menor de ahí se constituye una causal de nulidad. El artículo 140 numeral 2 CC habla
de las causales de nulidad y habla específicamente de este caso, solo que hablaba de que las mujeres
se podían casar de 12 años, pero con la sentencia C 507 se modificó la edad de la mujer para
contraer matrimonio, pero este es un requisito de validez, en el sentido de que si no se tiene esa
edad el matrimonio existe pero viciado de nulidad y en ese caso podría superarse ese vicio bajo una
solución que tiene la misma norma que desde ahora anunciamos.
 
A partir de la constitución se le dan efectos civiles a los matrimonios religiosos aparte de la catolica
que se encuentren acreditadas en Colombia, la ley 25 de 1992 incluye para efectos civiles a los
matrimonios religiosos no católicos que se acrediten en Colombia, esos matrimonios deben cumplir
los mismos requisitos que para el matrimonio civil y para el matrimonio religioso en Colombia,
entonces los mismos requisitos del consentimiento, el objeto, la causa y la edad, pero lo más
importante es que esta pareja que antes de 1991 celebrará matrimonio religioso por religión
diferente a la católica tenían que acudir al matrimonio civil también, pero ahora no. La constitución
habla de que esa religión diferente a la católica debe acreditarse en Colombia con los requisitos para
ello.
 
Entonces, seguimos hablando de la idoneidad física y es de catorce años, solo que esa idoneidad
física va acompañada de los padres de esos menores, si son menores de dieciocho esa idoneidad
física no se tiene sin el permiso de los padres. El artículo 117 del código civil habla del permiso
escrito de los padres para el matrimonio de menores, entonces además del consentimiento se
requiere la autorización de los padres. El consentimiento viene del contrayente y la autorización de
los padres.
 
En caso de que no se dé el permiso el matrimonio no se puede celebrar porque este es un requisito
para efectos del perfeccionamiento con la solemnidad, si el funcionario lo celebra sin tenerlo el
matrimonio existe porque hay consentimiento y es válido porque, no obstante es menor de 18 años,
este matrimonio no está incurriendo en causal de nulidad, porque la falta de autorización no genera
causal de nulidad, lo que genera causal de nulidad es casarse con menos de 14 años que es
subsanable, pero si contrae matrimonio porque se le permitió por parte del funcionario competente,
eso constituye un matrimonio válido y existente, pero se genera una causal de desheredamiento,
pero no hay causal ni de nulidad ni de inexistencia, pero esto no debería suceder porque el
funcionario debe controlar que se cumpla la autorización, esto es más una sanción de tipo
disciplinario para el funcionario. Ese menor requiere la autorización y si se casa no hay sanción.
 
Quien da la autorización son los padres, a falta de uno el otro y a falta de ambos, ese menor de
dieciocho años debe tener un curador que lo represente. Si solo uno quiere y otro no se va a un
proceso verbal sumario para que el juez determine conceder la autorización, porque se miran las
razones de que no los otorguen, pero si los dos padres están de acuerdo en que no se debe dar la
autorización no se da y no habiendo no debe casarse.

En los requisitos de esencia del matrimonio tenemos el consentimiento y al hablar de objeto y causa
es el fin del matrimonio, que es socorrerse, ayudarse mutuamente, procrear y no es que no cumpla
los fines del matrimonio cuando no tengan hijos, pero si es el fin común de querer convivir juntos,
pero ya lo que es un matrimonio por conveniencia no debe darse porque el funcionario debe indagar
cuál es la voluntad y debe ser comunicado a los contrayentes, por eso en el matrimonio civil el juez
o notario debe leer el artículo 113. Entonces objeto y causa es lo mismo para estos efectos y la
idoneidad física que es un requisito de validez.
 
Ahora vemos la celebración del matrimonio y tenemos que tener claro quien es el competente para
el matrimonio civil,  este solo se puede celebrar ante juez civil municipal o juez promiscuo del
domicilio de cualquiera de los dos, no se celebra matrimonios ante el juez de familia ni ante el civil
de circuito, ni el penal o laboral, ni tampoco ante el inspector.
 
Juez: el matrimonio civil ante el juez vemos que siempre el matrimonio requiere además del
consentimiento y la solemnidad que se va a llevar a cabo a través del juez civil municipal e inicia
con la solicitud conjunta de ambos solicitantes contrayentes, esa solicitud la deben de presentar los
contrayentes o futuros cónyuges y esa solicitud va a expresar los generales de ley, además
indicando su edad precisa, con el domicilio, el nombre de sus padres y la voluntad de contraer
matrimonio con esa persona determinada. La intención es que el juez celebre el matrimonio civil y
ordene el registro del matrimonio, entonces esa solicitud debe ir acompañada de los folios de
registro civil de cada uno de los dos y también si uno de los dos era casado y terminó el matrimonio
debe llevar constancia de que el matrimonio anterior terminó con el registro civil y la nota. Una vez
el juez recibe esto el proceso tiene dos etapas que no se pueden obviar.
 
El juez debe conocer el domicilio de ambos porque si no viven en la misma ciudad el juez puede
rechazar la solicitud por falta de competencia y enviarla al competente, esto está en el artículo 126
del CC y mira si están todos los requisitos de forma. Luego se admite la solicitud y se deben citar a
unos testigos para que hablen de la idoneidad de los contrayentes, pero ya no se requieren para
efectos de esta declaración. Igualmente se requería en principio la fijación de un edicto para  ver si
alguien se oponía, pero ya tampoco se fija. El trámite es breve porque una vez admitido se fija la
fecha para la celebración y una vez se fija inicia la segunda etapa que resulta ser la más importante
de unos requisitos que se deben dar o de no darse no se pueden corregir o subsanar.
 
Esta segunda etapa inicia con la identificación de los dos contrayentes y que esos dos contrayentes
se identifiquen como lo hicieron desde la presentación, y una vez identificados el juez inicia la
celebración informando a los contrayentes los fines del matrimonio del 113 y las causales de
nulidad del matrimonio y las del divorcio, luego el juez le pregunta a cada uno de los dos su
consentimiento y este se debe manifestar a viva voz y que todos los escuchen y cuando se escuche
esto los declara marido y mujer. A partir de ese momento cada uno de los dos firma el acta que el
juez tiene lista con las constancia de lo que sucedió en la celebración y lo que sucedió antes y con el
acta, así no se haya registrado hay matrimonio. Entonces a partir de ese momento el juez ordena la
inscripción del registro civil de matrimonio en cualquier notaría de la ciudad y con ello se faculta al
interesado para que ellos mismos lo hagan porque él no hace el registro sino que lo ordena y si no se
registra no es que no tenga efectos jurídicos, sino que no lo tiene frente a terceros y se hace
oponible y por ello cuando se presenta la situación de que no se dio el registro entre los cónyuges se
da todo, incluso se dan las causales de divorcio y se pueden alegar y cumplida la ceremonia el
matrimonio existe y surte efectos y este es el trámite de matrimonio ante el juez civil municipal.
 
Notarios: comparativamente en el decreto 2668 de 1962 permite que los notarios celebren el
matrimonio, entonces también se presenta la solicitud conjunta indicando el domicilio porque
también el notario competente para conocer del matrimonio debe ser el del domicilio de los
contrayentes y ese matrimonio tiene una sanción, otra cosa es que haya sido por una religión y no
por lo civil porque el notario competente es el del domicilio de uno de los dos. Entonces el notario
recibe la solicitud acompañada del registro civil de nacimiento de cada uno de los dos y en este caso
el notario si fija un edicto por el término de cinco dias, todavia esta norma está vigente y si en esos
cinco días se presenta una persona que tenga objeción el notario pierde la competencia para seguir
conociendo del mismo, sin embargo si se presenta objeción (no tiene que estar fundada). La
segunda parte es que el notario también programa la diligencia de matrimonio civil. Hay otro
aspecto y es que el notario no puede delegar la celebración, solo lo puede hacer el o el suplente,
pero debe ser el notario principal o el encargado.
 
El notario también está en la obligación de preguntarle a los presentes su identificación e indicarle
el objeto del matrimonio y las causales, esta es una de las funciones de notario y deja constancia de
la escritura pública que el mismo registra, este es uno de los actos registrables de los demás, esta es
una de sus funciones específicas de realizar unos registros como este del registro civil, es decir de
casados, registra el matrimonio y abre un folio y queda registrada la escritura pública.
 
Entonces ya vimos las dos etapas y en ambas el notario hace un control, en la primera de forma y en
la segunda de fondo sobre el consentimiento. Ahora vemos que como se requiere de la presencia de
los solicitantes
 
Matrimonio por poder: ¿qué se hace cuando no está uno o ambos? Se puede enviar un apoderado
que tiene que tener más de 18 años y ser capaz, el artículo 114 que el matrimonio se puede contraer
por apoderado especial. Esto se da cuando uno de los dos no puede comparecer y ese apoderado no
tiene que ser abogado, pero ese poder no obstante es especial debe ser ante notario. Es especial
porque solo es para ese acto, debe decir que el poderdante confiere poder especial para el
matrimonio civil que va a celebrar con tal persona, no puede ser abstracto y debidamente
autenticado el apoderado lo lleva, así el notario sabe que uno de los dos está representado. En el
caso en que se de el poder especial para el matrimonio se tiene la capacidad de decir que si quiere
contraer matrimonio y que si es con esa persona que quiere hacerlo. En el caso de que revoque ese
poder esta tiene que ser revocada antes de la ceremonia porque esa ceremonia es la que perfecciona
al contrato, si esta se diera y no se revoca antes ese matrimonio existe y es con poder, pero si esta
existe y se notifica antes de la ceremonia el no puede acudir a la ceremonia porque si acude el
matrimonio se hace inexistente.
 
En caso de que ninguno pueda comparecer, entonces, en este caso si los dos no pueden comparecer
no es válido que otorguen en poder al mismo apoderado, tendrán que ser diferentes, pero sí es
viable que no puedan asistir los dos y se otorgue poder al apoderado. No es posible que quien vaya
a contraer elija la solemnidad, esta está dada por la ley y cuando la persona dice cumplido ello con
el apoderado o los contrayentes el matrimonio empieza a surtir efectos y vemos los efectos jurídicos
o consecuencias que le ha dado el concordato de 1987 y que le ha dado la constitución de 1991.
 26/08/20
Efectos jurídicos del matrimonio
 
Estamos hablando de que una vez el matrimonio se perfecciona empieza a surtir efectos y no se
requiere la inscripción para efectos de que el matrimonio tenga existencia y validez porque basta
con que se perfeccione con el cumplimiento de la solemnidad para que surta efectos. El registro es
para probar de que existe el matrimonio ante las autoridades competentes, el registro da una
publicidad al acto y esos efectos se dan por el solo hecho de que se hayan cumplido esas
solemnidades, en ese orden de ideas el matrimonio empieza a surtir efectos personales y
patrimoniales.
 
1. Efectos personales
 
Artículos 176 y siguientes del código civil, esta narración es un poco romántica y se toman esos
efectos personales porque pareciera un deber ser que a veces no se cumple. Si esos efectos no se
cumplen se da lugar a la terminación del matrimonio. Estos efectos personales son propios del
matrimonio y también veremos unos efectos civiles de la unión marital de hecho, pero en este
momento nos referimos a los efectos del matrimonio. El artículo 176 habla de las obligaciones entre
cónyuges y este lenguaje no es el que esperan los cónyuges porque siempre piensan en términos
patrimoniales. Esto es importante porque cuando se acercan a la asesoría a veces falta un elemento
y la falta de uno es lo que lleva a que se estructure una causal de divorcio. A veces le dicen al
abogado que si provee económicamente pero no da nada más, está incumpliendo porque no es una
obligación solo dar una cuota alimentaria.
 
El artículo 177 habla de los titulares de la dirección del hogar y vemos la Ley 28 de 1932 para que
administre la sociedad conyugal con el marido y a partir de ahí la mujer tiene una función que es
precisamente la de ejercer la administración conjunta de la sociedad conyugal. En ese principio de
igualdad la mujer no puede ser desconocida en la dirección del hogar, entonces esa vieja teoría de
que el hombre manda es retrógrado no solo por interpretación sino por disposición legal, solo la
ejerce uno cuando el otro falte o no la pueda ejercer como cuando está inmerso en una discapacidad
mental. En caso de desacuerdo se acudirá al juez o al funcionario que la ley designe, en ese caso se
puede demandar esa imposibilidad de ejercerlo porque la otra persona no le permite si hay razón en
ello y volver a que las dos personas tengan responsabilidad conjunta.
 
En el artículo 178 vemos que se habla de obligación conyugal de convivencia y viene un elemento
discutible entre los cónyuges, que se ha manejado con cierto machismo y es que se debe vivir donde
diga el hombre, pero la convivencia debe ser donde fijen los dos, excepcionalmente uno ve que se
casan pero cada uno sigue viviendo con sus papas pero no se cumplen los efcetos personales y no
incluye en una causal de nulidad, pero falta este efecto personal porque el ánimo de formar familia
y de unirse es para vivir juntos, auxiliarse, socorrerse y esto solo se puede lograr así. Esa separación
que se da de mutuo acuerdo y supera dos años continuos incurre en una causal de divorcio y
venimos con la frase popular de bajo el mismo techo, lecho y mesa que quiere decir, convivencia
juntos.
 
Artículo 179, este se refiere a fijar el lugar de residencia del hogar y a que los cónyuges deben
subvenir a las necesidades domésticas en proporción a sus facultades. Aquí se refieren a la
obligación de alimentos, en la fijación del hogar está contemplado la obligación de subvenir las
necesidades domésticas y vemos el artículo 411 que habla de quienes reciben alimentos y de los
obligados a darlos. Por eso se ha considerado que esta obligación alimentaria es un efecto personal
del matrimonio, no obstante también se ha creado para las parejas en UMH por jurisprudencia el
CC la regula especialmente para el matrimonio. Esta es una obligación personal y no patrimonial,
así se cuantifique en dinero tiene que ver con el sostenimiento ordinario de los cónyuges, pero se
debe mirar la capacidad del alimentador y del alimentante y hay que demostrar que uno los necesita
y que el otro tiene capacidad de darlos y siempre se presume que alguien gana al menos 1 smlmv y
es necesario ver que esa obligación persiste por la subsistencia así no convivan juntos.

2. Efectos patrimoniales
 
Artículo 180: la sociedad conyugal no se pacta, no se acuerda pero lo contrario sí y ahí nos
remitimos a las capitulaciones porque está la posibilidad de acordar no formar sociedad. El solo
acto del matrimonio forma sociedad conyugal y ello es igual a la situación que se presenta cuando
la persona nace con patrimonio porque la ley lo presume y en este caso la ley presume que por el
solo hecho de formarse el matrimonio esta se forma. Esta sociedad no se forma cuando se tengan
los bienes, así no tengan bienes al momento del divocio deben liquidar la sociedad porque se liquida
en 0. Está solo no se forma cuando la pareja indica que no se va a realizar y esta se solemniza con la
figura de las capitulaciones, estas no se pueden durante el matrimonio.
 
Los ciudadanos colombianos que se casen en otro país se van a casar bajo la legislación del otro
país, entonces cómo se van a casar bajo esa legislación se presumen separados de bienes, o sea que
no hay sociedad conyugal a menos que se demuestre que la legislación que rige en ese país
contempla el inicio de la sociedad conyugal a partir del matrimonio, pero en muchos países la
legislación es parecida acá y se forma esta sociedad con el matrimonio, entonces no se nos puede
hacer raro que un colombiano se casa en Estados Unidos (cualquiera de los estados) viene a
divorciarse en Colombia y tiene bienes en ambos lugares, entonces uno mira conforme a la
legislación que rige en el estado en donde se casaron.
 
Hay unos efectos personales y patrimoniales, pero igualmente es necesario referirnos a un efecto
que tiene una mixtura y es el de la porción conyugal, pero uno dirá ¿efecto personal o patrimonial?
Tiene de ambos, porque cuando fallece uno de los dos, el sobreviviente tiene una facultad legal de
optar por pedir la porción conyugal como efecto de matrimonio y quiere decir que habiendo
patrimonio y presentada la muerte de uno de los dos y al optar por la porción conyugal va a
perseguir una cuota en los bienes que es menor que los gananciales pero que lo busca es para su
propia subsistencia, entonces al hablar de esto inmediatamente nos ubicamos en el concepto de
alimentos que, como lo mencionamos desde el 179, es un efecto personal que lo que busca ese
sobreviviente es que se mantenga su subsistencia y pueda sobrevivir con esa porción conyugal y
tiene efecto patrimonial porque se va a liquidar de los bienes sociales y hará parte de la mitad
legitimaria, es decir que esa porción conyugal la vamos a encontrar en la mitad legitimaria cuando
existen hijos. El legislador busca que se asegure esa porción conyugal como elemento para asegurar
la subsistencia del cónyuge sobreviviente, sin embargo, el puede decir que opta por gananciales y
no por porción conyugal y entonces opta por gananciales o por porción conyugal. La porción
conyugal es un efecto personal en la medida en que busca satisfacer la subsistencia del
sobreviviente porque no tiene con qué subsistir ni recursos para ello, entonces esa calidad de pobre
es otro de los requisitos cuando acuda a la porción conyugal es precisamente para que pueda
mantenerse el sobreviviente a partir de ese momento. Entonces es efecto mixto porque tiene parte
de personal y parte patrimonial. El solo hecho de ser cónyuge al momento de la muerte del otro le
da la facultad de pedir porción, lo que pasa es que en ese caso existe una porción complementaria.

Se habla de efectos jurídicos porque el derecho religioso no reguló estos efectos, esto lo hace el
derecho civil y en virtud del concordato entre la iglesia y el estado los matrimonios religiosos
tendrán efectos civiles y esos matrimonios civiles con mayor razón, sin embargo en principio estos
son los que establece la ley, pero está también establece otros efectos. Por ello se crean unos
impedimentos, esos en principio son regulados por el derecho religioso en cuanto se dice que
mientras hay un derecho vigente no puede contraer otro. El artículo 140 numeral doce habla de un
matrimonio vigente con efectos civiles. Mientras la pareja no contraiga matrimonio y estén
conviviendo juntos no hay cónyuges ni efectos civiles, sin embargo, veremos que la ley 54 de 1990
estableció que la pareja se considera compañeros permanentes entre sí y se sostiene que ese sería el
estado civil entre compañeros permanentes, hablando de matrimonio el efecto se llama cambio de
estado civil y terminado este se vuelve al estado civil anterior. La ley y la religión dicen que se
puede volver a casar porque está soltero. La ley también contempla la legitimación de los hijos.
Esto deja de tener trascendencia en lo civil y se sigue hablando de la legitimación de los hijos como
un efecto demás.
 
El parentesco de afinidad que se crea entre un cónyuge y los consanguíneos del otro. En los efectos
religiosos vemos el estado civil y el parentesco de afinidad, esto quiere decir que todos estos efectos
se dan solo si hay matrimonio. Es necesario hablar de la UMH porque la jurisprudencia los asemeja,
pero en este caso del efecto de parentesco de afinidad no lo tiene la jurisprudencia y un compañero
permanente no es pariente afín de los consanguíneos de otro compañero permanente, no obstante no
se ha logrado equiparar del todo.
 
Efectos religiosos del matrimonio
 
Estos efectos también pueden ser del matrimonio civil.
 
1. El cambio del estado civil de los casados: a partir del matrimonio se cambia el estado civil,
entonces se crean unos impedimentos y estos son regulados en principio por el derecho religioso
porque dice que mientras este en el matrimonio no puede contraer otro, esto cuando el artículo 140
numeral 12 establece como causal de nulidad un matrimonio vigente con efectos civiles, este efecto
del matrimonio es un estado civil, se genera inmediatamente. Mientras la pareja no llegue a
matrimonio o este conviviendo de manera transitoria en una unión marital de hecho que aún no hay
cónyuges por lo tanto no hay efectos del estado civil, sin embargo nosotros vamos a volver a ver en
la unión marital de hecho que la Ley 54 de 1990 estableció que dada la unión marital de hecho la
pareja se considera compañeros permanentes entre sí y esto ha tenido desarrollo jurisprudencial en
la medida en que sostiene que ese sería el estado civil de los compañeros permanentes. Esto
significa que hablando del matrimonio el efecto se llama cambio del estado civil y terminado el
matrimonio se vuelve al estado civil anterior, por eso es un error decir que es estado civil separado
o divorciado, porque esto es una condición, pero la ley y la religión le dicen que se puede volver a
casar porque está soltero.
 
2. La legitimación de los hijos: estos se consideran hijos de matrimonio y por lo tanto, desde el
punto de vista religioso mas que civil tienen una categorización, entonces el derecho religioso dice
que si se casan y tienen hijos anteriores al matrimonio se legitiman, esto es que se van a considerar
hijos de familia y se sigue sosteniendo que la legitimación de los hijos es una consecuencia jurídica
del matrimonio, pero esto deja de tener relevancia con la Ley 29 de 1982 que establece la igualdad
de los hijos ante la ley.
 
3. El parentesco de afinidad que se crea entre un cónyuge y los consanguíneos del otro. Es
necesario hablar de la UMH porque se asemejan, pero en este caso del efecto del parentesco de
afinidad no lo trae la jurisprudencia contemplado, entonces un compañero permanente no es afín
con los parientes del otro compañero permanente, en este aspecto todavía no se ha equiparado.
 
Con esas consecuencias jurídicas entonces vamos a encontrar que estos matrimonios tanto
religiosos como civiles van a ser regulados y en caso de que no se estén dando los efectos se da una
causal de terminación del matrimonio, cuando no ha habido terminación se va a sancionar ese acto
de matrimonio porque ese es un efecto del matrimonio. La falta de cohabitación puede ser temporal
pero la ley le pone un límite que es mínimo dos años pero la religión no le pone limite, si no hay
cohabitación y no hay justificación para que no la haya puede acudir a la nulidad del matrimonio
religioso por el no cumplimiento de efectos personales. El socorro y ayuda mutua también hacen
parte como efecto del matrimonio y se constituyen en causal y el no cumplimiento de efectos
personales genera el incumplimiento de los deberes de cónyuge y esto tiene una relación directa
para efectos de que si no se cumple se puede dar la terminación del matrimonio, sin embargo hay
otros efectos jurídicos que pueden terminarse y no afectan el vínculo matrimonial se mantiene, por
ejemplo, si en el curso del matrimonio acuerdan disolver y liquidar la sociedad conyugal la ley se
los permite, pero esa sociedad conyugal si es un efecto patrimonial creado por la ley. La misma ley
permite que esa sociedad conyugal que se forma al inicio del matrimonio, se acabe en el curso del
matrimonio sin que lo afecte. Allí tenemos unos efectos que pueden terminar el matrimonio y unos
efectos que pueden terminarse sin que termine el vínculo patrimonial. Puede haber una separación
de cuerpos judicial o de hecho por menos de dos años que el juez autorice y esa separacion de
cuerpos está en contravía de la unión que predicamos desde esos efectos personales, pero está
facultada para el juez, aunque solo transitoriamente, porque no se está cumpliendo esa autorización
judicial pero hay un permiso para ello.
 
La separación de cuerpos es no vincular porque no termina el matrimonio y la separación de bienes
es no vincular porque la ley permite que se separen de bienes y siga el matrimonio, se permite que
la pareja termine los efectos pero no el matrimonio, ahora en otros casos los demas efectos pueden
conllevar a que se termine el matrimonio y eso se llama causas vinculares que vuelven al estado
civil anterior. Al hablar de consecuencias jurídicas del matrimonio nos hemos referido desde los
efectos personales a los matrimonios tanto al matrimonio civil como al religioso y con ello vemos la
consecuencia de ese acto jurídico que puede finalmente conllevar ese efecto que es terminar ese
vínculo o no terminar el vínculo cuando la ley permite que termine ese efecto. En los efectos civiles
del matrimonio religioso en virtud del concordato pueden cesar los efectos civiles bajo las causales
del divorcio y queda un matrimonio religioso sin efectos civiles porque cesaron y la ley permite que
cesen en virtud del 154 del CC, entonces la pareja sigue casada por la religión pero sin efectos
civiles, es decir, sin consecuencias jurídicas y en ese caso podrá o no acudir a la nulidad del
matrimonio religioso e igual la pareja puede decir que no se quiere casar por la religión pero si por
el matrimonio y de nuevo empiezan los efectos civiles porque los anteriores cesaron.
 
Cuando se decreta la nulidad del matrimonio religioso, frente a los efectos civiles se acude ante un
juez de familia para que ejecute esa sentencia.

31/08/2020 
Vimos los efectos personales que se concretan en la ayuda y el socorro mutuo que deben tener
acompañado de respeto por ambos, se convierten en uno de los fines del matrimonio y por lo tanto
ese efecto es primordial y el parentesco de afinidad que se ha creado con el matrimonio y los
efectos patrimoniales se concretan en el inicio de la sociedad conyugal pero también en la porción
conyugal, sin embargo uno de los efectos del matrimonio también son los alimentos y se ha dicho
que este es un efecto personal que siempre será cuantificado y la determinará un juez con base a la
necesidad del alimentado y la capacidad del alimentante, entonces a pesar de que esta se debe dar
también puede ser cuantificada en dinero por esto se entiende como mixta.
 
Estos efectos los da la ley no sólo entre los matrimonio religiosos, sino en los católicos por el
concordato de 1887 y los efectos que da la constitución y que se reglamentó en la Ley 25 de 1992,
por ello los matrimonios tanto religiosos como civiles deben registrarse para efectos solo de la
prueba. Con esta ley se implementó la separación judicial de hecho.
 
Unas son las causales de disolución, este termina por unas causales que vamos a diferenciar. Se
disuelve el matrimonio, se termina por:
 
1. La muerte real o muerte presunta debidamente declarada: con ello el cónyuge sobreviviente
vuelve al estado civil anterior de soltero, cuando se da la muerte de alguno de los dos cualquiera
que sea la causa se termina. Esa muerte debe probarse y se prueba con el folio del registro civil de
defunción, toda muerte debe registrarse, cuando se trata de la muerte presunta por desaparecimiento
una vez se tenga la sentencia judicial debidamente ejecutoriada se prueba la misma, no se prueba
con la sentencia porque esta debe registrarse.
 
2. Nulidad: esta debemos verla en las dos clases de matrimonio:
 
Nulidad del matrimonio civil: es declarada siempre mediante sentencia judicial con base a
cualquiera de las causales del artículo 140 del código civil. La persona que no haya incurrido en esa
causal o que se sienta afectada por la misma puede pedir la nulidad del matrimonio civil.

Nulidad del matrimonio religioso: también termina el matrimonio la nulidad del matrimonio
religioso declarada con fundamento en el derecho canónico y cada religión tendrá fundamento para
ello, cuando se está en presencia de ello cualquiera puede alegarlo y se tiene una sentencia
eclesiástica de nulidad. Hay que tener en cuenta que esa nulidad de matrimonio religioso debe ser
presentada ante el juez de familia no para que la homologue o ratifique sino para que la ejecute para
efectos de que cesen los efectos civiles del matrimonio religioso. Decretada la nulidad eclesiástica
no hay que hacer un proceso de nulidad de efectos civiles, no es que haya que homologarla ni que
haya que presentar una cesación de efectos civiles basta ejecutar la sentencia para que una vez se
tenga esta orden se ejecucion de la sentencia se registre. Solo con ella cesan los efectos civiles del
matrimonio religioso.
 
Podría suceder lo contrario y es que primero la pareja acuda a la cesación de efectos civiles,
entonces el juez de familia con fundamento en la causal alegada y demostrada podría decretar esa
cesación de efectos civiles y posteriormente acudir al proceso de nulidad eclesiástica, entonces ya
cesaron los efectos. Pero cuando no es así y ya se tiene la nulidad del matrimonio eclasiastico no es
necesario acudir a la cesación de efectos civiles sino a la ejecución de la sentencia.Lo más común
que se presenta en la práctica es que generalmente se acude a la cesación de efectos civiles por
divorcio, no es exactamente el divorcio sino que se dice así porque es con las mismas causales, pero
realmente es cesacion de efectos civiles, a esa se acude por la inmediatez porque es más rápido que
ir al tribunal eclesiastico y esperar la sentencia.

Entonces termina el matrimonio religioso por la nulidad declarada por el tribunal eclesiastico. Es un
trámite que se adelanta ante el respectivo tribunal que lo hace el interesado a través de cualquier
abogado inscrito ante la curia para adelantar este trámite tiene unas etapas lentas que conlleva a que
el procedimiento sea muy lento, pero a pesar de que es lento ya no hay que acudir ante la santa sede
para efectos de ratificación del mismo, se resuelve acá mismo en Colombia.
 
3. Divorcio: este se da cuando se presenta cualquiera de las causales del artículo 154 del cc
modificado por la ley 25 de 1992. Cuando hablamos de divorcio hablamos de matrimonio civil y
cuando hablamos de cesación de efectos civiles es porque estamos hablando de un matrimonio
religioso para con base en esas causales cesarle efectos civiles a ese matrimonio religioso. En esos
casos se disuelve el matrimonio y son vinculares porque lo terminan. No estamos hablando de las
causales de nulidad y divorcio para terminar el matrimonio, el matrimonio no se termina por las
causales de nulidad, este matrimonio no se termina por el incumplimiento de los deberes de
cónyuge, esa no es una causal de terminación de matrimonio sino de divorcio, ejemplo, el
matrimonio no se termina porque hayan dos matrimonios sino que esa es una causal de nulidad y
esta es la que termina el matrimonio, en síntesis, si pregunta ¿es una causal de disolución del
matrimonio el incumplimiento de los deberes de esposo y padre? No, esa es una causal de divorcio
y es este el que termina el matrimonio. Se diferencian las causales de disolución del matrimonio, de
las de nulidad y las de divorcio, así que es antitécnico decir que un matrimonio se termina porque se
da la causal de nulidad, esa termina el matrimonio pero no es la causal. En síntesis las causales de
disolución de matrimonio se concretan en la muerte real y presunta, en la nulidad del matrimonio
civil, la nulidad de matrimonio eclesiastico y el divorcio y son vinculares porque terminan el
matrimonio.
 
Vamos a ver dos figuras que no terminan el matrimonio pero si la sociedad conyugal:
 
1. Separación de bienes.
2. Separación de cuerpos.
 
Ambas no terminan el matrimonio, por eso esas dos figuras son no vinculares, eso significa que no
termina el matrimonio.
 
1. La separación de bienes: puede darse a través de dos formas, de común acuerdo y cuando es de
común acuerdo el procedimiento es notarial, disolución y liquidación de la sociedad conyugal se
hace mediante un instrumento público de escritura de común acuerdo. Esa separación de bienes es
lo que comúnmente se denomina como disolución y liquidación de la sociedad conyugal, es de
común acuerdo entre los cónyuges ante notario competente. Esto tiene varios fines y entre ellos está
que puede suceder que uno de los dos se está endeudando mucho y puede que se separen de bienes
para que no se afecte la sociedad conyugal, esto es que se endeude en razón de su negocio o que
juegue mucho, pero no quieren terminar el matrimonio y ese acuerdo se plantea ante el notario para
que la sociedad no se afecte o no se beneficie y de ahí en adelante todos los bienes van a ser
propios. En todo caso hay un acuerdo entre las partes y acuden a la escritura pública, porque cuando
hay acuerdo es ante notario y no ante juez y cualquier acuerdo es válido, puede ser 80% y 20%,
40% y 60%, no siempre tiene que ser 50% y 50%. Incluso se puede hacer 100% y 0%. Eso es válido
y no hay obstáculo para ello porque proviene de común acuerdo. Por eso se dice que la separación
de bienes es no vincular.
La separación de bienes puede darse por las mismas causales de separación de cuerpos y estas
causales de separación de cuerpos son las del divorcio.
 
2. La separación de cuerpos: antes del 92 era muy común que las personas se separarán de
cuerpos, acudían a un juez civil (no de familia porque este apenas se instituyó en el 91 y empezó en
el 92) y acudían ante el juez para que los autorizara a separarse de cuerpos y esa tenía como
finalidad una autorización para no estar en esa unión, pero seguían casados. Es no vincular y es una
autorización para que no estén juntos, pero no puede pasar de dos años, por eso es transitoria porque
cuando se da y han pasado más de dos años se incurre en una causal de divorcio que es objetiva y si
se fuera a usar esa causal no puede pasarse de dos años. Esa separación de cuerpos también disuelve
la sociedad conyugal a menos que la pareja de común acuerdo acuerda no disolver, pero si no
acuerda se disuelve pero no el matrimonio.
 
Nulidad del matrimonio civil
 
Es vincular, o sea que solo procede por determinadas causas. Las causales de nulidad son
restrictivas, son taxativas. Estas causales de nulidad se presentan en el momento del acto del
matrimonio por regla general y excepcionalmente pueden darse de manera sobreviniente, pero
siempre que nos ubiquemos en una de estas el matrimonio existe pero de manera irregular. Se
clasifican en saneables e insaneables y es el mismo legislador el que establece cuales se sanean y
cuáles no. Las primeras generan nulidad relativa y las segundas nulidad absoluta. El artículo 140
nos trae cada una de las causales que sean por sentencia judicial:
 
1. Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de
ellos: por ejemplo, A promete casarse con B y en el momento de la solemnidad esta es el gemelo de
él y allí se le cambio el sujeto a la contrayente. El error en la persona es con la suplantación y
cuando A manifiesta casarse con B porque lo ama y una vez casado es diferente, acá la doctrina
dice que es un error en la persona porque esa no fue la persona con la que A se casó, lo que tiene
que pasar es que sea rápido. El error en la persona no puede confundirse con el objeto, si fueron a la
notaría a contraer matrimonio civil ese se llevó a cabo y cumple todos sus efectos, pero si la persona
va a la notaría por una compraventa y el notario le hace la compraventa y el matrimonio porque se
equivocó ese error se incluye en el numeral primero y se cambia el acta por error y firma un acta de
matrimonio en vez de una compraventa, pero ese error en el objeto no va acá ¿se puede subsanar
esta causal? Miramos el artículo 142 y concluimos que es saneable en cualquiera de los dos casos,
aca se habla de que una vez que conoció el error no lo alego y lo acepto entonces se sanea la
nulidad.
 
2. Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de
catorce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad. Esto viene
de la sentencia C 507 de 2004 que habla ya no de doce sino de catorce años, si la persona contrae el
matrimonio teniendo menos de doce años se vuelve una irregularidad que conlleva a una nulidad, la
sentencia C 507 de 2004 dice que es impúber el menor de 14 para contraer matrimonio, esto quiere
decir que modifica la edad de la pubertad contemplada en la ley 1306 de 2009 que establece que es
a partir de los 12 y la sentencia establece que es a partir de los 14 pero solo para contraer
matrimonio, pero ¿tambien aplicara para los matrimonios religiosos o ahí tiene que ser con que
edad?
 
Este también es saneable con el paso del tiempo, si se casaron antes de los catorce años pasado el
tiempo y si cumple catorce se sanea por el paso del tiempo, quien se siente afectado debe alegarse
durante los tres meses siguientes a que cumplio 14 años, eso quiere decir que la causal se puede
sanear por el paso del tiempo. Por ejemplo, se casa con 13 años porque está en embarazo.

02/09/2020

Estábamos hablando de la causal primera y segunda. También vimos la sentencia  C 507 en la que
se estableció la edad, no obstante la ley 1306 estableció como edad de la pubertad los 12, en la ley
civil se estableció la edad de 14 años para ambos géneros.
 
Vamos a continuar con el resto de las causales:
 
3. Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de
ambos. La ley presume falta de consentimiento a quienes se haya impuesto interdicción
judicial para el manejo de sus bienes. Este numeral nos debe ocupar en la siguiente consideración
que es absolutamente necesario hacerla. En la lectura que se nos hace de este numeral se empieza
hablando del consentimiento, pero no es ese elemento de existencia porque al hablar del
consentimiento como manifestación de la voluntad de si se quiere o no casar es un elemento de
existencia, pero a continuación en el mismo numeral se nos indica a que se refiere, no puede ser una
falta de existencia porque el legislador no puede confundir este elemento de existencia con una
causal de validez, entonces el análisis que se debe hacer de este numeral es la falta de
consentimiento de la persona que no tiene capacidad para dar el consentimiento, no porque no lo
haya dado sino porque habiendo dado no tenía capacidad para manifestar ese consentimiento. Esta
falta de consentimiento es de quien lo dio sin tener capacidad para ello. Ahora, se nos ubica en una
discapacidad mental y ya sabemos quienes son inhabiles para contraer matrimonio, entonces si se
tiene una discapcidad mental antes declarada como interdicicon por demencia en la Ley 1306 de
2009 bajo esa figura se dice que no se puede casar, sin embargo, hicimos un anotación y es que si el
demente estaba en estado de lucidez estaba bien el acto, porque ya no existe interdiccion por
demencia, pero si habia alguno bajo la ley 1306 se va a aplicar porque para esa persona existia una
discapacidad. La causal de nulidad por faltar al consentimiento porque quien lo dio no podía hacerlo
es una causal de nulidad que vamos a ubicar en la clasificación para las personas declaradas
interdictas antes de la 1996 para ellos sigue aplicando. Entonces miramos si ¿se puede subsanar? El
interdicto declarado en interdicción antes de la ley 1996 es interdicto, tiene su representante. Esta
causal de nulidad es aplicable a esas personas declaradas interdictas antes de la ley y es saneable
porque la persona puede salir de esa situación y ratificar el matrimonio así lo haya hecho con una
discapacidad absoluta porque puede volver a tener capacidad plena cuando se rehabilita.
 
Si el sordomudo se hace entender que el matrimonio es válido, este está en una condición de
discapacidad mientras no se pueda dar a entender, o sea que ahí no está en situación de incapacidad
por lo tanto no hay nulidad.
 
4. Cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes. Este numeral ha sido
derogado y debe de tener la siguiente aclaración y es que no se ha celebrado ante el juez
competente, eso es que ese si es el juez que puede celebrar matrimonios pero no es el competente
para ese matrimonio, por ejemplo, el juez civil de Envigado sí puede celebrar matrimonios pero no
para celebrar matrimonios de una pareja que tiene domicilio y residencia en Medellín, se hace la
claridad porque es diferente a que se celebre ante el juez penal que no tiene competencia para
celebrar ningún matrimonio, el juez de familia o el juez civil de circuito no celebra matrimonio, ahí
es una inexistencia del matrimonio, el juez civil no tiene competencia para celebrar matrimonio. El
juez civil municipal tiene la competencia para celebrar matrimonios, pero aquellos en los que al
menos uno de los dos solicitantes este domiciliado en su territorio, entonces el numeral 4 se refiere
a esa causal, en ese caso se incurre en causal de nulidad. Escuchamos decir que una pareja se casó
en otra ciudad, pero debemos ver que matrimonio se celebró, porque si es religioso puede que en la
parroquia se haya solicitado la autorización para casarse en otra ciudad. Esto con el religioso,
porque el civil no pudo haber sido porque sería anulable. La competencia se subsana, es subsanable
porque se prorroga la competencia, si no se alega la causal el matrimonio se subsana, al fin y al
cabo existe. También se presenta la consulta de la persona que se ha casado por la religión y acude
por lo civil ¿serian dos matrimonios con efectos civiles?
 
El numeral 12 dice que hay causal de nulidad cuando hay un matrimonio vigente y se celebra otro
matrimonio, pero acá se nos presenta otro problema y es que ahí se refiere ¿con persona diferente o
con la misma persona? Si A está casado con B y se casa con C, el matrimonio con C está inmerso
en causal de nulidad, pero debe llamar la atención cuando dice ¿si es la misma pareja? Porque entre
ellos no es lógico que se vuelvan a casar.
 
5. Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a
obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o
por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de
disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los
consortes. El mismo numeral nos dice que tipo de causal es porque se puede sanear, el mismo
numeral nos lo está indicando. Dice que es saneable porque si después de la fuerza se ratifica el
matrimonio, o sea que es saneable. Ahora, lo que también debemos tener en cuenta es que la fuerza
es un vicio del consentimiento y es causal de nulidad, una situación es que no haya consentimiento
y es inexistencia y otra es que esté viciado porque posteriormente se alega. No es que la nulidad no
exista, lo que pasa es que dada la fuerza se puede superar.
 
6. Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido esta robada
violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor. Esa causal está
vigente. Se puede subsanar porque manifieste su consentimiento para continuar con ese matrimonio.
 
7. Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cónyuge, siempre que antes de
efectuarse el matrimonio se hubiera declarado en juicio probado el adulterio. Esta conducta del
adulterio no existe y por no existir la conducta queda abolida esta causal.
 
8. Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba
unido en un matrimonio anterior. Esa causal se denomina conyugicidio, no solo es matar.
 
07/09/2020
 
La causal se llama conyugicidio y en principio (es planeada por la Corte Constitucional) está
orientada a cuando haya la muerte de un cónyuge no da posibilidad de sanear siempre y cuando
existiera dolo, no el preterintencional o el pietístico. El artículo 140 numeral 8 considero que
mientras hubiese dolo no había saneamiento de la causal, sin embargo con la frecuencia con que se
ha dado hubo pronunciamiento de la Corte y hace una consideración que nunca se había hecho en
cuanto debe tenerse en cuenta la participación evidente o probada de los nuevos consortes, ejemplo,
A y B están casados y B para casarse con C acuerda en homicidio de A, en este caso si hay una
prueba de que ambos participaron en el delito y si hubo conocimiento de los dos sigue siendo
insubsanable, de lo contrario si uno de los dos realiza la conducta con dolo y la otra persona no
conoce que se ha realizado o que no se realizó la conducta, la Corte le ha dado relevancia al hecho
en la medida de que desconozca que esa conducta se ha realizado, ese segundo matrimonio podrá
pedir la causal, pero si no lo hace dentro de los tres meses siguientes a que tuvo conocimiento se
sanea, siempre y cuando no haya conocimiento en quien no participio. Sentencia C 271 de 1 de abril
de 2003.
 
En este caso solo tiene la titularidad para accionar el nuevo cónyuge que no participó en el delito y
solo hasta los tres meses siguientes en que tuvo conocimiento del hecho, este término se da para
diferentes interpretaciones porque unos dicen que es muy poco y otros mucho tiempo, pero
independiente se da la posibilidad de que se sanee cuando quiere. Lo puede alegar cualquier persona
interesada en ello, porque quizás ellos no están interesados en alegarla.
 
Con base a estas dos calidades de nulidad se ha venido aplicando esta sentencia de la Corte
Constitucional en hechos que han sucedido desde el 2003 teniendo claro que solo el móvil sea el
segundo matrimonio, porque no toda muerte al cónyuge es conyugicidio.
 
9. Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes o son
hermanos. No hay límite de grado, solo estar en línea recta o cuando es línea colateral, transversal u
oblicua con respecto a los hermanos. Entonces ocurre causal de nulidad cuando se da el matrimonio
entre dos personas que se encuentren en parentesco, hasta ahí nos trae la causal ese numeral noveno.
En cuanto a la línea de ascendientes o descendientes ¿sera solo parentesco consanguíneo? ¿sera que
puede ser civil o afinidad? Habrá nulidad si se casa el padre adoptante con la hija adoptiva. Este
numeral no me dice de qué parentesco, entonces si ¿los hermanos que van a contraer matrimonio
son hijos del mismo padre pero adoptivos? Sí, aquí se incluye. Con el artículo 50 antiguo se creaba
parentesco civil sólo entre el padre adoptante y el hijo adoptivo, luego el artículo 100 del decreto
2737 de 1989 decía que se extendía el parentesco civil entre el hijo adoptivo, el hijo adoptante y
todos los parientes del padre adoptantes mas no del hijo adoptivo, pero ya la ley 1098 (CIA) nos lo
extiende a todos, entonces ¿se podrán casar los dos hijos adoptivos? Esto ha sido tomado como una
causal de nulidad porque no se concibe que con ese parentesco se casen porque están en esa
posición, ocupan una misma familia. En el caso del parentesco de afinidad este termina cuando
termina el matrimonio y desaparece la causal. No opera frente a otros colaterales, es decir, frente a
los primos no hay esa limitación.
 
10. Cuando se ha contraído por personas que estén entre sí en el primer grado de la línea recta de
afinidad. En este están, por ejemplo, el hijo de mi cónyuge. Si ya terminó el matrimonio no está en
parentesco de afinidad, pero si se llega a presentar podría incurrir en las dos causales porque son
concurrentes.

11. Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el hijo adoptivo y la
madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante. Se extiende la nulidad aun habiendo
terminado el matrimonio. El legislador busca que personas que habiendo estado en este parentesco
se limiten en este tipo de vínculo, si bien la adopción puede ser simple, no obstante el hecho de
haber estado casado con el padre adoptante le crea la inhabilidad a ese ex cónyuge. También se
extiende al esposo de la mujer adoptante.

Frente a la causal 9, 10 y 11 que hablan de parentesco vamos a analizar si son saneables o

insaneables. Mientras exista el parentesco es imposible sanear la causal, es insubsanable y podría
alegarse por cualquier persona, no solo cualquiera de los dos sino cualquier persona.

12. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un
matrimonio anterior. Dice el matrimonio anterior teniendo en cuenta que existen dos tipos de
matrimonio. Esto no es tan simple porque se presentan varias situaciones, ejemplo: A y B se casan
por la religión (cualquiera que sea) y A y C se casa por lo civil. Otro evento es que A y B se casan
por la religión y cesan los efectos civiles y luego A se casa con C, no obstante cesa el matrimonio
civil tienen un vínculo sacramental vigente. En la primera es muy simple porque el segundo está
viciado de nulidad, pero en el segundo caso, por ejemplo, se casaban por otra religión diferente a la
católica y luego la civil para darle efectos, pero ahora si la misma pareja se casa por lo religioso y lo
civil ¿qué pasa? Otra cosa es que se case por la religión con una persona y por lo civil con otro. Por
el contrario, si cesaron los efectos civiles es posible que se case con otra persona si ya cesaron los
efectos civiles de un matrimonio religioso, pero mientras está vigente el matrimonio religioso no se
puede casar, pero cuando se anulen los efectos tendrá una terminación de matrimonio y podrá
casarse con los efectos civiles. Este numeral no me excluye que sea con la misma pareja, en ambos
está subsistente el vínculo de un matrimonio anterior, es una causal de nulidad en este segundo
matrimonio así sea en la misma pareja. Estaría en una causal de nulidad insubsanable, esto hay que
alegarlo y el juez con probar que existen los dos matrimonios debe declarar esa nulidad
insubsanable porque la persona tiene la intención de que el matrimonio sea nulo.

En caso de que se casen primero por lo civil y luego por el rito religioso, no se puede superar, tiene
que terminar el primer matrimonio, solo lo puede alegar cualquiera de los contrayentes, pero la
pareja no lo alega y solo ellos la pueden alegar y la nulidad debe ser alegada entonces ello no quiere
decir que eso sea válido en la medida que eso está prohibido y si uno de los dos se siente
perjudicado con ella alega la causal, esto no tiene justificación, el problema surge con la sociedad
conyugal, ésta se forma desde el primero, pero el segundo matrimonio ¿juridicamente en que
situacion esta? A está casado con B y B se casa con C, ahí es nulidad absoluta porque ¿Qué pasa
con los bienes adquiridos en el curso del matrimonio de B con C? Este segundo matrimonio de B y
C es nulo y esta sociedad conyugal no puede formarse. Aquí hay una consecuencia de tipo
patrimonial, por ejemplo, C es un cónyuge que no dio lugar a la causal y él podría demostrar estar
engañado con ello. Digamos que A realizaba capitulaciones con B y estando en ese matrimonio B
se casa con C, ahí el matrimonio que se presume valido forma sociedad conyugal, pero si se declara
nulo ¿Qué pasa con la sociedad conyugal? 
09/09/2020

Retomando el numeral 12 del artículo 140 vemos que se presenta súper poco pero se ha presentado
que habiendo un matrimonio vigente se contrae otro. De acá retomamos la sociedad conyugal y una
de las causales por las que se disuelve es la nulidad del matrimonio civil según lo establece el
artículo 1820, esto es cuando cuando en el segundo matrimonio, existiendo uno anterior, no se
forma sociedad conyugal, entonces si en el matrimonio primero hubo sociedad conyugal en el
segundo se anula y no hay que declarar la disolución de la sociedad porque no hubo, sin embargo
podría suceder que en el matrimonio primero no haya habido sociedad conyugal porque se
celebraron capitulaciones, entonces el segundo matrimonio sí forma sociedad conyugal y habría que
declarar de nulidad y la disolución de la sociedad conyugal. Toda nulidad del matrimonio disuelve
la sociedad conyugal siempre y cuando no exista una anterior. La consecuencia de la nulidad por
cualquiera de estas causales es la disolución de la sociedad, incluso en aquellas figuras que son no
vinculares también se disuelve la sociedad que son la separación de bienes y de cuerpos, no termina
el matrimonio pero el haberse declarado esa separación de bienes o de cuerpos disuelve la sociedad,
salvo que en la separación de cuerpos hay acuerdo entre los casados para que no se disuelva, pero la
ley permite que si hay acuerdo no se disuelva. Lo anterior, quiere decir que cualquier forma de
terminación del matrimonio sea vinculante o no disuelve la sociedad conyugal.

Consecuencias jurídicas de la nulidad

El artículo 148 habla de los efectos, de allí vamos a identificar consecuencias personales y
patrimoniales de la nulidad.

1. Personales:

Decretada la nulidad de un matrimonio civil define como consecuencia personal:

a. Que se vuelve al estado civil anterior, al terminarse ese matrimonio vuelven al estado civil de
soltero y entonces se permite volver a contraer matrimonio, entonces como termina allí se presenta
otra consecuencia personal y es que cesan las obligaciones recíprocas.

b. Cesan las obligaciones como las obligaciones alimentarias porque el 411 dice que se deben
alimentos al cónyuge, pero si ya no lo son no se deben alimentos entre sí. Aquí no hay causales
subjetivas que conlleven a culpabilidad para efectos de una carga alimentaria a favor de cónyuge
inocente, no hay cónyuge inocente o culpable por causal subjetiva, esta es una irregularidad que se
presenta al inicio del matrimonio, no obstante puede ser que uno de los dos haya generado la
consecuencia y tenga otra consecuencia patrimonial pero no tendrá la carga de suministrar
alimentos como consecuencia de la nulidad, esto se diferencia del divorcio porque ahí si vamos a
encontrar esa carga alimentaria.
c. Los efectos en relación con los hijos comunes que nacieron dentro del matrimonio porque fueron
concebidos antes y nacen dentro o porque fueron concebidos dentro y nacen dentro del matrimonio
tienen la calidad de hijos matrimoniales o legitimados indican que el hecho de producirse la nulidad
del matrimonio civil mediante sentencia judicial no le cambia la calidad de hijos matrimoniales a
esta descendencia, el matrimonio se declara nulo pero el hecho de haber nacido dentro de ese
matrimonio cuando estaba vigente mantiene la calidad de hijo matrimonial y continúan bajo la
patria potestad de ambos padres, conjuntamente continúan con el ejercicio de la patria potestad,
había sido considerado que continuaban bajo la patria potestad del padre bajo una norma antigua
que mantuvo el sistema patriarcal pero la C 727 de 2015 declaró inexequible ese aparte y los hijos
continuarán bajo el ejercicio de la patria potestad de ambos padres. Este es un efecto especifico
personal porque los hijos matrimoniales no requieren de un reconocimento a menos de que nazcan
en una union marital de hecho, sin embargo como se tiene la calidad de hijo matrimonial por haber
nacido dentro del matrimonio esa patria potestad se genera inmediatamente el hijo nace dentro del
matrimonio, o sea que no requiere reconocimiento personal. Cuando el hijo es extramatrimonial no
esta bajo la patria potestad del padre o madre biológico, mientras éstos no hayan hecho
reconocimiento, un hijo extramatrimonial no reconocido no esta bajo patria potestad del padre o
madre que no lo ha reconocido, pero habiendo nacido en el matrimonio civil a pesar de que se
declare nulo mantiene la calidad y continua bajo la patria potestad de ambas partes y ambos
continúan con la obligación alimentaria frente a los hijos y los hijos frente a ellos. La nulidad del
matrimonio no cambia nada en relación con los hijos.

2. Patrimoniales

a. Disuelve la sociedad conyugal: en el caso de la causal 1 a la 11 se forma la sociedad conyugal y

en el caso de la causal 12 cuando en el primer matrimonio no se formó la sociedad conyugal y se
forma en el segundo matrimonio entonces se disuelve la sociedad conyugal.

b. Si hubo donaciones y promesas por el matrimonio que se anuló continúan vigentes: a pesar de
que pudo incurrir ahí por cierta culpa de alguno de los contrayentes no conlleva a revocar la
donación que se hizo en favor de ninguno de los dos cónyuges. Esto es una consecuencia para
efectos de que lo diferenciemos de otras causales como el divorcio, esto tiene una razón que lo
justifica y es que aquí no se habla de cónyuge culpable o inocente, lo que sí puede haber es una
evidente mala fe que es diferente y si existe mala fe demostrada en el proceso de nulidad y si con
base a la mala fe se incurrió en la causal de nulidad entonces si tiene una consecuencia patrimonial
y es la condena e indemnización de perjuicios a quien incurrió en esa mala fe. Se diferencia la mala
fe de culpa, la culpa de los divorcios y la mala fe en la nulidad.

c. Entonces, el cónyuge de buena fe podrá demostrar los daños y perjuicios que pudo haber sufrido
con el matrimonio, por ejemplo, quien tiene un matrimonio vigente y lo oculta para casarse de
nuevo, acá este segundo matrimonio que nace con una causal de nulidad aún al cónyuge de buena fe
no se le revoca la donaciones. Pero en este caso es que el cónyuge de buena fe sufrió daños que le
generaron perjuicios cualquiera que sea en ese caso el de mala fe si debe resarcir los perjuicios pero
no revocar la donación.

No obstante haya un cónyuge que de mala fe llegó a ese matrimonio y lo contaminó con una causal
de nulidad, no por ello queda con una carga obligacional alimentaria en favor del cónyuge de mala
fe, termina todo tipo de obligación personal entre sí y además podemos incluir que ya no se tienen
los derechos hereditarios en la sucesión del otro cónyuge si la muerte del otro se da cuando ya se
dio la nulidad, esto porque ya se terminó el vínculo y tampoco tendrá derecho a la porción conyugal
y tampoco tendrá derecho a la pensión de sobreviviente que reconoce la seguridad social porque el
solo hecho de terminar ese vínculo lo hace como no cónyuge y por lo tanto tiene esos derechos
propios del casado.

Efectos civiles de la nulidad declarada por la autoridad eclesiástica

Artículo 146: cuando el matrimonio se da a través de la religión católica o de las demás religiones
acreditadas en Colombia, será el Tribunal Eclesiastico el competente y con ello no va a tener una
competencia el juez común o el ordinario. El estado a través del concordato dado por la iglesia y
este es cuando a través de su respectiva legislación canónica se resuelva si decreta o no la nulidad,
si se decreta la nulidad, ese matrimonio que tenía unos efectos civiles, esto es con fundamento en la
ley civil que da efectos civiles en virtud del concordato, los crea y los va a terminar. Esos efectos
civiles entonces es ¿cómo cesan esos efectos civiles del matrimonio religioso que ha sido declarado
nulo?

Artículo 147: se resalta el término de ejecución por el efecto que este trae. Entonces una vez se ha
decretado la nulidad del matrimonio religioso no deben acudir a un divorcio, se tienen unos efectos
civiles vigentes y esto se convierte en una situacion algo incomprensible y ni siquiera ese ex
cónyuge podría volverse a casar por lo civil todavia, porque todo esto se hace a través de la
ejecución que no es una homologación, no es que el juez de familia confirme la sentencia, este juez
no tiene esa competencia y pensar en ello es como jerarquizar que el juez este por encima del
tribunal y eso no puede ser, solo que el legislador dispone que esta sentencia eclesiástica sea
ejecutada y esa ejecución es una orden consecuencial del juez de familia diciéndole al notario que le
inscriba, el juez verifica que la sentencia esté en firme y una vez lo verifique se ordena que se de la
ejecución de las mismas a través de la ejecución. Uno no puede ir al notario directamente sino que
dice que debe ir al juez de familia.

No obstante está en firme la nulidad del matrimonio religioso y este termina cuando el juez ordena
la ejecución de la sentencia, el notario no ordena nada solo registra o no registra. Con esa
intervención del juez se terminan los efectos civiles del matrimonio religioso, esto a veces es
desconocido por los abogados y se va al notario sin ir al juez. Ese registro es para dar publicidad y
que sea oponible a terceros.

Divorcio

Es otra forma de disolución o terminación del matrimonio civil. No hablamos de divorcio de

matrimonio religioso. El registro no perfecciona el matrimonio, lo que hace es que le da publicidad
así que si nunca se registró entonces debe registrarse para realizar el divorcio.

Este divorcio que vino a ser regulado con la Ley 1 de 1976 modificada por la 25 de 1992 entonces
atribuye la competencia del divorcio al juez de familia, este divorcio como forma de terminación
del matrimonio conlleva a que se terminen los efectos civiles y en el matrimonio religioso cesan los
efectos civiles, estos cesan cuando se presentan las causales expresamente establecidas en la ley.
Este divorcio termina con base a esas causales taxativas que a la vez son restrictivas, o sea que no
van más allá de lo que establece el legislador, son esas y en la forma y términos indicadas por el
legislador, o sea que no pueden ser interpretadas de manera extensiva y menos analogica, solo se
aplican en el divorcio y en la cesación de efectos civiles pero también opera para efectos de que se
decrete la cesación de cuerpos y de bienes. Eso significa que estas causales de divorcio hace que
cesen y a la vez sirven para darse la separación de cuerpos y la separación de bienes contenciosa,
sino hay acuerdo entre los cónyuges y alguno quiere acudir a la separación de cuerpos puede
hacerlo con cualquiera de las causales del artículo 154, o sea con las causales de divorcio, si no hay
acuerdo y se quieren separar de bienes pueden hacer uso de las causales de divorcio. Ni en la
separación de cuerpos ni en la de bienes cesan los efectos civiles a pesar de usar esas causales,
porque estas son no vinculantes. En ese orden de ideas tenemos unas causales taxativas que se
aplican en la forma y términos establecidos en la ley para las figuras para las que han sido creadas y
la ley permite que se aplique la cesación de efectos civiles al matrimonio religioso.

Estas causales a su vez se clasifican en dos clases:

1. Causales subjetivas: estas se presentan por una conducta culposa, como mínimo, de uno de los
dos o de los dos. Esto quiere decir que en este caso esta causal conlleva a una sanción
consecuencial, a quien haya incurrido en esa causal y esa causal la ordena el juez al decretar el
divorcio, siempre que en ese proceso de divorcio se demuestre la culpabilidad y la carga de la
prueba la tiene el demandante, la causal subjetiva entonces indica que estando dentro del
matrimonio uno de los dos incurrió en una conducta constitutiva de esa causal y esa conducta
conlleva a una sanción, a diferencia de la nulidad los hechos se dan en el curso del matrimonio, en
cambio en la nulidad del matrimonio los hechos constitutivos de la causal se dan antes de iniciar el
matrimonio. Entonces lo que se está contemplando como causal de divorcio son conductas que
realice el cónyuge estando dentro del matrimonio o que viene realizándose antes pero continúa
realizándose en el matrimonio, por ello el juez debe valorar el momento de la ocurrencia de la
conducta. Esas conductas pueden llevar al fenómeno de la prescripción cuando no se alega en el
plazo establecido por la ley, vamos a encontrar un periodo de prescripción.

Algo importante es que no hay compensación de culpas, como yo hice esto y usted esto se
compensa y no pasa nada, si hicieron y ambos incurren en causal de divorcio.

2. Causal objetiva: no hay culpabilidad, es un hecho que no permite que continúe el matrimonio,
en este caso el matrimonio se puede terminar por una causal objetiva cuando se presenten los
hechos constitutivos de la misma aunque hayan tenido una participación activa con culpabilidad o
preterintención. Esto no conlleva sanción alguna a ninguno de los cónyuges, esa causal objetiva
alegada debe ser suficiente para terminar el matrimonio.

Tenemos un concepto de nulidad del matrimonio cuando solo son allegados al juez con la
respectiva acción, pero es oportuno decir que cuando la causal es insubsanable en el matrimonio
civil y son insubsanables la 7, 8, 9, 11 y 12 el juez las puede declarar de oficio como dice el artículo
15 de la Ley 57 de 1987. Es oportuno mencionarlo porque en el divorcio si tiene que demandar la
causal de divorcio aunque sea objetiva y no obstante se presentan unos hechos que no son culpa de
ninguno y que dan lugar al divorcio necesariamente tienen que alegarle con la respectiva pretensión
en la acción de divorcio. Estas causales objetivas no tienen sanción alguna.

Esta clasificación se da para efectos de establecer que si hay o no culpabilidad debe haber o no
sanción y por ello en este específico caso vamos a referirnos a cada causal, pero sí es un divorcio
con causales subjetivas en este caso el divorcio es rogado, en ambos es rogado, pero tratándose de
las causales subjetivas que tienen sanción no hay que pedir la sanción, así no se pida el juez debe
determinar la sanción. Cuando se trata de causal objetiva ni aunque la pida el juez puede decretar
una sanción porque por ser objetiva no hay sanción.

Causales de divorcio

Si uno observa el título séptimo dice del divorcio y la separación del cuerpo, sus causas y efectos.

1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los conyuges: esta causal se convierte
en una causal de divorcio cuando se demuestra que el otro o la otra conyuge incurrieron, estando en
matrimonio, en relaciones sexuales con una persona diferente. Esta causal debe ser contextualizada
con unos hechos claros porque a veces se malinterpreta cuando se cree que es suficiente que el o la
cónyuge salga con otro y tiene alguna manifestación de caricia o de beso, uno diria que eso es
suficiente y uno podría concluir que con ello el juez decretare el divorcio y le demuestra por
cualquier medio como confesión, testimonio o documental como una misma fotografía en el que se
estaba besando con otra persona. La prueba debe ser lícita, es común que se diga que se tiene una
grabación o video pero ese video no es válido sino fue obtenido con consentimiento de la persona
contra quien se va a presentar.

Entonces, no es cualquier manifestación de cariño y afecto, es manifestaciones sexuales, aquí no

puede tenerse como una presunción, ni siquiera legal. Se podría probar, por ejemplo, con la
existencia de un hijo extramatrimonial, no puede ser algo como un testimonio de diez personas que
los han visto, eso es solo un indicio. Las causales se pueden acumular, el juez si tiene en cuenta los
indicios pero no es plena prueba, porque si le queda duda no puede decretar solo con eso el
divorcio.

Esta es  una causal subjetiva porque hay culpabilidad y trae sanción y la debe decretar el juez en el
mismo acto.

14/09/20

Termina el matrimonio por divorcio y hablamos de la cesación de efectos civiles del matrimonio
civil que termina por las causas del artículo 154 del código civil modificado por la ley 24 de 1992
que trae cambios importantes a las causales de divorcio teniendo en cuenta las características de las
mismas como su taxatividad, su aplicación restrictiva, su no compensación, su perentoriedad, es
decir, que si el juez encuentra probada la causal, cualquiera que sea, deberá decretar el divorcio, su
prescriptibilidad. Estas causales tienen una forma de que el patrimonio se acabe sea con culpa de
uno de los dos o de ambos, o también por no culpa o sea una causal objetiva. Estas causales pueden
ser formuladas o alegadas de manera concurrente, no se excluyen entre sí, pero dándose una causal
subjetiva y una objetiva, entonces con base a la causal objetiva no conlleva a la sanción
consecuencial. 

2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes
que la ley les impone como tales y como padres. El incumplimiento de los deberes como
cónyuges están en el artículo 113 ¿Cuáles son los deberes? Cumplir los fines, pero no solamente el,
también el incumplimiento de los deberes es como padre porque también se tienen deberes de los
padres hacia los hijos. Esta causal de incumplimiento es la causal más común para encontrar en
Colombia. No solo es un incumplimiento económico porque no basta que el cónyuge suministre una
cuota alimentaria, el cumplimiento también radica que no esté atento al bienestar del otro cónyuge y
de sus hijos, por ejemplo, no está con buena salud, no sepa cual es el médico que atiende a su hijo,
no sabe quién el odontólogo, no sabe en qué colegio estudia los hijos y solo lo paga. Esto es
importante porque el cónyuge inocente puede decir que el otro da todo desde el punto económico,
pero no es solamente eso. También hay incumplimiento económico, ahí no solo de su cuota
alimentaria sino también de sus deberes. Hay incumplimiento cuando no se preocupa por el débito
conyugal, es decir que no hay una preocupación constante por su cónyuge.
 
No hay justificación para incumplir los deberes del cónyuge si, por ejemplo, no tiene trabajo porque
no ha podido conseguir hay carencia pero no culpabilidad, ahí el otro cónyuge también necesita
entender. Esta causal es una desidia porque el cónyuge debería atender esas necesidades y no lo
hace. Esta causal claramente está ubicada como una causal subjetiva porque cuando esta causal se
presenta quien no ha incurrido en el mismo lo alega y lo prueba (siempre la carga de la prueba está
en el demandante) y se declara el divorcio.
 
¿Qué pasa si ambos están incumpliendo? Como usted no hace eso yo tampoco lo hago, queriendo
decir que nadie ha incumplido, eso no quiere decir que puede haber compensación. Puede haber una
demanda de uno contra el otro y se puede presentar demanda de reconvención incluso en la misma
causal, esto es perfectamente válido y el juez sin ninguna duda decreta el divorcio si se prueba. La
prueba más contundente es la confesión.
Si hay imcumplimiente frente a los hijos aun estando mayores de edad se da la causal y se da así
cumpla con sus deberes como cónyuge y no como padre. Ambos tendrán la sanción si ambos están
incumpliendo, por ejemplo, yo le debo alimentos y usted me debe alimentos.
 
Esta causal segunda, generalmente, se presenta de manera concurrente con otras.
 
3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. Se refiere a que uno o ambos
realicen conductas graves, este maltrato puede ser incluso verbal, el maltratamiento de palabra
también puede considerarse trato cruel. Tiene que ser una conducta censurable, es de las que
acostumbra a tratarse fuerte y puede ser un trato no digno pero se acostumbra a hablar con palabras
fuertes. Ello no quiere decir que se puedan acostumbrar y ello no quiere decir que lo deban soportar,
allí podrá alegar esta causal para efectos de obtener el divorcio. Esa causal (y todas) puede ser
demostrada con testimonio incluso de los mismos parientes, por ejemplo, hijos. Ese testimonio no
se tacha de falso porque se entiende que son allegados.
 
Esta causal podría alegarse demostrando que no es el trato debido que debían tener las parejas
atendiendo a todos los principios que rigen el matrimonio y así se considere insignificante para la
otra persona podrá alegar y demostrar y por insignificante que parezca el juez podría concluir que
hay una causal de divorcio probada y concluimos que el maltrato de palabra o de obra no tiene que
ser grave para concluir el matrimonio, pero eso lo califica el juez, tampoco es que por cualquier
palabra lo va a terminar, el juez busca mantener ante todo la unidad familiar y mantener la misma
con el fin de que ese hecho excepcional no pueda terminarla. La gravedad la califica el juez y
aunque no es grave puede terminarlo dependiente la misma.
 
Es subjetiva incumpliendo también la obligación del artículo 113 y los principios del derecho de
familia. En este caso puede haber demanda en ambos cónyuges.
 
4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges: es compleja por su interpretación, de esta
causal llegamos a la siguiente interpretación y es que habla de la embriaguez habitual. Entonces
¿qué es embriaguez? Esto resulta difícil a veces entonces se requiere un concepto toxicológico con
efectos de establecer a partir de qué momento está borracho. Hay personas que con tres tragos de
licor pueden embriagarse y hay otros que con mucho alcohol no se embriagan porque lo asimilan
diferente.
 
Lo segundo es que sea habitual, ¿Qué es habitual? ¿Todos los días, cada ocho días, cada quince?
Entonces se miran los parámetros y las condiciones, no es solo cuando uno de los dos se fue a tomar
y no invitó al otro. Esto tiene que ser una frecuencia alta que no permite vivir en comunidad, esa
habitualidad tiene que ser bajo la definición misma de lo que significa habitual pero a la vez que
conlleva al detrimento de la unidad familiar y podría cada ocho o quince días, pero que cuando se
realice esa conducta haya una alteración del orden familiar, una alteración permanente y es porque
está en esa condición. La conducta es porque está embriaga, si ya estando en sobriedad realiza otra
conducta ¿Quién dice que esa persona está embriagado? Puede que haya confesión y que él diga
que consume licor con mucha frecuencia, hay personas que tienen costumbre de tomar muy seguido
y no se embriagan, entonces la causal hay que identificarla. ¿esa conducta puede ser superada
cuando se ha incurrido en ella durante mucho tiempo? Digamos que ya lleva 20 años tomando y
apenas demanda. Puede ser que tome todos los días y es muy amable cuando toma, pero lo hace
todos los días y ella o él se preocupa por su salud.
 
¿Y si cumple con todo y aun borracho es muy cariñoso? Es la habitualidad, es el hecho de que esté
ingiriendo licor, aunque sea “buen borracho” es la frecuencia. Esta conducta debe conllevar a un
desequilibrio y termina y va acompañada generalmente de un dictamen pericial que pueda ser
contundente diciendo que la persona incurre en embriaguez a partir de determinada frecuencia y que
a pesar de que sea borracho pasivo es habitual y la complejidad radica en esto de demostrar la
conducta. Por ejemplo, puede que estando borracho sea muy amable, pero no lo puede llevar al
médico o al colegio y es esa condición.
 
Es también subjetiva convenciendo al juez de que esa embriaguez desequilibra la unidad familiar,
teniendo en cuenta eso el juez la sanciona.
 
5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica. Acá
se habla del uso habitual de sustancias alucinógenas, no está yéndose al estado del cónyuge (dosis
mínima o sobredosis), esto es que está drogado, pero ¿qué es uso habitual? Es una conducta tan
censurable que conlleva a la terminación del matrimonio. Hay todo tipo de normas que permiten por
ejemplo la dosis mínima, entonces ¿por qué acá se lo prohíben? Se habla del uso habitual, no
importa si mínimo, medio o máximo pero si se puede probar que en tales lugares a tales horas todos
los días. La diferencia radica no en el estado sino en el uso y que sea habitual porque si se hace muy
de vez en cuando es eventual. No es tanto mal ejemplo, sino realizar la conducta que se considera
dañina, no basta que se diga que lo ha hecho aún antes del matrimonio y que el cónyuge lo conocía,
eso no desvirtúa la causal.

La causal quinta al igual que la cuarta requiere un dictamen probatorio con psicologia en la cual se
determine la causal en la que esta el sujeto frente a esta conducta. El uso habitual tiene que probarlo
la parte demandante, debe probar los supuestos de hecho en los que se fundamennta su pretención.
Resultan ser estas dos causales de necesaria demostración y no es solo una interpretacion en la que
la otra parte diga que consume mucho. Esto a veces es dificil de probar y el juez no concede el
divorcio. No basta con allegarlas, en estos casos la prueba es mucho mas exigente, esta causal
cuarta y quinta es, hasta el momento, las de mas díficil demostración.

Causales subjetivas que llevan a la sancion.

16/09/2020

Vamos a continuar con las causales de divorcio que venimos trabajando y su identificación,
terminamos hablando que la causal quinta al igual que la causal cuarta requiere además un elemento
probatorio basado. En un dictamen pericial si se quiere de toxicología en el cual se determine la
condición en la que está el sujeto frente a esta conducta porque cuando la causal dice el uso habitual
¿qué significa habitualidad para efectos de juez? Que la persona está en una situación de
desquiciamiento y que no puede continuar con su relación matrimonial y la parte que demanda debe
probar esto para que se pruebe que ese matrimonio no puede continuar. Estas dos causales se deben
probar, no puede ser una simple interpretación al decir consume mucho, porque ¿qué es mucho?
Estas no se presentan mucho, a veces el juez no concede el divorcio porque no resulta estar
demostrada con la suficiente contundencia.
 
Esta causal quinta es una causal subjetiva si el juez logra constatar que de esa persona realiza esto
se puede pronunciar ante esta causal diciendo por qué ese matrimonio no tiene que terminarse. La
primera, cuarta y quinta son hasta este momento las de más difícil demostración aunque se muestran
como fácil.
Causales subjetivas que llevan a la sanción
 
6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o psíquica, de uno de los
cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la
comunidad matrimonial. Hay que mirar la justicia o injusticia de esta causal, venimos desde el
artículo 113 que nos dice los fines del matrimonio como ayuda y socorro mutua entre cónyuges
como objetivo del matrimonio, pero en la causal sexta. Uno se pregunta ¿qué es anormalidad? ¿ese
o es conjuntivo o disyuntivo? En principio este análisis no es tan claro. Debe ser uno de los dos que
pone en peligro la salud del otro, pero esto se contradice con el 113 que decía que si el cónyuge
estaba en dificultades hay que socorrerlo.
 
Ahí habla de anormalidad ¿Qué es eso? Es sinónimo de enfermedad ¿ese o es conjuntivo o
disyuntivo? Ahí dice que es incurable y uno pensaría que es una enfermedad terminal pero estas a
veces son curables. Ahí habla de enfermedad física ¿Qué es lo físico? Minusvalía y ese o también
nos preguntamos es ¿disyuntivo o conjuntivo? También dice que es de uno de los dos, pero uno se
pregunta ¿si son los dos? Porque ya se decía que si el cónyuge está en estas dificultades hay que
socorrerlo, pero aca dice que imposibilite la comunidad matrimonial. Por la enfermedad de uno que
ponga en peligro al otro.
 
En esta causal lo que busco el legislador fue cuidar al cónyuge que no está en esa situación y el
cuidado es que si una persona está en esta situación y afecte la vida del otro y si se puede morir por
la misma causa busca al menos salvar la vida del otro, un ejemplo es el Sida. Esta enfermedad
definitivamente no puede curarse y que afecte al otro en que también puede tener la misma
enfermedad. Esta causal es totalmente objetiva y no conlleva sanción, no se puede entrar a analizar
de donde adquirió la enfermedad.
 
Se demuestra con la historia clínica, el juez no tiene porque saber si esa enfermedad es grave e
incurable y tampoco tiene que saber si le afecta o no, por eso se aportan los dictamen periciales para
ilustrar al juez en una área que no es la de ellos.
 
7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un
descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo. Puede ser
un descendiente de la misma persona o de su cónyuge o compañero o personas que están bajo su
cuidado, se incluye ahí a la empleada de servicio domestico interna y al jardinero interno ¿si ambos
la tienen se superó la causal?
 
Como ejemplo, podemos ver a la prostitucion, a pesar de que no es típica si se incita a hacerlo es
una conducta ubicada en esta situación. Otro ejemplo es cuando se entran y le dicen al otro que se
robe algo del supermercado, a un descendiente o a una persona que esté bajo su cuidado, y ahí
puede estar el anciano abuelo o anciano padre que está al cuidado de ese nieto que realiza la
conducta o incluso la abuela que tiene bajo su cuidado al nieto o la tía al sobrino (no es un
descendiente pero está bajo su cuidado y vive bajo el mismo techo).
 
Se ha entendido en que se realicen conductas censurables que la otra persona también realice y no
deben ser necesariamente causales típicas, esta es causal de divorcio para la persona que realiza la
conducta y debe ser demandada por el cónyuge que no las realizó. Es oportuno decir que nadie
puede alegar su propia culpa para beneficiarse, por ejemplo, declare el divorcio porque incurrí en
estas conductas.
Esta es subjetiva, si la persona realiza esta conducta tiene que ser sancionada porque lleva al
resquebrajamiento de la unidad familiar. Si la persona realiza esa conducta el matrimonio debe
continuar y eso es culpa del otro, a veces dolo y tal vez preterintención, pero mínimo es culpa.

La causal que sigue viene la necesidad de legalizar una situación fáctica que no estaba
completamente normalizada.

8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años.
Siempre hemos visto que la separación de cuerpos no es vinculante y el juez con conocimiento de
causa dicta una sentencia, esta siempre es temporal y esa temporalidad es de menos de dos años. Lo
que nunca estaba contemplado es que hubiera una regulación de separación de cuerpos de hecho
que llevará consecuencias jurídicas y como no se había regulado sobre ellos hasta 1992 las parejas
seguían separadas del cuerpo pero no podían terminar el matrimonio. Digamos que una persona se
fue y no ha vuelto, no tiene ninguna justificación y ya uno vive con otra y otra vive con otro, pero
no se han podido divorciar por esto de que la separación de cuerpos era no vincular.
 
Esta causal de separación de cuerpos judicial o de hecho. Es judicial porque no pueden pasar más de
dos años después de que se dictó la sentencia y es de cuerpos porque uno o los dos se fueron y
formaron otras familias y esto llevó a que muchas parejas estuvieran en indecisión. Allí no hay que
mirar culpabilidad alguna, no hay que mirar la motivación de la separación. No hay que mirar la
causa que llevó a la separación de cuerpos.
 
Hay que mirar que en esos dos años no haya habido reconciliacion publica o privada, en esos dos
años continuos debian estar absolutamente separados, pueden estar comunicandose pero que no
hayan tenido una reconciliacion, es decir, una manifestacion publica de cariño o relaciones sexuales
en esos dos años y allí no hay que mirar culpabilidad alguna. Esto se puede demostrar con testigos o
incluso con confesión.
 
Esta causal clara y demostrada debe declarar la pretensión y la oposición podría darse que fue de la
otra persona, en este caso no se mira la culpabilidad del otro, no hay culpabilidad y es una causal ya
dicha claramente objetiva, pero cuando existe sentencia de separación de cuerpos judicial de hace
más de dos años no ha habido reconciliación pública ni privada se va con esa sentencia a obtener
otra sentencia. Sin embargo, es necesario tener en cuenta el pronunciamiento de la CSJ en el sentido
de que si se alega una culpabilidad de quien está demandando el divorcio y se hizo para
eventualmente beneficiarse de esa causal, el divorcio se da, pero podría el juez imponer la sanción.
Esto no quiere decir que la causal se convierta en subjetiva, es objetiva, pero demostrándose que fue
una conducta deliberada de uno de los dos que empieza a contar los dos años para demandar y
beneficiarse a sí mismo, podría el juez imponer la sanción. Esto es una consideración y decisión de
la Corte Suprema, pero en la práctica nos encontramos que uno demanda la separación de cuerpos
por más de dos años y la parte demandada presentó demanda de reconvención con base a una causal
subjetiva, por ejemplo, el incumplimiento de deberes del cónyuge entonces el juez allí analiza las
dos causales y si bien se decreta el divorcio porque los dos sujetos lo pretenden puede haber una
sanción si se demuestra que quien se opuso tambien inclumplio algo. Es objetiva, pero se debe
adicionar lo que acabamos de ver porque el proceso verbal de divorcio admite demanda de
reconvención y esa puede ser demandando una misma pretensión de clase subjetiva.
 
9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por
éste mediante sentencia. Esta es la causal por el mutuo acuerdo, tampoco existía que no existía la
ley 1 de 1976 y la crea la ley 25 de 1992 atendiendo necesidad similar a la de la pareja que no
quería continuar el matrimonio pero no tenía causal alguna, hasta 1992 esta pareja no se podía
separar. 

21/09/2020
 
Los puntos del acuerdo que siempre deben estar para presentar la demanda ante juez o hacer el
tramite ante notario se le debe indicar que el acuerdo solo se aprueba por parte del juez o del notario
si hay un acuerdo total o absoluto en los siguientes puntos, porque si en alguno de estos no hay
acuerdo no se puede llevar el divorcio con base a esta causal. Todos deben darse.
 
1. Que quieran divorciarse de mutuo acuerdo, es decir, una manifestación de voluntad A y B
manifiestan que es su deseo divorciarse. No se supone, por ejemplo, doy poder y se entiende, no es
así porque debe decirlo. Se puede hacer el poder o un escrito contentivo del acuerdo pero no se
puede suponer que porque está dando poder se quiere divorciar.
 
2. Las condiciones en las que van a quedar, por ejemplo, si van a tener residencia separada o
conjunta pueden vivir bajo el mismo techo aún divorciados. Esto no se puede confundir con la
unión marital de hecho porque ahí no está la intención de formar familia
 
3. Que no se seguirá debiendo alimentos entre ambos, esto es una regla pero no una exigencia
porque puede suceder que ambos acuerden que uno le seguirá proveyendo alimentos al otro.
 
4. En qué condiciones se va a liquidar la sociedad conyugal, este punto también tiene la posibilidad
de no liquidar la sociedad. Se acuerda y se le indica al funcionario competente como quedarán los
bienes y si no hay acuerdo en la liquidación se le encargara al funcionario que no obstante  se
disuelve la sociedad no hay acuerdo para liquidar pero que se podrá hacer ese acuerdo de manera
posterior ante notaría o ante juzgado. No necesariamente tiene que ser 50% y 50%, porque la ley
autoriza que uno tenga más que el otro.
 
En caso de que haya hijos menores se mira:
 
1. Que se diga que ambos van a quedar bajo el ejercicio de la patria potestad, no se presenta la
posibilidad de que el padre no quede con la patria potestad. Es irrenunciable, no podrá acordarse de
que uno de los dos renuncie a su ejercicio, ambos deben continuar con esta. Esto ni siquiera se
debería definir porque es obligatorio, pero algunos jueces lo exigen.
 
2. Custodia y cuidado personal, tiene que ver con tener al hijo en función permanente para ejercer
directamente esa autoridad paterna, esta indica que así el hijo físicamente no este con el padre
porque muchas veces se presente el acuerdo de que el hijo menor quedará con la madre el padre
continuará con la custodia, está no solo es atender en lo económico sino en la relación paterno filial
de que el padre esté pendiente del hijo, podría suceder que la pareja acuerde que ella o él no ejerzan
la custodia porque son irresponsables. Se puede pactar que ambos queden con la custodia y que solo
uno quede con el cuidado personal, un cuidado directo que requieren para su protección. También
hay cuidado de los hijos hacia los padres cuando se encuentran en un estado de abandono o de
enfermedad, pero ese no lo estamos analizando en ese momento.
 
3. El régimen de visitas, son las de los padres frente a los hijos y de los hijos frente a los padres. No
es un derecho exclusivo de los padres, no tienen que ser todos los días pero acá siempre va a
intervenir un defensor de familia como tercero que va a actuar en defensa de los derechos del
menor. Siempre se le debe correr traslado al defensor de familia para que este se pronuncie en
relación al acuerdo de los menores y si el defensor de familia considera que ese acuerdo no está
bien para los menores emite un concepto negativo que la mayoría de las veces es acogido por el
juez. Los hijos pueden opinar pero ellos no tienen la capacidad de decidir. Se acuerda también quien
estará con él en las fechas especiales.
 
4. La cuota alimentaria debe estar definida, si no se está de acuerdo bajo alguna de estas el divorico
no se puede adelantar por esta causal. Se fija de acuerdo a la capacidad económica de los padres y la
necesidad de los hijos, si bien es cierto que se cuantifica en dinero no quiere decir que es un efecto
patrimonial. Sigue siendo un efecto personal, esta cuota la deben definir los padres, son ellos porque
el abogado no fija eso, se presume que quien no trabaja se gana por lo menos un mínimo. Puede
suceder que la cuota alimentaria se fije toda en especie o toda en dinero, pero debe provenir del
acuerdo de las partes, de un acuerdo sensato, real, no ficticio. Uno no puede llegar a decir que no
necesita nada y cualquier cosa está bien, debe haber un acuerdo real. Si no se cumple con este título
ejecutivo se va y se le cobra, debe estar determinado en su forma, monto y periodicidad. Cuando es
en especie se determina cuando da cada uno de los dos, por ejemplo, usted la salud y yo el colegio.
Todo esto es la cuota alimentaria con el fin de determinar el verdadero título ejecutivo.
 
Cualquiera de estos puntos, desde la custodia y el cuidado personal, las visitas y los elementos son
revisables, eso significa que no obstante hay un acuerdo frente a esos puntos en el divorcio,
posterior a este puede modificarse a través de un acuerdo y una sentencia judicial. Tanto la custodia,
el cuidado personal, la regulación de visitas y los alimentos se pueden volver a presentar a través de
una pretensión correspondiente ante el juez de familia para que la modifique, por eso en estos tres
puntos no hay efecto de cosa juzgada material, porque esa sentencia del juez que autoriza el
divorcio, lo hace frente al divorcio mismo y la disolución de la sociedad conyugal, pero en estos
tres puntos de la autoridad paterna no se tienen estos mismos efectos, y cualquiera de los dos o el
mismo hijo puede con esta sentencia cualquiera puede pedir que se modifique, porque es
completamente variable.
 
Con esto terminamos el divorcio de mutuo acuerdo, estos puntos van en el poder o en escrito
separado y esto lo vamos a exponer ante el juez de familia que, en primera instancia, presentada la
demanda debe ser el juez de familia del domicilio de ambos solicitantes y si ambos están fuera del
territorio colombiano, es el último domicilio común anterior en el que vivieron y si uno de los dos
viene y fija su domicilio en colombia será ese.
 
Puede suceder que este divorcio tenga una particularidad como que los hijos menores de este
matrimonio quieran ser escuchados por el juez, este podrá escucharlos a través de un trabajador
social.
 
Este trámite judicial termina con sentencia aprobatoria de ese acuerdo y esa sentencia se debe
registrar en el folio de registro civil de matrimonio porque precisamente ese es uno de los requisitos
para acompañar a la demanda y se debe registrar también en el libro de varios.
 
El trámite notarial fue creado por la Ley 992 de 2005 y modificada por el decreto 4436 de 2005, con
base a ello se adelanta este trámite notarial de divorcio de mutuo acuerdo, en este caso es similar y
la diferencia más evidente es que esta normatividad no establece una determinada competencia del
notario, esto es: será competente cualquier notario del territorio nacional para el divorcio y ya el
tramite ante notario se tiene que llevar el acuerdo completo en los términos que acabamos de
mencionar y este puede ir en escrito separado advirtiendo que en este caso puede haber dos
apoderados judiciales así sea de mutuo acuerdo y realizan una sola solicitud y la suscriben ambos.
Presentada la solicitud se anexa los registros civiles de nacimiento de cada uno y el folio de registro
civil de matrimonio y si hay hijos menores el folio civil de nacimiento de ellos y se anexa con la
solicitud al notario (mismos para demanda) y el notario cuando los ve levanta una acta en la que
ordena dar trámite a la cesación de efectos civiles de matrimonio catolico o religioso o el divorcio
de matrimonio civil y ordena notificar al defensor de familia para efectos de que se pronuncie, se
envía al defensor de familia para que emita un concepto y si él lo emite negativo el notario no
autorizará la escritura y requiere a los solicitantes y por lo tanto vamos a cumplir con ello y
posteriormente se presenta la escritura de autorización del divorcio. Una vez suscrita es firmada por
el notario y por el abogado o los abogados de ambos, los otorgantes no suscriben esta escritura
porque para eso dan el poder. Esa escritura también se registra en los mismos folios y en el libro de
varios, esto es para que un tercero interesado, por ejemplo, un acreedor pueda entrar a ver. En tanto
no se registre frente a terceros no se dan los efectos, pero entre ellos sí.
 
Efectos del divorcio:
 
Efectos personales:
 
1. Se vuelve a los cónyuges al estado civil anterior.
2. Se terminan, por regla general, las obligaciones entre ambos cónyuges, las obligaciones del deber
de solidaridad, de ayuda, socorro mutuo, de procreación y los alimentos.
3. Termina el derecho de heredero y el derecho a la porción conyugal.
 
Efectos patrimoniales:
 
1. Se disuelve la sociedad conyugal, se termina pero no se liquida, puede que se liquide, pero al
menos la termina.
2. Se da la posibilidad de revocar las donaciones que el cónyuge inocente haya realizado al cónyuge
culpable y este estará en la obligación de devolver lo donado.
23/09/2020
 
Que si esa causal está siendo subjetiva se puede también acceder a la consecuencia de la sanción
que es la imposición de alimentos a cargo del cónyuge culpable.
 
Hablando de caducidad, nos encontramos con una norma que lo regula y esa norma fue demandada.
Si uno va a adelantar un proceso de divorcio debemos ubicar esos hechos en el tiempo de manera
que sea oportuno adelantar ese divorcio con base a esa causal. Los hechos se suceden en el tiempo
en que la ley establece un límite para efectos de demandar la causal correspondiente.
 
El artículo 156 nos habla de la caducidad:
 
1. Ahí dice que solo podrá ser demandado por el cónyuge que no dio lugar a los hechos. Quiere
decir que aquí se aplica ese principio de que nadie puede alegar su propia culpa para obtener un
beneficio, entonces solo quien no incumple en la causal puede demandar, no puede premiarse a
quien incurrió en la causal para que obtenga su cometido. Otra cosa es que uno que considera ser
inocente demande y el otro al contestar la demanda tenga la posibilidad de accionar con demanda de
reconvención. Finalmente el debate probatorio le indica quién es el cónyuge inocente y cuál el
culpable. Lo que estamos diciendo acá es que quien demanda no puede decirle al juez que él mismo
incurrió en la causal, demanda el inocente que tiene los elementos fácticos y jurídicos.
 
2. Se habla del término de un año. Esto ya es caducidad de la acción, dependiendo de la cual que
sea se da un tiempo determinado el legislador estableció. Se establece una respecto de la causal
primera y séptima, en la primera no debe ser demandada en cualquier tiempo sin embargo tiene un
elemento diferenciador que es desde que sucedieron los hechos, no desde el momento en el que
sucedió. También vemos la causal séptima, esa causal séptima nos dice que todo acto de corrupción
tendiente a pervertir al otro o a los que viven en la misma familia, esa conducta que ya fue analizada
está incluida. Traíamos como ejemplo el hecho de que la madre incite a la prostitucion a la hija, esto
es una causal que se puede demandar dentro del año siguiente a que tuvo conocimiento del hecho.
 
Las causales que tienen caducidad son las subjetivas, no vamos a hablar de caducidad objetiva
porque por ser objetiva puede ser demandada en cualquier momento. En estos dos casos que vimos
la caducidad sólo opera solo a partir del momento en el que tuvo conocimiento, pero, por ejemplo,
uno puede escuchar que alguien habla de una causal que todavía sigue sucediendo hace cinco años o
que sucedió, dejó de suceder y volvió a suceder en el último año, entonces ahí no ha caducado,
porque si ha sucedido en el último año no ha caducado, esta opera cuando la conducta dejó de
suceder y pasó un año desde que tuvo conocimiento de la misma, pasado el año le está diciendo al
demandante que solo tenia ese tiempo. Eso significa que no la demando o la soporto, no es que
tenga que ser un perdon, no estamos en una valoración moral de ese tipo de conducta. Debemos
tener el diferenciador del momento que tuvo conocimiento. Ese tiempo es muy amplio.
 
Solo habla de las causales 2, 3, 4 y 5 desde que se sucedieron porque las demás causales subjetivas
si van a tener que demandarse dentro del año siguiente al momento en el que sucedieron, el
incumplimiento de los deberes de cónyuge como tal y como padre, el trato cual, el consumo de licor
o de sustancias tienen que ser demandadas dentro del año siguiente que le sucedieron a las mismas.
Sí sucedió en el año siguiente se puede demandar, pero sí sucedió y dejó de suceder no se puede
venir porque aquí hay una inmediatez para efectos de la acción, en estos casos se le esta exigiendo
al cónyuge inocente que acuda inmediatamente a la jurisdicción para poder aplicar la sanción
tratándose de causales subjetivas. Indica esto, que una persona no puede dejar pasar el tiempo para
acudir a esa acción, sin embargo, si no se actuó en ese tiempo o no se presentó la demanda y
pasaron los hechos que dieron lugar a la acción y luego se volvieron a presentar tiene una
posibilidad de volver a accionar. Eso no le impide presentar la demanda posteriormente, si no se
demandó en ese tiempo y volvieron a suceder lo puede hacer dentro del término de ese año en el
que sucedieron, resulta ser muy preciso el término de la caducidad.
 
La norma traía una disposición adicional de dos años para la causal primera y séptima, por fortuna,
aunque tarde pero se dio esta parte fue declarada inexequible. Entonces, se podía demandar dentro
del año pero terminaba diciendo que en todo caso dentro de los dos años siguientes a que ocurra, y
esto no tiene sentido.
 
Tenemos aquí una caducidad de las causales de divorcio, siempre hay que acudir al juez con
claridad de los hechos para decirle cuando se sucedieron y los testigos van a declarar sobre las
causales de modo, tiempo y lugar, de manera que cuando se vaya a emitir la sentencia tenga certeza
de que los hechos tuvieron ocurrencia desde el tiempo de la ley.
 
Hemos visto estas causales de divorcio, que se pueden accionar a través de un proceso judicial y
ello conlleva a que termine el matrimonio, a veces a uno le dicen que se quieren separar y ahí uno
explica qué es la separación y uno tiene que ilustrarse sobre la figura vincular del matrimonio y no
vincular. La separación de cuerpos y de bienes es no vincular
 
Este divorcio cuando es contencioso con causales subjetivas u objetivas permite procesalmente lo
siguiente:
 
1. Que hayan medidas previas o cautelares: con la demanda se puede pedir en un acápite aparte que
se practiquen determinadas medidas previas como:
 
a. Que se autorice la residencia separada de los cónyuges mientras se termina el proceso.
b. Que se fije una cuota alimentaria para el cónyuge y para los hijos mientras se adelanta el
divorcio.
c. Que se determine de manera provisional una custodia y cuidado personal.
d. Que se reglamenten las visitas de manera provisional.
e. En relación con los bienes, que se decrete el embargo (no inscripción de demanda) y secuestro de
los bienes sociales en cabeza del conyuge demandado.
 
Esas medidas cautelares se pueden pedir con la demanda y el juez se pronuncia sobre ellas en el
auto admisorio, podría no concederlas o conceder unas y negar otras. Se pueden al inicio o el
cualquier momento del proceso y se van a mantener y cuando el juez se pronuncie sobre ellas en la
sentencia será de manera definitiva, porque esta sentencia además de decretar el divorcio y declarar
disuelta la sociedad conyugal según el 1820 además de ello se pronuncia en relación con las
medidas y establece de manera definitiva pero que, a ciencia cierta no lo es, se fija no de manera
provisional sino definitiva la suma de tanto. Pero como medida cautelar se puede modificar a lo
largo del proceso.
 
Esto de las medidas está consagrado en el artículo 158, esta norma dice ser derogada pero lo que se
hizo finalmente fue que se modificó en el entendido de que estas medidas se pueden solicitar con la
presentación de la demanda en cualquier momento y que estas medidas se pueden mantener durante
un tiempo posterior a la sentencia. En el caso de la separación de las medidas cautelares sobre los
bienes sociales los saca del comercio y le permite al cónyuge inocente que pidió esas medidas
adelantar el trámite de la liquidación conyugal cuando no hay acuerdo ante  el mismo juez y a
continuación de ese proceso, no es que se acumulen, lo que se quiere decir es que esa liquidación se
realiza incluso con el mismo radicado del proceso de divorcio aunque internamente el juzgado para
efectos específicos le da otro radicado y en el mismo expediente se toma el proceso de divorcio y la
liquidación de la sociedad conyugal para adelantar este trámite de liquidación y con ello se continúa
esa liquidación de la sociedad conyugal contenciosa hasta terminar una adjudicación de los bienes.
 
Esto es en cuanto a las medidas cautelares para efectos de preservar los bienes, pero igualmente se
pueden pedir en procesos separados respecto a determinada pretensión, por ejemplo, no acudió el
proceso de alimentos se tiene la posibilidad de pedir como medida cautelar el embargo de los
ingresos del cónyuge demandado o el embargo de los bienes que están a nombres del cónyuge
demandado para efectos de que se satisfagan las medidas cautelares. Ahora vamos a hablar del
proceso de unión marital de hecho y la ley trae otra medida cautelar que ya no es embargo y
secuestro sino inscripción de la demanda, donde el bien no sale del comercio pero queda afectado
con la medida cautelar.
 
Esas medidas continúan hasta la liquidación de la sociedad conyugal que también es un proceso o
trámite liquidatorio que permite medidas cautelares.

Este proceso se puede terminar antes de la sentencia cuando se presenta la muerte de uno de los dos
antes de terminarse el proceso de divorcio con una sentencia. El proceso de divorcio termina por la
muerte de uno de los cónyuges o por la reconciliación, si ellos durante el matrimonio manifiestan su
reconciliación termina, pero antes de la sentencia, antes de la escritura pública. Si estando ante
notario uno de los dos le manifiesta al notario que no quiere continuar con el divorcio se hace igual,
esto está en el artículo 179. El procede a archivar el tramite.
 
Puede ser que al principio no estaban de acuerdo, luego si se ponen de acuerdo a pesar de
presentada la demanda van a un notario, lo que no pueden hacer es ir a un centro de conciliación
porque allí no se pueden realizar estos, en el centro de conciliación se puede acordar lo que se le va
a presentar al notario o al juez, pero no al conciliador que este lo que hace es aprobar el acuerdo y
ese punto se lleva como elemento para la causal de mutuo acuerdo ante al notario.
 
La separación de bienes, o sea liquidar la sociedad conyugal tampoco se puede hacer en un centro
de conciliación, no es que el centro de conciliación aprueba la separación de cuerpos, el aprueba el
acuerdo de que uno vive allí y otro allá, pero ellos no declaran ni divorcios ni aprueban separación
de cuerpos o de bienes, solo decretan acuerdos en relación a ello, pero luego se presenta ante el juez
o notario dependiendo de esto.
 
Cuando un par de colombianos se casan en el exterior se pueden divorciar en colombia,  no obstante
se hizo con la legislación de otro país ese matrimonio puede terminarse siempre y cuando ese
matrimonio haya sido registrado en cualquier notaría del país (antes solo la notaría primera de
Bogotá) pues ya la norma ha cambiado en ese sentido y se puede hacer en el domicilio de uno o de
ambos. Ahora, ¿unos colombianos casados en Colombia se pueden divorciar en otro país? No en el
consulado, sino, por ejemplo, en la Corte de New York. El artículo 19 del código civil nos da una
idea. Exequatur.

28/09/2020

En el caso de la separacion de bienes, esta que al igual de la separacion de cuerpos puede darse de
comun acuerdo y se acude a tramite notarial para efectos de disolver y liquidar la sociedad
conyugal, esto es separarse de bienes. Aunque siempre debe ser en ese orden, disolucion y
liquidacion, puede darse disolucion sin liquidacion. La liquidacion no tiene termino de prescripción,
la liquidacion es un acto consecuencial y operativo a traves del cual se distribuyen los bienes
sociales entre los dos conyuges. Esa separacion de bienes conocida como disolucion y liquidacion
de bienes de la sociedad conyugal opera de manera exclusiva ante notario, ante juez de familia no se
hace disolucion y liquidacion de sociedad conyugal de mutuo acuerdo, solo cuando existe
contención.

Union marital de hecho

Es otra manera de formar familia y es una institucion juridica porque viene a ser regulada por la ley
para efectos de su ocnstitucion, su vigencia y su terminacion. Recoge lo que hasta su momento se
denomino el concubinado, lo que busco el legislador en 1990 fue acabar con esta figura del
concubinato que no tenia una reglamentacion completa y viene la Ley 54 de 1990 que la eleva a
institucion juridica modificando la misma y dandole un tratamiento similar al del matrimonio. Con
esta figura se buscaba formar familia a traves de este vinculo natural porque se parte de un hecho
para convertirse en un derecho y cuando se parte de un hecho este empieza a ser regulado
juridicamente a partir del momento en el que se cumplen los presupuestos establecidos en el
articulo 1 de esa ley. Ese hecho crea una expectativa juridica que perfectamente se puede elevar o
constituir en derecho incluso desde el mismo momento en el que se da el hecho. Se puede darle
juridicidad para convertirse en una figura publica. Esto quiere decir que la union marital de hecho
como funete creadora de familia, que antes no lo era, y ya dejan de ser concubinos sino que son
compañeros permanentes. No obstante ello debemos aclarar que aun podemos encontrar parejas en
concubinato que venian desde antes de la Ley 54 del 90 porque esta ley no es retroactiva aunque si
es retrospectiva. Podemos encontrar aun parejas en concubinato que iniciaron antes de la ley 54 del
1990 y no cumplen los presupuestos para la union marital de hecho, puede ser que uno encuentre
una pareja en concubinato porque la Ley 54, como las demas leyes en general, no se aplican de
manera retroactiva. Un hecho que se eleva a un derecho.

Presupuestos para su inicio y conformacion

Esta ley ha sido modificada por la Ley 979 de 2005 y por un desarrollo constitucional. Es
importante que tengamos en cuenta que es muy plana, muy precisa e incompleta para lo que queria
el legislador desde ese momento, pero por necesidad viene el mismo legislador a reglamentarla para
cumplir la filsofia que trae esta ley de asimilarla al matrimonio como institucion que forma familia
advirtiendo que no es exactamente igual y tambien se habla de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes.

Entendiendo así la filosofia vamos a identificar esta union marital de hecho con los elementos que
la constituyen y las consecuencias juridicas que produce la misma, es importante que manejemos
esta figura, esto porque no es correcto decir union libre, la union marital de hecho no es union libre
porque esta no existe. Se llama union marital de hecho y crea el parentesco de compañero o
compañera permanente una vez se cumplen los requisitos.

Artículo 1: A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina
Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una
comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión
marital de hecho. Esta norma debe tener en su composicion el desarrollo jurisprudencial en el
sentido que no solo es entre un hombre y mujer sino tambien entre parejas del mismo sexo y por lo
tanto en el aparte donde dice hombre y mujer debe complementarse.

No es retroactivo y luego dice que para todos los efectos civiles y esto son los efectos que crea la
conformacion de familia, esto no quiere decir que solo se circunscribe en lo civil porque tambien
influye en materia laboral y de la seguridad social y penal.

Puede haber pareja y union marital de hecho de manera simultanea y no es excluyentes pero si es
excluyente entre la misma pareja, pero vamos a encontrar parejas que se divorcian y continuan
conviviendo juntos. Se separan un tiempo y luego vuelven a unirse, entre ellos se puede iniciar una
UMH. Tambien se habla de comunidad de vida que es la voluntad de formar familia, es esa
manifestacion equivoca y no puede ser pasada por encima sin tener en cuenta que parte de la
manifestación de la voluntad de la pareja para querer formar un hogar. Las relaciones transitorias
que se presentan en la pareja de novios cuando pernoctan tres o cuatro veces a la semana esa
relacion no deja de ser transitoria porque falta este elemento de comunidad de vida.

La union marital de hecho no habla de tiempo, se cree que son dos años pero eso no es cierto,
porque empieza ese mismo dia en el que se dio la manifestacion de formar comunidad de vida y esa
union transitoria de esa pareja que cada uno sabe que no estan iniciando union marital de hecho no
se conforma.
Luego habla de permanente, esto es que no tiene limitacion. No es probar para ver como les va y
puede que solo se unan por un tiempo pero no porque lo hayan previsto como un periodo de prueba.
Uno no se casa solo por un tiempo auqnue asi se dé.

Acá viene otro elemento y es que estén o no bajo el mismo techo. Uno diria que es un elemento
consecuencial, porque si se trata de una comunidad de vida permanente y no estan bajo el mismo
techo porque el tiene que trabajar en otro lugar o porque empezaron a vivir juntos y en tres días el
se va para Madrid a continuar un doctorado, esa razon es una justificación porque necesariamente
tienen que esar en otro lugar por razon de su trabajo o estudio. El no estar viviendo juntos con
justificacion no desnaturaliza la union marital de hecho.

Por fortuna la ley 979 de 2005 nos establece unos instrumentos para probar dicha union marital de
hecho y nos trae unos instrumentos para porbarla que no existian en la ley 54 de 1990. Se parte de
un hecho y es que la pareja se une para convivir juntos, pero digamos que pasados 14 años viene la
pareja a tener inconvenientes, y es como si naciera para morir porque cuando se separan fisicamente
uno de los dos dice que empieza la convivencia con la Ley 54 de 1990 y hace un mes se separaron
fisicamente, entonces ahí hay un hecho que va a ser regulado por el instrumento que regula la
institucion y antes de esa ley 979 era sentencia de un juez. Esta sentencia que le da la legalidad al
hecho, o sea que constuia union marital de hecho, por eso se dice que nace para morir porque
cuando se separaban acudia a sentencia, antes de esta ley no existia el mutuo acuerdo para ello
entonces la pareja tenia que demandar a otro y el otro allanarse porque no existia el mutuo acuerdo
para constituirla.

A partir de esta ley 970 los instrumentos para declarar union marital de hecho son:

1. Escritura pública: esto es que de mutuo acuerdo se acude ante un notario para manifestarle al
notario que es su voluntad que ellos mismos declaran la UMH y la sociedad patrimonial y ella se
convierte en el instrumento para demostrar que entre ellos existio UMH y se termino en la fecha
que ellos fijaron.

2. Acta de conciliacion: uno de los dos va para citar a la otra persona y que se declare que hubo
UMH.

3. Sentencia: cuando hay desacuerdo y uno dice que hay y otro que no hay.

Con cualquiera de los tres se está legalizando esa UMH y se pueden exigir los derechos
consecuencuales.

Volvemos a ver el elemento de la convivencia permanente en el tiempo y tambien vemos el

elemento de la singularidad, la singularidad exige que uno este comprometido con el otro, cuando
no existe singularidad como que uno de los dos esta comviviendo con dos personas, esa pluralidad
desnaturaliza cualquier union marital de hecho y no habra lugar a declararlo porque esa comunidad
de vida solo puede ser frente a otra persona. Este no se afecta cuando alguien etsaba casado y no ha
terminado el matrimonio pero no esta viviendo con esa persona, o sea que se separaon de cuerpos
de hecho.
El cuanto al poliamor este no esta contemplado en la ley y en el caso de esta figura no hay union
marital de hecho. Para efectos civiles no se requiere de tiempo en la union marital de hecho, por
ejemplo, llevan dos dias y ya tienen union marital de hecho y cree que no tiene derecho a nada pero
sí tiene derecho.

El articulo 4 dice que se declara por los siguientes mecanismos:

1. Por escritura pública por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.

2. Acta de conciliacion suscrita por compañeros permanentes en centro de conciliacion legalmente

constituido.

3. Por sentencia judicial.

Esa union marital de hecho se demuestra a traves de la declaratoria de la union marital de hecho por
cualquiera de estos tres instrumentos. Cuando nace para morir el hecho se dio y pasado el tiempo se
termino esa UMH porque la pareja no quiere continuar o la muerte de uno o de ambos compañeros.
Cuando no hay nada de acuerdo se acude a la sentencia judicial.

La UMH puede generar una sociedad de bienes en familia denominada sociedad patrimonial,
generalmente la forma pero tambien sucede que no la forme. A diferencia de matrimonio podria no
generar sociedad patrimonial cuando alguno de los dos tiene una sociedad conyugal vigenet con
persona diferente, se puede iniciar UMH y aunque se quisiera no se forma sociedad patrimonial. Se
forma cuando la pareja no esta casada, no tiene matrimonio aparte y por ministerio de la ley forma
sociedad patrimonial a partir del mismo dia en el que se inicia con los bienes que se adquieran en
esa union marital de hecho.

El articulo 3 dice que el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos
pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes. Se dice que por el solo hecho del
matrimonio se forma sociedad conyugal y esta ley dice que por el solo hecho de la union se forma
la sociedad patrimonial, no requiere tiempo determinado.

30/09/2020

El inciso segundo de esta ley habla de una interpretación indebida frente al estado civil. La ley no
dice pero es apenas logico que forma un parentesco, ese es la relacion que tienen dos o mas
personas que hacen parte de una misma familia. La doctrina ha sostenido que compañero
permanente es la calidad que tiene cada uno pero el verdadero estado civil es de union marital,
cuando la pareja se encuentra cumplimiento estos requisitos tienen un parentesco de union marital
que no es lo mismo de union libre que es un termino que jamas ha usado la ley. En la sentencia C
174 de 29 de abril de 1996 se dice que los compañeros permanentes tienen estado civil. Calidad
compañero permanente y estado civil UMH.

En el articulo 3 de la Ley 54 de 1990 dice que el patrimonio producto del trabajo pertenece por
partes iguales a ambos compañeros y se asemeja a los gananciales en la sociedad conyugal y se
resalta la inportancia de esta ley en la medida en que modifica la parte del concubinado en la que
solo se formaba una sociedad de hecho de concubinos, mas normas que civil y de comercial que de
familia. Entonces se va a encontrar la sociedad conyugal y excepcionalmente no se va a formar esa
sociedad patrimonial, siempre se debe partir de la constitucion de la union marital de hecho, esta
parte de un hecho para llegar a un derecho y esta lo tienen cuando se ha constituido legalmente la
union.

De manera excepcional no se forma esa sociedad, pero siempre se parte de la constitucion de la

union marital de hecho. Esta es una institucion juridica que nace de un hecho y va a un derecho y se
tiene cuando se ha constituido legalmente la union y es necesario la declaratoria de esa union
marital de hecho. Cuando esta se crea alli se crea la expectativa de derecho, si esta se temrina y no
ha sido declarada, ni se declara dentro del año siguiente al mmento en el que se termino, nunca
hubo UMH ni sociedad patrimonial, porque esta es consecuencia de la anterior. Se declara para ver
que derechoa gananciales tienen cada uno.

Articulo 2 de la ley 54: empieza diciendo que se presume sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los iguientes casos. Aquí hay
algo importante y es que se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay
lugar a declararla judicialmente.

a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y
una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio. Ahí no dice que requiera dos años, pero
se aclara que los dos años a los que se refiere la ley son para que se presuma y si se presume no hay
que probar, cuando exista una union marital de hecho por mas ed dos años se presume sociedad
patrimonial. Estos no son casados entre si ni con otros entonces no tienen sociedad conyugal
vigente, se presume si no son casados entre si y siendo casados con un tercero no tengan sociedad
conyugal vigente. Vamos a identificar la presuncion de la UMH cuando lleven mas de dos años
viviendo juntos, presumir es para que partamos de que allí exista sociedad. Concluimos que se
forma sociedad patrimonial cuando la pareja lleva mas de dos años de sociedad de hecho cuando
haya presuncion de UMH. Si lleva menos de dos años no se presume y hay que probarla y al juez se
le dice que tienen UMH hace tantos días a diferencia el matrimonio que por el solo hecho del
matrimonio forma sociedad conyugal.

b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento
legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y
cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo
menos un año antes de la fecha en que se inicio la unión marital de hecho. Aquí uno de los dos esta
casado con un tercero o ambos estan casados con terceros pero separados de cuerpo, estas deben
haber sido disueltas y liquidadas, pero ahora se suprimio el termino liquidada porque este es un
efecto consecuencial. Lo mas importante es que este disuelto para que pasado un año se resuma que
hay sciedad patrimonial, ejemplo: A y B inician UMH y llevan cuatro años, pero A tienen
matrimonio vigente con C y eso quiere decir que no se formo sociedad patrimonial con B porque no
existe sociedad conyugal y patrimonial vigentes. Aca se le dice que hay sociedad patrimonial
pasado un año despues de la disolucion de la sociedad conyugal con C, o sea que cuando se
disuelva con C pasado el año se presume que hay sociedad patrimonial con B y si los bienes en este
tiempo los ha comprado B, esta aumentando los bienes de C.

Aquí surge una pregunta y es ¿Qué pasa si se presume sociedad patrimonial pasado un año despues
de la disolucion de la sociedad conyugal que tenia A con C? ¿Qué pasa en ese año? Se presume
pasado un año, pero en ese lapso de un año ya A disolvio con C y viene conviviendo con B y si se
consiguio un bien durante ese año a quién le pertenece, entra a la sociedad patrimonial, al estar
disuelta la sociedad conyugal y si no hay sociedad conyugal ya el bien que adquiera en UMH con B
ingresa a la sociedad patrimonial probandole al juez de que ese bien fue adquirido despues de la
disolucion de esa sociedad conyugal.

Como conclusion vemos dos presunciones:

1. Cuando se lleva mas de dos años de convivencia y no hay impedimento para contraer matrimonio
y si no tienen matrimonio se pueden casar, no entre ellos pero esa sociedad patrimonial se
presumira y no hay que probarla. Basta decir que A y B llevan mas de dos años en UMH.

2. Si pasa un año despues de que se disolvio la sociedad conyugal los bienes que se adquieran se
presumen que son de la sociedad patrimonial.

Si una pareja lleva, por ejemplo, siete de meses de convivencia tiene sociedad patrimonial, salvo
que uno de ellos tenga sociedad conyugal vigente que impide que nazca la sociedad patrimonial. Si
despues de estar conviviendo con B se casa con C, el artículo 180 nos dice que por el solo hecho del
matrimonio se forma sociedad patrimonial entre los casados.

Si, por ejemplo, A y B están casados y el 1 de octubre B empieza a convivir con C y se van a vivir
juntos y luego vuelve con la misma. No hay singularidad, el 30 de septiembre hubo union marital de
hecho con A pero el 1 de octubre allí se verifica si hay singularidad o no y efectivamente no hay.
Puede que una sociedad no se forme desde el primer dia de la UMH porque si hay sociedad
conyugal de uno de ambos no se forma sociedad patrimonial.

05/09/2020

Tenemos una presunción de sociedad patrimonial en estos casos que nos traen los literales del
artículo 2 y se presume sociedad patrimonial cuando:

1. La pareja ha convivido más de dos años, ahí no hay que probarla sino relacionar los bienes.
Cuando se está ante el juez a la pareja le corresponde demostrar que como la unión lleva más de dos
años se presume la sociedad patrimonial y se identifican los pasivos y activos. Si se lleva menos de
dos años si existe sociedad, pero le corresponde al demandado probar que no existe. En todo caso
existe la sociedad patrimonial con  el inicio de la unión marital de hecho siempre y cuando se
presenten los requisitos y además que la pareja no tenga sociedad conyugal vigente.

2. la segunda parte nos dice que si hay sociedad conyugal vigente al momento de iniciar la sociedad
conyugal de hecho, a partir de la disolución existe sociedad patrimonial y un año después se
presume.

Ahí tenemos dos eventos de la sociedad patrimonial, mientras no haya disolución de la sociedad
conyugal en la unión marital de hecho no se inicia sociedad patrimonial, pero también existe la
situación contraria, como que A y B tienen una unión marital de hecho con todos los requisitos de la
misma y si luego contraen matrimonio entre ellas o entre sí esa sociedad patrimonial se disuelve por
el solo hecho de que se presente un matrimonio. Si primero se dio la UMH y luego hubo
matrimonio al darse un matrimonio con la sociedad conyugal la sociedad patrimonial se disuelve así
sea la misma pareja, como el matrimonio forma sociedad conyugal por ministerio de la ley, la
sociedad marital se disuelve.

Con lo visto podemos concluir que en ningún caso coexisten las dos sociedades, sin embargo hay
una situación que también se puede dar y es la siguiente: en el evento en que a y b tengan unión
marital de hecho y tienen sociedad patrimonial, planean casarse entre sí y hacen capitulaciones
matrimoniales, es decir, deciden que no se forme sociedad conyugal. Se da el matrimonio y no se da
la sociedad conyugal porque no se dan capitulaciones ¿Qué pasa con la sociedad patrimonial?
¿Continua con la sociedad marital de hecho que ya no existe porque están casados entre sí? Siempre
tenemos que identificar un elemento principal y uno accesorio, en ningún caso se puede formar
sociedad patrimonial sin UMH o sociedad conyugal sin matrimonio. Hace algunos años se llego a
interpretar que la pareja de homosesuales podia formar la sociedad patrimonial aun sin tener UMH,
pero eso se considero un exabrupto porque como va actuar lo accesorio si no existe lo principal,
entonces hubo necesidad de que la corte se pronunciara y dijera que si se habla de esto es porque se
permite la UMH entre parejas del mismo sexo. Entonces volviendo al ejemplo queda disuelta la
sociedad patrimonial con el matrimonio.

En caso de que se muere uno de los compañeros permanentes lo primero que tiene que hacer el
compañero permanente sobreviviente es buscar y obtener la declaración a través de escritura
pública, acta de conciliación o sentencia judicial y se acude al proceso declarativo de UMH, antes
de acudir a la sucesión porque este no estaría legitimado en la causa par air al proceso de sucesión.
Una vez termina el proceso esa sentencia se lleva al juez y ese proceso declarativo no constituye
prejudicialidad del proceso de sucesión, o sea que puede entrarse a la sucesión si el proceso no ha
terminado y le den su dinero, pero si el proceso ya terminó el podrá pedir una partición adicional
para que le den los gananciales a los que tenía derecho, pero necesita de esa prueba y a partir de la
muerte se tiene un año para presentar la demanda y notificarle el auto admisorio a todos los
demandados para que se mantenga la oportunidad de optar por los gananciales en el proceso de
sucesión. Si pasa el año sin presentar la demanda o notificarle entonces hay caducidad.

Artículo 3: el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por
partes iguales a ambos compañeros permanentes. Lo ideal es que se formara una sociedad similar a
cuando estuvieran casados, pero sin ninguna duda el patrimonio o el capital  producto del trabajo
pertenece a ambos compañeros por partes iguales. Esto forma la sociedad conyugal también en el
matrimonio a título de gananciales para los compañeros permanentes. Esto es lo que forma la
sociedad conyugal y el legislador logró crear sociedad de familia a título de gananciales y ambos
tienen derecho al 50% de lo que aporto o de lo que aportaron.

No formarán parte del haber de la sociedad, los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o
legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho, pero sí lo serán
los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital de
hecho. Se hacen las capitulaciones para que no ingresen ciertos bienes.

Para ratificar la tesis de que la sociedad patrimonial se inicia simultáneamente a la UMH el artículo
3 no nos dice que se requieren dos años.  
Si la pareja se separa por un tiempo y vuelve es una sola unión marital de hecho, pero si ha pasado
más de un año de esa separación ahí si se termino esa y si se vuelven a unir después del año ahí se
iniciaría de nuevo.

Vemos el artículo 5 de la misma ley donde indica que la sociedad patrimonial se disuelve por los
siguientes hechos. Solo es la sociedad patrimonial, aunque en la práctica encontramos parejas que
quieren terminar ambas cosas y si no ha sido constituida acudimos a los que trae el artículo 4 y uno
le dice al notario que esta pareja pretende declarar:

1. Que hubo unión marital de hecho entre A y B entre tal y tal fecha.
2. Que se termina por mutuo acuerdo, es decir, se disuelve.
3. Que se declare que se termina la sociedad patrimonial terminada de mutuo acuerdo
4. Que se liquida la misma en los siguientes términos.

Todo ello es posible en el mismo acto escritural, esto es lo que veíamos que nace para terminarse.
No puede suceder que se termine la UMH y que se continúe con la sociedad patrimonial porque esta
es accesoria a la UMH.

Ahora, continuando con el artículo 5:

1. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública ante
notario. Se dice hechos y este no es un hecho, es un acto solo que el legislador los confunde..
Tenemos dos normas que aparentemente me dicen cosas diferentes en el 4 se declara que entre dos
personas hay unión marital de hecho y en el numeral quinto se dice que se disuelve por escritura
pública porque en el 4 lo que se constituyó fue la UMH y esta surge con la irse a vivir juntos. La
sociedad patrimonial es una consecuencia de la UMH y cuando en el numeral 4 dice que se
declarará por cualquiera de esos mecanismos al declararla surge la sociedad patrimonial allí,
entonces al decir esto no tendría que decir que se declara también porque es una consecuencia y en
el artículo 4 esta incluida ésta salvo que no se forme porque alguno tiene sociedad conyugal
vigente.

2. De común acuerdo entre compañeros permanentes mediante acta suscrita ante un centro de
conciliación legalmente reconocido. Ya lo habíamos dicho en charlas anteriores, uno de los dos
acude a un centro de conciliación para mínimo buscar que se disuelva la unión marital de hecho y se
convoca al otro para que asista a esa audiencia de conciliación. Lo primero que tiene que acordar las
partes es que hubo unión marital de hecho, declarar que se disuelve la misma, declarar que existió
sociedad patrimonial y que se disuelve la misma. Ante el centro de conciliación no se liquida, puede
plantearse una liquidación pero así no se liquida, porque para la liquidación si se requiere escritura.
Si están de acuerdo en todo menos en la liquidación lo pueden hacer todo por conciliación y la
liquidación por escritura.

3. Por sentencia judicial. Declarado ello en un proceso posterior liquidatorio se hace la liquidación
de la sociedad patrimonial. Un acto es la declaratoria pero dada esta mediante la sentencia ese acto
es lo principal para que lo consecuencial se lleve en un proceso liquidatorio a continuación del
declarativo.
4. Por la muerte o de ambos compañeros. La disuelve porque uno de los dos fallece o ambos
fallecieron, este que sí es un hecho disolvió la sociedad patrimonial. Sin embargo si no hay muerte
y la pareja se separa y uno le pediría al juez que la declare pero ¿hasta cuando? Porque es una
separación de hecho porque puede que haya comprado cosas o que tenga deudas.
07/09/2020

Siempre vamos a ubicar dos puntos, el inicio y la terminación de la sociedad patrimonial. Es

importante que tengamos en cuenta desde ahora que el juez nos pregunta y hay que aclararlo en la
demanda que después de esa fecha no se volvieron a unir. Uno de esos es el ánimo de conformar
familia y si es definitivo y no  la separación física, esto se determina si no se volvieron a unir. Al
día siguiente se puede acudir al juez y depende del ánimo de cada uno de los dos, si no quieren
seguir  ahí se acabó la comunidad de vida.

Vamos a continuar con el fenómeno de la caducidad que lo trae el artículo 8 que dice que las
acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, prescriben en un año, a partir de la separación física y definitiva de los compañeros,
del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o ambos compañeros. Esto indica que se debe
buscar la declaración de unión marital de hecho y la disolución de esa unión marital de hecho, una
constitución de sociedad patrimonial y su disolución y si es contenciosa presentamos una demanda
con estas cuatro pretensiones, estas pretensiones se deben acumular porque el tiempo es de un año.
En caso de que ya opere este fenómeno se puede ir al concubinato, ahí se tiene un régimen civil que
no es de familia y bajo ese régimen se mira como se va a distribuir los bienes y se mira el aporte de
cada uno y se liquida esa sociedad de hecho que se puede encontrar y se liquida ante el juez civil del
circuito y depende de sus aportes.

Es una sociedad civil pero no de familia, se usa esta porque en esta ley opera la retrospectividad y
existe retrospectividad en la ley 54 de 1990. Esto quiere decir que si la convivencia empezó antes de
esta ley  y continuo bajo esta ley cumpliendo los requisitos de la UMH, requisitos que se pudieron
haber dado en el año anterior, por ejemplo, desde 1984 la pareja empezó a convivir de manera
permanente y singular, formando una comunidad de vida, eso se llamaba concubinato y esta
continua y en la vigencia de esta ley continuó con esa misma convivencia cuando termine se podrá
acudir a esa unión marital de hecho a pesar de que empezó antes. Esa retrspèctividda es que se va a
tener en cuenta para la UMH la fecha de inicio y para los efectos de la sociedad patrimonial la fecha
de inicio no a partir de que empezó a regir la ley, sino al momento en el que inició la convivencia,
entonces, por ejemplo, digamos que llevan 36 años conviviendo juntos y tiene derecho a los bienes
desde el momento en el que convivieron, o sea 1984, esos bienes ingresan a la sociedad patrimonial
por retrospectividad. Esto es un reconocimiento para ellos que se les reconoce el tiempo anterior,
por ejemplo, A y B tienen un hijo fuera del matrimonio y la ley les dice que si se casan se pueden
legitimar esos hijos, les va a dar la juridicidad a ese hecho anterior y se va a tener una regulación
legal diferentes. Todo esto con el fin de decir que la ley permite en los casos que sea admisible que
opere la retrospectividad, esta no se creo para la ley 54 de 1990, esta existe en muchos casos.

Nos queda la disposición del artículo 6 modificado por la ley 979 en cuanto a quien tiene la acción,
quien está legitimado en la causa por activa para acudir a la jurisdicción para esa declaratoria
cuando se va a acudir a la escritura pública. El artículo 6 nos habla de los titulares de la acción,
cualquiera de los compañeros o sus herederos, si uno de los dos fallece o ambos lo pueden pedir sus
herederos que se declare en que se terminó precisamente por la muerte y también los herederos de
ambos si ambos fallecieron.

El inciso segundo del artículo 6 quiere decir que siempre que se de la terminación por la muerte y
no haya habido declaración de constitución antes si no la hubo es necesario que haya una sentencia
judicial porque ya no se puede escritura o acta de conciliación y con eso se tiene legitimación para
acudir al proceso de sucesión del fallecido para pedir los gananciales de la liquidación de la
sociedad  y para la liquidación no se tiene tiempo a menos que haya un riesgo de una posesión
material del bien. Entonces lo primero es verificar si hubo o no declaratoria.

Tanto al notario como al conciliador se les dice que se viene a declarar que hay una unión marital
de hecho de tal a tal fecha, ellos mismos la están declarando y con base a esa declaración y a la ley
se autoriza la escritura publica que contiene la declraiconde A y B pero el juez si la declara porque
entre los dos no hay acuerdo, antes cuando no existía el mutuo acuerdo A tenía que demandar a B y
este tenía que allanarse. Con esto analizamos a la sociedad en cuanto a su constitución y
establecemos el haber de la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial. Miramos de qué está
compuesta la sociedad marital y la patrimonial. No obstante el artículo 1 de la Ley 54 dice que estos
serán llamados compañeros permanentes la doctrina se ha ocupado y ha concluido que el estado
civil es de unión marital.

Ahora vamos a establecer el haber de la sociedad conyugal y la patrimonial. Tienen una relación
parecida con mínimas diferencias, porque se cumple con la voluntad del legislador de asimilar al
matrimonio.

ARTÍCULO 1781. El haber de la sociedad conyugal se compone:

1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el

matrimonio. Estamos hablando de una sociedad de familia que produce un derecho
patrimonial denominado gananciales, si nos remitimos al artículo 3 de la Ley 54 encontramos
que habla de que lo conseguido pertenece por partes iguales a ambos compañeros.

También sabemos que es una regla general que los bienes que forman parte de la sociedad conyugal
y patrimonial son los adquiridos a título oneroso, se excluyen los excluidos a título gratuito como la
donación, la herencia y el legado. Las contraprestaciones hacen parte de la sociedad si surgieron
ahí, ahora en cuanto a los salarios se utilizan para su propio sostenimiento y el de su familia, pero
cuando se disuelve es importante porque se ve que los salarios quedaron hasta ese día.

Tiene que existir al momento de la disolución, esos son los que hacen parte. El que se gastó se
consumió antes no hace parte, por ejemplo, ella recibió 100.000.000 y los gastos, ya se los gastó
entonces no se cuentan.

C 283 de 2011 y la C 238 de 2012.

14/10/2020
Entonces, el salario, emolumentos, honorarios que se recibieron aún están al momento de la
disolución de la sociedad, esos son los que se van a liquidar. Los demás que se ingresaron y se
gastaron con justificación durante la vigencia de la sociedad conyugal y patrimonial, esos no se
pueden liquidar.
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y
que se devenguen durante el matrimonio.
Este concepto de bien social se refiere precisamente al fruto o producto de los bienes, tanto de los
bienes sociales como de los propios. Aquí es donde tenemos que ver para qué sirven las
capitulaciones maritales y patrimoniales, y es que buscan que estos productos de los bienes propios
no ingresen al haber social. Esto requiere una breve profundización en cuanto a que se ha tenido un
concepto equivocado de cuales son los bienes que ingresan a la sociedad conyugal cuando se tienen
bienes propios. Aunque no haya capitulaciones los bienes propios no formarán parte de la sociedad
conyugal ni patrimonial, tratándose de bienes inmuebles en ningún caso, y tratándose de los
muebles, cuando no se han hecho capitulaciones, estos ingresan a una figura que se llama haber
relativo de la sociedad conyugal, queriendo decir que esos bienes que ingresan a la sociedad van a
ser devueltos a quien los aportó con el mismo valor del momento del aporte, por eso se dice que los
bienes muebles ingresan al haber relativo cuando se da matrimonio y no se han hecho
capitulaciones, o lo mismo en el caso de la UMH.
Entonces no es cierto cuando se dice que si no hizo capitulaciones todos los bienes entran a la
sociedad conyugal porque los inmuebles nunca entraron ni siquiera al haber relativo, por ejemplo, si
tenemos una maquinaria y no se hicieron capitulaciones ingresa al haber relativo y si a los 3 años se
disuelve la sociedad conyugal se debe liquidar la misma devolviendo el bien con el valor que fue
aportado, esto es inconveniente, no debería de suceder, por eso se le presenta a la pareja la
posibilidad de que capitulo pero no quiere decir que esa maquinaria ingreso al haber absoluto y que
conlleva gananciales del 50% para cada uno.
¿Qué es lo que ingresa según este numeral? Lo que producen los bienes que NO fueron capitulados,
cuando se trata de bienes propios y obviamente lo que produce los bienes sociales (adquiridos
durante la vigencia de la sociedad conyugal o patrimonial) con toda razón porque ingresan a la
sociedad conyugal e igualmente los frutos, intereses o réditos que produzcan los mismos.
La regla general es que la masa social se compone de todos los bienes que adquieran los dos o uno
de los dos en el curso de la sociedad a título oneroso y sus correspondientes frutos civiles o
naturales. Eso hará parte del haber absoluto. Esta es la regla más clara. Si se adquiere un bien a
título oneroso en el curso de la conyugal ese es un bien social, si ese bien o cualquiera otro
adquirido durante el curso de la vigencia de sociedad produce frutos del haber absoluto, pero de allí
partimos para identificar el haber relativo, lo cual es oportuno hacerlo en el numeral segundo,
puesto que habla de bienes propios y bienes sociales. Este segundo numeral habla de lo que
producen los bienes. Pero será todos los frutos que producen todas las cosas, sea que sean de la
sociedad conyugal o de bienes propios de los cónyuges ¿cómo se evita que ingresen esos frutos?
Haciendo capitulaciones. Ejemplo: A y B. A tiene apartamento propio, la primera situación es que
no capitulan, no hay problema porque no entra ese inmueble a la sociedad conyugal/patrimonial. Se
tendrían que hacer capitulaciones para que no entren los frutos de ese apartamento.
Cuando se trata de bienes propios e inmuebles nunca entrarán en el bien social así no se haya
capitulado, solo ingresas sus frutos de los mismos. Cuando se trata de bienes muebles ingresan al
haber relativo y esto indica que hay la obligación de devolver el bien con el valor del aporte, por eso
el cónyuge o compañero permanente que no va a aportar esos bienes no le interesa que el otro
aporte bienes muebles.
La ley no dice que se tiene que devolver el bien sino devolver el valor del bien que se aportó y esto
sí afecta la masa patrimonial para quien no lo aportó. La sociedad le debe a quién aportó ese bien y
eso se llama haber relativo para efectos de que quien aportó reclame, excepto los frutos y productos
de ese bien mueble que no se restituyen y son de la sociedad.
A veces vemos que hay personas que son rentistas y a veces no es muy claro que tiene cada
persona, entonces digamos que tiene 500.000.000 millones y debe probar que los tenía antes del
matrimonio y debe indicarlos porque este es el punto de partida.
En este numeral 2 tenemos entonces el fruto o producto que se genere de ese bien, sea propios o
sociales.
3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriera,
obligándose la sociedad a la restitución de igual suma.
 
Este es un haber relativo evidente, con ese ejemplo del rentista vemos que ese dinero una vez
inventariado y al momento de iniciar la sociedad patrimonial debió haberlo inventariado a través de
una declaración extrajuicio o un documento privado que así lo demuestre. Este dinero es propio y le
pertenece a esa persona y al momento de iniciar la sociedad lo tenia y al tenerlo lo aporto y ese
dinero es el que le debe devolver la sociedad a quien lo aportó es la importancia de inventariar lo
que se tiene, esto a veces se vuelve un punto difícil porque lo que se quiere evitar él una confusión
de estos bienes al momento de la liquidación o disolución de estos bienes y el trabajo es decir que
es importante hacer las capitulaciones porque el otro tiene estos muebles, inmuebles y dinero.
 
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiere; quedando obligada la Sociedad a restituir su valor según
el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición. Pero podrán los cónyuges eximir de la
comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones, o en
una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio.
 
Esto está ampliando y concretando lo que venimos hablando desde el numeral segundo, de las cosas
fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o durante el
adquiriera pero no a título oneroso para la sociedad. Lo que quiere decir este numeral cuarto es que
si la persona tiene un dinero propio antes de iniciar y con ese dinero compra un bien mueble, por
ejemplo, un vehículo, a esto se refiere, entonces queda obligada la sociedad a restituir su valor
teniendo en cuenta el tiempo del aporte y esta es la apertura del haber relativo. El mismo legislador
me está diciendo que la sociedad queda obligada a restituir su valor al momento del aporte,
entonces quien los aportó tiene el derecho a pedir que se restituya el valor de ese bien propio.
 
Es evidente la diferencia de este concepto frente al haber absoluto, en este tenemos lo que todo el
mundo sabe y es que lo que se adquiera es de la sociedad es de la sociedad, esa es la regla, pero con
estos numerales miramos que aportó al momento de casarse. Entonces separamos el haber relativo y
el haber absoluto y con base en ello vamos a identificar los bienes objeto de liquidación de la
sociedad. También vamos a indicar que antes de llegar a la sociedad conyugal o patrimonial pueden
hacer uso de este instrumento de escritura pública para llegar a la capitulación regulada desde el
1971. Si le da pena hacer capitulaciones entonces al menos mirar qué bienes se tienen al inicio para
identificar el haber relativo y absoluto. En los numerales 2, 3 y 4 es el haber relativo.
 
5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso.
 
Esta es la regla que todo el mundo conoce. A partir de que se inicia los bienes que se adquieren a
título oneroso serán bienes sociales y aquí debemos resaltar que los bienes que se adquieran a título
oneroso ¿de quien son? Cuando A y B contrajeron matrimonio o tienen UMH esos bienes que
adquieran son de la sociedad conyugal o patrimonial, esta no es una persona jurídica sino una
institución familiar regulada por estas normas pero que no tiene el carácter de ente o de persona. Es
una institución de naturaleza familiar que genera gananciales. Esos bienes entonces ingresan a la
sociedad por eso es un error decir que son de A y B porque hay una universalidad de derecho que se
crea ahí y hay una expectativa de derecho que se genera unos gananciales que solo se acaban
cuando se va a liquidar por cualquiera de las causales del artículo 1820 y no antes, por ello de
acuerdo a la Ley 28 de 1932 ambos son administradores y no son titulares del derecho de dominio
absoluto.
 
Con eso se quiere decir que si esos bienes que entraron a la sociedad conyugal son dispuestos sin
justificación tendrá sanción, porque no tiene la libre disposición porque es de la sociedad conyugal
y patrimonial de la que ambos son administradores, otra cosa es que ambos están de acuerdo. Ese
dinero que desde el numeral 1 ingresa se va gastando en el sostenimiento de la familia y los bienes
que estén al momento de la disolución son objeto de liquidación.
 
Los bienes que son adquiridos a título gratuito como donación, herencia o legado esos no ingresan
al haber social, ni siquiera el producto de esos bienes.
 
Debe tenerse en cuenta el momento de la disolución porque si el bien ha sido excluido de la
sociedad antes de disolverse la misma no será objeto de liquidación con o sin justificación, pero no
existía al momento de disolución, si antes de eso alguien se había ganado 100.000.000 y los gasto
con o sin justificación y ya no estaban entonces ese dinero no es objeto de liquidación
 
La otra pregunta obligada y es ¿cierto abogado que todos los bienes que se adquieren durante la
sociedad conyugal son de ambos? Lo más fácil es decir que sí, pero se debe preguntar qué bienes
habían al momento de la disolución porque si no hay bienes en este momento no hay nada que
liquidar, es difícil de explicar porque si el otro se gastó todo ya no hay nada para liquidar, es injusto
pero legal. Otra cosa es la acción que tiene el cónyuge defraudado para que en el proceso
declarativo obtenga una sentencia mediante la que se castigue y sancione el cónyuge, por eso la
importancia de establecer el momento de la disolución.
 
Artículo 1820: hay que separar estos dos actos, uno es el acto de disolución y otro es el de
liquidación. A veces ambos confluyen en que hay escritura pública, primero se disuelve y luego se
liquida, aunque se puede hacer simultáneamente, primero la disolución y luego el acto operacional
de liquidar.
 
1. Cuando se da la nulidad del matrimonio religioso se necesita la ejecución de la sentencia
condenada por el juez de familia y la nulidad del matrimonio civil, la muerte y el divorcio si operan
inmediatamente.
 
2. La separación judicial aunque es no vincular disuelve la sociedad, es la regla general excepto
cuando los mismos casados acuerdan su voluntad de mantener la sociedad.
 
3. Separación de bienes, no es vinculante pero si uno demanda al otro en separación de bienes con
base a una causal del artículo.
 
4. Por la declaración de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad haya sido
declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 140 de este Código. En
este evento, no se forma sociedad conyugal. Si la causal de nulidad de matrimonio fue porque se dio
un matrimonio estando uno anterior entonces ese segundo no formó sociedad conyugal.
 
5. Mutuo acuerdo de los cónyuges elevado a escritura pública. La sociedad conyugal se disuelve en
mutuo acuerdo elevado a escritura pública, acá puede disolverse y liquidarse en el mismo momento.
 
En cualquiera de ellas tenemos la disolución que no implica la liquidación inmediata.

19/10/2020
 
6. De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le
restituya su valor en dinero.
 
Miramos el numeral 6 del artículo 1781. La sentencia C 278 de 2012 ha modificado el ordinal sexto
declarando totalmente inexequible entendiéndolo para ambos cónyuges. Esto quiere decir que
ingresan al haber relativo siempre y cuando esa sea una estipulación por quien lo aporte, entonces
tenemos como regla general que los bienes inmuebles adquiridos antes no ingresan pero sí los frutos
siempre y cuando no hayan capitulaciones. Pero si se quiere ingresar, lo aporta para que se le
restituya en dinero. Se hace con el mismo valor que se aportó y lo mismo pasa con los bienes
muebles y si esos bienes se valoran no se va a devolver con el valor actual sino con el valor al
momento de la disposición.
 
Esta es la generalidad de los bienes, ahora vamos a ver unas circunstancias excepcionales de que
pueden o no ingresar bienes a la sociedad.
 
Artículo 1782: cuando hablamos de título herencia o legado vemos que proviene de la ley o el
testamento y ahora nos está diciendo que cualquier aumento que se tenga no se tiene en cuenta
porque el aumento le corresponde el propietario
 
Artículo 1783: este artículo dice que bienes no hacen parte del haber social, ya sabemos que los del
1782 no hacen parte, pero estos pudiendo hacer parte no hacen parte
 
1. El inmueble que fuere debidamente sustituido a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges.
Ya no está la palabra de subrogación sino de sustitución. Se trata de lo mismo y éste numeral 1 lo
vamos a relacionar con el artículo 1789 que nos dice subrogación real dentro de la sociedad
conyugal, pero en otras compilaciones dice subrogación de un inmueble. Se hacen enfasis en esto
porque la subrogación no opera sobre bienes muebles solo sobre bienes inmuebles entonces no se
puede hablar subrogación real porque solo es para inmuebles.
 
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. Esto es con valores
adquiridos antes de la sociedad conyugal y se compra bienes ya estando en la sociedad. Esto es que
con esos valores hubo capitulaciones y se compró un bien que como hay capitulaciones no va a
formar parte de la sociedad, por haber sido adquiridos con dineros propios, entonces al haber hecho
capitulaciones esos bienes no van a entrar. Las capitulaciones pueden tener uno de dos sentidos o
los dos, sus finalidades son:
 
1. Que los bienes propios no ingresen ni siquiera al haber relativo, entonces si tienen dineros
adquiridos antes y como tuvo capitulación lo que compro con esos dineros propios no hará parte de
la sociedad conyugal, pero se forma la sociedad, aunque no ingresan al haber relativo los bienes
adquiridos antes.
 
2. El segundo sentido es que no se forme sociedad conyugal, esto porque si los cónyuges van a
casarse y no se va a formar sociedad conyugal se van a cumplir los fines: que no ingresen los bienes
adquiridos antes y que no se forme sociedad conyugal.
 
Cualquiera de los dos o los dos fines son inherentes a las capitulaciones. La sociedad se debe formar
por ministerio de la ley. El primer sentido es que no ingresen los bienes adquiridos antes y por
ministerio de la ley se forme sociedad conyugal, el segundo sentido es que no entren y no se forme
sociedad conyugal y con esos dos sentidos no hay interpretación diferente. Estas capitulaciones se
hacen siempre antes del matrimonio o de la UMH
 
El numeral segundo me está diciendo que si se hicieron capitulaciones y con valores propios se
adquieren bienes dentro de la sociedad, entonces esos bienes que se adquieren con bienes propios
van a hacer parte de los bienes propios que capitularon. Si la donación se hace por causa del
matrimonio siendo donación no hará parte de la sociedad conyugal, acá hay que mirar el momento
en el que se hace en el entendido que existen contratos entre los cónyuges esa donación tiene que
haber sido realizada con dinero propio. Esa donación tiene que haber sido realizada con dinero
propio, porque si ya donó estando en el matrimonio y lo compró con dinero propio pues no entra,
pero si se hace con el dinero social y uno se aprovecha para decirle a otro que le va a donar con ese
dinero social no se está haciendo una donación lo esta utilizando es dineros sociales para comprar
un bien.
 
3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges,
formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra
causa.
 
Este numeral es demasiado importante porque esta es una figura muy mal interpretada. Es el típico
caso de un inmueble propio, está la casa que tiene la señora y el inmueble es de ella y estando en el
matrimonio construyen el segundo piso. Ahí al techo del primer piso le ponen una “plancha” o sea
una superficie y ese segundo piso es un aumento material del primero y por eso le corresponde al
primero y eso es lo que el legislador ha denominado accesión de mueble a inmueble en edificación,
es que con materiales propios se construye en suelo ajeno. El segundo piso no es de quien lo
construyó, pero tiene que pagarle los materiales y la mano de obra, por eso, cuando se dice que se le
da el “aire” no le da nada. Ese aumento material le corresponde al dueño del primer piso, por lo
tanto no es de la sociedad conyugal, las mejoras tampoco harán parte de la sociedad conyugal
cuando se hacen en un bien propio, eso es lo que indica el numeral 3 y tampoco lo harán el mayor
valor. Si el inmueble de la señora vale 100.000 cuando se casó y cuando terminan vale 400.000 y
este mayor valor no hace parte, 300.000 no hacen parte de la sociedad conyugal. Ese es un error
muy común, todo es de ella, otra cosa es que la otra persona le haya ayudado a mejorarla con dinero
propio de él o con el dinero de la sociedad conyugal y entonces si es dinero de la sociedad conyugal
y aportó digamos que 10.000 entonces se le dan 5.000 a título de una compensación. En principio
las mejoras son del propietario del bien, ya que la sociedad le deba dinero es otra cosa siempre y
cuando se demuestre que quien hizo las mejoras aportó con bienes propios. Entonces uno le dice al
juez que no puede incluir ese mayor valor que tiene el inmueble porque sería como incluir el menor
valor que ha adquirido un bien en el curso del matrimonio, yo aporte un vehículo de 100.000 y ya
vale 20.000, entonces no se puede alegar tampoco está baja en el valor.
 
Cuando se forma sociedad conyugal o patrimonial los bienes que adquieren son de la sociedad
conyugal y si son adquiridos antes de formarse la sociedad son propios y si son muebles y los
aportan ingresan al haber relativo con el valor que los aportan en el momento en que se dio el
aporte.
 
Este numeral tercero habla de aumentos materiales que es lo que llamamos mejoras.
 
También se habla de que se puede dar la adquisición de un bien inmueble por el aluvión, ello si el
bien es propio y se produce el aluvión y ese aumento a modo de ocasión también pertenece al
propietario del inmueble rivereño.
 
La plantación también es una accesión de mueble a inmueble, esta es la seminatio, o sea el
sembrado, la semilla que se coloca dentro de un predio y el producto que surge de esa  semilla le
corresponderá al dueño del inmueble. En la accesión de mueble a inmueble tenemos el derecho a
edificación y a la plantación.
 
Viendo esto nos remitimos al 1789 para trabajar la figura de la subrogación y es propia de la
sociedad conyugal para efectos de que no entren determinados bienes a la sociedad conyugal así no
hayan sido adquiridos a título oneroso dentro de la vigencia de la misma.
 
Vamos a identificar dos elementos de esta figura:
 
1. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero. El cónyuge antes de casarse tenía un inmueble, es
decir no ingresa a la sociedad conyugal y estando en el matrimonio lo sustituye, es decir lo vende y
compra otro con el producto de la venta de este. Se vende este y compra otro, al comprar otro
entonces allí siempre cuando el nuevo que se trae se compró con el dinero que se obtuvo con la
venta del. primero, ejemplo, vendí uno por 300 y luego compre otro con 300 y en ese momento de
que lo compra manifiesta bajo juramento que ese nuevo apartamento que está comprando lo
subroga al propio que tenía que le costó 300 igual a lo que vendió el anterior y le manifiesta al señor
notario que lo subroga. Eso se tiene que expresar al notario, no es que se concluye, ahí que decirlo
expresamente. En síntesis hay subrogación cuando hay un inmueble, que se sustituye uno propio
por uno nuevo que adquirido dentro de la sociedad conyugal se manifiesta expresamente y con eso
se cumple la subrogación.
 
También nos vamos a encontrar con unas variables, por ejemplo, vendí el apartamento por 300.000
y compre uno por 200.000 o por el contrario compre uno de 400.000. Estamos hablando de
inmuebles pero también de muebles cuando se presentan estas dos variables anteriores. Si lo
compro con 200.000 y había vendido a 300.000. El artículo 1790 nos dice que si el inmueble
adquirido es por menor valor que la venta, entonces siguiendo con el ejemplo la sociedad conyugal
le debe 100.000 millones a el porque en este caso hay una expectativa de derecho que le pertenece
al cónyuge y en la segunda variable el dueño de ese inmueble le debe a la sociedad conyugal
100.000 millones. Acá vemos una expectativa de derecho,  le debe ese dinero que le pertenece al
cónyuge y en el segundo caso el dueño de ese inmueble le debe a la sociedad conyugal 100.000. Esa
subrogación puede operar allí siempre y cuando se den valores que no excedieran la mitad del valor,
acá también vemos la lesión enorme que es cuando se venda por más del doble o por menos de la
mitad, esta también opera en los bienes inmuebles entonces termina diciendo el 1790 que esto no va
a pasar si hay lesión enorme, es decir, no hay subrogación. Si opera la lesión enorme con el nuevo
inmueble adquirido entonces ese bien inmueble adquirido queda de la sociedad y se le compensa al
cónyuge en el valor del bien que tenia antes.
 
En la primera variable se crea una expectativa y como aportó un bien de 200.000 millones y
aportó 300.000 es una compensación. Una expectativa de que se debe igualar el precio pero no es
que realmente se tenga que sacar 100.000 y eso es probatorio.
 
En síntesis tenemos que hay compensación del cónyuge que hizo la subrogación a la sociedad y que
cuando opera la figura de la lesión enorme y no va a operar la subrogación y el nuevo bien
quedará de a sociedad debiendo la sociedad al cónyuge que tenía el bien el valor de mismo al
momento del aporte. Esto hablando de bienes inmuebles, pero ¿qué pasa si se habla de una
subrogación de dinero?

26/10/20
Art 1792 CC: este se refiere a bienes adquiridos a título oneroso en sociedad conyugal, no
pertenecen a la misma: son situaciones excepcionales en la sociedad conyugal, puesto que la regla
general es que todo lo adquirido a título oneroso dentro de la sociedad hará parte de la misma
ARTICULO 1792. <OTROS BIENES EXCLUIDOS DEL HABER SOCIAL>. La especie
adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando
la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. (El artículo empieza hablando de ‘’especie’’,
¿será entonces que me excluye los bienes de género? (no dio respuesta).
Por consiguiente:
1o.) No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor
antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se
complete o verifique durante ella.
Cuando se posee con ánimo de señor y dueño, allí se tiene una expectativa de derecho. Si el
cónyuge venía poseyendo el bien antes del matrimonio, y obtiene la sentencia mediante la cual le
adjudican la propiedad por prescripción, en este caso ese bien adquirido por uno de los cónyuges
dentro de la sociedad conyugal bajo el modo de la prescripción, siempre que la posesión se haya
dado antes del Inicio de la sociedad, no obstante la sentencia es dentro, no pertenecerá a la misma.
El legislador no diferencia tiempo de posesión dentro y fuera de la sociedad, sino que nos habla de
la causa, que haya sido esa causa antes de la sociedad.
Si lo que sucedió antes de iniciar la sociedad se hizo bajo título traslaticio de dominio, y le traditan
dentro de la sociedad, igualmente no hará parte de la sociedad conyugal. Allí el título se llama
compraventa. ¿Será de la sociedad conyugal una escritura que fue otorgada dentro de la misma pero
el título se dio antes? No será suficiente mirar la fecha de la escritura, sino que se tiene que saber
realmente cuando adquirió el bien el cónyuge, cuando inició el negocio jurídico.
2o.) Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado
durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal.
Este es similar al artículo anterior. Los títulos viciosos son aquellos que se poseen con justo título
pero mala fe. Genera título vicioso cuando se adquiere a la fuerza y se posee con clandestinidad.
Por ejemplo que me saquen a la fuerza de mi casa y esa persona empieza a poseerlo. Eso es un
título vicioso. Ese vicio se puede sanear. Si se poseía el bien por un título vicioso, pero si se purgó
por la ratificación u otro medio legal, en este caso no ingresarán a la sociedad conyugal los bienes
que se encontraban en esa situación. Es decir, no había sido adquirido por la persona por el título
vicioso, pero estando dentro de la sociedad se sanea el vicio. Allí también observamos que la causa
es anterior a la sociedad conyugal, es decir, se causó la propiedad antes de la sociedad, aunque se
haya saneado o corregido el vicio que tenía dentro, es por ello que queda excluido de la sociedad.
3o.) Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una donación.
Ejemplo: ella celebra ctto de promesa de compraventa y luego celebra el contrato de compraventa y
vende el bien antes de la sociedad, y dentro de la sociedad se presenta una resolución de ese
contrato de compraventa, eso significa que a esa persona le volverá a ingresar ese bien a su
patrimonio, puesto que resuelve volviendo las cosas a su estado anterior. Entonces, dentro del
matrimonio le regresa ese bien en virtud de resolución de contrato de compraventa. No ingresará
entonces a la sociedad ese bien.
4o.) Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la
posesión pacífica.
Bien litigioso: está dentro de un proceso, dentro de un litigio, para determinar si es o no de la
persona por una posesión pacífica. Este litigio debió empezar antes del inicio de la sociedad. Se
resuelve dentro del litigio, y al resolverse dentro, tiene causación anterior, esto es que lo adquirió
antes, aunque haya ingresado dentro de la sociedad, pero porque el proceso terminó estando dentro
de la sociedad.
5o.) Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad
que pertenece al mismo cónyuge: los frutos sólo pertenecerán a la sociedad.
Cuando existe el usufructo, existen dos derechos reales sobre una misma cosa: 1) mera o nuda
propiedad y 2) usufructo. Generalmente, el usufructo se constituye por un tiempo determinado,
acordado por las partes o por la muerte del usufructuario. Si existe usufructo, que tiene que ser
solemne (no se presume el usufructo), se genera la nuda propiedad separada del usufructo, pero ese
usufructo puede volver a llegar para obtener la propiedad absoluta, esto quiere decir que cuando
antes de iniciar la sociedad uno de los novios cede el usufructo de ese bien y estando dentro de la
sociedad termina el usufructo, y este vuelve al nudo propietario volviendo la propiedad absoluta,
ese usufructo no entra a la sociedad conyugal. Al regresar entonces el usufructo, no lo adquiere la
sociedad conyugal. Lo que sí pertenece a la sociedad en este caso: los frutos que estaban pendientes
a recoger al momento de terminarse el usufructo, le pertenecen esos frutos al nudo propietario y no
debe pagarle nada al usufructuario (los que están pendientes cuando va a iniciar, le pertenecen al
usufructuario), entonces cuando dice ‘’los frutos solo pertenecerán a la sociedad’’, se refiere a los
frutos que se adquieran después de que termine el usufructo, es decir cuando se consolida la
propiedad absoluta. Los frutos, esos que quedaron pendientes después de la consolidación, esos sí
pertenecerán a la sociedad. Por ejemplo, la cosecha que quedó pendiente, ingresa a la sociedad
conyugal. El usufructo como tal no, pero los frutos pendientes por recoger sí.
6o.) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de crédito constituidos antes del
matrimonio, pertenecerán al cónyuge acreedor.
Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio, y
pagados después.
Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de crédito, es por ejemplo que ella prestó
50 millones a intereses antes del matrimonio, y a los 3 años de estar casada le pagan los 50 millones
con intereses, por ej se generaron 20 millones. Los intereses SÍ INGRESAN A LA SOCIEDAD,
pero el capital no, es decir, en nuestro ejemplo el capital son los 50 millones. Esto es porque los
intereses son un fruto civil, por ello ingresan a la sociedad. Son los intereses causados antes o
después del matrimonio, pero se los pagaron dentro del matrimonio. Lógicamente si fueron
devengados y pagados antes del matrimonio no ingresan, allí no hay duda.
28/10/20
Vamos al caso contrario, y es que haya habido causación o título dentro de la sociedad y se
adquieran después, esto es una vez se haya disuelto la sociedad conyugal. En este caso, la regla
general indica que esos bienes, no obstante fueron adquiridos después de haberse disuelto la
sociedad, sí hacen parte de la misma, siempre que su causación o título haya sido dentro de la
sociedad conyugal. Nos encontraremos con algunas situaciones jurídicas que se le van a pedir al
juez que resuelva en favor de la sociedad cuando existe prueba fehaciente que la causación de ese
bien fue dentro de la misma. Típico ejemplo: durante toda la sociedad conyugal, uno de los dos
adquirió prestaciones sociales de una relación laboral y, estando dentro de la sociedad, fue
despedido sin justa causa y sin que le hubiese pagado todos los derechos laborales. Presenta la
demanda, y ese proceso viene a resolverse mediante sentencia después de que se haya disuelto la
sociedad, y la sentencia definitiva ordena el pago de una indemnización y de prestaciones sociales a
que tiene derecho ese cónyuge. Pertenece a la sociedad conyugal. No puede alegar el cónyuge que
el bien es propio puesto que esa indemnización fue recibida después de disolverse la misma. La
causación fue dentro. Eso es suficiente. Allí habrá que establecer que se causó en el curso de esta
sociedad. También puede ser que venía trabajando antes de la sociedad, cuando empezó siguió
trabajando y antes de terminarse la misma fue despedido. Presenta la demanda y serpa resuelta
después de la disolución.
Este es entonces un típico ejemplo, pero en general cualquier ejemplo que indique que la causación
fue dentro. Ejemplo 2: la posesión inicia en el curso de la sociedad, termina sociedad conyugal,
posterior a ello se adelanta el proceso de pertenencia y se le adjudica el bien a través de la
prescripción, ese bien hará parte de la sociedad, así la adquisición haya sido posterior. El
fundamento jurídico es el art 1793:
ARTÍCULO 1793. <BIENES ADQUIRIDOS UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD
CONYUGAL Y QUE SE INCLUYEN EN ELLA>. Se reputan adquiridos durante la sociedad los
bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se
adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por
haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.
Los frutos que sin esta ignorancia, o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y
que después de ella se hubieran restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como
pertenecientes a la sociedad.
El artículo indica diciendo ‘’se reputan adquiridos’’, ello quiere decir que hay una presunción legal.
Se presumen adquiridos porque se causaron allí, durante la sociedad conyugal. No ingresaron
materialmente durante la sociedad, pero hacen parte de la misma porque se causaron en esta. No
ingresaron materialmente porque no se tenía conocimiento de que ese bien sí hacía parte de la
sociedad, pero cuando se tiene certeza de que efectivamente se causó dentro de la sociedad, así se
haya adquirido luego de la disolución, se le demuestra al juez que esos bienes o ese bien hace parte
de la sociedad porque fue originado dentro el título.
Respecto a los frutos naturales y civiles de estos bienes, es decir que se causaron dentro y fueron
recibidos después, que fueron entregados al cónyuge, le pertenecen a la sociedad, deben incluirse en
la misma. Esto se incluye en una partición adicional.
Estas situaciones son excepcionales (las del art 1792 y 1793) frente a la regla general, puesto que
aquí tenemos una situación de bienes que son adquiridos dentro de la sociedad conyugal porque su
causación o título fue anterior y esta segunda, bienes que se adquieren después de haberse disuelto
la sociedad pero sí pertenecen a la misma porque su causa u origen se dio dentro de la misma.
Nos vamos al artículo 1795, el cual es la regla general:
ARTÍCULO 1795. <PRESUNCIÓN DE DOMINIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL>. Toda
cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que
existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad, se presumirán
pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o habérsele una cosa, ni la confesión
del otro, ni ambas juntas, se estimaron suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que confirmada por la muerte
del donante, se ejecutará, en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
lugar.
Sin embargo, se mirarán como pertenecientes a la mujer sus vestidos, y todo los muebles de su uso
personal necesario.
En síntesis, este artículo nos dice cual es el límite para establecer los bienes de la sociedad. Lo hace
a través de una presunción legal. Nos quiere decir el artículo que cuando se vaya a trabajar una
liquidación de cualquier sociedad, se tendrá en cuenta los bienes que se adquirieron en el curso de la
misma, pero que estaban al momento de la disolución. Es decir, el punto de partida para efectos de
la liquidación es la disolución. Entonces cuando se vaya a determinar qué bienes pertenecen a la
sociedad, lo hacemos con base en lo que vimos de que ingresa, pero el punto de partida es la
disolución, es decir que bienes existen al momento de la disolución. Esto es porque hay bienes que
ingresan y salen, pero al momento de la disolución no está. Para evitar que uno de los cónyuges
venda los bienes y que no haya activos al momento de la disolución, el otro puede pedir medidas
cautelares sobre los mismos.
Entonces este artículo nos trae el momento de partida para establecer cuáles bienes pertenecen a la
sociedad y estos son los que estén al momento de la disolución.
Vamos a indicar la relación del activo en una diligencia de inventario de avalúos.
Acabamos de ver todo el activo de la sociedad conyugal
Ahora iremos a los pasivos.

ARTÍCULO 1796. <DEUDAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL>. La sociedad es obligada al

pago:

1o.) De todas las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de
los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad.

La sociedad se obligó o uno de los dos se obligó. Ej: uno de los dos va al banco y pide plata
prestada. Estando en vigencia de la sociedad pide el préstamo uno de los cónyuge o compañeros.
Ahí se está obligando él. Tiene que pagar intereses, los cuales no son a título personal sino que son
un pasivo social. Ese crédito que obtuvo generó una obligación, la cual es parte de un pasivo social,
siempre que lo haya adquirido dentro de la sociedad conyugal. Esa deuda social es para liquidar al
momento de la disolución, pero uno de los dos no puede demandar al otro por esa deuda. No se
puede demandar porque sigue vigente la sociedad. Entonces, ese no es un bien propio ni una
obligación propia, es de la sociedad. Entonces en este caso tenemos un pasivo que es el crédito,
intereses, todo lo que deba pagarse y que se causen durante la sociedad conyugal.

2o.) <Numeral modificado por el artículo 62 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el
siguiente:>

2. De las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no
fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajeron por el establecimiento de
los hijos de un matrimonio anterior.

La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación, al gasto de toda fianza,
hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cónyuges".
Este numeral 2 se refiere a cualquier tipo de deuda que haya sido adquirida por cualquiera de los
dos, incluso constituyéndose garantía real, y con ello se obliga la sociedad. Sin embargo, este
numeral segundo trae la aclaración de que no sea una obligación propia. Es decir, si dentro de la
sociedad conyugal, por ej, el cónyuge debe unos alimentos a un hijo que no pertenece a ese
matrimonio, sino que es hijo anterior, esta obligación no puede confundirse con un pasivo social.
Esa obligación es personal que no compromete a la sociedad, sin embargo si ese cónyuge utiliza
bienes sociales, como por ej el salario u honorarios para atender una obligación meramente personal
como una obligación alimentaria, ese cónyuge le debe compensar ese dinero a la sociedad. Entonces
este numeral indica que pertenece al pasivo social los créditos sociales que se constituyan, que no
sean personales. Se debe entonces diferenciar un pasivo personal del social, el personal le
corresponde exclusivamente a uno de los cónyuges, pero es oportuno dejar claro que no obstante el
crédito que obtuvo lo invirtió en elementos exclusivos para ese cónyuge, no obstante ello, es un
pasivo social.

3o.) De todas las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.

Este es el caso que también analizamos anteriormente. el deudor de esa deuda personal, como el
caso de los alimentos del cónyuge que tiene un hijo que no es de ese matrimonio, debe
compensarlas a la sociedad.

4o.) De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cónyuge.

Este numeral, como pasivo, quiere decir que todo lo que necesiten los bienes sociales para el
mantenimiento de ellos, esto es por ej el inmueble, vehiculo, maquinaria que necesiten
mantenimiento. Así estén a nombre de cada uno, esos bienes sociales, su mantenimiento, es
obligación de la sociedad conyugal. Debe ser sobre los bienes sociales, no los propios. Recordemos
que los bienes sociales se administran por los dos así estén a nombre de uno de los dos.

5o.) Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes, y de toda otra carga de familia.

Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar
a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez o
prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una
vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la
sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto
expresamente al marido.

Nos indica este numeral 5 que es una carga social, obligación social el mantenimiento de los
cónyuges y de toda la familia, es decir con qué se pagará el mantenimiento, subsistencia de los
cónyuges y la familia, con los activos de la sociedad e igualmente el de los hijos.  A veces surgen
situaciones que genera duda, por ej ella quiere hacer un doctorado que es costoso, en una
situaciones se ponen de acuerdo, pero en las que no por ej él no acepta y ella lo paga de dinero de la
sociedad, y al momento de la liquidación el otro dice que no estuvo de acuerdo y dice que ella lo
debe a la sociedad. Viene la discusión de si hacer un doctorado es un concepto de mantenimiento.
Sí, está considerado el doctorado como parte de la educación que ayuda al crecimiento personal del
cónyuge pero a la vez se presume que también es para la familia. Entonces, el que no lo hizo no
puede pedir compensación por parte de ella.
Sin embargo, el art 411 trae una titularidad y un obligado en concepto de alimentos y dice que el
cónyuge debe alimentos al otro cónyuge. Si uno de los dos no tiene capacidad económica para darle
alimentos al otro y debe pedirle alimentos al otro, esos alimentos salen de la sociedad. Esos
alimentos se incluyen en esta obligación social del numeral 5. Lo mismo sucede con los alimentos
para los descendientes. Si esos alimentos son para un hijo que no es común, es decir fuera de ese
matrimonio: esto se convierte en principio en una obligación social, pero como lo vimos, debe
compensarse puesto que es una obligación que la cubre la sociedad, pero al momento de liquidarse
debe compensarse por ser obligación personal o exclusiva del cónyuge.
04/11/20
Compensaciones: esto es cuando uno de los cónyuges le debe al otro o la sociedad le debe a otro
cónyuge.
Desde el art 1797 algunas formas de compensación en la sociedad

ARTÍCULO 1797. <VENTA DE BIENES DE LOS CÓNYUGES>. Vendida alguna cosa del

marido o de la mujer, la sociedad deberá el precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho
precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo 1789, o en otro negocio personal
del cónyuge de quien era la cosa vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en el
establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior.

Se concreta cuando se vende un bien propio en la sociedad conyugal. El producto de la venta

ingresaría a la sociedad y por eso la sociedad le debe al cónyuge el valor de ese bien. como estamos
en el transcurso de la sociedad conyugal o patrimonial, ingresa a esta y debe compensar al cónyuge
el valor de ese bien. esto siempre que no opere subrogación, porque si hay esta nada hay que
compensar, puesto que dada esta el precio de la venta ingresa directamente al cónyuge. La
subrogación opera cuando el cónyuge vendió y le dice al funcionario que autoriza la venta y que
él/ella se subroga en ese bien
Art 1798 nos habla de las deudas con la sociedad por donaciones:
ARTÍCULO 1798. <DEUDAS CON LA SOCIEDAD POR DONACIONES>. El marido o la
mujer deberá a la sociedad el valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber
social, a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social o que se haga para un
objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber.
En este caso cuando uno de los dos hace una donación en el curso de la sociedad conyugal y esto sí
que es frecuente. Ejemplo: en un momento determinado, ella le dice a él que lo que está en el garaje
se lo va a regalar, una camioneta de 300 millones. Con lo que le pagaron a ella, digamos unos
honorarios, le regala a él. Ese bien donado viene de dinero que son sociales. Entonces, ella saca el
dinero de la sociedad conyugal y le dona al otro cónyuge. ¿el bien queda como bien social?, ¿Quién
debe compensar a la sociedad, donatario o donante?
Respecto a la primera pregunta, NO es un bien social, esto es porque es donación,  la  cual es a
título gratuito. Si el donante utiliza bienes sociales para hacer esa donación, pues le debe ese valor a
la sociedad, debe compensarla.
El supuesto 2 es que un cónyuge hace una donación y la hace a un tercero. El cónyuge donante
utiliza dinero social para hacer donación a un tercero. Al utilizar el bien social, sucede lo mismo,
debe compensar a la sociedad.
Los gastos frente a los descendientes son comunes en la sociedad conyugal. Allí no hay duda de que
los gastos que generan desde su nacimiento, son de la sociedad conyugal.
ARTÍCULO 1800. <EXPENSAS QUE SE IMPUTAN A LOS GANANCIALES>. <Artículo
modificado por el artículo 63 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> Las
expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos, establecimiento, matrimonio y gastos médicos
de un descendiente común, se imputarán a los gananciales, a menos que se probare que el marido o
la mujer han querido que se paguen de sus bienes propios.
Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente común no tuviere bienes propios; pues
teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido
efectivamente útiles, a menos que se probare que el marido o la mujer, o ambos de consuno,
quisieron pagarlas de sus bienes propios.
El punto es que resuelve esto cualquier consulta alrededor de donde salen los gastos para el
establecimiento y sostenimiento de los hijos comunes. Si uno de ellos lo hace con sus bienes
propios, vale completamente, no hay ningún inconveniente, pero debe entenderse que está a cargo
de la sociedad.
Viene l art 1801 a habla de otra recompensa a la sociedad:
ARTÍCULO 1801. <EXPENSAS QUE SE PRESUMEN PAGADAS POR LA SOCIEDAD
CONYUGAL>. En general, los precios, saldos, costos judiciales y expensas de toda clase que se
hicieran en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera
de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le
deberán abonar.
Por consiguiente:
El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia, debe recompensa a la sociedad por todas las
deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición;
salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
Cualquier gasto que genere un bien propio y lo cubra la sociedad, el propietario de ese bien está en
la obligación de compensar a la sociedad, esto es porque si el bien es propio y obtiene un aumento o
mejora de ese bien o una solución para arreglarlo, cualquier inversión que se haga en el bien propio,
deberá pagar esa mejora, aumento, arreglo a la sociedad el cónyuge propietario de ese bien.
El art 1803 habla de la recompensa a la sociedad por erogación a favor de quien no sea descendiente
común de los cónyuges.
ARTÍCULO 1803. <RECOMPENSA POR EROGACIONES EN FAVOR DE
TERCEROS>. En general, se debe recompensar a la sociedad por toda erogación gratuita y
cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común.
Ya lo habíamos mencionado. Se debe recompensar a la sociedad por toda erogación gratuita o
cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común. La sociedad se ve afectada por ese
gasto a un tercero y no le genera ningún beneficio a la sociedad.
El art 1804 habla de la recompensa por perjuicios a la sociedad conyugal:
ARTÍCULO 1804. <RECOMPENSA POR PERJUICIOS A LA SOCIEDAD
CONYUGAL>. Cada cónyuge deberá así mismo recompensar a la sociedad por los perjuicios que
le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito.
Nos dice que si uno de los cónyuges realiza una conducta punible, además de la sanción penal,
viene la reparación del daño por parte de ese cónyuge. En este caso, no obstante el delito se comete
en el curso de la sociedad conyugal, no puede ser de cargo de la sociedad que salga ese dinero con
el que se va a reparar ese daño.
¿Qué tal si hay concurso, si ambos cometen el delito?: en este caso, a la sociedad hay que pagarle.
En la práctica no se efectiviza es otra cosa, pero se le debe a la sociedad. Ambos le deben.
Recordemos que la sociedad existe separada de ellos. No debe entenderse que la sociedad son los
dos. Los bienes de la sociedad no son de cada uno de los dos, son de la sociedad.
Con estos elementos que acabamos de ver, podemos identificar la sociedad conyugal y patrimonial.
Hasta este momento tenemos claro que forma familia el matrimonio. Disuelve el matrimonio los
actos vinculares: nulidad, divorcio y muerte. Después de ello viene la liquidación de los bienes.
Para liquidar los bienes tenemos que saber que bienes hacen del haber social y que obligaciones
tiene la sociedad. Esto resume lo que hemos visto hasta ahora.
Filiación
El tema que empezaremos es la forma de ingresar a la familia por parte de un descendiente, esto es
cómo se ingresa a la familia a un descendiente y por ello la filiación es la figura jurídica a través de
la cual se ingresa a la familia a un hijo.
No se afilia a un padre, ni un tío y sobrino.
Entonces hablamos de esta como la forma para ingresar a la familia por parte de un hijo.
Viene del latin filius que significa familia bajo la concepción religiosa y humana de que la familia
se conforma con los hijos, entre dos personas casadas. El derecho romano consideró que si la
familia no tenía hijos no podía casarse. Entonces si antes de casarse sabían que no podían tener
hijos, no podían casarse. Es por ello que cuando se habla de familia, se entiende bajo el concepto
que existen padres e hijos.
Aquí caben las diferentes clases de familia que vimos, pero siempre partiendo de que hay hijos. No
quiere decir que si no hay hijos no hay familia. No obstante uno de los fines del matrimonio es
procrear, no está prohibido llegar al matrimonio y no tener hijos, puesto que no es causal de nulidad
ni divorcio.
Cuando hablamos de filiación hablamos de hijos.
Esa filiación se da a través de diferentes clases.
Clases de filiación:
1. Filiación matrimonial: se da esta cuando el hijo es concebido dentro y nace dentro del
matrimonio. Por el solo hecho de haber sido concebido y nacer dentro, queda filiado a la madre y al
cónyuge de la madre. Quedar filiado significa que ingresa a la familia de la madre y de la familia
del cónyuge de ella. Esa filiación se da DE PLENO DERECHO, es decir ipso iure. Empieza a
formar parte de esa familia. Esto indica que ni siquiera hay que hacer un reconocimiento de ese
hijo, esto es porque quedó filiado de pleno derecho. En la práctica la madre dado el nacimiento de la
criatura acude ante el notario para que este registre el nacimiento de ese hijo. Lo consecuencial es
colocarle el primer apellido del padre y luego el de la madre. Ya luego si el padre quiere demostrar
o desvirtuar esa presunción de paternidad, deberá iniciar un proceso de impugnación de la
paternidad, pero eso es después. El notario presume, al momento del registro, que es de él por el
hecho de estar en matrimonio vigente con la madre. Es una obligación legal del notario.
2. Filiación matrimonial legitimada: se presenta cuando el hijo es concebido antes del matrimonio
y nace dentro del mismo. se denomina legitimada porque la está legitimando el matrimonio pero
para los efectos prácticos será similar, es decir opera la presunción legal de que al ser de esa mujer
casada, será del cónyuge de ella.
En estos casos, aunque se quisiera, no se puede borrar esa filiación, aunque sea un hecho notorio de
que el hijo tiene como padre a C, otra persona. Incluso si la confesión viene de los 3.
Tenemos entonces una filiación de ingreso a la familia de la madre y el padre. Lo más importante
son los derechos y obligaciones contra esa relación: hijo-padre y madre. Obligaciones tanto
personales como patrimoniales. El patrimonial sería por ejemplo el derecho sucesoral.
3. filiación extramatrimonial: ley 75 de 1968. Esta ley tiene una modificación importante por
parte de la ley 721 del 2001. La modifica en cuanto a la prueba de genética que es el ADN. 
09/11/2020
 
La filiación es la forma de llegar a la familia de los hijos habidos en ella. Se ha hablado de la
filiación matrimonial y la filiación matrimonial legitimada. Esta ha perdido fuerza en la medida que
se establecieron igualdad de derechos de los hijos ante la ley y por el solo hecho del matrimonio se
presume hijo por el artículo 213 y 214.
 
En ambos tipos ya existe una filiación ipso iure en la medida de que por nacer dentro del
matrimonio queda filiado a la madre y al marido de la madre bajo esa presunción legal.
 
En el artículo 214 va a operar la filiación matrimonial, cuando el hijo nace en ese tiempo. La
filiación extramatrimonial fue regulada en la ley 45 de 1936 que se modificó con la Ley 29 de 1982
y consiste en que se filia a un hijo que nace fuera del matrimonio solo en los términos de esta ley,
entonces si el hijo es concebido antes y nace antes entonces el hijo es extramatrimonial de acuerdo
con la definición que le da la Ley 29 de 1982 y ahí termina con la discriminacion social y
patrimonial que tenia el hijo porque antes de ahí se le denominaba hijo ilegítimo y ese hijo no tenía
los mismos derechos que tenía el nacido en el matrimonio. La Ley 29 de 1982 usa esas
denominaciones y solo dice hijo extramatrimonial si nace fuera y matrimonial si nace dentro y le da
los mismos derechos patrimoniales hereditarios. Bajo esta denominación. Esa ley de 1982 no es
retrospectiva, si hay un hijo filiado antes de esta no tiene los mismos derechos hereditarios.
 
¿Cómo se filia un hijo extramatrimonial? El matrimonio no porque ese se presume, pero si no es
hijo biológico del padre está la figura de la impugnación de la paternidad.
 
Entonces, estamos hablando del hijo extramatrimonial que debe ser filiado y como no nació dentro
del matrimonio la ley establece formas y solemnidades para filiarlo. Esa filiación no pera por un
hecho sino por un acto, si el hijo nace por esa convivencia de A con B que es una relación
transitoria o no cumple los requisitos para ser UMH, en ese caso el hijo no está filiado salvo que se
vaya a cada una de las siguientes figuras:
 
El hijo debe ser filiado tanto por el padre como con la madre, lo usual es que el hijo nace y la mamá
denuncia ante el notario el nacimiento para hacer el Registro Civil de Nacimiento y ella lleva un
certificado de nacimiento que expide la clínica, ahí se hace el registro con el nombre de ella, al
denunciar el nacimiento ahí está filiado, pero si quien va es por ejemplo una hermana y dice que es
hijo de Alejandra mi hermana, pero debería ser que ella vaya ante el notario y reconozca al hijo
como tal a través de esa manifestación de voluntad. En el caso de que se encuentre un niño en la
basura tanto el padre como la madre deben manifestar la voluntad de filiar al hijo, sin embargo se
ha permitido que con el certificado de nacimiento dice que es hijo de la persona tal. Este lo hace el
notario y en los municipios donde no hay notaría el registrador del estado civil.
 
El primer paso es denunciar el nacimiento, luego de ahí lo están reconociendo con su respectiva
identificación y se hace la firma donde reconocen a ese hijo como tal. Lo denuncian y aportan
certificado de nacido y están allí diciendo que reconocen a ese hijo como tal.
 
Si al niño lo encuentran botado entonces se le coloca, pasa por un médico y este le pone una fecha
probable y le ponen cualquier nombre y un apellido. Ellos quedan al cuidado del ICBF que lo creó
la Ley 75 de 1968 y hacen un proceso para indagar sobre los padres y quedan en una causa de
adoptabilidad.
 
Si el presunto padre no reconoce al hijo de manera voluntaria el notario le pregunta a la madre si es
casada el notario debe exigirle un folio de Registro Civil de Matrimonio, ahí quedó filiado el
cónyuge, peor si ella dice que no es casada entonces teóricamente el notario está obligado a
preguntarle quién es y citarlo y queda bajo los dos apellidos de ella. A partir de ese momento ella
puede iniciar la investigación de la paternidad.
 
¿Cómo se debe reconocer? Artículo 1 de la Ley 75 de 1968,
 
1. En el acta de nacimiento, firmandola quien la reconoce. Ahí se habla de una firma, pero no es
de cualquier persona. Es una manifestación de voluntad, una declaración bajo juramento y cuando
el notario está manifestando que reconoce al hijo como tal no es una simple firma sino que el
notario dice que él dice eso. A veces resulta que quien va no es el padre biológico, esto es falsedad
pero el notario no puede controvertir porque si le dice que ese es el papá entonces él es y esto es
frecuente cuando la mujer empieza a vivir con otra persona y el le dice que le va a reconocer al hijo,
pero si el dice que no es el hijo pero lo quiere reconocer ahí no puede hacerlo.
 
Consecuente con ello el notario le dice al varón que lo está reconociendo que firme ahí, pero
primero es la manifestación de la voluntad.
 
El funcionario del estado civil que extienda la partida de nacimiento de un hijo natural,
indagará por el nombre, apellido, identidad y residencia del padre y de la madre, e inscribirá
como tales a los que el declarante indique, con expresión de algún hecho probatorio y protesta
de no faltar a la verdad. La inscripción del nombre del padre se hará en libro especial
destinado a tal efecto y de ella solo se expedirán copias a las personas indicadas en el ordinal
4o, inciso 2o. de este artículo y a las autoridades judiciales y de policía que las solicitaren.
 
Los folios del registro civil de nacimiento solo pueden ser consultados por los padres porque el folio
contiene información que es solo de interés del registrado. Nunca se va a tener si el hijo es adoptivo,
en este caso sí hay reserva para efectos de que ni siquiera el registrado pueda tener ese folio.
Teóricamente se indaga quién es el presunto padre
 
Dentro de los treinta días siguientes a la inscripción, el funcionario que la haya autorizado la
notificará personalmente al presunto padre, si este no hubiere firmado el acta de nacimiento.
El notificado deberá expresar, en la misma notificación, al pie del acta respectiva, si acepta o
rechaza el carácter de padre que en ella se le asigna, y si negare ser suyo el hijo, el funcionario
procederá a comunicar el hecho al Defensor de Menores para que éste inicie la investigación
de la paternidad.
 
El notario le da al interés de la madre, si la madre pide que se haga se hace y si no, no se hace. Todo
esto de la notificación no se hace pero la justificación es que el notario se lo deja al interés de la
madre porque ella es la responsable.
 
Igual procedimiento se seguirá en el caso de que la notificación no pueda llevarse a cabo en el
término indicado o de que el declarante no indique el nombre del padre o de la madre.
 
Mientras no sea aceptada la atribución por el notificado, o la partida de nacimiento no se
haya corregido en obediencia a fallo de la autoridad competente, no se expresará el nombre
del padre en las copias que de ella llegaren a expedirse.
 
Aquí, con el solo hecho de manifestar el nombre de presunto padre no obliga al padre, no basta con
que la madre manifieste quien es el presunto padre.
 
Una primera parte del reconocimiento del hijo es cuando se manifiesta ante el funcionario que se
quiere reconocer ese hijo.
 
2. Por escritura pública. Es solo por escritura pública, entonces el padre reconociente otorga una
escritura pública de reconocimiento del hijo, si nació en Itagüí y el presunto padre está en Yopal
tiene que venir porque el reconocimiento debe ser personal, indelegable. Puede hacer una escritura
desde allí y se envía al notario de Itagüí, no va a haber firma pero esa escritura se anexa al Registro
Civil de Nacimiento y se dice que fue reconocido por escritura pública otorgada en tal notaria. Solo
el padre puede reconocer al hijo, nadie lo puede hacer por él.
 
Lo que estamos diciendo también debería ser de la madre pero en nuestro medio generalmente es la
madre la que denuncia el nacimiento.
 
3. Por testamento, caso en el cual la revocación de este no implica la del reconocimiento. El
nuevo testamento que se otorgue tácitamente puede revocar el anterior siempre y cuando las nuevas
disposiciones sean contrarias al anterior y lo que se debe entender así es que cuando se otorga un
testamento entonces al revocar el testamento esa revocatoria tácita o expresa no conlleva el
reconocimiento, por eso el reconocimiento opera una vez el testamento esté autorizado, esto es que
esté protocolizado y ese reconocimiento podrá llevar a que se modifique el registro civil. Los
testamentos surten efectos a partir de la muerte del testador. No es válido si una persona con
incapacidad absoluta lo hace, pero si se demuestra que esa persona se encuentra en estado de
lucidez podrá hacer el reconocimiento.
 
4. Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya
sido objeto único y principal del acto que lo contiene. Cuando la persona manifiesta en otro
proceso y procede de manera inequívoca y clara para que con base a efectos se lleve a cabo la
modificación respectiva del Registro Civil de Nacimiento del menor, el iba a otra declaración y
también hizo está. Si el juez lo cita en un trámite que puede ser extraprocesal el citado le manifiesta
al juez que reconoce al hijo como tal. Se le solicita para ver si reconoce a tal criatura como su hijo y
en una diligencia en audiencia el juez recibe al citado y el juez lo manifiesta. Si la declaración era
con otros fines y terminaba diciéndole también se tiene en cuenta.
 
No basta una declaración extrajuicio ante notario, no se puede. Si está en otro lugar debe ser
escritura pública pero no declaración extrajuicio. Si se está en otro país el cónsul debe otorgar una
escritura pública.
 
Las UMH para efectos civiles no se prueba con declaraciones extrajuicio, debemos recordar que se
prueba por escritura pública, acta de conciliación o sentencia judicial. A veces las declaraciones
extrajuicio las pide la entidad de pensiones para dar constancia de ello. Tampoco aca la filiación
extramatrimonial se podrá hacer por declaración ante notario.
 
El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y cualquier persona que haya
cuidado de la crianza del menor o ejerza su guarda legal, el Defensor de Menores y el
Ministerio Publico, podrán pedir que el supuesto padre o madre sea citado personalmente
ante el juez a declarar bajo juramento si cree serlo. Si el notificado no compareciere,
pudiendo hacerlo y se hubiere repetido una vez la citación expresándose el objeto, se mirará
como reconocida la paternidad, previos los  trámites de una articulación. La declaración
judicial será revisable en los términos del artículo 18  de la presente Ley.
 
En esta última parte decimos, por ejemplo, que la persona le pide al juez que cite al presunto padre,
si el juez lo cita y la persona comparece ahí queda, pero si comparece y dice que no da lugar a la
investigación de la paternidad ante el mismo juez y ya bajo un proceso, pero si el citado no
comparece se le cita una segunda vez y tampoco se puede a través de un incidente proferir una
sentencia declarando padre, solo por la desobediencia que para estos efectos opera como una
confesión habiéndose tenido plena certeza de que fue debidamente citado. Si no existe certeza de
que la persona no recibió la sentencia entonces no se puede.
 
Ahora, si no hay manifestación de voluntad porque la persona se niega eso da lugar a una acción de
filiación extramatrimonial, ante la negativa se puede iniciar el proceso de filiación y es un proceso
declarativo que tiene como juez competente el juez de familia del domicilio del menor cuando el
hijo así lo sea y puede iniciarse siendo el hijo mayor y en este caso el juez competente es del
domicilio del presunto padre. Este es un proceso verbal declarativo.
 
El otro evento es que el presunto padre ya murió ahí se ve que hay un proceso declarativo, sin
embargo acá vamos a mirar el domicilio del menor si todavía lo es y si no lo es ¿cual será el juez
competente? Hay que determinarlo.
18/11/20
 
Habíamos visto la titularidad de la acción de impugnación y vimos que eran titulares el presunto
padre porque la ley lo presume. También vemos que la madre puede ser declarada judicialmente y
ambos son titulares de la acciòn y también son titulares el mismo hijo en cualquier tiempo. De
acuerdo con la ley 1060 se habla del padre biológico que demuestra serlo y no tiene término para
impugnar la maternidad o paternidad. Cuando la madre está representando al hijo menor en la
acción de impugnación no hay término, pero cuando es mayor puede imponerlo a través de sí pero
no tiene término. O sea que no tiene término el hijo menor y el padre.
 
Además, pueden impugnar la paternidad o la maternidad del hijo los herederos del padre, ellos
cuando el presunto padre ha fallecido y también tienen un término de 140 días ¿pero a partir de
cuanto? El artículo 160 nos dice que es a partir del momento del fallecimiento del padre o la madre,
siempre y cuando ese padre lo hubiese reconocido expresamente porque si lo reconoció
expresamente los herederos ya no podrán impugnar.
 
También podrán impugnar los descendientes de presunto padre cuando este ha fallecido y no tienen
hijos, esta acción se radica en los ascendientes, si no tenía hijos los padres también podrán tener la
acción.
 
Entonces lo puede hacer el padre y la madre, también el hijo menor de 18 años representado por su
madre o el hijo mayor por sí mismo en cualquier tiempo, lo mismo que el padre biológico. También
la pueden ejercer los herederos del presunto padre y madre dentro de los 140 días siguientes al
momento en que tuvieron conocimiento.
 
La prueba es la del ADN regulada por la Ley 721 y se practica a todos los que el juez considere, con
base a ella el juez dictará sentencia y si antes está la sentencia de impugnación declarada el padre
biológico asiste en los términos que ya vimos.
 
La adopción
 
Es otra forma de ingresar a la familia, ha venido reglamentando en el derecho colombiano, viene
hablándose de la adopción desde el siglo pasado y establece un verdadero estado civil de hijo. En
este momento la ley 1098 de 2006 está vigente en relación a la adopción.
 
Se filia a un hijo, se está ingresando a un hijo que nació en otra familia y se pretende ingresar a esta.
No hay parentesco de consanguinidad porque si lo hubiera no se puede adoptar. Antes de esta el
padre biológico puede reconocer a su hijo porque si es biológico se debe filiar, entonces no
hablamos de adopción a un hijo con quien se tiene parentesco de consanguinidad. Pero esta figura
está definida como un mecanismo de protección a ese hijo.
 
La adopción se define en el artículo 61 la Ley 1098 como una medida de protección a través de la
cual la suprema vigilancia del Estado a través del ICBF debe velar porque la adopción se de en
debida forma la relación paterno filial de quien no nació. Esa adopción se dio en su momento a
través de dos clases. La ley 5 de 1975 reguló estas dos clases de adopción que son la adopción
simple pero ese hijo seguía perteneciendo a la familia del adoptante, entonces se adopta de manera
simple con esos efectos. La otra clase de adopción es la plena que consiste en que el hijo que adopta
deja de pertenecer a la familia de sangre. Posteriormente, el antiguo código del menor derogó de
manera expresa la adopción simple, sin embargo a pesar de ser derogada hoy encontramos procesos
adoptivos simples que hubiesen sido adoptados antes de la vigencia de esta ley y esto es importante
para efectos hereditarios porque en el segundo orden se van a tener cuatro cabezas.
 
¿a quien se puede adoptar? No se puede adaptar a cualquier persona y de cualquier manera, en
colombia la adopción se da por cualquiera de dos causas:
 
1. El abandono que se haga del hijo, los padres abandonaron y ese abandono es producto de todo un
procedimiento que debe agotarse a través de un trámite administrativo. Por ejemplo, se hacen visitas
a cualquier barrio y no saben quienes son sus papás. El ICBF hace una investigación para saber
quienes son los padres y este debe encontrar a los padres. Si cumplido todo ese proceso el ICBF
termina con un acto administrativo declarando a ese hijo en estado de abandono y una vez en firme
esa resolución ingresa a un proceso de adoptabilidad, este niño se ubica allí en efectos de que
ingrese a estar en estado de adopción y cuando está ahí es adoptado y el ICBF les dice que tienen a
estos niños y ya es acompañado por un abogado por el trámite administrativo ante el ICBF y
judicial antes el juez. En el primero se exigen todos los requisitos y en el segundo se ve a los hijos
que se pretenden adoptar para que empiecen a adaptarse y en un término no menor a un mes acá en
colombia (esto si son extranjeros) y el ICBF emite un concepto de favorabilidad en la adopción y si
es favorable se da el proceso de adopción presentando una demanda que solicita al juez que autoriza
la entrega en adopción de ese menor y ese tiene prevalencia y por lo tanto el juez debe atenderlo de
manera casi que inmediata. Cuando ya está la sentencia ahí termina la adopción, se deben cumplir
ambas etapas y la adopción no se aplica de manera extensiva.
 
2. Cuando los padres lo entregan de manera voluntaria al instituto hay una manifestación del ICBF
y no es que el ICBF lo acepta porque el menor debe estar en peligro.
Solo en esos dos casos hay adopción en Colombia, dada la sentencia judicial se va a la
Registraduría y se modifica el registro civil de nacimiento para que tenga los apellidos y solo
cuando el menor tenga menos de 3 años de edad se puede modificar el nombre a petición de los
solicitante. Con los extranjeros que vienen de diferentes países es muy común que buscan menores
de 3 años para cambiarles el nombre.
 
La ley 1098 de 2006 extiende el parentesco civil entre el hijo adoptivo, sus padres y los familiares.
 
Requisitos:
 
1. El solicitante adoptante debe tener más de 25 años.
2. Tener una diferencia de 15 años frente al hijo.
3. Que el solicitante demuestre idoneidad moral, social, económica, para que se determine que va a
haber una familia idónea que va a recibir este hijo y que no hay un interés económico o de
comercialización de ese hijo.
 
¿Quién puede adoptar? De manera individual o conjunta. De manera individual cualquiera que
cumpla estos requisitos y según el articulo 68 una persona compañero permanente puede adoptar al
hijo del otro compañero permanente que puede ser del mismo sexo y el conyuge al hijo del otro
conyuge. También de manera conjunta a un hijo nacido de ellos dos o los compañeros permanentes
a un hijo que nació en otra familia.
 
Efectos de la adopción: un ingreso a la familia de un hijo nacido fuera y cuando se da la igualdad de
los hijos ante la ley vemos que el hijo adoptivo tiene derechos herenciales, personales y
patrimoniales. También el hijo adoptivo tiene deberes.
 
También se crean otros efectos como que no está obligado a declarar contra parientes.
 
Para la adopción de hijo mayor existen dos requisitos adicionales aparte de los ya vistos de la edad:
 
1. Que el hijo adoptivo haya convivido conjuntamente al menos los dos últimos años a que se haya
cumplido la mayoría de edad, es decir mínimo desde los 16.
2. Que haya un consentimiento mutuo y expreso para la adopción, ambos deben manifestar su
consentimiento.
 
Siempre se requiere el proceso judicial.
 
La adopción es irrevocable, ni se les puede quitar ni ellos lo pueden entregar.