La noción y vivencia del derecho en tiempos prefilosóficos (tema 2 parte histórica,

notas):

El pensamiento sobre la ciencia del derecho llega a nosotros desde tiempos pretéritos, aún

antes de la época clásica griega y romana del derecho, del llamado iusnaturalismo en la

escuela clásica. Si bien el origen del derecho se puede ubicar desde los orígenes de la

humanidad, es con la civilización griega, al menos es con los griegos que conseguimos los

primeros registros escritos en occidente y comienza la preocupación y la reflexión por este

asunto. Anterior a ellos conseguiremos estos asuntos en las civilizaciones antiguas de

Egipto, China, Sumeria, el Imperio Persa, y en la India. Pero estas no son de nuestro

interés aquí.

En occidente comienza con el poeta Homero (más o menos del s. VIII-VII a.C.), en sus

poemas (La Ilíada, La Odisea, Himnos Homéricos), la reflexión del derecho en la figura de la

diosa Temis (Θέμις = Themis). Hay que decir, que los griegos tenían un particular modo de

ver y explicarse el mundo, de racionalizar los fenómenos naturales y humanos que les

rodeaban, la mitología. La diosa Temis forma parte de esa variada y rica mitología, o forma

de pensamiento y conocimiento propio del mundo primitivo del hombre. En dicha

mitología Temis es la diosa de la Justicia Natural. Se cree que es de las más antiguas

deidades por ser hija de Gaia (la Tierra) y Urano (el Cielo) y perteneciente a la primera

generación de deidades (Cf. Hesíodo, Teogonía). Temis es la representación de la “ley de la

naturaleza”, que es una ley que sobre pasa a las leyes humanas o impuestas por el hombre,

y cuando no se la obedece se hace presente Némesis castigando la desmesura. A Temis la

conocemos por ser la diosa del “buen consejo”, la que convoca a la “asamblea a los

dioses”, representa un orden natural de las cosas, el orden divino, las leyes y las

costumbres emanadas de los dioses. Es por excelencia la consejera jurídica del padre de los

dioses, Zeus. Los dictámenes que Zeus emanaba a los reyes, ya sea en sueños ya sea por

medio de algún otro dios como Hermes, reciben el calificativo de θέμιστες (thémistes). En

esta concepción antigua del derecho, lo que es por derecho es θέμις ἐστίν (es ley natural o

simplemente ley). En la concepción de un griego de la época homérica la ley (la thémis)

conminaba a los hombres a participar en la asamblea del ejército, pues esta era una

sociedad netamente guerrera, e impelía a los hombres a ejercer y dar el derecho de asilo, y

por supuesto a honrar a los muertos según sus costumbres. De igual manera, debe decirse

que tales actitudes constituyeron en su momento una costumbre, como la de dar asilo al

extranjero, y por provenir de Temis era algo propio, intrínseco y natural para el hombre, lo

que diríamos hoy en día que es una cuestión y actitud connatural del ser humano y se

diría que hace que nazca en el hombre el ser y actuar de tal modo.

En Homero, aunque encontremos muchos ejemplos de designios divinos y veamos a Zeus

juzgando a veces desde un sentido y un orden moralizante, está en su éthos= carácter,

característica (ἦθος), en el carácter de Zeus, el instruir sobre determinado caso y no el de

legislar y ordenar directamente sobre los asuntos humanos (cosa esta muy afín con la

concepción cristiana del libre albedrio que dios dio al hombre), a pesar de que a Zeus

también se lo muestra como cruel e injusto, cuando no iracundo, vengativo, castigador,

victima de la antropomorfización de los dioses por parte de los griegos quizás, pudiendo o

no elegir intervenir él en estos asuntos; aunque, por otra parte, lo que Zeus da u ordena,

por su palabra divina, viene a ser ley o resulta en ley sobre todo en el orden divino de los

dioses, y esto es la misma Temis, ley natural y divina. Zeus es justo, de carácter justo, por

el consejo de Temis.

En la cosmovisión homérica, aun Zeus y todos los demás dioses estaban atados por las

leyes naturales, por las Moiras o Parcas, quienes eran las hijas de Temis y Zeus, y quienes

tenían en sus manos los destinos de todos los hombres y los dioses. Es decir que estas

Moiras eran una ley divina natural regidora en el universo y aun más por encima de

cualquier otra divinidad. En todo caso Zeus convenía y conocía de lo correcto y lo que era

derecho por medio de la diosa que le aconsejaba, Temis, y estaba obligado en su proceder

y actuar por sus hijas las Moiras, pues ellas designan lo bueno y lo malo y la parte de vida

que a cada quien le tocaba obrar y vivir.

Como mínimo en este primer aporte del pensamiento prefilosófico, tenemos el elemento

ordenador, es decir, la noción de un orden por el cual se rigen las cosas, que si bien no es
“impositivo”, si viene a formar parte de la naturaleza humana, y en él ya se halla

intrínseca la antinomia del hombre frente al caos y la anarquía (anomía), pues todo orden

es también jerárquico y busca dar sentido y armonía lógica, dar cierto equilibrio también.

De ser cierto que Némesis se presenta cuando el hombre no obedece la ley natural, tendría

entonces un sentido retributivo, pues Némesis es la diosa de la venganza, pero de una

venganza que más bien busca el equilibrio de las cosas, del actuar y de la fortuna humana.

Mientras que otro tanto lo constituye el sentido de vigilancia tácito y pasivo, que cobra

vida y actividad en los juicios y observaciones del Dios Zeus, y desde y por el actuar

humano.

En la Odisea de Homero tenemos ya a Dike (Δίκη), la llamada diosa de la justicia. Con la

expresión “la justicia es” (δίκη ἐστί), Homero da a conocer un sentido subjetivo de justicia

para una persona, pero aunque subjetivo recae en él el ser una justicia ya impuesta

absolutamente por las costumbres del hombre a través de la condición humana (Odisea,

canto XXIV, verso 255). Es decir, no está del todo apartada aun de las leyes naturales que

rigen al hombre, pues aquí Homero dice que luego de la comida ”es costumbre dormir y

descansar como es ley de los viejos”, y entendemos que lo hacían por convención de la

sociedad homérica de la Odisea, que muestra otros aspectos del hombre que no son solo los

del guerrero, son también los del pescador, el artesano, el campesino, el comerciante, el
pastor, etc., tanto por convención como por la evidente fragilidad y necesidad que se

presentan en el cuerpo humano en la vejez, donde es más natural y necesario el descanso.

En ese sentido sigue haciendo parte del estado natural de las cosas, aunque en su sentido

más sobresaliente díke es más una imposición del hombre. De esta manera, fue derivando
en el criterio y el reconocimiento subjetivo del que juzga, ya en un rey ya en un juez o ya

en el hombre común, de lo que es digno de derecho, digno de ser juzgado correcto. De ahí

que juzgar en griego antiguo se diga δικάξειν (dikázein), y que la institución que juzga, es

decir el juzgado o tribunal, se llame δικαστερίον (dikasteríon). Díke es hija de Temis

también, pero no se la debe identificar con ella.

Otro poeta, Hesíodo (finales del s. VII a.C.) recoge en sus obras, en La Teogonía y Los

Trabajos y los Días sobre todo, cuestiones y aspectos referentes a las ideas de Temis y Dike.

Estos aspectos aun no constituyen por entero una concepción completa y acabada del

derecho y la justicia, como tampoco los encontramos de manera completa en Homero. Hay

solo nociones en estos poetas y en estos orígenes prefilosóficos que ayudaron a configurar

los inicios del derecho en la civilización griega, y quedan como una muestra de los avances

que para la época constituyeron la base de la civilización.

Hay en Hesíodo un profundo reconocimiento por el derecho sancionado por la divinidad,

aunque no vea en ello un concepto de derecho en estricto, solo un discernimiento entre lo

bueno y lo malo, y lo demás será una simple personificación o alegoría. Hesíodo muestra

conocimiento por ambas diosas, Temis y Dike, pero es esta última la que cobrará mayor

importancia. En la Teogonía, el más viejo de los dos poemas que abordamos, Dike aparece

junto a sus hermanas Eunomía (Ευνομία), “el buen orden”, y Eirene (Ειρένη), “la paz”,

hijas de Zeus y de Temis. No pasemos por alto que la Teogonía es el poema de los dioses y

del ordenamiento del cosmos (universo) de estos, donde desde los inicios asistimos al

imperio del caos originario en dicho cosmos, hasta hallar “la clave del orden de dicho

cosmos que radica en el triunfo del bien sobre el mal, de lo justo sobre lo injusto: Urano es

malvado y violento, por lo que encuentra su castigo a manos de Cronos. Este a su vez es
también cruel y tiránico y Zeus castigará su pecado. Zeus es todo orden y justicia, y en

consecuencia su soberanía es eterna” (Introducción a la Teogonía, Aurelio Pérez Jiménez,

Madrid 2000).

En Los Trabajos y los Días, Hesíodo hace de Zeus el protector de la justicia en la tierra y

entre los hombres, y no sólo en el Olimpo como lo es en la Ilíada de Homero y en la

Teogonía. Si bien en la cosmovisión de los dioses olímpicos Temis y Dike son simples

deidades menores, en Los Trabajos y Días nos queda claro que son “las eternas servidoras

de Zeus, defensoras de los hombres”. Los dioses son los que dan el bien según Hesíodo

(Teogonía vv. 47 y 111), mientras que en la Odisea de Homero los dioses son los causantes

de todos los males de los mortales (Odisea I). El caso es que son estas eternas servidoras las
encargadas de llevar la noción de derecho y justicia desde el Olimpo a la tierra,

difundiendo sus dones entre los hombres para que estos se protejan y se conserven; esta es

en específico la función de Dike, que como ya se vio, es una cuestión más propia del

hombre por su condición natural, y, agreguemos ahora, que dike se manifiesta por el lógos

(palabra, razón, inteligencia, etc.) del hombre.

A dike se le oponen Eris (¨Ερις), “la discordia”, Bía (Βία), “la fuerza”, y Hýbris (‘Υβρις), “la

desmesura y/o soberbia”. Estas son fuerzas que rompen y exceden el derecho y el

ordenamiento convencional del hombre, o al menos se presentan cuando este se rompe, y

de esta manera, por medio de ellas, se puede decir que lo justo se transforma en injusto.

El tema central de Los Trabajos y los Días es la disputa de una herencia entre Hesíodo y su

hermano Perses. Pisa así Hesíodo sobre los terrenos de los asuntos humanos,

introduciendo el concepto de ley (νόμος= nómos):

“pues esta ley impuso a los hombres el Cronión,

A los peces, fieras y aves voladoras, comerse los unos a los otros,

Ya que no existe justicia entre ellos; a los hombres, en cambio,

Les dio la justicia que es mucho mejor” (Hesd. Trabajos…, v 274 ss.).

Esta concepción de la ley viene mediada por la racionalidad, que es lo que nos diferencia

de los animales, pero que precisamente distingue también una noción de justicia en el

mundo animal, la justicia del más fuerte junto con el deseo de saciar los instintos y
necesidades animales. En suma, hay aquí un orden que se equilibra entre la racionalidad e

irracionalidad en la naturaleza, pero la transgresión o la ilegalidad o injusticia ya existía

(ἀνομία= sin ley). Una muestra más de ello será la fabula del Halcón y el ruiseñor en los

Trabajos y Días, donde se impone la irracionalidad por medio de la Bía, siendo esta el

nómos.

Un nómos completamente diferente vale para los hombres, quienes están destinados a

vivir, según su naturaleza racional, en armonía con el orden jurídico; los hombres están
obligados a no hacer uso de la violencia (Hesd. Trabajos v. 274 ss.), a respetar los límites del

derecho (ibid. v. 217 ss.) y a llevar sus disputas ante los jueces, a oponerse a Bía, Hybris y

Eris, y Hesíodo habla también de la “buena Eris” en Los Trabajos y Días. Hesíodo aconseja a

su hermano Perses, “escuchar y atender siempre a Dike”, a “no emplear la fuerza” y

“evitar la Hybris” (ibid. v. 274 ss).

En este nuevo mundo de Hesíodo, nuevo respecto al mundo homérico y al orden de la

Teogonía, no solamente hay jueces, también hay sobornos, pues “los hombres son

devoradores de regalos”, y de este hecho, se generará un mal uso de la Dike, su violación,

y los hombres pueden dictar sus fallos contrarios a la esencia de la diosa. Hesíodo conoce

de la sentencia justa y de la sentencia injusta (σκολιαί δίκαι) (Trabajos…, v 213 ss.).

Según lo expuesto, el orden que conviene a los hombres es un vivir en el derecho, pues

únicamente prospera la comunidad en la que reina la Dike, y cuando ella es despreciada y

menoscabada, el orden corre el riesgo de caer en querellas y guerra civil, pero para

Hesíodo siempre sale adelante Dike sobre Bía, Eris y Hybris. He aquí la semilla de la

filosofía del derecho en la siguiente estructura:

- El mundo se rige por leyes (nómoi) protegidas por la divinidad, y a veces

sancionadas por los dioses y por los hombres y por ello a veces tienen un sentido

retributivo y punitivo.

- No toda la naturaleza está sometida a un mismo orden: en la naturaleza irracional

rige la ley de Bía, que es la ley de la causalidad; entre los hombres impera la ley de

Dike. Para ellos vale la ley ética-jurídica de “estar obligado”, ley que debe ser

obedecida, pero que puede ser de hecho violada.

- Al ser del hombre corresponde una vida conforme a la ley de Dike. Cuando el

hombre se aparta de su orden o se hunde en el orden de Bía, contrario a su ser, o

destruye su esencia, comete hybris (soberbia o desmesura).

- El vivir dentro del derecho es la esencia del hombre, en consecuencia, el derecho no

puede deducirse del mandato de una voluntad arbitraria, sino de aquellas normas

que reflejan el ethos, el ser del hombre.

 - La legislación y la jurisprudencia no son actos puros de voluntad. los hombres

comisionados para realizarlos tienen más bien el encargo de descubrir el derecho, a

cuyo efecto han de contemplar el caso por resolver a la luz de Dike. La diosa tiene

así su parte en la verdad (ἀλήθεια), a cuya esencia pertenece develar lo oculto y

revelarlo. De ahí que las sentencias que no traducen a Dike no sean auténticas

sentencias, sino apariencias jurídicas.

En síntesis, son las divinidades y la naturaleza, las que brindan el derecho al hombre, y es

a este a quien le corresponde encontrarlo y practicarlo. Extraigamos de esto que en la

génesis del derecho, en el mundo griego existía ya la noción de las leyes no escritas

(ἄγραφαι νόμοι), leyes naturales, que en esencia, en carácter, se le presentan al hombre y

este las acatará por obligación divina y natural o por costumbre y tradición; mientras que a

su vez el hombre interpretará el mundo y sus hechos para crear sus propias leyes, pero ya

ahora, por escrito (νόμος γράφοι) y será su responsabilidad darles sentido, seguirlas y

aplicarlas. Aunque esto último no se pondrá de relieve sino hasta la llegada de Sócrates,

siglos después.

Fuentes bibliográficas:

Homero, Iliada y Odisea.

Hesíodo, Teogonía y Los Trabajos y los Días.

Verdross A., La filosofía del derecho del mundo occidental, México, 1983.