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FACULTAD DE DERECHO

Renuncia al cobro de los mayores gastos generales

variables del contrato de obra pública

Tesis para optar el Título de

Abogado

Claudia Yanina Arrunátegui Reyes

Asesor(es):
Mgtr. Guillermo Andrés Chang Chuyes

Piura, setiembre de 2019

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Aprobación
Tesis titulada “Renuncia al cobro de los mayores gastos generales variables del contrato
de obra pública”, presentada por la bachiller en Derecho Claudia Yanina Arrunátegui Reyes,
en cumplimiento con los requisitos para optar el título de Abogado, fue aprobada por el
Director Mgtr. Guillermo Andrés Chang Chuyes.

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Director de Tesis
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Dedicatoria

A mi familia por su apoyo incondicional y por ser mi ejemplo a seguir; a mi director de

tesis por su tiempo y paciencia en este trabajo, y a mis amigos por estar siempre conmigo.
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Resumen Analítico-Informativo

Título de tesis: Renuncia al cobro de los mayores gastos generales variables del contrato
de obra pública.
Autor de la tesis: Claudia Yanina Arrunátegui Reyes.
Asesor de la tesis: Mgtr. Guillermo Andrés Chang Chuyes.
Tipo de tesis: Tesis.
Título que opta: Abogado.
Institución. Facultad: Universidad de Piura. Facultad de Derecho.
Fecha de sustentación: Piura, septiembre de 2019

Palabras claves: Contrato de obra pública / plazo contractual / ampliación de plazo /

mayores gastos generales variables / renuncia / condonación.

Introducción: La presente tesis desarrolla la figura de los mayores gastos generales variables
dentro de la normativa de contrataciones del Estado como una consecuencia derivada de una
ampliación de plazo en el contrato de obra pública. No obstante, el OSCE ha considerado la
posibilidad de la renuncia a los mayores gastos generales variables, lo que nos permite
cuestionar si efectivamente estamos ante una renuncia como acto jurídico unilateral, o si
debemos equipararla a alguna otra figura de materia civil que resulte aplicable, teniendo como
referencia la necesidad de mantener el equilibrio económico del contrato de obra pública.

Metodología: Investigación dogmático – jurídica.

Resultados: Una vez realizado el trabajo de investigación se logró ubicar la figura de los
mayores gastos generales dentro de la normativa de contrataciones del Estado, lo que permitió
formular una crítica a la carente regulación existente y otorgada por el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado respecto al contenido de la renuncia; determinándose que la
renuncia al cobro de los gastos generales variables debe ser considerado como una
condonación.

Conclusiones: La posibilidad del contratista de renunciar al cobro de los mayores gastos

generales variables debe ser considerado como una condonación, siendo su principal
característica la bilateralidad de las partes y consecuentemente la necesidad del
pronunciamiento de la Entidad para surtir efectos. Solo así se podrá evaluar el impacto de la
renuncia en el contrato de obra, velándose por el interés público, la equidad y el equilibrio.

Fecha de elaboración del resumen: 01 de septiembre de 2019

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Analytical-Informative Summary

Thesis Title: Waiver of collection of further general variable expenses of the public
works contract.
Thesis author: Claudia Yanina Arrunátegui Reyes.
Thesis advisor: Mgtr. Guillermo Andrés Chang Chuyes.
Thesis type: Thesis
Degree to Gain: Lawyer
Institution. School: Universidad de Piura. Law School
Thesis defense Date: Piura, september 2019

Keywords: Public works contract / contract deadlines /deadline extension/ further general
variable expenses / waiver / release or remission.

Introduction: This thesis develops the figure of further variable general expenses within the
State’s contracting regulations as a result of an extension of the deadline in the public works
contract. However, the OSCE has assessed the possible waiving of further general variable
expenses, which allows us to question whether we are actually in front of a waiver as a
unilateral legal act, or if we should equate it with any other civil matter figure which may be
applicable, having as reference the need to maintain the economic balance of the public works
contract.

Methodology: Dogmatic - legal research.

Results: Once the research work was carried out, it was possible to find the figure of the
higher general expenses within the State’s contracting regulations, which allowed providing a
critique of the existing lack of regulation and granted by the Supervisory Agency of the State
Contracting regarding the content of the waiver; finding that the waiver of the collection of
variable general expenses should be considered as a release.

Conclusions: The possibility of the contractor to waive the collection of further general
variable expenses should be considered as a release, having as its main characteristic: the
bilateralism of the parties and consequently the need for the pronouncement of the Entity to
take effect. Only in this way can the impact of the resignation on the construction contract be
assessed, safeguarding public interest, equity and balance.

Summary date: September 01 th, 2019

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Tabla de contenidos
Introducción .............................................................................................................................. 1

Capítulo 1 Cuestiones preliminares ........................................................................................ 5

1. El plazo en el contrato de obra y sus efectos .................................................................... 5
2. El contrato de obra y su impacto en el equilibrio económico ......................................... 12

Capítulo 2 Descripción del problema ................................................................................... 19

1. Oportunidad y condiciones para la renuncia al cobro de los mayores gastos
generales variables .......................................................................................................... 19
2. Plazo para someter la controversia a un arbitraje administrativo ................................... 23
3. Régimen jurídico según la actual jurisprudencia del OSCE ........................................... 25

Capítulo 3 Naturaleza de la renuncia a los mayores gastos generales variables .............. 31

1. La renuncia como acto jurídico ...................................................................................... 31
2. La diferencia con otras figuras civiles ............................................................................ 37
3. Uso indebido de la renuncia para encubrir incumplimiento contractual ........................ 42
4. Crítica y propuesta .......................................................................................................... 45

Conclusiones ........................................................................................................................... 53
Referencias bibliográficas...................................................................................................... 57
Opiniones del OSCE............................................................................................................... 61
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Introducción
Las contrataciones del Estado son una política pública que a través de procedimientos de
selección busca contratar bienes, servicios o ejecutar obras, que pretenden beneficiar a todos
los ciudadanos prevaleciendo el bien común de la sociedad.
La normativa de contrataciones del Estado, específicamente la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento, se orienta a maximizar el valor de los recursos públicos que se
invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultado.
Estas contrataciones se desarrollan como un medio en donde las partes (Administración
Pública y administrados) pueden desarrollarse como miembros de una relación contractual, en
donde participan de manera activa en los procedimientos de selección. En ese contexto, la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, presenta una serie de pautas y directivas
dirigidas a un régimen de contratación pública eficiente y orientado hacia la gestión por
resultados, buscando se efectúe de la manera más idónea la contratación estatal.
Para ÁLVAREZ ILLANES y ÁLVAREZ LLOSA, es un proceso sistemático e
instrumental, que tiene como actividad principal la contratación de bienes, servicios y obras a
través del desarrollo de los procedimientos de selección, que se inicia con su planificación y
actos preparatorios y concluye con la formalización del contrato y la conformidad y
liquidación de la prestación contratada1.
El artículo 1 de la Ley 30225, contempla como finalidad establecer normas orientadas a
maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten a promover la actuación bajo el
enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal
manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y
calidad, permitiendo el cumplimiento de fines públicos y logrando una repercusión positiva
en las condiciones de vida de los ciudadanos, en el marco de los principios que se enuncian en
la normativa de Contrataciones del Estado y los principios generales del Derecho Público.
Los contratos de obra adquieren especial relevancia dentro de los contratos del Estado,
toda vez que representan una inversión que tiene finalidad pública y que debe seguir los
parámetros y directivas establecidas en la normativa de contrataciones del Estado. No
obstante, si bien el contrato de ejecución de obra debe contar con un calendario de obra
valorizado y de estricto cumplimiento, los tiempos durante la ejecución de obra pueden no ser
perfectos resultando necesario solicitar una ampliación de plazo.

1
Cfr. ÁLVAREZ ILLANES, J. y ÁLVAREZ LLOSA, R. Manual Operativo de las Contrataciones del Estado.
Primera edición. Álvarez & Llosa Editores Consultores. Lima, 2017, p 13.
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El otorgamiento de una ampliación de plazo da lugar al pago de mayores costos directos y

a los mayores gastos generales variables como consecuencia económica de la aprobación de la
ampliación del plazo de ejecución de un contrato de obra.
La idea del legislador de reconocer estos conceptos es buscar el equilibrio económico
entre las partes que suscriben los contratos del Estado. Es decir, partiendo de la premisa que
contratista/Estado no son partes que se encuentran bajo igual condición o estatus, se busca
homogenizar las relaciones que surgen entre las partes y de esta manera lograr un equilibrio
de prestaciones que se mantenga hasta la culminación del contrato, o que ante algún
quebrantamiento del aludido equilibrio, existan mecanismos de compensación que permita al
contratista resarcir la afectación que ha sufrido.
La posibilidad del contratista de renunciar al cobro de los mayores gastos generales
variables no ha sido desarrollado por la Ley de Contrataciones del Estado y/o su reglamento,
sino que por el contrario, es una figura que ha sido introducida por la Dirección Técnico
Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, quien a
través de diversas opiniones ha considerado que el contratista puede renunciar a los mayores
gastos generales variables en tanto constituye un derecho patrimonial de libre disposición.
Sin embargo, más allá de aclarar y regular la figura de la renuncia, el carente análisis
formulado por el referido organismo supervisor sobre las condiciones que deben seguirse para
un correcto procedimiento, ha generado una serie de irregularidades que ponen en peligro el
equilibrio económico entre las partes, perjudicando los derechos e intereses de los
intervinientes en la suscripción del contrato de obra.
La falta de regulación respecto a la posibilidad del contratista de renunciar a los mayores
gastos generales variables ha inspirado la elaboración de este trabajo de investigación que
buscará realizar un análisis respecto a la naturaleza que la encubre, determinando la viabilidad
o no de tal renuncia sin que vulnere el principio de equidad y equilibrio económico que debe
existir en el contrato suscrito entre las partes. Además, este análisis me permitirá a la vez
determinar si efectivamente estamos hablando ante una renuncia como acto jurídico unilateral
contemplado en el Código Civil, o si deberíamos equipararla a alguna otra figura de materia
civil que resulte aplicable ante este vacío jurídico.
La necesidad de definir y entender la figura de la renuncia al cobro de los mayores gastos
generales variables, responde a que estos gastos son una consecuencia económica derivada de
una ampliación de plazo que ha sido concedida por causas no imputables al contratista. Es un
derecho otorgado por motivos que sobrepasan el ámbito de responsabilidad e imputabilidad
del contratista. De tal forma que, reconocida tal ampliación, la única consecuencia lógica para
 3

equiparar el equilibrio de las obligaciones contempladas en el contrato de obra pública es el

reconocimiento de los mayores gastos generales variables como indemnización por el mayor
plazo (no pactado o previsto a la suscripción del contrato) en el que el contratista deberá
ejecutar la obra.
El primer objetivo será ubicar la figura de los mayores gastos generales variables dentro
de la normativa de contrataciones del Estado como una consecuencia derivada de una
ampliación de plazo y teniendo como referencia la necesidad del equilibrio económico del
contrato de obra pública. Posteriormente se analizará la renuncia per se, la oportunidad y las
condiciones en las que debe ser emitida tal manifestación, a efectos de no incurrir en posibles
nulidades que perjudiquen a alguna de las partes intervinientes. Lo antes descrito a su vez
conllevará a desarrollar una crítica a la carente regulación existente y otorgada por el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado respecto al contenido de la renuncia.
Formulando, por último, una posible solución a la figura de la renuncia al cobro de los
mayores gastos generales que permitirá contemplar tal concepto, sin vulnerar el principio de
equidad y al equilibrio económico del contrato de obra, así como que tampoco perjudicará la
voluntad de las partes que han suscrito el contrato de ejecución de obra pública.
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 5

Capítulo 1
Cuestiones preliminares

1. El plazo en el contrato de obra y sus efectos

Los contratos del estado son instrumentos por medio del cual la Administración Pública
busca atender las necesidades de los administrados, sin pretender desvincular o contraponerse
al interés privado. Según GARCÍA DE ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁNDEZ, lo que se
persigue con estos contratos es satisfacer de la mejor manera posible el interés general,
brindando el servicio público en las condiciones que exijan en cada momento las necesidades
públicas que el servicio está llamado a cubrir y de facilitar a la Administración las cosas
muebles que ha menester2.
La actual normativa de contrataciones del Estado, no solo tiene la finalidad de maximizar
el dinero del contribuyente logrando que las contrataciones realizadas por el Sector Público se
realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de calidad y precio, sino que,
según señala HERNÁNDEZ DIEZ, le añade otros elementos de trascendental importancia
como es la gestión por resultados y la repercusión positiva en las condiciones de vida de los
ciudadanos3.
El contrato de obra como una materialización de satisfacción de la necesidad pública, ha
sido definido por el Decreto Supremo N° 344 – 2018 – EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (RLCE), como: “Construcción, reconstrucción, remodelación,
mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales
como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros,
que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos”4;
definición que bajo la promoción de la actuación bajo el enfoque de Gestión por Resultados
(GPR)5, privilegia el cumplimiento de los objetivos sobre las formalidades no esenciales; es
decir, la adecuación de los recursos, sistemas de gestión y estructura de responsabilidades, a
un conjunto de resultados estratégicos precisos y definidos.

2
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E y RAMÓN FERNÁNDEZ, T. Curso de Derecho Administrativo I.
Quinceava edición. Thomson Reuters. Navarra, 2011, p. 766.
3
Cfr. HERNÁNDEZ DIEZ, S. Apuntes sobre la reforma en materia de Contratación Pública. Recuperado de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/14392 (consultado 17/11/18).
4
Trigésimo Octava definición del Anexo N° 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
5
Se entiende la Gestión por Resultados como un enfoque de gestión del sector público cuya función es facilitar a
las organizaciones públicas, la dirección efectiva e integrada de su proceso de creación de valor público a fin de
optimizarlo, asegurando la máxima eficacia, eficiencia y efectividad de su desempeño, la consecución de los
objetos de gobierno y la mejora continua de sus instituciones.
6

La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, han dado especial desarrollo a los
contratos de obras, pues a diferencia de otros contratos, implica una mayor inversión,
complejidad e individualización de elementos fundamentales para la obtención de la obra
como resultado per se. Es así, que dentro de aquellas particularidades que la caracterizan,
existen ciertas obligaciones cuyo cumplimiento se llevan a cabo de manera posterior a la
culminación del plazo de ejecución de la obra pública, surgiendo la necesidad de distinguir
entre el plazo de ejecución y el plazo de vigencia.
El plazo de ejecución del contrato de obra se encuentra vinculado con el periodo en el que
el contratista se obliga a ejecutar las obligaciones pendientes a su cargo una vez cumplidos los
requisitos establecidos en el numeral 1 del artículo 176 del RLCE6, hasta la conclusión de la
prestación pactada.
En el plazo de vigencia no basta con la conclusión de la prestación, sino que, en el marco
de lo señalado por el numeral 1 del artículo 2107 del precepto normativo antes descrito, esta
se extiende hasta la liquidación y pago correspondiente.
Entonces, si bien el plazo de ejecución se encuentra comprendido dentro del plazo de
vigencia del contrato de obra, la modificación del primero, inevitablemente traerá de manera
posterior la modificación del segundo. Así lo ha manifestado la Dirección Técnico Normativa
del OSCE, quien a través de su Opinión N° 045 – 2014/DTN, concluye: “Cuando la Entidad
otorga una ampliación de plazo al contratista, debe entender que esta se encuentra referida al
plazo de ejecución contractual, y que, en tanto el plazo de ejecución contractual está
comprendido dentro del plazo de vigencia del contrato, este último también resultará
ampliado”8.
La ejecución de una obra pública no tiene tiempos perfectos, pueden darse casos en los
que el plazo puede verse afectado por alcances propios al contrato, toda vez que, como señala
GARCÍA LAMAS: “(…) a medida que se realiza la obra, el plazo original de ejecución
establecido en las bases de licitación necesita ser prorrogado por factores que el proyecto

6
Artículo 176. Inicio del plazo de ejecución de obra: “Art. 176.1. El inicio del plazo de ejecución de obra rige
desde el día siguiente de que se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la Entidad notifique al contratista
quién es el inspector o el supervisor, según corresponda; b) Que la Entidad haya hecho entrega total o parcial
del terreno o lugar donde se ejecuta la obra, según corresponda; c) Que la Entidad provea el calendario de
entrega de los materiales e insumos que, de acuerdo con las bases, hubiera asumido como obligación; d) Que la
Entidad haya hecho entrega del Expediente Técnico de Obra completo, en caso este haya sido modificado con
ocasión de la absolución de consultas y observaciones; e) Que la Entidad haya otorgado al contratista el
adelanto directo, en las condiciones y oportunidad establecidas en el artículo 181.”
7
Artículo 210. Efectos de la liquidación: “210.1. Luego de consentida la liquidación y efectuado el pago que
corresponda, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo”.
8
Numeral 3.1. de la Opinión N° 045 – 2014/DTN.
 7

original no pudo prever, y que aparecen con posterioridad (…)”9, ya sea por responsabilidad
de las partes o de manera extraordinaria.
En el caso que la ampliación se origine por causas extraordinarias, de conformidad con lo
establecido en el artículo 197 del RLCE10, para RETAMOZO LINARES el contratista podrá
solicitar una ampliación de plazo cuya procedencia estará condicionada a que el retraso se
deba a causas no atribuibles al contratista, caso contrario estaríamos ante la figura de
responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones, la cual puede terminar en
aplicación de penalidades, intervención económica, o resolución del contrato11.
El procedimiento establecido por la normativa de contrataciones del Estado para la
ampliación de plazo obliga a la Entidad a emitir un pronunciamiento formal dentro de los
veinte días hábiles de presentada la solicitud de ampliación de plazo. La no atención oportuna
de la Entidad dentro del plazo señalado por el Reglamento, genera una aprobación automática
a la solicitud y consecuentemente todos los efectos derivados de la aprobación.
La modificación del plazo contractual debe ser vista desde una perspectiva teleológica,
toda vez que el contrato de obra busca obtener como resultado la obra en sí misma y no obras
abandonadas o paralizadas.
Las disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado no pretenden
hacer imposible lograr el resultado querido, pues esto carecería de lógica e iría en contra del
interés público, lo que busca es seguir un procedimiento adecuado y transparente, evitando
irregularidades o arbitrariedades por parte del contratista o de la Entidad, permitiendo un
mejor manejo de los fondos, maximizando el dinero del contribuyente e implementando una
verdadera gestión por resultados.
El legislador faculta al contratista a solicitar una ampliación del plazo de ejecución del
contrato de obra cuando se produzcan determinados eventos, ajenos a su voluntad, que

9
GARCÍA LAMAS, G. El Plazo en los Contratos de Obras Públicas. Recuperado de
http://revistafiscalia.mop.cl/EnsayosJuridicos/Documents/El_plazo_en_los_contratos_de_obras_publicas.pdf
(Consultado el 18/01/18).
10
A diferencia del Decreto Supremo N° 184 – 2008 – EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
derogado, que contemplaba cuatro causales para solicitar la ampliación de plazo: (1. Atrasos y/o paralizaciones
por causas no atribuibles al contratista. 2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por
causas atribuibles a la Entidad. 3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado. 4. Cuando se aprueba
la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere
otorgado). El Decreto Supremo N° 350 – 2015 – EF, y posteriormente el Decreto Supremo N° 344 – 2018 – EF,
no contemplan de manera taxativa los atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad, así como tampoco la figura del Caso fortuito o fuerza mayor (debidamente comprobado), pues se
considera que la primera causal (“Atrasos y/o paralizaciones por causales no atribuibles al contratista”) recoge
los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, así como los atrasos y/o paralizaciones por causas atribuibles a la
Entidad, pues éstos – en sí mismos – configuran situaciones no imputables al contratista.
11
Cfr. RETAMOZO LINARES, A. Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas de control, Análisis y
comentarios. Tomo II. Onceava edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2016, p. 275.
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generen la variación de la ruta crítica del programa de ejecución de obra, y cuyas causales y
procedimiento se encuentren contempladas dentro del artículo 197 y 198, respectivamente,
del RLCE.
Como consecuencia de una ampliación de plazo, surge la necesidad de la modificación y
actualización del contrato de obra respecto al cual se pretende variar el aludido plazo. De tal
forma que, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, a través de su Anexo N° 1
– Definiciones, ha considero pertinente diferenciar entre los conceptos del contrato, el
contrato original y el contrato actualizado o vigente. El primero “es el acuerdo para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento”12. El segundo “es el contrato suscrito como
consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las condiciones establecidas en las Bases y
la oferta ganadora”13. El tercero es “el contrato original afectado por las variaciones realizadas
por los reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por ampliación o
reducción de plazo, u otras modificaciones del contrato”14.
La normativa de contrataciones del Estado no establece como tal un mecanismo para la
actualización del contrato original, sin embargo, resulta coherente que tal modificación se
formalice mediante una Adenda que permita contemplar el nuevo plazo de ejecución del
contrato de obra y consecuentemente su nueva fecha de culminación. La Adenda no otorga el
derecho o el reconocimiento a la ampliación de plazo como tal, pues esta se otorgó mediante
un acto administrativo (o automáticamente en los casos en que la Entidad no emitió
pronunciamiento y se consintió la solicitud de ampliación de plazo); sino por el contrario, es
simplemente una formalización de la modificación contractual, a causa de la ampliación de
plazo reconocida al contratista, a fin de tener un contrato actualizado y vigente acorde a los
reajustes realizados al contrato original.
La palabra adenda proviene del latín “adenda”, que significa “lo que ha de añadirse”. Se
puede considerar a la adenda como un apéndice que agrega información a un contrato sin que
exista la necesidad de redactar uno nuevo o dejar sin efecto el anterior. Permite hacer algún
cambio o agregar alguna precisión, adecuando el contrato a la realidad de la obra durante su
etapa de ejecución. La adenda nos permite fijar de manera formal un cambio que ha existido
respecto al contrato de obra original, como es en este caso en concreto, la nueva fecha de
término del plazo de ejecución del contrato de obra como consecuencia de una ampliación de

12
Décimo cuarta definición del Anexo N° 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
13
Décimo quinta definición del Anexo N° 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
14
Décimo sexta definición del Anexo N° 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
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plazo aprobada en favor del contratista. No es una renegociación del contrato. De tal forma
que, si bien la normativa de contrataciones del Estado no contempla de manera taxativa la
regularización del contrato original a través de una adenda, se entiende que esta figura es la
más acertada a fin de actualizar el contrato vigente, y a su vez, mantener actualizado el
expediente de obra.
El contrato es la principal forma de manifestación de libertad de las personas. Su
suscripción nos remite a la premisa de que existen promesas hechas por cada una de las partes
intervinientes del contrato, las cuales adoptan el carácter de cumplimiento obligatorio entre
ellas. Por un lado, el contratista se obliga a realizar una serie de prestaciones en favor de la
Entidad, mientras que la Entidad se obliga a cancelar la contraprestación pactada en favor del
contratista. Sin embargo, en los contratos bajo la observancia de la normativa de
contrataciones del Estado, las partes no son simples particulares. Por el contrario, una de ellas
es el Estado en sí mismo; el cual, en el ejercicio normal de sus funciones cuenta con
autoridad, soberanía y fuerza para imponer a los particulares dictados imperativos cuya
observancia resulta de carácter obligatorio (siempre en búsqueda del bienestar común).
En ese contexto, el numeral 9 del artículo 34 de la LCE, de manera general establece que
el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones
ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de
acuerdo a lo que establezca el reglamento. Tal disposición resulta concordante con lo
establecido en el numeral 1 del artículo 199 del RLCE, que de manera expresa señala: “Las
ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de mayores costos directos y
mayores gastos generales variables, ambos directamente vinculados con dichas
ampliaciones”, surgiendo de esta manera, la necesidad de diferenciar concretamente los
mayores costos directos de los mayores gastos generales variables.
VELÁSQUEZ VELA advierte que los mayores costos directos son aquellos que se pueden
asignar y relacionar con una actividad específica que forman de alguna manera parte de la
obra física que se entrega al propietario, por ejemplo, excavación, concreto, encofrado, muro
de ladrillo, etc.15. A diferencia de los gastos generales variables, que han sido definidos por el
Anexo N° 1 – Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, como
“aquellos gastos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y,

15
Cfr. VELÁSQUEZ VELA, V. Variación de Precio en los Contratos de Ejecución de Obra Pública.
Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/issue/view/1156. p. 31 (Consultado
30/01/18).
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por lo tanto, pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo
del contratista”16.
En otras palabras, VÁSQUEZ MATILLA manifiesta que los costos directos se encuentran
íntimamente relacionados con la actividad misma de la ejecución de la obra o con la
realización del trabajo contratado (en el caso de una obra, hablaríamos de las partidas de que
se compone el proyecto de obra)17; motivo por cual el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, advierte que estos deben encontrarse debidamente acreditados y
formar parte de aquellos conceptos que integren la estructura de costos de la oferta económica
del contratista o del valor referencia, según sea el caso. Mientras que, en el caso de los gastos
generales variables, guardan relación con el tiempo de ejecución de la obra, y cuyo cálculo se
determinará en función al número de días correspondientes a la ampliación, multiplicado por
el gasto general variable diario que deberá ser presentada por el residente al inspector o
supervisor según el trámite de pago establecido en el artículo 201 del RLCE, salvo en los
casos de prestaciones adicionales que se aprueban para la ejecución de prestaciones
adicionales de obra y que tienen calculados en su presupuesto sus propios gastos generales.
Las disposiciones contempladas en la normativa de contrataciones del Estado han ligado
el concepto de los gastos generales variables casi de manera accesoria al tiempo de la
ejecución del contrato de obra, debiendo recalcarse que, tal como agrega VELÁSQUEZ
VELA, estos gastos “no forman parte del precio que el contratista oferta”18, pues el contratista
adquiere el derecho a su reconocimiento y cobro sólo cuando se presentan situaciones que lo
determinen. Es decir, no solo basta que cumpla con una de las causales señaladas por el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sino que además resulta necesario que
estos eventos modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al
momento de la solicitud de ampliación, las cuales son sobrevinientes a la celebración del
contrato de obra pública, y que formará parte del precio final de la obra.
El pago de los mayores costos directos y gastos generales variables, ha sido contemplado a
su vez por la Dirección Técnico Normativa del OSCE mediante Opinión N° 244 – 2017/DTN,
quien advierte tal pago tiene como propósito reconocer el incremento en los costos y gastos
que debe asumir el contratista como consecuencia del incremento del plazo de ejecución de
obra por causas ajenas a su voluntad19.

16
Vigésimo Novena definición del Anexo N° 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
17
Cfr. VÁSQUEZ MATILLA, F.J. La Modificación de los Contratos Públicos. Thomson Reuters Aranzadi.
Navarra, 2015. p.252.
18
VELÁSQUEZ VELA, V. op.cit., p. 33.
19
Cfr. Cuarto párrafo del numeral 2.2 de la Opinión N° 244 – 2017/DTN.
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La normativa previamente citada contiene disposiciones orientadas a evitar la afectación

del equilibrio económico de las prestaciones asumidas por las partes, en aplicación de lo
dispuesto por el Principio de Equidad contemplado en el literal i) del artículo 2 de la LCE, el
cual establece que “Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable
relación de equivalencia y proporcionalidad (…)”.
El numeral 7 del artículo 198 del RLCE, contempla como condición para el pago de los
gastos generales variables, la obligación del contratista de presentar ciertos requisitos20, en un
plazo no mayor de siete días contados a partir del día siguiente de la notificación al contratista
del otorgamiento de la ampliación de plazo, a fin de que la Entidad pueda contar con una serie
de herramientas necesarias para la correcta administración, control, ejecución del contrato y
consecuente pago de los gastos generales variables en favor del contratista.
El pago de estos conceptos es una consecuencia económica de la ampliación de plazo
orientada a mantener la relación de equivalencia y proporcionalidad que debe existir entre las
prestaciones y derechos de las partes. La Dirección Técnico Normativa del OSCE, concluye a
través de su Opinión N° 244 – 2017/DTN, que “(…) en ningún caso la presentación
extemporánea de los referidos documentos puede ocasionar que el contratista pierda el
derecho a cobrar los mayores gastos generales variables que deriven del incremento del plazo
de obra por causas ajenas a su voluntad (…)”21. Precisando, que eso no significa que la
Entidad no pueda evaluar la posibilidad de contemplar la aplicación de una penalidad cuando
el contratista incumpla su obligación en el plazo establecido.
La propuesta de aplicar una penalidad al contratista que entregó de manera extemporánea
los documentos necesarios para el pago de los gastos generales variables, nos remite a su vez
a lo dispuesto por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado respecto a las
penalidades en las contrataciones. Estas penalidades pueden ser divididas en penalidad por
mora y otras penalidades. Así, según lo dispuesto por el Artículo 161, se podrá aplicar
penalidad por mora cuando existe un incumplimiento injustificado de las obligaciones
contractuales, las mismas que deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de
la convocatoria, mientras que el Artículo 163 establece se podrán aplicar penalidades distintas
a la mora, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el

20
Presentación al inspector o supervisor un calendario de avance de obra valorizado actualizado y la
programación CMP correspondiente, la lista de hitos no cumplidos, el detalle del riesgo acaecido, su asignación
así como su impacto considerando para ello solo las partidas que se han visto afectadas, en armonía con la
ampliación de plazo concedida.
21
Conclusión 3.1. de la Opinión N° 244 – 2017/DTN.
12

objeto de la contratación, debiendo establecerse la forma de cálculo de la penalidad para cada

supuesto, y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado no contempla la existencia de
una caducidad del derecho del contratista al cobro de los mayores gastos generales variables.
Independientemente de que el contratista no presente la documentación o los requisitos en el
plazo establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, su no actividad o
inacción para ejercerlo no parece eliminar como tal ese derecho reconocido o su facultad de
reclamarlo. Lo que sí contempla es la posibilidad de la aplicación de una penalidad cuando el
contratista incumpla su obligación en el plazo antes señalado, sin emitir mayor
pronunciamiento o profundización respecto al tipo de penalidad que podría aplicarse a este
supuesto en particular.
En definitiva, la idea de reconocer los mayores gastos generales variables del contrato de
obra pública responde al hecho de que las causales que conllevaron a la modificación de la
ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliación, son causales ajenas a la voluntad del contratista, pues de no haber ocurrido estas,
se hubiera culminado la obra en el plazo original establecido en el contrato. Así, de la misma
manera que el legislador protege al contratista al no permitir que pierda su derecho al cobro
de los mayores gastos generales variables, resulta sólo coherente entender la importancia que
le toma el legislador a equilibrar las desigualdades de las partes y reconocer aquellos gastos
adicionales en los que incurrió el contratista durante los días reconocidos en la ampliación de
plazo.

2. El contrato de obra y su impacto en el equilibrio económico

Los contratos suscritos entre las partes generan una serie de obligaciones y derechos que
deben ser cumplidos de conformidad a lo establecido en las disposiciones que las contiene,
salvo exista alguna excepcionalidad que impida el normal desarrollo de las actividades y que
genere una serie de desequilibrios no contemplados anteriormente.
El artículo 1440 del Código Civil, señala que.
“si en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, las prestaciones
llegan a ser excesivamente onerosas por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la
parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin
de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación,
por las circunstancias o si lo solicita el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato.
(…)”.
 13

Entonces, si bien lo señalado responde a una regulación de contratos civiles, aplicado a la

figura de la ampliación de plazo de ejecución de obra, se puede identificar básicamente dos
premisas. La primera es que la ampliación de plazo procederá sólo cuando se deba a alguna de
las causales contempladas en el artículo 197 del RLCE, las cuales responden a causales no
imputables al contratista, es decir, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que no
se debe a incumplimientos injustificados del contratista, y siempre que se siga el
procedimiento contemplado en el artículo 198 del aludido Reglamento. La segunda premisa
es que la ampliación de plazo genera una mayor contraprestación por parte del contratista que
se había obligado por un plazo determinado en el contrato de obra, y que por causas no
imputables deberá prestar servicios por un periodo adicional. Esta ampliación de plazo no
sólo genera una modificación del contrato respecto al plazo de ejecución de obra, sino que
además trae como consecuencia, entre otros, el reconocimiento de los mayores gastos
generales variables que se encuentran directamente relacionados con el tiempo de ejecución
de las prestaciones a cargo del contratista.
La excesiva onerosidad de las prestaciones se relaciona íntimamente con el principio de
equidad señalado en la Ley de Contrataciones del Estado, por medio del cual se dispone que
las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia
y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión
del interés general. De tal forma que, la normativa de contrataciones del Estado establece que
ante ciertas eventualidades imprevisibles al momento de la suscripción del contrato y no
imputables al contratista, se conceda a este la oportunidad de solicitar una ampliación de
plazo del contrato de ejecución de obra, la misma que será analizada teniendo en
consideración el procedimiento establecido de manera taxativa por el Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, y que la Entidad deberá reconocer, toda vez que la normativa es
de obligatorio cumplimiento y resultan nulas las disposiciones o actos que se emitan en
contravención a esta.
A efectos de reconocer o no una solicitud de ampliación de plazo, la Entidad deberá
evaluar el cumplimiento de una serie de requisitos (causales y procedimiento), establecidos en
el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, y que de advertirse el cumplimiento de
las disposiciones contenidas en el precepto normativo antes descrito, la única consecuencia
lógica y jurídica es que la Entidad se encuentra en la obligación (y no en la facultad) de
reconocer aquella ampliación de plazo, y consecuentemente todos sus efectos, pues el
incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado representa una vulneración
expresa a la Ley, máxime si la Entidad se encuentra bajo la supervisión del Organismo
14

Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la Contraloría General de la República

(CGR) e incluso el Ministerio Público por la configuración de una omisión de actos
funcionales.
Esta obligación recaída en la Entidad busca mantener la equidad entre las partes que
suscribieron el contrato bajo ciertas condiciones, y que, por diversas circunstancias o
eventualidades acontecidas a lo largo de la ejecución contractual, han llevado a un
desequilibrio entre las prestaciones realizadas y los derechos adquiridos, evitándose a su vez,
la excesiva onerosidad de las prestaciones.

GARCÍA DE ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁNDEZ en su libro titulado “Curso de

Derecho Administrativo I”, señalan que:
“el Derecho Administrativo coloca, junto a los privilegios, las garantías. Unas, de carácter
económico (el pago del justo precio es requisito previo a la ocupación del bien expropiado, toda
lesión en los bienes o derechos de un particular que resulte de la actividad de la Administración
debe ser indemnizada); y otras de carácter jurídico (necesidad de observar un procedimiento,
sistema de recursos administrativos y jurisdicción para controlar la legalidad de su actuación).
El Derecho Administrativo, como Derecho propio y específico de las Administraciones
Públicas, está hecho, pues, de un equilibrio entre privilegios y garantías. En el último término,
todos los problemas jurídicos-administrativos consisten en buscar ese equilibrio, asegurarlo
cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido. En definitiva, de lo que se trata
es de perseguir y obtener el eficaz servicio del interés general, sin mengua de las situaciones
jurídicas, igualmente respetables, de los ciudadanos”22.

Por su parte, MONEDERO GIL precisa que la incorporación de voluntades privadas a la

voluntad pública por la vía del contrato no presenta un paisaje homogéneo 23, la desigualdad
de las partes en el contrato del Estado rompe efectivamente el equilibrio subjetivo de que
partió el Derecho civil al definir y regular este negocio como fuente de obligaciones
recíprocas. También lo rompe la distinta naturaleza de los intereses en juego: público uno y
privado el otro24.
Encontrar un equilibrio bidireccional en los contratos que crean, regulan, modifican o
extinguen una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado
y su reglamento resulta de carácter fundamental, pues a pesar de que el Estado tiene una

22
GARCÍA DE ENTERRÍA, E y RAMÓN FERNÁNDEZ, T. op. cit., p.57.
23
Cfr. MONEDERO GIL, J. op. cit., p. 87.
24
Ibid, p.91.
 15

posición privilegiada e imperativa, no puede actuar arbitrariamente y dejar de reconocer los

derechos y obligaciones que surgen de ella. No debe olvidarse que el Estado no busca
satisfacer intereses personales, pues su finalidad es lograr el bienestar y desarrollo del interés
público, valiéndose muchas veces para ello del sector privado. El abusar de su posición
privilegiada, no sólo crearía un panorama desalentador para los operadores económicos
privados, sino que además repele la participación de ellos, limitando así, las inversiones de
recursos financieros en obras a favor de la ciudadanía.
A efectos de poder entender propiamente la naturaleza de los contratos del Estado, resulta
necesario diferenciar las particularidades y características de las partes que los integran y de
esta manera entender la importancia del equilibrio económico en ellos.
Entonces, si bien es cierto el estatus de las partes contractuales y las obligaciones
recíprocas entre ellas no pueden ser consideradas idénticas, éstas son – o al menos pretenden
ser – equivalentes. El artículo 2 de la LCE contempla de manera taxativa una serie de
principios que rigen las contrataciones del Estado y que sirven de criterio de interpretación
para la aplicación de la Ley y el reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como
parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones. El literal i) del
aludido artículo, define el principio de equidad como las prestaciones y derechos de las partes
deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las
facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.
MONEDERO GIL considera tres elementos esenciales de estructura del vínculo negocial
para hablar de un contrato del Estado: a) La voluntariedad para el particular del negocio a
celebrar. b) La aceptación por la Administración de los precios y demás condiciones que
manifiesta espontáneamente el mercado en los distintos negocios. c) El deber de
cumplimiento de lo pactado y de indemnizar los daños y perjuicios en caso de
incumplimiento. Si alguno de estos elementos padece en los negocios administrativos se debe
establecer el equilibrio mediante soluciones sustitutorias que hagan aceptable la figura para el
individuo25.
En los contratos Administrativos, específicamente en los contratos del Estado, a diferencia
de los contratos civiles, las partes que la integran se encuentran en distinto estatus o posición:
el Estado como organización rectora y cuyo poder lo ejerce en representación del interés
general, y el particular que vela por sus propios intereses. Tales diferencias no representan en

25
Cfr. MONEDERO GIL, J. op.cit., p. 196.
16

sí mismo una incompatibilidad entre la idea de Estado – Contrato, sino que requiere la
necesidad de buscar un equilibrio que equipare a ambas partes.
Así, a través del equilibrio económico contractual, se busca que la correspondencia entre
las prestaciones se mantenga hasta la culminación del contrato, o que en su defecto, de existir
algún quebrantamiento del equilibrio natural establecido en el contrato a lo largo de su
ejecución, se compense mediante soluciones (muchas veces consistentes en indemnizaciones)
que resulten aceptables por el contratista y proporcionales respecto a lo dejado de percibir y/o
a la afectación sufrida.
Ha quedado establecido que la normativa de contrataciones del Estado contempla la
posibilidad de que el contratista solicite la ampliación del plazo de ejecución del contrato de
obra cuando se produzcan determinados eventos, ajenos a su voluntad, que generen la
variación de la ruta crítica del programa de ejecución. Como consecuencia de ello, uno de los
efectos derivados de la ampliación de plazo es el reconocimiento al contratista de los mayores
gastos generales variables, que son aquellos gastos directamente relacionados con el tiempo
de la ejecución y que por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de éste.
Existe una accesoriedad entre los mayores gastos generales variables y el plazo del
contrato de obra, pues la variación de uno (plazo), influye en el otro (gastos). En ese contexto,
mediante Opinión N° 082 – 2014/DTN, la Dirección Técnico Normativa del OSCE señala que
el pago de los gastos generales variables al contratista responde a una consecuencia
económica de la aprobación de la ampliación del plazo de ejecución de un contrato de obra,
con el objeto de reconocer los mayores costos indirectos que debe asumir el contratista,
derivados del incremento económico del plazo de ejecución de obra por causas ajenas a su
voluntad, evitándose, de esta manera, la afectación del equilibrio económico de las
prestaciones asumidas por las partes, en aplicación de lo dispuesto por el Principio de
Equidad.
GUZMÁN NAPURÍ contempla que el principio de equidad preceptúa las prestaciones y
derechos de las partes que deberán guardar una razonable relación de equivalencia y
proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del
interés general. La existencia de determinadas prerrogativas a favor de la Administración no
puede afectar el beneficio esperable del contratista, el que debería obtener por lo menos
similares beneficios a los que obtendría contratando con sujetos provenientes de la actividad
privada26.

26
Cfr. GUZMÁN NAPURI, C. Las Contrataciones del Estado: Función del contrato administrativo, principios
y entes rectores en la Ley de Contrataciones y su Reglamento. Gaceta Jurídica. Lima, 2017, p. 86.
 17

La idea del legislador al reconocer el pago de los gastos generales variables, responde a la
búsqueda del equilibrio económico entre las partes que se han obligado al momento de la
celebración del contrato y que debe permanecer equivalente hasta la culminación del mismo.
Ampliado el plazo de ejecución del contrato, sólo resulta sensato que el contratista que
deberá trabajar mayores días a los contemplados en el contrato original, reciba el pago de los
gastos directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra, máxime si la
ampliación de plazo contractual se deriva de causas no imputables a éste.
Lo antes descrito, responde a su vez, a que el Estado busca satisfacer las necesidades del
interés público, de tal manera que su actuar y las decisiones que toma no las realiza para un
bienestar en sí mismo a costa de la otra parte, sino que lo hace en pro de la sociedad.
Teniendo en consideración el concepto de la gestión por resultados que envuelve la actual
normativa de contrataciones del Estado, buscando formalizar y garantizar el efectivo
cumplimiento de los contratos de obra, desde su proceso de selección hasta la liquidación de
la prestación contratada, y cuyo resultado no es otro que una manifestación tangible del
Estado como benefactor de la sociedad.
18
 19

Capítulo 2
Descripción del problema

1. Oportunidad y condiciones para la renuncia al cobro de los mayores gastos generales

variables
A raíz de una ampliación del plazo de ejecución de una obra surge la obligación de la
Entidad de pagar los gastos generales variables al contratista, así como, el derecho del
contratista a cobrar dicho concepto siempre que se cumpla con la condición advertida por el
legislador en el numeral 7 del artículo 198 del RLCE.
Sin embargo, ni la Ley ni el Reglamento contemplan la existencia de un plazo de
prescripción para el cobro de su derecho adquirido; pues, a pesar que se ha establecido un
plazo que no puede exceder de los siete días contados a partir del día siguiente de la fecha de
notificación al contratista de la aprobación de la ampliación de plazo para que este último
cumpla las condiciones señaladas, la no entrega de la documentación en el plazo – o en otras
palabras la entrega extemporánea de éstos – no constituye una pérdida del derecho del
contratista al cobro de este concepto.
Este derecho otorgado al contratista ha sido reconocido por el Órgano Supervisor como un
derecho crediticio pasible de renuncia, precisando que: “(...) toda vez que el derecho a cobrar
los mayores gastos generales originado por la aprobación de una ampliación de plazo es un
derecho de crédito del contratista y, en consecuencia, de su libre disposición, este podría
renunciar al mismo, una vez aprobada la ampliación del plazo; máxime si la normativa de
contrataciones del Estado no ha prohibido tal renuncia, ni se vulnera alguna norma imperativa
o de orden público. En esa medida, el contratista, libre y voluntariamente, sin que exista
coerción o algún vicio al manifestar su voluntad, puede renunciar al pago de los mayores
gastos generales variables”27. Así, los únicos límites establecidos para que el contratista pueda
renunciar al cobro de los mayores gastos generales variables, es que la manifestación de
renuncia sea libre y voluntariamente, sin que exista coerción28 o algún vicio al manifestar su
voluntad.
La Dirección Técnico Normativa del OSCE, en su calidad de responsable de establecer los
criterios técnicos legales sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, introduce la figura de la renuncia al cobro de los mayores gastos generales variables
27
Numeral 2.2 de la Opinión N° 012 – 2014/DTN
28
Véase diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, “coerción”, en su primera
acepción, significa “Presión ejercida sobre alguien para forzar su voluntad o su conducta", recuperado de
https://dle.rae.es/?id=9eG7FU2 (Consultado 11/11/18).
20

otorgados en favor del contratista a raíz de una ampliación de plazo de ejecución contractual.
Figura que no se encuentra expresamente regulada en la Ley de Contrataciones del Estado y/o
su Reglamento, precisando sólo la necesidad que esta manifestación sea libre y voluntaria sin
que exista coerción o vicio en la manifestación de la voluntad del contratista que renuncia a su
derecho, sin otorgar mayor detalle respecto a las condiciones que debe cumplir o a la forma en
la cual se podrá medir o probar tales vicios.
La normativa de contrataciones del Estado señala que uno de los efectos de la
modificación del plazo contractual es el pago de mayores gastos generales variables 29, mas no
regula de manera expresa la posibilidad y/o procedimiento a seguir para la renuncia a este
concepto, dejando un gran vacío jurídico respecto al ‘cómo’, ‘cuándo’ y ‘dónde’ de esta
figura. No obstante, independientemente de que no se encuentre expresamente recogido en la
Ley de Contrataciones del Estado y/o su Reglamento, bajo la premisa jurídica de que lo que
no está prohibido está permitido; aunado a los diversos pronunciamientos de la Dirección
Técnico Normativa del OSCE, el contratista a raíz de su libre disposición puede renunciar a
su derecho de cobrar los mayores gastos generales variables, en tanto se haga de manera libre
y voluntariamente, sin que exista coerción o algún vicio en la manifestación de su voluntad.
A fin de que la renuncia sea válida y eficaz para todos sus efectos, resulta fundamental
identificar el momento idóneo que tiene el contratista para la renuncia al reconocimiento y
pago de los mayores gastos generales variables producto de una ampliación de plazo de
ejecución de obra, y así brindar seguridad jurídica a la Entidad ante posibles controversias
futuras.
Si bien es cierto la renuncia debe ser libre y voluntaria, sin que exista coerción o algún
vicio de manifestación de la voluntad (conceptos que desarrollaré más adelante), esta renuncia
se da a un derecho de crédito del contratista que se origina con la aprobación de la ampliación
de plazo de ejecución de obra y, por tanto, sólo puede efectuarse con posterioridad a la
obtención de dicho derecho.
Tal postura ha sido contemplada por la Dirección Técnico Normativa del OSCE, a través
de las Opinión N° 012 – 2014/DTN (22/01/14), Opinión N° 014 – 2014/DTN (23/01/14) y
Opinión N° 082 – 2014/DTN (28/10/14). De manera puntual, esta última opinión advierte:

29
La Dirección Técnico Normativa del OSCE ha señalado mediante Opinión N° 028 – 2015/DT (09/02/15), que
el reconocimiento de mayores gastos generales variables es una figura que se encuentra prevista para los
contratos de ejecución de obra, más no, para el caso de los contratos de bienes, en los que la Entidad únicamente
deberá pagar los gastos generales en los que el contratista hubiese incurrido como consecuencia de la ampliación
del plazo y que se encuentren debidamente acreditados.
 21

“En este orden de ideas, aun cuando la Entidad está obligada a pagar al contratista los mayores
gastos generales variables al aprobarse una ampliación del plazo de ejecución de una obra, el
contratista podría renunciar a este derecho con posterioridad a la aprobación de la ampliación
de plazo, pues constituye un derecho patrimonial de libre disposición.
Finalmente, es importante precisar que establecer que la renuncia a los mayores gastos
generales variables debe realizarse con posterioridad a la aprobación de la ampliación del plazo
tiene por finalidad: (i) permitir que el contratista calcule el monto de gastos generales que serán
objeto de renuncia −pues los mismos solo pueden valorarse una vez aprobada la ampliación del
plazo− y (ii) asegurarse que el contratista renuncie a los gastos generales de manera libre y
voluntaria, sin la intervención de agentes externos que influyan en su decisión.
En consecuencia, no es posible que el contratista renuncie a los mayores gastos generales
variables con anterioridad a la aprobación de la ampliación del plazo que los origina”.

En efecto, toda vez que el contratista no sabe de manera cierta la existencia y las
características en las que se le otorgará (o no) la ampliación de plazo solicitada, es que se
encuentra imposibilitado de calcular el monto de los gastos generales variables que serán
objeto de la renuncia, así como tampoco se puede asegurar que esa renuncia responda a la
libre voluntariedad del contratista, y no – por ejemplo – por temor a perder el derecho de la
ampliación de plazo y los efectos de la modificación contractual. Cómo podría el contratista
renunciar a un monto el cual no puede calcular sino hasta después de que obtenga una
respuesta por la Entidad, o incluso, en el supuesto que la Entidad no considere procedente la
solicitud del contratista, cómo éste podría renunciar a un derecho que no tiene.
Ante la falta de pronunciamiento de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento
respecto a un procedimiento, o a la identificación del momento oportuno para la renuncia de
los mayores gastos, sin que implique una vulneración a la voluntad del contratista o a los
derechos e intereses de la Entidad, la Dirección Técnico Normativa del OSCE, sí advierte de
manera expresa que la renuncia a los mayores gastos generales variables debe realizarse con
posterioridad a la aprobación de la ampliación del plazo, a fin de permitir que el contratista
calcule el monto de gastos generales que serán objeto de renuncia y asegurarse que la misma
sea realizada de manera libre y voluntaria, sin que su decisión se deba a coerción o vicios en
la manifestación de su voluntad.
La renuncia a los mayores gastos generales variables con posterioridad al reconocimiento
de la ampliación de plazo de ejecución de obra, puede ser contemplada en la Adenda al
Contrato original o en la Liquidación final del contrato de obra.
22

Respecto al primero, se asume que el contratista decide renunciar a los gastos generales
variables de manera posterior a la aprobación de ampliación de plazo, pero previo a la firma
de la adenda que contempla el nuevo plazo de ejecución del contrato, otorgando de esta forma
una mayor seguridad jurídica30 a la Entidad, y constatando que se debe a una decisión
voluntaria del contratista, sin que se haya visto vulnerada su libertad o voluntariedad. La
adenda no otorga en sí misma el derecho de la ampliación de plazo, es un simple medio de
regularización que permitirá modificar el contrato de obra original, y mantenerlo actualizado,
facultando la posibilidad de incluir la renuncia formulada por el contratista, respecto a los
mayores gastos generales variables.
Respecto al segundo, el RLCE ha considerado de manera general, la liquidación del
contrato como el “cálculo técnico efectuado, bajo las condiciones normativas y contractuales
aplicables al contrato, que tiene como finalidad determinar el costo total del contrato y su
saldo económico”31. De manera concreta, en el caso de la liquidación de un contrato de obra,
la Dirección Técnico Normativa del OSCE, mediante Opinión N° 100 – 2017/DTN, ha
señalado que ésta debe contener “todas las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos
generales, la utilidad y los impuestos que afectan la prestación, conceptos que siempre forman
parte del costo total de la obra”. Es decir, la liquidación del contrato de obra, contempla y
recopila todas las valorizaciones, reajustes, ampliaciones, adicionales, penalidades, etc. que
hayan surgido a lo largo del desarrollo de la ejecución contractual, dejando además plasmado
el estado situacional con el que se está culminando la obra, el costo total del contrato y la
existencia de saldo económico a favor de la Entidad o del contratista. Entonces, asumiendo
que el contratista decide renunciar a los gastos generales variables de manera posterior a la
adenda del contrato, tal renuncia debería ser contemplada en la liquidación del contrato de
obra, otorgando no sólo una mayor seguridad jurídica a la Entidad, sino que además podrá ser
deducido del costo total del contrato y su saldo económico.
En ese sentido, el momento idóneo para la renuncia al cobro de los gastos generales
variables, es la que se manifiesta con posterioridad al reconocimiento de la ampliación de
plazo solicitada por este. Lo antes descrito permitirá que el contratista sepa de manera cierta
el nuevo plazo reconocido y el monto de los mayores gastos generales variables a los que

30
Seguridad jurídica, en su doble función; por una parte como pronóstico de conductas estables y por otra como
neutralización de riesgos. De tal forma que, al ser la Entidad parte del sector público que participa en procesos de
contrataciones de obras, es deber primordial de la Entidad asegurar los derechos e intereses que resguarda ante
posibles controversias futuras que puedan poner en vacilación la voluntad con la que el contratista renuncia al
reconocimiento de mayores gastos generales variables, alegando maliciosamente la existencia de coerción o
vicio en la manifestación de su voluntad.
31
Vigésimo Tercera definición del Anexo N° 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
 23

estaría renunciando, pues antes de la ampliación no podemos hablar de la existencia de un

derecho per se. Así, a primera vista podríamos afirmar que el contratista podría presentar en
cualquier momento – posterior a la ampliación de plazo – un documento a través del cual
renuncie al reconocimiento de los mayores gastos generales variables. No obstante, por una
cuestión de orden y seguridad jurídica existen dos momentos en los cuales la aludida renuncia
podría ser recogida: en la adenda del contrato de obra (cuando la renuncia se formule de
manera posterior a la ampliación, pero antes de la adenda al contrato original) o en la
liquidación del contrato (cuando la renuncie se formule de manera posterior a la adenda, pero
antes de la liquidación final del contrato de obra).

2. Plazo para someter la controversia a un arbitraje administrativo

La renuncia al cobro de los mayores gastos generales variables es una facultad que tiene el
contratista y que, al constituir un derecho patrimonial de libre disposición, las decisiones que
tome respecto a este derecho se encuentran a su entera discrecionalidad. No obstante, el hecho
que el contratista renuncie a este concepto en un momento considerado no oportuno o que su
manifestación no haya sido emitida de manera libre y voluntaria, puede traer una serie de
contingencias a la Entidad, sobre todo a largo plazo y en el supuesto que se someta tal
controversia a un arbitraje administrativo; generando no sólo el pago del monto
correspondiente a los gastos que la Entidad ya los consideraba no exigibles, sino que además
originaría el pago de los intereses por las valorizaciones correspondientes a los gastos
generales variables no cancelados en su oportunidad, una indemnización por daños y
perjuicios, así como los costos y costas del proceso arbitral en sí mismo.
La Dirección Técnico Normativa del OSCE precisa que la renuncia que formule el
contratista debe ser posterior a la obtención del derecho, y siempre que el contratista lo haga
de manera libre y voluntariamente sin que exista coerción o algún vicio en la manifestación de
su voluntad; de tal forma que cualquier acción que contravenga lo antes descrito será pasible
de ser sometida a los mecanismos de solución de controversias: Conciliación y arbitraje
administrativo32.

32
Las partes se encuentran facultadas de interponer un proceso de conciliación y/o arbitraje, no siendo
necesarios o excluyentes entre ellos; toda vez que la conciliación no es un requisito previo al procedimiento de
arbitraje, salvo las partes así lo hubieran establecido en el contrato suscrito entre ellas. Así, en el caso no se
hubiera establecido acuerdo alguno, y una de las partes hubiera sometido a conciliación una controversia sin
llegar a acuerdo alguno o ante un acuerdo parcial, ésta tiene la posibilidad de acudir a un proceso arbitral dentro
del plazo de caducidad contemplado por la Ley de Contrataciones del Estado desde el día siguiente de notificada
el acta de falta de acuerdo conciliatorio total o parcial. La normativa de contrataciones del Estado no ha
considerado un orden de prelación para interponer un mecanismo de solución de controversia, sino que por el
contrario la normativa especial que regula tanto la conciliación, como el arbitraje permiten que las partes puedan
24

El arbitraje es un mecanismo de solución de controversias heterocompositivo, en donde un

tercero ajeno a las partes decidirá sobre la controversia sometida a arbitraje a través de una
decisión resolutoria (laudo arbitral) el cual es una decisión definitiva y de cumplimiento
obligatorio para las partes. Como resultado de someter una controversia a un procedimiento
arbitral, el árbitro único o tribunal arbitral, emite su pronunciamiento a través de un laudo, el
cual es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación,
produciendo efectos de cosa juzgada, quedando las partes facultadas de pedir la ejecución del
Laudo Arbitral a la autoridad judicial competente.

El plazo para someter las controversias a los mecanismos extrajudiciales de solución de

controversias actualmente es de 30 días hábiles, el cual una vez transcurrido se extingue la
posibilidad de ejercer el derecho otorgado a las partes. Al respecto, la Dirección Técnico
Normativa del OSCE, mediante Opinión N° 232-2017/DTN de fecha 26 de octubre de 2017,
señala:
“Como se aprecia, el plazo que tienen las partes para dar inicio a una conciliación en el marco
de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, es de caducidad. En este punto,
debe tenerse en cuenta que la caducidad es una institución jurídica que se caracteriza,
principalmente, por extinguir un derecho material por la inactividad del titular de dicho
derecho, privándosele de aquel, luego de transcurrido el plazo fijado por la ley o la voluntad de
los particulares. Por tanto, si la parte interesada no hubiera iniciado la conciliación en el plazo
previsto habría operado la caducidad y -en consecuencia- no sería posible emplear la
conciliación como un mecanismo para solucionar las controversias en el marco de lo dispuesto
por la normativa de contrataciones del Estado”.

En el caso del reconocimiento de los mayores gastos generales variables, la controversia

que surge a raíz de la renuncia se encuentra directamente relacionada con la ampliación de
plazo de ejecución de obras y sus efectos. Entonces, ante el supuesto en que el contratista
haya considerado que se ha vulnerado o viciado su voluntad respecto a la renuncia al cobro de
los gastos generales variables; de conformidad con lo señalado en el numeral 8 del artículo
198 del RLCE33, cualquier controversia relacionada con el pronunciamiento de la Entidad

llegar a un acuerdo el cual será ingresado en cualquiera de los procesos (conciliatorios y/o arbitrales) que se
hayan interpuesto, teniéndose como un acuerdo válido y eficaz y dando por concluida la controversia de forma
total o parcial, según sea el caso.
33
Artículo 198. Procedimiento de ampliación de plazo: “198.8. Cualquier controversia relacionada con las
solicitudes de ampliación de plazo puede ser sometida al respectivo medio de solución de controversias dentro
de los treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha en que la Entidad debió notificar su decisión o de la
notificación de la denegatoria, total o parcial, de la solicitud formulada”.
 25

respecto a las solicitudes de ampliación de plazos podrá ser sometida a conciliación y/o
arbitraje dentro de los (30) días hábiles posteriores a la notificación.
El plazo de caducidad se caracteriza por extinguir el derecho material ante la inactividad
del titular del derecho, quitándole de tal facultad una vez transcurrido el plazo establecido por
la ley. Trascurrido el plazo dispuesto y teniendo en cuenta que el contratista no manifiesta
disconformidad, así como tampoco ha sometido ninguna controversia relacionada con la
ampliación de plazo por parte de la Entidad a conciliación y/o arbitraje, se entiende que la
consecuencia de guardar silencio cuando se debe hablar (para manifestar su disconformidad
por la supuesta coerción y vicio de voluntad) no puede ser otra que el reconocimiento de lo
afirmado contra el que se calla, es decir, se entiende su manifestación tácita de conformidad, y
por tanto, deberá declararse infundada la pretensión del contratista.
El plazo de caducidad contemplado por la normativa de contrataciones del Estado puede
llevar a una serie de cuestionamientos frente a los supuestos en donde exista una clara
vulneración de derechos, pero que no fueron sometidos a controversia en el plazo oportuno ya
sea por negligencia, error o mala fe. Por ejemplo, el contratista que renuncia voluntariamente
antes del pronunciamiento de la Entidad respecto a la solicitud de ampliación de plazo; o, la
Entidad que de manera unilateral decide establecer la renuncia al cobro de los mayores gastos
generales del contratista, sin que este último someta tal decisión a mecanismos de solución de
controversia.
No obstante ello, bajo los alcances otorgados a la figura de la caducidad, en el marco de la
normativa de contrataciones del Estado y los pronunciamientos emitidos por el organismo
supervisor, las partes se encuentran facultadas a someter cualquier controversia que surja en la
ejecución contractual a conciliación y/o arbitraje, siempre que sean realizadas dentro de los
plazos otorgados por el legislador, caso contrario, se extingue el derecho material por la
inactividad del titular del derecho y se entenderán aprobados los actos conforme fueron
emitidos.

3. Régimen jurídico según la actual jurisprudencia del OSCE

Una ampliación de plazo en la ejecución de un contrato de obra trae como consecuencia el
reconocimiento de los mayores gastos generales variables. La posibilidad del contratista de
renunciar al cobro de los aludidos gastos es un concepto que no se encuentra expresamente
regulada en la Ley de Contrataciones del Estado y/o en su Reglamento, por el contrario, es el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a través de su Dirección Técnico
Normativa quien en sus diversas opiniones introducen esta figura.
26

Los mayores gastos generales variables han sido considerados por el OSCE como un
derecho de crédito adquirido por el contratista a quien se le ha concedido una ampliación de
plazo de ejecución de obra. Es un derecho que sólo el acreedor (contratista) puede reclamar al
deudor (Entidad) como consecuencia de un hecho concreto (ampliación de plazo) al que la
Ley le ha otorgado una obligación sucesiva (pago de los gastos generales variables), razón por
la cual se encuentra a la entera discrecionalidad del contratista la renuncia o no de ellos.
Partiendo de una definición general otorgada por la Real Academia Española, se entiende
por “renuncia” como la dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o el derecho a
ello34. Aplicado de manera más concreta, la renuncia de un derecho se puede entender como
aquel acto jurídico a través del cual una persona natural o jurídica se desiste de manera
unilateral y voluntaria, respecto a una facultad adquirida y correspondida, siempre que sea
pasible de renuncia. Cabe recalcar que la renuncia sólo se puede dar respecto a los derechos
susceptibles de renuncia como tal, y no de aquellos que por disposición legal el legislador ha
considerado como irrenunciables. Por ejemplo, no resulta pasible de renuncia, los derechos
reconocidos por la Constitución y la Ley respecto a las relaciones laborales, prohibición que
se encuentra expresamente regulada en el Artículo 26 de la Constitución Política del Perú.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha contemplado la renuncia al
cobro de los gastos generales variables como un acto jurídico voluntario y unilateral a través
del cual el contratista, a quien se le ha reconocido el derecho al cobro de los mayores gastos
generales variables derivados de una ampliación de plazo de ejecución de obra, se encuentra
facultado a desistir de dicho derecho, sin que para ello sea necesario la manifestación de
voluntad o aceptación de la otra parte, pues el derecho al que como tal se está renunciando, se
encuentra dentro de su esfera patrimonial y responde a un derecho de crédito, de tal manera
que la única persona que puede disponer de ellos es el contratista en su calidad de acreedor,
más aún si no se requiere justificar o sustentar las causales que lo llevaron a tal decisión,
decisión que buscará conseguir efectos jurídicos.
En ese sentido, a efectos de comprender de manera eficiente la naturaleza otorgada por la
Dirección Técnico Normativa del OSCE de la renuncia como acto jurídico, es necesario
entender los componentes inherentes a este concepto.
Para VIDAL RAMÍREZ el acto jurídico “es un hecho jurídico, voluntario, lícito, con
manifestación de la voluntad y efectos queridos que respondan a la intención del sujeto, de

34
Véase Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, tercera acepción. Recuperado de
https://dle.rae.es/?id=Vyqz9zm (Consultado 19/10/18).
 27

conformidad con el derecho objetivo”35. Al respecto, el artículo 140 del Código Civil ha
definido al acto jurídico como “(…) la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas (…)”, requiriéndose para su validez de un agente
capaz, un objeto físico y jurídicamente posible, un fin lícito y una observancia de la forma
prescrita bajo sanción de nulidad. El concepto de acto jurídico recogido en el artículo 140 del
Código Civil, supone reconocer imperio a la autonomía de la voluntad en la medida en que no
colisione con el orden público, siendo necesario dejar establecido, que la voluntad requiere
del amparo legal en la misma medida en que el ordenamiento jurídico. De tal forma que según
el autor, para tomar en cuenta el efecto jurídico producido; requiere de la voluntad, pues no
puede concebirse el reconocimiento y tutela de actos jurídicos con finalidad contraria al
ordenamiento legal36.
VIDAL RAMÍREZ agrega que “la voluntad que genera el acto jurídico es la voluntad
privada declarada por un sujeto que, con plena conciencia, la destina a producir un efecto
jurídico sobre toda clase de relaciones, sean patrimoniales o no patrimoniales, tratándose de
derechos creditorios o reales, etc.”37.
Por su parte, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI considera que el principio de la autonomía de la
voluntad significa en primer lugar que las partes pueden concertar lo que quieran y como
quieran sobre su patrimonio (consensualismo), fijando libremente el contenido de los
contratos, esto es, creando obligaciones patrimoniales sin necesidad de ajustarse a los
módulos tipificados por la ley, bastando para el nacimiento de la obligación la exteriorización
de la voluntad con ánimo de obligarse; y en segundo lugar, la autonomía de la voluntad
significa que también lo pueden concertar entre los propios sujetos contratantes, sin
necesidad de intervención de ninguna autoridad pública y sin ajustarse a ninguna exigencia de
forma pública38.
Si bien no estamos hablando como tal de un contrato, sino de la premisa general de un
acto jurídico, toda vez que el derecho a los gastos generales variables recaen bajo el
patrimonio del contratista, podríamos aplicar el mismo juicio, y establecer que con la sola
exteriorización de la voluntad con ánimo de obligarse (voluntad que como ha sido
desarrollado líneas arriba ha sido emitida sin ningún tipo de coerción o vicios) y sin necesidad
de la intervención de ninguna autoridad o forma pública, el contratista en calidad de acreedor,
puede manifestar su “compromiso” voluntario a la renuncia de los mayores gastos generales

35
VIDAL RAMÍREZ, F. op. cit., 2016, p.69.
36
Ibid, p.72.
37
Ibid, p.71.
38
Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. op. cit., p.51.
28

por encontrarse dentro de su esfera, su patrimonio y al estar tal decisión en su ámbito

discrecional, más aún si aquella la renuncia no implica el quebrantamiento de ninguna ley o
norma que lo prohíba.
El acto unilateral forma parte de la clasificación del acto, basta con una sola manifestación
de voluntad para que el acto sea unilateral. En el caso de la renuncia de los mayores gastos
generales, se entendería es un acto unilateral simple, pues no requiere de una manifestación
plural o compleja, sino que por el contrario, basta que el contratista, en su calidad de acreedor
del reconocimiento al pago de los gastos generales variables, renuncie a tal derecho
reconocido por la Entidad a raíz de una ampliación de plazo de ejecución del contrato de obra
pública.
Un acto jurídico es unilateral, cuando con la sola manifestación de voluntad de una de las
partes que conforma la relación jurídica, lo expresa como tal, generando efectos por sí mismo.
Entonces, como lo señala NOVAK TALAVERA “si hablamos de actos jurídicos unilaterales,
necesariamente hablamos de actos con efectos jurídicos”39, motivo por el cual se entiende que
“la renuncia viene a ser el abandono voluntario de un derecho, facultad, pretensión o
expectativa de derecho, cuando ellos son susceptibles de renuncia”40.
Respecto a la formalidad en la cual debe ser emitido el acto jurídico de la renuncia, cabe
cuestionarnos si existe la posibilidad de hablar de una renuncia tácita, o si, por el contrario,
ésta sólo puede ser expresa. Para el caso concreto de la renuncia a los mayores gastos
generales variables derivados de una ampliación de plazo contractual, quienes sean partidarios
de la posibilidad y validez de una renuncia tácita, podrían aducir que la falta de presentación
de la documentación requerida en el numeral 7 del artículo 198 del RLCE, para el pago de los
mayores gastos generales puede equipararse a una renuncia implícita, pues el contratista, de
manera voluntaria y con conocimiento de causa decide – con su no actuar – dejar de cobrar un
derecho crediticio otorgado en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
Sin perjuicio de lo antes descrito, la postura anteriormente señalada parte de un error, pues
como ya lo he desarrollado anteriormente, el Órgano Supervisor de las Contrataciones del
Estado, ha emitido pronunciamiento mediante Opinión N° 244 – 2017/DTN, a través del cual
señala que bajo ninguna circunstancia se puede considerar que el contratista pierde el derecho
a cobrar los mayores costos directos y gastos generales variables que deriven del incremento
del plazo de obra, por la presentación extemporánea de la documentación requerida por el

39
NOVAK TALAVERA, F. La Teoría de Los Actos Unilaterales de los Estados. Recuperado de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/agendainternacional/article/view/7125. pp. 151 (Consultado 16/10/18).
40
Ibid, p. 153.
 29

Reglamento de Contrataciones del Estado, toda vez que, el pago de estos conceptos es una
consecuencia económica que tiene como fin mantener el equilibrio y la proporcionalidad que
debe existir entre las prestaciones y los derechos de las partes. La no presentación de los
documentos contemplados en la ley no extingue propiamente el derecho del contratista al
cobro de los mayores gastos generales, y, consecuentemente, el no actuar del contratista no
puede ser contemplado como una renuncia tácita al cobro de los gastos generales variables.
Parece quedar establecido que el órgano supervisor ha considerado el acto jurídico de la
renuncia como un acto expreso, a través del cual, el contratista en su calidad de beneficiario
del derecho al cobro de los mayores gastos generales variables, deja constancia de su voluntad
de renuncia al aludido concepto, lo cual no sólo le otorgará seguridad jurídica a la Entidad,
sino que además permitirá neutralizar los riesgos que puedan producirse a lo largo de la
ejecución del contrato de obra pública y ante futuras controversias sometidas a mecanismos
de resolución de conflictos. No es necesario hablar de una “forma” de la renuncia, en el
sentido estricto de la palabra, pues no existe una disposición o precepto normativo que
establezca a ciencia cierta el documento a través del cual debe emitirse tal voluntariedad de
renuncia. Las dos únicas consideraciones que sí parecen importantes son que, por una parte,
esta renuncia sea a través de medio escrito (documento), el cual formará parte del expediente
de contratación y posteriormente permitirá se tome como referencia para los posteriores actos
administrativos formulados por la Entidad; así como que esta renuncia sea formulada por la
persona (natural o jurídica) a quien propiamente se le ha otorgado el derecho.
30
 31

Capítulo 3
Naturaleza de la renuncia a los mayores gastos generales variables

1. La renuncia como acto jurídico

La Primera Disposición Complementaria Final del RLCE dispone que “en lo no previsto
en la Ley de Contrataciones del Estado o en su reglamento, el legislador ha dispuesto que son
de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de
derecho privado”.
A lo antes descrito, la Dirección Técnico Normativa del OSCE a través de su Opinión N°
107 – 2012/DTN y Opinión 130 – 2018/DTN, señala que ante la ausencia de regulación de
algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la
ejecución contractual, será necesario recurrir supletoriamente a las disposiciones del Código
Civil que resultan compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444 al ser
incompatibles con la lógica contractual.
No obstante ello, precisa que la aplicación supletoria de las disposiciones compatibles del
Código Civil a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regula la
ejecución contractual, no afecta ni excluye la aplicación de las disposiciones de la Ley N°
27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, a las actuaciones internas que permiten
a las Entidades expresar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de
la normativa de contrataciones del Estado.
En ese sentido, frente a lo señalado por la Dirección Técnico Normativa del OSCE
respecto a la renuncia a los mayores gastos generales variables, se debe recurrir a las
disposiciones del Código Civil, específicamente al acto jurídico, para lo que resulte
compatible a la manifestación libre y voluntaria, sin coerción o vicio en la manifestación de
voluntad que recae en la renuncia como expresión del administrado.
Se entiende por voluntad aquella facultad de decidir y ordenar la propia conducta41 de la
persona; sin embargo, no toda manifestación de voluntad genera o tiene alcance jurídico que
merezca ser analizado o evaluado por las partes. En el ámbito jurídico, el concepto de
voluntad adquiere un significado más amplio, pues constituye la esencia misma del acto
jurídico. Esta voluntad se debe concretar en la manifestación o exteriorización del
querer/deseo interno, debiendo existir para el efecto una relación entre la intención y la
exteriorización de esa intención.

41
Véase Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, primera acepción. Recuperado de
https://dle.rae.es/?id=c2gSOgP (Consultado 11/11/18).
32

La conjunción de la voluntad y su manifestación ha sido contemplada por VIDAL

RAMÍREZ como el resultado de un proceso que va de lo subjetivo a lo objetivo, de la
voluntad interna a la voluntad exteriorizada, esto es a la manifestación de voluntad que viene
a ser, propiamente, la voluntad jurídica42. Sólo por su manifestación (verbal o escrita), el
sujeto hace conocer su voluntad mediante una declaración.
Para el referido autor, la voluntad sola no es suficiente, pues necesita de su manifestación;
esta voluntad se forma a través de un proceso que considera tres factores conjugados. El
primer factor es el discernimiento, como la aptitud para percibir o distinguir las diferencias en
relación a aquello que guarda conformidad con nuestra conveniencia o sentido moral43. El
segundo factor es la intención, como la decisión orientada a la consecución de una finalidad
prevista por el sujeto, esto es, el propósito deliberado de celebrar el acto jurídico y producir
sus efectos44. El tercer factor es la libertad como la facultad de elección, como consecuencia
del discernimiento y de la intención45.

La consecuencia derivada de incurrir en alguna prohibición que vulnera la manifestación

de voluntad, es la invalidez del acto manifestado. Al respecto, BACA ONETO ha manifestado
que:
“la invalidez de los contratos públicos puede producirse debido a vicios de Derecho civil, caso
en el que se “sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones previsto en el
ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto en los
artículos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables”46. Agrega, además:
“De todas las causas de invalidez de Derecho civil, son los vicios del consentimiento que
afectan a la voluntad del contratista los que encuentran mayor consenso al momento de
defender su aplicabilidad a la contratación pública. (…) Por tanto, cuando la voluntad del
contratista esté viciada por error, dolo, intimidación o violencia, el Acto Administrativo de
adjudicación, por el que surge la relación contractual, será inválido”47.

En el caso de la renuncia al cobro de los gastos generales variables, esta deriva de una
manifestación de voluntad del contratista que decide dejar de percibir un derecho otorgado a
raíz de una ampliación de plazo. El pronunciamiento que ha sido emitido bajo coerción o

42
Cfr. VIDAL RAMÍREZ, F. El Acto Jurídico. Décima edición. Instituto Pacífico. Lima, 2016, p.130.
43
Ibid, p. 131.
44
Ibid, p. 132.
45
Ibid, p. 133.
46
BACA ONETO, V. La Invalidez de los Contratos Públicos. Thomson Civitas. Navarra, 2016, pp. 229 – 230.
47
Ibid, p. 239.
 33

vicio en la manifestación de su voluntad abarcará en una invalidez del contenido de ese acto
administrativo, pues teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en el derecho civil,
específicamente respecto a los vicios que afectan la voluntad del contratista, no se puede
considerar que tal manifestación se ha dado de manera válida y eficaz.

1.1. Coerción. La coerción puede ser definida como la presión ejercida sobre alguien para
forzar su voluntad o su conducta48. Es la acción a través del cual una parte condiciona o
impone el comportamiento y/o voluntad de la otra parte a efectos de conseguir un resultado
deseado por el primero.
La renuncia del contratista al cobro de los mayores gastos generales variables que es
emitida bajo coerción no refleja de manera real la causalidad entre el deseo del titular y la
consecuencia jurídica obtenida. Todo lo contrario, esa manifestación se obtiene bajo una
presión ejercida por una parte más fuerte que se ve beneficiada de los resultados obtenidos de
la misma.
De tal forma que, la renuncia formulada por el contratista bajo coerción de la Entidad que
actúa con autoridad, soberanía y fuerza, no puede ser considerada como una renuncia válida y
eficaz, toda vez que ésta manifestación no ha sido emitida de manera libre y voluntaria.

1.2. Vicio en la manifestación de voluntad. DE CASTRO Y BRAVO advierte que la

declaración supone expresión, manifestación y comunicación; para tenerla por tal, se requiere
que sea emitida y dirigida a comunicar o publicar la voluntad o propósito negocial; de modo
que lo expresado sea percibido o perceptible por la parte correspondiente49.
Por su parte, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI considera que el término “vicio en la
manifestación de voluntad”, se puede definir de manera general, como aquellas circunstancias
ajenas a la voluntad del contratante, que impiden su plena libertad contractual, o inducen o
generan como determinante del contrato una falsa representación de la realidad50.
El vicio en la manifestación de voluntad, son aquellos factores que impiden la identidad o
correlación entre lo que internamente se quiere y lo que se manifiesta, generando la invalidez
del acto realizado. Así, el Título VIII del Libro II del Código Civil ha precisado de manera
taxativa aquellos vicios, calificándolos en tres: el error, el dolo y la violencia o la intimidación

48
Véase Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, primera acepción. Recuperado de
https://dle.rae.es/?id=9eG7FU2 (Consultado 11/11/18).
49
Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, F. El Negocio Jurídico. Madrid, España: Thomson Ruters. Madrid, 2002, p. 65.
50
Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. El derecho de las obligaciones y de los contratos. Primera edición.
Instituto Pacífico. Lima, 2017, p. 247.
34

a) El error
Se puede definir el error como la ausencia de conocimiento o conocimiento equivocado
respecto a una realidad, la cual debe ser fundamental por recaer en la esencia o cualidad del
objeto y siempre que éstas sean determinantes de la voluntad y conocida por la otra parte. Es
decir, cuando en relación al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad de las
partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo.
Desde el punto de vista de los conceptos, ALPA advierte que el error es obstativo cuando
recae sobre la declaración (al momento en el cual se exteriorizaba la voluntad) y es vicio
cuando se origina en la formación de la misma voluntad51. Sin embargo, ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI agrega que para que tenga trascendencia anulatoria el error ha de ser
originario (no sobrevenido), inexcusable (no haber podido ser prevenido observando una
mínima diligencia), y sustancial (que impida la obtención del propósito practico o fin jurídico
que se perseguía por medio del contrato)52.
El error no está referido a cualquier creencia equivocada individual, sino a aquella que
atañe a la misma motivación del contrato53. Los criterios de valoración del error señalado por
ALPA y adoptado por el Código Civil se pueden dividir en tres grupos:
a) Error relevante – La esencialidad: No todos los errores pueden ser considerados
jurídicamente relevantes. El error es esencial cuando: (i) recae sobre la naturaleza u objeto
del negocio. (ii) Recae sobre la identidad o cualidad de la persona del otro contratante,
siempre que una o las otras sean determinantes para el consentimiento. (iii) Cuando,
tratándose de error de derecho, fue la razón única o principal del negocio54.
b) Error relevante – La cognoscibilidad: Cuando las circunstancias del contrato, o la cualidad
de los contratantes, habrían podido ser advertidos por una persona de normal diligencia55.
c) Error irrelevante: El error sobre el valor de la cosa, que no afecta al objeto o, el error en el
motivo56.

El Código Civil contempla que no cualquier error puede configurarse como un vicio en la
manifestación de voluntad de las partes, sino que éste debe contar con un mínimo de
características y criterios, como lo es la esencialidad y la cognoscibilidad, que efectivamente

51
Cfr. ALPA, G. op. cit., p. 242.
52
Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. op. cit., pp. 279 – 281.
53
DE CASTRO Y BRAVO, F. op. cit., p. 109.
54
ALPA, G. op. cit., pp. 243 – 244.
55
Ibid, p. 244.
56
Ibid, p. 245.
 35

permitan advertir el falso conocimiento de la realidad o creencia equivocada de los

presupuestos que conllevaron a la errada decisión del individuo.

b) El dolo
El dolo es el concepto por el cual una parte provoca de manera intencional un error
(actuación maliciosa y malintencionada por parte de una de las partes) o que ante su silencio
contribuya a mantenerse el error, deformando la voluntad de quien de buena fe toma una
decisión o realiza un acto jurídico.
A diferencia del error, de la violencia y de la intimidación, el dolo no resulta sólo de la
falta de conocimiento o libertad. Por el contrario, DE CASTRO Y BRAVO señala que se
mira primero lo malicioso o insidioso de la conducta de quien induce a contratar utilizando
engaños, imposiciones o la captación de la voluntad57. El autor agrega que para hablar de dolo
se requiere básicamente de cuatro situaciones: en primer lugar, que una conducta sea
insidiosa, es decir, una actuación intencionada y dirigida a provocar la declaración negocial,
utilizando para ello las palabras o maquinación adecuada. En segundo lugar, que la voluntad
del declarante quede viciada; o sea, que la declaración no se haya emitido con la natural
libertad y conocimiento, sino que se ha producido a causa de un engaño, coacción u otra
insidiosa influencia. En tercer lugar, que dicha conducta insidiosa sea la determinante de la
declaración. En cuarto y último lugar, que el dolo sea grave58.
Por su parte, el legislador ha diferenciado tres clases de dolo. El dolo causal, el cual
origina la anulación del acto jurídico, toda vez que el engaño usado por una de las partes ha
sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto. El dolo incidental, cuando no es
de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, aunque sin él se hubiese concluido en
condiciones distintas. El dolo omisivo, el cual consiste en el silencio malicioso que busca la
otra parte incurra en error o se mantenga éste (tiene los mismos efectos que la acción dolosa).
Para que se pueda hablar de una intención de engañar, ALPA recalca que es necesario el
conocimiento de parte del agente de las falsas representaciones que se producen en la víctima,
y el convencimiento de que es posible determinar con artificio, mentiras e inducciones a error,
la voluntad de otros59. Se requiere que exista una intención dañina o malintencionada, y basta
para tenerlo en cuenta con que la maquinación insidiosa ejerza tal influencia sobre quien

57
Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, F. op. cit., p. 150.
58
Ibid, p. 151.
59
Cfr. ALPA, G. op. cit., p. 247.
36

declara, que su declaración no pueda considerarse como decisión propia de una persona libre
y no engañada.

c) La violencia o la intimidación
La violencia o la intimidación consiste en aquella actuación ejercida sobre la otra parte a
fin de obligarla a que realice un acto que no quiere o desea. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
señala que existe violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza
irresistible y que se encuentra estrechamente ligada a la intimidación, como consentimiento
prestado en virtud del temor ante un mal injusto, grave e inminente60.
La violencia e intimidación usualmente van de la mano, entendiendo a la violencia como
determinante de la intimidación. Sin embargo, si se entienden por separado, habrá que admitir
la existencia de una violencia en sentido estricto. En otras palabras, una violencia que será
tenida en cuenta sin necesidad de que reúnan las notas propias del temor61.
Se puede entender a la violencia como aquella fuerza física que doblega a un sujeto y
anula su voluntad, pues la fuerza que se ejerce sobre el puede más que lo que realmente desea
manifestar. La intimidación, por su parte, consiste en infundir temor a un sujeto para que
manifieste una voluntad que no desea manifestar, de tal forma que ante esta violencia moral o
intimidación infundida en el sujeto, declara una voluntad que no corresponde a su voluntad
interna por no ser una decisión libre y espontánea62.
El artículo 214 del Código Civil, da un mismo tratamiento a la violencia y a la
intimidación, señalándolas como causas de anulación del acto jurídico, aunque hayan sido
empleadas por un tercero que no intervenga en él. Sin embargo, el artículo 215 del aludido
precepto normativo, hace una precisión respecto a los elementos de la intimidación,
advirtiendo que hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un
mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros.
Ahora, para que el temor sufrido sea apreciado como vicio de la voluntad, existen ciertas
premisas que pueden tener naturaleza objetiva y otra subjetivas.
En las premisas objetivas, encontramos: (a) El temor ha de ser: “racional y fundado de
sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su

60
Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. op. cit, p. 278.
61
Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, F. op. cit., p. 134.
62
Cfr. VIDAL RAMÍREZ, F. op. cit., pp.284-293.
 37

cónyuge, descendientes o ascendentes”. (b) El temor ha de resultad de una intimidación ilícita

y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho63.
Por otro lado, en las premisas subjetivas se tiene: a) El temor ha de ser inspirado por la
conducta ajena y determinante de una declaración de voluntad no deseada. (b) no se considera
que vicie la voluntad “el temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respecto”. (c) “para calificar la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo y a la condición
de la persona”64.
La decisión que se toma bajo violencia o intimidación, se hace ante un inminente temor, el
cual no se debe presumir, sino que por el contrario debe ser tal que se considere cierto,
inmediato y grave, y que, consecuentemente, invalida el contenido del mismo por no ser lo
que efectivamente se ha querido manifestar. Queda claro que la voluntad manifestada por una
parte es en sí misma la esencia del acto jurídico, la cual necesita ser exteriorizada a fin de que
pueda tener efectos jurídicos. Específicamente en materia civil el legislador ha sabido
diferenciar e identificar vicios en la manifestación de la voluntad los cuales perturban el
proceso formativo de la voluntad interna exteriorizada, como es el caso del error, dolo y
violencia o intimidación en las disposiciones del Código Civil contenidas en el Título VIII del
Libro II.

2. La diferencia con otras figuras civiles

Las disposiciones contenidas en el Código Civil regulan de manera más próxima las
relaciones contractuales entre individuales, equiparables a la relación contractual existente
entre un contratista y el Estado. Bajo esa premisa, el Código Civil es considerado la norma
supletoria a la Ley de Contrataciones del Estado en todo aquello que no se encuentre regulado
y que no contravenga sus disposiciones.
Remitiéndonos al contenido de esta norma supletoria, el legislador ha contemplado otras
figuras con resultados semejantes a la renuncia a través del cual una parte se desprende de un
beneficio y lo pone a disposición de otro.

2.1. La condonación. El legislador ha considerado a la condonación como una forma de

extinción de las obligaciones65, por medio del cual las obligaciones surgidas a raíz de una
deuda efectuada de común acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extinguen, sin perjuicio

63
Ibid, p. 140.
64
Ibid, p. 141.
65
Nuestro ordenamiento civil ha contemplado cuatro formas de extinción de las obligaciones: El pago, la
novación, la compensación, la condonación, la consolidación, la transacción y el mutuo disenso.
38

del derecho de tercero. Así lo ha contemplado el Código Civil en el Título V de la Sección

Segunda del Libro VI, precisando además, en su artículo 1297, que hay condonación de la
deuda cuando el acreedor entrega al deudor el documento original en que consta aquella,
salvo que el deudor pruebe que la ha pagado.
ÁLVARO CAPEROCHIPI define la condonación como el perdón de la deuda hecha por
el acreedor al deudor con ánimo de liberalidad66. La condonación de la deuda no es una
renuncia pues esto implicaría ser un acto unilateral del acreedor, por el contrario la
condonación no surte efectos si no hay ánimo de liberalidad (causa de los actos lucrativos), y
sigue el ritual formal y público de los actos lucrativos (forma y aceptación67).
La condonación – agrega el referido autor – no genera efectos mientras no se notifica o es
conocida por el deudor, y además aunque se dirija directamente al deudor, mientras la
remisión no es aceptada por este es libremente revocable por el acreedor68.
La aceptación del deudor es una de las características más relevantes y sustanciales de la
condonación que permite se distinga de otras figuras, toda vez que existe la posibilidad que el
deudor no quiera verse favorecido por el perdón de la deuda formulada por el acreedor, y que
por el contrario busque cumplir con su obligación de pago. La aceptación o consentimiento es
la manifestación de voluntad de la parte que coincide en la celebración y en el contenido del
contrato, o en este caso, de la condonación como forma de extinción de las obligaciones
contractuales.
De la suscripción de un contrato, surge un vínculo o relación obligatoria entre las partes
involucradas en el acto, quienes de manera libre y en el marco de la autonómica de sus
voluntades se comprometen a una serie de obligaciones a efectos de lograr una finalidad
deseada, buscando la igualdad entre lo otorgado y lo que recibido a cambio. Esta idea de
igualdad o equilibrio entre las partes hará que dentro de la relación obligatoria se contemple, a
su vez, una serie de deberes de indemnización por daños ante un incumplimiento o
negligencia no imputable a una de las partes, así como la idea de una restitución ante un
enriquecimiento indebido que pueda surgir durante la ejecución del contrato.
La propia regulación de la condonación lleva consigo la necesidad de la aceptación del
deudor respecto al acto de condonación que busca realizar el acreedor, pues,
independientemente de los motivos que pueda tener el primero, éste se encuentra facultado a
negarse a tal perdón de deuda y cumplir con su obligación a cancelar lo adeudado o

66
Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. op. cit., p. 141.
67
El autor Álvarez Caperochipi, considera a la condonación un acto lucrativo por darse un enriquecimiento
efectivo del deudor a costa del acreedor.
68
Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. op. cit., p. 143.
 39

correspondiente en beneficio del acreedor. Tal es así la necesidad de la aceptación, que si no

existe una respuesta afirmativa de este, la obligación subsistirá (incluso si se ha comunicado y
notificado el deseo del perdón) y el deudor continuará obligado a pagar el derecho reconocido
del acreedor.
De manera general, podríamos señalar que para que exista propiamente un consentimiento
tienen que ocurrir tres fases: La voluntad interna, la declaración de voluntad en sí misma y la
coincidencia de la voluntad. Respecto a la primera, debe existir el querer interno que motiva
subjetivamente a las partes a realizar algo, en la segunda es la exteriorización de la voluntad
de cada uno por medio de la cual dan a conocer la voluntad interna a la otra parte y/o a
terceros, y por último se tiene la común manifestación de las partes, de la exteriorización de
las voluntades.
El deseo de una parte de perdonar una deuda debe ser recíproco con el deseo de la otra
parte de aceptar tal acto de desprendimiento, pues en el marco de las obligaciones constituidas
en su momento bajo la libre voluntariedad de las partes, se necesita el consentimiento de
ambas para dejar sin responsabilidades a una de ellas.
Si bien es cierto existen diversos actos de liberalidad a través del cual una persona puede
generar un acto eficaz a título gratuito (sin que exista razón más allá del perdón de una
deuda), la diferencia sustancial entre la renuncia y la condonación es que la primera es un acto
unilateral, el cual no necesita de la aceptación del deudor a fin de surtir efectos su deseo de
desistimiento respecto al cobro de los mayores gastos generales. Mientras que en el caso de la
condonación se habla de un acto bilateral, pues no solo se necesita de la manifestación de
voluntad del acreedor, sino que además resulta fundamental la necesidad de una respuesta
(afirmativa) del deudor a efectos de dar como válido aquella renuncia del acreedor.
Respecto a la renuncia a los mayores gastos generales variables derivados de una
ampliación de plazo de ejecución de obra, mediante Opinión N° 012 – 2014/DTN, la
Dirección Técnico Normativa del OSCE, entre otros, ha señalado:
“(…) que si bien la renuncia no está regulada expresamente en el Código Civil, la doctrina la
define como "(…) un acto unilateral, ejercitado sólo por el acreedor de la relación obligacional,
pues si contara con el asentimiento oportuno del deudor -sin dejar de encontrarnos dentro del
campo de la renuncia- se trataría de una condonación." A su vez, de conformidad con el
artículo 1295 del Código Civil, la doctrina también señala que "Condonar es perdonar una
deuda o, en expresiones distintas, renunciar a un crédito, con la anuencia del deudor. Así,
cuando el acreedor perdona una deuda y el deudor conviene en ello, se extingue la obligación a
cargo de este último."
40

El Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado advierte la posibilidad de la

renuncia a los mayores gastos generales, enmarcándola como aquel acto jurídico unilateral, a
través del cual el acreedor por su condición en la relación obligatoria se encuentra facultado a
manifestar su voluntad de desistimiento al cobro de aquellos gastos y que con su sola
manifestación surta los efectos jurídicos deseados por éste. De necesitar asentimiento
oportuno del deudor estaríamos hablando propiamente de una condonación, como aquel acto
bilateral que necesita la recepción y aceptación de la parte deudora a efectos de lograr los
efectos jurídicos deseados, es decir, la extinción de la obligación de pago de los mayores
gastos generales variables reconocidos por la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento y que tiene a cargo el deudor (Entidad) a raíz del otorgamiento de una ampliación
de plazo de ejecución de obra, por causales que no resultaron propiamente imputables al
acreedor (contratista) encargado de ejecutar la obra pública.

2.2. La donación. Por la donación, una persona (donante) se obliga a transferir

gratuitamente a otra (donatario) la propiedad de un bien mueble o inmueble, debiendo
seguirse para el efecto, el procedimiento establecido bajo el alcance del Título IV del Libro
VII del Código Civil.
La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de
una cosa a favor de otra persona, que la acepta. La definición de donación tiene el mérito de
poner de manifiesto que su concepto es un acto dispositivo de cosas, lucrativo porque trasmite
una riqueza del donante al donatario, y que el donatario la acepta69.
A diferencia de otros actos dispositivos en donde lo que se puede observar existe una
liberalidad de disposición respecto a derechos, en el caso de la donación se habla propiamente
de una disposición de bienes, que pueden ser propiamente de bienes muebles o bienes
inmuebles. Así pues, respecto a la donación de bienes muebles, el Código Civil advierte que
puede hacerse de manera verbal cuando su valor no exceda el 25% de la UIT vigente al
momento del contrato, sin embargo, de excederse el porcentaje señalado, deberá realizarse por
escrito y constando con fecha cierta e identificación específica de los bienes a donar. Por otra
parte, respecto a la donación de bienes inmuebles, esta deberá realizarse por escritura pública
con identificación individual de su valor real y de las cargas a satisfacer el donatario.
Se puede señalar como principal elemento definitorio de la donación a la gratuidad, toda
vez que el donatario, en aplicación al ánimo de su liberalidad, decide despojarse de un bien a

69
Ibid, p. 384.
 41

efectos de otorgárselo a otra persona, concediéndole de esta manera una ventaja económica a
expensas de una disminución propia. Aunado a ello, el concepto de la especificación y la
valorización también parecen ser determinantes para la figura de la donación, pues por una
parte el primero permitirá advertir de manera precisa el bien “cierto” que será objeto de la
donación; mientras que por el segundo permitirá identificar el valor de bien donado, y que
para el caso de los bienes muebles, permitirá determinar si excede o no el 25% de la UIT
vigente al momento del contrato, para consecuentemente determinar las formalidades o no
que deberán realizarse; o que para el caso de los bienes inmuebles permitirá realizar los
trámites posteriores respecto al pago de las cargas a satisfacer por el donatario.
La forma garantiza la fehaciencia del momento exacto del perfeccionamiento de la
donación, lo que es determinante de su régimen jurídico, pues del momento de la donación
depende la calificación de la capacidad y el poder de disposición del donante. Es decir, la
exigencia de forma sustancial comprende también la exigencia exacta de identificación y
delimitación del objeto donado, que no puede extenderse más allá de lo expresamente
determinado en la escritura de donación70.
El Código Civil no precisa de manera taxativa si para la figura de la donación se requiere
como requisito formal la aceptación del donatario, sin embargo, los autores CASTILLO
FREYRE y TORRES MALDONADO 71 han considerado que de ninguna manera se
puede interpretar la donación como un acto unilateral, básicamente por dos razones
fundamentales para ello. La primera de ellas consiste en que no podríamos, por elemental
sistemática, llegar a otra conclusión, en virtud de que la donación está regulada entre los
artículos 1621 y 1647 del Código Civil y constituye el Título IV de la Sección Segunda,
Contratos Nominados del Libro VII, relativo a las Fuentes de las Obligaciones (es decir,
hablamos propiamente de un contrato). La segunda razón en la cual se sostiene el carácter
contractual de la donación es que, en nuestro ordenamiento jurídico, cualquier acto de
liberalidad, para poder surtir efectos, debe contar con el asentimiento del eventual
beneficiario; de tal forma que se puede precisar que la donación es un contrato simple, pues
da lugar a una sola relación jurídica, complementándose que un contrato de disposición,
implicando una disminución en el patrimonio del donante a favor del donatario, sin que se vea
compensada por ninguna.

70
Ibid, p. 387.
71
Cfr. CASTILLO FREYRE, M., TORRES MALDONADO, M. La forma en la donación Propter
Nuptias: ¿Una excepción que se convierte en regla? . Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/
index.php/derechoysociedad/article/view/12776. P.262. (Consultado el 23/11/18).
42

La donación constituye una manifestación de voluntad negocial que se podrá realizar de

manera expresa o tácita, y supone la afinidad del aceptante con la oferta, llevando de forma
implícita la voluntad de estar vinculado contractualmente72. Además, agregan CARRERA y
TORRES, que el contrato de donación es de carácter recepticio, porque la aceptación del
donatario constituye un requisito para la perfección del contrato. De no producirse la
aceptación, estaremos en presencia de una mera oferta de contrato, la cual podrá ser revocada
por el oferente. Sin la aceptación, la donación carecerá de validez convirtiéndose en una mera
oferta y trayendo consigo la posible revocabilidad por parte del donante73. Máxime si el
artículo 1632 del Código Civil señala que el asentimiento del donante a la enajenación de los
bienes que constituyen la donación determina la renuncia del derecho de reversión. Contrario
sensu, la aceptación perfecciona como tal el contrato de la donación, obligando de tal manera
al donante a la entrega del bien, sin oportunidad de reversión de la “oferta” (bien donado).
La naturaleza jurídica de la donación radica en ser reconocida como un contrato por medio
del cual se podrá transferir un bien mueble o inmueble, según el proceso establecido en el
Código Civil, y cuyo perfeccionamiento llevará implícita la aceptación de la parte beneficiada
(donatario), a efectos lograr los efectos jurídicos deseados, máxime si tal aceptación permitirá
la disposición de los bienes, siempre que se haya seguido el trámite correspondiente cuando
se habla de bienes muebles cuyo valor supera o no el 25% de la UIT vigente al momento de la
firma del contrato, así como para el caso de los bienes inmuebles.
La principal diferencia del contrato de donación con el acto jurídico de la renuncia, es que
– al igual que en el caso de la condonación– hablamos propiamente de un acto bilateral, en
donde resulta fundamental la aceptación de la otra parte para que efectivamente surta efectos
el desprendimiento por parte de una de ellas en favor de la otra, más aún si en el caso de la
donación se regula una especie de desprendimiento respecto a bienes (muebles o inmuebles) y
no de derechos o actos reconocidos, como sí sucede en el caso de la renuncia o la
condonación.

3. Uso indebido de la renuncia para encubrir incumplimiento contractual

No parece posible determinar de manera fehaciente las razones que llevarían a un
contratista a la renuncia de los mayores gastos generales variables que han sido otorgados
como consecuencia de la procedencia de una ampliación de plazo del contrato de obra.

72
Ibid, p.263.
73
Ibid, p.263.
 43

Si bien es cierto la posibilidad de renunciar a los mayores gastos responde a una

manifestación de su voluntad del contratista, no guarda sentido lógico con sus propios
intereses y aquel equilibrio económico que buscan las partes al suscribir el contrato.
Esto nos lleva a cuestionarnos si existe alguna posibilidad que la solicitud de ampliación
de plazo del contrato de obra sea una forma de encubrir un incumplimiento contractual por
parte del contratista, el cual busca que con la renuncia a los mayores gastos generales
variables, se configure una especie de negociación para el otorgamiento de la ampliación de
plazo, evitando sanciones y perjuicio económico a su cargo.
Podría sonar excesivo plantearnos tal posibilidad. Sin embargo, la realidad nos ha llevado
a darnos cuenta que las partes siempre buscan salvar responsabilidad frente a algún
incumplimiento contractual y de esta manera evitar ser pasible de sanciones que vayan en
contra de sus intereses.
En el contrato de obra, el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del
contratista puede generar una serie de consecuencias que perjudican su patrimonio: la
aplicación de penalidad, la resolución del contrato o la intervención económica.
Respecto al primero, según lo establecido en el artículo 161 del RLCE, las penalidades se
deducen de los pagos a cuenta, de las valorizaciones, del pago final o en la liquidación final,
según corresponda; o si fuera necesario, se cobra del monto resultante de la ejecución de la
garantía de fiel cumplimiento. Pueden alcanzar hasta el 10% del monto del contrato vigente,
de acumularse el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras
penalidad en la ejecución de la prestación a cargo del contratista, según lo establecido en el
artículo 164 del precepto normativo antes descrito, la Entidad puede resolver el contrato de
conformidad con el artículo 36 de la LCE, y consecuentemente una vez consentida la
resolución, la Entidad podrá ejecutar la totalidad de la carta fianza de fiel cumplimiento
otorgada por el contratista, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños irrogados
en favor de la Entidad.
En segundo lugar, encontramos la resolución del contrato por incumplimiento
injustificado de las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a cargo del
contratista, pese a haber sido requerido para ello. Ya había señalado que la acumulación de la
penalidad máxima configura una causal de resolución del contrato; sin embargo, la normativa
de contrataciones del Estado, también faculta a la Entidad a resolver el contrato cuando exista
un incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales del contratista, lo cual a su
vez también traería consigo la ejecución de la carta fianza de fiel cumplimiento otorgada a su
44

favor, así como la posibilidad del cobro de una indemnización por los mayores daños
irrogados a favor de la Entidad.
Por último, existe la figura de la intervención económica de la obra, a través de la cual,
según lo estipulado en el artículo 204 del Reglamento, la Entidad puede, de oficio o a
solicitud de parte, intervenir económicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por
incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación
de los trabajos. La intervención económica no deja al contratista al margen de su participación
contractual, y sus obligaciones correspondientes, perdiendo el derecho al reconocimiento de
mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo, cuando la intervención sea
consecuencia del incumplimiento del contratista. Si el contratista rechaza la intervención
económica, el contrato es resuelto por incumplimiento.
Las tres alternativas antes desarrolladas no favorecen en absoluto al contratista que
incumple con sus obligaciones contractuales, máxime si está en juego la devolución de la
carta fianza de fiel cumplimiento. Garantía que justamente busca asegurar el cumplimiento de
las obligaciones contractuales que han sido asumidas a cargo del contratista en pro del interés
público surgido a raíz de la suscripción del contrato. Entonces, no podemos descartar la
posibilidad de que la solicitud de una ampliación de plazo sea una manera de encubrir un
incumplimiento contractual por parte del contratista, el cual busca negociar tal procedencia
con la renuncia a los mayores gastos generales variables, y de esta manera evitar un mayor
perjuicio económico, que en el supuesto que la Entidad adopte las sanciones correspondientes
al contratista que incumplió.
Hablar de esta especie de simulación inevitablemente trae de la mano el tema de la
corrupción y la necesidad de luchar contra ella. Para el caso de las contrataciones del Estado,
las partes se encuentran bajo supervisión directa del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado – OSCE, de la Contraloría General de la República – CGR, e
incluso del Ministerio Público. Sin embargo, en muchas ocasiones parece no ser suficiente
pues vivimos en una sociedad en donde parece que la corrupción es la regla general y no la
excepción.
Así, a fin de lograr un verdadero cambio en la sociedad y en el Estado Peruano,
actualmente se ha venido desarrollando una política nacional de integridad y lucha contra la
corrupción, la cual ha sido formalmente aprobada mediante Decreto Supremo N° 092 – 2017
– PCM, y cuyo Plan Nacional de Integridad y Lucha Contra la Corrupción 2018 – 2021 ha
sido aprobado mediante Decreto Supremo N° 044 – 2018 – PCM. Sobre este último, me
permito citar el Primer párrafo del Preámbulo, el cual considero engloba de manera perfecta la
 45

realidad en la que vivimos y la necesidad del cambio propuesto por el Presidente de la

Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, que señala:
“Sin necesidad de acudir a estadísticas ni encuestas, todos los ciudadanos peruanos sabemos
que la corrupción es uno de los principales problemas en el país si acaso no el principal. Lo
vemos y lo vivimos todos los días de una u otra manera a través de los medios de comunicación
que dan cuenta de la compra de voluntades políticas, de acuerdos para beneficiar
ilegítimamente intereses particulares y de decisiones que no se fundamentan en el interés
general sino en el interés de unos pocos. Pero también vivimos la corrupción cuando somos
víctimas de un mal servidor público que exige algún pago o beneficio irregular para permitirnos
acceder a servicios públicos básicos que por derecho nos corresponden como la salud y la
educación”.

Sin pretender alejarme demasiado del objeto materia de investigación, la necesidad de

cuidar el interés público sobre el de los particulares es fundamental para el correcto desarrollo
del Estado y la sociedad. Las contrataciones del Estado es uno de los temas más importantes y
a la vez menos desarrollados – o al menos no la profundidad que se merece – por el
legislador. De tal manera que, la Entidad como instrumento de la Administración Pública,
debe mantenerse fuerte en su regulación y en sus objetivos, cuidando el desarrollo de la
sociedad general, sin que esto signifique sobreponerse a los derechos del contratista, lo cual a
su vez, tampoco significa favorecerle cuando no le corresponde.

4. Crítica y propuesta
A lo largo del presente trabajo, he venido desarrollando el reconocimiento de los mayores
gastos generales variables como un efecto derivado de la ampliación de plazo de un contrato
de obra pública. Sin embargo, el verdadero núcleo de la problemática de esta investigación
recae en la posibilidad o no de la renuncia del contratista al cobro de estos mayores gastos, y
las condiciones en las que debería otorgarse.
Ni la Ley de Contrataciones del Estado, ni su Reglamento, han contemplado la posibilidad
o prohibición de la renuncia a los mayores gastos generales variables reconocidos al
contratista. Por el contrario, en el marco del principio del derecho de que lo que no está
prohibido está permitido, es el Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE,
quien a través de su Dirección Técnica Normativa, en diversas oportunidades ha emitido
pronunciamiento respecto a la posibilidad que tiene el contratista de renunciar al concepto
antes descrito. No obstante, el OSCE simplemente se limita a introducir la posibilidad de la
46

renuncia, indicando únicamente que esta debe ser emitida de manera posterior a la aprobación
de ampliación de plazo, y siempre que no haya sido bajo coerción o vicios en la manifestación
de su voluntad.

La Opinión N° 012 – 2014/DTN, señala:

“(…) que si bien la renuncia no está regulada expresamente en el Código Civil, la doctrina la
define como "(…) un acto unilateral, ejercitado sólo por el acreedor de la relación
obligacional, pues si contara con el asentimiento oportuno del deudor -sin dejar de
encontrarnos dentro del campo de la renuncia- se trataría de una condonación (…).".

De tal forma que, la naturaleza jurídica que ha sido otorgada por esta institución respecto a
la renuncia a los mayores gastos generales, es de un acto jurídico unilateral, a través del cual
el contratista con su sola manifestación renuncia al cobro de los mayores gastos otorgados a
su favor, diferenciándolo concretamente de la condonación.
En ese orden de ideas, resulta necesario cuestionarnos si es o no correcto hablar de la
renuncia al cobro de mayores gastos generales variables como un acto jurídico unilateral en
donde el contratista, con su sola manifestación de voluntad y sin requerir respuesta de la
Entidad, puede ocasionar el efecto jurídico deseado (el desprendimiento de ese derecho que
ha sido reconocido como consecuencia de una ampliación de plazo).

GARCÍA DE ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁNDEZ en su libro titulado Curso de

Derecho Administrativo II, definen la renuncia como:
“actos jurídicos de los administrados por los cuales éstos abdican de una titularidad jurídica que
les corresponde. Ocurre, sin embargo, que lo que en el ámbito jurídico privado es excepcional
constituye, en cambio, la regla general en el Derecho Administrativo, ya que lo normal en éste
es que el interés público esté en juego de un modo u otro en la mayor parte de los casos. Por
esta razón es frecuente que para la eficacia de la renuncia de un derecho -las potestades son, por
su propia naturaleza, irrenunciables, como ya nos consta -se exija la acepción de la misma por
la Administración que es quien tiene que valorar su incidencia sobre los intereses generales
implicados. Esta exigencia es prácticamente general (salvo, quizás, en el caso de los derechos
económicos ya devengados por el renunciante y en el supuesto de los derechos de prestación) y
opera, incluso, en defecto de la norma expresa que la imponga, en todos aquellos casos en los
que la renuncia implica alguna incidencia sobre los servicios de la Administración”74.

74
GARCÍA DE ENTERRÍA, E y RAMÓN FERNÁNDEZ, T. Curso de Derecho Administrativo II. Doceava
edición. Thomson Reuters. Navarra, 2011, p.100.
 47

A primera vista parece que nos encontramos ante una contraposición de normativas. Por
una parte, tenemos la premisa del interés general como característica fundamental e inherente
del Derecho Administrativo y que a grandes rasgos podemos decir regula las contrataciones
del Estado. Mientras que, por otra parte, hemos señalado que ante la ausencia de
pronunciamiento en la Ley de Contrataciones del Estado, resulta aplicable de manera
supletoria las disposiciones contenidas en el Código Civil, en donde tiene como característica
fundamental la producción de efectos como consecuencia de la manifestación y voluntariedad
de las partes.
La aplicación del Código Civil como norma supletoria a las contrataciones del Estado
debe ser entendida cuidadosamente, pues, la aplicación de una norma supletoria, se debe
realizar en tanto no contravenga las disposiciones contenidas en la norma específica. Bajo la
idea del contrato de obra como una forma de satisfacción de las necesidades del interés
público, el Estado no responde a intereses propios, sino que es el instrumento jurídico a través
del cual la Administración realiza una obra en pro de la sociedad y el interés público, teniendo
como marco normativo las contrataciones del Estado, que a su vez busca maximizar el dinero
del contribuyente; sin que esto signifique sobreponerse frente a los derechos e intereses
reconocidos al contratista como parte contratada para la ejecución.
Lo antes descrito, se encuentra íntimamente relacionado con la idea del equilibrio
económico y el principio de equidad, pues, el Estado no hace ejercicio de sus facultades a
dispensa de otros. GARCÍA DE ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁNDEZ, concuerdan en que
el Estado busca equiparar las prestaciones y los derechos de las partes, sin perjuicio de las
facultades propias en la gestión del interés general que busca proteger. Consecuentemente, si
la Administración Pública modifica el objeto del contrato de toda lógica que deba compensar
al contratista todas las consecuencias de la modificación75.
Más allá de ver la figura de la renuncia como una simple manifestación de voluntad
discrecional del contratista, debemos considerar los motivos que responden a tal renuncia y si
efectivamente basta su sola manifestación de voluntad para generar efectos. No debemos
olvidar que la renuncia a estos gastos generales variables, es tácitamente una renuncia a ese
equilibrio económico que se busca garantizar como consecuencia de la modificación del
contrato. ¿Podríamos decir que nos encontramos ante una petición graciable?, ¿Debería la
Entidad emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la renuncia?

75
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E y RAMÓN FERNÁNDEZ, T. Curso de Derecho Administrativo I. Doceava
edición. Thomson Reuters. Navarra, 2011, p.707.
48

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se limita a señalar la renuncia

como un acto unilateral, diferenciándolo de la compensación. No se puede negar que el
derecho reconocido recae en la esfera económica del contratista, quien a su discrecionalidad
puede hacer (en el sentido más amplio de la palabra) lo que crea conveniente con ello. No
obstante, en el caso de los contratos del Estado, no podemos ver la acción de la renuncia
como un acto individual, sino que debe verse el panorama de manera general.
VÁZQUEZ MANTILLA, ha considerado existe en la regulación de los contratos, tanto
privados como públicos, una exaltación del principio de la autonomía de la voluntad, pero, es
en esa voluntad la que se funda, precisamente, la obligatoriedad del contrato76. Durante la
ejecución del contrato de obra pueden ocurrir diversas circunstancias que obliguen a las partes
a modificar el contrato y a su vez reconocer una serie de conceptos como una forma de
compensación o indemnización, lo cual permitirá mantener el equilibrio entre las partes. En el
caso concreto, la renuncia al cobro de los mayores gastos generales variables, es justamente
una renuncia a una consecuencia lógica y legal otorgada por el legislador frente a una
ampliación de plazo reconocida a favor del contratista.
El análisis formulado por la Dirección Técnico Normativa del OSCE no responde
realmente a los conceptos matrices de la Administración Pública, pues se ha enfocado sólo en
ver el acto de la renuncia de manera aislada y no identificando de manera completa qué es lo
que significa tal renuncia en el ordenamiento. Así, parece más apropiado convenir la
necesidad de obtener una respuesta positiva por parte de la Entidad, quien deberá evaluar la
incidencia de tal renuncia, configurándose un verdadero procedimiento que respete el
principio de equidad, equilibrio económico y fin público.
A ciencia cierta, no se puede determinar por qué el contratista se desprendería de esa
compensación económica inherente a la modificación directa del plazo contractual, pues si
bien es cierto es una facultad del contratista hacerlo, en muchas ocasiones se emplea de
manera errónea para pretender cubrir algún incumplimiento, por desconocimiento o por error.
Lo que sí parece claro, es que en el marco del principio de equidad de las partes y el equilibrio
económico del contrato, el pronunciamiento de la Entidad respecto a la manifestación de la
renuncia emitida por el contratista resulta fundamental, pues de esta manera la Administración
Pública hará un verdadero análisis sobre la incidencia que puede traer aquella renuncia en el
interés general.

76
Cfr. VÁSQUEZ MATILLA, F.J. op. cit., p. 30.
 49

En toda norma jurídica existe un presupuesto de hecho al cual la ley le enlaza efectos
jurídicos. El supuesto de hecho y la norma que le confiere efectos son indispensables para que
aquellos se produzcan. Sin embargo, conforme lo advierte TORRES VÁSQUEZ, también es
cierto que no existe legislación alguna en el mundo que haya previsto todos los hechos
presentes y futuros, muchos de ellos imprevisibles pues son producto de la rapidez del
crecimiento material, del progreso técnico, científico y humanístico77.
Ante la falta de disposiciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento (norma especial previa), se deberá aplicar de manera obligatoria al hecho o
relación jurídica que se dé a lugar, la norma supletoria, siempre que no sea incompatible con
la norma suplida. Para el caso concreto de la Ley de Contrataciones del Estado y su
reglamento, la Dirección Técnico Normativa del OSCE mediante Opinión N° 107 –
2012/DTN, ha considerado que ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en
la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la ejecución contractual, será
necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten
compatibles.
Al ser el Código Civil la normativa de aplicación supletoria a la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento, se puede analizar las figuras que contempla ésta y ver la posibilidad
y compatibilidad de aplicación a la controversia formulada a raíz de la renuncia de los
mayores gastos generales variables.
Una problemática constante que se ha venido desarrollando, es el superficial y casi carente
desarrollo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado respecto a la naturaleza
jurídica de la aludida figura. Así, el OSCE considera la renuncia a los mayores gastos
generales como un acto jurídico por el cual el contratista, con su sola manifestación logra el
efecto deseado. Es decir, el desistimiento al cobro de un derecho reconocido a raíz de una
ampliación de plazo. Sin embargo, tal supuesto contraviene propiamente la naturaleza de la
Administración Pública y su innata necesidad de buscar el interés general. En otras palabras,
la renuncia del contratista al cobro de los mayores gastos generales variables, es una
manifestación expresa de rechazo a un concepto que busca el equilibrio económico
contractual de las partes, y que no es otra cosa que una especie de reparación a la parte
afectada por la modificación del plazo del contrato de obra y que por circunstancias no
imputables a éste, deberá trabajar un mayor periodo al contemplado de manera primigenia.

77
Cfr. TORRES VÁSQUEZ, A. Introducción al Derecho, Teoría General del Derecho. Segunda edición. Temis
S.A. Lima, 2001. pp. 607 - 608.
50

A costa de lo señalado por el OSCE, no parece correcto se entienda a la renuncia como un

acto jurídico aislado a la esencia misma del Derecho Administrativo, y consecuentemente, a
las contrataciones del Estado, cuya base se desarrolla justamente en el interés público, en el
principio de equidad y en el equilibrio económico contractual. Por el contrario, resulta
fundamental exista un pronunciamiento de la Entidad respecto a la procedencia o no de esta
renuncia emitida por el contratista, pues es la Entidad quien deberá evaluar y verificar los
alcances y la incidencia que genera aquella renuncia en el equilibrio económico y la equidad
de las partes.
Más allá de hablar de una renuncia como un acto jurídico válido en sí mismo y por su sola
manifestación, cabe cuestionarnos si en realidad nos encontramos ante una condonación de
deuda del contratista a la Entidad, lo cual implicaría el necesario pronunciamiento del deudor
a efectos de generar verdaderos efectos y saldar aquella obligación de pago derivada de la
modificación del contrato de obra por una ampliación de plazo.
La figura de la condonación es desarrollada en el Título V de la Sección Segunda del
Libro VI del Código Civil, cuyo Artículo 1295 establece que la aprobación de la condonación
– en cualquier modo que se apruebe – extingue la obligación. Aterrizándolo en la figura de la
condonación al caso de la renuncia del contratista al cobro de los mayores gastos generales
variables, se tiene que el contratista de manera libre y voluntaria emite una manifestación de
voluntad a través del cual busca dejar libre de obligación de pago a la parte deudora. No
obstante, la característica más relevante y sustancial de esta figura, es la necesidad de la
aceptación por parte del deudor respecto a la condonación formulada, toda vez que existe la
posibilidad que el deudor no quiera verse favorecido por el perdón de la deuda, sino que desea
cumplir con sus obligaciones contractuales.
La necesidad que la Administración Pública evalúe aquella incidencia que originaría la
renuncia al cobro de los mayores gastos en la economía contractual, busca que bajo ninguna
circunstancia aquella renuncia signifique un perjuicio o una disminución desproporcionada
del ámbito económico del contratista, quien se encuentra en un estado de inferioridad ante un
Estado cuyas facultades son evidentemente desiguales.
El derecho civil se encarga justamente de regir los vínculos privados que surgen entre las
partes y que ellas establecen entre sí, protegiendo sus intereses generales. Los actos jurídicos
que surjan entre las partes tiene como principal manifestación la libertad de las personas para
darse su propia ley y regular mediante ellas sus relaciones privadas, pues de la manifestación
de la voluntad de las partes que es plasmada en el contrato, independientemente del régimen
 51

contractual al que las partes decidan someterse, las reglas previstas son definitivas para
ambas.
La figura de la condonación conlleva a una manifestación armoniosa del Derecho Civil
como norma aplicable de manera supletoria, y el Derecho Administrativo (Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento) como norma específica. Toda vez que, la
renuncia al cobro de los mayores gastos generales variables es una manifestación clara y
directa del deseo del contratista en su calidad de acreedor, la cual requiere la aceptación de la
Entidad en su calidad de deudor, quien evaluará que aquella renuncia no signifique un
perjuicio desproporcionado del contratista, sino que por el contrario, se otorga en mérito al
principio de equidad y al equilibrio económico del contrato de obra suscrito entre las partes,
evitándose, además, una excesiva onerosidad de la prestación
Sin perjuicio de lo antes descrito, una vez más considero importante recalcar la falta de
regulación por parte de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento respecto a la
renuncia del contratista al cobro de los mayores gastos generales variables derivados del
reconocimiento de una ampliación de plazo del contrato obra. Tal ausencia de
pronunciamiento ha traído una serie de irregularidades causando que en muchas ocasiones la
Entidad se vea excesivamente perjudicada, ya sea por la mala fe del contratista o por la
negligencia de su actuar. Entonces, a pesar de que se ha considerado las disposiciones del
Código Civil como regulación supletoria ante la ausencia de pronunciamiento en la normativa
de contrataciones del Estado, en tanto sean compatibles; lo cierto es que tanto la Ley de
Contrataciones del Estado como su Reglamento, adolecen de desarrollar figuras
fundamentales para la efectiva ejecución de un contrato de obra, como lo es, la renuncia al
reconocimiento de los mayores gastos generales variables, su naturaleza, su procedimiento, su
oportunidad, o incluso los criterios que se tomarán en cuenta para acreditar de manera
objetiva la existencia de coerción o vicio en la manifestación de voluntad del contratista
renunciante.
Las contrataciones del Estado están tomando mayor importancia en el ordenamiento
peruano, buscando un enfoque de Gestión Pública por resultados a fin de maximizar el valor
de los recursos públicos en los procesos de contrataciones, motivo por el cual resulta
necesario que la norma y la realidad crezcan de la mano. No basta con una “aplicación
supletoria del Código Civil en lo que no sea incompatible”, pues existen figuras que por su
naturaleza necesitan ser desarrolladas a mayor profundidad, como lo es la renuncia al cobro
de los mayores gastos generales variables. Esto permitirá velar por los intereses, no solo de la
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Entidad como una de las partes, sino del Estado como medio del ciudadano, que busca que el
bien común y la prevalencia del desarrollo sobre todas las cosas.
 53

Conclusiones
Primera. La obra pública es una de las manifestaciones del Estado que tiene como
finalidad satisfacer de la mejor manera el interés público en condiciones que respondan a las
necesidades de la sociedad.

Segunda. De la suscripción del contrato de obra pública surgen derechos y obligaciones

para la Administración y para el contratista. Por una parte, el contratista tiene el derecho de
recibir el precio pactado como contraprestación por el trabajo contratado, así como también
cobrar intereses por la mora en que pueda incurrir la Administración. Mientras que, la
Administración puede exigir el cumplimiento de lo pactado, dentro de los plazos previamente
establecidos y conforme al proyecto presentado, así como también puede producir la
modificación del contrato.

Tercera. Bajo el parámetro de equidad y equilibrio que deben existir en las contrataciones
del Estado, el legislador reconoce en favor del contratista los gastos generales variables como
un efecto derivado de una ampliación de plazo del contrato de obra que se debió a causas no
imputables al contratista.

Cuarta. La Dirección Técnica Normativa del OSCE ha reconocido la posibilidad de la

renuncia del contratista al cobro de estos gastos, pues considera que los mismos responden a
un derecho patrimonial y de libre disposición del contratista, remarcando que tal renuncia
debe hacerse de manera libre y voluntaria, sin que exista coerción o vicio en la manifestación
de voluntad del contratista, y que esta debe ser emitida de manera posterior al reconocimiento
de la ampliación de plazo.

Quinta. La renuncia no oportuna o que vulnera la voluntad del contratista, trae una serie
de controversias futuras, que deberán ser sometidas a los mecanismos de solución de
controversias y cuya decisión podría originar contingencias a la Entidad, pues tal eventualidad
generaría el pago del monto que ya consideraba no exigible, así como el pago de una
indemnización e intereses por las valorizaciones correspondientes a los gastos generales
variables no cancelados en su oportunidad y los costos y las costas del proceso extrajudicial.

Sexta. Desde una perspectiva otorgada por la Dirección Técnico Normativa del OSCE, la
renuncia es aquel acto jurídico unilateral por medio del cual una de las partes (contratista)
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renuncia a un derecho adquirido (gastos generales variables) con su sola manifestación de

voluntad, no debiendo ser confundida con otras instituciones contempladas en el Código Civil
como la condonación o la donación, al ser estos actos bilaterales en donde se necesita de la
recepción y aceptación de la parte beneficiada a efectos de que pueda surtir efectos el deseo
de perdón de deuda o el desprendimiento de un bien mueble o inmueble, respectivamente, en
favor de la otra parte.

Séptima. El reconocimiento de los mayores gastos generales variables busca evitar el

desequilibrio económico entre las partes que a la firma del contrato se sometieron a ciertas
obligaciones en ciertas condiciones, condiciones que se ven modificadas a raíz de la
aprobación de ampliación de plazo por causas no imputables al contratista. Entonces, más allá
de ver la figura de la renuncia como una simple manifestación de la voluntad discrecional del
contratista, debe considerarse los motivos a los que responde tal renuncia y determinar si es
una manifestación de voluntad unilateral que no perjudica el equilibrio económico del
contrato y la equidad entre las partes que suscribieron el mismo.

Octava. Teniendo en cuenta que la renuncia a los mayores gastos generales variables es
tácitamente una renuncia a ese equilibrio económico que se busca garantizar como
consecuencia de la modificación del contrato de obra, la facultad del contratista de renunciar a
los gastos generales variables no debe ser aprovechada por la Entidad si es que esta significa
una vulneración de los principios fundamentales de las contrataciones del Estado.

Novena. El análisis propuesto por la Dirección Técnica Normativa del OSCE no responde
realmente a los conceptos matrices de la Administración Pública, pues no ha identificado de
manera completa y concreta la renuncia en el ordenamiento. En ese sentido, es fundamental la
necesidad del pronunciamiento de la Entidad al deseo del contratista de renunciar al cobro de
los gastos generales variables, pues solo así la Entidad podrá evaluar la incidencia de la
renuncia en el contrato suscrito entre las partes, configurándose un correcto procedimiento
que respete el principio de equidad, equilibrio económico y fin público.

Décima. El deseo del contratista de renunciar al cobro de los gastos generales variables
debe ser considerado como una condonación, siendo su principal característica la bilateralidad
de las partes y consecuentemente la necesidad de pronunciamiento de la Entidad respecto a lo
solicitado por el contratista para surtir efectos. Solo así hay un verdadero procedimiento en
 55

donde la Entidad, en su calidad de representante del Estado, analiza y evalúa el impacto que
tiene la renuncia en el contrato de obra suscrito entre las partes, velar por el interés de la
sociedad, e incluso del particular que por diversos motivos se encuentra susceptible a ver
vulnerados sus derechos ante el estatus de inferioridad que la misma naturaleza le otorga
frente al Estado que busca mantener la equidad y el equilibrio en las contrataciones.

Décima primera. A fin de lograr el enfoque deseado por la normativa de contrataciones

del Estado, resulta necesario que la norma se actualice en tanto la realidad así lo crea
conveniente; y es que por la misma naturaleza de la renuncia a los gastos generales variables,
tal figura necesita ser desarrollada con mayor énfasis o al menos establecerse pautas o
criterios que permitan una correcta regulación y proceso sin perjudicar los derechos o
intereses de las partes, permitiendo a la vez la disuasión de las partes de cometer de actos
irregulares y eliminando aquellos actos de corrupción que pongan en peligro el correcto
desarrollo del Estado.
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 57

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 61

Opiniones del OSCE

 Opinión N° 050 – 2009/DTN (Aplicación supletoria del Código Civil a un contrato

celebrado bajo la vigencia del RULCOP).
 Opinión N° 107 – 2012/DTN (Procedimiento de notificación durante la ejecución de una
obra).
 Opinión N° 012 – 2014/DTN (Pago de los mayores gastos generales variables derivados
de una ampliación de plazo).
 Opinión N° 014 – 2014/DTN (Cómputo de plazos y reconocimiento de mayores gastos
generales).
 Opinión N° 017 – 2014/DTN (Definición de "paralización" y "atraso" en los contratos de
ejecución de obra).
 Opinión Nº 045-2014/DTN (Ampliación de plazo contractual).
 Opinión N° 082 – 2014/DTN (Renuncia al pago de gastos generales).
 Opinión N° 028 – 2015/DTN (Pago de gastos generales).
 Opinión N° 016 – 2016/ DTN (Ampliación del plazo de ejecución en un contrato de obra).
 Opinión N° 174 – 2016/DTN (Inicio del plazo de ejecución en los contratos de
suministros).
 Opinión N° 100 – 2017/DTN (Procedencia del pago de prestaciones adicionales de obra
ejecutadas sin autorización).
 Opinión N° 191 – 2017/DTN (Notificación a través de medios electrónicos).
 Opinión N° 194 – 2017/DTN (Aplicación supletoria de la normativa de contrataciones del
Estado).
 Opinión N° 195 – 2017/DTN (Causal de ampliación de plazo por atrasos y/o
paralizaciones no imputables al contratista).
 Opinión N° 232 – 2017/DTN (Procedimiento de Conciliación).
 Opinión Nº 244 – 2017/DTN (Pago de los mayores gastos generales derivados de una
ampliación del plazo de obra).