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Camila Ostornol
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Documento de Trabajo N º 1
Comisión de Familia, Niñez y Adolescencia
Formato cita: Ostornol C, Larenas C, (2020). Relación directa y regular frente a la pandemia de
COVID-19: análisis y propuestas. Comisión de Familia, Niñez y Adolescencia ABOFEM,
Documento de Trabajo Nº1.
1
ÍNDICE
CAPÍTULO Página
Conclusiones 24
Anexo 1 26
Referencias 28
2
RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR FRENTE LA PANDEMIA DE COVID-19 EN CHILE
Una vez realizado los anuncios, Mediante el Plan de Acción COVID-19 publicado en la
página oficial del Gobierno de Chile, se difundió el documento “Instructivo Cuarentena”, el
cual detalla los casos en que se existirá “permiso temporal individual” para que las personas
puedan desplazarse para realizar actividades fundamentales y abastecerse de los bienes y
servicios esenciales durante la cuarentena [6]. En dicho documento, en línea con lo
anunciado por la Ministra Rubilar y la Subsecretaria Martorell, se excluyen los traslados
destinados a cumplir con los regímenes de Relación Directa y Regular (en adelante, RDR)
dentro de los que cuentan con “permiso temporal individual”. Horas más tarde, en la misma
página del Plan de Acción COVID-19 del Gobierno, se difundió el documento “Cuarentena:
Preguntas y Respuestas”, en el cual se explicita nuevamente la pregunta “¿Qué pasa con
los padres separados y la visita de los hijos?”, reiterando la respuesta de la Subsecretaria
Martorell: “se quiere proteger la vida de los niños y familias. Por lo tanto, por el interés
superior del niño, se ha decidido que durante estos siete días no se realicen esas visitas,
pero que se contemple también –y aquí se hace un llamado a los padres- a compensar esas
visitas una vez terminado el período de Cuarentena Total [7]. ”
3
entonces, han ido en aumento el número de casos confirmados de COVID-19, y en
especial, ha ido en aumento el número de personas con cuadros graves que requieren
manejo en unidades de cuidados intensivos (UCI) y las muertes asociadas, principalmente
en las regiones con mayor tasa de contagios que ya se encontraban con medidas radicales
de distanciamiento social, como cuarentenas totales y cordones sanitarios. Este escenario
hace muy probable que se extiendan los periodos de cuarentena total en dichas comunas, e
incluso, que se amplíen a nuevas comunas del país, en particular, de la región
metropolitana.
Así, nos encontramos frente a un difícil escenario para el Derecho de Familia (s) y derechos
de la niñez y la adolescencia. Frente a la compleja situación sanitaria, el Gobierno declaró
Estado de Catástrofe y Alerta Sanitaria en el país para enfrentar de forma adecuada la
pandemia de COVID-19 desde la institucionalidad, y en facultad de lo anterior, restringió las
libertades de locomoción y reunión, decretando cuarentena total en 16 comunas del país,
pero sin considerar como una excepción razonable y necesaria a la cuarentena
decretada, los desplazamientos destinados a cumplir con el ejercicio de la Relación
Directa y Regular de progenitores que no ejercen el cuidado personal de su hijo o hija,
generando incertidumbre y críticas desde la sociedad civil y el poder judicial.
Frente a este escenario, y en particular, a la alta posibilidad que esta medida se amplíe a
nuevas comunas y se extienda en el tiempo, se hace urgente contar con directrices claras
sobre los regímenes de RDR que garanticen el interés superior y derechos de niñas, niños y
adolescentes (en adelante NNA), desde una óptica feminista y orientada por las medidas de
salud pública necesarias para enfrentar la epidemia. Con este fin, desde la Comisión de
Familia, Niñez y Adolescencia de ABOFEM, hemos realizado un trabajo de análisis y
reflexión de la relación directa y regular en el contexto de la epidemia COVID-19, desde el
Derecho de Familia (s) y derechos de niñas, niños y adolescentes, el feminismo y la salud
pública, revisando a la vez, la experiencia internacional con respecto a esta temática, para
dar propuestas y recomendaciones para solucionar los evidentes conflictos surgidos de la
cuarentena total y la restricción consecuente del ejercicio de la RDR en el país.
4
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE COMO GRUPO DE RIESGO DE COVID-19
El COVID-19 es una enfermedad viral que se produce por el virus SARS-CoV-2. Desde el
contagio, puede tener periodo de incubación de 2 a 14 días, siendo lo más habitual un
periodo de 5-6 días[8]. Luego de esto, se expresa con síntomas como tos, fiebre, dolor de
cabeza y dolor muscular, lo que ocurre entre los 11-12 días desde el contagio en más del
97% de los casos sintomáticos[8]. La mayor parte de los casos de COVID-19 cursará con
cuadros respiratorios leves, incluso se describen casos asintomáticos, pero un 16%
evolucionará con cuadros respiratorios graves que requerirán hospitalización en Unidades
de Cuidados Intensivos (UCI) [9], lo que llega a pasar en un 5-10% de contagiados[9], con
una mortalidad mayor al 50% en este grupo[10].
5
superando la capacidad del sistema de salud, por lo que no se puede otorgar una atención
oportuna y de calidad a todas personas[14].
En este sentido, es importante destacar algunas características particulares que tienen NNA
frente a la epidemia como grupo etario, entre ellas:
6
2. Constituyen un grupo de riesgo individual: Al mismo tiempo, no debemos dejar
de lado que niños, niñas y adolescentes sí son susceptibles de desarrollar
enfermedad grave COVID-19, y aunque anecdótico, incluso morir de ella. Así, el
reporte más grande existente a la fecha, muestra que cerca de un 6% de NNA
contagiados presentará enfermedad grave o crítica, siendo mayor incluso a edades
más tempranas, alcanzando un 10% en menores de un año [21]. La evidencia
internacional ha dado cuenta también que los contagios de NNA que presentarán
enfermedad grave o crítica, se produce especialmente en las primeras fases de la
transmisión comunitaria de la epidemia [21,22,25], periodo en que nos encontramos
en el país actualmente, dando importancia a considerar este factor en la definición
de políticas con respecto a RDR que se proyecten para enfrentar la crisis sanitaria a
futuro.
Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos, lo que significa que son titulares
de derechos y responsabilidades. En contexto de la epidemia de COVID-19, frente a toda
adaptación que se realice por asegurar el bien superior de NNA en la RDR, tenemos la
responsabilidad de proteger su derecho a la salud y a la vida, relevando el riesgo individual
que tienen frente a la enfermedad, y al mismo tiempo, en consideración de su autonomía
progresiva, a traspasar responsabilidades en el cuidado de la salud poblacional, dado el
riesgo epidemiológico potencial que tienen como grupo etario. Esto último, incluso puede
pensarse con un efecto benéfico individual para NNA en un mediano plazo, ya que permite
disminuir la probabilidad de que sus cuidadores a cargo se vean afectados por enfermedad
grave COVID-19, e incluso permite que si lo hacen, puedan recibir una atención oportuna
para lograr su recuperación, dando mayor garantía que podrán cuidar de niños, niñas y
adolescentes en el largo plazo.
7
CONSIDERACIONES PARA UNA CORRECTA COMPRENSIÓN DE LA RELACIÓN
DIRECTA Y REGULAR ANTE EL ESTADO DE CATÁSTROFE POR LA PANDEMIA
COVID-19
Para proceder al estudio de esta materia es necesario tener en consideración los siguientes
conceptos, los que serán de gran utilidad para una comprensión cabal del tema.
Se debe destacar en este punto que, si bien Chile se encuentra en un Estado de excepción
constitucional, continúa siendo un Estado de Derecho [29]. Esto significa entre otras cosas,
que las resoluciones dictadas por el Poder Judicial se mantienen vigentes, y que la única
forma de modificarlas es mediante otra resolución judicial dictada por Tribunal competente.
En este sentido, conviene recordar que la CPR garantiza siempre el derecho de recurrir a
los tribunales competentes en defensa de cualquier derecho constitucional agraviado por las
medidas que se adopten en los Estados de excepción constitucional, indicando en su
artículo Nº45 que "no obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos
constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a
través de los recursos que corresponda". L o anterior deja en claro que, aunque se decrete
un Estado de excepción constitucional, sigue en vigencia el principio de tutela jurisdiccional
establecido en el artículo 19 N° 3 de la CRP, cuando asegura a todas las personas "la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos". Y continúa diciendo: "Toda persona
tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale... " [29]. En este sentido,
resulta evidente que el Poder Ejecutivo no puede cambiar lo establecido en resoluciones
judiciales con respecto a RDR u otro tipo de conflicto, y si así lo intentase, que existe
derecho a defensa jurídica frente a ello.
8
se consideran gravosas y perjudiciales las restricciones a la RDR producto de las medidas
decretada a partir del Estado de excepción constitucional de Catástrofe por el Poder
Ejecutivo, debieran ser los mismos Tribunales de Familia los que establecieran medidas que
permitieran cumplir con las resoluciones dictadas sobre la RDR, dando cuenta, además,
que el Poder Ejecutivo no puede tomar acciones que limiten derechos distintos a los
normados en los Estados de excepción por la CPR, como sería el interés superior de NNA
en este caso, ni pasar a llevar la separación de poderes y funciones del Estado. Esto, de
importancia capital según lo dispuesto en el artículo Nº39 de la CPR, que deja en claro que
la finalidad última del Estado de excepción es conservar la normalidad de las instituciones
[26], y que es el Poder Judicial el llamado a controlar que el Estado de excepción no “afecte
gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado” [30].
2.- El derecho a la vida y a la salud, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC– [31] que Chile
suscribió en 1969, el cual dispone, entre otras medidas: a) la reducción de la mortinatalidad
y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) el mejoramiento de la higiene
del trabajo y del medio ambiente; c) la prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) la creación
de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atención de salud. Por otra parte, la
Observación General Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas [32] establece que el derecho a la salud no sólo abarca la atención de
salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud,
como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro
de alimentos sanos y una nutrición adecuada, una vivienda adecuada y condiciones sanas
en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones
relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.
9
Además, de acuerdo con la C onvención de los Derechos del Niño (en adelante CDN), los
NNA deben disfrutar del más alto nivel posible de salud y tener acceso a servicios para la
prevención y el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación [33]. La CDN enfatiza en
particular que los Estados parte adopten las medidas apropiadas para reducir la mortalidad
infantil, y en la niñez asegurar a todos los niños la prestación de la asistencia médica y la
atención sanitaria que sean necesarias.
En vista de lo anterior, resulta evidente que frente a una epidemia, es necesario tomar en
cuenta el potencial impacto sobre la salud de la población, y en especial sobre NNA, de
cualquier medida que busque mantener o modificar la RDR.
3.- El interés superior del niño, niña y adolescente debe ser la principal preocupación
que oriente las acciones en esta materia. Este principio, si bien incluye el derecho a la
salud, es mucho más amplio. En primer lugar considerar que, como lo establece la
Observación General nº 14 del Comité de los Derechos del Niño [34], el interés superior del
niño es un concepto triple (tres ámbitos); constituyéndose tanto como un derecho
sustantivo, como un principio jurídico interpretativo fundamental y como una norma de
procedimiento, el que debe ser atendido en cada caso en sus múltiples facetas [35].
Sin perjuicio de encontrarse consagrado como uno de los principios formativos del
procedimiento ante los Tribunales de Familia, la Ley no lo define específicamente, como
tampoco lo hace la Convención de Derechos del Niño, que lo consagra de forma amplia en
el artículo 3 al señalar que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño [33]” .
10
plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos.
Asimismo, constituye un elemento importante de interpretación como norma de resolución
de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su
contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna[37]. ” Por lo anterior, el
principio del interés superior del niño, es un concepto abierto que se aprecia cuando es
aplicado al caso concreto, determinando qué es lo más beneficioso para el desarrollo
integral y satisfacción de las necesidades del niño, niña o adolescente
11
En este contexto, nos parece una preocupación de primer orden, que las medidas que se
tomen con respecto a la RDR frente a la cuarentena, deben propender siempre a la
corresponsabilidad, la cual va en beneficio de las mujeres, al redistribuir las tareas
reproductivas, equiparando las tareas de crianza y cuidados entre ambos progenitores, y al
mismo tiempo, vela por el desarrollo e interés superior de NNA, en especial durante la
socialización temprana para la desnaturalización de los roles de género, permitiéndoles vivir
un modelo de crianza colaborativo, aportando al proceso de desarrollo de niños y niñas en
condiciones de igualdad social, sin sesgos patriarcales que reproducen roles de género al
interior de las familias, fortaleciendo una cultura que valoriza el trabajo doméstico y
reproductivo, permitiéndoles el desarrollo de la personalidad más libre.
5.- Por último, respecto a la relación directa y regular, ésta concebida tanto como
derecho/deber del padre o madre que no detenten el cuidado personal del hijo o hija, lo que
se desprende del artículo 229 del Código Civil que prescribe que “El padre o madre que no
tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber,
que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con la que el
juez estimare conveniente para el hijo...” [38]; y, a su vez, como un derecho del niño, niña o
adolescente, de relacionarse en forma regular y permanente con el padre o madre que no
vive con él o ella, así consagrado en la Convención de los Derechos del Niño en el artículo
9.3 al prescribir: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de
uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” [33].
Respecto a las formas de regular la relación directa y regular cuando los padres se
encuentran separados, el artículo 225 del Código Civil contempla las formas en que se
puede llevar a cabo un acuerdo sobre la relación directa y regular. El artículo inicia
indicando a “los padres que viven separados que podrán determinar de común acuerdo que
el cuidado personal de los hijos corresponda al padre o la madre, o ambos en forma
compartida. Este acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo (…) Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que
no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá
revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades”[33]. Por lo tanto, la primera
forma en que nuestro Código regula las visitas no requiere de una sentencia judicial de por
medio, en el inciso cuarto del mismo artículo, se faculta al juez a regular la materia sólo
“cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente”.
Es decir, nuestro código incentiva a los padres para que lleguen a un acuerdo a través de
una escritura pública y como ultima ratio faculta al juez, no todas las regulaciones sobre las
visitas son por medio de una sentencia judicial.
12
EXPERIENCIA INTERNACIONAL ADAPTANDO LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR A
LA RESTRICCIÓN DE CIRCULACIÓN POR LA PANDEMIA COVID-19.
13
Adolescencia y Familia, en un trabajo junto al Ministerio de las Mujeres, Géneros y
Diversidad de la Nación, resolvió una serie de excepciones al Decreto en lo referido
al distanciamiento social en el caso de asistencia de niños, niñas y adolescentes por
sus progenitores o tutores [42], permitiendo el desplazamiento de NNA frente a
problemas de salud o razones fundadas para ello (Tabla 1).
● Cuando uno de los progenitores, por razones laborales que se inscriban en alguno de
los incisos del artículo 6º del Decreto Nº297/20, de asistencia a terceros y otras causas
de fuerza mayor, deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o
adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente
afectivo.
● Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño, niña
o adolescente, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor”
14
que la libertad de circulación fue restringida. Por otro lado, la interpretación
sostenida por la Asociación Española de Abogados de Familia, que si bien
establece como regla general que “las resoluciones judiciales tienen que cumplirse
porque nuestro Estado de Derecho vela por la paz social”, establece además que
“eso no es impedimento para que en cada caso concreto se tengan que tomar las
medidas y actuaciones necesarias para preservar el interés general y el de nuestros
hijos” [45]. Según esta última interpretación, el Real Decreto 463/2020 no alteraría
ex ante el régimen de visitas establecido mediante resolución judicial, pero al
reconocer la situación excepcional del Estado de Alarma Sanitaria provocado por el
COVID-19, instan a ponderar las necesidades de salud de la población, limitando la
circulación padres y madres, como de NNA, a los desplazamientos estrictamente
necesarios, evitando los de mayor riesgo, cuidando y protegiendo a las personas
vulnerables con esto. En ese sentido, la Asociación Española de Abogados de
Familia señala una serie de situaciones que constituyen excepciones que deberían
llevar modificar, aplazar o suspender, el régimen de visitas existentes, tal como se
detalla en la tabla Nº2.
● Progenitor esté infectado del virus o esté conviviendo con alguna persona afectada por la
enfermedad, y lo mismo sucederá cuando el contagiado sea el propio menor
● Menor padezca un estado de salud vulnerable, o una patología que sea susceptible de
agravarse con el contagio del Covid 19.
● Progenitor no custodio resida en zonas de transmisión comunitaria grave que han
motivado decisiones administrativas de confinamiento de toda la población.
● Si el lugar y entrega de los niños estaba previsto en el centro escolar.
● Visitas intersemanales, cuando arriesgue la salud de los menores y de las personas de su
entorno. En caso de colisión entre los dos deberes (régimen ordinario de visitas y no
arriesgar la salud), siempre será prioritario garantizar la salud pública en cumplimiento
estricto de los Decretos 462 y 465 de 14 y 17 de marzo de 2020, respectivamente.
● Las visitas intersemanales y visitas sin pernocta que deben desarrollarse en espacios
públicos porque el progenitor visitante reside a mucha distancia del domicilio habitual de los
niños.
● En caso de que uno de los progenitores, o ambos, convivan con los abuelos, quienes son
especialmente vulnerables a la pandemia, la recomendación es la suspensión del régimen de
estancia de los niños con el progenitor que conviva con los abuelo.
● Progenitora esté embarazada.
● Regímenes de visitas fijados a favor de los abuelos respecto a los nietos
Reino Unido: El gobierno del Reino Unido estableció el 23 de Marzo del 2020, el deber de
todas las personas de quedarse en sus casas y no salir a las calles (“Lockdown”). Sin
embargo, el gobierno parlamentario señaló una serie de excepciones a esta regla, tal como
se detalla en la tabla Nº3. Entre estas, se permite el traslado de NNA: “cuando los padres no
viven en el mismo hogar, los hijos o hijas menores de 18 años pueden trasladarse entre las
casas de sus padres” [46]. Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de permitir el libre
desplazamiento para cumplir con la RDR, el Ministro para la Oficina del Gabinete del Reino
15
Unido señaló a la prensa que “es mejor si el niño permanece en una casa para ayudar a
prevenir una mayor propagación del virus”.
● Se permite salir a comprar aquellas cosas necesarias como por ejemplo comida y medicina, lo
que deberá ser lo menos frecuente posible.
● Salir a realizar una forma de ejercicio diariamente, como por ejemplo, caminar, correr, o andar
en bicicleta, sólo o acompañado por alguien que viva en la misma casa.
● Se permite salir por cualquier necesidad médica, incluyendo donar sangre, evitar o escapar de
algún riesgo de lesión o daño o para proveer de cuidados o ayudar a una persona vulnerable.
● Viajar por motivos laborales, pero sólo cuando no pueda trabajar desde la casa.
● Cuando los padres no viven en el mismo hogar, los hijos o hijas menores de 18 años
pueden trasladarse entre las casas de sus padres.
16
Nueva Zelanda: El gobierno neozelandés declaró Estado de emergencia el 25 de marzo
de 2020, señalando que la mejor medida para detener la propagación de COVID-19 es que
las personas se queden en sus casas, cuestión que incluye a los padres que tienen
acuerdos de custodia compartida respecto a los hijos e hijas, por lo que se limita el
desplazamiento de ambos [49]. Al respecto, la Principal Jueza del Tribunal de Familia de
Nueva Zelanda emitió un comunicado desarrollando en específico esta materia, en el cual
señala que la consideración primordial es que padres y madres tomen las decisiones que
satisfagan de mejor manera el interés superior del niño o niña, detallando en qué casos y
bajo qué condiciones, el traslado debería realizarse (excepciones a la norma general), y en
cuáles no, tal como se observa en la Tabla Nº5. En este sentido, establece como una
medida razonable que se mantenga el traslado de NNA entre las casas de sus padres,
siempre y cuando, estas se encuentren en las mismas comunidades, y que no existan
condiciones que pongan en riesgo la salud de niños y niñas, como de sus familias y/o
comunidades. A la vez, hace un llamado a padres y madres a analizar el régimen de RDR
existente, y considerando el bienestar de la comunidad, a buscar acuerdos para modificarlo,
y que incluso dichos acuerdos puedan “significar que el niño o niña pueda quedarse con
uno de los padres o cuidadores por el período inicial de 4 semanas” con el fin de disminuir
el riesgo de contagios. A la vez, descarta la posibilidad de traslados de NNA entre distintas
comunidades o ciudades, llama a minimizar los traslados, y hace un fuerte llamado a los
padres a “dejar de lado sus conflictos en este momento y tomar decisiones que sean en el
interés superior del niño o niña y de sus familias y la comunidad” [ 50].
Tabla 5: Medidas sobre RDR determinada por la Principal Jueza del T. de Familia de Nueva Zelanda
● Cuando exista un acuerdo de custodia compartida y las familias están en diferentes ciudades o
comunidades, la seguridad del niño o niña y de otros en sus familias no debe comprometerse por el
movimiento entre las casas, particularmente si hay más de dos casas involucradas.
● Por regla general, niños y niñas en las mismas comunidades pueden continuar yendo entre sus casas,
salvo que:
○ El niño o niña se encuentre enfermo.
○ Alguien en cualquiera de las casas se encuentre enfermo
○ El niño o niña, sus padres u otro familiar que se encuentre en cualquiera de las casas, haya
viajado en los últimos 14 días o haya estado en contacto directo con una persona que se
encuentre actualmente siendo testeada para COVID-19 o haya estado en contacto directo con
alguien que tenga el virus o está siendo testeado.
● Los padres y cuidadores deberán discutir si los acuerdos de custodia compartida permitirían en algún
caso que el virus COVID-19 se propague sin que ellos estén conscientes, y en ese caso llegar a un
acuerdo. Esto puede significar que el niño o niña pueda quedarse con uno de los padres o cuidadores
por el período inicial de 4 semanas.
● Si los niños o niñas se están moviendo:
○ Siempre deberán encontrarse acompañados por un adulto.
○ Autos privados deberán ser usados cuando sea posible. El transporte público puede ser usado
cuando no existan otras alternativas.
● Cuando los niños o niñas no se estén moviendo entre una casa y otra, la Corte espera que el contacto
indirecto se mantenga de forma regular y generosa, a través de teléfonos o mensajes.
● Los padres deberán dejar de lado sus conflictos en este momento y tomar decisiones que sean en el
interés superior del niño o niña y de sus familias y la comunidad. Esta pandemia global no puede ser una
oportunidad para que padres cambien unilateralmente los acuerdos de custodia sin expresión de causa o
comportarse de una forma inconsistente con el interés superior del niño o niña, o modificar los acuerdos
judiciales.
17
Del estudio y análisis de la experiencia internacional, en especial, de las distintas medidas
que los gobiernos de diferentes regiones del mundo han aplicado para armonizar la
restricción de desplazamiento con el mantenimiento de los regímenes de custodia
compartida, o la relación directa y regular entre el progenitor no custodio con su hijo o hija,
podemos concluir lo siguiente:
● La mayoría de los países establecieron como regla general que la relación directa y
regular de los hijos e hijas con sus progenitores no custodios, debe mantenerse en
los estados de excepción o alerta/emergencia sanitaria, siempre y cuando, no
represente un riesgo para la salud poblacional e individual de NNA y sus cuidadores.
Para esto, todos los países analizados, definieron excepciones razonables a la
restricción de desplazamiento para dar cumplimiento a la vinculación directa del hijo
o hija con su progenitor no custodio, encasillando en estas excepciones, a los casos
de menor riesgo sanitario.
● Con el objeto de evitar y/o disminuir la propagación del virus, los países analizados
optaron por restringir el derecho de desplazamiento en casos de mayor riesgo
sanitario, limitando severamente con esto el ejercicio de la RDR. Para hacerlo,
definieron un catálogo de restricciones para ejercer la vinculación directa del hijo o
hija con su progenitor no custodio, buscando evitar interacciones y desplazamientos
de alto riesgo sanitario para NNA, cuidadores y la comunidad. Por ejemplo, cuando
un padre o madre se encuentren en lugares catalogados de alto riesgo por tener
transmisión comunitaria sostenida del virus, o cuando se encuentran en pueblos o
comunidades distintas, se limita el desplazamiento. Cabe destacar que Nueva
Zelanda presenta de forma más ordenada y sistematizada estas materias.
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PROPUESTAS PARA UNA CORRECTA INTERPRETACIÓN DE LA RESTRICCIÓN DE
CIRCULACIÓN Y ADAPTAR EL CUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN DIRECTA Y
REGULAR A LAS NECESIDADES PARA ENFRENTAR LA PANDEMIA COVID-19.
En primer lugar, y respondiendo a lo que da origen a este estudio, creemos que la forma en
que el Ejecutivo ha abordado la materia, estableciendo de facto la suspensión total al
régimen de relación directa y regular, no es la correcta. Da a entender que es el Poder
Ejecutivo quien tiene la facultad de suspender los acuerdos de relación directa y regular
contemplados en resoluciones judiciales. Se equivoca, toda vez que a pesar de
encontrarnos en un Estado de excepción constitucional, seguimos siendo un Estado de
Derecho, donde las resoluciones judiciales sólo pueden ser dejadas sin efectos por el
tribunal competente. En estricto rigor, el Poder Ejecutivo no ha tenido ningún tipo de acción
sobre las resoluciones de los tribunales, las cuales siguen vigentes.
Sin embargo, creemos que debemos desplazar la discusión hacia el hecho cierto y
concreto, que el cumplimiento estricto de las medidas decretadas para restringir la libre
circulación en razón del Estado de Catástrofe por la epidemia de COVID-19, y en especial,
en la forma en que se ha establecido, conllevan necesariamente al incumplimiento de los
acuerdos de relación directa y regular de progenitores que no ejercen el cuidado personal
de su hijo/a. Esto, ya que el Ejecutivo no contempló como excepción razonable a dicha
restricción, el traslado de hijos e hijas entre las casas de sus progenitores.
Dicho lo anterior, resulta evidente que el problema fundamental a resolver frente a este
difícil escenario, es si la limitación a la RDR producto de la cuarentena total, es perjudicial y
gravosa tanto para NNA, como para padres y madres; o si por el contrario, la libre
circulación para ejercer la RDR puede terminar siendo más perjudicial y gravosa para NNA y
sus cuidados, como también para la sociedad en su conjunto. Para responder a esto, nos
parece que se deben tener en cuenta al menos los antecedentes expuestos en la tabla Nª6,
todos desarrollados previamente en este trabajo.
19
● De la experiencia comparada:
○ RDR se mantiene sólo en casos de bajo riesgo sanitario, siendo excepciones razonables
a la restricciones de circulación.
○ RDR se limita en caso de riesgo sanitario para NNA, sus cuidadores y/o la sociedad.
Del análisis, tanto desde el Derecho de Familia (s), y del derecho de la niñez y
adolescencia, como desde el feminismo y la salud pública, y tomando en cuenta la
experiencia comparada con países donde se ha implementado esta medida, nos parece
que, en la compleja situación sanitaria que vivimos, en que se sabemos que la libre
circulación de personas constituye un factor de riesgo sanitario que puede terminar
afectando negativamente tanto a NNA, padres y madres, como a la comunidad en general;
y que al mismo tiempo, la restricción total a los traslados para efectos de la RDR puede
provocar un grave perjuicio a NNA y sus familias, proponemos:
Esta medida, aseguraría poder cumplir con la RDR y sus principios rectores, sin
poner en riesgo a los mismos NNA y sus cuidadores, como a la sociedad en su
conjunto. Para esto, el Gobierno debe agregar los desplazamientos para cumplir con
el régimen de RDR como una causal para obtener un “permiso temporal individual”
por parte de Carabineros de Chile.
20
el régimen comunicacional al momento en que se decreta la cuarentena total,
cuestión que estaría conforme al principio del interés superior y de la
corresponsabilidad parental en el contexto actual. Cabe destacar, que
posterior a este periodo, deberán ser compensados los días que estuvo sólo
con uno de los progenitores.
b. Si el niño o niña se encontrare enferma/o de una infección respiratoria
aguda: en este caso, deberá quedarse en el domicilio del progenitor con
quien estaba desarrollándose el régimen comunicacional al momento en que
se decreta la cuarentena total por al menos 14 días. Deberá realizarse el
examen de COVID-19 si cumple con los criterios de caso sospechoso del
Ministerio de Salud. Si ya existe diagnóstico de COVID-19, el NNA deberá
mantenerse en aislamiento según la indicación del Ministerio de Salud.
c. Alguna de las personas que habita cualquiera de los hogares se
encontrare enfermo: el NNA deberá quedarse en el domicilio del progenitor
con quien se encuentre por al menos 14 días. Si la NNA inicia síntomas,
deberá realizarse el examen de COVID-19 si cumple con los criterios de caso
sospechoso estipulados por el Ministerio de Salud.
d. Si el niño, niña, adolescente, sus padres u otro familiar que se
encuentre en cualquiera de los hogares donde se trasladará, haya
viajado en los últimos 14 días a país con transmisión local de COVID-19.
En este caso, respetando la normativa del Ministerio de Salud, la persona
que realizó el viaje deberá permanecer en cuarentena en su hogar. Dado el
alto riesgo de contagio, NNA no deberían desplazarse hacia o desde este
domicilio hasta que se complete el periodo de cuarentena. En caso que sea
uno de los padres quien viajó, NNA deberán permanecer con el progenitor
que estaba en el país hasta que se complete el periodo de cuarentena del
otro. En caso que NNA hayan viajado junto a uno de sus padres, deberán
permanecer con este hasta que se complete la cuarentena.
e. Si el niño, niña, adolescente, sus padres u otro familiar que se
encuentre en cualquiera de los hogares donde se trasladará, sea
contacto COVID-19: si alguna de las personas involucradas en el régimen
comunicacional, o alguna de las personas que estará en contacto con NNA,
ha estado en contacto directo con una persona que se encuentre
actualmente siendo testeada para COVID-19 o haya estado en contacto
directo con alguien que tenga diagnosticada la enfermedad,
f. En caso de que uno de los progenitores, o ambos, convivan con
adultos mayores, quienes son especialmente vulnerables a la
enfermedad, la recomendación es que el niño, niña o adolescente
permanezca en el hogar del otro progenitor o bien de otro familiar. Esto
es de especial importancia, dado que existen casos asintomáticos que
pueden transmitir el virus, especialmente NNA.
g. En los casos que el régimen de relación directa y regular se
encuentre fijado a favor de adultos mayores, en especial, respecto
de abuelas/os a sus nietos. Desarrollado en el punto anterior.
h. En el caso que uno de los progenitores viva en una comuna con
cuarentena total y el otro no, recomendamos modificar el acuerdo
21
provisoriamente, y que no desarrolle la RDR presencialmente por el alto
riesgo de propagar el virus a una comuna con bajo número de casos,
estableciendo que NNA permanecerán con el progenitor con quien se
encuentre por un período de 14 días.
Al mismo tiempo, tomando en cuenta que existen situaciones sociales que superan
la recomendación desde el punto de vista sanitario para asegurar el interés superior
de NNA, creemos que se deben incluir como excepciones razonables a la
cuarentena, y otorgarles “permiso temporal individual” a pesar de constituir traslados
de alto riesgo sanitario, al menos a las siguientes situaciones:
Aún así, creemos que existen situaciones que superan la recomendación desde el
punto de vista sanitaria, y que vuelven razonable continuar con un régimen de RDR
distinto al asegurado. Nuevamente, entre estas, creemos importante al menos
destacar:
22
b. El NNA que sea cuidado por quien se encuentre trabajando en aquellos
trabajos considerados esenciales para el funcionamiento de la ciudad y no
pueda hacerse cargo del cuidado del hijo o hija.
c. El NNA que sea cuidado por quien no tiene las condiciones mínimas para los
cuidados necesarios del niño, niña y adolescentes (alimentación, que estén
las condiciones para mantener comunicación con el otro progenitor, que no
existan personas enfermas o expuesto a situaciones de violencia).
23
CONCLUSIONES
En la compleja situación sanitaria que vivimos como sociedad, en que se sabemos que la
libre circulación de personas - incluyendo la realizada para ejercer la RDR-, constituye un
factor de riesgo sanitario que puede terminar afectando negativamente tanto a NNA, padres
y madres, como a la comunidad en general, al facilitar la propagación del virus
SARS-CoV-2; y que al mismo tiempo, la restricción total a los traslados para efectos de la
RDR puede provocar un grave perjuicio a NNA y sus familias; proponemos que los
desplazamientos que realicen padres, madres, niñas, niños y adolescentes para cumplir con
la RDR, se consideren una excepción razonable a la cuarentena total, siempre y cuando,
existan condiciones de bajo riesgo sanitario para realizarla. Esto, excluiría traslados que
puedan afectar a la comunidad (aquellos donde sea evidente el riesgo de contagio), pero
permitiría de forma razonable que se pudiera mantener el régimen comunicacional en un
porcentaje importante de los casos. La adaptación de la RDR en el sentido antes descrito,
vela por el interés superior del niño, niña o adolescente, como por el principio de
corresponsabilidad parental; pero siempre ponderando el derecho a la salud, tanto del NNA
como de su entorno cercano, como la responsabilidad social que tienen NNA y sus familias
frente a la pandemia que estamos experimentando. Así lo hemos expuesto del análisis del
Derecho, como de la experiencia internacional en esta temática.
Por otro lado, es importante relevar que, en base a argumentos sanitarios, proponemos
dejar fuera de las excepciones a la cuarentena, a los traslados para la RDR durante los
primeros 14 días de la medida, dado el alto riesgo de contagio en zonas con transmisión
comunitaria de COVID-19. De igual forma, llamamos a las madres y padres a modificar los
acuerdos de RDR, optando por acuerdos que permitan trasladar a sus hijos de una casa a
otra cada 14 días, disminuyendo el riesgo sanitario asociado a los regímenes de
comunicación. Sabemos que esta medida no es simple, y que sólo se justicia de forma
transitoria dada la emergencia sanitaria que enfrentamos. En este sentido, creemos que se
debe afrontar este periodo como un “régimen extraordinario” de la RDR, y considerando la
jurisprudencia de los Tribunales de Familia al respecto, en especial aquella que establece
24
acuerdos para las vacaciones, la cual muestra que NNA pasan dos semanas continuas o
más con un progenitor y luego con el otro, se hace evidente que dicho plazo de tiempo no
irroga perjuicio para el niño, niña o adolescente, ni a la relación con sus progenitores, por lo
que sería razonable frente a la epidemia que enfrentamos. Así, conviene citar lo encontrado
por Martel en su análisis jurisprudencial en materia de cuidado personal y relación directa y
regular, al respecto: “Las vacaciones de los hijos son un tema bastante debatido entre los
padres, puesto que no es tan utilizada la alternancia para su regulación, estableciéndose,
sobre todo en respecto de las vacaciones de verano, el mes en que cada progenitor podrá
disfrutar con sus hijos. Frecuentemente, se otorga una semana a cada padre de las
vacaciones de invierno, y en los meses de vacaciones de verano, el progenitor no cuidador
obtiene de 3 semanas a un mes para compartir con sus hijos”[51]. En efecto, hacemos el
llamado a madres y padres a adaptar el acuerdo con el fin de que cada cual pueda ponderar
los factores que considere relevante en su núcleo para enfrentar este periodo extraordinario,
para hacemos el llamado a la vez, que para esto se dejen de lado conflictos entre los
padres, y se tomen decisiones siempre orientadas a proteger el interés superior del niño,
niña o adolescente, incluida su salud, considerando además, el impacto que pueden tener
en la salud poblacional.
Por último, es menester recordar que la necesidad de adaptar el régimen de relación directa
y regular en estas circunstancias (Estado de catástrofe y cuarentena total), en que se ve
limitando el contacto físico, no debe significar en ningún caso un perjuicio para la
vinculación regular del padre o madre que no tenga el cuidado personal con su hijo o hija.
Muy por el contrario, en virtud del principio de corresponsabilidad e interés superior del
NNA, se deben favorecer durante este tiempo extraordinario, todas las formas de
comunicación y vinculación alternativas, tales como teléfono, videollamadas, mensajes de
texto, etc., que permita al progenitor/a no custodio y al NNA tener un régimen
comunicacional fluido a través de otras plataformas. Con esto, se estaría garantizando el
derecho del NNA a preservar su propia identidad, incluidos, entre otros, las relaciones
familiares de conformidad con la ley, estando en su interés superior el mantener dichas
relaciones, tanto con sus progenitores, como con sus abuelos y otros familiares, lo cual
apunta a un normal y sano desarrollo emocional, y en definitiva, al libre desarrollo de su
personalidad,
25
ANEXO 1: RECOMENDACIONES
26
idealmente, de 14 días, pues con esto se asegura que se expresen los
síntomas de COVID-19 si alguno/a de los cuidadores o de los NNA en
cuestión, se encuentran contagiados.
e. Instamos a que padres y madres, para evitar conflictos posteriores, hagan
constar estos acuerdos por escrito, por ejemplo por medio de correo
electrónico.
f. Recomendamos que los traslados de NNA se realicen en transporte privado,
cumpliendo estrictamente las recomendaciones de cuidados individuales del
Ministerio de Salud. En caso de ser imposible el traslado en transporte
privado, que padres y madres evalúen si es prudente realizarlo en transporte
público, ponderando el riesgo de contagio que se someterá a los NNA. En
caso que padres y madres evalúen que es prudente realizar el traslado en
transporte público, prevenir al máximo las posibilidades de contagio.
g. Las modificaciones que se hagan al régimen de relación directa y regular,
deberán ser compensadas.
h. Si la relación directa y regular fue regulada o aprobada por los Tribunales de
Justicia competentes, esto es, Tribunales de Familia, se recomienda que
cualquier modificación provisoria acordada por el periodo de pandemia sea
informada al Tribunal y autorizada por este. Si no hay acuerdo al respecto, se
deben señalar, por ambas partes, los antecedentes al Tribunal para que
regule la relación directa y regular en virtud del principio interés superior del
niño, niña o adolescente.
27
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