REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ
SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Radicación: 11001600010120170015601
Procesado: JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA
Delitos: interés indebido en la celebración de contratos y cohecho
por dar u ofrecer
Asunto: apelación sentencia
Aprobado: acta N° 84
Fecha: veintiocho de septiembre de dos mil veinte

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el acusado, su

defensora y el representante del Ministerio Público contra la sentencia
del 29 de abril de 2019, mediante la cual el Juzgado 14 Penal del Circuito
de Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA por
los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y cohecho
por dar u ofrecer.

II. HECHOS

Según la acusación, el día 27 de octubre de 2009, en esta ciudad,

vencido el plazo para allegar las propuestas dentro de la licitación pública
N° SEA-LP-001-2009 abierta por el INCO (Instituto Nacional de
Concesiones) en orden a la adjudicación de tres contratos de concesión,
cuyo objeto era la realización de las obras necesarias para la
construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento del proyecto vial
Ruta del Sol, dividido en tres sectores (N° 1 Tobiagrande/Villeta-El Korán,
N° 2 Puerto Salgar-San Roque y N° 3 San Roque-Ye de Ciénaga y
Carmen de Bolívar-Valledupar), se presentó como proponente para el
sector 2 la Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria
Ruta del Sol S.A.S., representada legalmente por LUIZ ANTONIO
BUENO JUNIOR e integrada por la Constructora Norberto Odebrecht
S.A., Odebrecht Investimentos EM Infraestructura LTDA, Estudios y
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Proyectos del Sol S.A. – Episol S.A. (filial de Corficolombiana) y CSS

Constructores S.A.

En los días que antecedieron al cierre de la licitación, expuso la Fiscalía,

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, presidente de Odebrecht S.A. para
Colombia, en un apartamento localizado en el norte de esta ciudad, tuvo
varias reuniones con GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, entonces
viceministro de transporte y gerente encargado del INCO, en las cuales
este lo orientó para que la mencionada estructura plural presentara una
oferta formalmente perfecta, sin ningún tipo de error, a la vez que se
comprometió a que no habría ningún tipo de flexibilización por parte del
comité evaluador del INCO en la evaluación de las demás propuestas, a
cambio de lo cual LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le ofreció un contrato
de asesoría o la vinculación a Odebrecht S.A. con una mejor
remuneración a la del Estado, pero ante la manifestación de inhabilidad
por parte de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, le ofreció
$USD2.000.000.oo, suma por este rechazada, por lo que entonces LUIZ
ANTONIO BUENO JUNIOR le hizo un nuevo ofrecimiento de
$USD6.500.000.oo, monto que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES
sí aceptó.

Dice la acusación que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le informó sobre

tales encuentros a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, presidente de
Corficolombiana, quien consintió el pago del soborno y con quien se
acordó que inicialmente Odebrecht S.A. pagaría el total de la aludida
suma, dado que Corficolombiana no podía hacerse cargo de la parte que
le correspondía a su filial Episol por el tema de ética corporativa
(compliance), pero que una vez fuera adjudicado el proyecto vial Ruta del
Sol sector 2, se dividirían los USD$6.500.000.oo de manera proporcional
al porcentaje de participación de cada compañía integrante de la
estructura plural.

Los días 14 y 15 de diciembre de 2009, el INCO llevó a cabo la audiencia

de la correspondiente adjudicación, en la que resultó seleccionada la
Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del
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Sol S.A.S.; en consecuencia, el 14 de enero de 2010 se suscribió el

contrato de concesión N° 001 de 2010 entre el INCO y la Concesionaria
Ruta del Sol S.A.S., conformada por las mismas empresas integrantes de
la estructura plural y constituida mediante la escritura pública N° 2103 del
22 de diciembre de 2009, otorgada en la Notaría 22 del Círculo de
Bogotá.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 2° Penal Municipal con

Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 14 de
agosto de 2017, la Fiscalía le formuló imputación a JOSÉ ELÍAS MELO
ACOSTA por los delitos de interés indebido en la celebración de
contratos (como “coautor en calidad de interviniente”) y cohecho por dar
u ofrecer, ambos con la circunstancia de mayor punibilidad contemplada
en el art. 58-9 del C.P., cargos a los que el imputado no se allanó.

El día 23 de agosto de 2017, a petición de la Fiscalía, el juzgado le

impuso al procesado medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva en establecimiento de reclusión1.

El día 7 de diciembre de 2017, ante el Juzgado 14 Penal del Circuito de

Conocimiento de Bogotá, al que le correspondió el asunto, se surtió la
audiencia de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se
efectuó entre los días 17 de abril y 26 de junio de 2018, en siete
sesiones.

El juicio oral se realizó entre los días 21 de enero y 1° de abril de 2019,

en dieciséis sesiones, al cabo del cual el juez anunció que la sentencia
sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el traslado para
los fines señalados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de
cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la
cual le dio lectura el día 29 de abril de 2019.

1
Valga anotar que, el 24 de enero de 2018, el Juzgado 65 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá revocó la medida de aseguramiento por desaparición de los motivos fundados que
condujeron a su imposición, razón por la cual JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA recobró la libertad.
3
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Contra esa decisión, el procesado, su defensora y el representante del

Ministerio Público interpusieron el recurso de apelación, motivo por el que
llegó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante la sentencia ya referida, el Juzgado 14 Penal del Circuito de

Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA a las
penas principales de 141 meses de prisión, 174 salarios mínimos legales
mensuales vigentes de multa y 159 meses de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautor responsable del
delito de cohecho por dar u ofrecer y “coautor interviniente” del punible de
interés indebido en la celebración de contratos.

En sustento de su decisión, adujo que, por medio de estipulaciones

probatorias, aparte de la identidad del acusado, se acordó tener como
hechos probados los siguientes:

1. Que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA fungió como presidente de

Corficolombiana del 16 de mayo de 2008 al 15 de mayo de 2016, de
modo que ocupó el cargo durante el trámite precontractual y de
adjudicación del proyecto vial Ruta del Sol sector 2 (licitación pública N°
SEA-LP-001-2009).

2. Que a través de la resolución N° 186 del 27 de marzo de 2009, el

INCO (Instituto Nacional de Concesiones) dio apertura a la licitación
pública N° SEA-LP-001-20092.

3. Que el INCO celebró la audiencia pública de cierre del proceso

licitatorio el 27 de octubre de 2009, fecha en la que los competidores
presentaron sus propuestas, según consta en el acta de audiencia N° 1

2
De acuerdo con el art. 1° de la resolución N° 186 de 2009, el objeto de la licitación era la selección de las
propuestas más favorables para la adjudicación de tres contratos de concesión para que los concesionarios
realizaran, por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación y
mejoramiento del proyecto vial Ruta del Sol dividido en tres sectores, a saber: N° 1 Tobiagrande/Villeta-
El Korán, N° 2 Puerto Salgar-San Roque y N° 3 San Roque-Ye de Ciénaga y Carmen de Bolívar-
Valledupar.
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de cierre del proceso, recepción de las propuestas y apertura de los

sobres.

4. Que mediante la resolución N° 593 del 29 de octubre de 2009, el INCO

designó el respectivo comité asesor especial, cuya función era la de
opinar acerca de los aspectos consultados y conceptuar sobre las
controversias, diferencias o conflictos generados al interior del grupo
evaluador o en el curso de la evaluación del proceso.

Así mismo, que en dicho comité se designó a ALESSIA ISABEL ABELLO

GALVIS como asesora jurídica externa del INCO.

5. Que por medio de la resolución N° 641 del 15 de diciembre de 2009,

suscrita por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, gerente general
encargado del INCO, y DAVID EDUARDO VILLALBA ESCOBAR,
subgerente de estructuración y adjudicación del mismo instituto, se
adjudicó el contrato de concesión del sector N° 2 del proyecto vial Ruta
del Sol a la Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria
Ruta del Sol S.A.S., representada legalmente por LUIZ ANTONIO
BUENO JUNIOR y constituida por la Constructora Norberto Odebrecht
S.A., Odebrecht Investimentos EM Infraestructura LTDA, Estudios y
Proyectos del Sol S.A. (Episol S.A.) y CSS Constructores S.A.

6. Que el 14 de enero de 2010, se suscribió el contrato de concesión N°

001 de 20103 entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y DAVID
EDUARDO VILLALBA ESCOBAR, en representación del INCO, como
parte concedente, y AMILTON HIDEAKI SENDAI y MANUEL RICARDO
CABRAL XIMENES, en representación de la Concesionaria Ruta del Sol
S.A.S., como parte concesionaria.

7. La existencia y representación legal de las empresas Constructora

Norberto Odebrecht S.A., sucursal inscrita el 2 de marzo de 1992, con
matrícula N° 00489542 y NIT N° 800155291-4, cuyos apoderados eran

3
De conformidad con la sección 1.02 del contrato de concesión N° 001 de 2010, su objeto era la
elaboración de los diseños, obtención de las licencias ambientales y demás permisos, adquirir los predios,
rehabilitar, construir, mejorar, operar y mantener el sector N° 2 del proyecto vial Ruta del Sol.
5
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YEZID AUGUSTO AROCHA ALARCÓN y LUIS CARLOS BATISTA

FILHO; Constructora Norberto Odebrecht de Colombia S.A., inscrita el 30
de marzo de 1993, con matrícula N° 00541922 y NIT N° 800191876-5,
representada por LUIS CARLOS BATISTA FILHO; Corporación
Financiera Colombiana S.A. (Corficolombiana S.A. o Corficol S.A.),
inscrita el 30 de diciembre de 2005, con matrícula N° 01554626 y NIT N°
890300653-6, representada por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA; Estudios
y Proyectos del Sol (Episol S.A.S.), inscrita el 26 de diciembre de 2007,
con matrícula N° 01761324 y NIT N° 900192242-3, cuya gerente era
VANESA GARAY GUZMÁN y el representante legal para asuntos
judiciales, REINALDO JAVIER DOMÍNGUEZ BETANCUR; Concesionaria
Ruta del Sol 2 S.A.S., constituida mediante la escritura pública N° 2103
del 22 de diciembre de 2009, otorgada en la Notaría 22 del Círculo de
Bogotá, e inscrita el 24 de diciembre de 2009 bajo el N° 01350278 del
Libro IX, con la matrícula N° 01951882 y NIT N° 900330667-2,
representada por AMILTON HIDEAKI SENDAI y MANUEL RICARDO
CABRAL XIMENES (suplente), y Consorcio Constructor Consol S.A.S.,
inscrito el 14 de diciembre de 2012, con matrícula mercantil N° 02281124
y NIT N° 900577591-2, representado por ÉVER JOSÉ AGUDELO
ARANGO y FELIPE ROCHA SILVA (suplente).

8. Que la traducción del documento plea agreement N° 2016R00709,

suscrito entre la Corte del Distrito Este de New York de los Estados
Unidos y los representantes de la empresa Odebrecht S.A., efectuada
por la Fiscalía General de la Nación, se realizó en debida forma y que el
documento en español es fiel traducción de su original en inglés.

9. Que la traducción del documento “Respuesta a la Carta Rogatoria de

Asistencia Judicial Internacional”, remitida a la Fiscalía por el Principado
de Andorra, hecha por la Fiscalía General de la Nación, se llevó a cabo
en debida forma y que el documento en español es fiel traducción de su
original en catalán.

Por otro lado, señaló que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, presidente
de Odebrecht S.A. para Colombia durante el periodo comprendido entre
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el 1° de abril de 2009 y el 31 de diciembre de 2012, testificó que en el

año 2009 empezó a tener relación con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA,
presidente de Corficolombiana, ya que Odebrecht S.A. estaba buscando
una alianza con un socio en Colombia para participar en la licitación
pública N° SEA-LP-001-2009 y que, para tal efecto, en el mes de junio de
ese mismo año, conformaron el consorcio Estructura Plural Promesa de
Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., constituido por las
empresas Odebrecht S.A., Episol (filial de Corficolombiana) y la
Constructora Solarte4.

Durante el mismo año 2009, según el relato del testigo, indicó, en un

apartamento del norte de Bogotá perteneciente a un “doctor” de apellido
BARRAZA, aquel tuvo “muchas” reuniones con GABRIEL IGNACIO
GARCÍA MORALES, viceministro de transporte y gerente general
encargado del INCO para esa época, y en una de ellas convinieron el
pago de $USD6.500.000.oo por la obtención de la adjudicación del sector
2 del proyecto vial Ruta del Sol.

A la mañana siguiente de ese encuentro, refirió, narró el declarante que

se dirigió a la oficina personal de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en
Corficolombiana, donde, mientras aguardaba en la sala de espera a que
aquel saliera de una junta, le comentó lo que había ocurrido con el
viceministro a GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, vicepresidente
de inversiones de Corficolombiana, quien le dijo que ese era un tema
para JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.

Una vez el acusado salió de su junta, de acuerdo con el dicho del

deponente, destacó, le contó lo sucedido la noche anterior, manifestación
frente a la cual JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA le autorizó el pago del
soborno, pero le dijo que por una “dificultad” con el Grupo Aval no podía
concretar su pago a GABRIEL; en respuesta, LUIZ ANTONIO BUENO
JUNIOR le expresó que Odebrecht S.A. se haría cargo del desembolso

4
Según lo que se extrae de la resolución N° 641 del 15 de diciembre de 2009, a través de la cual el INCO
adjudicó el sector 2 del proyecto vial Ruta del Sol, en estricto sentido, la Estructura Plural Promesa de
Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. estaba integrada por la Constructora Norberto
Odebrecht S.A., Odebrecht Investimentos EM Infraestructura LTDA, Estudios y Proyectos del Sol S.A. –
Episol S.A. y CSS Constructores S.A.
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total de la coima y que más adelante durante la construcción de la vía

Ruta del Sol harían el “encuentro de cuentas” para que Corficolombiana
asumiera el porcentaje que le correspondía como socio.

Al final de esa rápida reunión, según la narración del empresario

brasilero, recalcó, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA le pidió que tratara el
tema de la Ruta del Sol exclusivamente con él, a la vez que le anunció
que le iba a poner el trato con GABRIEL en conocimiento a LUIS
CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, presidente del Grupo Aval y
miembro de la junta directiva de Corficolombiana y del Banco de Bogotá.

Habiendo obtenido la autorización para el pago de la coima por parte de

JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, así como de su superior LUIZ ANTONIO
MAMERI, vicepresidente de Odebrecht S.A. para Latinoamérica y Angola,
de conformidad con la versión del declarante, señaló, cuando regresó a
Colombia en el mes de enero de 2010 recibió una llamada telefónica del
viceministro, quien lo invitó a una reunión y le cobró el soborno, por lo
que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le pidió a LUIZ EDUARDO DA
ROCHA SOARES, miembro del Departamento de Operaciones
Estructuradas de Odebrecht S.A., que lo apoyara con el pago, en cuya
compañía fue al encuentro con la “persona indicada” por GABRIEL para
recibir el dinero, con quien se programaron los pagos dentro del lapso
comprendido entre los meses de marzo y septiembre de 2010.

En ese mismo sentido, resaltó, testificaron LUIZ ANTONIO MAMERI,

vicepresidente de Odebrecht S.A para Latinoamérica y Angola durante
los años 2009 y 2010, y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES (alias
TUSHIDO), miembro del Departamento de Operaciones Estructuradas de
Odebrecht S.A. --encargado del pago de las operaciones no
contabilizadas y de las coimas a nivel mundial-- durante el tiempo
transcurrido entre los años 2009 y 2012.

En efecto, subrayó, el primero de ellos manifestó que, en su condición de

superior de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y en respuesta a la solicitud

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que este le hiciera, le dio su autorización para el pago de la coima a favor

de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

El segundo, o sea, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, hizo notar,

declaró que, por solicitud de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, viajó a
Colombia, donde le fue suministrado el nombre de ENRIQUE JOSÉ
GHISAYS MANZUR, “amigo de la infancia” de GABRIEL IGNACIO
GARCÍA MORALES, con quien posteriormente sostuvo una reunión en la
oficina de abogados Akerman Center City, localizada en la ciudad de
Miami (Estados Unidos), en la que “fraguaron” el pago de los 6.5 millones
de dólares a través de una cuenta en la Banca Privada d'Andorra, abierta
a nombre de la empresa Lurion Trading Inc, cuya representación fue
asumida por ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR.

Además, puso de relieve, los declarantes dieron cuenta de que, por

comentarios que les hiciera LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, se
enteraron de que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sabía del pago de los
$USD6.5000.000.oo, al paso que LUIZ ANTONIO MAMERI fue testigo de
oídas de las reuniones sostenidas entre LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR
y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, como también de la
participación de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en el soborno.

Empero, consideró que tal testimonio de oídas es confiable, como quiera

que satisface a cabalidad los requisitos exigidos por la Corte Suprema de
Justicia en la sentencia del 30 de noviembre de 2016, dictada dentro del
radicado N° 42441, en la medida de que el relato del testigo fue de
primera mano por tener como base la fuente de conocimiento
debidamente individualizada, es decir, de LUIZ ANTONIO BUENO
JUNIOR, quien le contó a LUIZ ANTONIO MAMERI sobre las reuniones
con el viceministro y la denuncia contra JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA
por su participación en el pago de la coima.

Adversamente a lo alegado por la defensa, estimó que si bien a LUIZ

ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO
DA ROCHA SOARES se les aplicó el principio de oportunidad, sus
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testimonios resultan creíbles, dado que fueron coherentes, armónicos y

persistentes en el señalamiento, desprovistos de animadversión alguna y
corroborados por otros testimonios, amén de que su credibilidad no fue
objeto de impugnación.

Sobre el particular, señaló, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES

manifestó que, en tanto gerente del INCO para la época de los hechos,
tuvo a su cargo la adjudicación del proyecto vial Ruta del Sol, el cual fue
estructurado por la IFC5 (Corporación Financiera Internacional), adscrita
al Banco Mundial, en virtud del contrato suscrito a finales del año 2007 e
inicios del año 2008 con el INCO.

En una ocasión, según la declaración del testigo, advirtió, él asistió a una

reunión como suplente del ministro de transporte, a la que acudió
ÁLVARO URIBE VÉLEZ, entonces presidente de la República de
Colombia, MARCELO ODEBRECHT, presidente del Grupo Odebrecht
S.A., y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, en la que se le presentó al
presidente de Colombia un portafolio de proyectos de inversión en el
país, entre los que se incluyó la Ruta del Sol.

Al final de esa reunión, de acuerdo con la versión del declarante, subrayó,

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le pidió una “reunión informal” para
ratificar lo que se había presentado y para plantearle preocupaciones que
tenían frente a los proyectos de licitación, tales como los cambios de los
pliegos de condiciones que generaban inseguridad jurídica.

En esa oportunidad, según el dicho de GABRIEL IGNACIO GARCÍA

MORALES, resaltó, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le dijo que tenía
muy buenas referencias de él y que en Odebrecht S.A. estaban
acostumbrados a darles contratos de consultoría a los funcionarios con
“buen desempeño” o a vincularlos profesionalmente con remuneraciones
mucho mejores que las del Estado, ante lo cual el viceministro le expresó
que tenía una inhabilidad, por lo que el empresario le contestó que no se

5
En inglés, International Finance Corporation.
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preocupara, que sería para una vinculación con Odebrecht S.A. en un

proyecto en el exterior para que no le aplicara la inhabilidad.

Con posterioridad, de conformidad con la exposición del testigo, enfatizó,

él se reunió con LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en el apartamento de
su amigo JUAN MANUEL BARRAZA, donde el empresario brasilero le
comentó que su grupo, a través de Corficolombiana, tenía un “contacto”
que era el canal de comunicación con MARÍA VICTORIA GUARÍN,
empleada de la IFC y esposa de un alto funcionario del Grupo Aval de
nombre DIEGO SOLANO; que con ella ya habían tratado temas
relacionados con el pliego, pero que con el Ministerio de Transporte aún
no tenían un canal de comunicación; que nuevamente hablaron sobre el
soborno, bajo los conceptos de “lobby”, “gestión” y “promoción”, por el
que cada empresa tenía que asumir su parte; que Odebrecht S.A. tenía
una “oficina de emprendimiento” encargada de pagar los sobornos; que le
refirió “algo así” como $USD2.000.000.oo, no aceptados por él, y que ahí
fue cuando empezó a entender que “ellos” en el pasado habían tenido
alguna influencia en el pliego de condiciones del proyecto.

En esas conversaciones, según el testigo, recalcó, LUIZ ANTONIO

BUENO JUNIOR siempre le hablaba de “su jefe” (LUIZ ANTONIO
MAMERI), de MARCELO ODEBRECHT, presidente del Grupo Odebrecht
S.A., y de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, en representación de
Corficolombiana, quienes aprobaron el monto del soborno, mientras que
LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR se había encargado de comunicar esa
aprobación.

Los días 14 y 15 de diciembre de 2009, conforme al relato del declarante,

subrayó, se celebró la audiencia de adjudicación de la licitación pública
N° SEA-LP-001-2009, pero previamente se comunicó con LUIZ
ANTONIO BUENO JUNIOR y le pidió un concepto jurídico para su
seguridad futura, efecto para el cual escogió a HUGO PALACIOS MEJÍA
(q.e.p.d.), abogado de Corficolombiana.

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Ese hecho, hizo ver, también fue referido por LUIZ ANTONIO BUENO
JUNIOR, quien dijo que el viceministro le solicitó un concepto jurídico con
el fin de poder adjudicar el proyecto con tranquilidad y que, como estaba
recién llegado a Colombia y no conocía a los abogados, aquel le
suministró el nombre de HUGO PALACIOS MEJÍA (q.e.p.d.), quien tenía
una “relación” con Corficolombiana, empresa que intermedió y pagó por
el concepto.

La noche del 14 de diciembre de 2009, indicó, el testigo se encontró con

LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, quien le dijo que le iba a conseguir una
mejora sustancial de la oferta inicial; que para ello necesitaba la
aprobación de su jefe y de sus socios; que el pago lo haría a través de
mecanismos que eran de una trazabilidad de imposible detección, y que
Corficolombiana, por razones de grupo y auditoría, no podía hacer ese
tipo de giros.

El 15 de diciembre de 2009, prosiguió, el mentado concepto jurídico le

llegó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y, seguidamente, se hizo
la adjudicación del contrato de concesión del sector 2 de la Ruta del Sol.

Luego de adjudicado el contrato, agregó, siguiendo el testimonio de

GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, este recibió la oferta de
$USD6.500.000.oo, al tiempo que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le
expresó que Corficolombiana asumía el porcentaje que tenía en la
sociedad, correspondiente aproximadamente al 30 o 32%.

En lo concerniente al pago de la coima, destacó que GABRIEL IGNACIO

GARCÍA MORALES relató que él le dio a LUIZ ANTONIO BUENO
JUNIOR los datos de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR, quien a su
turno se reunió en Miami con LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y
CRISTINA LOZANO, empleada de la Banca Privada d'Andorra, quienes
le “entregaron” en calidad de “apoderado especial” la empresa que
recibiría el pago, cuya cuenta era “manejada” por ANDRÉS NORBERTO
SANGUINETTI BARROS, gerente de cuentas para Latinoamérica de la
mencionada banca.
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A esa cuenta, acorde con la declaración de GABRIEL IGNACIO GARCÍA

MORALES, anotó, le hicieron la transferencia de los $USD6.500.000.oo,
suma que se la repartió con ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR
($USD750.000.oo para su “amigo” y el resto para él), no sin precisar que,
por medio del diario El País, se enteró de que los giros se efectuaron a
través de Lurion Trading Inc.

Igualmente, advirtió, ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR expuso que

entre finales de diciembre de 2009 y principios de enero de 2010,
GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES lo abordó y le comentó que le
habían hecho un ofrecimiento, que necesitaba a una persona que pudiera
recibirlo y que a mediados de enero le comunicó que el monto era de
$USD6.500.000.oo.

De suerte que, el 3 de febrero de 2010, ENRIQUE JOSÉ GHISAYS

MANZUR se reunió en la oficina de abogados Akerman Center City,
localizada en la ciudad de Miami (Estados Unidos), con LUIZ EDUARDO
DA ROCHA SOARES, quien le manifestó que él era la persona
encargada de concretar el pago, propósito para el que se abrió una
cuenta en la Banca Privada d'Andorra a nombre de la compañía Lurion
Trading Inc, constituida el 20 de enero de 2010, de la que a él lo
designaron como apoderado.

Fue así como, a esa cuenta, el 2 de marzo del mismo año se hizo un giro
por USD$2.000.000.oo; el 8 de marzo, uno por USD$500.000.oo; el 29 de
abril, otro por USD$2.500.000.oo; entre el 6 y el 17 de julio, dos por
USD$1.370.000.oo, y en el mes de septiembre, otro por
USD$130.000.oo.

Con posterioridad al 1° de junio de 2016, dijo ENRIQUE JOSÉ GHISAYS

MANZUR, en compañía de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, se
reunió con LUIZ ELEUBERTO MARTORELLI y AMILTON HIDEAKI
SENDAI, funcionarios de Odebrecht S.A., quienes les informaron que en
Brasil habían capturado a LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y que
ya estaba programada una audiencia en contra de LUIZ ANTONIO
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BUENO JUNIOR, razón por la cual tenían el propósito de “legalizar” los

giros de los USD$6.500.000.oo, por lo que le propusieron que firmara un
contrato de asesoría financiera, no solo sobre la Ruta del Sol, sino sobre
otros proyectos, de manera tal que el pago apareciera como si fuera por
concepto de dicha asesoría.

Después de ese encuentro, señaló, ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR

refirió haber tenido una segunda reunión con AMILTON HIDEAKI
SENDAI, quien le exhibió un borrador del contrato de asesoría, que él no
quiso firmar.

Así, pues, el juez estimó que los testimonios de LUIZ ANTONIO BUENO
JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA
SOARES, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y ENRIQUE JOSÉ
GHISAYS MANZUR “ubicaron” a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA en el
“andamiaje delictivo”, en la medida en que todos ellos conocieron, bien de
manera directa ora de oídas, los acuerdos relacionados con la obtención
de la adjudicación del proyecto vial Ruta del Sol sector 2, a cambio de
$USD6.500.000.oo, ofrecidos a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES
y consentidos por el aquí acusado.

Adicionalmente, el juez declaró probado que JOSÉ ELÍAS MELO

ACOSTA, aparte de concurrir con su anuencia para el pago de los
$USD6.500.000.oo, autorizó el reembolso a favor de Odebrecht S.A. de
la parte de esa suma que le correspondía pagar a Corficolombiana, a
través del ficticio contrato de asistencia técnica N° GF-001/2009,
supuestamente suscrito el 7 de julio de 2009 entre LUIZ ANTONIO
BUENO JUNIOR y AMILTON HIDEAKI SENDAI, representantes de la
Constructora Norberto Odebrecht S.A., como parte contratante, y JOSÉ
DÍAZ VECINO y JUAN LAGO NOVAS, representantes de la empresa
española DCS Management S.A. (Detección de Riesgos Técnicos,
Control de Calidad y Supervisión de Obras de Edificación), como parte
contratada.

14
Rad. 11001600010120170015601

Al respecto, puso de manifiesto que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR

testificó que Odebrecht S.A. le cedió el contrato de asistencia N° GF-
001/2009 al Consorcio Constructor Consol S.A.S. 6, de conformidad con
las cláusulas 10.27 y 4.18 del contrato; que dicha cesión fue firmada por
él y AMILTON HIDEAKI SENDAI, en representación de Odebrecht S.A., y
MANUEL RICARDO CABRAL XIMENES y LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA, en
representación del Consorcio Constructor Consol S.A.S., y que los pagos
del contrato los hicieron los representantes de Consol, esto es, MANUEL
RICARDO CABRAL XIMENES, LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA y MAURICIO
MILLÁN DREWS, por medio del Banco de Bogotá.

De modo que, recalcó, el testigo aseguró que el ajuste de cuentas con

Corficolombiana por el pago de la coima se hizo a través del consorcio
Consol, ya que este realizó los pagos a la empresa española DCS
Management por el monto de “2.8 millones de dólares”.

En esa dirección, puso de presente que conforme al testimonio de

MAURICIO MILLÁN DREWS, gerente de administración contractual
postulado por Episol para el Consorcio Constructor Consol S.A.S., él
acompañó la oferta para el sector 2 del proyecto vial Ruta del Sol desde
sus etapas primigenias; que Episol, como una de las empresas
integrantes del Consorcio Constructor Consol, era una “empresa de
papel” controlada en un 100% por Corficolombiana, y que en pluralidad
de ocasiones, cuando le llamaba la atención algún pago, antes de
proceder a firmar, acudía a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, dado que este
era la “máxima instancia” al interior de Corficolombiana.

6
Consorcio integrado por las mismas partes de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., a saber, Odebrecht
S.A., Episol (filial de Corficolombiana) y CSS Constructores S.A.
7
En la cláusula 10.2 del contrato para la prestación de asistencia técnica desde el exterior N° GF-001/2009
se estipuló que, el contratante (Constructora Norberto Odebrecht S.A.), una vez se cumplieran las
condiciones establecidas en la cláusula 4.1, podría ceder el contrato al Consorcio EPC Ruta del Sol,
asumiendo este todos los derechos y obligaciones derivados del mismo.
8
A su turno, en la cláusula 4.1 del aludido contrato se estableció que, como contraprestación por los
servicios prestados por la contratada (DCS Management), el contratante (Constructora Norberto
Odebrecht S.A.) le pagaría el honorario de éxito correspondiente al 0.9% del precio del contrato,
condicionado, sin embargo, a la ocurrencia acumulativa de los siguientes eventos: A. A la firma del
contrato entre el contratante y el INCO dentro del plazo del contrato; B. A la constitución del Consorcio
EPC Ruta del Sol, a quien serían transferidas las obligaciones del contrato; C. A la firma del contrato de
obra entre el Consorcio EPC Ruta del Sol y la Concesionaria u otra estructura societaria que fuera formada
por el contratante.
15
Rad. 11001600010120170015601

Más específicamente, acotó, el deponente relató que, para el año 2010,

cuando ocupaba el cargo de gerente de administración contractual de
Consol, le llamó la atención la cesión de un contrato que había celebrado
Odebrecht S.A. con unos consultores extranjeros, debido a que no
identificó al consultor pese a que acompañó la oferta desde sus inicios,
motivo por el cual acudió a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA para advertirlo
del contrato, a lo que este le respondió que iba a hablar con “los de
Odebrecht”; también, que varias semanas después acudió nuevamente a
la oficina del acusado para consultarle sobre la aludida cesión, quien le
informó que ya había hablado con “los de Odebrecht”, que ellos le habían
aclarado el tema y que procediera a girar.

De manera que, añadió, se infiere que la autorización dada por JOSÉ

ELÍAS MELO ACOSTA a MAURICIO MILLÁN DREWS surgió como
resultado de que aquel era sabedor del “entramado corrupto” y que
estaba al tanto de que el contrato de asistencia N° GF-001/2009 no
existía realmente, sino que tan solo fue el medio al que se recurrió para
Odebrecht S.A. obtener el reembolso del porcentaje de la coima a cargo
de Corficolombiana.

Tales testimonios los encontró coincidentes con el dictamen rendido por

MÓNICA YISSEL PÁEZ SALAZAR, contadora pública especializada en
auditoría forense de la Fiscalía, quien aparte de introducir los documentos
relacionados con el pluricitado contrato de asistencia, la cesión del mismo
del 5 de mayo de 2010 y el plea agreement suscrito entre representantes
de Odebrecht S.A. y la Corte del Distrito Este de New York de los Estados
Unidos, declaró que el 9 de octubre de 2017 inspeccionó el disco duro
marca Segate Barracuda 7200.11 9, con imágenes forenses (copia) y
reporte FTK10 de los archivos extraídos del disco duro externo USB
marca Toshiba11 obtenido en el Consorcio Constructor Consol S.A.S., a
fin de efectuar el análisis durante el periodo comprendido entre los años
2010 y 2014, sin que haya encontrado soporte documental del aludido

9
Disco duro con S/N: 9QM89458 y P/N: 9BX154-303.
10
FTK (Access Data Forensic ToolKit) es una herramienta para el análisis de discos duros.
11
Disco duro con capacidad de 1TB con S/N: 17E3T36IT3FBA y P/N: HDTB310XK3AA.
16
Rad. 11001600010120170015601

contrato de asistencia “realizado” entre el proyecto Ruta del Sol sector 2 y

la empresa DCS Management.

Sin embargo, estimó probado que el consorcio Consol sí efectuó los

pagos a DCS Management, según se extrae de los dictámenes rendidos
por MÓNICA YISSEL PÁEZ SALAZAR y ÓSCAR JAVIER MOLANO,
contadores públicos especializados en auditoría forense de la Fiscalía, y
del testimonio de AÍDA LUZ SEGRERA ALARCÓN, abogada de la
Dirección de Asuntos Internacionales de la misma institución.

Efectivamente, advirtió, por intermedio de MÓNICA YISSEL PÁEZ

SALAZAR se introdujeron al juicio tres facturas remitidas en el año 2010
por DCS Management al Consorcio Constructor Ruta del Sol Consol: la
N° 140/2010 del 4 de junio por valor de USD$5.445.000.oo; la N°
205/2010 del 21 de junio por USD$2.940.300.oo, y la N° 246/2010 del 9
de julio por USD$2.178.000.oo.

Así mismo aludió a la forma como ÓSCAR JAVIER MOLANO expuso que
el 14 de agosto de 2017 inspeccionó la oficina de cumplimiento del Banco
de Bogotá, localizada en la calle 36 N° 7-47 de esta ciudad, donde
recopiló algunos documentos, con base en los cuales constató que hubo
tres giros con cargo a la cuenta corriente N° 256068214 del Banco de
Occidente, a través del encargo fiduciario N° 904068 de la Fiduciaria
Corficolombiana, hacia la cuenta corriente N° 115-023921 del Banco de
Bogotá, que luego fueron girados a la cuenta de la Banca Privada
d'Andorra N° AD300060008201200438111, cuyo titular era “Diseño
Servicios y Construcc. Management”, por los siguientes montos:

Fecha Valor USD Valor pesos TRM Cheque Swift

29 de 4.900.500.oo 9.426.454.785.oo 1.923,57 21924 Banco de origen: Banco de
junio Bogotá.
de Cuenta de origen: cuenta
2010 corriente N° 115023921.
Cliente ordenante: Ruta del Sol
S.A.S.
Banco de destino: Banca Privada
d'Andorra S.A.
Cuenta de destino: cuenta N°
AD300060008201200438111.
Cliente beneficiario: Diseño
Servicios y Construcc.
Management.
Descripción: Invoice 140/2010.
9 de 2.940.300.oo 5.535.114.750.oo 1.882,50 22137 Banco de origen: Banco de
julio Bogotá.
17
Rad. 11001600010120170015601

de Cuenta de origen: cuenta

2010 corriente N° 115023921.
Cliente ordenante: Ruta del Sol
S.A.S.
Banco de destino: Banca Privada
d'AndorraS.A.
Cuenta de destino: cuenta N°
AD300060008201200438111.
Cliente beneficiario: Diseño
Servicios y Construcc.
Management.
Descripción: Invoice 205/2010.
6 1.960.200.oo 3.573.150.570.oo 1.822,85 23362 Banco de origen: Banco de
agosto Bogotá.
de Cuenta de origen: cuenta
2010 corriente N° 115023921.
Cliente ordenante: Ruta del Sol
S.A.S.
Banco de destino: Banca Privada
d'Andorra S.A.
Cuenta de destino: cuenta N°
AD300060008201200438111.
Cliente beneficiario: Diseño
Servicios y Construcc.
Management.
Descripción: Invoice 246/2010.
Total 9.801.000.oo 18.534.720.105.oo 5.628,92. ----------- -----------------------------------------

Igualmente, refirió que AÍDA LUZ SEGRERA ALARCÓN expresó que el

20 de octubre de 2017, a través de una carta rogatoria dirigida al
Ministerio del Interior del Principado de Andorra, solicitó información
relacionada con los destinatarios finales de los tres giros antes
discriminados, de cuya respuesta extrajo la comunicación emitida por la
Banca Privada d'Andorra según la cual el ordenador de dichas
transferencias fue la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y el beneficiario,
“Diseños Servicios y Construcc. Management”, por los mismos valores
arriba indicados.

Claro está, señaló, a petición de la defensa, en el juicio rindieron

dictamen LUIS HUMBERTO RAMÍREZ BARRIOS, contador público de la
firma A&C Consultoría y Auditoría Empresarial, y MARCO RAMIRO
MARÍN BUITRAGO, ingeniero de sistemas de Forensic Technologies
International, respecto al análisis de los giros hechos con ocasión del
contrato de asistencia N° GF-001/2009; empero, no encontró que tales
estudios hayan tenido alguna utilidad de cara al esclarecimiento de los
hechos, toda vez que las conclusiones a las que llegó LUIS HUMBERTO
RAMÍREZ BARRIOS ya habían sido expuestas por ÓSCAR JAVIER
MOLANO, mientras que lo único de importancia que mostró MARCO
RAMIRO MARÍN BUITRAGO es que algunos correos contenían la
palabra pagos y otros la expresión autorización, sin que, en todo caso,
18
Rad. 11001600010120170015601

condujeran a desvirtuar el compromiso de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA

con los delitos a él imputados.

A decir verdad, advirtió que los testimonios de LUIS CARLOS

SARMIENTO GUTIÉRREZ, presidente del Grupo Aval y miembro de la
junta directiva de Corficolombiana y del Banco de Bogotá, ALBERTO
MARIÑO SAMPER, gerente general de Coviandes y miembro de la junta
directiva de la Concesionaria Ruta del Sol desde finales de 2009,
GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, vicepresidente de
inversiones de Corficolombiana, y ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA,
vicepresidente de la banca de inversión de Corficolombiana, estuvieron
encaminados a probar que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA no tenía
injerencia en el manejo y dirección del consorcio Consol, que no tenía la
función de autorizar pagos y que no firmó documento alguno a través del
cual autorizara las transacciones bancarias.

Concretamente, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, anotó,

manifestó que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, en su calidad de presidente
de Corficolombiana, lideró la negociación con Odebrecht S.A. y la
suscripción del memorando de entendimiento12 del 10 de julio de 2009,
firmado por GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, en
representación de Corficolombiana, y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y
OSVALDO DANIEL CHICAHUALA, en representación de la Constructora
Norberto Odebrecht S.A., sin que el acusado recibiera por ello comisión o
remuneración extra por su éxito; que el 29 de julio de 2009 asistió a la
reunión de la junta directiva de Corficolombiana registrada en el acta N°
1649, a la que también acudió JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, GUSTAVO
ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y ALFONSO RODRÍGUEZ AZUERO,
vicepresidente ejecutivo de Corficolombiana, en la que se discutió la
intención de participar en la licitación pública N° SEA-LP-001-2009 y en la
que se informó sobre la suscripción del referido memorando; que su
equipo de trabajo lo mantenía informado; que no conoció del pago
recibido por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES; que solo supo de la
existencia de unos contratos irregulares sobre los que elevaron la

12
En inglés memorandum of understanding.
19
Rad. 11001600010120170015601

reclamación al líder de la sociedad el 29 de octubre de 2015, la cual fue

atendida el 24 de noviembre del mismo año en una reunión en la que
Odebrecht S.A., a través de su comité de ética, presentó un estudio del
soporte y la necesidad de las contrataciones, y que, de todas formas,
solicitaron el cambio del gobierno corporativo ante la ausencia de
salvaguardas y transparencia.

Sin embargo, para el juez, dicho testimonio no logró desvincular al

acusado de los hechos, al tiempo que, en su análisis, era obvio que
siendo Corficolombiana una de las empresas matriz del Grupo Aval, LUIS
CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, como presidente del grupo, no
podía declarar sobre los hechos sin auto incriminarse.

Por su parte, ALBERTO MARIÑO SAMPER, anotó, manifestó que él era

miembro de la junta directiva de la Concesionaria Ruta del Sol,
compuesta por 5 miembros principales y 5 suplentes, 3 designados por
Odebrecht S.A. y 2 por Episol; que asistió a la junta directiva del 28 de
enero de 2010, entre otras, a la que también concurrió JOSÉ ELÍAS
MELO ACOSTA como invitado; que en dicha junta se discutió la
ratificación del reconocimiento de costos y gastos de los socios del
consorcio según su participación; que ni Price Waterhouse Coopers,
revisora fiscal, ni JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (q.e.p.d.),
controller de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., emitieron alarmas
sobre posibles irregularidades en los pagos; que solo JAVIER HERNÁN
MEJÍA, gerente de gestión contractual nombrado después del año 2012,
comunicó la presencia de unos contratos irregulares que habían sido
descubiertos por “mera casualidad” porque Odebrecht S.A. hizo “todas las
mañas” para que los socios Episol y Solarte no se enteraran; que cuando
tuvieron información suficiente se reunieron con los representantes de
Odebrecht S.A. y les manifestaron sus inquietudes; que esa empresa se
comprometió a hacer una investigación interna a través de un comité, el
cual hacia finales de noviembre del 2015 rindió un informe en el que se
decía que los contratos habían sido necesarios y que habían cumplido
con los procedimientos, y que plantearon modificar la estructura del

20
Rad. 11001600010120170015601

gobierno corporativo, lo que finalmente condujo a un acuerdo que se

firmó hacia finales del primer trimestre del año 2016.

No obstante, el juez consideró que tal testimonio tampoco hizo un aporte

significativo para el esclarecimiento de los hechos, a la vez que juzgó
“muy extraño” que, como socios con un capital y buen nombre que
proteger, dejaran que el socio cuestionado hiciera la investigación interna
ante las irregularidades conocidas “por casualidad”, pues era obvio que la
conclusión no sería otra que hacer ver que no había existido ninguna
anomalía.

Según GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, refirió, para el año

2009, Corficolombiana optó por apostarle al sector de la infraestructura y
concesiones viales, razón por la cual, ante el anuncio de la licitación para
el proyecto vial Ruta del Sol y en vista de que se exigía cierta experiencia
y capacidad financiera, buscaron un socio que tuviera los requisitos para
la contratación de la concesión, propósito para el que encontraron a
Odebrecht S.A., una de las mejores compañías en América Latina, con
las mismas aspiraciones.

El 14 de julio de 2009, continuó, el testigo dijo que se firmó el memorando

de entendimiento13, en el que se acordaron 16 puntos relativos a la
preparación y presentación de la propuesta, los compromisos de
confidencialidad y exclusividad, las obligaciones adicionales de las
partes, la coordinación general de la propuesta, el presupuesto de gastos
y comité, la participación de terceros, porcentajes de participación,
desarrollo y terminación anticipada.

Adicionalmente, resaltó que, acorde con el declarante, MAURICIO

MILLÁN DREWS, en tanto gerente de administración contractual del
Consorcio Constructor Ruta del Sol S.A.S., era autónomo en la
autorización de pagos.

13
El memorando de entendimiento en realidad fue suscrito el 10 de julio de 2009, como se extrae del
documento introducido a través de GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO (folios 177-185 del
cuaderno Nº 1 del material probatoria de la defensa).
21
Rad. 11001600010120170015601

Empero, el a quo puso de relieve el contraste de esa versión con la

verdad, en la medida en que el mismo MAURICIO MILLÁN DREWS dijo
que él le consultaba a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, cabeza visible de
Corficolombiana, sobre algunos contratos que le llamaban la atención y le
solicitaba autorización para el respectivo pago.

Además, le pareció que el testimonio de GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ

GALINDO pierde valor suasorio frente a la abrumadora evidencia acerca
del ofrecimiento hecho por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR para
comprar la moralidad pública a través del viceministro GABRIEL
IGNACIO GARCÍA MORALES y de la concreción del pago de la coima de
USD$6.500.000.oo, con el único fin de obtener la adjudicación del
proyecto vial Ruta del Sol sector 2, actuaciones corruptas consentidas por
JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.

En cuanto a ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA, puso de presente que,

conforme a su narración, como supervisor de las operaciones de asesoría
financiera y de estructuración de proyectos para el año 2009, intervino en
el estudio inicial y la revisión de los prepliegos de licitación del proyecto
vial Ruta del Sol sector 2; una vez adjudicado el contrato, contribuyó en la
consecución de recursos y financiación privada para ejecutarlo; se
interesaron en Odebrecht S.A. porque era la empresa de construcción
más grande de Suramérica; mantuvo conversaciones con LUIZ ANTONIO
BUENO JUNIOR, quien fue nombrado representante de Odebrecht S.A.
para Colombia, y JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, en su condición de
presidente de Corficolombiana, era su superior jerárquico y el encargado
de supervisar todos los negocios de tesorería e inversiones, dentro de los
cuales se hallaba el proyecto vial Ruta del Sol.

Mas el juez no encontró que el testigo haya hecho algún aporte que
condujera al esclarecimiento de los hechos, valoración que hizo extensiva
al testimonio de RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES, vicepresidente
sénior de contabilidad corporativa del Grupo Aval, quien participó en una
auditoría parcializada al interior del Grupo Aval, toda vez que no se

22
Rad. 11001600010120170015601

incluyó lo atinente a la gestión de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, entre

otros.

Añadió que en esta clase de delitos lo menos que se busca es dejar

huella, testigos o documentos que comprometan la responsabilidad, por
lo que era obvio que en las actas de junta no se consignara el tema
concerniente al pago de la coima.

En fin, no estimó que las pruebas respaldaran la hipótesis de la defensa,

fincada en que Odebrecht S.A. actuó solo, sino más bien la ocurrencia de
los hechos y la responsabilidad del procesado, como quiera que juzgó
probado que este autorizó el pago de la coima.

De otra parte, descartó el concurso aparente sugerido por la defensora,

dado que el delito de cohecho por dar u ofrecer “nació” desde el mismo
instante en que empezaron los ofrecimientos dinerarios a GABRIEL
IGNACIO GARCÍA MORALES, mientras que el punible de interés
indebido en la celebración de contratos se “materializó y consumó” el 15
de diciembre de 2009, cuando se adjudicó la licitación pública N° SEA-
LP-001-2009, objetivo final del soborno.

En punto a la circunstancia de mayor punibilidad, señaló que el enjuiciado

era un ciudadano de buen reconocimiento personal y profesional, tanto
más cuanto que fungía como representante legal de Corficolombiana,
filial del Grupo Aval, sociedad de alto reconocimiento y de confianza
económica en el país.

Al momento de dosificar las penas, fijó los límites legales respecto al

delito de interés indebido en la celebración de contratos en la modalidad
imputada (como interviniente) en 48 y 216 meses de prisión, 49.995 y
300 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 60 y 216
meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas. Seleccionados los cuartos medios, comprendidos entre 90 y
174 meses de prisión, 112.49626 y 237.49875 salarios mínimos legales
mensuales vigentes de multa y 99 y 177 meses de inhabilitación para el
23
Rad. 11001600010120170015601

ejercicio de derechos y funciones públicas, tasó las penas en 111 meses

de prisión, 144 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y
119 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, dadas las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la
conducta, la intensidad del dolo y el daño ocasionado al “pueblo
colombiano”.

A esos montos les sumó 30 meses de prisión14, 30 salarios mínimos

legales mensuales vigentes de multa y 40 meses de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el concurso con el delito de
cohecho por dar u ofrecer, por lo que en definitiva le impuso al acusado
las penas de 141 meses de prisión, 174 salarios mínimos legales
mensuales vigentes de multa y 159 meses de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas.

Valga anotar que, mediante auto de “adición a la sentencia” del 29 de

abril de 2019, el juez “aclaró” el fallo condenatorio proferido ese mismo
día, en el sentido de que la rebaja de la pena de una cuarta parte por el
delito de interés indebido en la celebración de contratos se hacía
siguiendo los parámetros consagrados en el art. 60-1 del C.P., pero “dejó
incólume” las penas impuestas.

Por otro lado, le negó al procesado el subrogado de la suspensión

condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, debido a
las restricciones consagradas en el art. 68 A del C.P., modificado por el
art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

Finalmente, ordenó compulsar copias del expediente para que se

investigue a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, GABRIEL IGNACIO GARCÍA
MORALES, ENRIQUE JOSÉ GHYSAIS MANZUR, MANUEL RICARDO
CABRAL XIMENES, LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA y MAURICIO MILLÁN
DREWS por el delito de concierto para delinquir; a MANUEL RICARDO
CABRAL XIMENES, LUIZ CLAUDIO TEIXEIRA, MAURICIO MILLÁN

14
EL juez indicó que, en virtud del concurso, haría un incremento de 31 meses de prisión; no obstante, al
hacer la respectiva operación aritmética, solo adicionó 30 meses, obteniendo como resultado 141 meses de
prisión.
24
Rad. 11001600010120170015601

DREWS y a los 6 integrantes del departamento de operaciones

estructuradas de Odebrecht S.A., con excepción de LUIZ EDUARDO DA
ROCHA SOARES, por los delitos de cohecho por dar u ofrecer, interés
indebido en la celebración de contratos y demás conductas en las que
pudieron haber incurrido; a GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO,
LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ, ANDRÉS NORBERTO
SANGUINETTI BARROS, JUAN MANUEL BARRAZA y MARÍA
VICTORIA GUARÍN por los delitos que pudieron haber cometido; a
quienes intervinieron en la celebración del contrato de asistencia técnica
desde el exterior N° GF-001/2009 por el delito de falsedad en documento
privado y demás conductas que hayan podido cometer; a quienes
participaron en la transacción con la que Odebrecht S.A. recuperó el pago
de la coima, hecha con cargo a la cuenta corriente N° 256068214 del
Banco de Occidente, a través del encargo fiduciario N° 904068 de
Corficolombiana, hacia la cuenta corriente N° 115-023921 del Banco de
Bogotá, y a quienes intervinieron en la celebración y el desarrollo de los
contratos N° CRDS-OS014-2013, 047-2013, 064-2013, CRDS-OS-052-
2013, CDRS-OS-059-2014, 048-2013, 065-2013, CRDS-OM-001-2014,
OM-sin número y CDRS-OS-058-2014, respecto de los cuales JORGE
ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (q.e.p.d.), controller de la Concesionaria
Ruta del Sol S.A.S., informó sobre la presencia de irregularidades en el
“Resumen ejecutivo actividades SARLAFT Concesionaria Ruta de Sol
S.A.S. junio 2015”, como se extrajo de su declaración previa introducida
al juicio como prueba de referencia a través de MÓNICA NOVOA
RESTREPO, investigadora del CTI.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de apelación, la defensora solicita la

revocatoria de la sentencia apelada y, en su lugar, la absolución de su
defendido, fundada en que existen “dudas insalvables” sobre la
responsabilidad de aquel.

Al efecto, sostiene que la Fiscalía “no demostró cuándo, dónde ni por

qué” JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA tuvo conocimiento del acuerdo
25
Rad. 11001600010120170015601

corrupto, al paso que el juez no hizo una valoración integral de los

medios probatorios, sino que consideró como “prueba suficiente” al único
“testigo directo”, a saber, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, presidente de
Odebrecht S.A. para Colombia, a pesar de que este presenta
“inconsistencias, dudas y construcciones ilógicas” y su dicho se tornó
inverosímil por no estar rodeado de “corroboraciones periféricas de
carácter objetivo”.

Sobre el particular, afirma que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR no fue

consistente en los detalles relevantes referidos en la denuncia del 6 de
enero de 2017 y en su testimonio, puesto que en el “hecho 18” de la
denuncia relató que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES le “solicitó”
el pago de $USD6.500.000.oo, mientras que en el juicio oral dijo que ese
monto fue objeto de acuerdo.

Esa variación, a su juicio, se debe a que conforme a la primera versión

los hechos se adecuarían al delito de concusión, no al de cohecho, pero
LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR cambió su relato, toda vez que su
intención era acogerse al principio de oportunidad al amparo del art. 324-
18 de la Ley 906 de 2004, aplicable solo en las actuaciones adelantadas
por el delito de cohecho.

Además, manifiesta que en la denuncia LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR

nunca mencionó que antes de conversar con JOSÉ ELÍAS MELO
ACOSTA haya tenido un encuentro con GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ
GALINDO, como tampoco informó que el acusado le hubiera dicho que
hablaría sobre la coima con LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ y
ALBERTO MARIÑO SAMPER, aspectos sí aludidos en su testimonio.

En segundo término, asegura que el declarante tenía un “interés propio”

distinto al de colaborar transparentemente con la justicia colombiana,
pues la denuncia que interpuso fue parte de una estrategia en desarrollo
del plea agreement, suscrito entre Odebrecht S.A. y la Corte del Distrito
Este de New York de los Estados Unidos.

26
Rad. 11001600010120170015601

En tercer lugar, asevera que el testimonio de LUIZ ANTONIO BUENO

JUNIOR en punto del acuerdo corrupto se contradice con los testimonios
de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, viceministro de transporte y
gerente encargado del INCO, GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO,
vicepresidente de inversiones de Corficolombiana, y ALEJANDRO
SÁNCHEZ VACA, vicepresidente de la banca de inversión de la misma
compañía.

En concreto, a su parecer, existe contradicción en el “asunto más

importante del debate jurídico”, vale decir, sobre cuándo y cuál fue la
reunión en la que “se acordó o se accedió” a la solicitud del pago del
soborno, cuyo reembolso habría aprobado JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA,
puesto que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR dijo que el acuerdo fue
antes del 27 de octubre de 2009 (día en que se cerró la licitación pública
N° SEA-LP-001-2009), mientras que GABRIEL IGNACIO GARCÍA
MORALES manifestó que solo hablaron del monto después de la
adjudicación del contrato, o sea, del 15 de diciembre de 2009.

De manera que, no habiendo certeza acerca del momento en que se llevó

a cabo el acuerdo corrupto, dice, no puede afirmarse que JOSÉ ELÍAS
MELO ACOSTA se haya enterado el día después.

Expresa que también existe contradicción en punto a cuál fue el

compromiso del viceministro a cambio de la coima, por cuanto este dijo
que no se comprometió a asesorar la “propuesta perfecta” y que la
afirmación de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en ese sentido se “cae de
su peso”, dado que la licitación se cerraba el mismo día de la “asesoría”,
lo que implicaba que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES tendría que
revisar una propuesta de 3.000 folios en un día.

Así mismo, considera que hay una contradicción acerca de cómo se

rindió el concepto por HUGO PALACIOS MEJÍA (q.e.p.d.) a favor de
GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, ya que LUIZ ANTONIO BUENO
JUNIOR dijo que el concepto solo tenía la finalidad de darle tranquilidad
al viceministro, mientras que este manifestó que el documento fue pedido
27
Rad. 11001600010120170015601

con base en un listado de abogados de Corficolombiana para que la

compañía tuviera un “compromiso” con él.

Sea como fuere, de todos modos, dice, a ninguno de los dos deponentes
les consta que el procesado haya participado en la petición, recolección,
consecución, pago ni entrega del concepto.

Contra lo expuesto en la sentencia apelada, a su modo de ver, se

evidencia que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y GABRIEL IGNACIO
GARCÍA MORALES actuaron con sigilo para que su acuerdo no fuera de
conocimiento de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, que no lo invitaron a las
reuniones y que el viceministro nunca lo contactó para cerciorarse de su
aceptación, por la simple razón de que se habría “autodelatado”.

Acerca de la afirmadas contrariedades con GUSTAVO ANTONIO

RAMÍREZ GALINDO, advierte que este declaró que LUIZ ANTONIO
BUENO JUNIOR nunca le comentó sobre la coima de
$USD6.500.000.oo, al paso que el empresario brasilero dijo que antes de
entrar a la reunión con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, él sí le hizo tal
comentario a GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, aseveración
que en su concepto es falsa.

Con relación a las contradicciones entre LUIZ ANTONIO BUENO

JUNIOR y ALEJANDRO SÁNCHEZ VACA, pone de manifiesto que este
indicó que para el año 2009 los primeros contactos con Odebrecht S.A.
los hizo él en compañía de GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO, y
que, aunque JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA lideraba el equipo, no fue
quien “trajo” a Odebrecht S.A. ni intervino directamente en la negociación
con dicha empresa, como tampoco tenía cercanía con LUIZ ANTONIO
BUENO JUNIOR, cuyas “incoherencias insalvables” motivaron a la
defensa a impugnar su credibilidad.

Por otro lado, alega que LUIZ ANTONIO MAMERI, vicepresidente de

Odebrecht S.A. para Latinoamérica y Angola, LUIZ EDUARDO DA
ROCHA SOARES, integrante del departamento de operaciones
28
Rad. 11001600010120170015601

estructuradas de Odebrecht S.A., y GABRIEL IGNACIO GARCÍA

MORALES, viceministro de transporte y gerente encargado del INCO, ni
siquiera pueden catalogarse como “testigos de oídas”, toda vez que su
fuente de información es LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, cuyo
testimonio debe descartarse como confiable.

Adicionalmente, le parece “ilógico” que cuando LUIZ ANTONIO BUENO

JUNIOR le pidió autorización a LUIZ ANTONIO MAMERI para el soborno
y programó con LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES su pago, no les
contara a ellos que Corficolombiana devolvería $USD2.400.000.oo, a la
vez que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR “pudo haber extendido la
misma falacia” a sus compañeros denunciantes.

Agrega que GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES dijo haberse

enterado de la participación del enjuiciado porque así se lo hizo saber
LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR en sus reuniones privadas y
clandestinas, pero que incluso aquel cuestionó la fuente de información,
puesto que refirió que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR no dijo la verdad
en la denuncia al afirmar que el compromiso del viceministro era brindarle
asesoraría en la preparación de una propuesta perfecta.

Adversamente a los razonamientos del a quo, plantea que es probable

que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR le comentara sobre sus socios a
GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, sin que este en realidad supiera
si se trataba de Odebrecht S.A., Corficolombiana o Solarte, como también
lo es que ambos testigos hayan buscado la forma de contar con las
opciones procesales a las que se sometieron, y que se “ajustaba a la
lógica” pensar que el empresario brasilero haya utilizado el nombre de
Corficolombiana para presentarse más sólido ante el viceministro.

En cambio, prosigue, es una “imposibilidad lógica” que, desde el mes de

junio de 2009, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA haya tenido conocimiento de
la naciente corrupción entre el viceministro y el empresario brasilero.

29
Rad. 11001600010120170015601

En efecto, subraya, LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ y

GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO dijeron que Odebrecht S.A. y
Corficolombiana firmaron el memorando de entendimiento el 10 de julio
de 2009, de lo que se colige, en su sentir, que hasta el mes de junio del
mismo año ni siquiera había ánimo de unir esfuerzos en torno a la
presentación de una propuesta para la licitación pública.

Igualmente, considera “absurdo” que con anterioridad al 27 de octubre de

2009, cuando se consolidó la sociedad con la entrega de la propuesta
ante el INCO, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR se arriesgara y le contara
a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA que acababa de cometer el delito de
cohecho, suceso que contraría la regla de la experiencia según la cual el
“colegaje criminal conlleva un espectro de confianza”.

Así mismo, cuestiona que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA haya podido
interesarse en el sinnúmero de negocios en los que quería participar
Odebrecht S.A., como quiera que las reuniones con tintes ilegales entre
LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y GABRIEL IGNACIO GARCÍA
MORALES comenzaron recién aquel llegó al país, es decir, mucho antes
de que el viceministro fuera nombrado gerente encargado del INCO,
designación hecha el 21 de septiembre de 2009.

Critica, además, que el juez haya perdido de vista que el acuerdo de

accionistas de la Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura
Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. se produjo solo hasta el 27 de octubre
de 2009, cuando se presentó la propuesta en la licitación pública N° SEA-
LP-001-2009, y que la Concesionaria Ruta del Sol se constituyó el 22 de
diciembre del mimo año, mediante la escritura pública N° 2103, otorgada
en la Notaría 22 del Círculo de Bogotá, aspectos que juzga relevantes a
la hora de determinar con certeza la responsabilidad de los socios.

Añade que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA no obtuvo beneficio alguno por
la adjudicación del proyecto vial Ruta del Sol sector 2, tal como lo señaló
LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ y se desprende del testimonio
de RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES, quien dijo no haberse
30
Rad. 11001600010120170015601

encontrado ningún aumento irregular en su patrimonio, mientras que es

“completamente ilógico” que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA haya
autorizado el pago de la coima y se haya comprometido a reembolsar la
parte correspondiente a Corficolombiana, sin esperar nada a cambio.

De otra parte, sostiene que la Fiscalía no probó que el contrato de

asistencia técnica desde el exterior N° GF-001/2009 del 7 de julio de
2009 fuera falso; antes bien, afirma, ese contrato sí “existió, es genuino y
tiene plena validez”, por lo que a su parecer es imposible que tal
instrumento fuera el vehículo para reembolsar la coima, tanto más cuanto
que carece de “completa lógica” que una coima pagada en su totalidad en
el mes de septiembre de 2010 se haya reembolsado por medio de dicho
contrato, celebrado el 7 de julio de 2009, es decir, antes de que
Odebrecht S.A. y Corficolombiana se hicieran socios (27 de octubre de
2009), cuando ni siquiera GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES era
gerente encargado del INCO (21 de septiembre de 2009) ni se había
planteado el pago corrupto; LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR no refirió en
su testimonio ni en la denuncia que en el momento en que habló con
JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA sobre la coima ya tuviera la solución para
el reembolso a través del susodicho contrato, y que a partir del “modus
operandi” de Odebrecht S.A. para hacer pagos irregulares, no puede
colegirse que el mentado contrato de asistencia técnica haya surgido bajo
ese "mecanismo".

Contra el dictamen rendido por MÓNICA YISSEL PÁEZ SALAZAR,

contadora pública especializada en auditoría forense de la Fiscalía,
conforme al cual no se encontraron documentos que permitieran
establecer si el objeto del contrato se cumplió, alega que al juicio se
incorporaron evidencias sobre los antecedentes del mencionado contrato
que permiten establecer históricamente el momento de su celebración,
como extrae del testimonio de JOSÉ ANDRÉS PÉREZ RIVERA, abogado
de la firma Forensic Technologies International, quien dio cuenta de que
entre el 11 de mayo y el 17 de junio de 2009, JUAN LAGO NOVAS,
representante de DCS Management S.A., y MANUEL RICARDO CABRAL

31
Rad. 11001600010120170015601

XIMENES, representante de Odebrecht S.A., cruzaron comunicaciones

alusivas a la negociación, su alcance y los correspondientes honorarios.

Adicionalmente, destaca que LUIS CARLOS SARMIENTO GUTIÉRREZ,

GUSTAVO ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y ALBERTO MARIÑO
SAMPER declararon que desde la firma del memorando de entendimiento
(10 de julio de 2009) se dejó sentado que, al conformar la concesionaria,
los gastos en los que habían incurrido por separado Odebrecht S.A. y
Corficolombiana para la presentación de la propuesta, de los que hacía
parte el contrato de asistencia N° GF-001/2009, pasarían a la
concesionaria, como en efecto sucedió.

En esa dirección, expresa que mediante los dictámenes rendidos por

ÓSCAR JAVIER MOLANO, MÓNICA YISSEL PÁEZ SALAZAR y LUIS
HUMBERTO RAMÍREZ BARRIOS, todos contadores públicos, los dos
primeros de la Fiscalía y el tercero de la firma A&C Consultoría y
Auditoría Empresarial, se probó que el mencionado contrato fue cedido
por Odebrecht S.A. a Consol; que DCS Management S.A. emitió las
facturas N° 140, 205 y 246 de 2010, dirigidas a Consol, para que este
hiciera los respectivos pagos; que las facturas fueron pagadas por la
Concesionaria Ruta del Sol a DCS Management S.A., y que el pago se
hizo en tres giros que en total ascendieron a $USD9.800.000.oo.

Tales hallazgos, dice, coinciden con el testimonio de AÍDA LUZ

SEGRERA ALARCÓN, abogada de la Dirección de Asuntos
Internacionales de la Fiscalía, quien manifestó que el valor del contrato
N° GF-001/2009 ascendió a $USD10.800.000.oo y que esta suma fue
pagada a DCS Management S.A.

De modo que, desde su punto vista, habiéndose hecho el pago por los
tres socios de la concesionaria, esto es, Solarte, Episol y Odebrecht S.A.,
no cabe afirmar que Corficolombiana haya pagado el soborno, al tiempo
que resulta inconcebible que para reembolsar el porcentaje que de los
$USD6.500.000.oo le correspondía Corficolombiana ($USD2.400.000.oo
aproximadamente), se pactara un pago de $USD10.800.000.oo.
32
Rad. 11001600010120170015601

Aparte del precedente análisis, considera que la Fiscalía no probó que

JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA haya autorizado a MAURICIO MILLÁN
DREWS, gerente de administración contractual del Consorcio Constructor
Ruta del Sol S.A.S., para hacer un pago irregular. Por el contrario, en su
opinión, el enjuiciado no pudo haber autorizado el pago puesto que él no
era superior de MAURICIO MILLÁN DREWS, como sí lo era ALBERTO
MARIÑO SAMPER, miembro de la junta directiva de la Concesionaria
Ruta del Sol, quien narró que aquel nunca le reveló nada relacionado con
pagos irregulares ni contratos extraños para la época de los hechos,
amén de que ALBERTO MARIÑO SAMPER, GUSTAVO ANTONIO
RAMÍREZ GALINDO y RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES testificaron
que MAURICIO MILLÁN DREWS tenía autonomía para aprobar o
rechazar los pagos de Consol, sin que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA
hiciera parte de ese consorcio ni de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.

De suerte que, en su concepto, es “poco probable” que MAURICIO

MILLÁN DREWS no le informara sobre pagos irregulares a su “directo
superior”, o sea, a ALBERTO MARIÑO SAMPER, pero sí a JOSÉ ELÍAS
MELO ACOSTA, quien no podía incidir directamente en los asuntos de
Consol.

Claro está, admite que RAFAEL EDUARDO NEIRA TORRES,

vicepresidente sénior de contabilidad corporativa del Grupo Aval, expuso
que MAURICIO MILLÁN DREWS, ante la eventualidad de ser sometido a
la prueba de polígrafo, comentó que en el 2010 le pareció observar un
pago que le llamó la atención, pero que no recordaba la empresa
solicitante, a la vez que MAURICIO MILLÁN DREWS declaró que no
podía indicar que el contrato de asistencia N° GF-001/2009 fuera el
mismo que le pareció irregular en el año 2010. No obstante, estima que
no es creíble que el mencionado testigo considerara anormal un pago por
no recordar el proveedor, amén de que aquel solo estuvo durante un
corto tiempo en la fase de elaboración de la propuesta, en la que había
más profesionales trabajando en esta.

33
Rad. 11001600010120170015601

En fin, enfatiza que el acusado no era coadministrador de Consol; que

dentro de sus funciones no estaba la de revisar los documentos
relacionados con cada contrato; que esa tarea tampoco le era posible
desde el “punto de vista real”, ya que tenía a su cargo más de 32
compañías, cada una con sus órganos de administración independientes,
como ocurría con la filial Episol; que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA no
tenía ninguna injerencia en las actividades de MAURICIO MILLÁN
DREWS, y que el gerente del Consorcio Constructor Consol no requería
de la autorización del acusado para efectuar ningún pago, sino que
Odebrecht S.A. tenía la autonomía, el control y el completo manejo
administrativo y financiero de la Concesionaria Ruta del Sol y del
Consorcio Constructor Consol, toda vez que tenía un 62% de
participación.

Inclusive, en el supuesto de que MAURICIO MILLÁN DREWS le hubiera

pedido autorización a JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA para pagar la
obligación derivada del contrato N° GF-001/2009, dice, la respuesta de su
prohijado no podía ser diferente a la de que el pago debía hacerse
porque este se encontraba dentro del presupuesto y así se había pactado
en el acuerdo de accionistas. Pues tal como lo indicó LUIS CARLOS
SARMIENTO GUTIÉRREZ, añade, a los funcionarios del Grupo Aval y de
Corficolombiana les era "prácticamente imposible" advertir las
irregularidades en los contratos celebrados por Odebrecht S.A., dado que
estos tenían todos los soportes y justificaciones.

Con todo, desde su perspectiva, cualquier comportamiento que haya

desplegado JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA con posterioridad al
ofrecimiento de la coima tendría que haberse analizado de cara a un
delito diferente al de cohecho, en la medida en que de haber tenido
conocimiento de las reuniones, su aporte habría sido “absolutamente
irrelevante”, habida cuenta de que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR ya
había concretado el acuerdo con el viceministro y tenía cómo pagar los
$USD6.500.000.oo.

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Rad. 11001600010120170015601

Frente al delito de interés indebido en la celebración de contratos, alega

que el hipotético interés que JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA hubiera tenido
en la adjudicación del proyecto vial Ruta del Sol no sería indebido, como
quiera que a un particular no se le puede pedir que, al presentar una
propuesta dentro de una licitación, no se interese en esta; que la Fiscalía
no probó que la categoría de interviniente “se correspondió con la de
coautor”, como tendría que haberlo hecho, puesto que la Corte Suprema
de Justicia, en la sentencia del 8 de julio 2003, dictada dentro del
radicado N° 20704, advirtió que la calidad de interviniente ha de
entenderse en un “sentido restrictivo de coautor del delito especial de
calificación”; que la conducta solo puede ser cometida por el servidor
público, que es a quien le asiste el deber de salvaguardar la
transparencia de la administración, y que el procesado no obró como
determinador ni cómplice, habida consideración de que de ninguna
manera ni en ningún momento cooperó con el viceministro.

Así, entonces, concluye que no se logró desvirtuar la presunción de

inocencia de su defendido.

En caso de que se mantenga la condena, pide que esta sea solo por el
delito de cohecho por dar u ofrecer, como quiera que, a su juicio, en este
se halla claramente contenido el desvalor del punible de interés indebido
en la celebración de contratos.

Por otro lado, reclama que se corrija la dosificación de las penas

impuestas, por cuanto el juez no tuvo en cuenta la proporción en la que
ha debido disminuir el extremo máximo por la modalidad de interviniente.

Solicita también que al enjuiciado se le conceda la prisión domiciliaria,

con fundamento en que para la época de los hechos no existían las
prohibiciones hoy consagradas en el artículo 68 A del C.P., modificado
por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

El acusado, por su parte, igualmente demanda su absolución. Sobre el

particular, sostiene que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR no fue un
35
Rad. 11001600010120170015601

“colaborador desinteresado”, sino que su testimonio, “frágil y

acomodado”, respondió al “motivo espurio” dirigido a lograr inmunidades
corporativas y personales para la cúpula de Odebrecht S.A., empresa que
califica de “corrupta y mentirosa”; para el mes de junio de 2009, las
relaciones entre Odebrecht S.A. y Corficolombiana eran incipientes, lo
que contradice que desde ese mes él fuera informado del pago de la
coima; no precisó las condiciones ni el contenido de las reuniones ni
quién tuvo la iniciativa del acuerdo corrupto, como tampoco dijo cómo se
calculó el monto, cómo impactó el proyecto, cómo se iba a pagar ni qué
contrapartida tenía.

El único detalle proporcionado, sigue, es que el encuentro tuvo lugar en

las oficinas de Corficolombiana luego de una junta a la que él (el
procesado) habría asistido, mas “no identificó” ninguna fecha que pudiera
haber sido controvertida, al paso que HUGO PALACIOS MEJÍA (q.e.p.d.)
conceptuó que la adjudicación del contrato fue totalmente legal.

De otra parte, resalta que, según los testimonios de GABRIEL IGNACIO

GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, las
conversaciones sobre el pago de la coima ocurrieron exclusivamente
entre ellos dos, mientras que LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO
DA ROCHA SOARES jamás fueron testigos de las reuniones ni de los
encuentros entre él y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR.

En su criterio, además, “riñe con la lógica” que un socio con la

experiencia y conocimiento como él aceptara que Odebrecht S.A. hiciera
un pago irregular “sin algún soporte documental o al menos verbal”; que
el silencio de los testigos al respecto es la “prueba máxima” de su
inocencia y del secreto de los actos realizados por el viceministro y el
empresario brasilero; que este último reconoció que Corficolombiana no
podía hacer ningún pago por los controles corporativos; que la
participación de Corficolombiana en el consorcio era minoritaria, y que ni
la compañía ni sus empleados realizaron pagos irregulares.

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Rad. 11001600010120170015601

En cuanto al “supuesto” reembolso de la coima, alega que LUIZ

ANTONIO BUENO JUNIOR no puede dar fe de su participación, habida
cuenta de que él no tuvo conocimiento acerca de cómo se hizo dicho
reintegro.

A propósito del testimonio de MAURICIO MILLÁN DREWS, dice que es

“frágil” porque no pudo comprobar que él le haya pedido autorización
para hacer el reembolso; que no dejó constancia escrita de tal consulta;
que nunca consultó con nadie sus inquietudes; que no supo decir si el
contrato que le llamó la atención es el de asistencia técnica N° GF-
001/2009; que no pudo dar razón de que él (el enjuiciado) hubiera
hablado con los "brasileños”; que en la auditoría dijo que no había
detectado ninguna irregularidad, y que luego cambió su versión, pero
cuando le pidieron que se sometiera al polígrafo, se abstuvo de hacerlo.

Además, asevera que no se probó la ilicitud del contrato de asistencia

técnica desde el exterior N° GF-001/2009; la participación de
Corficolombiana en su celebración; la inexistencia de la empresa
contratista (que de hecho todavía existe), ni se explicó por qué hay una
diferencia entre el valor del contrato ($USD10.800.000.oo) y el monto
total del soborno ($USD6.500.000.oo).

El delegado del Ministerio Público, también como recurrente, solicita la

modificación del quantum de las penas impuestas, fundado en que en el
proceso de determinación de los mínimos y máximos aplicables se
incurrió en un yerro que afectó el principio de legalidad de la pena.

Sobre el tema, aparte del error advertido por la defensora, pone de

relieve que si bien el juez tasó las penas dentro del primer cuarto medio
en vista de la posición distinguida del procesado en la sociedad y su
carencia de antecedentes penales, la Corte Suprema de Justicia, en la
sentencia del 28 de mayo de 2014, proferida dentro del radicado N°
43524, señaló que en los casos de concurrencia de circunstancias de
mayor y menor punibilidad el juez habrá de sopesar si, por lo menos en

37
Rad. 11001600010120170015601

cantidad, unas priman sobre otras con miras a especificar el cuarto medio
seleccionado.

Como solución, propone que las penas para el delito de interés indebido
en la celebración de contratos se dosifiquen dentro del primer cuarto
medio, que oscila entre 76.6 y 105 meses de prisión, 93.746 y 137.495
salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 85.6 y 111
meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas; que la pena de prisión se individualice en 90.8 meses, y que a
ese monto se le sumen 31 meses por el concurso con el delito de
cohecho por dar u ofrecer.

Igual procedimiento, opina, debe realizarse respecto de las penas de

multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La fiscal, en su condición de no recurrente 15, en cambio, aboga por la

confirmación integral de la providencia impugnada, sobre la base de que
se probó que, entre los años 2009 y 2010, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA,
como presidente de Corficolombiana, empresa que controlaba su filial
Episol, autorizó a través de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR el pago de
6.5 millones de dólares al viceministro GABRIEL IGNACIO GARCÍA
MORALES (ya condenado por los delitos de interés indebido en la
celebración de contratos y cohecho impropio), a cambio de que el
proyecto vial Ruta del Sol sector 2 le fuera adjudicado a la Estructura
Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.

En efecto, advierte, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, LUIZ

ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO
DA ROCHA SOARES brindaron de “manera lógica” cada uno de los
detalles que rodearon las reuniones realizadas entre GABRIEL IGNACIO
GARCÍA MORALES y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, en las cuales
este último le hizo el ofrecimiento ilegal de USD$6.500.000.oo a aquel.

15
El correspondiente escrito también fue firmado por el fiscal de apoyo.
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Entre JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA y LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR,

subraya, acordaron que el pago de la coima inicialmente lo cubriría
Odebrecht S.A. y que posteriormente, durante la ejecución de la obra,
Episol/Corficolombiana asumiría el monto que le correspondía conforme a
su participación accionaria.

Recalca que LUIZ ANTONIO MAMERI, cabeza de Odebrecht S.A. para

Latinoamérica, ordenó el pago; LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, cabeza
de la empresa en Colombia, abordó a GABRIEL IGNACIO GARCÍA
MORALES y trató el tema del soborno con JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA,
y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES se encargó de programar y
ejecutar el pago desde el Departamento de Operaciones Estructuradas
de Odebrecht S.A., cuya tarea era justamente la de ofrecer sobornos a
funcionarios de diversos países del mundo, como se plasmó en el plea
agreement N° 2016R00709.

En su sentir, las pruebas de descargo no “atacaron” ni “desbarataron” las

afirmaciones de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y LUIZ
ANTONIO BUENO JUNIOR en punto de la participación de PEDRO
MANUEL VALENCIA PINZÓN, abogado de Corficolombiana, quien le
entregó el concepto rendido por HUGO PALACIOS MEJÍA (q.e.p.d.),
pagado por Corficolombiana, a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES,
quien lo exigió para verificar que los socios Odebrecht S.A. y
Corficolombiana sabían del soborno, tenían controlado el asunto y que él
adjudicaría el contrato de concesión sin tropiezo alguno, como en efecto
ocurrió.

Anota que mediante los dictámenes rendidos por MÓNICA YISSEL PÁEZ
SALAZAR y ÓSCAR JAVIER MOLANO, contadores públicos
especializados en auditoría forense de la Fiscalía, se estableció que con
fundamento en el contrato de asistencia técnica “falso” salió de Consol la
suma de $USD10.800.000.oo, monto que fue autorizado por JOSÉ ELÍAS
MELO ACOSTA, en su condición de presidente de Corficolombiana, a
MAURICIO MILLÁN DREWS, gerente de administración contractual del
Consorcio Constructor Consol.
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Este dinero, de acuerdo con las experticias, prosigue, transitó desde

Corficolombiana del Grupo Aval, pasando por los bancos de Occidente y
de Bogotá, pertenecientes al mismo grupo, y City Bank de New York,
hasta que llegó a la Banca Privada d'Andorra, a la cuenta de DCS
Management S.A.

Aparte de ese contrato irregular, expresa, según la declaración de

JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS (q.e.p.d.), controller de la
Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., introducida al juicio como prueba de
referencia a través de MÓNICA NOVOA RESTREPO, el procesado
autorizó otros contratos y pagos irregulares detectados por el finado.

En oposición a la afirmada autonomía de MAURICIO MILLÁN DREWS

para aprobar pagos, indica que gracias a los testimonios de GUSTAVO
ANTONIO RAMÍREZ GALINDO y MAURICIO MILLÁN DREWS, y la
documentación a través de ellos incorporada, se determinó que
Corficolombiana y Episol eran la misma empresa, inclusive que esta era
“de papel”, comoquiera que la primera participaba en la segunda en un
100%; que Episol era uno de los socios de la Concesionaria Ruta del Sol
2 y del Consorcio Constructor Consol, con una participación del 33%
(calculada aproximadamente en dos billones de pesos); que Odebrecht
S.A. era otro socio con el 64% de participación, y que la concesionaria
fue la sociedad beneficiada con la adjudicación del proyecto vial Ruta del
Sol sector 2.

De manera que, siendo JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA el jefe de

MAURICIO MILLÁN DREWS, había una razón “potísima” para que este le
consultara sobre los pagos “extraños” a aquel, quien en tanto presidente
de Corficolombiana, actuó a través de su filial Episol para efectos del
reembolso de la coima.

Así, pues, reafirma que se tiene certeza sobre los hechos y la

responsabilidad del procesado.

40
Rad. 11001600010120170015601

Con relación al concurso, expone que, tratándose del delito de cohecho

por dar u ofrecer, basta con la oferta, mientras que el punible de interés
indebido en la celebración de contratos requiere de la “extralimitación de
un deber funcional dentro del marco de la moralidad”.

Al acusado le cuestiona que, habiendo tenido la oportunidad de rendir

testimonio en el juicio oral, haya acudido al recurso de apelación para
exteriorizar su versión.

El apoderado del Ministerio de Transporte (víctima), también como no

recurrente, solicita la confirmación de la providencia impugnada, a partir
de la premisa de que se probó la participación de JOSÉ ELÍAS MELO
ACOSTA en los hechos, como lo revelaron LUIZ ANTONIO BUENO
JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA
SOARES, GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES y JOSÉ ENRIQUE
GHISAYS MANZUR, quienes dieron razón de la forma como se ejecutó
“todo un plan delictivo” para pagar la coima de $USD6.500.000.oo al
gerente encargado del INCO, a fin de lograr la adjudicación del contrato a
favor de las empresas Odebrecht S.A., Episol, Corficolombiana y CSS
Constructores.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de

2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda
razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,
fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no

podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá

a favor del procesado.
41
Rad. 11001600010120170015601

6.2 DE LOS DELITOS IMPUTADOS

El delito de interés indebido en la celebración de contratos se encuentra

tipificado en el art. 409 del C.P., modificado por el art. 14 de la Ley 890 de
2004, en los siguientes términos:

Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor

público que se interese en provecho propio o de un tercero, en
cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir
por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de
sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa
de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos
(300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.

Por su parte, el delito de cohecho por dar u ofrecer está contemplado en

el art. 407 del C.P., así:

Cohecho por dar u ofrecer. El que dé u ofrezca dinero u otra

utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos
artículos anteriores, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48)
a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto
sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta
y cuatro (144) meses.

6.3 UNA CLARIFICACIÓN PRELIMINAR

La Sala anticipa que los documentos anexados por la defensora al

escrito de sustentación de la apelación no serán tenidos en cuenta, dada
su extemporaneidad, asunto sobre el que la misma Corte Suprema de
Justicia, en la sentencia del 12 de mayo de 2010, dictada dentro de la
radicación Nº 32.180, dejó en claro que con la sustentación de la
apelación no puede permitirse la introducción de pruebas.

6.4 DISERTACIÓN JURÍDICA Y VALORACIÓN PROBATORIA

De conformidad con las estipulaciones y las reseñas probatorias

invocadas por el a quo, cuya fidelidad con lo que realmente dicen los

42
Rad. 11001600010120170015601

medios probatorios no discuten los apelantes y que la Sala hace propias,

está claro que el 27 de octubre de 2009 el INCO, cuyo gerente general
encargado era GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES
–simultáneamente viceministro de transporte--, celebró la audiencia
pública de cierre del proceso licitatorio N° SEA-LP-001-2009,
concerniente a la adjudicación del proyecto vial Ruta del Sol sector 2,
diligencia en la que, entre otras propuestas, se recibió la presentada por
la Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del
Sol S.A.S., representada legalmente por LUIZ ANTONIO BUENO
JUNIOR e integrada por la Constructora Norberto Odebrecht S.A.,
Odebrecht Investimentos EM Infraestructura LTDA, Estudios y Proyectos
del Sol S.A. – Episol S.A. (filial de Corficolombiana) y CSS Constructores
S.A.

Fue así entonces como, por medio de la resolución N° 641 del 15 de

diciembre de 2009, suscrita por GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES,
gerente general encargado del INCO, y DAVID EDUARDO VILLALBA
ESCOBAR, subgerente de estructuración y adjudicación del mismo
instituto, se adjudicó el contrato de concesión del sector N° 2 del
proyecto vial Ruta del Sol a la Estructura Plural Promesa de Sociedad
Futura Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.

De manera que, el 14 de enero de 2010, se suscribió el contrato de

concesión N° 001 de 2010 entre GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES
y DAVID EDUARDO VILLALBA ESCOBAR, en representación del INCO,
y AMILTON HIDEAKI SENDAI y MANUEL RICARDO CABRAL
XIMENES, en representación de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.,
conformada por las mismas sociedades integrantes de la Estructura
Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.

Por otro lado, según los testimonios de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR
y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES (ya condenado por estos
hechos), la adjudicación del mencionado contrato a la Estructura Plural
Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. fue
producto de una concertación entre los antes nombrados, a cambio de
43
Rad. 11001600010120170015601

$USD6.500.000.oo, dados a GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES,

con la intermediación de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR (también
condenado por estos hechos), cuyo pago fue autorizado por LUIZ
ANTONIO MAMERI, vicepresidente de Odebrecht S.A. para
Latinoamérica y Angola, y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES,
miembro del Departamento de Operaciones Estructuradas de Odebrecht
S.A., como estos igualmente lo ratificaron.

Concretamente, dijo LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, por solicitud

de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, viajó a Colombia, donde le fue
suministrado el nombre de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR, “amigo
de la infancia” de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, con quien
posteriormente sostuvo una reunión en la oficina de abogados Akerman
Center City, localizada en la ciudad de Miami (Estados Unidos), en la que
definieron que el pago de los 6.5 millones de dólares se haría a través de
una cuenta en la Banca Privada d'Andorra, abierta a nombre de la
empresa Lurion Trading Inc, cuya representación fue asumida por
ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR.

Tales hechos fueron corroborados por el mismo GABRIEL IGNACIO

GARCÍA MORALES, quien manifestó que él le dio a LUIZ ANTONIO
BUENO JUNIOR los datos de ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR,
quien a su turno se reunió en Miami con LUIZ EDUARDO DA ROCHA
SOARES y CRISTINA LOZANO, empleada de la Banca Privada
d'Andorra, quienes le “entregaron” en calidad de “apoderado especial” la
empresa que recibiría el pago, a cuya cuenta le hicieron la transferencia
de los $USD6.500.000.oo, suma que se la repartió con su amigo
ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR, quien confirmó que, el 3 de febrero
de 2010, él se reunió en la oficina de abogados Akerman Center City,
localizada en la ciudad de Miami (Estados Unidos), con LUIZ EDUARDO
DA ROCHA SOARES, quien le hizo saber que él era la persona
encargada de concretar el pago, propósito para el que se abrió una
cuenta en la Banca Privada d'Andorra a nombre de la compañía Lurion
Trading Inc, constituida el 20 de enero de 2010, de la que a él lo
“colocaran” como apoderado.
44
Rad. 11001600010120170015601

Fue así como, a esa cuenta, narró ENRIQUE JOSÉ GHISAYS MANZUR,
el 2 de marzo del mismo año se hizo un giro por USD$2.000.000.oo; el 8
de marzo, uno por USD$500.000.oo; el 29 de abril, otro por
USD$2.500.000.oo; entre el 6 y el 17 de julio, dos por USD$1.370.000.oo,
y en el mes de septiembre, otro por USD$130.000.oo.

Ninguno de estos hechos relacionados con la coima acordada por la

adjudicación del contrato a la Estructura Plural Promesa de Sociedad
Futura Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la forma en que se le pagó a
GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, cabe resaltar, lo discuten los
intervinientes dentro del proceso penal.

Ciertamente, mientras LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR refirió que el

pago de $USD6.500.000.oo se acordó antes del 27 de octubre de 2009
(día en que se cerró la licitación pública N° SEA-LP-001-2009), GABRIEL
IGNACIO GARCÍA MORALES expuso que solo hablaron del monto
después de la adjudicación del contrato, o sea, del 15 de diciembre de
2009. Mas teniendo en cuenta el acervo probatorio en su conjunto y, en
especial, que según el testimonio de LUIZ ANTONIO MAMERI, él autorizó
el pago de la coima en esa cuantía antes de la adjudicación del contrato,
al margen de lo que explique aquella contrariedad, en todo caso la
relación de medio a fin entre una cosa y la otra es evidente.

Así, entonces, los problemas a resolver se contraen a establecer, en

primer lugar, si JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA participó en tales hechos;
en segundo término, si de haber sido así, incurrió en los delitos por los
que se le formuló acusación.

De cara a despejar dichas incógnitas, es preciso señalar que, tal como lo

destacó el a quo, LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR dio cuenta de la
responsabilidad de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, al testificar que este,
en su condición de presidente de Corficolombiana, efectivamente
consintió el pago de la coima, a la vez que se comprometió a contribuir
con la parte proporcional al porcentaje de participación de

45
Rad. 11001600010120170015601

Corficolombiana en la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., en tanto matriz

de la filial Episol.

A ese hecho también hicieron alusión LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ

EDUARDO DA ROCHA SOARES y GABRIEL IGNACIO GARCÍA
MORALES. Claro está, la Sala hará abstracción de sus testimonios al
respecto, en la medida en que aquellos no dijeron haber tenido
conocimiento directo de la participación de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA
en el pago de la coima, sino de haberse enterado de tal hecho por boca
de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, cuya versión dada a los testigos,
conforme al art. 437 de la Ley 906 de 2004, es claramente prueba de
referencia inadmisible, sin que de ninguna manera pueda tener cabida la
forma como el a quo los tomó en consideración, toda vez que el
precedente jurisprudencial citado sobre el particular, a saber, la sentencia
del 30 de noviembre de 2016, dictada por la Corte Suprema de Justicia
dentro del radicado N° 42441, tiene que ver con un caso adelantado y
resuelto con sujeción al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000,
en el que las reglas probatorias son diferentes a las contempladas en la
Ley 906 de 2004.

En efecto, por citar apenas un par de ejemplos, en dicho procedimiento

rige el principio de la permanencia de la prueba, al paso que no aparece
vetada la prueba de referencia. De ahí que, como siempre lo ha advertido
la Corte Suprema de Justicia y lo reiteró en la sentencia antes
mencionada, en el marco del sistema procesal de la Ley 600 de 2000, el
testigo de oídas “es un medio de prueba susceptible de estimación por el
juzgador de manera conjunta y con arreglo a las pautas de la sana
crítica”, mas no en el modelo de juzgamiento contenido en la Ley 906 de
2004.

Sin embargo, el que no pueda admitirse los testimonios de LUIZ

ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES y GABRIEL
IGNACIO GARCÍA MORALES como prueba de la participación de JOSÉ
ELÍAS MELO ACOSTA en los hechos de ninguna manera conduce a
pregonar la ausencia de prueba sobre tal aspecto. Pues aparte del
46
Rad. 11001600010120170015601

testimonio de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, quien además explicó la

forma como, por conducto del Consorcio Constructor Consol S.A.S. 16,
Corficolombiana le reembolsó su cuota parte del soborno a Odebrecht
S.A., MAURICIO MILLÁN DREWS, gerente de administración contractual
postulado por Episol para el Consorcio Constructor Consol S.A.S., expuso
que él fue autorizado por JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA para girarle a
Odebrecht S.A. el dinero correspondiente, utilizando como fachada el
pago del contrato de asistencia técnica N° GF-001/2009, supuestamente
suscrito el 7 de julio de 2009 entre la Constructora Norberto Odebrecht
S.A. y la empresa española DCS Management S.A., cedido por aquella al
Consorcio Constructor Consol S.A.S., como lo indicó LUIZ ANTONIO
BUENO JUNIOR.

Además, hay múltiples pruebas indicativas de que en realidad el

Consorcio Constructor Consol S.A.S. sí le hizo los correspondientes giros
a la empresa DCS Management S.A., como lo señalaron MÓNICA
YISSEL PÁEZ SALAZAR y ÓSCAR JAVIER MOLANO, contadores
públicos especializados en auditoría forense de la Fiscalía, y AÍDA LUZ
SEGRERA ALARCÓN, abogada de la Dirección de Asuntos
Internacionales de esa misma entidad.

En efecto, por intermedio de MÓNICA YISSEL PÁEZ SALAZAR se

introdujeron al juicio tres facturas remitidas en el año 2010 por DCS
Management S.A. al Consorcio Constructor Ruta del Sol Consol: la N°
140/2010 del 4 de junio por USD$5.445.000.oo; la N° 205/2010 del 21 de
junio por USD$2.940.300.oo, y la N° 246/2010 del 9 de julio por
USD$2.178.000.oo; ÓSCAR JAVIER MOLANO manifestó que el 14 de
agosto de 2017 inspeccionó la oficina de cumplimiento del Banco de
Bogotá, localizada en la calle 36 N° 7-47 de esta ciudad, donde recopiló
algunos documentos, con base en los cuales constató que hubo tres giros
con cargo a la cuenta corriente N° 256068214 del Banco de Occidente, a
través del encargo fiduciario N° 904068 de la Fiduciaria Corficolombiana,
hacia la cuenta corriente N° 115-023921 del Banco de Bogotá, que luego

16
Consorcio integrado por las mismas partes de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., a saber, Odebrecht,
Episol (filial de Corficolombiana) y CSS Constructora Solarte.
47
Rad. 11001600010120170015601

fueron transferidos a la cuenta de la Banca Privada d'Andorra N°

AD300060008201200438111, cuyo titular era “Diseño Servicios y
Construcc. Management”, en las cuantías discriminadas en la sentencia
de primera instancia, y AÍDA LUZ SEGRERA ALARCÓN, basada en la
comunicación recibida de la Banca Privada d'Andorra, dio cuenta de que
el ordenador de dichas transferencias fue la Concesionaria Ruta del Sol
S.A.S., a favor de “Diseños Servicios y Construcc. Management”, por los
mismos valores consignados en los mencionados documentos.

Claro está, aparentemente, Corficolombiana –cuyo presidente era JOSÉ

ELÍAS MELO ACOSTA-- no era socia del Consorcio Constructor Consol
S.A.S., al que Odebrecht S.A. le cedió el contrato de asistencia técnica N°
GF-001/2009 suscrito con la empresa DCS Management S.A., ni de la
Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., sino Episol.

Empero, realmente sí lo era, toda vez que el numeral 7° de la

“CLÁUSULA I: ANTECEDENTES” del acuerdo consorcial privado del
Consorcio Constructor Consol S.A.S. del 13 de abril de 2010, celebrado
entre la Constructora Norberto Odebrecht S.A., Estudios y Proyectos del
Sol S.A.S. – Episol y CSS Constructores S.A., reza:

7. Que CORFICOLOMBIANA, es la Matriz y en condición de

tal, la controlante de EPISOL, con una participación directa
en su capital de 99.99%.

Inclusive, como se extrae de los testimonios de RAFAEL EDUARDO

NEIRA TORRES, vicepresidente sénior de contabilidad corporativa del
Grupo Aval, y MAURICIO MILLÁN DREWS, Episol era tan solo una
compañía “de papel”, controlada 100% por Corficolombiana, de lo que se
sigue con claridad y evidencia que la responsable de reembolsar la cuota
parte de la coima fue Corficolombiana, con la autorización de su
presidente, señor JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA, como es apenas
entendible, en la medida en que siendo todos los socios de la
Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. beneficiados con el contrato, uno solo
de ellos (Odebrecht S.A.), a juzgar por la experiencia, no iba a asumir la
totalidad de ese ilícito costo.
48
Rad. 11001600010120170015601

Ahora, que el contrato de asistencia técnica N° GF-001/2009 firmado

entre Odebrecht S.A. y la empresa DCS Management S.A. haya sido real,
como lo sostiene la defensa, o ficticio, como lo consideró el juez,
comporta una discusión totalmente irrelevante. En efecto, suponiendo
que dicho contrato haya sido real, tal hecho de ningún modo contradice la
hipótesis delictiva, sino que más bien converge con esta, por cuanto en
ese caso Corficolombiana, con la autorización del acusado, habría
asumido una deuda real a cargo de Odebrecht S.A., en tanto forma de
reembolsarle la cuota parte de la coima convenida.

Es más: hasta se puede prescindir de la referencia al mentado contrato

sin que la fuerza de la evidencia sobre los hechos y la responsabilidad del
enjuiciado sufra mengua alguna, como quiera que la prueba testimonial
muestra, muy a las claras, que la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. logró
que se le adjudicara el contrato mediante el pago de $USD6.500.000.oo a
GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES; que JOSÉ ELÍAS MELO
ACOSTA, en su condición de presidente de Corficolombiana, dio su
consentimiento para que se pagara esa suma, y que aquel autorizó el
reembolso del monto que le correspondía a Corficolombiana a favor de
Odebrecht S.A.

Por supuesto, el total de las facturas que el Consorcio Constructor Consol

S.A.S. le pagó a la empresa DCS Management S.A. es muy superior al
valor que Corficolombiana tenía que reintegrarle a Odebrecht S.A. por
concepto del pago de la coima. Sin embargo, ello tampoco infirma la
responsabilidad del procesado, habida consideración de que esa no era
la única deuda que Corficolombiana tenía con Odebrecht S.A., sino que,
como lo explicó LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR y lo sostiene la misma
defensora, las partes se habían comprometido a asumir todos los costos
que demandara la preparación y presentación de la propuesta para la
licitación según el porcentaje de participación en la sociedad, tal cual
aparece en el numeral II del memorando de entendimiento del 10 de julio
de 2009, mediante el cual Corficolombiana y Odebrecht S.A. acordaron
participar en forma conjunta en el proyecto vial Ruta del Sol, en el que
inclusive se incluyeron los gastos precedentes a la firma del documento.
49
Rad. 11001600010120170015601

Menos carece de “completa lógica” que el reintegro de la coima en su

totalidad se haya hecho en el mes de septiembre de 2010 y que para tal
efecto se haya utilizado el contrato de asistencia técnica celebrado el 7
de julio de 2009 entre Odebrecht S.A. y la empresa DCS Management
S.A. Antes bien, todos los movimientos guardan una sincronía total.
Obsérvese: el 10 de julio de 2009, por medio del referido memorando de
entendimiento, Corficolombiana y Odebrecht S.A. expresaron su mutua
voluntad de participar conjuntamente en el proyecto vial Ruta del Sol; el
día 27 de octubre de 2009, a través de la Estructura Plural Promesa de
Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., presentaron la
correspondiente propuesta; el 15 de diciembre del mismo año lograron
que se les adjudicara el contrato; el 5 de mayo de 2010, después de
firmarse el contrato, Odebrecht S.A. le cedió el contrato de asistencia
técnica suscrito el 7 de julio de 2009 con la empresa DCS Management
S.A. al Consorcio Constructor Consol S.A.S., y la primera factura fue
enviada a este por aquella el 4 de junio de 2010. ¿Qué inconsistencia hay
entonces al respecto? Absolutamente ninguna.

Cabe subrayar que, atendiendo a la experiencia, un documento como el

memorando de entendimiento del 10 de julio de 2009 no se firma
espontáneamente, sino que una tal suscripción supone detenidas
conversaciones previas entre las partes. Por lo tanto, contrario a la
perspectiva de la defensora, para nada es una “imposibilidad lógica” que,
desde el mes de junio de 2009, JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA haya
estado al tanto del acto de corrupción concertado entre LUIZ ANTONIO
BUENO JUNIOR y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES.

Que LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR tenía un “interés propio” distinto al

de colaborar transparentemente con la justicia colombiana derivado de la
suscripción del plea agreement N° 2016R00709 del 21 de diciembre de
2016, alega la defensa. Sobre el particular, la Sala advierte que dicho
plea agreement se celebró entre la empresa Odebrecht S.A.,
representada por el abogado ADRIANO CHAVES JUCA ROLIM, y la
Corte del Distrito Este de New York de los Estados Unidos, no entre LUIZ
ANTONIO BUENO JUNIOR y la mencionada corte. Desde luego, puesto
50
Rad. 11001600010120170015601

que la compañía Odebrecht S.A. se comprometió a cooperar plenamente

con otras autoridades y agencias de aplicación de la ley nacionales o
extranjeras en cualquier investigación contra ella, sus filiales o cualquiera
de sus actuales o antiguos funcionarios, directores, empleados, agentes y
consultores, en asuntos relacionados, entre otros, con pagos corruptos 17,
cabe colegir que el plea agreement vincula a LUIZ ANTONIO BUENO
JUNIOR.

No obstante, tal compromiso en nada afecta la credibilidad del nombrado

testigo, en primer lugar, porque la obligación contraída no consistió en
declarar en un sentido diverso al de la realidad; en segundo término,
porque el testimonio de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR –al igual que el
de otros más-- implicó, a su vez, la admisión de su responsabilidad,
mientras que la experiencia enseña que habitualmente nadie se
autoincrimina sin haber sido autor o partícipe de un delito, y en tercer
orden, porque hay otros múltiples medios probatorios que corroboran su
versión, cuyo análisis en conjunto permite concluir, sin lugar a duda
alguna, que el relato de LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR obedece a lo
que realmente sucedió, no a ningún otro motivo, tanto más cuanto que en
el susodicho plea agreement, Odebrecht S.A. reconoció que, por medio
del Departamento de Operaciones Estructuradas, pagó un soborno de
$USD6.500.000.oo a “un funcionario del gobierno colombiano” encargado
de otorgar un proyecto de construcción18.

Frente a la cuestionada tipicidad de los hechos, ha de indicarse que en la

denuncia, formulada por LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ
ANTONIO MAMERI y LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOARES, aparece:

17
El texto original dice: At the request of the Fraud Section and EDNY, the Defendant shall also cooperate
fully with other domestic or foreign law enforcement and regulatory authorities and agencies, as well as
the MDBs, in any investigation of the Defendant, its affiliates, including Braskem and its affiliates, or any
of its present or former officers, directors, employees, agents, and consultants, or any other party, in any
and all matters relating to corrupt payments, false books and records, the failure to implement adequate
internal accounting controls, investment adviser fraud, mail, wire, securities, bank fraud, or false
statements to a bank, obstruction of justice, and money laundering.
18
En inglés: 52. For example, in or about and between 2009 and 2010, Odebrecht agreed to pay, and later
paid through the Division of Structured Operations with Odebrecht Employee 6´s authorization, a $6.5
million bribe to a government official in charge of awarding a construction project with the Colombian
government in exchange for assistance with winning the project.
51
Rad. 11001600010120170015601

En esa reunión el doctor GABRIEL IGNACIO GARCÍA

MORALES solicitó a LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR el
pago de 6 millones 500 mil dólares americanos, a cambio de
orientar el consorcio para que ofertara una propuesta
formalmente perfecta a efectos de que el contrato les fuera
adjudicado.

Empero, al ser confrontado LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR durante el

contrainterrogatorio con esa versión, aquel contestó que no fue una
“solicitación”, sino que acordaron con GABRIEL IGNACIO GARCÍA
MORALES la mencionada suma. Por supuesto, su respuesta no fue clara
en cuanto a que él haya hecho el ofrecimiento, pero sí lo es el testimonio
de GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES, quien con lujo de detalles
dio cuenta de la forma como inicialmente LUIZ ANTONIO BUENO
JUNIOR le ofreció un contrato de consultoría o la vinculación profesional
a Odebrecht S.A. con una alta remuneración; luego una suma de unos
$USD2.000.000.oo, y finalmente, $USD6.500.000.oo, oferta que él
aceptó.

En consecuencia, es clara la adecuación de los hechos al tipo penal

descrito en el art. 407 del C.P., bajo la denominación de cohecho por dar
u ofrecer, como también la respectiva coautoría de JOSÉ ELÍAS MELO
ACOSTA, sin que en manera alguna pueda admitirse la tesis de que su
aporte habría sido “absolutamente irrelevante”; pues de haber sido así,
LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR no se habría interesado en contar con
su consentimiento para acordar y pagar la coima.

Lo mismo cabe pregonar respecto al delito de interés indebido en la

celebración de contratos. Cierto es que el correspondiente tipo penal
exige que el sujeto activo del delito sea servidor público y que JOSÉ
ELÍAS MELO ACOSTA carecía de esa cualificación. Por consiguiente, el
procesado no podía ser coautor del delito, pero sí interviniente, en la
medida en que el inciso final del art. 30 del C.P., precisamente, le da ese
tratamiento a quien no teniendo las calidades especiales exigidas en el
tipo penal concurra en su realización, evento que corresponde justamente
a la actuación de JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA.

52
Rad. 11001600010120170015601

Para mayor ilustración, resulta pertinente citar la sentencia del 18 de

enero de 2017, dictada dentro del radicado N° 47100, en la que, a
propósito de la categoría de interviniente atribuida a un particular por la
comisión de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos
y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la Corte Suprema de
Justicia advirtió:

En lo que atañe al acusado VARÓN OCHOA, se evidenció

que sin poseer las condiciones especiales que demandan los
tipos penales que le fueron imputados, tomó parte en la
realización de las conductas punibles y esa es la medida de
su responsabilidad penal, relativa a un grado de participación
accesoria por su condición de interviniente frente a las
conductas desplegadas por el autor calificado.

Por lo demás, conforme al artículo 31 del C.P., hay concurso de

conductas punibles, entre otros eventos, cuando con una sola acción o
con varias acciones se infringen varias disposiciones de la ley penal.

Así, puesto que la conducta del acusado encaja en los tipos penales que
describen los delitos de cohecho por dar u ofrecer e interés indebido en
la celebración de contratos (como interviniente), sin que la configuración
del uno se halle subsumida en la del otro, es innegable que aquel incurrió
en el concurso imputado.

En ese orden de ideas, se impone la conclusión de que la condena debe

confirmarse.

6.5 DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de

dosificación punitiva comprende los siguientes pasos:

1) Fijación de los límites legales.

2) División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo

segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º,

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teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia19, no se

pueden considerar circunstancias de mayor punibilidad que
expresamente no se hayan imputado en la acusación.

3) Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el

artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la
conducta; el daño real o potencial creado; la naturaleza de las
causales que agraven o atenúen la punibilidad; la intensidad del dolo,
la preterintención o la culpa concurrentes; la necesidad de pena, y la
función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

4) Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a

imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda
ser superior a la suma aritmética.

Por otro lado, a voces del inciso 4º del art. 30 del C.P., declarado
exequible mediante la sentencia C-015 de 2018, al interviniente que no
teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su
realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

Bien, el a quo, al determinar las penas base, vale decir, las concernientes
al delito de interés indebido en la celebración de contratos, contrariando
la regla establecida en el art. 60-1 del C.P., aplicó la rebaja
correspondiente al interviniente solo al extremo mínimo, error que
necesariamente la Sala debe corregir.

Así, entonces, se procede a redosificar las penas, respetando las

proporciones de los aumentos hechos por el juez, tal como lo ha
señalado la Corte Suprema de Justicia, entre otras sentencias, en la del
18 de junio de 2008, proferida dentro del radicado N° 29930, y en la del
13 de febrero de 2019, dictada dentro de la radicación N° 47675.

19
CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817.
54
Rad. 11001600010120170015601

Valga clarificar, eso sí, que, con relación a la pena de multa, lo correcto
en los eventos de concurso de conductas punibles, es simplemente
sumar las correspondientes a cada una de las infracciones, como lo
preceptúa el art. 39-4 del C.P., no hacer acumulación jurídica, como
equivocadamente lo hizo el a quo.

Sin embargo, para no desbordar el límite de la competencia, demarcado

en este caso por el alcance de las apelaciones, la Sala se abstendrá de
corregir el yerro cometido en ese sentido por el juez, e incrementará la
pena base en el mismo porcentaje en que aquel la aumentó.

6.5.1 Fijación de los límites legales.

De conformidad con lo previsto en el art. 409 del C.P., modificado por el

art. 14 de la Ley 890 de 2004, las penas para el delito de interés indebido
en la celebración de contratos son de 64 a 216 meses de prisión, 66.66 a
300 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 80 a 216
meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas.

De suerte que, para el interviniente en ese delito, las penas son de 48 a

162 meses de prisión, 49.99 a 225 salarios mínimos legales mensuales
vigentes de multa y 60 a 162 meses de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.

6.5.2 División en cuartos y selección del segmento punitivo.

De acuerdo con los límites arriba indicados, el ámbito punitivo de

movilidad es de 114 meses de prisión, 175 salarios mínimos legales
mensuales vigentes de multa y 102 meses de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, que, al ser divididos en
cuartos, da unos cocientes de 28.5 meses de prisión, 43.75 salarios
mínimos legales mensuales vigentes de multa y 25.5 meses de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lo
que los cuartos quedan así:
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Pena de prisión:

Mínimo Medios Máximo

48 m. 76.5 m. 105 m. 133.5 m. 162 m.

Pena de multa:

Mínimo Medios Máximo

49.99 s. 93.74s. 137.49 s. 181.24 s. 225 s.

Pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas:

Mínimo Medios Máximo

60 m. 85.5 m. 111 m. 136.5 m. 162 m.

Conforme al inc. 2° del artículo 61 del C.P., puesto que se imputó una
circunstancia de atenuación (la carencia de antecedentes penales) y una
de agravación (la posición distinguida del procesado), la pena hay que
dosificarla dentro de los cuartos medios, comprendidos entre 76.5 y 133.5
meses de prisión, 93.74 y 181.24 salarios mínimos legales mensuales
vigentes de multa y 85.5 y 136.5 meses de inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas.

6.5.3 Individualización de la pena.

Atendiendo a los factores consagrados en el inc. 3º del art. 61 ídem y las

proporciones en las que el a quo aumentó los límites mínimos
correspondientes en este caso, aplicando una regla de tres simple, la
Sala los incrementa en 17.85 meses de prisión, 26.25 salarios mínimos
legales mensuales vigentes de multa y 17.27 meses de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lo que las penas

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base quedan en 94.35 meses de prisión, 119.99 salarios mínimos legales

mensuales vigentes de multa y 102.77 meses de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas.

6.5.4 Dosificación de la pena por el concurso.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 del C.P., la pena a

imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda
ser superior a la suma aritmética.

De suerte que, siguiendo el mismo procedimiento ya indicado, estos es,

aplicando una regla de tres simple con relación a los incrementos hechos
por el juez, las penas base se aumentan en 25.5 meses de prisión, 24.99
salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 34.54 meses de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas,
operación que arroja unas penas definitivas de 119.85 meses de prisión,
144.98 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 137.31
meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, por el concurso de los delitos de interés indebido en la
celebración de contratos (interviniente) y cohecho por dar u ofrecer.

6.6 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA

Según el texto original del artículo 38 del C.P., haciendo abstracción de

sus posteriores modificaciones por no ser más favorables, la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la de prisión carcelaria se podrá
reconocer bajo las siguientes condiciones:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima

prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado

permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará
en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

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3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones

a que hace referencia la misma norma.

Ahora, es indiscutible que el primer requisito se cumple, como quiera que

la pena mínima legal para los delitos por los que se procede es inferior a
5 años de prisión.

Sin embargo, acorde con la jurisprudencia, ha de entenderse que la

prisión domiciliaria está instituida únicamente para delitos de menor
gravedad20, mientras que la conducta punible materia del proceso entraña
una altísima gravedad, dada la gigantesca magnitud del acto de
corrupción.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 6 de

abril de 2016, emitida dentro del radicado N° 42001, relacionada con la
condena de un ex gobernador del departamento de Arauca por el delito
de interés indebido en la celebración de contratos, por hechos cometidos
durante el tiempo comprendido entre los años 1995 y 1997, señaló:

Tampoco resulta viable la sustitución de la prisión intramural por

domiciliaria, pues, es evidente que, aun cuando se satisface la
exigencia de tipo objetivo para su concesión, no ocurre lo mismo
respecto de la de naturaleza subjetiva que consagra,
igualmente, el artículo 38 del Código Penal para su procedencia.

Así, se tiene que la norma en comento, para la viabilidad del

anotado instituto, precisa que: (i) la sentencia se imponga por
conducta punible cuya pena mínima en la ley sea de cinco (5)
años de prisión o menos; y, (ii) que el desempeño laboral,
familiar o social del sentenciado permita al juez decidir seria,
fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la
comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

En ese sentido, se tiene que el tipo penal por el cual aquí se

sentencia al doctor LOZANO FERNÁNDEZ, tiene pena mínima
inferior a cinco (5) años, por lo que este requisito se cumple a
cabalidad. Empero, es en cuanto al restante aspecto que
deviene la improcedencia de beneficiar con la prisión domiciliaria
al condenado, pues, además de existir en su contra el
antecedente penal de haber sido sentenciado por esta misma
Corporación, se impone en estos casos, como lo ha decantado

20
CSJ SP, 07 sep. 2005, rad 18.455.
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la jurisprudencia21, efectuar un análisis más detenido, de los

ámbitos integradores del factor cualitativo – normativo, con las
funciones de la pena, contempladas en el artículo 4º del
ordenamiento en cita, particularmente, las de prevención general
y retribución justa, cuya observancia surge imperiosa no solo al
momento de la individualización del castigo intramural, sino
también en el de su ejecución como tal o, inclusive, bajo la figura
de la reclusión domiciliaria.

Al respecto, ha dicho esta Corporación:

Exige igualmente la norma que "el desempeño personal, laboral,

familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria,
fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la
comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena",
conclusiones que no pueden obtenerse sin estudiar los fines de
la pena.

El artículo 4° del Código Penal señala que la pena cumplirá

funciones de prevención general, retribución justa, prevención
especial, reinserción social y protección al condenado y que la
prevención especial y la reinserción operan en el momento de la
ejecución de la pena de prisión.

La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones

de prevención especial y reinserción social operan en el
momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta
domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones
como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean
la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la
determinación o individualización de la pena privativa de la
libertad.

Significa lo anterior, que tanto para imponer, como para ejecutar

la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria
deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que
tienen que ver con la prevención general y la retribución justa.

(…)

Siguiendo esos parámetros, la conclusión a la que se arriba no

puede ser otra, entonces, que la inviabilidad de conceder al
condenado la prisión domiciliaria como sustitutiva de la
intramural, toda vez que, como ya se había reseñado con
antelación, su actuar alejado de la ley, causó un gran impacto en
la comunidad al ver cómo un funcionario en quien se confió una
exigente labor, no reparó en apartarse de los rectos caminos
cuyo tránsito le resultaban obligatorios, para omitir dolosamente
actos propios de las funciones que la ley y los reglamentos
forzosamente le imponían, como los de propiciar la prevalencia

21
AP CSJ, 17 feb. 2015. Rad. 367806.
59
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del interés general en la contratación del departamento de

Arauca.

Bien se ve, entonces, que en este caso no es viable concederle al

enjuiciado la prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: reducir las penas a 119.85 meses de prisión, 144.98 salarios

mínimos legales mensuales vigentes de multa y 137.31 meses de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a las que
queda condenado JOSÉ ELÍAS MELO ACOSTA por los delitos de interés
indebido en la celebración de contratos (interviniente) y cohecho por dar u
ofrecer.

SEGUNDO: precisar que la multa debe ser consignada en la cuenta Nº 3-

0820-000640-8 del Banco Agrario de Colombia, a favor de la Rama
Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial (art. 9º de la Ley 1743 de 2014 y Circular
DESAJC16-DS-3 del 8 de enero de 2016), en el término máximo de 10
días contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia. De no
acreditarse el pago dentro de dicho término, ordenar que, por secretaría,
se remita copia de esta providencia a la Dirección Ejecutiva Seccional de
Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, con observancia de
los requisitos contemplados en el art. 10 de la Ley 1743 de 2014.

TERCERO: en lo demás, confirmar la sentencia apelada.

CUARTO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de

casación.

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QUINTO: enviar copia de esta sentencia al a quo.

SEXTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrada Magistrado

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CONSTANCIA

La suscrita DENNISE RIAÑO ROA, auxiliar judicial I del magistrado

Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por
haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue
discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la
Sala.

DENNISE RIAÑO ROA

Auxiliar Judicial I

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