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Corte Suprema de Justicia

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Aprobado acta No. 269.

Bogot, D.C., primero de agosto de dos mil once.

OBJETO DE LA DECISIN

Procede la Corte a resolver el recurso de reposicin interpuesto oportunamente por el seor Procurador General de la Nacin, contra el auto inhibitorio proferido por la Sala el pasado 18 de mayo, a favor del ex Representante a la Cmara por el Distrito Capital de Bogot, doctor WILSON ALFONSO BORJA DAZ.

LOS HECHOS Y SU CONTEXTO

Esta indagacin previa tiene por gnesis la expedicin de copias ordenada por la Unidad Nacional Contra el Terrorismo de la Fiscala General de la Nacin, para que se investigara presuntos vnculos con el grupo subversivo de las FARC, del exrepresentante a la Cmara WILSON ALFONSO BORJA DAZ, sobre la base que su nombre apareci mencionado en los documentos electrnicos hallados durante la Operacin Fnix, realizada por las Fuerzas Armadas colombianas en territorio de la Repblica del Ecuador, la madrugada del 1 de marzo de 2008.

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Esos hechos fueron referidos por el Mayor CAMILO ERNESTO LVAREZ OCHOA, Comandante de Operaciones Especiales COPES de la Polica Nacional, en los siguientes trminos:
1. Durante los das 26 y 27 de febrero de 2008, en la Sede de la Direccin de Inteligencia de la Polica Nacional de Colombia, en la ciudad de Bogot D.C., personal de la Polica Nacional con la participacin de integrantes del EJRCITO NACIONAL y FUERZA AREA COLOMBIANA, iniciaron reuniones para la planeacin de la operacin FENIX dirigida a localizar un campamento del frente 48 de las FARC, en el cual se encontrara el terrorista alias RAL REYES. 2. El 280208 se inici el desplazamiento del personal militar y policial a la base militar ubicada en Larandia, Caquet para constatar y verificar la informacin recolectada, segn la cual, en las coordenadas N 00 23 10 W 076 20 59 funcionaba un rea campamentaria del grupo terrorista FARC, especficamente del frente 48. 3. Agotado el procedimiento de tratamiento, evaluacin y anlisis de la informacin, se decidi realizar la operacin a partir de las 00:15 horas del da 010308. 4. Dos horas antes de lanzar la operacin, se conoci una nueva coordenada de la ubicacin del campamento N 00 21 45 W 76 20 20. 5. El 010308 a las 0015 horas el personal asignado, parti desde la base Mansoya en tres helicpteros Blakc Hawk y un arpa con cuarenta y ocho (48) unidades del EJRCITO NACIONAL, POLICA NACIONAL (COPES) y ARMADA NACIONAL, llegando al punto de desembarco a las 00:35 horas, aproximadamente, el cual queda a un kilmetro del campamento. 6. Se inici el desplazamiento a pie hacia el campamento, llegando aproximadamente a las 03:00 horas, siendo recibidos con disparos de arma de fuego de largo alcance,

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entrando en combate, el cual dur, aproximadamente, una hora, al cabo de la cual se tom el control del campamento. 7. Posteriormente se tom seguridad perimetral con el fin de realizar el registro del campamento tomando fotografas y filmaciones del mismo. 8. El registro se realiz, tomando como punto de partida lo que al parecer era el cambuche del cabecilla, su oficina y reas privadas; a tres metros de estos lugares se encontr el cuerpo sin vida de quien por sus caractersticas fsicas se dedujo que se trataba del terrorista de las FARC alias RAL REYES. Junto a este cuerpo se encontr el cadver de una mujer al parecer alias GLORIA. 9. En el lugar se encontraron dos cajas que contenan tres computadores porttiles y los dems elementos que se relacionan (). As mismo se encontraron, aproximadamente, diez (10) cuerpos sin vida ubicados en diversas partes del campamento. Se encontraron dos mujeres lesionadas, a las cuales se les prestaron los primeros auxilios mdicos. 10. Mientras se realizaba la recoleccin de los elementos materiales de prueba y la filmacin del lugar de los hechos, terroristas del frente 48 de las FARC continuaban disparando armas de fuego y explosivos en contra del personal militar y policial, lo cual dificult la labor de fijacin de las evidencias y la evacuacin de las lesionadas. 11. A las 06:00 horas del 010308, aproximadamente, el soldado profesional CARLOS EDINSON HERNNDEZ LEN falleci como consecuencia de las lesiones producidas por el tronco de un rbol que cay a causa de la explosin de una granada lanzada por los terroristas que pretendan evitar la evacuacin de los cuerpos de sus cabecillas y los elementos encontrados en el sitio de los hechos. En este mismo hecho result lesionado el SI. ESCOBAR BURITICA ANDRES, quien sufri fractura de cadera. 12. Aproximadamente a las 06:30 del 010308, al lugar de los hechos lleg un refuerzo compuesto por integrantes del grupo especial JUNGLA de la Polica Nacional de Colombia, con el fin de apoyar el procedimiento.

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13. El grupo inicial que estaba conformado por EJRCITO, ARMADA y POLICA, fue trasladado hacia Colombia llevando algunos Elementos Materia de Prueba y dos cuerpos sin vida de dos terroristas, Alias RAL REYES y al parecer Alias JULIAN CONRADO. 14. El grupo JUNGLA de la Polica, que qued en el lugar de los hechos, realiz el respectivo procedimiento de filmacin de los Elementos Materiales de Prueba y de los cadveres que se encontraron en el campamento. 15. Las dems evidencias fueron dejadas en el lugar de los hechos para conocimiento y actuacin de las autoridades Ecuatorianas1.

LA DECISIN IMPUGNADA

Mediante auto del 18 de mayo del ao que transcurre, la Sala, se inhibi de abrir investigacin a favor del ex

Representante a la Cmara

por Bogot WILSON ALFONSO

BORJA DAZ, con base en los siguientes argumentos:

pesar

de

los

ingentes

esfuerzos

investigativos

encaminados a descubrir si el indiciado tuvo o tiene de un modo u otro vnculos con la guerrilla de las FARC, no se verific una relacin tal como orgnico de la misma, tampoco como colaborador.

Se dijo que a pesar de que en su momento agentes gubernamentales, quienes desde las ms altas jerarquas representan el poder armado del Estado, hicieron comentarios mediticos, ninguno pudo dar cuenta de que en efecto el
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Ver folios 1-3 cuaderno anexo No. 1.

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excongresista WILSON ALFONSO BORJA fuera parte de un grupo armado o tuviera relacin con l y que todos los declarantes se limitaron a replicar el conocimiento pblico.

Fue el caso del doctor LVARO URIBE VLEZ, Presidente de la Repblica; el doctor FRANCISCO SANTOS CALDERN, Vicepresidente de la Repblica; el General SCAR ADOLFO NARANJO TRUJILLO, Director General de la Polica Nacional; el General FREDY PADILLA DE LEN, Comandante General de las Fuerzas Militares; el doctor CARLOS HOLGUN SARDI, Ministro del Interior y de Justicia; el doctor LUIS CARLOS RESTREPO, Consejero para la Paz del Presidente de la Repblica; y el doctor JUAN MANUEL SANTOS, Ministro de la Defensa de la poca.

Se agreg que en el curso de la indagacin se entrevist y escuch en declaracin a un buen nmero de subversivos de ese grupo guerrillero, entre capturados y desertores; igualmente se escucharon a algunos secuestrados polticos, vctimas del mismo grupo armado; a miembros de la fuerza pblica y congresistas, pero ninguna de esas personas estableci que el excongresista WILSON ALFONSO BORJA DAZ desempeara algn papel dentro de esa agrupacin armada, ni porque alguien les haya dicho, y menos que ellos mismos lo hubieran constatado.

Se afirma, entonces, que como todo el referente de la relacin entre el ex congresista WILSON ALFONSO BORJA DAZ y las FARC emana de agentes del Gobierno Nacional, a partir de

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los archivos electrnicos de RAL REYES, que segn la Polica Nacional fueron hallados en el sitio de su abatimiento en la vecina repblica del Ecuador, en el curso de la Operacin Fnix, la Sala entra a efectuar el anlisis de legalidad de esas evidencias, partiendo por aclarar que no se tocar el aspecto poltico-militar del operativo, sino apenas lo estrictamente judicial y por razn del presente asunto.

Se puso de presente que de los archivos electrnicos de RAL REYES se sabe que estn contenidos en 9 elementos de ordenacin de datos, entre computadores, discos duros y dispositivos USB, encontrados en territorio de la vecina Repblica del Ecuador por el Comando de Operaciones Especiales COPES de la Polica Nacional de Colombia, al mando del Mayor CAMILO ERNESTO LVAREZ OCHOA, a propsito de la Operacin Fnix que se desarroll en las primeras horas del 1 de marzo del ao 2008.

Se afirma que, de acuerdo con el informe del Mayor LVAREZ OCHOA, las fuerzas armadas colombianas ingresaron al Ecuador y de facto recogieron unos elementos de conocimiento y dejaron otros, coligiendo, por tanto, que esas pruebas eran ilegales, razn por la cual aplic la clusula de exclusin.

En orden a fundamentar esa conclusin, parte la Sala de sealar que cuando la Constitucin Poltica se refiere al territorio colombiano (Art. 101), est fijando el mbito espacial sobre el cual

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tiene imperio el orden jurdico del Estado y el ejercicio de sus poderes; que ms all de esos hitos el derecho colombiano no tiene vigencia, como tampoco las autoridades nacionales ostentan poder, excepcin hecha del conferido por normas internacionales; que el territorio es adems una condicin de la independencia del Estado, de suerte que a partir de l, dentro de sus lmites y slo dentro de ellos, puede ejercer su autoridad y dominio. Se agreg que la Constitucin Poltica2 y la Ley3 se ocupan de las relaciones Internacionales, regulando lo relativo con los tratados entre Colombia y otros Estados, entre ellos, los de cooperacin judicial, bajo la conciencia que, de una parte, la lucha contra la delincuencia es una responsabilidad compartida de la comunidad internacional que requiere de la actuacin unida de los Estados, con estricto acatamiento de las normas constitucionales, legales y administrativas de cada uno de ellos4 y, de otra, que en ese ejercicio debe imperar, adems, el respeto a los principios de derecho internacional sobre soberana, integridad territorial y no intervencin y sujecin a las

recomendaciones de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la materia5.

Se rese que como el territorio del Estado colombiano demarca la medida y lmite de sus autoridades, por principio de
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Artculos 9, 93, 96, 150, 189-2 y 224-227. . En materia de procedimiento penal los artculos 499-534 de la Ley 600 de 2000 y 484-516 de la Ley 906 de 2004. 4 . Corte Constitucional, sentencia C-187 de 1999. 5 . Ibdem.

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competencia sus agentes, a menos que tengan anuencia del otro Estado y sigan las reglas dispuestas por los tratados y convenios internacionales, no pueden producir pruebas legales, vlidas o legtimas, ms all de las fronteras nacionales; que la produccin o prctica de pruebas en el exterior tambin atiende a un debido proceso; y que no se pueden recoger de manera informal, de facto, sino siguiendo un mtodo legal, en el que est involucrado no solo el derecho nacional sino tambin el de los Estados concernidos.

La Sala trae a colacin las normas de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, que rigen la materia, para indicar que es ah, en la Carta Fundamental, los acuerdos o convenios

internacionales debidamente ratificados por Colombia, y la jurisprudencia, en donde se debe verificar el catlogo de protocolos que es imperativo acatar, en pos de conseguir pruebas legales en el exterior, precisando que no todas las autoridades colombianas estn facultadas para hacer pedidos de asistencia judicial a otros Estados, porque la ley es excluyente al disponer que slo lo pueden hacer [L]os jueces, fiscales y magistrados o los jefes de unidades de polica judicial, al tiempo que es el Fiscal General de la Nacin el nico facultado para, en los asuntos de su competencia, disponer el envo de delegados suyos a territorio extranjero a fin de practicar diligencias, previa autorizacin de las autoridades, concluyendo que ningn otro poder en Colombia tiene potestad para traer medios de pruebas

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penales del exterior, y menos de facto, desconociendo facultades de las autoridades extranjeras.

Se puso de relieve que entre los mltiples tratados que el Estado ha celebrado con los diferentes pases se halla el Convenio de Cooperacin Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre la Repblica de Colombia y la Repblica del Ecuador, suscrito en Bogot el 18 de diciembre de 1996, incorporado a travs de la Ley 519 del 4 de agosto de 1999, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-206 de 2000.

Concluy el auto apelado, afirmando que si autoridades nacionales, desprovistas de facultades de polica judicial, desatendiendo la anterior preceptiva, desde la Constitucin Poltica hasta los Convenios de Cooperacin Judicial y Asistencia suscritos y ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de Procedimiento Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004), actan de manera ilegal, dado el carcter de esencialidad que reviste la falta, entonces, tornan ilegales los elementos de prueba recogidos, conforme lo manda el artculo 29 de la Carta Fundamental, que obliga aplicar la clusula de exclusin. As declar las obtenidas en la Repblica del Ecuador por autoridades colombianas, dentro del marco de la Operacin Fnix.

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LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN

El seor Procurador General de la Nacin pidi a la Corte revocar el auto emitido el 18 de mayo de 2011, a travs del cual la Sala Penal se inhibi de abrir investigacin en contra del exrepresentante a la Cmara WILSON ALFONSO BORJA DAZ, para que en su lugar se declare la legalidad de la evidencia digital recuperada en la Operacin Fnix y se disponga la actividad investigativa necesaria para verificar o demeritar el contenido de los archivos electrnicos en cuestin. Para sustentar su pretensin, present un extenso compendio de razones, del cual se recogen solamente los contenidos relevantes frente al problema jurdico por resolver, as: En un primer acpite que rotul LUCHA INTERNACIONAL CONTRA EL TERRORISMO, el representante del Ministerio Pblico sent su criterio sobre el fenmeno, connotndolo como crimen trasnacional. Para fundamentar su aserto, cit la Resolucin 1368 del Consejo de Seguridad de la ONU, expedida con ocasin de los ataques terroristas perpetrados en contra de los Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001, por parte de la red Al-Qaeda, en la que le reconoce a dicho pas la posibilidad de utilizar su derecho inherente a la legtima defensa consagrado en el artculo 51 de la Carta, como defensa a ataques terroristas perpetrados por agentes no estatales.

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A continuacin, disert sobre el derecho a la guerra, se refiere a varios estndares y experiencias internacionales en la lucha contra el terrorismo, y cita algunas de las resoluciones de las Naciones Unidas -1269, 1333 y1373-, para concluir que los instrumentos internacionales han incidido en los ordenamientos jurdicos internos, los cuales han tenido que impulsar reformas para incorporar recomendaciones encaminadas a la lucha contra la delincuencia de carcter organizado con carcter general, y respecto del terrorismo en forma particular.

Critic, por consiguiente, que la Corte no haya mencionado la Resolucin 1368 inicialmente citada, la cual resulta de gran importancia al presente caso, ya que en la misma el Consejo de Seguridad autoriz expresamente a los Estados Unidos a usar la fuerza dentro de su derecho a la legtima defensa contra una agresin terrorista no estatal planeada desde un tercer Estado. En un segundo apartado que denomin LEGITIMIDAD DE LA OPERACIN FNIX BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL, el seor Procurador dijo disentir de la posicin de la Corte por cuanto en el auto impugnado deslind el tema poltico-militar, esencial para determinar la legitimidad de la Operacin Fnix -llevada a cabo por las Fuerzas Militares en territorio ecuatorianoy, por ende, la legalidad del material probatorio hallado en desarrollo de la misma.

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En opinin del memorialista, la referida operacin militar fue vlida ante el derecho internacional bajo el ius ad bellum, cobijada bajo el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, asi como por la doctrina del extraterritorial law enforcement, toda vez que el actuar de Colombia se justific ante la falta de accin de Ecuador de dar cumplimiento a las obligaciones que le asistan bajo la Resolucin 1373 del Consejo de Seguridad, y de atender las solicitudes hechas por nuestro pas bajo los acuerdos bilaterales de cooperacin vigentes entre ambos Estados, de neutralizar y capturar a los terroristas de las FARC que se refugiaban en su territorio y utilizaban su frontera y soberana como escudo para perpetrar ataques terroristas contra Colombia.

En ese orden de ideas, sostuvo el impugnante luego de citar doctrina internacional sobre el particular, la posicin de la Corte concerniente a que Colombia viol el Convenio de Cooperacin Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre ambas naciones, carece de fundamento, habida cuenta que Colombia atendi infructuosamente los conductos regulares, sin obtener respuesta alguna por parte de las autoridades ecuatorianas.

Posteriormente, el representante de la sociedad se refiri a la extraterritorialidad de la Operacin Fnix, para lo cual dice abordar el asunto de la legalidad de las pruebas desde un punto de vista estrictamente judicial, encontrando que tanto el ordenamiento interno como el internacional conducen de manera infranqueable a concluir que las autoridades colombianas se

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encuentran plenamente facultadas para asumir jurisdiccin sobre personas, actos o cosas que lesionan sus intereses nacionales, o que son de importancia para la preservacin de su existencia y soberana, sin tener en cuenta de manera estricta el principio de territorialidad, que en trminos generales sera el llamado a regular el asunto, pero que cuenta con excepciones debidamente estipuladas en la Ley y en los Tratados Internacionales.

Una de esas excepciones, precis, la constituye el terrorismo, caso en el cual es necesario acudir a principios de derecho internacional de forzosa observancia dentro del

ordenamiento jurdico interno, por mandato del artculo 93 de la Carta, y que constituyen excepciones al tradicional de la territorialidad, para entender por qu las autoridades estn legitimadas para traspasar la frontera y recolectar evidencia, pues, si bien se encuentran por fuera del territorio nacional, su actividad se cumple dentro de la jurisdiccin extraterritorial, todo lo cual se ajusta a lo regulado en los artculos 14 y 16 del Cdigo Penal, modificado el ltimo por el artculo 22 de la Ley 1121 de 2006, y lo avala la jurisprudencia nacional, conforme a las citas que trae a colacin.

En el siguiente captulo, el recurrente toc lo concerniente a la actividad de Polica Judicial en el marco de la Operacin Fnix, partiendo por sealar que la misma fue una accin eminentemente militar, para contrarrestar una amenaza terrorista, y no de ndole policial en contra de criminales comunes, razn por

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la cual no se aplica el Convenio de Cooperacin Judicial suscrito entre las Repblicas de Colombia y Ecuador, el cual solo procede en tiempos de paz o en un marco de normalidad que determina la existencia de un proceso o investigacin judicial, pero no en el de un accionar legtimo contra una organizacin terrorista asentada en el exterior.

Por lo anterior, tampoco tienen lugar todas las garantas que deben serle otorgadas a los particulares que son acusados de cometer delitos comunes, ni es viable aplicar el artculo 485 del Cdigo de Procedimiento Penal, con miras a la solicitud de cooperacin judicial a autoridades extranjeras, dado que, insiste, no se trat de la prctica de una diligencia judicial en el marco de un proceso penal, sino de una operacin militar. Acto seguido, el seor Procurador se refiri a las funciones de Polica Judicial y primer respondiente, para lo cual transcribi apartados de la providencia impugnada, en las que se seala que quienes participaron en la Operacin Fnix ejercieron funciones de Polica Judicial que no tenan.

Para refutarlos, cit jurisprudencia de la Corte Penal Internacional sobre la validez de la prueba, aludi a las normas respectivas del Manual nico de Polica Judicial expedido por la Fiscala General de la Nacin, mencion el contenido del informe sobre el procedimiento militar en comento, y trajo a colacin el Convenio de Cooperacin Interinstitucional suscrito en el ao

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2006 entre esta entidad y el Comando General de las Fuerzas Militares, vigente para la poca de los hechos, en el cual se reconoce expresamente la participacin de los miembros de la Fuerza Pblica como primer respondiente, en el marco del proceso penal.

Opina, entonces, que su actuacin se circunscribi dentro de las funciones supletorias de Polica Judicial asignadas a la Polica Nacional o como primer respondiente, bajo el rgimen de excepcin a la regla general, segn la cual, en todo momento los elementos materiales probatorios deben ser recolectados por Polica Judicial; y que conforme a los artculos 201 y 208 del Cdigo de Procedimiento Penal, en ejercicio legtimo de esa actividad y frente a un inminente peligro de ataque de la guerrilla de las FARC, custodiaron el lugar de los hechos, inspeccionaron el sitio, recolectaron, embalaron, protegieron y transportaron las evidencias fsicas ms importantes, resaltando que los mismos constituyeron actos urgentes, de los que se describen de manera general en el artculo 205 de la Ley 906 de 2004.

Agreg que exigir a los orgnicos de la operacin militar, el custodiar la escena y esperar a que autoridades ecuatorianas arribaran al lugar y recolectaran tcnicamente los elementos materiales probatorios, es pasar por alto la situacin de orden pblico, violencia, capacidad blica y ataque de la guerrilla, as como que la finalidad era combatir al adversario. De ah dicho proceder, reitera, corresponde al del primer respondiente, en

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cuanto incautaron y custodiaron los elementos materiales de prueba hallados en el lugar de los hechos, lo que, adicionalmente, fueron avalados y certificados por la INTERPOL, en tanto dicho organismo descart su manipulacin o alteracin.

En soporte de sus asertos, el libelista cit jurisprudencia constitucional y volvi a aludir a las normas alusivas a las funciones de Polica Judicial, con el fin de insistir en que la Sala desconoci que se trata de una innegable situacin derivada de una operacin militar, y que tal contexto habilitaba y legitimaba a la Polica Nacional para actuar por su propia iniciativa, sin ser necesaria, por resultar contraria a la realidad de las cosas, la comisin previa. Asimismo, que siendo la Operacin Fnix de carcter militar, cuyo objetivo bsico no era un operativo judicial para lograr el allanamiento del campamento y la incautacin de material de prueba, sta se rige, segn el principio jurdico de lex specialis, por las normas del Derecho Internacional Humanitario y no por la normatividad interna utilizada para los delitos comunes, ni mucho menos por tratados de cooperacin internacional de asistencia judicial, advirtiendo que en lugar alguno del Artculo 3 Comn, norma creada para la conduccin de hostilidades pertenecientes a un conflicto armado, se exige la utilizacin de la Polica Judicial para la toma de evidencia.

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Lo anterior, aadi, se puede corroborar en la manera como otros Estados que se encuentran sumidos en un conflicto regido por el artculo 3 Comn, como los Estados Unidos, recopila su evidencia dentro de la operacin militar adelantada, vr.gr., en el caso de la baja del terrorista Osama Bin Laden por fuerzas lites militares de ese pas en Pakistn, la cual constituye la ms clara evidencia de una prctica emergente de la ejecucin

extraterritorial de la ley, dando de baja a un terrorista que se encuentra en un tercer estado anfitrin, utilizando la fuerza militar sin autorizacin, lo cual, a su vez, fue aplaudido al da siguiente por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, al tiempo que hizo un llamado a todos los Estados para continuar con el cumplimiento de sus obligaciones bajo la Resolucin 1373 de 2001, de lucha contra el terrorismo.

Eso significa, a juicio del Ministerio Pblico, que la mxima autoridad mundial para regular la observancia de la prohibicin del uso de la fuerza ilegal y de la violacin de la soberana de terceros estados, aval la legalidad del procedimiento bajo el ius ad bellum.

Por lo tanto, Colombia podra, de as quererlo, crear una legislacin para regular la manera de recopilar la prueba en operaciones militares regidas exclusivamente por el DIH,

destacando que un avance en ese sentido lo configura el convenio entre la Fiscala General de la Nacin y el Comando General de las Fuerzas Militares, en donde de manera expresa se

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reconoci el rol de primer respondiente de los uniformados que participan en el conflicto colombiano.

Finalmente, luego de disertar sobre la cadena de custodia y antes de referirse a la valoracin probatoria, el Procurador General de la Nacin realiz algunas consideraciones generales, apoyado en providencias de la Corte Constitucional, sobre lo que debe entenderse como precedente judicial.

Ello con el propsito de destacar que en anterior oportunidad, por auto del 15 de julio de 2009, la Corte valor los documentos recogidos por las Fuerzas Armadas Colombianas en la Repblica del Ecuador dentro del marco de la Operacin Fnix, para abstenerse de abrir investigacin penal contra la senadora GLORIA INS RAMREZ, oportunidad en la cual nada dijo sobre su produccin, practica o aduccin.

Por tal motivo, asegura, en esta ocasin debi respetar la doctrina del precedente jurisprudencial y proceder de igual modo en el caso del doctor WILSON ALFONSO BORJA DAZ.

Abrir camino a la exclusin probatoria decretada, asever el impugnante, afectara eventualmente actuaciones penales de diferente competencia, que han trasegado durante

aproximadamente dos aos un importante itinerario dentro del contexto de la legalidad, porque as se conclua desde la primera decisin.

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Sea lo primero advertir, como se hiciera en el auto recurrido, que la Corte Suprema de Justicia no tiene competencia para pronunciarse sobre el conflicto poltico-militar, que a raz de la Operacin Fnix se suscit entre los Estados colombiano y

ecuatoriano, sino que su labor se circunscribe al puntual asunto judicial, del orden nacional, de verificar si las evidencias recogidas en la Operacin Fnix, resisten el anlisis de legalidad que se impone asumir en defensa de las garantas procesales de los involucrados.

No obstante, en el memorial de impugnacin el seor Procurador invita a la Corte a pronunciarse sobre algunos aspectos que en su sentir podran tener repercusin en la decisin atacada, referidos, en general, a asuntos de poltica internacional pblica, tratados entre estados y mecanismos de combate global al terrorismo.

Al respecto la Corte, debe precisar, que abordar esos asuntos pero exclusivamente en la perspectiva jurdica que gobierna la relacin entre los pases, el combate al terrorismo y los mecanismos internacionales establecidos para sustentar la paz entre las naciones, sin que ello implique, debe resaltarse, referencia expresa o aplicacin concreta a la Operacin Fnix.

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Lo anotado, es preciso advertirlo, porque encuentra la Corte que en su argumentacin el recurrente alude de forma descontextualizada e incluso contradictoria a diferentes tpicos de derecho internacional pblico, como si se tratase de asuntos complementarios, en claro desmedro de lo que ya la doctrina y jurisprudencia internacionales tienen decantado.

Conforme la propuesta del seor Procurador, entonces, la Sala entiende como temas trascendentes a abordar, los siguientes: 1. Los conceptos de soberana y extraterritorialidad de la ley penal; 2. La naturaleza de las decisiones de la ONU; 3. Anlisis del concepto de legtima defensa contemplado en el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, as como las doctrinas de Legtima Defensa Preventiva y de la Extraterritorial Law Enforcement; 4. El Estado de derecho y el debido proceso como garanta intangible; 5. El Estado de derecho y los Tratados de Cooperacin Judicial; 6. El Convenio de Cooperacin y Asistencia Mutua en Materia Penal entre las Repblicas de Colombia y Ecuador, y la persecucin del terrorismo; 7. El Estado de derecho y las funciones de Polica Judicial en la Operacin Fnix; 8. El principio de legalidad de las pruebas judiciales y la clusula de exclusin; 9. Ilegalidad de las pruebas recogidas durante la Operacin Fnix; 10. La ausencia de precedente judicial sobre la materia.

Agregado a lo anterior, la Corte estima pertinente, para que no quede duda respecto a la naturaleza y efectos del auto

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inhibitorio, referenciar razones adicionales, particulares a la investigacin previa seguida contra el Exrepresentante WILSON BORJA, que obligan mantener esa postura inhibitoria.

1. Sobre los conceptos de soberana y extraterritorialidad de la ley penal.

No desconoce la Corte que el concepto clsico de soberana ha sido reformulado para adaptarse a la exigencia moderna de un mundo que exige ponderar la independencia nacional con la necesidad de vivir dentro de una comunidad supranacional6, que ha generado la existencia de nuevas realidades socio-econmicas y culturales, el evidente surgimiento de problemas nacionales cuya solucin slo es posible en el mbito planetario y la consolidacin de una axiologa internacional que centra su atencin en los derechos humanos, el medio ambiente, la paz y seguridad mundiales, todo lo cual ha contribuido a dejar de lado esa idea decimonnica de soberana absoluta, para adoptar una concepcin encaminada a asegurar el ncleo de libertad estatal propio de la autodeterminacin, sin que ello conlleve un desconocimiento de reglas y principios de aceptacin universal.7

Pero es necesario partir de que el sentido jurdico de esa redefinicin, motivada por la globalizacin y la cooperacin internacional, reconoce a los Estados autonoma e independencia
6 7

En el mismo sentido, sentencia C-644 de 2004. Concepto de extradicin del 14 de noviembre de 2000.

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para la regulacin de sus asuntos internos, que les permite aceptar libremente, sin imposiciones forneas, en su condicin de sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones recprocas orientadas a la convivencia pacfica y al fortalecimiento de las relaciones de cooperacin y ayuda mutua8.

Igualmente, en orden a delimitar el tema que se trata, resulta pertinente aclarar que el concepto de soberana abarca tres matices diferentes, a saber:

a) La soberana externa que se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados;

b) La soberana interna que consiste en la competencia o derecho exclusivo del Estado para determinar el carcter de su propia estructura y e instituciones lo administrativas, para su

asegurando

proveyendo

necesario

funcionamiento, promulgando leyes segn su conveniencia y asegurando su respeto; y

c) La soberana territorial en cuanto presume que el Estado practica la autoridad completa y exclusiva sobre todas las personas y cosas que se encuentran dentro de su territorio.9

8 9

Ver al respecto, sentencia C-621 de 2001 de la Corte Constitucional. Ver al respecto el artculo de la Licenciada Mara Jos de Carlos Vsquez, Aproximacin al concepto de soberana en el marco de las relaciones internacionales, publicado en la revista de estudios jurdicos, econmicos y sociales Saberes, en http://www.uax.es/publicaciones/archivos/SABDERE03_005.

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Dentro de tales perspectivas, la soberana no solo funciona para regir internamente un pas, sino que es un concepto que abarca las relaciones internacionales, lo cual presupone la independencia del Estado soberano como nico sujeto con poder de decisin autnoma en el mbito de sus competencias.

Por su parte, la soberana territorial abarca el principio de territorialidad, tradicionalmente entendido como la posibilidad de que un Estado aplique las normas de su ordenamiento dentro del territorio bajo su dominio, sin interferencia alguna de otros Estados. Se trata, como lo ha sealado la Corte Constitucional, del fundamento esencial de la soberana, de acuerdo con el cual cada Estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio, por ser ste su "natural" mbito espacial de validez. 10

Ahora bien, el proceso evolutivo del concepto de soberana de las naciones en el contexto internacional, se entiende ligado a los principios de autodeterminacin de los pueblos y de no injerencia de la comunidad internacional sobre la soberana de cada Estado.

Sobre el primero, la doctrina constitucional ha determinado que para la preservacin de un clima de armona de los Estados en el concierto internacional, es indispensable que todos ellos
10

Corte Constitucional, Sentencia T-1736/00,

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asuman y practiquen el compromiso de respetar el principio universalmente reconocido de la autodeterminacin de los pueblos, en virtud del cual cada uno debe resolver los asuntos que le competen en ejercicio de su soberana y de manera independiente, y que los distintos organismos estatales, al adoptar sus decisiones, partan de ese mismo presupuesto.11

Sobre el segundo, se ha explicado que conlleva la obligacin de la comunidad internacional de no interferir en los asuntos que conciernen a cada Estado atendiendo el derecho permanente, indivisible, indelegable y absoluto de los pueblos a su soberana; hace relacin, pues, al respeto a la libre autodeterminacin de los pueblos a efectos de que cada Estado pueda definir con autonoma e independencia su propio ordenamiento constitucional y legal12, as como negociar de manera voluntaria acuerdos o tratados internacionales.

Precisamente, para el caso colombiano, el Prembulo de la Carta Poltica establece como ideario de la nacin, la integracin de la comunidad latinoamericana, la cual, segn el artculo 9 de la misma Carta, se fundamenta en la soberana nacional, el respeto a la autodeterminacin de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

11 12

Sentencia C-176 de 1994. Sentencias C-249 de 2004 y C-418 de 1995.

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Por lo tanto, la salvaguarda de la soberana nacional apenas es posible dentro de ese contexto, que exige una adecuada articulacin de los compromisos internacionales con los fines del Estado Social de Derecho, el cual no solo propende por la realizacin de los intereses nacionales, sino tambin porque las relaciones internacionales en asuntos polticos, econmicos, sociales y ecolgicos, se ejecuten sobre bases de equidad, reciprocidad y convivencia pacfica.13

De all que la doctrina constitucional destaque que, entre las normas que el derecho internacional ha trazado para delimitar el alcance de la soberana, se encuentren ciertas prohibiciones elementales, como aquella que proscribe el uso de la fuerza, o la que ordena a los Estados abstenerse de intervenir en los asuntos internos de otras Naciones -norma que, a su vez, les impone el respeto recproco de sus actos soberanos-14.

En consecuencia, reafirma hoy esta Corte, como de antao lo hizo el Alto Tribunal Constitucional, que no es posible hacer uso del concepto de soberana para justificar posturas que, a la larga, resulten lesivas de los derechos de otras naciones, violatorias de su integridad soberana, o irrespetuosas de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado15.

13 14

En sentido similar ver sentencia C-294/04 de la Corte Constitucional. Ver sentencia de la Corte Constitucional C-1189 de 2000 15 Ibdem

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Ahora bien, como el seor Procurador General de la Nacin invoca el principio de extraterritorialidad de la ley penal para sostener que las autoridades colombianas contaban con legitimidad para traspasar la frontera y recolectar evidencia, la Corte se ve precisada a evidenciar el equvoco en que all se incurre, pues el instituto del cual se vale no tiene jams el alcance que se pretende.

Como ya se anot, el mbito de aplicacin territorial o extraterritorial de la ley es una de las manifestaciones esenciales de la soberana, en cuanto se refiere a la potestad de expedir normas y su posibilidad de aplicarlas a personas, cosas o situaciones especficas, esto es, al ejercicio de la jurisdiccin, que como se reconoce en la doctrina constitucional, se relaciona directamente con los lmites impuestos al poder de las naciones, razn por la cual se encuentra sometida a los dictados del derecho internacional.16

Se parte de sealar que el de territorialidad aparece como principio general de aplicacin de la ley penal, consagrado en el artculo 14 del Cdigo Penal, segn el cual "la ley penal colombiana se aplicar a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional, agregando que la conducta se considera realizada (a) en el lugar donde se desarroll total o parcialmente la

16

Sentencia C-1189 de 2000

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accin, (b) en donde debi efectuarse el hecho omitido y (c) en donde se produjo o debi producirse el resultado.

Sobre este precepto se pronunci la Corte Constitucional en la sentencia C-1189 de 2000, en la que dijo:
[el artculo 13] consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las cuales se justificar tanto la extensin de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicacin de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artculo 15 enumera las hiptesis aceptables de "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principios internacionales reseados, como algunas ampliaciones domsticas de los mismos: all se enumeran el principio "real" o "de proteccin" (numeral 1), las inmunidades diplomticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros.

Las

hiptesis

de

aplicacin

del

principio

de

extraterritorialidad de la ley, que como se anota en el antecedente citado, autoriza al Estado colombiano a extender la vigencia de su ley penal a delitos cometidos fuera de su territorio, se encuentran consagradas en el artculo 16 ibdem, que tiene su fuente en ciertos principios de derecho internacional, a saber:

i) El principio de nacionalidad, segn el cual la ley penal de un Estado sigue a sus nacionales, de tal forma que en cualquier lugar donde cometan un delito o donde sean vctimas del mismo, ser aplicada la ley de su nacin de origen. Este

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principio se aplica, por ejemplo, a los diplomticos de Colombia en el exterior (numerales 2 y 3 del artculo 16 del Cdigo Penal);

ii) El principio real o de proteccin, de acuerdo con el cual la ley penal de un Estado se aplica a los delitos cometidos por cualquier persona y en cualquier parte, siempre que se ataquen ciertos bienes jurdicos especialmente protegidos por dicho Estado. Para el caso colombiano, este principio se aplica por ejemplo para delitos contra la existencia y seguridad del Estado, contra el orden econmico social (excepto la conducta definida en el artculo 323 del Cdigo Penal), contra la administracin pblica, falsificacin de moneda nacional, documento de crdito pblico, o estampilla oficial (numeral 1 del artculo 16); y

iii) El principio de jurisdiccin universal, segn el cual todos los Estados del mundo tienen la facultad de asumir competencia para investigar ciertos delitos condenados por la comunidad internacional, como los de lesa humanidad o el genocidio, siempre que los responsables se encuentren en su territorio nacional, aunque el hecho no se haya cometido en el pas que asume la competencia.

Adems, el ordenamiento penal sustantivo prev otros principios de derecho internacional que rigen la aplicacin de la ley penal en el espacio, entre ellos, el llamado principio de nacionalidad activa, que habilita al Estado para exigir el cumplimiento de deberes a los ciudadanos nacionales y asumir jurisdiccin sobre los mismos,

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incluso en el evento que hayan cometido conductas punibles en el exterior, criterio con base en el cual, al nacional que se encuentre en Colombia despus de haber delinquido en territorio extranjero, le ser aplicable la ley penal colombiana, de conformidad con lo sealado en el numeral 4 del artculo 16 de la Ley 599 de 2000, siempre que (i) se trate de una accin castigada en nuestro pas con pena cuyo mnimo no sea inferior a los dos aos y (ii) no hubiere sido juzgado en el exterior.

Pero

tales

principios,

tiene

decantado

la

doctrina

constitucional, encuentran sustento en la Carta Poltica, siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberana fornea17(se ha destacado).

Por ello, no puede derivarse de su sana lectura, que con base en los artculos 14 y 16 del Cdigo Penal las autoridades colombianas estaban facultadas para traspasar las fronteras en orden a recolectar evidencias, sin contar con la anuencia del Estado afectado, como lo pretende el seor Procurador, pues tales normas no extienden el mbito material de la jurisdiccin de las autoridades nacionales hasta traspasar territorio extranjero, sino que se limitan a regular las cuestiones relativas a la penalizacin de conductas cometidas en el exterior, como lo explic la Corte Constitucional en la sentencia C-087 de 1997, cuando decidi la accin pblica de inconstitucionalidad incoada
17

Ibdem

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contra varias normas del Decreto 100 de 1980, entre ellas el artculo 17, relativo a la extraterritorialidad de la ley penal y la extradicin de nacionales, en la que claramente advirti que:
[N]o se trata de extender el mbito material de la jurisdiccin de las autoridades nacionales hasta comprender territorio extranjero sino de no dejar sin regular las cuestiones relativas a la penalizacin de conductas delictivas cometidas en el exterior. Se trata de una disposicin que tiene en cuenta las condiciones de espacio y tiempo naturalmente adversas, en las que de ordinario debe cumplirse la funcin constitucional de perseguir el delito en el exterior.

Por eso, en la decisin impugnada, la Corte seal que cuando la Constitucin Poltica da cuenta en su texto del territorio colombiano (artculo 101), est fijando el mbito espacial sobre el cual tiene imperio el orden jurdico del Estado y el ejercicio de sus poderes. De all que, se insiste, el territorio es adems una condicin de la independencia del Estado, de suerte que a partir de l, dentro de sus lmites, y slo dentro de ellos, puede ejercer su autoridad y dominio; lo que jurdicamente se traduce en su espacio de competencia.18

Por lo tanto, la competencia jurisdiccional que asiste al Estado colombiano por virtud de los principios de territorialidad y nacionalidad, lo faculta para aplicar sus leyes penales nicamente sobre la base de que los delincuentes a que aluden las hiptesis sealadas en el artculo 16 del Cdigo Penal, se encuentren en su territorio; pero ello no obsta para que el Estado nacional de tales personas, o el Estado en cuyo territorio se cometi el delito,
18

. Georges Burdeau, Mtodo de la Ciencia, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1964, pg. 21.

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ejerzan su propia jurisdiccin, si en cada caso concreto las circunstancias tornan tal ejercicio razonable y prevalente.

Ese alcance del principio de territorialidad y la aplicacin excepcional del principio de extraterritorialidad de la ley penal, se reafirma en materia procesal, pues los cdigos de procedimiento penal vigentes -Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004-, regulan todo lo concerniente con las autoridades extranjeras y la cooperacin internacional en materia judicial. El acatamiento de esas normas no es caprichoso ni opcional, sino imperativo.

Si el Estado colombiano, como los dems estados soberanos e independientes, de acuerdo con los principios bsicos del Derecho Internacional Pblico, ejercen dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa y jurisdiccional, derivada del principio de que cada Estado slo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de sus propias fronteras, surge por simple contraste, que ninguno puede pretender que sus normas jurdicas tengan vigencia y sean acatadas legtimamente allende sus fronteras, salvo las

disposiciones que el concilio de los Estados prevea, recogidas en las respectivas legislaciones nacionales e internacionales.

De esa manera, la interpretacin que hace el recurrente carece de fundamento jurdico, e incluso sobrepasa la literalidad de los trminos utilizados en los preceptos que invoca como sustento de su tesis.

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2. Sobre la naturaleza de las decisiones de la ONU.

A raz de los perversos efectos que gener la Segunda Guerra Mundial, se cre la ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS ONU-, con el objeto, en trminos generales, de mantener la paz y seguridad internacionales, promover las relaciones de amistad entre las naciones y el progreso social.

La Carta de las Naciones Unidas se firm el 26 de junio de 1945, en la ciudad de San Francisco (Estados Unidos), al culminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional.

La Carta, cuya vigencia inici el 24 de octubre de ese ao, es el documento constituyente de la Organizacin de las Naciones Unidas, el cual determina los derechos y obligaciones de los Estados Miembros y establece rganos y procedimientos de las Naciones Unidas. Es, asimismo, un tratado internacional que codifica los principios internacionales, desde la igualdad soberana de los Estados hasta la prohibicin del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, estableciendo el arreglo pacfico de controversias, la accin en casos de quebrantamiento de la paz, cooperacin internacional, econmica y social, y territorios no autnomos19.

19

http://www.cinu.org.mx/onu/preguntas.htm#5

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En concreto, entre los

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representantes Colombia-

de

los

gobiernos como

participantes

ellos

establecieron

finalidades: (i) preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante la vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles; (ii) reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas; (iii) crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional; y (iv) promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad.

Ello con el propsito de: (i) practicar la tolerancia y convivir en paz como buenos vecinos, (ii) unir fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y asegurar, mediante la aceptacin de principios y la adopcin de mtodos, que no se usar la fuerza armada sino en servicio del inters comn; y (iii) emplear un mecanismo internacional para promover el progreso econmico y social de todos los pueblos.

Se trata, entonces, de un instrumento internacional que vincula a Colombia, en virtud del cual adquiere compromisos y obligaciones, dado que tienen su fuente tanto en los tratados pblicos que ha ratificado, como en la costumbre internacional y en los principios generales de derecho aceptados por las

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naciones civilizadas.

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Fuentes que, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional (sentencia C-1189 del 13 de septiembre de 2000), han sido reconocidas tradicionalmente por la comunidad

internacional, y como tales fueron incluidas en el catlogo del artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, tratado que vincula a Colombia por formar parte integral de la Carta de las Naciones Unidas, que fue ratificada mediante la Ley 13 de 1945, cuyo artculo 93 dispone: "Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia".

Ahora bien, la ONU est conformada por seis rganos principales, a saber: Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Econmico y Social, Consejo de Administracin

Fiduciaria, Corte Internacional de Justicia, y Secretara, todos los cuales tienen su sede en la ciudad de Nueva York (Estados Unidos), con excepcin de la Corte Judicial, que opera en La Haya (Pases Bajos).

Cuenta, adems, con programas, fondos y organismos especializados, encargados del desarrollo, la asistencia

humanitaria y los derechos humanos, tales como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia UNICEF-, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados -ACNUR-.

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Todas estas instituciones facilitan las consultas instantneas entre gobiernos y son un foro para hacer frente a los problemas a largo plazo, adems de servir de catalizador de la accin respecto a los principales problemas mundiales.

La Asamblea General, por ejemplo, es un foro mundial en el que estn representados los Estados Miembros y donde todos tienen igual derecho a voto. Este organismo aborda los problemas ms urgentes del mundo y facilita que todos los pases puedan expresar sus diferencias y llegar a un entendimiento sobre cmo proceder, adems de que las decisiones que se toman en ella representan la opinin mundial, lo que le otorga autoridad moral a las mismas20.

Es, pues, una especie de primera instancia a la que se apela para lograr la paz y la seguridad en el mundo, estando facultada, de acuerdo con el artculo 10 de la Carta, a discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los lmites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los rganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el Artculo 12 podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a ste y a aqullos.

En este orden de ideas, cuando se produce un conflicto


20

Ibidem.

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internacional, una primera forma de solucionarlo es propiciar el dilogo entre los representantes de los pases involucrados, lo cual suele hacerse a instancia del Secretario de las Naciones Unidas.

Si el dilogo entre gobernantes falla, la Asamblea General pude convocar a los pases afectados y entre todas las naciones que conforman la ONU tomar mejores decisiones, en forma de resoluciones, para solucionar el problema. A continuacin, los pases en conflicto pueden o no adoptar dichas resoluciones, ya que no tienen carcter obligatorio o vinculante21.

Cuando la Asamblea General no puede resolver el conflicto, el Consejo de Seguridad interviene y emite resoluciones, estas s de carcter obligatorio y vinculante, con las cuales se busca ayudar a encontrar un arreglo pacfico al mismo, en el evento en que otras vas intentadas resultaren infructuosas.

Precisamente, el numeral 3 del artculo 11 de la Carta, faculta a la Asamblea General para llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales.

El Consejo de Seguridad de la ONU, por consiguiente, puede asumir el conocimiento de cualquier controversia entre los Estados y tiene la responsabilidad del mantenimiento de la paz y
21

http://www.cinu.org.mx/ninos/html/onu_n2.htm

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la seguridad internacionales; sus decisiones, por tanto, tienen fuerza jurdica obligatoria, segn lo dispone la propia Carta en su artculo 25, de este tenor:
Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.

Dicho organismo, de acuerdo con el artculo 23 Ibdem, est compuesto por quince integrantes de las Naciones Unidas. Cinco de ellos -China, Francia, Rusia, Reino Unido y Estados Unidosson miembros permanentes, en tanto que, los restantes diez son no permanentes, tienen un perodo de dos aos y los elige la Asamblea General, prestando especial atencin, en primer trmino, a su contribucin al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y a los dems propsitos de la Organizacin, como tambin a una distribucin geogrfica equitativa.

Actualmente Colombia hace parte del Consejo de Seguridad de la ONU, en calidad de miembro no permanente.

Cada miembro del Consejo de Seguridad tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones procedimentales se toman por el voto afirmativo de 9 de sus 15 integrantes, mientras que los asuntos de fondo, si bien requieren igualmente de 9 votos a favor para su aprobacin, tienen que incluir los de los cinco miembros permanentes. sta es la regla de la unanimidad de las grandes

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potencias o, como se dice a menudo, el poder de veto.22

Ahora bien, con relacin a las funciones y poderes del Consejo de Seguridad, la Carta estipula (i) mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los propsitos y principios de las Naciones Unidas; (ii) investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin internacional; (iii) recomendar mtodos de ajuste de tales controversias, o condiciones de arreglo; (iv) elaborar planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos; (v) determinar si existe una amenaza a la paz o un acto de agresin y recomendar qu medidas se deben adoptar; (vi) instar a los miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras medidas que no entraan el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresin; (vii) emprender accin militar contra un agresor; (viii) recomendar el ingreso de nuevos miembros; (ix) ejercer las funciones de administracin fiduciaria de las Naciones Unidas en "zonas estratgicas"; y (x) recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario General y, junto con ella, elegir a los magistrados de la Corte Internacional de Justicia.

A su vez, el captulo VI de la Carta establece algunas directrices para la resolucin pacfica de las controversias, partiendo por sealar que las partes involucradas en un conflicto cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, tratarn
22

http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_infobasica.html

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de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin (artculo 33-1).

El Consejo de Seguridad, por su parte, si lo estimare necesario, instar a las partes a que arreglen sus diferencias por dichos medios y est facultado para investigar toda controversia, o toda situacin susceptible de conducir a friccin internacional o dar origen a un conflicto, a fin de determinar si la prolongacin de tal controversia o situacin puede poner en peligro el

mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

De acuerdo con el artculo 35 del tratado en cita, todo miembro de las Naciones Unidas puede llevar cualquier controversia, o cualquier situacin de la naturaleza anteriormente expresada, a la atencin del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General.

Tambin puede hacerlo un Estado no miembro, siempre y cuando acepte de antemano, en lo concerniente a la controversia en que sea parte, acatar las obligaciones de arreglo pacfico sealadas en la Carta.

En tales

eventos,

el Consejo de Seguridad puede

recomendar los procedimientos y mtodos para solucionar el conflicto, cualquiera que sea el estado en que se encuentre.

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Asimismo, deber considerar todo procedimiento que las partes hayan adoptado para su solucin, as como que las disputas de naturaleza jurdica, por regla general, deban ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia (artculo 36).

As las cosas, la Carta establece expresamente que si las partes no logran solucionar de manera directa el conflicto, este ser sometido al Consejo de Seguridad, el cual evaluar si el mismo es susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales, caso en el que proceder en la forma antes indicada.

De

todas

formas,

est

facultado

para

hacer

las

recomendaciones o tomar las medidas a que haya lugar, con el fin de que se llegue a un arreglo pacfico.

De igual manera, la Carta de las Naciones Unidas seala en su Captulo VII las acciones que deben seguirse en casos de amenazas o quebrantamientos a la paz o actos de agresin, una vez as lo determine el Consejo de Seguridad, al que faculta para adoptar las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables, con el fin de evitar que la situacin se agrave, teniendo en cuenta que estas medidas no pueden afectar los derechos, reclamaciones o la posicin de las partes interesadas.

En caso de que las medidas provisionales no sean acatadas o que la situacin de conflicto persista, el Consejo de Seguridad

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adoptar otras medidas de conformidad con los artculos 41 y 42 de la Carta, as redactados:


Artculo 41. El Consejo de Seguridad podr decidir qu medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podr instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrn comprender la interrupcin total o parcial de las relaciones econmicas y de las comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, telegrficas, radioelctricas, y otros medios de comunicacin, as como la ruptura de relaciones diplomticas. Artculo 42. Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artculo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podr ejercer, por medio de fuerzas areas, navales o terrestres, la accin que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal accin podr comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas areas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas.

En cualquier evento, cuando un pas no respeta las decisiones o resoluciones obligatorias que impone la organizacin de las Naciones Unidas a travs del Consejo de Seguridad, la ONU puede adoptar varias medidas de presin, tales como (i) enviar el caso a la Corte Internacional de Justicia para que decida quin tiene la razn, (ii) imponer sanciones econmicas o de otro tipo a un pas si amenaza o quebrantas la paz y acta con violencia, (iii) enviar una fuerza de paz; o (iv) como ltimo recurso, autorizar el uso de la fuerza e iniciar una operacin de paz23.

El uso de la fuerza, entonces, es una medida extrema y se


23

http://www.cinu.org.mx/ninos/html/onu_n2.htm

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traduce en la realizacin de medidas militares urgentes, para las cuales los miembros de la organizacin debern mantener contingentes de fuerzas areas nacionales inmediatamente disponibles para la ejecucin combinada de una accin coercitiva internacional, que sern organizados de acuerdo a convenio o convenios especiales que los pases integrantes, concertados por el Consejo de Seguridad, celebran para el efecto (artculo 45).

En todo caso, los planes para el empleo de la fuerza sern hechos por el Consejo de Seguridad con la ayuda del Comit del Estado Mayor, el cual se establece con el fin de asesorarlo y asistirlo en todas las cuestiones relativas (i) a las necesidades militares para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, (ii) al empleo o comando de las fuerzas puestas a su disposicin, (iii) a la regulacin de los armamentos y (iv) al posible desarme.

Dicho Comit, que est integrado por los Jefes de Estado Mayor de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad o sus representantes, tiene a su cargo, bajo la autoridad del Consejo de Seguridad, la direccin estratgica de todas las fuerzas armadas puestas a disposicin del ltimo.

Finalmente, respaldando el carcter obligatorio y vinculante de las decisiones del Consejo de Seguridad, el artculo 48 de la Carta seala que la accin requerida para llevar a cabo las mismas, con el objeto de mantener la paz y la seguridad

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internacionales, ser ejercida por todos los miembros de las Naciones Unidas o por algunos de ellos, segn lo determine el propio Consejo.

Asimismo, los integrantes de las Naciones Unidas tienen el deber de prestarse ayuda mutua para ejecutar las medidas dispuestas por el Consejo de Seguridad. Y si el Consejo de Seguridad tomare medidas preventivas o coercitivas contra un Estado, cualquier otro Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, que confrontare problemas econmicos especiales originados por la ejecucin de dichas medidas, tendr el derecho de consultar al Consejo de Seguridad acerca de la solucin de esos problemas (artculo 51).

Queda as suficientemente reseado el procedimiento a seguir cuando se presenta un conflicto entre dos pases miembros de las Naciones Unidas, sin desconocer que la propia Carta, en su artculo 51, deja inclume el derecho a la legtima defensa de los Estados, en los trminos que se analizan a continuacin. 3. Anlisis del concepto de legtima defensa del artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y de las doctrinas de la Legtima Defensa Preventiva y de la Extraterritorial Law Enforcement

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El seor Procurador, en su escrito de disenso, aunque de manera ambigua, advierte que la Operacin Fnix tuvo como soporte de validez internacional lo consignado por el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, atinente a la legtima defensa.

Sobre el tpico, atendiendo los argumentos presentados por el recurrente, estima la Sala necesario precisar tres puntos especficos, a saber: (i) la forma como tradicionalmente se ha abordado el examen de la eximente en cuestin; (ii) la doctrina de la Legtima Defensa Preventiva; y (iii) la doctrina del Extraterritorial Law Enforcement.

(i) Legtima Defensa Internacional

El artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, reza:


Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

Respecto del contenido de este precepto, lo primero que cabe decir es que no puede examinarse de manera aislada o por

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fuera del contexto de lo que la Carta de las Naciones Unidas representa en el contexto histrico y geopoltico.

Al efecto, basta leer el prembulo, as como las finalidades y principios que irradian la Carta de la ONU, para verificar el innegable acento pacifista que permea la expedicin del valiossimo instrumento, precisamente instituido como mecanismo para que los Estados zanjen sus diferencias, conocidos los horrores causados por la segunda gran guerra. Por ello, el principio del ius ad bellum, hasta ese momento imperante como medio legtimo de superar las controversias entre naciones, fue reemplazado, vistas las consecuencias, por estrategias pacficas radicadas en el querer del comn de los pases, conforme lo contempla el artculo 1, en el cual se establece como propsito fundante, entre otros:
Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz

Tan preciso cometido informa, entonces, que la utilizacin de la fuerza, o de mecanismos armados, ha de ser excepcional. Por ello, se deleg, como se vio anteriormente, en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, esa facultad de utilizar medios coercitivos violentos.

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En otras palabras, si se hace necesario utilizar la fuerza, a despecho de los principios bsicos que informan la Carta de las Naciones Unidas, ello no puede provenir de decisiones

unilaterales, sino de la orden en tal sentido proferida por ese cuerpo, ante el cual debe acudirse en los casos en los que se verifiquen necesarios esos medios extremos.

Por esa misma va, si ya el uso de los mecanismos de fuerza asoma excepcional y demanda acudir ante el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, elemental surge que la aplicacin del artculo 51 opera por va excepcionalsima, desde luego, cubiertos a satisfaccin los elementos que delimitan la figura jurdica de la legtima defensa.

En este sentido, la doctrina inveterada define que la actuacin defensiva implica la existencia de un ataque armado inminente o en curso y reclama de proporcionalidad en la reaccin, no vaya a ser que una simple intervencin punitiva o vindicativa trate de enmascararse en la eximente de

responsabilidad internacional.

Incluso, para explicar mejor la figura algunos doctrinantes acuden al instituto de la legtima defensa personal, que reclama de similares circunstancias fcticas.

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Ahora, la innegable aparicin de fenmenos tales como el terrorismo, ha conducido a matizar el sentido original del artculo 51 en cita, para efectos de entender que ya esa legtima defensa no opera necesariamente entre naciones y que la connotacin de ataque armado representa una textura algo ms amplia que la propia del ejrcito o fuerza armada de un pas agrediendo a otro.

Sin embargo, la tesis mayoritaria vigente repudia que esos elementos consustanciales de la legtima defensa, esto es, la actualidad o inminencia de la agresin y la proporcionalidad de la reaccin, puedan soslayarse al amparo de cualesquiera

finalidades ms o menos nobles, precisamente porque ello representa una involucin hacia ese estado previo a la Carta y siempre ser posible argumentar algn peligro abstracto o potencial ataque. (ii) Doctrina de la Legtima Defensa Preventiva

Es cierto que dentro de la llamada Doctrina de la Seguridad Nacional o Doctrina Bush, como tambin se le conoce, se acu el trmino de legtima defensa preventiva, bajo cuya frula se legitimaron intervenciones militares como la de Irak, soportada en la supuesta existencia de armas de nucleares o qumicas masiva-,

-genricamente

denominadas

destruccin

potencialmente dirigidas a atacar intereses norteamericanos.

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Empero, por fuera de un cerrado crculo de afectos a la Doctrina de la Seguridad Nacional, que en el marco del derecho penal parece transmutar al llamado Derecho Penal del Enemigo, es lo cierto que muy pocos prohjan esa tesis que propende por extender el concepto de legtima defensa hacia intereses hegemnicos propios de superpotencias, en tanto, cuentan con los medios militares y logsticos suficientes para aplicarla motu proprio.

Un rpido rastreo por lo que los doctrinantes internacionales han sentado respecto del concepto de Legtima Defensa Preventiva, permite verificar inconcuso el rechazo que el mismo genera, vistos, adems de los intereses que ocasionaron su surgimiento, tanto los efectos perniciosos que apareja en torno de los criterios bsicos de pacifismo que animan la Carta de las Naciones Unidas, como el claro desbalance geopoltico que a su amparo germina.

As, el profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Manuel Prez Gonzlez, sobre el tema advierte24:
Aun as, se sigue defendiendo por un sector de la doctrina la posibilidad de que en los Estados se guarden mbitos de accin unilateral en materia de uso de la fuerza que van ms all de lo que prev la Carta, lo que justificara en concreto que se haya ido a una especie de legtima defensa preventiva, teniendo en cuenta que, si bien, el ejercicio de la legtima defensa no implica otorgar una especie de carta
24

Ponencia Accin Preventiva y Legtima Defensa en Derecho Internacional: Algunas Consideraciones Jurdicas, Pgina web del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, en el link Ponencias.

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blanca para hacer lo que se quiera, tampoco es conveniente encasillarla de forma estricta dentro de un cors. No obstante, la cuestin est en hasta dnde cabe llegar aflojndose el cors. Partiendo de que la prctica posterior a la Carta registra un rechazo de la legtima defensa preventiva, se ha advertido recientemente que aunque en el caso de la intervencin en Afganistn en otoo de 2001 parecera apuntar un esbozo de cambio de tendencias en el sentido de aceptar como Lex specialis (esto es, para los casos en que haya que hacerse frente a actos terroristas de gran envergadura), la defensa preventiva la actitud de tres miembros permanentes del Consejo de Seguridad (Francia, Rusia y China) y de muchos otros Estados con ocasin de la grave crisis de Irak en el inviernoprimavera de 2003, parece retornar a lo que nosotros consideramos la interpretacin ortodoxa de la Carta: la defensa preventiva no encuentra apoyo en sus disposiciones. Ni tampoco, aado por mi parte, en el derecho internacional consuetudinario, que en la era de la institucionalizacin todo lo parcial que sea- de la sociedad y el orden internacional excluye que ciertas prcticas contrarias a las reglas puedan interpretarse como manifestaciones del reconocimiento de una nueva regla y no como lo que son, violaciones de aqullas. En este sentido me parece que el derecho de la Carta y el derecho internacional consuetudinario la prctica relevante de los Estados, no solo algunos de ellos- convergen en lo mismo. A decir verdad, en la prctica posterior a la Carta los Estados no han tendido a invocar la autodefensa anticipada y mucho menos an la preventiva basada en simples amenazas potenciales- en apoyo de sus acciones coercitivas. Han preferido respaldarse en la legtima defensa en respuesta a un ataque armado, adoptando una visin amplia de ataque armado. Para algunos autores como C. Gray, esa renuencia a invocar la autodefensa anticipada es por s indicativa del dudoso valor jurdico de esta justificacin del uso de la fuerza, teniendo en cuenta, por otra parte, la escasa disposicin de los Estados a apoyarse en una doctrina que saben ser inaceptable para la gran mayora de los Estados.

Ha de precisarse al recurrente, como acertadamente lo explica el tratadista citado, que no por observar que algn pas, sustentado en doctrinas construidas a la medida para intentar

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legitimar su acto ante el concierto

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internacional,

realiza

determinadas intervenciones armadas en territorio extranjero, ello legaliza o torna vlida cualquier tipo de incursin armada. (iii) Doctrina de la Extraterritorial Law Enforcement

Como su nombre lo indica, en traduccin libre, busca establecer una especie de derecho extraterritorial a la fuerza y se encamina a salvar el obstculo que en principio establece el origen del artculo 51, remitido a la legtima defensa entre Estados, respecto de formas de criminalidad trasnacionales o el terrorismo de grupos armados que han tomado posesin de una franja territorial o cuentan con el aval o auspicio de quienes gobiernan el pas anfitrin.

De esta manera, para extender el concepto de legtima defensa a las nuevas realidades, la doctrina de la extraterritorial law enforcement, remitiendo a la transnacionalidad, examina la validez de defenderse autnomamente frente a ataques armados no estatales.

Pero, cabe precisar, la doctrina en cuestin no propugna por privilegiar esa respuesta inmediata e inconsulta frente al mecanismo principal que consagra la Carta de las Naciones Unidas.

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Vale decir, si se tiene conocido suficientemente que el valor primordial querido por el concierto de naciones en San Francisco y plasmado expresamente en la Carta de la ONU, es el de la paz, a travs de la solucin pacfica de los conflictos; si adems, para los casos extremos en los que haya de usarse la fuerza, se tiene instituida la intermediacin del Consejo de Seguridad; y, si por ltimo, en eventos excepcionalsimos se permite la autodefensa, no puede ser que slo en atencin a extender el concepto hacia grupos terroristas deban o crimen ser trasnacional, esos es previos claro,

mecanismos

soslayados,

cuando

independientemente de la finalidad o los medios utilizados, que se trata de atacar en otro Estado.

No sobra decir, aqu, que del hecho de la existencia de una doctrina por algunos difundida o defendida, no se sigue que efectivamente ella acompase con las normas internacionales, respete los convenios firmados por los pases o, siquiera, atienda esos mnimos consignados en la Carta de las Naciones Unidas.

Y, as, cuando se tiene claro que determinadas doctrinas se instituyen para posibilitar o legalizar especificas intervenciones militares, bastante discutibles en su origen y fines, la necesaria honradez intelectual debera demandar de quien invoca su aplicacin o vigencia, advertir de la clara carga ideolgica que contiene y del entorno dentro del cual se produce, para que puede verificarse no solo su legitimidad, sino la completa aplicacin al caso que se debate.

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Al efecto, respecto de la doctrina de la extraterritorial law enforcement, no parece haber discusin en que ella ha buscado amparar la actuacin de algunas potencias, dentro del criterio genrico de combate al terrorismo, incluso combinada con la teora de la legtima defensa preventiva.

Por ello, cuando se traen ejemplos puntuales de su aplicacin en la prctica, la remisin opera hacia operativos bastante discutibles en su legalidad internacional25, que muchos sealan violatorios de esos mnimos de acatamiento a la Carta de las Naciones Unidas y sus postulados de solucin de conflictos, en respeto a la soberana de los Estados.

Entonces, si de lo que se trata es de pregonar la completa legitimidad de cualquier intervencin armada a otro pas, resulta argumento tendencioso ese de sealar la existencia de ciertas doctrinas que la avalan o, incluso, aducir que algunos Estados han realizado tales prcticas, como si fueran el simple criterio matemtico o la repeticin de actos violatorios del derecho internacional pblico, factores suficientes para blindar de legalidad lo que de entrada aparece contrario a la Carta de las Naciones Unidas.

25

Vase, apenas como ejemplo, el caso ocurrido en 1981, de la destruccin, por la aviacin israel, de un reactor nuclear ubicado en Irak, aduciendo que este se utilizara para fabricar bombas destinadas a atacarlo. Ello fue condenado como violacin de la Carta por el Consejo de Seguridad de la ONU, a travs de la Resolucin 487 del 19 de junio de 1981, e incluso la Asamblea General seal como agresin el hecho, en la resolucin 36/271.

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As, para lo que corresponde a la doctrina de la extraterritorial law enforcement, al recurrente le basta con sealar cul es su tesis general facultar el ataque a grupos terroristas cuando ellos se refugian en otro pas, bajo el entendido que la incursin armada no lo es contra esta otra nacin, sino exclusivamente contra la faccin criminal-, y sus ms dilectos representantes, pero poco hace por conciliar esa tesis con las normas que regulan en la Carta de las Naciones Unidas la

solucin de los conflictos, ni explica por qu, en ese tipo de eventos, no debe acudirse previamente al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Incluso, el argumento del impugnante se torna confuso y contradictorio intervenciones cuando, armadas, para sealar adecuadas a esas las

recurre

indistintamente

resoluciones del Consejo de Seguridad, al artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y a la doctrina examinada, como si de verdad fuesen conciliables o complementarias.

No. Se tiene claro, y es necesario reiterarlo, si existe una resolucin de las Naciones Unidas que autorice la intervencin armada a otro pas, sea que se busque atacar a las fuerzas armadas de ste o a grupos terroristas all asentados, ello comporta absoluta legitimidad, precisamente porque se activ el mecanismo regular instituido por la comunidad de naciones para sofocar esa amenaza.

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All, nada tiene que decirse de la excepcional legtima defensa establecida en el artculo 51 de la Carta de la ONU, ni mucho menos, de cualesquiera doctrinas que permitan extender conceptos o avalar lo que en principio se advierte poco ortodoxo.

De igual manera, si lo que se busca es advertir de la imposibilidad de acudir al Consejo de Seguridad, vista la actualidad o inminencia del ataque, necesariamente han de verificarse cubiertos los requisitos del artculo 51 en cita.

Y, si cubiertas esas exigencias, existe discusin acerca de la posibilidad o no de atacar a un grupo terrorista refugiado en otro Estado y no al Estado mismo, all s, dentro de esa labor de decantacin de arriba hacia abajo, podr hablarse de la doctrina de la extraterritorial law enforcement, pero, desde luego, dentro del marco de accin que representa atenerse a los lmites y requisitos de la legtima defensa.

Desde luego, en este mismo sentido, la doctrina de la legtima defensa preventiva, con los bemoles que ella comporta, conforme atrs se relacion, tiene operatividad prctica cuando no se ha obtenido la resolucin del Consejo de Seguridad, pues, si a travs de este mecanismo se ha permitido la incursin armada a otro territorio, de all se extracta la legalidad internacional del acto y no de la justificacin respecto de las razones que lo motivan.

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Y, claro, cuando se citan resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, que en un caso concreto autorizan a un pas o a un grupo de ellos para intervenir en otro, conforme precisas condiciones militares y geopolticas, ello nada dice respecto de la legitimidad de otra distinta intervencin, en cuanto, resulta un contrasentido lgico y jurdico sostener que la falta de cumplimiento del requisito bsico, acudir al Consejo de Seguridad y obtener su aval para la incursin armada, se suple demostrando que en otros casos otros pases s cumplieron con tan perentoria exigencia.

En

un

plano

eminentemente

lgico

ese

tipo

de

argumentacin lo nico que hace es demeritar la postura del impugnante, pues, finalmente termina por demostrar que

efectivamente en casos similares la amenaza terrorista se ha conjurado, o buscado conjurar, a travs de los mecanismos legales propios del derecho internacional, mismos que en el asunto defendido fueron pasados por alto.

Por ltimo, en lo que compete a la doctrina de la extraterritorial law enforcement, el rastreo que la Corte ha hecho de sus fundamentos, permite advertir que no comporta esa textura abierta e indeterminada pretendida entronizar, sin mayor soporte, por el recurrente.

En traduccin libre que la Sala ha hecho de lo expuesto sobre el particular por Claus Kreb, tomada del artculo The

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international Legal Framework Governing Transantional Armed Conflicts26, se verifica que la doctrina comporta, para su aplicacin, de determinados requisitos, en particular, la existencia de un peligro actual o inminente, dentro de los derroteros de la legtima defensa. As, dentro del que denomina ius contra bellum derecho contra la guerra- y, particularmente, el derecho a la legtima defensa contra ataques armados no estatales, el tratadista en cuestin seala, como condiciones y alcance del derecho a la legtima defensa contra ataques de grupos armados no estatales, las siguientes: (i) Requerimiento de violencia armada intensiva; (ii) Requerimiento de la subsidiaridad del derecho a la legitima defensa; (iii) Requerimiento de proporcionalidad en el derecho de la legtima defensa; y (iv) El lmite territorial a la legtima defensa.

Sobre el ltimo de los requisitos detallados, dice el tratadista:


La mera presencia de miembros del grupo violento noestatal en el territorio de un tercer Estado e incluso la violencia armada aislada llevada a cabo por los miembros del grupo ilegal dentro de ese tercer Estado no llega a considerarse un ataque armado no estatal que emana de ese tercer Estado y por lo tanto, no se justifica el uso del derecho a la legtima defensa contra ese tercer Estado. En este punto es importante resaltar la aplicacin del artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas donde no se debe olvidar el hecho de que la principal funcin de este
26

Algunas Reflexiones Sobre la Estructura Legal Internacional en el Gobierno Transnacional Armed Conflicts.

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principio radica en proveer una justificacin para el uso de la fuerza por un Estado en el territorio de otro. Ahora bien, en los casos en que los miembros de un grupo armado no estatal que han propiciado ataques armados, se han movido en el territorio de ms de un Estado, puede objetivamente pensarse en el ataque de una organizacin armada no estatal que se extiende sobre varios Estados y puede llegar a comportar un alcance global. Desde una perspectiva legal, sin embargo, esa extensin automtica no genera el derecho a la legtima defensa, que demanda su lectura bajo la ley internacional vigente. () Se sugiere entonces bajo este principio de lmite territorial en el uso del derecho a la legtima defensa contra los ataques de grupos armados no estatales, que slo de forma excepcional se podr ejercer la fuerza en el territorio de ms de un Estado27.

Para cerrar el tpico, mrese cmo precisamente la tesis de Yoram Dinstein, citado por el recurrente como el ms encumbrado artfice de la doctrina de la extraterritorial law enforcement, fue usada para justificar un ataque de la aviacin israel a una central nuclear iraqu en 1981 advirtiendo que all se fabricaran armas para atacarlo-, no obstante lo cual, esa intervencin armada fue repudiada por el Consejo de Seguridad de la ONU resolucin 487 de 2001-, a ms de determinarse como agresin por la Asamblea General del organismo, en muestra evidente de que no necesariamente ese tipo de manifestaciones doctrinarias resultan acordes con la Carta o el Derecho Internacional.

Por lo dems, el impugnante pasa por alto que esa tesis de Dinstein, en lo que a Israel respecta, soporta tantas cuantas
27

Traduccin propia de la Sala

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incursiones armadas ha realizado ese pas a sus vecinos, pretextando legtima defensa, reiteradamente condenadas por las Naciones Unidas, como sucedi, solo para citar algunas, con las Resoluciones 265 de 1969, relacionada con el ataque armado a Jordania; 520 de 1982, respecto de Cisjordania; 573, incursin armada a Tnez; y, 270 de 1969, 269 de 1970 y 467 de 1980, todas referidas a ataques armados o ubicacin de tropas en El Lbano.

Junto con las tesis y normas arriba examinadas por la Corte, el recurrente trajo a colacin, tambin en auxilio de su pretensin, la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, la Resolucin 1368 de 2001, del Consejo de Seguridad de la ONU, el artculo 3 Comn de los Convenios de Ginebra y la legislacin interna de carcter excepcional que en algunos pases busca combatir el terrorismo.

La Sala, sobre el particular, verifica lo siguiente:

a) Sobre la Convencin de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada. Promulgada en Palermo Italia, en diciembre de 2000. Tiene como finalidad, acorde con su artculo 1:
El propsito de la presente Convencin es promover la cooperacin para prevenir y combatir ms eficazmente la delincuencia organizada transnacional.

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Busca de los Estados parte que se tipifiquen como delito las conductas propias de las organizaciones criminales, as como el blanqueo de dinero producto de esas actividades, el testaferrato y la corrupcin de funcionarios pblicos.

Regula la Convencin, as mismo, temas como la extradicin y la asistencia jurdica recproca (artculo 18).

Colombia se adhiri a la Convencin y al Protocolo complementario para reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, a travs de la Ley 800 del 13 de marzo de 2003. Se promulg mediante el Decreto 3173 de 2004, y fue declarado exequible mediante la Sentencia C-962 de 2003

La Sala advierte que lejos de autorizar cualquier tipo de intervencin unilateral, la Convencin, en forma similar al tratado recproco de cooperacin judicial con Ecuador, regula las relaciones entre los Estados parte y la forma en que ellos, de consuno y previo acuerdo, colaboran en la lucha contra la delincuencia trasnacional.

Por ello, el artculo 4 resea:


Artculo 4. Proteccin de la soberana 1. Los Estados Parte cumplirn sus obligaciones con arreglo a la presente Convencin en consonancia con los principios de igualdad soberana e integridad territorial de los Estados, as como de no intervencin en los asuntos internos de otros Estados.

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2. Nada de lo dispuesto en la presente Convencin facultar a un Estado Parte para ejercer, en el territorio de otro Estado, jurisdiccin o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.

La Convencin, parece obvio, en lugar de autorizar intervenciones de fuerza o decisiones unilaterales de los pases, propende, dentro del concepto moderno de soberana que ya se analiz, porque stos se unan y cooperen en la lucha contra el terrorismo y las organizaciones criminales trasnacionales. Por manera que, si de lo que se trata es de verificar legalidad en esas incursiones armadas a otro pas, no puede ser argumento vlido su contenido o propsitos.

Y, sobre lo que es tema central en el examen de la Corte, si la decisin impugnada por el Procurador, precisamente advierte ilegal la forma en que se tomaron las evidencias en un pas extranjero, dado que no se cumpli con lo que el tratado de cooperacin con Ecuador regula al respecto, resulta bastante paradjico que para argumentar en contrario el impugnante cite una Convencin que expresamente prohbe a un Estado ejercer, en territorio de otro Estado, jurisdiccin o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.

b) Sobre el contenido de las resoluciones citadas por el impugnante.

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El seor Procurador advierte que la citacin efectuada por la Corte de resoluciones emitidas por la ONU para combatir el terrorismo global, pas por alto la Resolucin No. 1368 de 2001 que resulta de gran importancia para el presente caso, ya que en la misma el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas autoriza expresamente a los Estados Unidos a usar la fuerza dentro de su derecho a la legtima defensa contra una agresin terrorista no estatal planeada desde un tercer Estado.

La Sala advierte bastante aventurada la manifestacin del recurrente en torno del contenido y alcances de la resolucin en cita, pues, cuando menos, la afirmacin referida a que se autoriza expresamente a los Estados Unidos para recurrir a la fuerza, resulta completamente alejada de la realidad.

Dice la Resolucin 1368 de 2001:


Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4370 sesin, celebrada el 12 de septiembre de 2001 Resolucin 1368 (2001) El Consejo de Seguridad, Reafirmando los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, Decidido a combatir por todos los medios las amenazas a la paz y la seguridad internacionales creadas por actos de terrorismo, Reconociendo el derecho inmanente de legtima defensa individual o colectiva de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,

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1. Condena inequvocamente en los trminos ms enrgicos los horrendos ataques terroristas que tuvieron lugar el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, Washington, D.C. y Pennsylvania, y considera que esos actos, al igual que cualquier acto de terrorismo internacional, constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales; 2. Expresa su ms sentido psame y sus ms profundas condolencias a las vctimas y sus familias, as como al pueblo y el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica; 3. Insta a todos los Estados a que colaboren con urgencia para someter a la accin de la justicia a los autores, organizadores y patrocinadores de estos ataques terroristas y subraya que los responsables de prestar asistencia, apoyo o abrigo a los autores, organizadores y patrocinadores de estos actos tendrn que rendir cuenta de sus actos; 4. Exhorta a la comunidad internacional a que redoble sus esfuerzos por prevenir y reprimir los actos de terrorismo, entre otras cosas cooperando ms y cumpliendo plenamente los convenios internacionales contra el terrorismo que sean pertinentes y las resoluciones del Consejo de Seguridad, en particular la resolucin 1269 (1999), de 19 de octubre de 1999; 5. Expresa que est dispuesto a tomar todas las medidas que sean necesarias para responder a los ataques terroristas perpetrados el 11 de septiembre de 2001 y para combatir el terrorismo en todas sus formas, con arreglo a las funciones que le incumben en virtud de la Carta de las Naciones Unidas; 6. Decide seguir ocupndose de la cuestin.

As, tomada textualmente de la pgina web del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, es claro que de ninguna manera se resuelve autorizar a los Estados Unidos para usar la fuerza contra determinada agresin terrorista no estatal.

Al efecto, contrario a lo que deduce el Procurador, gran parte de la doctrina internacional advierte que en la resolucin en

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comento ninguna autorizacin se dio a los Estados Unidos para atacar a cualesquiera pases en uso del derecho de defensa consignado en el artculo 51 de la Carta de la ONU28, aunque a partir de all ese pas acu el trmino de legtima defensa preventiva, por lo dems inexistente en el derecho internacional aun cuando el Consejo de Seguridad s puede autorizar acciones preventivas o punitivas- y, hoy se sabe, propio de pases con gran capacidad blica que, con autorizacin o sin ella, autnomamente pueden hacer valer su podero, argumentos y necesidades.

Cuando ms, y ello es lo que ha creado confusin en los doctrinantes acerca de la verdadera naturaleza de la resolucin, el proemio recuerda el contenido del artculo 51, sin alusin especfica a ningn caso en particular, para despus condenar los ataques del 11 de noviembre, entregar condolencias a las vctimas, instar a los Estados para que colaboren en el cometido de someter a la justicia a los miembros de los grupos terroristas, exhortar a que se redoblen los esfuerzos para su combate y advertir que el Consejo de Seguridad est dispuesto a tomar todas las medidas necesarias para el efecto.

Esa evidente ambivalencia de la resolucin, que en la prctica ninguna orden concreta emite o faculta a determinado pas para ejecutar cualesquiera actos, conlleven o no la incursin en otro Estado, ha generado mltiples interpretaciones.
28

Vanse, apenas como ejemplo, los conceptos de Jos Luis Vallarta Marrn, en Anuario mexicano de Derecho Internacional, Volumen VIII, 2008, pginas 955 a 984, y Manuel Prez Gonzlez, catedrtico de Derecho Internacional Pblico de la Universidad Complutense de Madrid, en Accin Preventiva y Legtima Defensa en Derecho Penal Internacional: Algunas Consideraciones Jurdicas.

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Apenas para citar uno de los tantos tratadistas que verifican la inconsecuencia de lo consignado en la resolucin estudiada, remite la Corte a lo expresado por el profesor Cornelius Prittwit, catedrtico de la Universidad Johann Wolfgang Goethe-Frankfurt am Main29:
Antes bien, por el contrario, la ambigedad de la resolucin del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas no puede pasar inadvertida. El derecho a la autodefensa colectiva, si bien es mencionado de manera explcita en la resolucin 1368, cuyo nico contenido es la condena de los atentados del 11 de septiembre, no contiene, as mismo, una posible autorizacin explcita por parte del Consejo de Seguridad para adoptar tambin medidas sancionatorias con el empleo de las armas. La mencin del derecho a la autodefensa (segn las reglas generales de interpretaciones) tiene poco sentido, a no ser que con ello se quiera indicar que contra esos actos terroristas tambin la autodefensa puede ser legtima. Por otro lado, difcilmente se puede pasar por alto que, segn el art. 51 de la Carta, solamente se reconoce el derecho a la autodefensa ante un ataque armado (que no es constatado explcitamente por el Consejo de Seguridad), mientras que la amenaza a la paz mundial (expresamente constatada por dicho Consejo) puede, en efecto, conducir a sanciones de tipo armado, si bien stas estn ligadas a su autorizacin expresa por parte del citado Consejo de Seguridad. Para entender estas imprecisiones, pero no para solucionarlas, ayuda saber que dichas inexactitudes no se deben, en ningn caso, a errores de redaccin, sino a ideas distintas, las cuales (por lo que a m me parece a un alto precio), se intentan compaginar a la fuerza. Por lo tanto, se podra deducir de esta resolucin, sobre todo, que el Consejo de Seguridad mediante la mencin de la potencial amenaza de la paz mundial por el terrorismo- se declara a s mismo competente en estas ocasiones y que, por otro lado, reconoce que, fundamentalmente, medidas de autodefensa colectiva contar ataques terroristas pueden considerarse adecuadas.
29

Artculo Guerra en Tiempos de Paz? Fundamento y Lmites de la Distincin entre Derecho Penal y Guerra, en Revista Nuevo Foro Penal, N 69, enero-junio de 2006, pginas 59 y 60.

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Por su parte, el profesor titular de derecho internacional pblico y relaciones internacionales, Jos B. Acosta Estvez30, seala:
En el desarrollo de la operacin Libertad Duradera, cabe advertir que no concurrieron las condiciones inherentes al ejercicio del derecho a la legtima defensa. No existi un ataque armado previo, al igual que tampoco cabe sostener la existencia de una agresin indirecta por parte de Afganistn, ni tampoco la intervencin estadounidense se llev a trmino de conformidad con los requisitos propios del derecho de legtima defensa. A mayor abundamiento, la actuacin estadounidense y de su socio el Reino Unido- tampoco se realiz en el marco de una respuesta institucional patrocinada por las Naciones Unidas en el marco del artculo 42 de la carta. Por consiguiente, la respuesta estadounidense se ejercit al margen del marco jurdico de la carta y, por tanto, cabe englobarla en la esfera de la llamada legtima defensa preventiva, circunstancia esta que permite sostener que dicha accin constituye un uso grave de la fuerza contra un tercer Estado, es decir, una represalia armada contra un Estado que cobija terroristas, que contradice el espritu y la letra de la Carta de las Naciones Unidas en tanto que viola su artculo 2.

Entonces, independientemente de que se asuma que la intervencin Norteamericana en busca de Osama Bin Laden, vino como consecuencia directa de la supuesta habilitacin contenida en la norma examinada, o fruto de su particular interpretacin del artculo 51 de la Carta de la ONU, es lo cierto que ningn estudioso del tema ha sostenido que all expresamente se autorice a ese pas para hacer uso de la fuerza.

30

Artculo La Operacin Libertad Duradera y la Legtima Defensa a la Luz de los Atentados del 11 de Septiembre de 2001, en pgina web www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/6/art.1.pdf

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Y, es necesario agregar, el hecho que se mencione el contenido del artculo 51 no significa que la resolucin en comento contenga una autorizacin mixta, esto es, que pueda

argumentarse, como lo intenta el impugnante, fruto tanto de la supuesta autorizacin del Consejo de Seguridad, como del uso extensivo del principio de legtima defensa, esa actuacin de tropas estadounidenses en territorio afgano, pues, sobra reiterar, entre ambas formas de legalizacin de la incursin en territorio extranjero subsidiaria. media no una relacin complementaria, sino

ello

es el

apenas derecho

natural, de

razona

la

Corte, del

pues, mbito

precisamente

defensa

dentro

internacional advierte que es ese Consejo de Seguridad el mecanismo a travs del cual deben canalizarse las legtimas aspiraciones de los Estados que se consideren objeto de agresin por parte de otro Estado o grupos terroristas que se refugien all.

Finalmente, si se dijera -producto de la argumentacin ambivalente del Procurador- que en verdad ese ataque previo a smbolos norteamericanos en su territorio, facult la expedicin de la resolucin 1368 de 2001, que presuntamente autoriza a los Estados Unidos para incursionar en el pas que entiende otorga refugio a los terroristas, ello lejos de soportar su tesis la desvirta, en cuanto, significa que en ese tipo de casos el mecanismo adecuado pasa por solicitar la autorizacin en cita, en lugar de actuar motu proprio, evidente como se hace que las resoluciones

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del Consejo de Seguridad de la ONU, respecto de lo examinado, slo tienen efectos para el caso concreto.

c) Sobre el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra

En uno de los apartados de la impugnacin el Procurador General de la Nacin advera que la Operacin Fnix tuvo lugar contra objetivos militares es decir, contra los combatientes no legtimos que son los terroristas de las FARC, la operacin se enmarca dentro del conflicto armado no internacional, que se rige por el Artculo 3 Comn de los Convenios de Ginebra.

Sobre el particular, lo primero que debe decirse es que la discusin no hace relacin a la naturaleza del ataque, o mejor, con la legitimidad de atacar a quien, dentro del conflicto armado interno, se estima combatiente, sino con la legalidad de la prueba tomada en un pas extranjero, cuando ese ataque traspas las fronteras del pas.

Decir que existe un conflicto armado interno, o que ello faculta atacar al enemigo, no resuelve la cuestin fundamental referida a que el operativo hubiese ocurrido en otro pas.

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Por lo dems, la Corte ha tenido oportunidad de emitir su concepto sobre el particular31, verificando que, como ya as lo asumi el Gobierno Nacional, efectivamente existe en Colombia un conflicto armado interno.

En este sentido, tampoco agrega nada a la cuestin problemtica examinada, sealar que este tipo de conflictos armados se rigen por el artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra, dado que esa norma adviene completamente

impertinente, en tanto, ninguna referencia hace a esos operativos extraterritoriales o siquiera a las condiciones que faculten atacar a quien se considere enemigo.

Todo lo contrario, la norma en cuestin propende por la proteccin de los no combatientes o de quienes estn en imposibilidad de defenderse.

Dice el artculo debatido:


Artculo 3 - Conflictos no internacionales En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera
31

Vase, entre otros, auto del 21 de septiembre de 2009, radicado 32022, en trmite de la Ley de Justicia y Paz

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de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo. A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba mencionadas: a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja, podr ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Adems, las Partes en conflicto harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto jurdico de las Partes en conflicto.

d) Normas internacionales que combaten el terrorismo

Lo primero que cabe anotar en torno de este argumento trado a colacin por el impugnante, es que en estricto sentido, no pueden llamarse normas internacionales esos estatutos internos que de derecho comparado cita el seor Procurador.

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Todo lo contrario, se trata de normas locales o internas que, como el resumen efectuado por el impugnante objetivamente lo traduce, no obligan a la comunidad internacional y ni siquiera a un conjunto de pases.

En consecuencia, esas rdenes ejecutivas o la ley antiterrorista del derecho norteamericano, as como la ley de prevencin del terrorismo vigente en el Reino Unido, o el conjunto de medidas de la misma naturaleza instauradas en Alemania, o la modificacin del Cdigo penal ocurrida en Francia, o, finalmente, la Ley No. 431 del 14 de diciembre de 2001, expedida en Italia, nicamente operan en el mbito exclusivo de cada uno de esos pases.

Pero, ya en lo que al fondo del asunto concierne, lo nico que permite concluir esa relacin de derecho comparado, es que dentro del plano estricto de la legalidad, siempre el combate del terrorismo demanda de estructuras normativas o legislaciones especiales que permitan a las fuerzas policiales y los jueces no slo combatir efectivamente el fenmeno, sino hacerlo dentro de un plano de legitimidad que respete el debido proceso y los derechos fundamentales de los involucrados.

Incluso, nada distinto puede decirse ocurre en los pases latinoamericanos o en Colombia, cuando se sabe que por la va de la adopcin de convenciones internacionales o a travs de la expedicin de normas especiales internas estatutos

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antiterroristas, jurisdiccin especializada, entre otros-, tambin se buscan similares fines.

4. Del Estado de derecho y el debido proceso como garanta intangible.

En el concierto de las naciones, Colombia se erigi como un Estado social de derecho32, que ejerce su autoridad sobre un territorio determinado, a partir del principio de primaca

constitucional. Por virtud de esa condicin jurdica, el poder pblico est controlado por leyes de obligatorio cumplimiento, que rigen o regulan las relaciones sociales dadas en su jurisdiccin o espacio de competencia. Y gracias a la existencia de un sistema de pesos y contrapesos, del que hace parte el sistema judicial, las esferas de los derechos individuales y de un debido proceso justo, estn protegidas jurdicamente contra el ejercicio abusivo del poder, porque los servidores pblicos, investidos de autoridad, no pueden ejercerla de cualquier modo, ni ms all de sus competencias, incluido su factor territorial, como ya se explic.

La primaca del Estado de derecho no es un asunto menor que pueda superarse solo con retrica. Su promocin en los planos nacional e internacional es misin esencial de la Organizacin de Naciones Unidas. Las democracias del mundo entienden que el respeto a la ley es necesario para lograr una paz duradera, proteger eficazmente los derechos humanos y lograr un
32

Segn el artculo 1 de la Constitucin Poltica, [C]olombia es un estado social de derecho organizado en forma de Repblica unitaria ().

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progreso y desarrollo sostenibles. El principio de que todos, desde el individuo hasta el propio Estado, deben sujetarse a las leyes legtimamente promulgadas, es un concepto fundante del modelo de Estado, que va ms all del artculo 1 de la Constitucin Poltica. Las reglas de juego, las leyes, son consustanciales a toda organizacin.

A su vez, el derecho al debido proceso, previsto en el artculo 29 de la Carta Poltica, es imprescindible dentro de las actuaciones judiciales y administrativas, en tanto indispensable para la proteccin de otros derechos fundamentales, al punto que no puede ser suspendido per se, ni siquiera en los estados de excepcin. As lo prev el artculo 4 de la Ley 137 de 1994, a travs de la cual se reglamentaron los estados de excepcin en Colombia, en seguimiento de lo dispuesto por el artculo 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y dems tratados sobre la materia ratificados por Colombia; y lo consolida la jurisprudencia y de organismos internacionales.

Precisamente,

la

Corte

Interamericana

de

Derechos

Humanos en la Opinin Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, citada por la Corte Constitucional en la sentencia C-200 de 200033, al referirse a la intangibilidad de las garantas judiciales, seal que las mismas no pueden suspenderse ni siquiera en los estados de excepcin:
33

. La Corte Constitucional se ha referido al tema en mltiples ocasiones. Vase sentencia C004/1992; C587/1992; C-179/1994; C-351/1998; C802/2002; C-1007/2002; C-1024/2002; C210/2007; C135/2009; C-146/2009; C-252/2010.

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20. La Corte examinar en primer lugar qu son, de conformidad con la Convencin, las garantas judiciales indispensables a las que alude el artculo 27.2 de la misma. A este respecto, en anterior ocasin, la Corte ha definido, en trminos generales, que por tales garantas deben entenderse aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artculo (27.2) y cuya supresin o limitacin pondra en peligro esa plenitud (El hbeas corpus bajo suspensin de garantas, supra 16, prr. 29). Asimismo ha subrayado que el carcter judicial de tales medios implica la intervencin de un rgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepcin (Ibid., prr. 30). (...) 38. La Corte concluye que las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos humanos no susceptibles de suspensin, segn lo dispuesto en el artculo 27.2 de la Convencin, son aqullas a las que sta se refiere expresamente en los artculos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y segn los principios del artculo 8, y tambin las inherentes a la preservacin del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensin de garantas. 39. Naturalmente, cuando en un estado de emergencia el Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades de aqullos susceptibles de suspensin, debern conservarse las garantas judiciales indispensables para la efectividad de tales derechos y libertades. 40. Debe reconocerse que no es posible ni sera aconsejable que la Corte, en la presente opinin consultiva, trate de dar una enumeracin exhaustiva de todas las posibles garantas judiciales indispensables que no pueden ser suspendidas de conformidad con el artculo 27.2, que depender en cada caso de un anlisis del ordenamiento jurdico y la prctica de cada Estado Parte, de cules son los derechos involucrados y de los hechos concretos que motiven la indagacin. Desde luego y por las mismas razones, la Corte tampoco ha considerado en esta opinin

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las implicaciones de otros instrumentos internacionales (art. 27.1) que pudieren ser aplicables en casos concretos.34

En la misma Opinin Consultiva respecto del debido proceso legal en estados de emergencia, la Corte Interamericana explic:
29. El concepto de debido proceso legal recogido por el artculo 8 de la Convencin debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantas judiciales referidas en la Convencin Americana, aun bajo el rgimen de suspensin regulado por el artculo 27 de la misma. 30. Relacionado el artculo 8 con los artculos 7.6, 25 y 27.2 de la Convencin, se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepcin en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convencin, puedan considerarse como garantas judiciales ()35

Por su parte, frente a la misma temtica, la doctrina constitucional ha dicho que:


Los Estados de Excepcin no pueden en ningn momento ignorar los principios democrticos reconocidos universalmente, ni siquiera en pocas de anormalidad, los decretos legislativos dictados en desarrollo de la conmocin interior deben someterse a las siguientes limitaciones constitucionales: 1) solamente pueden referirse a materias que tengan relacin directa y especfica con la situacin que hubiere determinado su declaratoria; 2) no podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades
34

Corte I.D.H., Garantas judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, prrs. 38-40.(Subrayado agregado al texto)
35

Corte I.D.H., Garantas judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, prrs. 29-30.

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fundamentales; 3) no podr interrumpirse el normal funcionamiento de las ramas del poder pblico ni de los rganos del Estado; 4) las facultades adquiridas por el Presidente deben ser las estrictamente necesarias para conjurar la situacin de anormalidad; 5) deben respetarse las reglas del Derecho Internacional Humanitario y las garantas consignadas en los tratados internacionales y en la ley estatutaria que regula la materia; 6) las medidas adoptadas deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos; y 7) el rgimen de excepcin debe ser eminentemente temporal.36

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en casos como Loayza Tamayo o Castillo Petruzzi y otros, contra la Repblica del Per, segn sentencias de 17 de septiembre de 1997 y 30 de mayo de 1999, respectivamente, dej claro que aunque es verdad que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad, y que nada justifica la violencia terrorista cualquiera que sean sus protagonistas- que lesiona a los individuos y al conjunto de la sociedad y que merece el ms enrgico rechazo, esos derechos debe ejercerlos dentro de los lmites y conforme a los procedimientos que permitan preservar tanto la seguridad pblica como los derechos fundamentales de la persona humana.

Con base en ese criterio, concluy la Corte Interamericana en los casos mencionados, que la implantacin del estado de emergencia cualquiera que sea la dimensin o denominacin con que se le considere en el derecho interno-, no puede comportar la supresin o la prdida de efectividad de las garantas judiciales que los Estados Partes estn obligados a establecer,

36

. Sentencia de la Corte Constitucional C-027 de 1996.

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segn la misma convencin,

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llegando a considerar, inclusive,

que el hecho de que algunos derechos no suspendibles no aparezcan mencionados en el artculo 27.2 de la Convencin, ello no otorga a los Estados una autorizacin plena o determina un vaco normativo que permita suspenderlos, lo que le permiti declarar que en ambos casos, en el afn de combatir el terrorismo, el Estado peruano viol las garantas al debido proceso legal contempladas en la convencin Americana de Derechos Humanos.

Por lo tanto, a partir de lo dispuesto en los artculos 4 de la Ley 137 de 1994 y 7.6, 25 y 27-2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, incorporados al derecho interno a travs del bloque de constitucionalidad, as como a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, concluye la Sala que el debido proceso es un derecho intangible, que no puede ser suspendido en ninguna situacin, como que su vigencia supera hasta los estados de excepcin. Por lo mismo, contrario a lo que asegura el seor Procurador, su respeto es imperativo an en tiempos de guerra, o cuando se combate cualquier clase de delincuencia, inclusive el terrorismo.

Sobra anotar que precisamente la suscripcin efectuada por Colombia de esos tratados y convenciones, a ms de la aceptada jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, advierte cmo, si dentro del proceso penal interno seguido por el pas, no se respetan los mnimos del debido proceso y, en general

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los derechos humanos, apenas cabe esperar la intervencin, como sucedi en el Per, de esa jurisdiccin internacional para superar los defectos de la justicia interna.

5. Del Estado de Derecho y los tratados de cooperacin judicial.

Los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia hacen parte del Estado de derecho, en tanto, son autnticas leyes expedidas por el Congreso de la Repblica, conforme al mtodo o las formalidades constitucionales, previstas para ese efecto37.

Conllevan una relacin de sujecin consensuada entre los Estados u organismos internacionales concernidos, que elevada a Ley del Estado, trasciende erga omnes a sus habitantes, de modo especial a sus agentes. Como parte del derecho interno, al igual que las dems leyes, son de obligatorio cumplimiento, de modo que los servidores pblicos no tienen discrecionalidad frente al imperativo de sus mandatos.

Por lo tanto, los tratados de cooperacin judicial, bilaterales o multilaterales, suscritos por el Gobierno Nacional y aprobados mediante leyes por el Congreso de la Repblica, estn integrados
37

Dice el artculo 150 de la Constitucin Poltica, que [C]orresponde al Congreso hacer las leyes y [P]or medio de ellas ejercer las siguientes funciones: () 16. Aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podr el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integracin econmica con otros Estados.

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en el derecho interno, incorporados dentro de los respectivos regmenes de procesamiento. Si son de la materia penal, sus normas hacen parte del Libro V de los Cdigos de Procedimiento Penal vigentes en Colombia, de la Cooperacin Internacional en la Ley 906 de 2004, o de las Relaciones con autoridades extranjeras () de la Ley 600 de 2000.

Es cierto, como lo afirma el Procurador General de la Nacin, que la Organizacin de las Naciones Unidas a travs de resoluciones como la 1373 de 2001, expedida por el Consejo de Seguridad a propsito de la lucha contra el terrorismo, reafirma el derecho inmanente de legtima defensa individual o colectiva reconocido en el artculo 51 de la Carta38, pero de ah no se sigue que en tal propsito las autoridades de los Estados estn avaladas por el derecho internacional para que por encima del rgimen jurdico interno puedan practicar pruebas de facto en el exterior, desacatando adems los respectivos acuerdos de cooperacin judicial.

Por el contrario, en resoluciones como la aludida (1373), lo que la ONU hace es exhortar a los Estados a (b) Intercambiar informacin de conformidad con el derecho internacional y la legislacin interna y cooperar en las esferas administrativas y judiciales para impedir la comisin de actos de terrorismo; o (c) Cooperar, en particular mediante acuerdos y convenios bilaterales

38

. El seor Procurador General de la Nacin invoc el principio de legtima defensa del Estado, pero omiti mencionar sus elementos jurdicos y adecuar en ellos la situacin fctica presentada.

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y multilaterales, para impedir y reprimir los ataques terroristas, y adoptar medidas contra quienes cometan esos actos.

Tanto es as que la Direccin Ejecutiva del Comit contra el Terrorismo de la Organizacin de las Naciones Unidas, expidi la Gua tcnica sobre la aplicacin de la resolucin 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, cuyo texto enfatiza y desarrolla las recomendaciones sobre cooperacin judicial internacional, en aspectos puntuales como la extradicin y la asistencia judicial recproca, a partir del mecanismo de los acuerdos bilaterales y multilaterales. No est previsto que ningn organismo adscrito a la ONU pueda proceder de facto.

A travs de la cooperacin internacional y la asistencia judicial, los Estados Partes se vinculan con la investigacin y el enjuiciamiento de los crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional (Parte IX del Estatuto de Roma, artculos 86 a 102), asegurando que sean efectivamente sometidos a la accin de la justicia, conforme con el Prembulo del Estatuto de Roma, segn el cual [L]os Estados Partes () Reafirmando los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que los Estados se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de la Naciones Unidas .

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El artculo 54 del Estatuto contempla que el Fiscal de la Corte Penal Internacional puede realizar investigaciones en el territorio de un Estado, conforme con las disposiciones de la Parte IX del mismo, o si lo autoriza la Sala de Cuestiones Preliminares, a partir de lo previsto en el prrafo 3 d) del artculo 57, que reza:
3. Adems de otras funciones que le confiere el presente Estatuto, la Sala de Cuestiones Preliminares podr: () d) Autorizar al Fiscal a adoptar determinadas medidas de investigacin en el territorio de un Estado Parte sin haber obtenido la cooperacin de ste con arreglo a la Parte IX en el caso de que la Sala haya determinado, de ser posible teniendo en cuenta las opiniones del Estado de que se trate, que dicho Estado manifiestamente no est en condiciones de cumplir una solicitud de cooperacin debido a que no existe autoridad u rgano alguno de su sistema judicial competente para cumplir una solicitud de cooperacin con arreglo a la Parte IX39 (negrillas y subrayado de la Sala).

De acuerdo con la misma normatividad, tambin puede solicitar la cooperacin de un Estado u organizacin o acuerdo intergubernamental de conformidad con su respectiva

competencia o mandato, y concretar las disposiciones o los acuerdos compatibles con el Estatuto que sean necesarios para facilitar la cooperacin de un Estado, una organizacin

intergubernamental o una persona.


39

Sobre lo cual la Regla 115 de Procedimiento y Prueba del Estatuto establece: 1. El Fiscal, cuando considere que es aplicable el prrafo 3 d) del artculo 57, podr pedir por escrito a la Sala de Cuestiones Preliminares autorizacin para adoptar ciertas medidas en el territorio del Estado Parte de que se trate. La Sala, al recibir la peticin y de ser posible, informar a ese Estado y recabar sus observaciones. 2. La Sala de Cuestiones Preliminares, al decidir si se justifica la peticin, tendr en cuenta las observaciones que formule el Estado Parte. La Sala podr tambin decidir, de oficio o previa solicitud del Fiscal o del Estado Parte, que se celebre una audiencia. 3. La autorizacin prevista en el prrafo 3 d) del artculo 57 se dictar en forma de providencia y contendr sus razones, teniendo en cuenta los criterios enunciados en ese prrafo. En la providencia se podrn indicar los procedimientos que se habrn de seguir al reunir esas pruebas.

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Igualmente, se resalta que las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, que constituyen un instrumento para la aplicacin del Estatuto de dicha Corporacin y deben ser interpretadas conjuntamente con sus disposiciones y estn subordinadas a ste, no afectan las normas procesales aplicables en un tribunal o sistema jurdico nacionales, de acuerdo con lo previsto en la nota explicativa de la adicin a la primera parte de dicho documento.

Es que, debe precisar la Corte frente a lo argumentado por el impugnante, no se trata de que lo contemplado en la normatividad del organismo internacional de justicia se utilice tal cual en el procedimiento penal interno de cada pas, ni a la inversa, pues, sobra anotar, ambas jurisdicciones obedecen a circunstancias y finalidades diversas, incluso entendindose que la internacional opera precisamente cuando la nacional no puede hacerlo con seriedad.

Entonces, para responder puntualmente a lo expresado por el recurrente, el que las normas de procedimiento y pruebas de la CPI, adviertan legtimo el ingreso de las pruebas que cumplan con las normas internacionales, lejos de habilitar algn tipo de legalidad extraterritorial, precisa que tambin en el mbito de la persecucin del delito por organismos trasnacionales de justicia, se han de respetar mnimos de debido proceso.

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Y, claro, el entendimiento del asunto pasa por concluir que si la actuante es la justicia penal interna de determinado pas, son sus reglas de procedimiento y pruebas las que han de regir el asunto. Tanto, que ni siquiera en casos de excepcionalidad, como se dej suficientemente sentado atrs, pueden dejar de cumplirse, para lo que a Colombia y sus normas constitucionales compete.

6. Sobre el Convenio de cooperacin y asistencia mutua en materia penal entre las Repblicas de Colombia y Ecuador, y la persecucin del terrorismo.

Se aparta la Corte Suprema de la consideracin del seor Procurador General de la Nacin, segn la cual el convenio de Cooperacin Judicial suscrito entre las Repblicas de Colombia y Ecuador, adoptado mediante la Ley 519 del 4 de agosto de 1999, declarado exequible por la Corte Constitucional a travs de la sentencia C-206 de 200040, no aplica a la persecucin judicial de delitos como el terrorismo, sino solamente a actuaciones en contra de criminales comunes, como tampoco puede admitir que dicho acuerdo, siendo una autntica ley de la Repblica, pueda considerarse de menor entidad para ser desatendido segn el delito por el que se proceda, hasta llegar a sostener que su vigencia estara restringida a tiempos de paz y para asuntos
40

. En el mismo sentido, Colombia suscribi y aprob, mediante la Ley 636 del 4 de enero de 2001, la CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL, suscrita en Nassau, Bahamas, el 23 de Mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), y el PROTOCOLO FACULTATIVO RELATIVO A LA CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL, adoptado en Managua, Nicaragua, el 11 de Junio de mil novecientos noventa y tres (1993), declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-974 del 12 de septiembre de 2001.

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distintos al terrorismo, pues el texto de la ley no hace consideraciones semejantes ni la Corte Constitucional, cuando verific su exequilibilidad, hizo condicionamientos de ese jaez.

En Colombia existe una legislacin homognea. No cuenta el Estado con normas para tiempos de paz y normas para tiempos de conflicto armado. Empero, an si existieran ordenamientos distintos para regular una u otra eventualidades, de todas maneras, como ya se fundament, la Carta Poltica (art. 214-2)41 prohbe la suspensin de los derechos humanos o las libertades fundamentales an en los estados de excepcin.

Entonces, as se admita que se trat de una situacin excepcional, la Corte no puede avalar que la misma estuvo regulada por una legislacin inexistente, o que para legitimarla se instituya un ordenamiento ex post, mxime cuando el seor Procurador ni siquiera insina cul sera la normatividad que debera aplicarse al caso, que denomina excepcional.

Es que, cabe precisar al impugnante, resulta bastante discutible advertir la excepcionalidad del proceso penal, pues ello parte de confundir este trmite con lo ocurrido en la Operacin Fnix, pasando por alto que la investigacin en la cual pretende hacerse valer la prueba ilegal, no comporta, en trminos
41

2. No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regular las facultades del Gobierno durante los estados de excepcin y establecer los controles judiciales y las garantas para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten debern ser proporcionales a la gravedad de los hechos.

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generales nada de extraordinario, dado que desde tiempo atrs y conforme a lo denunciado, se pretende verificar si el

exrepresentante WILSON BORJA hace parte o apoya a un grupo guerrillero.

Claro que dentro de los cnones de la poltica criminal del Estado es comprensible que ante delincuencia internacional, organizada y empoderada, como el terrorismo y otras categoras, se adopten mtodos de procesamiento penal igualmente

especiales, de mayor eficiencia, acordes con los fines del Estado, como histricamente se ha entendido por el legislador, y de ello son ejemplo las otrora legislaciones de orden pblico, regional y ahora especializada.

Precisamente, la ley colombiana, en orden a combatir delitos que revisten una dimensin internacional, precepta en el artculo 487 de la Ley 906 de 2004 que, la Fiscala General de la Nacin podr hacer parte de una comisin internacional e interinstitucional destinada a colaborar en la indagacin o investigacin, y adems podr celebrar con sus homlogos de otras naciones actos dirigidos a fortalecer la cooperacin judicial, as como intercambiar tecnologa, experiencia, capacitacin o cualquiera otra actividad que tenga propsitos similares, al tiempo que el artculo 488 ibdem establece que para evitar dilaciones injustificadas en esos trmites, las autoridades encargadas de la investigacin y el juzgamiento debern tomar las decisiones que sean necesarias, entendindose respetuosas

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de la Constitucin Poltica, las leyes de la Repblica y los convenios y tratados internacionales.

Por lo tanto, el Convenio de Cooperacin Judicial suscrito entre las Repblicas de Colombia y Ecuador, aprobado por el Congreso Nacional mediante la ley 519 de 1999, tiene plena vigencia y, sin ninguna condicin, vincula al Estado y a sus servidores con su estricto acatamiento.

Los tratados internacionales son para cumplirlos de buena fe, es decir, con voluntad de hacerlos efectivos, pues Colombia suscribi la "Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptada a travs de la Ley 32 de 1985, mediante la cual asumi el compromiso de aplicar sus disposiciones, entre ellas, observar el principio pacta sunt servanda, previsto en el artculo 26, conforme al cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Los compromisos que adquiere el Estado ante el concierto de naciones, tambin obligan a los servidores pblicos en el mbito nacional, y en tratndose de los de cooperacin judicial, hacen parte del debido proceso.

7. Del estado de derecho y las funciones de polica judicial en la operacin Fnix.

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Los miembros de la fuerza pblica colombiana que ingresaron al territorio ecuatoriano, cuando inspeccionaron el escenario de la Operacin Fnix, recogieron unas evidencias y dejaron otras, se salieron del marco jurdico y geofsico de sus competencias.

Como lo record el seor Procurador General de la Nacin en el escrito impugnatorio, el artculo 201 de la Ley 906 de 2004 en su pargrafo establece que: En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de la polica judicial de la Polica Nacional, estas funciones las podr ejercer la Polica Nacional, reproduciendo el texto contenido en el pargrafo del canon 312 de la Ley 600 de 2000. Pero bien claro dejan esas normas que dichas funciones de polica judicial, que se vienen llamando supletorias, solo pueden ser ejercidas en el territorio nacional, jams en el extranjero.

Menos an si se tiene en cuenta que en la Repblica de Ecuador no aplica el Convenio de Cooperacin Interinstitucional No. 025 de 26 de Mayo de 2006, suscrito entre la Fiscala General de la Nacin y el Comando General de las Fuerzas Militares colombianas. Los actos administrativos de carcter general que fijan protocolos o pautas de comportamiento institucional frente a una determinada temtica funcional, al igual que la ley, slo tienen vigencia en el marco del territorio nacional. Por eso ninguno de los miembros de las Fuerzas Armadas que participaron en la Operacin Fnix, ni siquiera los del COPES de la Polica

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Nacional, tena poder o facultad para actuar como primer respondiente, bajo el rgimen excepcional de polica Judicial que invoc el seor Procurador.

Ya esta Corporacin, de antao42, precis cundo la institucin policial est autorizada para el desempeo habitual de funciones de Polica Judicial:
Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que slo son Polica Judicial, en lo que a la Polica Nacional se refiere, los miembros de la institucin designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las Unidades de Polica Judicial respectivas. Los dems slo pueden actuar como tal en los lugares del territorio nacional donde no hubiere Polica Judicial y en las circunstancias que determina la ley, es decir como lo establece el artculo 315 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigacin previa. La Polica Nacional que no es Polica Judicial, sin embargo, en desarrollo de sus funciones constitucionales y frente a la reaccin estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no est desvinculada de las actividades tendientes a su represin, sino que contribuye a la misma, a pesar de que naturalsticamente sus acciones no correspondan a labores propias de Polica Judicial. As por ejemplo, dado su gran cubrimiento geogrfico y capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen tiene como obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridad que se har cargo del caso, perseguir a los autores y partcipes sorprendidos en situacin de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades que tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. En ningn caso su poder incluye el procesamiento
42

Cfr., entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencias del 13 de marzo de 2003 y del 14 de julio de 2004. Radicados No. 11.631 y 16243, respectivamente.

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de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo como ya se advirti cuando no se cuenta con Polica Judicial en el lugar y el Fiscal no se hace presente.

Es importante resear que la fuerza pblica que inspeccion la escena de la Operacin Fnix, esto es, el Comando de Operaciones Especiales de la Polica Nacional de Colombia, al mando del Mayor Camilo Ernesto lvarez Ochoa, no tena asignadas funciones de polica judicial, porque segn los artculos 503 de la Ley 600 de 2000 y 485 de la Ley 906 de 2004, en tales condiciones ni siquiera podan, de haberlo querido, hacer solicitudes de cooperacin judicial a las autoridades extranjeras, pues estas facultades estn reservadas por la ley para [L]os jueces, fiscales y jefes de unidades de polica judicial. Adems, si el propsito de la Operacin Fnix no fue la prctica de diligencias judiciales para la obtencin de elementos materiales probatorios, como lo argumenta el Procurador

recurrente, resulta un contrasentido que hubiesen procedido a la recoleccin de las evidencias ms importantes y admitieran que haban dejado otras para que las autoridades ecuatorianas las conocieran y adelantaran sus propias actuaciones.

En esa argumentacin confunde el impugnante la operacin militar que se le encomend a los miembros de la fuerza pblica, con los procedimientos de polica judicial. La primera, es cierto, no es un procedimiento ordenado ni autorizado por los jueces ni por

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los fiscales nacionales; empero, los segundos forman parte de las funciones de la Polica Judicial y no de las actividades castrenses.

En consecuencia, la recoleccin de elementos materiales probatorios s debi contar, en esas condiciones, con la aprobacin de las autoridades competentes, con mayor razn porque tal actividad se llev a cabo por fuera del territorio nacional, nico espacio autorizado se itera por la Constitucin y por la ley para que, en ausencia de la Polica Judicial, otros servidores que no tienen esas calidades puedan actuar

suplindolos.

Ni siquiera se conoce cul fue el criterio tenido en cuenta por los miembros de la Operacin Fnix, para determinar qu evidencias, de las recolectadas por ellos, eran las ms importantes.

Ahora bien, cuando el seor Procurador menciona que el artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Penal faculta a los funcionarios de polica para adelantar actividades urgentes, omite advertir que los supuestos que consagra esa disposicin son totalmente dismiles de aquellos dentro de los que se desarroll el procedimiento militar. En efecto,

(i) El citado artculo se refiere estrictamente a funcionarios de polica judicial que tengan el encargo de recibir denuncias o querellas.

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(ii) Si esa es la funcin asignada, se parte de la base de que tales servidores reciben la noticia de un hecho ya ejecutado.

No obstante, las personas que tomaron parte en la operacin militar no tenan asignada al menos no se ha demostrado la funcin de recibir denuncias o querellas. Adems, el hecho no se haba ejecutado, porque precisamente apenas se iba a llevar a cabo la Operacin Fnix, concurriendo en el supuesto polica judicial la obligacin de ejecutar el hecho y realizar los actos urgentes, en evidente contrasentido que, de entrada, torna problemtica la funcin judicial.

Por ltimo, tampoco describe el recurrente en qu casos judiciales especficos se estn utilizando las evidencias que asegura fueron recolectadas por las autoridades norteamericanas luego de que dieran de baja al terrorista Osama bin Laden, pues, sus argumentos sobre ese especfico punto se limitan a afirmar que se puede corroborar en la manera en la (sic) que otros Estados que se encuentran sumidos en un conflicto regido por el artculo 3 Comn, como lo es Estados Unidos, recopila su evidencia dentro de la operacin militar que adelanta. Es claro que si el impugnante menciona como evidencias lo supuestamente recogido por el comando militar norteamericano encargado de dar muerte a Bin Laden, est referenciando un tema judicial atinente a elementos de juicio encaminados a

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verificar la existencia de un delito y consecuente responsabilidad penal.

Pero se guarda de decir el seor Procurador cules son esas evidencias recogidas, cmo han sido utilizadas ellas en un proceso penal y en qu despacho judicial se presentaron.

Porque, cabe decir, la justeza o legalidad de determinada intervencin armada u operacin de ataque al terrorismo, no habilita, per se, como legtimos los procedimientos judiciales que puedan seguir a ello, precisamente en razn a que la naturaleza de ambas actividades es no solo diversa, sino que comporta finalidades diferentes.

Esto, para reiterar que la sola finalidad benfica o presuntamente bondadosa no legitima utilizar cualesquiera medios, o mejor, el combate al terrorismo no conduce a que se irrespeten mnimos de debido proceso o derechos fundamentales, en lo que a la actividad judicial compete.

Tanto es as ello, que incluso los Estados Unidos, profundamente afectados por lo que los actos del 11 de septiembre representan, ha entendido inconciliable esa lucha extrema contra el terrorismo, con mnimos de respeto a los derechos humanos y el debido proceso.

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En atencin a esa clara diferenciacin, cabe resaltar, la Suprema Corte de ese pas advirti ilegal el juzgamiento por organismos castrenses de los presuntos miembros de Al Qaeda detenidos en Guantnamo.

La decisin de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica, de fecha 12 de junio de 2008, dice lo siguiente:

a. Que si bien es cierto, los Estados Unidos de Amrica, no tiene la posicin de iure sobre la Baha de Guantnamo, si tiene la posicin de facto, porque los Estados Unidos ha mantenido completa y sin interrupciones el control de Guantnamo desde hace ms de 100 aos, y la posesin radica en un contrato de arrendamiento celebrado en 1903.

b. Que la Ley de Comisiones Militares que establece el Tratamiento de Detenidos del Congreso de EE. UU., es inconstitucional, porque vulnera el mbito de competencia de los tribunales federales para conocer del Recurso de Habeas Corpus, contenido en el artculo 1 seccin 9 de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.

c. Que los Tribunales Militares Especiales creados mediante la orden ejecutiva de fecha 13 de noviembre de 2001, son inconstitucionales puesto que el proceso que deben sufrir los detenidos en Guantnamo debe ser celebrado por tribunales de la Justicia ordinaria y no por tribunales de la justicia militar.

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En sntesis, las funciones de polica Judicial se ejercen en territorio nacional o con la autorizacin del Estado en donde se pretende operar. Por tal razn la Corte descarta que algunos de los policas que intervinieron en la Operacin Fnix tuvieran funciones de polica judicial.

8. El principio de legalidad de las pruebas judiciales y la clusula de exclusin.

Si bien el Estado tiene un gran inters en castigar los delitos, la investigacin de los mismos no puede realizarse a cualquier precio, porque el fin no justifica el empleo de medios que suponen la negacin del Estado de Derecho mismo. De esa manera, la injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al imputado o procesado, no podra justificar la injusticia cometida por el propio Estado para averiguar la verdad.

Esa es la razn por la cual las garantas que la Constitucin, los tratados internacionales y la ley interna reconocen al imputado, tienden a asegurar la plenitud de las formas propias de cada juicio, el derecho de defensa y la presuncin de inocencia, al punto que slo podr ser condenado si su responsabilidad se demuestra con prueba legal y oportunamente recolectada, esto es, rodeada de las garantas propias de un Estado de Derecho.

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En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala, ha definido que prueba ilcita es aquella que se obtiene con vulneracin de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminacin, la solidaridad ntima; y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o la especie de la prueba as obtenida.43 Ese concepto difiere del de prueba ilegal, que se genera cuando en su produccin, prctica o aduccin se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisin de alguna formalidad insustancial por s sola no autoriza la exclusin del medio de prueba.44

Por su parte, la Corte Constitucional ha explicado que la norma del artculo 29 de la Carta ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurdicas de exclusin de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilcita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relacin con la adoptada mediante actuaciones ilcitas que representan una violacin de las garantas del investigado, acusado o juzgado. En

43 44

Sentencia de casacin del 7 de septiembre de 2006, radicacin No.21.529. Ver, entre otras, sentencia de casacin del 2 de marzo de 2005, radicado No. 18.103.

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cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la prctica de pruebas y requisitos sustanciales especficos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilcita45.

De esa manera, la doctrina constitucional deslinda, en el mismo sentido, los conceptos de prueba inconstitucional y de prueba ilcita, agregando respecto de las consecuencias que esos vicios generan que:
Segn la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposicin ha sido el de sealar como consecuencias de la obtencin de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artculo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusin del acervo probatorio por invalidez (artculos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). () En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad. A la cuestin de s la nulidad de la prueba obtenida con violacin del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad slo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas vlidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habra que concluir que la sentencia se fund solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida46.

La incorporacin al proceso de prueba obtenida bajo cualesquiera de las anteriores circunstancias, determina su indefectible exclusin e impide que haga parte del acervo
45 46

. Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2001. . Ibdem.

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probatorio que puede ser materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento.

De esa manera, el derecho a probar est limitado por el respeto a los derechos y libertades fundamentales, pues si el proceso es el medio de realizacin de la justicia, resultara un contrasentido que se admitiera la comisin de una injusticia del tipo destacado con el fin de alcanzar ese objetivo.

El derecho a la inadmisin de las pruebas ilcitas e ilegales en un Estado de Derecho, configura, entonces, una garanta procesal encaminada a proteger al individuo de eventuales excesos en los actos de investigacin destinados a obtener pruebas.

Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado que tanto la prueba ilcita como la ilegal, producen efectos de exclusin, que no de nulidad del proceso, en el entendido que son los medios de prueba, por s mismos considerados, los que se predican nulos de pleno derecho (artculo 29 de la Carta Poltica), produciendo una inexistencia jurdica que, incluso, se transmite a los dems elementos que dependan o sean consecuencia de aquellas, o a las que slo puedan explicarse en razn de la existencia de las excluidas.

El artculo 232 de la Ley 600 de 2000, refirindose a la necesidad de la prueba, precepta que Toda providencia debe

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fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuacin. Y la norma 276 de la ley 906 de 2004 enfatiza diciendo que La legalidad del elemento material probatorio y evidencia fsica depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitucin Poltica, en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las Leyes.

Entonces, no se trata, como pretende hacerlo ver el recurrente, de simples exigencias tcnicas introducidas por la Corte Suprema de Justicia. No, porque la evidencia debe ser recogida por quienes estn autorizados para ello y de acuerdo con unas formalidades legales que permitan certificar no slo la autenticidad del elemento, sino la legalidad del procedimiento. La Ley 906 de 2004 establece en su artculo 23 que: [T]oda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal, y que [I]gual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia.

Precisamente, al revisar la exequibilidad de esta norma, la Corte Constitucional advirti que la misma no se opone al artculo 29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de pleno derecho de la prueba y su exclusin cuando ha sido obtenida con violacin de las garantas fundamentales, as como

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las que sean consecuencia de las pruebas excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusin del proceso de la prueba obtenida contrariando la Constitucin, la que segn lo considerado por la Corte, es una fuente de exclusin de la prueba de conformidad con el artculo 29 Superior.47

En esa misma decisin la Corte Constitucional sentenci que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilcita, debe en consecuencia proceder a su exclusin. Pero, deber siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilcita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial.48

Adems,

esa

Corporacin

dej claro,

verificando la

Constitucionalidad de las normas 23 y 455 de la Ley 906 de 2004, que una interpretacin armnica del artculo 29 Superior con las nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusin sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a l, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino tambin elementos materiales probatorios y evidencia fsica49 (subrayado de la Sala).
47 48

. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 9 de junio de 2005. . Ibdem. 49 . Ibdem.

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Por eso, en la providencia impugnada se dijo, siguiendo tambin pacfica jurisprudencia de la Corte Suprema, que [L]a prueba ilegal se genera cuando en su produccin, prctica o aduccin se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artculo 29 Superior, y que en esta eventualidad, contrario a cuando se trata de prueba ilcita50, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisin de alguna formalidad insustancial, por s sola no autoriza la exclusin51.

Siendo en esta ltima parte, la esencialidad del defecto jurdico de las pruebas, donde la Sala recaba que en su produccin en el exterior, para que puedan ser reconocidas como vlidas y legtimas, es basilar o imprescindible el seguimiento de los protocolos legales bsicos contenidos en la Carta Poltica, las Leyes de Procedimiento Penal y los instrumentos internacionales.

9. De la ilegalidad de las pruebas recogidas durante la Operacin Fnix.

50

. Segn jurisprudencia de la Corte, [S]e entiende por prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminacin, la solidaridad ntima*; y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o la especie de la prueba as obtenida (Proceso 18.103, providencia de 2 de febrero de 2005). 51 Sobre esta materia la jurisprudencia de la Sala es copiosa; baste citar la decisin del 2 de marzo de 2005, dentro del proceso 18.103.

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Lo primero por aclarar en esta parte es que la exclusin de las pruebas emanadas de los ordenadores electrnicos de RAL REYES, no se deriv solamente del hecho que autoridades colombianas las recogieron en territorio ecuatoriano

desconociendo el Convenio de Cooperacin Judicial suscrito entre ambas naciones, sino que, como se dijo en el auto impugnado, se desatendi ntegramente la normativa que regula la prctica de pruebas en el exterior, desde la Constitucin Poltica hasta los Convenios de Cooperacin Judicial y Asistencia suscritos y ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de Procedimiento Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004), de modo que no se trat de un error intrascendente, desatencin de un tratado o una norma, insustancial y aislado del sistema legal, sino de la vulneracin de toda una institucin procesal, pues se llev de calle el estado jurdico en esa materia.

Las Fuerzas Armadas Colombianas durante ese operativo, ms all de que se encontraran desarrollando actividades netamente militares y no del tipo investigativo-judicial,

traspasaron las fronteras nacionales y desconociendo todo el catlogo normativo que regula la recoleccin de pruebas en el exterior, ampliamente tratado precedentemente, incorporaron al pas algunos elementos electrnicos con el propsito de hacer valer judicialmente sus contenidos, desbordando el catlogo de sus facultades o competencias legales y constitucionales, amn de que el poder conferido por el Estado Colombiano a sus

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agentes, salvo excepciones que no vienen al caso, est circunscrito a los lmites de su territorio.

La Corte no puede aceptar, porque ni el constituyente ni el legislador lo previeron en el derecho vigente, que en casos de operaciones militares de las Fuerzas Armadas colombianas en el exterior que, por lo dems, aparecen como excepcionalsimas si se atiende a la normativa consagrada en la Carta de las Naciones Unidas- sea con el propsito de contrarrestar amenazas terroristas o por cualquiera otra razn, tratndose de procesar penalmente en el pas a los sealados de tales comportamientos (Art. 16 Ley 599/00), no aplique el principio de legalidad de las pruebas (Arts. 6 de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004), ni el derecho constitucional a un debido proceso (Art. 29 Constitucin Poltica); o que en esas situaciones tan particulares, pueda prescindirse, al menos por excepcin, de la Carta Fundamental, las Leyes, acuerdos y convenios

internacionales, en cuanto regulan las relaciones con autoridades extranjeras y la cooperacin judicial. Nada de eso autoriza el orden jurdico del Estado.

Quede claro, eso s: a pesar de que las pruebas recogidas durante la Operacin Fnix son ilegales, tras haberse

desatendido el mtodo jurdico previsto para su recaudo, bien puede suceder que por fuente independiente las autoridades obtengan otras, que sin mcula acrediten los mismos hechos. En ese sentido, no se desconoce la existencia material de los

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elementos electrnicos y sus contenidos, sino que simplemente por su ilegalidad no cuentan con legitimidad para que puedan ser evaluados en este caso.

Ahora,

en

respuesta

la

manifestacin

del

seor

Procurador, referida a que la exclusin de la evidencia en este caso puede afectar otro tipo de procesos penales trascendentes y que han demandado de aos de investigacin, la Sala apenas puede advertir que lo decidido aqu tiene efectos concretos sobre la condicin jurdica del indiciado WILSON ALFONSO BORJA DAZ.

Pero, si sucede que en esos procesos a los cuales alude el impugnante, de verdad se ha violentado de manera grave el debido proceso, se recolect prueba manifiestamente ilegal o se afectaron derechos fundamentales de los intervinientes, natural resulta que los funcionarios judiciales acten en consecuencia, como perfectamente debe conocerlo el seor Procurador, en cuanto garante de la Constitucin y de la Ley, funcin primordial a l deferida por los numerales 1, 2 y 7 del artculo 277 de la Carta Poltica.

10. De la ausencia de precedente judicial sobre la materia.

Es equivocado sostener, como lo hace el seor Procurador, que en el auto inhibitorio proferido en favor del excongresista

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WILSON ALFONSO BORJA DAZ el pasado 18 de mayo, la Corte desatendi el precedente jurisprudencial sentado el 15 de julio de 2009, cuando adopt anloga decisin en el caso de la senadora GLORIA INS RAMREZ.

Todo el discurso terico expuesto en torno al tema es jurdicamente correcto, pero no se ajusta a la situacin fcticoprocesal planteada. Cuando el impugnante reconoce que en la primera ocasin la Sala nada dijo respecto de la legalidad de las pruebas, est aceptando que no present siquiera obiter dictum, o motivos perifricos atinentes al tema, y entonces, menos fij razn fundamental o ratio decidendi. En esas condiciones, no haba precedente que pudiera ser desacatado.

Con respecto a la citada doctrina existe una densa lnea jurisprudencial, que excede el objeto de la presente providencia, en cuya longitud se pone de relieve una constante inquebrantable y concluyente: el silencio no es precedente jurisprudencial; menos tiene carcter de obligatorio.

La Corte Constitucional ha sostenido inmutablemente, que por principio los jueces estn obligados a obedecer la ratio decidendi de los fallos anteriores o precedentes, sobre el presupuesto de haber razonado en torno al tema jurdico planteado y presentado unos motivos fundantes de una determinada tesis, que por supuesto despus no puede desconocerse, a menos que se tengan razones suficientes y

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adecuadas, es decir, de mayor vala racional. Pero eso no pas en este caso. El tema materia de la controversia es indito, la Sala nunca lo haba abordado.

El hecho que en anterior ocasin la Corte haya comentado el contenido demostrativo de algunos documentos electrnicos hallados en la Operacin Fnix, para sostener que de ah no se segua que la Senadora GLORIA INS RAMREZ hubiera tenido algn compromiso con la guerrilla de las FARC, sin contrastar con la ley su produccin, prctica o aduccin, como lo acepta el seor Procurador, o que inclusive en la providencia impugnada se hayan presentado algunas consideraciones relacionadas con ellos, no significa que intermitente y momentneamente hubiesen recobrado la legalidad que nunca tuvieron, ni que se variase la jurisprudencia a ese respecto.

Eso no es ms que una forma de argumentacin, de buen recibo en la judicatura, utilizada en ocasiones para restablecer el derecho al buen nombre de las personas injustamente mancillado, sobre la base de asegurar, por ejemplo, que por mucho y que las pruebas fueran legales, sin serlo, no tendran el sentido o la fuerza inductiva que se les atribuye.

Bien pudo la Sala en la providencia impugnada, haber reflexionado con mayor profundidad sobre el contenido

demostrativo de los elementos de conocimiento calificados de ilegales, como sucedi en el caso de la doctora GLORIA INS

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RAMREZ, para por esa va arribar a la conclusin inhibitoria conocida, pero el hecho que en esta oportunidad no haya seguido esa misma senda en el proceso de argumentacin, no puede concebirse como un cambio en la jurisprudencia.

Sobre el tema, en la sentencia C-836 de 2001, la Corte Constitucional, bajo el interrogante Cmo resultan vinculantes las decisiones judiciales?, rese:
Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurdicas, ello significa que no todo el texto de su motivacin resulta obligatorio. Para determinar qu parte de la motivacin de las sentencias tiene fuerza normativa resulta til la distincin conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporacin entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurdicos suficientes, que son inescindibles de la decisin sobre un determinado punto de derecho.52 Slo estos ltimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisin, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los trminos del inciso 2 del artculo 230 de la Constitucin. Por supuesto, la definicin general de dichos elementos no es unvoca, y la distincin entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la identificacin, interpretacin y formulacin de los fundamentos jurdicos inescindibles de una decisin, son labores de interpretacin que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fcil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculacin formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisin, aun cuando resulta conveniente que las
52

Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-168/99, (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), SU-640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), T-961/00 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra), T-937/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).

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altas Cortes planteen dichos principios de la manera ms adecuada y explcita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fcticos y jurdicos necesarios para su formulacin en cada caso concreto.

Ahora, no se trata apenas de que la ratio decidendi de una determinada decisin por s misma constituya precedente jurisprudencial, pues para que tal suceda, es necesario combinar criterios cuantitativos y cualitativos.

Los primeros dicen relacin con la existencia de un conjunto de decisiones que de manera reiterada y pacfica aborden a profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendindose que esa reiteracin implica ya una decantada posicin que reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla.

A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente asume el estudio detallado de una cuestin problemtica, ya en atencin a que se busca que esa solucin hallada sirva de gua o norte para que casos similares se resuelvan de igual manera.

Descendidos esos conceptos al caso concreto, evidente se aprecia que en la decisin inhibitoria tomada respecto a la aforada Gloria Ins Ramrez, ninguna jurisprudencia plante la Corte, como quiera que ni siquiera abord de soslayo el tema especfico de la legalidad de la prueba recogida en el exterior, lo que significa, parece obvio, que ninguna regla jurdica fue planteada,

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no existe sobre el particular ratio decidendi o siquiera obiter dictum-, no buscaba la Corporacin establecer pautas a futuro para los funcionarios judiciales y, finalmente, por sustraccin de materia, mal puede hablarse de un conjunto de decisiones pacficas y reiteradas que atiendan el problema.

11. Cuestiones adicionales que impiden la revocatoria del auto inhibitorio.

Lo anotado en precedencia, sobra anotar, resulta ms que suficiente para ratificar la decisin inhibitoria atacada por el recurrente.

Empero, como la Corte entiende que el fin ltimo de la impugnacin, en trminos de trascendencia, habra de

encaminarse a revocar la decisin inhibitoria y en su lugar, propender porque se abra formal investigacin, la Sala se ve precisada a significar que en el caso concreto, an si pudiera atenderse, en contra de principios constitucionales y legales bsicos, la presunta legalidad de esa prueba recogida en el exterior, es lo cierto que el contenido de los computadores incautados, al parecer de propiedad del alias Ral Reyes, de ninguna manera vincula como miembro o favorecedor del grupo subversivo autodenominado FARC, al indiciado WILSON BORJA, as que mal podra verificarse o demeritarse su contenido, como lo solicita el impugnante, dado que ello resulta impertinente.

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Las citas contenidas en los correos, corresponden a las de una trascendental figura pblica, que dentro de las reglas de la democracia ejerce oposicin a las polticas gubernamentales, as es que desde su esquina ideolgica desarrolla tareas afines a diversos asuntos de la vida poltica, que en los documentos encontrados son materia de comentario y anlisis, sin ms trascendencia.

As, se verifica que el archivo uno es un documento de Word fechado el 2 de octubre de 2001, identificado como Informe al Secretariado-sep 3-2003, que se dice remitido por RYCHY a RAL y OLGA, donde se trataron mltiples temas: se hicieron reportes, se coment la vida poltica nacional e internacional, y de WILSON BORJA se dijo que dice que regresa al pas a partir del 10 de octubre. Cree en la seguridad que puede prestarle el gobierno Lstima porque me ha dejado una buena impresin como cuadro.53 Pero esas palabras, por s mismas, no lo ubican como orgnico o colaborador de las FARC, porque si lo que tena pensado despus de un atentado perpetrado por personas vinculadas con la fuerza pblica era regresar al pas y poner su seguridad en manos del Estado, eso lo que sugiere es confianza y fe en la institucionalidad antes que rebelda, por mucho y los juicios de lstima que otros hicieron ante la buena impresin que les dej, lo que parece ser ms bien de un pesar porque no era de los suyos.

53

. Fl. 7 anexo original No. 2.

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El archivo dos tiene fecha del 2 de septiembre de 2003, est identificado como Informe al Secretariado sep2-2003, lo componen ms de 6 pginas, donde se reportan conversaciones con mltiples personas representativas en el mbito poltico internacional, con quienes delegados de las FARC han hablado sobre la situacin del pas, la falta de resultados por parte del gobierno en lo militar, econmico, social y poltico, y plantea la necesidad de conversar con otras mltiples personas de renombre nacional, entre las que aparece WILSON BORJA, sin ninguna otra referencia, de donde es imposible deducir en cualquiera de ellas, que son puestas en igualdad de condiciones a partir de su liderazgo, alguna relacin o simpata con las FARC54.

El archivo tres est fechado 25 de septiembre de 2003 e identificado con el nombre LOZANO-ENVIADO3, con remitente CARLOS y destinatario RAL, extensivo al jefe y a Jorge, y dems camaradas, donde se hacen comentarios sobre las cuestiones polticas del momento, entre otras, que:
La Comisin Facilitadora con el ELN, segn me dijeron Hernando Hernndez y Wilson Borja, aprob buscar una conversacin con las FARC. De esa hacen parte adems Alejo Vargas, el ex Procurador Jaime Bernal Cullar, el profesor universitario Marco Romero y Mara Emma Meja, que ahora est dedicada a la campaa por la alcalda y estrenando su uribismo trasnochado. Hernando y Wilson me pidieron hacerte llegar la propuesta de encontrarse55.

54 55

. Fl. 9 ibdem. . Fl. 16 Ibdem.

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El documento cuatro fechado 2 de octubre de 2003 seala, que por medio de Monseor Mnera estamos buscando los obispos para efectuar la entrevista pendiente, y que sobre la eventual conversacin con Bernal, Mara Emma, Borja y Hernndez, vamos a analizar con cuidado. Nos parece

inconveniente aceptar entrevistas con uribistas, porque se tomara como la iniciacin de dilogos con el gobierno sin dar garantas. Con Borja y Hernndez lo hacemos para intercambiar sobre la propuesta de nuevo gobierno, con algunos agregados relativos con la campaa del presidente URIBE VLEZ para impedir la reunin ONU-FARC56.

Del contenido de los archivos tres y cuatro, no puede decirse ms sino que la Comisin Facilitadora Civil para los Dilogos de Paz entre el Gobierno Nacional y el ELN, cuya legalidad est documentada en el proceso57, de la cual hizo parte el exrepresentante a la Cmara WILSON ALFONSO BORJA DAZ, advirti la necesidad de buscar contacto con todos los actores del conflicto armado, entre ellos las FARC, para que mediante negociacin poltica permitieran alcanzar la paz, de lo que hay constancia en las actas de las reuniones de 7 y 10 de junio de 2004, y que tal como l lo explic hicieron la propuesta de reunirnos con las FARC, sin embargo, nunca recibimos respuesta y suspendimos la gestin cuando una vez reunidos con Luis Carlos Restrepo nos dijo que no adelantramos gestiones sobre el particular, sin que pueda decirse, solo por eso, que
56 57

. Fl. 17 Ibdem. . Fue creada mediante Resolucin 2073 del 20 de noviembre de 2002 (Fl. 38 c.o. No. 1).

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alguno de ellos se relacion ilcitamente con ese grupo subversivo.

Lo que estos mensajes dejan en evidencia es que la Comisin Facilitadora procuraba acercamientos con las FARC para llegar a acuerdos de paz, y que esa organizacin armada como es apenas natural ya que su propsito es derrocar al gobierno nacional, tena ms confianza y afinidad con lderes disidentes como el ex Representante a la Cmara WILSON ALFONSO BORJA DAZ, que con otros comisionados a quienes se puso en la lista de los uribistas, sin que pueda suponerse slo a partir de la tendencia ideolgica de unos y otros, que los de oposicin estuvieran al servicio de la subversin y los otros necesariamente de la figura presidencial de ese momento.

El archivo cinco que data del 2 de octubre de 2003, identificado con el nombre RECIBIDOS 20032, contiene un mensaje del que se dice, enviado por LOZANO con destino a CARLOS, en cuyo texto, cambiando el orden de los reportes, est reproducido el archivo tres58. En ese contexto baste remitirse a lo analizado para sostener, que de dicho mensaje, si lleg a ser enviado por Internet, no se saca ninguna imputacin delictiva por vnculos con las FARC, en contra del ex Representante a la Cmara WILSON ALFONSO BORJA.

58

. Fl. 18 Ibdem.

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El archivo seis que est fechado 8 de noviembre de 2003, identificado como LOZANO-ENVIADOS, siendo remitente CARLOS y destino RAL, es del siguiente tenor:
Estimado Ral: recib tu carta de noviembre 7 que me apresuro a responder. Maana viajo al Foro Social Europeo. Tendr varios miles de participantes de Europa e invitados de otros continentes. Participar en dos paneles muy importantes: Uno que se llama Otra Colombia es posible, que bien sabes ese lema fue nuestra iniciativa, que contar con la participacin de varios delegados colombianos, entre ellos Wilson Borja y yo. Tambin estar Piedad Crdoba, Carlos Gaviria, Gustavo Petro y Alirio Uribe del Colectivo Alvear Restrepo59.

Con respecto a ese evento el doctor WILSON BORJA niega su participacin, pero an si hubiera asistido, ya que se habla de un foro de legtima discusin social y poltica, por principio, ningn reproche penal podra hacrsele; a menos que llevara traslapada otra accin que por lo menos en este caso no se evidencia.

El archivo siete corresponde al 7 de julio de 2004, su nombre es ENVIADOS EL SECRE, segn su texto lo remitira CARLOS a RAL, est contenido en 3 pginas de comentarios polticos, y en lo que atae al investigado dice, simplemente, que es evidente la puja en el ELN. Wilson Borja estuvo hablando con Ramiro Vargas en La Habana y ste tampoco fue consultado. Todo indica que tal acercamiento tiene ms problemas que posibilidades60. De ah tampoco se saca nada importante, sugestivo de ilegalidad.
59 60

. Fl. 20 Ibdem. . Fl. 22 Ibdem.

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Los archivos ocho y veintitrs tienen un mismo contenido, fechado 3 de junio de 2005. Es una carta, que a tenor de su texto habra sido hecha en Ciudad de Valparaso, que CAMILO mandara a RAL, del siguiente tenor:
Almorc con el Diputado Tarcisio Zimmermann. Me entreg los siguientes documentos: 1) La solicitud de la audiencia pblica dirigida a la Comisin de Derechos Humanos y Minoras. Pero la idea es vincular a esa actividad las Comisiones de Relaciones Exteriores y de Derechos Humanos de la Cmara y el Senado. Pide que sean invitadas a participar como expositores las siguientes autoridades de Colombia: Senadora Piedad Crdoba, Senador Samuel Moreno Rojas, Senador Carlos Gaviria Daz, Yolanda Betancourt (Coordinadora de la Comisin para el Acuerdo Humanitario) y los Representantes a la Cmara Wilson Borja y Lorenzo Velasco61.

El ex Representante WILSON BORJA adujo que no se enter del evento referido; pero an si hubiera sido invitado y hasta asistido, como se pretendi, en ello por s mismo no se atisba nada ilegtimo.

El archivo nueve que data de 5 de junio de 2005, identificado con el nombre JOS, LUIS, RECIBIDOS, que RAL remiti a CAMILO, dice que:
Las intervenciones del compaero Wilson Borja y los senadores Gaviria y Piedad pueden aportar elementos sobre la problemtica nacional, con nfasis en ratificar la negativa del gobierno a cualquier salida dialogada con la guerrilla revolucionaria. Lstima que Carlos no sea invitado a participar en el certamen pero la verdad no es congresista.
61

. Fls. 25 y 61 Ibdem.

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Me propongo sugerirle que afile bien a los amigos, en el propsito de aprovechar la oportunidad en denunciar la poltica de guerra de Uribe con fines electoreros. El viejo Lpez por lo menos mantiene vigente su persistencia en la viabilidad del acuerdo humanitario y en ms de una ocasin se ha enfrentado a Uribe. Aunque obviamente, no pasan de ser peleas de compadres, de algo sirve la controversia en las alturas del establecimiento y su gobierno62.

Ese mensaje tampoco hace del ex congresista WILSON ALFONSO BORJA DAZ un guerrillero de las FARC.

El archivo diez de 6 de junio de 2005, que tiene el nombre LOZANO RECIBIDOS2, que DARO habra remitido a TOLEDO, dice que En Brasil estn surgiendo opciones de presin por el canje y los dilogos, promovida por un grupo de parlamentarios que se propone conformar un Frente

Parlamentario por La Paz de Colombia, en el que participaran fundamentalmente integrantes del Foro de Sao Paulo. El Diputado Tarcisio Zimmermann almorz con Camilo y le entreg los siguientes documentos, repitiendo lo que ste habra exigido para tal efecto, contenido en el archivo ocho63. Sin que de ah se extracte ms que un Diputado extranjero pens que el doctor WILSON BORJA deba ser invitado a un foro, donde quiz podra hablarse del acuerdo humanitario, de lo que ste dijo no haberse enterado.

62 63

. Fl. 30 Ibdem. . Fls. 25 y 31 Ibdem.

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El archivo once contiene lo que pudo ser un mensaje electrnico fechado 11 de octubre de 2005, enviado por RICARDO a RAL, donde se cuenta que:
Wilson Borja vino al frente de una comisin de la Cmara y del Senado. Dice que van a hacer debate sobre las condiciones carcelarias del pas. Averigu cmo me encontraba, mir mis condiciones de reclusin: le cont la problemtica de los patios con los presos polticos y los prisioneros de guerra y le suger que conversara directamente con ellos. All se desplaz. Desconozco resultados64.

La conducta que ah se describe no tiene visos de ilicitud; es apenas la que en una democracia se espera de un Congresista, con facultades de control poltico, y ms an si ejerce la oposicin.

El archivo doce, que data de 22 de febrero de 2006, contiene un mensaje que CAMILO donde le dijo que:
[D]e nuestra parte vamos a iniciar una programacin de actividades en Ro de Janeiro, San Pablo, y aqu en Brasilia. Hoy en la noche ser la reunin para definir todo. () Dentro de las actividades a desarrollar propongo que invitemos a los Camaradas Carlos Lozano y Wilson Borja. Se les puede organizar programacin aqu y en San pablo65.

tal vez envi a RAL,

De ese texto se infiere que alguien pens en WILSON BORJA para que asistiera a un evento en Brasil, pero l dijo que slo en 1993 y 2008 estuvo en ese pas y lo corrobor el DAS, a
64 65

. Fl. 33 Ibdem. . Fl. 38 Ibdem.

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travs del respectivo reporte de

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sus

emigraciones

inmigraciones66. Entonces si el evento ocurri, parece que finalmente no lo invitaron.

El archivo trece tiene un mensaje fechado 16 de marzo de 2006, donde se hizo un balance general de los comicios electorales que acababan de pasar, dicindose, entre muchas otras cosas, que:
[E]l Polo Democrtico Alternativo sale bien librado para ser la primera eleccin en que participa con la unidad de la izquierda, a pesar de la ausencia de garantas, el paramilitarismo y el ventajismo uribista. Son once senadores, uno de ellos Gloria Ins. Ocho representantes, entre ellos Borja (el ms votado en el Polo en Bogot y el mdico Germn Reyes en Antioquia, un amigo muy cercano. En el porcentaje de votos son casi el diez por ciento. Como dice el jefe, es una fuerza que puede consolidarse para el 2010. Lo importante es vencer las concesiones y debilidades que son los factores de la derrota, en buena hora!, de Navarro. Las posiciones centristas tipo Navarro y Lucho salieron derrotadas. Al partido le va bien. Doce aos despus vuelve al senado. Se mantiene Borja. Con el apoyo decisivo llega el mdico antioqueo a la Cmara67.

Esa informacin no revela ningn delito en cabeza del excongresista WILSON BORJA.

El archivo catorce donde est un mensaje que el 9 de abril de 2006 SARA habra mandado a RAL, contiene el siguiente texto:

66 67

. Fls. 272-276 c. o. No. 1. . Fl. 40 Ibdem.

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En realidad me gustara contar con la ayuda de Sergio, pero quiz por su papel de figura pblica y dems responsabilidades, me parece que no le dejan tiempo suficiente. Sin embargo debo ser perseverante y paciente si queremos nos de una manito con nuestros pendientes (cartas de la CUT, Glora Ins y Wilson Borja avalando a los Agrarios; entrevista con Mondragn y la ms urgente, lo de la visa para lo de Irene). Pienso que con una noticia suya a l a travs de la va de ustedes dos podra acelerarse los resultados que esperamos. Me da una manita con eso?68

De ese mensaje WILSON BORJA dijo que se le nombra seguramente por su cercana con el Movimiento Social y Popular y su postura pblica a favor de la proteccin del sector agrario y en contra del TLC, y en realidad se insina influencia para con l pero no se concreta nada.

El

archivo

quince

contiene

un

mensaje

de

origen

desconocido para TANIA, con el nombre Tania-recibidos4, fechado 12 de mayo de 2006, donde se dice: De su prev11 MY, suba a la Web en otras opiniones los artculos de Wilson Borja, Carlos Lozano y lvaro Vsquez69. Y de ah lo nico que se evidencia es que WILSON ALFONSO BORJA DAZ habra escrito artculos de opinin, que alguien estara interesado en subir a la Web, sin ninguna relevancia penal.

El mensaje contenido en el archivo diecisis lo habra remitido ALBERTO MARTNEZ a RAL, para poner en su conocimiento que:

68 69

. Fl. 43 Ibdem. . Fl. 46 Ibdem.

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pasado maana 28 hay un evento en el parlamento de Bruselas convocado por el parlamentario Richard Howit y otros de esa bancada para promover el caso humanitario para un intercambio de presos entre el Gobierno de Colombia y las FARC, como un primer paso hacia negociaciones de paz ms amplias, y que [D]e Colombia estar Carlos Lozano, Jos Noe Ros, Yolanda Pulecio, Monseor Castro, Angelino Garzn, Wilson Borja y Carlos Gaviria70.

En ese contexto nada de ilegtimo se verifica del doctor WILSON BORJA y las dems personas que participaron en el mencionado encuentro, donde se debati el tema del Acuerdo Humanitario en Colombia.

En el archivo diecisiete hay un mensaje que data de 5 de julio de 2007, donde se comentan situaciones de la vida poltica, como la del Acuerdo Humanitario, entre las cuales se sita al doctor WILSON BORJA al simple modo enunciativo, sin nada relevante para imputarle. SARA le dijo a RAL:
Hoy como bien sabe, viendo todo el teatro montado por los grandes medios con el favor que le prestan los Garzones. Se nota cuan polarizada est la poblacin y otros despistados que se dejan usar. Solo en telesur he visto una versin distinta donde muestran esta realidad en la que unos se mueven a la sombra del vaquero y otros piden el intercambio y dicen no al rescate militar. Es una lstima que los amigos por aqu, nunca fueron capaces de jalonar una buena movilizacin por el canje y ahora los grandes medios les hayan tomado la cancha. Por lo que he ledo a SERGIO lo sorprendieron los acontecimientos por all en la tierra del pusilnime Liam, en delegacin compuesta por varios sectores, elenos, familiares de retenidos, Borja, entre otros. Petro dizque organizando debate en el que espera el apoyo

70

. Fl. 47 Ibdem.

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de su partido, sobre la FARC-poltica, empezando por Caquet ah est pintao71.

El documento nmero dieciocho, fechado 20 de diciembre de 2007, es una carta que DARO habra remitido a TOLEDO, utilizando un lenguaje sugestivo de que seran guerrilleros de las FARC, donde le comenta de la liberacin de algunos secuestrados como Clara Rojas, su nio y la seora Consuelo, califica de formidable el papel facilitador de Chvez y Piedad, responsabiliza a Uribe junto a su comisionado de las trabas, el mal trato a los facilitadores y amigos de las salidas concertadas, y entre mltiples juicios alusivos al tema le dice que [D]a grima escuchar al mismo Wilson Borja exigirles a las FARC la liberacin de los secuestrados, el mismo lenguaje de los dems congresistas y como ellos sin mencionar para nada la liberacin de los guerrilleros, agregando que [Mucho ms valiente y consecuente sin ser comunista Piedad Crdoba cuando reclama la liberacin de todos y asume el riesgo de visitar a Sonia y Simn72.

Ese mensaje no dice nada que comprometa en acciones delictivas al ex congresista WILSON ALFONSO BORJA DAZ, porque aunque denota que para sus intereses polticos las FARC esperan ms de l que de otros parlamentarios, amn de ser comunista y pertenecer a un partido opositor al gobierno, la profesin de una tendencia ideolgica de izquierda, tal vez cercana a la de ese grupo rebelde, no significa necesariamente
71 72

. Fl. 48 Ibdem. . Fl. 50 Ibdem.

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ser parte de l ni cohonestar con el mtodo de la rebelin por el que aquellos optaron, al propsito de hacerse al poder del Estado. Ah se sugiere exactamente lo contrario: que WILSON ALFONSO BORJA DAZ no est entre los suyos, porque en cambio de obedecer al mando utiliz el mismo lenguaje de los dems congresistas, exigiendo a las FARC la liberacin de los secuestrados, sin nada a cambio.

Se ignora la fecha del documento contenido en el archivo diecinueve con el nombre ALICIA-PELOS, que A remite con destinatario desconocido. En l hay informacin atinente con que un alto oficial militar del pas vecino habra visitado a las ms altas autoridades con el fin de convencerlas sobre la importancia de que NO se enven tropas a la frontera, con un argumento pueril que est siendo analizado seriamente por las autoridades actuales, pues, es necesario que estas acciones se las tome en este gobierno pues hay dudas sobre lo que el prximo presidente pueda hacer, ms cuando estn con el temor de que gane las elecciones R. Borja de la izquierda democrtica, que segn dice este seor y las autoridades, no hara esa solicitud. Esta es una gestin que se est presionando para que se le efecte de inmediato73.

Con respecto a ese asunto no hay referencia clara que apunte al excongresista WILSON ALFONSO BORJA DAZ, porque se informa que podra haber un temor si ganara las
73

. Fl. 53 Ibdem.

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elecciones R. Borja de la

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izquierda

democrtica,

desconocindose ese referente. No se sabe quin podra ser esa persona, que coincide con el investigado en el apellido, pero cuya inicial R no empata con su nombre, ni por s misma dice nada de l.

El archivo veinte tampoco tiene fecha. Su tenor es el siguiente:


Mariana va a convocar a la prensa, para la conferencia de prensa y subsiguiente conferencia de los delegados del Polo que vienen a la Haya. Ayer me comentaste que Freddy tiene los contactos de la prensa en Bruselas. Podra coordinar con Mariana para convocarlos tambin? Hemos resuelto con Mariana hacer la conferencia en el mismo lugar y la misma fecha de la conferencia de prensa. De esta forma ambos eventos sern el 21 de Marzo uno tras del otro. La conferencia la vamos a hacer por 1h 39 min para que podamos contar con mayor asistencia. Lo nico que necesitamos es aclarar quienes son los conferencistas. Se que Lilia estar presente y tambin Wilson Borja, alguien ms Lilia podras confirmarme. Segundo necesitamos aclarar tema de la conferencia. Si son 3 ponentes, cada uno hablara por 15 minutos y luego abrimos 45 min de preguntas y debate74.

En esa carta tampoco hay nada de relevancia penal en torno al excongresista WILSON BORJA DAZ; apenas se est organizando un evento acadmico y previendo su participacin.

El archivo veintiuno, que tambin est sin fecha, contiene una Carta de Carlos Lozano a desconocido. En ella se habla del Acuerdo Humanitario, de poltica, especialmente del partido Polo
74

. Fl. 55 Ibdem.

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Democrtico. Esta es la parte de su extenso texto, en lo que atae con WILSON BORJA:
El partido decidi rechazar la totalidad del referendo. No caemos en la trampa, como algunos del Polo Democrtico, de apoyar las buenas y criticar las malas. El referendo es uno solo y obedece a la poltica de guerra de Uribe Vlez contra el pueblo. El referendo seguramente lo aprobarn. Los liberales que hacen una tmida oposicin, salvo Piedad Crdoba que est enfrentada con bastante coraje, terminarn apoyndolo. Eso est claro. Llegarn a acuerdos con Uribe Vlez. Igual ocurrir con Antonio Navarro y varios del Polo. Hemos definido que insistiremos en fortalecer el Frente Social y Poltico en donde est lo ms definido de la izquierda. El Polo Democrtico cumpli su ciclo puesto que fue un acuerdo para respaldar a Lucho Garzn y ahora es una simple alianza parlamentaria para actuar con alguna unidad en el Congreso. Aunque en el caso del referendo no ha sido as: Navarro est negociando con el gobierno. Mientras Carlos Gaviria y Wilson Borja responden a la orientacin del Frente Social y Poltico de oponerse. Lucho Garzn apenas est llegando al pas de regreso de Espaa, pero creo que no tiene mucho inters en el Frente Social y Poltico. Organiz una fundacin con la idea de abrirle paso a un nuevo partido, segn dice tipo PT de Lula en Brasil75.

Esa carta no contiene ms que un anlisis poltico relativo con el partido Polo Democrtico y algunas de sus vertientes; ah no hay nada delictivo.

Pasa lo mismo con el documento contenido en el archivo veintids, identificado con el nombre CARLOS LOZANOENVIADOS1. Esta es la parte donde se cita a WILSON BORJA DAZ:

75

. Fl. 56 Ibdem.

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El gobierno habla del Congreso Admirable, pero en realidad fue un congreso cobarde, sin iniciativa propia y carente de toda autonoma. Del lado del llamado Polo Democrtico, tampoco fue muy clara la actitud de oposicin. Navarro en la prctica respalda el referendo y los otros proyectos; es ms uribista que otros. Y el resto no jug el papel que deberan jugar como oposicin democrtica. Carlos Gaviria quiso hacerlo a rato, pero sin mucha combatividad. Wilson Borja no pas de lanzar gritos desde su curul, sin argumentar bien su condicin de parlamentario comunista y del Frente Social y Poltico. Los dems bastante regulares en su actitud76.

El contenido de esa carta no es ms que el ejercicio del derecho legtimo a opinar; su texto no contiene nada que sugiera vnculos delictivos del investigado con las FARC.

Como se dijo que el archivo veintitrs reproduce el ocho que ya se analiz77, se pasa al veinticuatro que contiene un documento llamado RICARDO-ENVIADOS 2-, de remitente y destino desconocidos, cuyo texto es el siguiente:
1. Entre el 8, 9 y 10 de junio se realiz en la parte italiana de Suiza un evento sobre Colombia, organizado por el sindicato nacional de trabajadores del Estado (el fenaltrase de aqu). Eran tres das sobre Colombia pero el acto central era el de nosotros. En diferentes conferencias expusieron: Hernn Motta (plan Colombia). Alfredo Correa (indgenas). Ada Abella (U.P.). Wilson Borja (sindicalismo). Jos Antonio Lpez (Urab). Ramiro Vargas (E.L.N.) y yo. Al final se present el video 50 aos del monte y una entrevista a Marulanda. No particip mucha gente, pero s mucho dirigente sindical78.

76 77

. Fl. 58 Ibdem. . Fls. 25 y 61 Ibdem. 78 . Fl. 66 Ibdem.

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Ese mensaje dice de WILSON BORJA que estuvo en un evento acadmico y expuso sobre comportamiento es legtimo. sindicalismo; y ese

El

archivo

veinticinco

identificado

con

el

nombre

RICARDO ENVIADOS279, de remitente y destino desconocidos, solo tiene el siguiente cuadro:

Item Pasaje Luciano Coutinho (Sao Paulo) Pasaje Yamile Sokolowski (Buenos Aires) Pasaje Wilson Borja (Bogot) Alojamiento Luciano Countinho (1 diria) Alojamiento Nstor Correa (2 dirias Alojamiento Wilson Borja (4 dirias) Elaboracin de 500 cartzes Elaboracin de 200 adhesivos Elaboracao de 300 folders Publicacao (500)

Valor 450,00 600,00 2.000,00 130,00 260,00 520,00 1.000,00 400,00 250,00 500,00

Esa grfica, cuyo contenido escriturario refleja un idioma distinto al castellano, apenas sugiere un evento con una relacin de costos, del que se desconoce si en realidad ocurri o no pas de ser un proyecto, al que as mismo pudo haber asistido el doctor WILSON ALFONSO BORJA DAZ, como algunas otras personas de distintas nacionalidades y nada ms. No hay mnimo rastro de que en eso subyace un delito, menos vnculo del investigado con el grupo guerrillero de las FARC.

79

. Fl. 67 Ibdem.

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Y como en el auto recurrido, luego de analizar los otros medios de prueba aportados, en su generalidad de carcter testimonial, se concluy en que ni directa ni indirectamente vinculan al indiciado con el grupo subversivo en cuestin, sin que haya merecido algn tipo de reproche del impugnante, apenas puede ratificarse aqu la inexistencia de medios suasorios suficientes para abrir investigacin formal en su contra.

12. CONCLUSIONES (i) El concepto de soberana no puede utilizarse para justificar posturas que resulten lesivas de los derechos de otras naciones, violatorias de su integridad soberana, o irrespetuosas de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado.

(ii) Los artculos 14 y 16 del Cdigo Penal no extienden el mbito material de la jurisdiccin penal de las autoridades nacionales hasta traspasar territorio extranjero, sino que se limitan a regular las cuestiones relativas a la penalizacin de conductas cometidas en el exterior.

(iii) Los principios que rigen la extraterritorialidad de la ley penal encuentran sustento en la Carta Poltica, siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberana fornea.

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(iv) En el consenso internacional, cuando se presenta un conflicto entre pases miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas, estos estn obligados a solucionarlo con su intermediacin.

(v)

Tales

eventuales

conflictos

deben

someterse

inicialmente a consideracin de la Asamblea General de la ONU, entidad que puede hacer recomendaciones que no tienen el carcter de obligatorias ni vinculantes.

(vi) Cuando la Asamblea General no puede resolver el conflicto, interviene el Consejo de Seguridad de la ONU, el cual puede emitir resoluciones que propenden por solucionarlo, estas s de carcter obligatorio por mandato de la propia Carta de las Naciones Unidas.

(vii) Cuando un pas no respeta las decisiones del Consejo de Seguridad, la Organizacin est facultada para tomar medidas de presin, tales como someter el asunto a consideracin de la Corte Internacional de Justicia, imponer sanciones econmicas, enviar una fuerza de paz y, como ltimo recurso, autorizar el uso de la fuerza e iniciar una operacin de paz.

(viii) En todos los casos el uso de la fuerza es una medida extrema, la cual implica la realizacin de medidas militares urgentes, slo autorizadas por ese Organismo, con la ayuda del Comit del Estado Mayor.

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(ix) Como la Carta de las Naciones Unidas fue expedida precisamente para evitar los horrores de la guerra y el uso de la fuerza aparece excepcional, para que un Estado, motu proprio, la utilice por fuera de sus fronteras, dentro del concepto de Legtima Defensa del artculo 51 de la Carta, han de cubrirse de manera estricta y rigurosa sus exigencias.

(x) La legtima defensa aparece como residual y no complementaria a los mecanismos que el derecho internacional instituye para la solucin de los conflictos o el ataque al terrorismo.

(xi) Las doctrinas internacionales no necesariamente representan respeto al derecho internacional, pues, las ms de las veces se utilizan precisamente para justificar la violacin a las normas o convenciones.

(xii) El que varios Estados realicen ataques a otros pases, sea o no en combate contra el terrorismo, no legitima esas intervenciones o las hace respetuosas del derecho internacional. (xiii) La doctrina de la Legtima Defensa Preventiva es propia de potencias militares y su aplicacin slo es defendida por unos cuantos tratadistas, con fines ideolgicos.

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(xiv) La doctrina de la Extrateritorial Law Enforcement, si bien se utiliza para facultar el ataque en otro territorio a grupos terroristas que all se alojan, no representa pasar por alto las exigencias instituidas para la legtima defensa. Esas tesis, adems, han sido utilizadas para legitimar intervenciones armadas objeto de repudio por la comunidad internacional y, particularmente, por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General de la ONU.

(xv) El que algunas resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU permitan el uso de la fuerza en los casos de combate al terrorismo, lejos de sustentar la postura que legitima las actuaciones unilaterales e inconsultas de los Estados, demuestra que existen mecanismos de derecho internacional a los cuales pueden acudir estos para defenderse de ataques de esos grupos.

(xvi) La Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, as como el artculo 3 Comn de los Convenios de Ginebra, resultan completamente impertinentes para sustentar la tesis del impugnante. La primera, porque reclama la cooperacin de los pases para el combate de este tipo de delincuencia y expresamente prohbe injerencias judiciales de un pas en otro; y la segunda, porque ninguna relacin tiene con el tema debatido.

(xvii) Ningn tipo de delito o la finalidad bondadosa de combatir el terrorismo autorizan que en el trmite judicial se violen

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derechos fundamentales o pase por alto el debido proceso y su correlato, para el asunto debatido, del principio de legalidad.

(xviii) En Colombia el trmite procesal penal se halla regulado en la Constitucin Poltica, los Convenios

Internacionales suscritos por el pas, la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004. Estas normas irradian todo tipo de procesos, sin que se advierta legislacin especial, por ejemplo, para perseguir casos de terrorismo.

(xix) Las nicas herramientas existentes para verificar la legalidad de la recoleccin de pruebas destinadas al proceso penal, son precisamente las referenciadas en el acpite anterior y no se conoce cmo por fuera de ellas pueda adelantarse la correspondiente verificacin de esa legalidad.

(xx) Incluso en el mbito internacional, referido a los organismos de justicia trasnacional, se demanda la legalidad en la recoleccin y aduccin de pruebas.

(xxi) No es posible conciliar, dadas su naturaleza y finalidades diferentes, un operativo poltico-militar con la legalidad o legitimidad del procedimiento penal que a partir de all se sigue. Precisamente por ello, frente a la ejemplificacin que hace el impugnante de lo sucedido con el abatimiento de Osama Bin Laden, nada acredita que lo recogido all haya sido utilizado judicialmente. Por otro lado, en relacin con los procedimientos

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contra presuntos terroristas del 9-11, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica declar ilegales trmites castrenses seguidos en Guatnamo contra los presuntos miembros de Al Qaeda.

(xxii) Dado que no se respet el Convenio de Cooperacin Judicial suscrito con el Ecuador que ninguna salvedad trae respecto del tipo de delitos que comprende-, ni lo que la normatividad interna colombiana consagra al respecto, esa recoleccin de evidencia ocurrida en el curso de la Operacin Fnix se reputa completamente ilegal, en seguimiento, por lo dems, de amplia, reiterada y pacfica jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Corporacin.

(xxiii) Las autoridades militares y de polica que participaron en la Operacin Fnix, no tenan facultades de polica judicial ni de primer respondiente, dado que, de un lado, no haban sido facultados expresamente para ello, y del otro, las autorizaciones generales que al efecto consagra la ley, slo tienen vigencia en territorio colombiano.

(xxiv) La decisin tomada por la Corte, cuando se inhibi de abrir investigacin penal en contra de la aforada Gloria Ins Ramrez, ni cualitativa ni cuantitativamente representa un precedente jurisprudencial, as que mal puede afirmarse que en el auto impugnado se vari algn tipo de tesis o antecedente obligado de respetar.

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Pgina contiene parte resolutiva y firma de 5 Magistrados nica instancia N 29.877 -No repone auto inhibitorio-

Acorde

con

las

argumentaciones

plasmadas

en

precedencia, no se repondr la decisin impugnada.

En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

NO REPONER el auto a travs del cual la Corte se inhibi de abrir investigacin en contra del excongresista WILSON ALFONSO BORJA DAZ, como lo pidi el Procurador General de la Nacin. Contra esta decisin no proceden recursos. Lbrense las comunicaciones de rigor y archvense las diligencias.

Contra esta decisin no procede recurso alguno.

Cpiese, notifquese y cmplase.

JAVIER DE JESS ZAPATA ORTIZ

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

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Pgina contiene firma de 4 Magistrados nica instancia N 29.877 -No repone auto inhibitorio-

ALFREDO GMEZ QUINTERO

MARIA DEL ROSARIO GONZLEZ DE L.

AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCA

Secretaria