Iximulew

W B’aqtun, O K’atun, o Tun,

u Winaq, e Q’ij, o Aq’ab’al

Guatemala, 10 de julio del 2002

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 Re maya’ tzib’ nuk’üt ri q’ij töq xtz’ukutäj el chuqa’ akuchi’ xtz’aj re samaj re’, ruk’wa’n pa
ruk’isb’äl re wuj re’ nuk’üt ri q’ij xk’ïs wi ri samaj. Re tzij re’ e k’oj pa Kaqchikel chuqa’ pa Kaxlan.
La escritura maya de la página anterior indica la fecha de inicio y lugar de la impresión de este
libro; la página del colofón la terminación, las fechas están indicadas en K’iche’ y Castellano.

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 Carlos Ochoa García

DERECHO CONSUETUDINARIO
Y PLURALISMO JURÍDICO

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 Primera edición, julio 2002

Nrajo na’ ISBN

©2002,
1ra. Av. 9-18, Zona 1
Teléfonos: 232 5959, 232 5402 y 232 5417
E-mail: cholsamaj@micro. com. gt
WWW. cholsamaj. org.
Guatemala, Guatemala C.A.

Xtz’aj pa Iximulew, Impreso en Guatemala

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 Índice
Presentación: Esther Sánchez Botero .......................................................................................................... E 13
El Plan Inicial y los Contenidos de Este Libro ......................................................................................... U 17
Diálogo de Apertura: El Sentido de Una Curricula en Derecho Consuetudinario ......................... O 19

Primera Parte
Sociedad, Historia, Cultura Y Sistemas Normativos
q Cultura y Derecho
1. Pluralismo y Políticas Para las Diferencias ................................................................................................ q u 27
2. Los Sistemas de Normas, Autoridad y Poder como Sectores de la Cultura ..................................... q Q 31
3. Los Sistemas de Normas como Sistemas de Conocimientos ............................................................... q R 34
4. La Pluralidad y el Sentido de lo Jurídico. Las Perspectivas de C. Geertz y M. Foucault .............. q Y 36
w Oralidad y Sistemas Normativos
1. Las Sociedades de Tradición Oral. La Oralidad ....................................................................................... q O 39
2. X. Albo: La Oralidad Base para un Entendimiento Intercultural ...................................................... w i 48
3. E. Esquit: Oralidad y Transmisión de Sistemas Normativos ................................................................ w p 50
4. Perla Petrich: Literatura Oral y Micro Historia ......................................................................................... w Q 51
5. Liliana Goldin: Variaciones Sub Regionales y Culturales ....................................................................... w W 52

e El Horizonte Social y Territorial de los Sistemas Normativos

1. G. Zúñiga: La Noción de Territorio ............................................................................................................ w T 55
2. Esther Sánchez Botero: El Factor Territorial en el Derecho Propio ................................................. w U 57
3. Modalidades de Poblamiento y Territorialización en Guatemala ........................................................ w O 59
4. El Parentesco, el Género y los Grupos de Edad ...................................................................................... e w 62
5. Victoria Chenaut y M. Teresa Sierra : El Uso Estratégico
que Hacen los Actores Sociales del Derecho ............................................................................................ e t 65

r La Percepción Cultural de la Normatividad

1. M. Gluckman: Análisis de Conceptos en los Estudios Comparados de Derecho .......................... e u 67
2. Pautas Para El Análisis de Vocabularios Normativos y Sistemas Clasificatorios ............................ e o 69
3. La Concepción de la Persona: Derechos y Responsabilidades ............................................................. e W 72
4. J.F. García Ruíz: Lo Sagrado, Una Categoría que Articula
el Sistema Etico Moral en las Sociedades Mayas ...................................................................................... e Y 76
5. Las Formas Jurídicas Institucionalizadas para la Comprensión Intercultural:
El Peritaje Cultural, el Bilingüísmo, el Interprete, la Oficializacón Linguística .............................. e O 79
6. Yuri Escalante B.: La Diversidad Lingüística en los Procesos Judiciales........................................... r y 86

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 Segunda Parte
El Estado, El Derecho Y El Pluralismo Jurídico
t Políticas Indigenistas y Pluralismo
1. Las Políticas Estatales Hacia los Pueblos Indígenas en Latinoamérica ............................................. r Q 91
2. La Relación Colonialista y sus Legados ...................................................................................................... r W 92
3. El Proyecto del Estado Asimilacionista ...................................................................................................... r R 94
4. El Proyecto Integracionista ............................................................................................................................ r T 95
5. El Monismo Jurídico y el Tránsito a un Nuevo Pluralismo .................................................................. r Y 96

y El Derecho en las Teorías Sociales y la Teoría del Pluralismo Jurídico

1. Pluralismo Jurídico: Breve Historia de un Paradigma ............................................................................. r O 99
2. J. C. Moreira Alves: La Costumbre y su Función en los Romanistas Modernos ............................. t t 105
3. M. Mauss: La Armonía General de la Sociedad: Un Equilibrio Jurídico-Moral .............................. t u 107
4. B. Malinowski: Dogmas en la Costumbre y en la Ley:
Consenso, Pureza y Obediencia Automática ............................................................................................. t o 109
5. L. Pospisil: Una Teoría Comparativa y Pluralista del Derecho ............................................................. t p 110
6. Sally Falk Moore y Sally Engle Merri: El Paradigma
Clásico de Pluralismo Jurídico y los Nuevos Paradigmas ...................................................................... t Q 111
7. B. De Sousa Santos: Pluralismo Legal e Interlegalidad .......................................................................... t E 113
8. L. Assier Andrieu: Lo Jurídico de los Antropólogos .............................................................................. t R 114
9. P. LasCoumes y E. Serverein: El Derecho como Actividad Social.
Por Una Aproximación Sociológica Weberiana a las Actividades Jurídicas ...................................... tI 118
10. W. Assies: Un Campo Jurídico Plural. El Derecho Indígena como Sub Campo ............................. tO 119
11. Una Reflexión Final: Historia de un Concepto y sus Implícitos ........................................................ y q 121

u Los Pueblos Indígenas en la Normativa Internacional

1. El Derecho Internacional de Derechos Humanos. Naciones Unidas ............................................... y e 123
2. Derechos Humanos, Derechos Colectivos, Derechos Indígenas ....................................................... y y 126
3. Los Instrumentos Jurídicos Internacionales ............................................................................................ y o 129
4. La Organización de las Naciones Unidas, Otras Medidas Adoptadas .............................................. u w 142

i Las Constituciones Latinoamericanas y la Nueva Teoría Pluralista

1. Nuevas Políticas de Reconocimiento a los
Órdenes Jurídicos Indígenas en Latinoamérica ....................................................................................... u u 147
2. Condición del Derecho Consuetudinario en México y Centroamérica ............................................. u i 148
3. Disposiciones Constitucionales Específicas Encaminadas a
un Pluralismo Jurídico en los Países Andinos, Paraguay y Brasil ....................................................... u W 152

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 4. Reflexiones finales: La Transformación de las Instituciones y de las
Ideas sobre Ciudadanía, Soberanía y Nación ........................................................................................... u I 158

o Pluralimo Jurídico: Estado de la Cuestión y Debate Actual en Guatemala

1. Legislación Vigente Relativa a Derecho Consuetudinario en Guatemala ................................ i q 161
2. Tratamiento del Derecho Consuetudinario en los Acuerdos de Paz ................................................. i e 163
3. El Referéndum No Aprobado (1999) de Reformas a la Constitución .............................................. i r 164
4. J. Murga: Efectos de la Nueva Legislación Procesal Penal para los
Pueblos Indígenas de Guatemala. Los Juzgados de Paz Comunitarios ............................................ i y 166
5. El Informe Final de la Comisión de Fortalecimiento de la
Justicia (1997): Una Nueva Justicia Para la Paz ........................................................................................ i o 168
6. C. Cumatz: Los Centros de Estudios Superiores y el Pluralismo Jurídico ....................................... i o 169
7. Tendencias de la Investigación sobre Derecho Consuetudinario ....................................................... i Q 171

Tercera Parte
Instituciones, Poder Y Tradiciones Políticas Locales
p La Administración de las Formas Democráticas
1. J. Habermas: La Democracia como Principio de Diálogo y Deliberación ....................................... o e 183
2. Las Formas de Comunidad en el Mundo Contemporáneo .................................................................. o t 185
3. El Municipio y el Sistema Municipal .......................................................................................................... o o 189
4. J. García-Ruíz: Función y Misión de la Autoridad en la Representación K’iche’ ........................... o T 195

Q La Administración de los Sistemas Comunitarios

1 El Sistema de Alcaldías ................................................................................................................................... o U 197
2. Alcaldías Indígenas y Auxiliaturas Municipales ................................................................................. p q 201
3. Las formas de Autoridad Local: Asambleas, Consejos y Alcaldías Comunales .............................. p y 206
4. La Pluralidad del Servicio Comunitario ..................................................................................................... p O 219
W La Administración de la Justicia
1. La Reforma Judicial y el Reconocimiento al Derecho Consuetudinario .......................................... Q t 225
2. Perspectvas Sobre La Justicia Comunal ..................................................................................................... Q i 228
3. E. Durkheim: El Análisis de las Formas de Sanción Restitutivas ...................................................... Q T 235
4. Consideraciones Sobre el Concepto de Precedente ............................................................................... Q O 239

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 E La Administración de los Recursos y Bienes Comunitarios
1. F.y K. von Benda-Beckmann: Derecho Consuetudinario en las
Políticas sobre Recursos Naturales ............................................................................................................W q 241
2. La Relación Especial Con la Tierra .............................................................................................................W e 243
3. Tierras Comunales, Bosques Comunales y Parcialidades ...................................................................... W u 247
4. E. Secaira: Los Bosques Comunales, Espacios de Ejercicio
y Reconocimiento del Derecho Consuetudinario ................................................................................... W Q 251

Cuarta Parte
Pluralismo y Resolución de Conflictos
R Conflictos entre Ordenes Jurídicos
1. F. y K. von Benda-Beckmann, J. Spiertz: El Derecho (Consuetudinario,
Local o Estatal) y las Prácticas Sociales Reales ........................................................................................ W u 257
2. Rachel Sieder: Las Transformaciones del Derecho Consuetudinario.
La Violencia y los Poderes Locales .............................................................................................................W I 258
3. Laura Nader: La Relación con dos Sistemas de Autoridad Judicial .................................................. W O 259
4. Juez P. J. Messitt:e. El Derecho Consuetudinario Anglosajón y el Derecho
Basado en la Tradicion Romana ...................................................................................................................E P 260
T El Estado y su Relación con los Sistemas Locales
1. R. A. Buss: Manejo Participativo de Áreas Protegidas:
La Reserva de la Biosfera Bosawas, Nicaragua ........................................................................................ E e 263
2. H. Díaz-Polanco: Autonomía. El Debate en Chiapas ............................................................................ E t 265
3. Descentralización: Distinciones Analíticas ............................................................................................... E y 266
4. A. Willemsen Díaz: El Derecho A La Participación Popular. La Consulta .................................... E i 268

Y Respeto, Reconocimiento y Promoción del Pluralismo Jurídico

1. Codificación. El Desencanto en Filipinas con la Codificación en Materia de Tierras ................. E Q 271
2. La Comisión de Reforma Legal Australiana. Informe 1986.
Una Respuesta de Principios a la Diversidad Cultural y Legal ............................................................ E E 273
3. Esther Sánchez Botero e Isabel Jaramillo Sierra:
El Control Constitucional. El Caso Colombiano .................................................................................. E T 275
4. El Estudio Martínez Cobo (1987): El Reconocimiento.
Los Criterios de Fuero Personal y el Criterio Hegemónico Puro ....................................................... E I 278
5. Raquel Yrigoyen Fajardo: Criterios y Pautas para la
Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal .......................................................... R P 280

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 U Pluralismo Jurídico y Cultura Ciudadana de Resolución de Conflictos
1. Rosario García: Acceso a la Justicia y Mecanismos
Alternativos de Resolución de Conflictos .................................................................................................R u 287
2. G. Davinson: Los Mecanismos de Resolución de
Conflictos Contemplados en la Ley Indígena de Chile ......................................................................... R o 289
3. V. Ferrigno: Aplicación de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos ..................... R Q 291
4. El Estado y los Mecanismos Locales Alternativos de Resolución de Conflictos .......................... R W 292

I Procesos Resolución de Conflictos en las Sociedades Mayas

1. La Percepción Cultural del Conflicto: Ch’o’oj ......................................................................................... R T 295
2. Sh. Davis: Lajti’: Modelo Tradicional de Resolución de Conflictos .................................................. T t 305
3. Las Nociones de Diálogo, Mediación y Acuerdo.
Sistemas de Representaciones y Valores .................................................................................................... T u 307
4. Procesos de Mediación en las Sociedades Mayas .................................................................................... T Q 311

Bibliografía
1. Bibliografía General ........................................................................................................................................ Y q 321
2. Bibliografía Latinoamericana ........................................................................................................................Y t 325
3. Bibliografía en Guatemala .............................................................................................................................Y p 330
4. Tesis Universitarias (Guatemala) .................................................................................................................Y I 338
5. Declaraciones, Estudios Internacionales y Documentos Indígenas .................................................. U P 340
6. Obras Generales ............................................................................................................................................... U e 343
7. Bibliografía sobre las Tierras Altas Mayas ................................................................................................ U W 352

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 Anexos
1. Centros de Información en el WWW. .......................................................................................................... U Y 356
2. Convenio No.169-OIT(Disposiciones sobre Derecho Consuetudinario). ...................................... U U 357
3. Constituciones Latinoamericanas: Disposiciones Sobre
pluralismo jurídico en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia,
Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Perú. ..................................................................... I P 360
4. Convenio Sobre Diversidad Biológica: Parte 1 (Arbitraje), Parte 2 (Conciliación) ....................... I W 372
5. Código procesal penal de Guatemala decreto 51-92. Artículo 552 Bis. ........................................... I T 375
6. Guatemala: Acuerdo de Paz sobre Identidad y Derechos De Los
Pueblos Indígenas (Compromisos Relativos a Derecho Consuetudinario). .................................... I Y 376

Cuadros
1 Unidades de Poblamiento en San Bartolo Aguas Calientes .................................................................. w O 59
2 El Sistema de Naciones Unidas de Derechos Humanos ....................................................................... y r 124
3 Formas de Selección de Autoridades en la Cuenca Alta del Río Samalá .......................................... p o 209
4 Autoridades y Ancianos .................................................................................................................................. p E 213
5 Alcaldías Comunales y otras Autoridades en la Cuenca Alta del Río Samalá .................................. p I 218
6 Atribuciones de Autoridades Comunitarias .............................................................................................. W E 253
7 Instancias de Mediación en Conflictos Locales 1991-93 ...................................................................... R R 294
8 Universo de las Homologías k’iche´. Ch’o’j, el Conflicto .................................................................... R T 295
9 Posibilidades de Intervención en una Relación Social ........................................................................... T T 315

Gráficas
1 El Sistema de Alcaldías ................................................................................................................................... o O 199
2 La Alcaldía Indígena de Sololá ..................................................................................................................... p r 204
3 La Carrera de Servicio Comunal en Tres Municipios ............................................................................ p W 212
4 Cargos Comunitarios en el Municipio de Totonicapán ......................................................................... Q q 221
5 La Noción K’iche de Conflicto ....................................................................................................................R T 295
6 Procedimientos de solución de Conflictos en Cobán ............................................................................ T Y 316

Indice Analítico ......................................................................................... I U 377

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 PRESENTACIÓN
Con la realización del Primer Congreso de Antropología Jurídica en 1999, se pusieron en
práctica los idearios que dieron comienzo a la puesta en marcha de la Red Latinoamericana de
Antropología Jurídica. El encuentro, con colegas de diferentes países, amplió la posibilidad de
conocer autores ya leídos, intercambiar experiencias, plantear disensos, obtener nuevos marcos de
referencia y también comenzar y fortalecer afectos para estrechar amistad y abrirla a nuevas opor-
tunidades. Este libro es una manifestación de cómo los encuentros imprimen con tinta de otro color.
Cuando recibí el voluminoso libro y lo leí la primera vez, me sentí estafada. Y cuando lo leí de
nuevo, también. Comprendí que mucho del saber que tengo lo había recibido y aprendido y tam-
bién usado como algo absoluto, como algo objetivo, independiente de personas, de muchos auto-
res. Con este libro se aprende a relativizar el conocimiento y a verlo no simplemente como expli-
caciones plausibles pero no únicas, para entender la realidad. Me di cuenta que la Antropología
Jurídica no podía pensarse –ni en el más mínimo de sus componentes-, por fuera de una serie larga
de creaciones, adaptaciones, e imposiciones académicas, todas ligadas a pensadores concretos que
se esconden detrás de cada teoría o explicación. La perspectiva de la Antropología Jurídica aporta
elementos históricos, conceptos y realidades que nos seguirán permitiendo ampliar, en este con-
texto académico, nuevos conocimientos.
Es un importante esfuerzo para lograr que nadie pueda recibir una teoría como irrefutable
porque repasa las más importantes investigaciones y con estas aportes desde el siglo XVIII sobre
el derecho, la cultura y la sociedad. Debo decir que este libro como lo expresa y señala con claridad
el autor permite medir las relaciones, las influencias, las contribuciones y ayuda a evitar caminos ya recorridos y
a visualizar aquellos que es menester recorrer.
Como docente y en el marco de una Nación que fue atravesada toda por la guerra, el libro
responde a un momento histórico fundamental porque los Acuerdos de Paz proyectan el recono-
cimiento y valoración de la diversidad étnica y cultural en Guatemala. Tanto los indígenas intelec-
tuales que acceden a la Universidad, como los no indígenas, requieren nuevos campos de conoci-
miento que reafirmen los principios de la multiculturalidad y específicamente del pluralismo jurí-
dico.
El libro pretende ayudar a los docentes y a los alumnos que se aproximan a este campo espe-
cializado, exaltando situaciones propias que se dan en la Nación guatemalteca, pero también
referenciando Pueblos de diferentes áreas del mundo. La diversidad de temas y autores es inmensa

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 y potencia este conocimiento con un repaso al complejo mundo de la oralidad como momento
diferenciado del instrumento epistémico de la escritura.
La presentación y el análisis de los casos complementa pedagógicamente la misión de este
libro. Cada uno de éstos, además de mostrar empíricamente cómo se manifiesta el orden y la
armonía y como es obligatorio reordenar el mundo transgredido mediante sanciones, también
muestran como las situaciones pueden tipificarse como provenientes de Pueblos distintos, porta-
dores de sistemas de cultura y de un derecho propio no occidental. Los actores, miembros de estas
comunidades, son sujetos de deberes para mantener duro, y macizo el grupo basado en fuertes
vínculos de parentesco e implicados en nociones cognitivas que comparten la igualdad, la seme-
janza, la unidad. En los análisis de estos casos se realzan las diferencias teóricas de novedosos
investigadores -entre otros latinoamericanos- que participan en los círculos científicos exaltando
las diversas realidades de los Pueblos que lograron resistir el embate de años de violencia y des-
trucción.
El conocimiento lingüístico de este autor potencia de manera muy especial este libro. La
posibilidad de analizar desde la lengua y el sistema simbólico, las categorías que definen situacio-
nes cognitivamente compartidas, -relacionadas con sistemas integrales de vida-, ha posibilitado
exaltar de manera profunda e intensa en un mismo ámbito el marco académico de interpretación
con la realidad definida desde la lengua propia.
La posibilidad de estudiar un sistema de derecho históricamente, en un lapso de tiempo, o de
definir los cambios que se introducen en los sistemas, son dos aspectos fundamentales que el libro
ofrece. Pero también, el autor desarrolla en el libro, el marco para conocer la existencia de forma-
ciones jurídicas por fuera del Estado -contraviniendo los teóricos del Derecho positivo que rela-
cionan Estado y Derecho. Es fundamental entonces, la exaltación de la teoría alrededor del tema
del pluralismo jurídico. Finalmente, la distancia entre la realidad, -la manera como operan los
derechos en los Estados multiculturales- y lo definido formalmente, son fuentes integrales para
aproximarse a este campo especializado.
Estos temas se ven claramente expresados con el tema de los cambios constitucionales en
América Latina, con la exaltación de los Convenios internacionales firmados que no operan y
hábilmente, como para llegar a los incrédulos, están los amplios y diversos ejemplos que muestran
la realidad plural del derecho.
Finalmente pienso a Carlos en el proceso de escribir un libro. Parodiando a Daniel Cassany
me recuerda los preparativos para una fiesta. No sabes cuanta gente invitar, ni que menú escoger,
ni que mantel poner… Ensucias ollas, platos, vasos, cucharas y cazos. Derramas aceite, sueltas
cuatro palabrotas, maldices el día en que se te ocurrió la feliz idea de complicarte la existencia.
Finalmente, llegan los invitados y todo está limpio y reluciente, como si no hubiera pasado nada.

R 14 Derecho Consuetudinario

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 Los amigos te felicitan por el banquete y tu sueltas una de esas frases matadoras: Nada…, media
hora…¡Todo lo hizo el horno!
Invito a participar de esta impecable fiesta, al lado de un magnifico anfitrión.

Esther Sánchez Botero

Bogotá D. octubre 24 de 2001

Pluralismo Jurídico 15 T

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 Y

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 E L P LAN I NICIAL Y LOS C ONTENIDOS DE ESTE L IBRO
En el presente la bibliografía disponible sobre los temas comunes al pluralismo jurídico o
bien está muy dispersa o es muy específica. Frente a esto, este libro es un esfuerzo por aglutinar
esta bibliografía y presentar los debates en curso. Pero este libro se dirige también a plantear un
ejercicio de integración de un campo de estudios que es amplio y diverso. Por ambas razones, sin
duda ambiciosas, el proyecto original perseguía apoyar a quienes se interesan en este campo de
estudios y contribuir a la apertura de un espacio poco reconocido en América Latina; también se
dirige a los escépticos que ven con mucha dificultad la incorporación de estos temas a las aulas
universitarias.
La síntesis que este libro persigue es resultado de una largo proceso. El momento decisivo fue
trazar la orientación y los sectores de conocimientos que son la base del presente libro. La pers-
pectiva señalada se trazó en el marco de una fase de diálogos y conjunción de esfuerzos que tuvie-
ron lugar a lo largo de 1997. El cuadro institucional que sirvió de punto de partida fue la Coordi-
nadora Institucional para el Desarrollo de los Estudios Mayas -CIDEMAYA- que fue creada como
un polo de diálogo académico sobre temas mesoamericanos, lugar de expresión y coordinación
entre instituciones que se dedican a la investigación, la educación y la documentación en Guate-
mala; integrada por la Asociación Maya de Estudiantes Universitarios, el Instituto Muni-K’at, el
Centro de Estudios de la Cultura Maya, el Centro de Estudios, Documentación e Investigación
Maya y la Escuela Superior de Desarrollo Integral Rural; y de forma asociada, la Universidad de las
Regiones Autónomas de la Costa Caribe Nicaragüense.
Otro paso importante fue haber organizado un equipo de investigación curricular que diseño
una propuesta pedagógica en 1998 sobre Derecho Consuetudinario. Propuesta que, en un segundo
momento, guió el desarrollo de un Curso de Especialización en Derecho Consuetudinario, implementado
por CIDEMAYA con resultados positivos en Quetzaltenango, durante 1998-99. Ésta es una pro-
puesta en la que participaron María Julia Serech; José René Juárez Poroj; Edgar Coy Pop; Germán
Caal Caal y el autor.
En el desarrollo del curso en mención fue valiosísimo el aporte de quienes integraron el
Comité Académico: Jesús García-Ruiz, Raymundo Caz Tzub, Oscar Azmitia, Narciso Cojtí, Carlos
Cumatz Pecher, René Juárez Poroj, Rolando López Godínez, Rigoberto Quemé Chay, Isabel Rodas,
Emilio Sequen, José Serech Tzen, Carlos Us, Miguel Ángel Velasco y Augusto Willemsen Díaz.
Este libro es en gran medida el resultado de haber sistematizado todas estas inicitivas. Ade-
más, numerosos amigos han contribuido, así como numerosos han sido los comentarios y comu-

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 nicaciones personales, autorizándome a citar textos y a veces suministrándome manuscritos inédi-
tos. En primer lugar, quienes tomaron parte en el ya referido Curso, todos con gran experiencia en
el terreno. Este curso fue especialmente de un fructuoso intercambio académico con Mirna
Cuninnhan, Gema Celigueta, José Chaclán, Edgar Mérida, Miguel Matías, David Xiloj, Julio Pinto
Soria, Carlos Castillo y Perla Petrich. También con Miguel Ángel Bálcarcel, Raquel Irigoyen, Jorge
Murga Armas, Emilio Sequén, Marcelino Nicolás, Marcela Tobar y Alvaro Pop. Además, Guillermo
Ochoa Longo, Alcides Vadillo, José Mucía, Romeo Tiú, Marta Juana López, Julián Cumatz, Pedro
Iboy, Santos Norato, Ricardo Cajas, Mynor Hernández.
La Tercera Parte de este libro es el resultado de una larga labor de investigación producida en
el marco del grupo de trabajo sobre Poder y Autoridad Local en la Asociación AMEU a lo largo de
1997-99. Han participado aquí David Xiloj, Daniel Medardo, José Víctor Ajpop, Alexis Ramírez,
Rosalío Monzón, Jeremías León Cuyuch, Griselda Floridalma Peréz, Liduvina Vicente, Esteban
Toc, Carlos Caal, Pablo Puac, Carlos Cumatz y el autor. En la realización de estos estudios ha sido
decisivo el aporte de Diakonía-Suecia.
La Cuarta Parte es producto de investigaciones personales realizadas entre 1993 y 1996 en el
Instituto Muni-k’at de Quetzaltenango y dentro de la maestría en antropología social de la univer-
sidad de París VIII, Programa Guatemala, dirigida por Jesús García-Ruíz.
Este libro formula una perspectiva Latinoamérica, que en gran parte se debe a un fructuoso
intercambio dentro de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica, especialmente a raíz de
los Encuentros de Arica 2000, Chile, y Quetzaltenango 2002, en Guatemala. Quiero hacer este
reconocimiento en la persona de su presidenta, Milka Castro Lucic y de aquellos con quienes
intercambiamos información directamente, Consuelo Sánchez, Héctor Díaz Polanco, Raquel
Yrigoyen, Willem Assies, Xavier Albo y Guillermo Davinson. La redacción final de este libro, en
buena parte, tuvo lugar en la universidad de Connecticut, Storrs, gracias al apoyo de Fullbright-
Laspau y el soporte de Elizabeth Mahan, también de Jo y Allen Barstow, Paul Nichols, Niloy
Choudhry, Darlenne Waller, Richard Vengroff, James Boster, Jocelin Linnekin y el extenso sopor-
te del departamento de antropología de esta universidad, también de Plumsock Mesoamerican
Studies, editorial Cholsamaj, asociación AMEU y Robert Carmack. Finalmente, agradezco mucho
los comentarios a este texto que me fueron dados por Raquel Irigoyen, Héctor Rosada, Perla
Petrich, Rolando López Godínez, Alfredo Cupil, Augusto Willemsen, Rigoberto Quemé, Jorge
Ruano, Esther Sánchez, Rocael Cardona Recínos; finalmente, a Elia Alvarado por su aporte crítico
y su apoyo continuo.

I 18 Derecho Consuetudinario

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 D IÁLOGO DE A PERTURA :

E L S ENTIDO DE UNA C URRÍCULA EN D ERECHO C ONSUETUDINARIO 1

I NTERVIENEN :
OA Oscar Azmitia (pedagogo)
CAZ Raymundo Caz Tzub, (abogado)
CCP Carlos Cumatz Pecher, (internacionalista)
COY Edgar Coy Pop, (abogado)
JGR Jesús García Ruiz, (antropólogo)
FOG Carlos Ochoa García, (antropólogo)
RJP René Juárez Poroj, (abogado)
JS Julia Serech, (abogada)
JST José Serech Tzen (antropólogo)
MAV Miguel Ángel Velasco, (comunicador social)

1 Diálogo reproducido de la sesión de Consejo de CIDEMAYA, en Guatemala, el 10 de julio de 1997

Pluralismo Jurídico 19 O

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 FOG En las universidades de Guatemala, particularmente de las facultades de ciencias jurídicas,
el derecho consuetudinario no es un campo de estudios. Esto se inscribe en una tradición
de pensamiento universitario que ha girado mucho en torno a los problemas del Estado.
En muchos sentidos, esto no es solo típico de Guatemala. ¿Cómo inciden este y otros
factores en el planeamiento y desarrollo de una currícula que es materia nueva para la
academia latinoamericana?
CAZ Abordar el derecho consuetudinario es actualmente central y pertinente. Es una prioridad
aclarar la especificidad del derecho consuetudinario. En la Constitución de la República
de Guatemala (Art. 66) se habla de costumbre y la ley del Organismo Judicial la refiere como
fuente de derecho, sin embargo, el derecho consuetudinario no se puede concebir como cos-
tumbre y no se le debe apreciar como fuente secundaria; además, no debe vérsele como práctica
sino como un sistema jurídico. Las perspectivas son mejores en la escena internacional.
MINUGUA, no llegó a desarrollar una política clara de apoyo al respeto del derecho con-
suetudinario.
JGR En el sistema de Naciones Unidas y en USA se ha desechado el hablar de Pueblo, siguiendo
esta política MINUGUA prefiere enfatizar problemáticas como la de los intérpretes, los
traductores, las traducciones...
COY Institucionalmente no se favorece a la sistematización de los conocimientos mayas y éste
es un indicador clave de progreso; debe haber también una reflexión sobre las paradojas
del Estado. Estamos ante una época de revisión de las ciencias sociales y en las ciencias
jurídicas no podemos seguir usando conceptos medievales y doctrinas y teorías que no
permiten nuevas visiones.
RJP El derecho consuetudinario es percibido como una amenaza al estado de derecho, lo cual
es una contradicción en sí, pues el estado de derecho reclama el derecho a la coexistencia
de todas las prácticas posibles.
JGR En este contexto, un curso sobre derecho consuetudinario se situaría ante una reflexión
mundial sobre el divorcio entre cultura y derecho en sociedades pluriculturales. Esto con-
duce a asumir una reflexión sobre y desde la nación; los objetivos de un curso no deben
reducirse a plantear el curso sino a formar profesionales en procesos de enseñanza, en
procesos de investigación y procesos de estructuración de contenidos; debe hacer un aporte
central en capacitar a grupos y diseñar procesos, en contenidos y en problemáticas. Esto
requiere solidez científica y seriedad.
CAZ Además, el curso debe proyectar una funcionalidad en las comunidades y en el contexto
de lo nacional, el derecho consuetudinario no puede disociarse de ambos contextos.

q P 20 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 20 10/23/2006, 8:45 AM

 RJP Hay que buscarle una aplicabilidad y para que las comunidades hagan valer su tradición
normativa, su derecho. El pluralismo jurídico es un proceso restaurador y armónico y en
función del mismo Estado.
CAZ Efectivamente, desde varios ángulos hay un resquebrajamiento del estado de derecho, esto
significa debilitamiento del derecho producto del Estado, pero también de la justicia, el
juzgado y el idioma propios. Paradójicamente, este resquebrajamiento conduce a una cri-
sis en la que, la gente pide más juzgados, más policías, mas fiscales, es decir, una prolonga-
ción del Estado.
FOG Sí, esto tiene el efecto de ver con escepticismo la realización de la justicia y de ciertos
derechos. Pero también hay tradiciones jurídicas diferentes y recuperar esta convergencia
es posible solo en visiones más plurales y globales.
JGR La problemática del derecho consuetudinario se inscribe en el cómo hacer posible el fun-
cionamiento de sistemas históricos y en el adaptar las formas exógenas del Estado nacio-
nal. Una salida posible es buscar la síntesis de estos dos universos. Recordemos que re-
flexionar sobre lo jurídico es reflexionar sobre la sociedad, por lo tanto, si las lógicas
culturales permanecen hay una continuidad y hay que acompañar estos cambios pues ellos
son los ladrillos con los cuales se construye el futuro. La operacionalidad de un curso en
este contexto, radica en formar gente en la comprensión de estas lógicas sociales.
MAV En el marco de lo ya discutido cuáles pueden ser los términos de referencia para darle
unidad a una currícula sobre derecho consuetudinario?
RJP En la currícula hay que examinar las lógicas comunitarias de base y hay que reflexionar
sobre las rupturas y las lógicas con que interactúan las formas de autoridad existentes a
diverso nivel. En esta tarea no debemos tener prisa, pero tampoco descanso.
JST En una currícula de aplicación general hay que incluir junto al sector de teoría, sistemas
jurídicos y legislación nacional, un componente que contemple la percepción cultural de
la normatividad, es decir, poner en relación los grandes sectores de la cultura y las prácti-
cas cotidianas de aplicación local y comunitaria.
JGR En proyectos innovadores hay que ser directivo: primero, recopilar lo que se establece a
cada uno de los niveles del Estado sobre el Derecho Consuetudinario. Segundo, Recopilar
lo que se ha producido sobre el tema: Sintetizar los puntos de vista sobre el derecho
consuetudinario, las ideas, las interrogantes, los temas, lo ya dicho. Tercero, reflexionar
sobre el cómo, es decir, los recursos humanos potenciales. Plantear pedagógicamente el
curso, el cómo enseñar, y el descriptivo de los cursos (la currícula, la bibliografía), y los con-

Pluralismo Jurídico 21 q q

Untitled-1 21 10/23/2006, 8:45 AM

 tenidos globales. Tener claridad obre los elementos clásicos de formación (elaborar fichas
de lectura, guías para analizar los planes en que se basan las obras disponibles y como los
artículos o libros fueron construidos, etcétera) Y cuarto, reflexionar sobre las facultades
de derecho, sobre la relación entre sociedad y sistema jurídico, los lugares de conflicto
entre los dos sistemas (producto de encuestas con abogados, jueces), sistematizar las difi-
cultades, las problemáticas centrales, los problemas locales decisivos: derechos de propie-
dad, la oralidad y la información procesal, la herencia, etcétera.
RCT El grupo que planee el curriculum debe sistematizar las dificultades y evitar la tentación
de mixtificar los dos sistemas; además, la experiencia nos dice que hay que plantear clara-
mente los canales que permitan solucionar conflictos, por ejemplo, la Constitución mis-
ma, el código de arbitraje y conciliación, el juicio oral, el rol que debemos atribuir a la
capacitación frente al ejercicio del derecho propio. La conciencia y la revalorización del
derecho propio que incide en la autoestima personal.
JS Uno de los puntos de partida de una currícula es lograr un estado del arte, documental y
de recursos humanos, de la materia. Este trabajo previo implica hacer un diagnóstico de
necesidades.
OA Al crear un curriculum no hay que perder de vista el objetivo de que éste debe orientarse
a una incidencia en las políticas sociales; esto es, diseñar un curriculum que fomente e
incluya la investigación y la autoformación, que agrupe las necesidades actuales para tra-
ducirlas en objetivos curriculares y con los cuales se puedan construir los cursos.

q w 22 Derecho Consuetudinario

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 Primera Parte
SOCIEDAD, HISTORIA, CULTURA
Y SISTEMAS NORMATIVOS

q e

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 q q rt

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 q CULTURA Y DERECHO

1. P LURALISMO Y P OLÍTICAS PARA LAS D IFERENCIAS

El interés nuevo y múltiple del ‘pluralismo’ no debería sorprendernos. Laura Nader (1997,
introducción), afirma que, en la medida en que hemos ido interrogándonos sobre los procesos
culturales nuestros y los de otros grupos sociales, han habido movimientos hacia ideas sobre plu-
ralismo y afirma que este cambio no ha sido dramático sino acumulativo. En el pluralismo subyace
la necesidad de una actitud proactiva y de políticas frente a la diversidad, sea ésta lingüística, reli-
giosa, cultural, étnica o cualquiera que sea su origen y que moldee las relaciones sociales. También
las nuevas relaciones locales-globales y las nuevas formas del capitalismo suministran argumentos
a las perspectivas pluralistas. Se trata de un debate amplio y en curso. Las posiciones han aparecido
y se han desarrollado con orientaciones diferentes según los países y es difícil pensar que se trata
de una moda importable o exportable. Diálogo intercultural, interculturalidad democrática, plura-
lismo, son, por supuesto, respuestas para la diversidad que han sido entendidas y formuladas tam-
bién de muchas maneras.2 En todo caso, esta apertura ha sido posible con la denuncia y la fractura
de las políticas estatales integracionistas y las ideas de que la cultura o los grupos sociales crean
universos cerrados.
La noción de ‘interculturalidad’ es particularmente importante porque ha tenido amplia acep-
tación en América Latina, sobre todo porque abre perspectivas pedagógicas de tolerancia y diálo-
go. Su influencia obedece a que permite afirmar que es posible organizar la vida social y pública a
partir de lógicas comunicativas y valorativas universales. Se presenta como suficientemente inclusiva
y afirma que permite reconocer los bienes y valores culturales de todos los grupos sociales. Propo-
ne el reto de abrir espacios de comunicación y entablar diálogos que conducen a alcanzar respeto
entre los individuos; conducirían también a transformaciones en materia de políticas públicas,
institucionales u organizacionales. Se afirma que la interculturalidad llevada hacia los más diversos
campos permitiría incidir en la educación, la salud, la participación ciudadana y el régimen jurídi-
co, entre otros. Al mismo tiempo que manifiesta un rechazo a las políticas ‘asimilacionistas’, se
argumenta que el pensamiento intercultural rebasa los criterios esencialistas y lo dispersor del
‘multiculturalismo’. 3

2 Estas posiciones han sido realmente uno de los temas controvertidos en las negociaciones de Paz en
Guatemala (Rosada, 1998) así como en varias de las comisiones encargadas de dar cumplimiento a los
Acuerdos de Paz de Guatemala. Díaz Castillo (1999:62) afirma que este debate fue superable al grado que,
en el diseño de la propuesta de reforma educativa, están presentes ambos conceptos: multi e
interculturalidad.
3 Una interpretación de esta política en: Guía sobre interculturalidad. 2000. Primera Parte. Guatemala: Co-
lección Cuadernos Q’anil.

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 Desde otra perspectiva, la del ‘multiculturalismo’, una corriente heredera del culturalismo
norteamericano y que originó el discurso de que los grupos étnicos configuran unidades culturales
homogéneas,4 propone que hay que celebrar la diversidad cultural y se argumenta que para ello hay
que revitalizar las culturas con políticas para enfrentan el racismo, la discriminación y la igualdad
de oportunidades. Pero afirma que estas políticas deben lograr organizar la vida social y pública de
conformidad a lógicas culturales. Los críticos del ‘multiculturalismo’, argumentan que esto no es
sino un intento porque la democracia se limite a ser una forma representativa y funcione mediante
cuotas, por ejemplo en función del porcentaje que los grupos sociales alcanzan en una sociedad.
Por tanto, afirman estos críticos, que esta perspectiva no problematiza la realidad, una realidad que
se caracteriza por una ‘hibridización’ o combinaciones dentro de las sociedades. La noción de
‘hibridación’ es particularmente complicada, esta noción de hibridez, que parece heredera del
‘integracionismo’, privilegia la intensa relación entre los grupos sociales, algo que por supuesto ha
sido siempre una constante histórica y en ciertas condiciones, una fuente de la capacidad de res-
puesta y de convivencia humana.
Por lo tanto, el pluralismo, como política de reconocimiento de una realidad múltiple o diversa, es
una noción suficientemente abarcadora de este debate en curso, que es intenso e inédito. Plantear
aquí un diálogo -algo que el pluralismo debería implicar- tiene un reto extraordinario: desarrollar el
mayor número posible de entendimientos comunes o universales que nos unan en las diferencias (por
ejemplo, a través de la Constitución, a través de instituciones políticas nacionales, locales o interna-
cionales, pero también es posible a través del arte o la música). Se trata de una garantía para la convi-
vencia.
En parte, el pluralismo deviene polémico porque introduce la idea de derechos colectivos y
derechos de solidaridad en un contexto tradicionalmente individualista; esto introduce tensiones a
varios niveles y pide cambiar nuestros referentes de tolerancia, excesivamente individualistas y
poco proactivos. Plantear aquí un diálogo tiene como meta desarrollar nuestra concepción de ciu-
dadanía, sus deberes y derechos.
En cuanto a reivindicar un pluralismo jurídico, el debate que suscita se debe, en parte, a que la
diversidad de las sociedades actuales o los particularismos, hacen evidente que el derecho no es
neutral, que no provee una arena imparcial como se ha supuesto y que su armonía es una ideología.
(Starr y Collier, 1989:7). El diálogo aquí tiene como meta política que la interacción, que de hecho

4 Will Kimlycka (1996:36) explica los términos cultura y multiculturalismo como sinónimos de nación o pue-
blo, es decir, como comunidad intergeneracional, más o menos completa institucionalmente, que ocupa
un territorio y comparte una historia y un lenguaje específicos. El mismo Kimlycka agrega que definir
multiculturalismo en términos de diferencias étnicas y nacionales puede llevar a desatender a otros grupos
mas desfavorecidos, (pág. 37, Nota 10).

q y 26 Derecho Consuetudinario

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 hay entre las culturas y los sistemas de derecho, se conduzca por relaciones sustentadas en el
conocimiento y respeto mutuos y menos en el poder. El debate sobre la pluralidad y el derecho no
tiene nada de arbitrario. Pero un diálogo ahora, después de décadas de políticas estatales
asimilacionistas, debe abordar un gran numero de suposiciones, definiciones, implícitos y prejui-
cios que han mediado en nuestra relación con la cultura y con el derecho. Sin embargo, debido a
que tanto el derecho como la cultura son dos campos extensos, es natural que sus vínculos puedan
parecer difusos.
Este diálogo también implica aceptar que los grupos sociales experimentan rupturas y
recomposiciones, cambios y continuidades y que ni los sistemas nacionales ni locales son sistemas
cerrados o pueden ser excluyentes. El pluralismo “en el fondo se trata de la libertad de los ciuda-
danos y al mismo tiempo, de su obligación de rendir cuentas sobre su respeto a los otros. El ideal
de la democracia liberal” (Moore, 2001:1).
Xavier Albo (2000) ha llamado la atención sobre un problema central, el necesario diálogo de
los especialistas del derecho con las otras ciencias pues la comunidad jurídica no siempre esta
interiorizada acerca de lo múltiple y diverso de la realidad. La crítica a la concepción monista del
derecho, el ataque al positivismo jurídico, se fundó en disciplinas que han recurrido a menudo, a
los conceptos de cultura, ciudadanía, diversidad, para solo nombrar algunos y todos tan vitales
como el concepto de derecho. Además, muchos malentendidos se han originado en la percepción
de que el derecho y la cultura son dos terrenos separados; ruptura que se afirma en el supuesto de
que la cultura se asocie a sistemas autónomos, a grupos y sociedades cerradas o a fronteras supues-
tamente existentes. De manera similar, también al derecho se ha percibido como un mundo sepa-
rado, encerrado en características y procedimientos que le son únicos. Sin embargo, nada más
lejano a esto y la adopción de una visión plural tendría aquí su consecuencia.
Por estas razones, el interés por el pluralismo jurídico se sitúa en un terreno de estudios frecuen-
tado, cada vez más, por individuos de variadas disciplinas. Por tratarse de un cambio de perspecti-
va, quien es atraído por este enfoque plural está llamado a situarse en la frontera entre varias
disciplinas, sociología, antropología, derecho y sus combinaciones, a donde también concurren la
filosofía, la lingüística, la historia, la sicología. Esto tiene sus consecuencias en lo jurídico, un
terreno reclamado tradicionalmente por los abogados, porque los lingüistas han venido con sus
estrategias de investigación y capacidad tecnológica, pero lo mismo se puede decir de los sociólo-
gos, de los antropólogos o de los historiadores. En estas circunstancias, naturalmente, es difícil
hablar de una teoría que monopolice este campo o esta perspectiva. Por ahora estamos situados en
un campo de estudios ya constituido, aunque no haya una percepción y una definición comparti-
das de lo que ha de entenderse por pluralismo jurídico.
En general, conducirse con este talento plural y múltiple importa no solo para percibir el
objeto de estudio sino para no correr el riesgo de situarse frente a él “con herramientas que pro-

Pluralismo Jurídico 27 qu

Untitled-1 27 10/23/2006, 8:45 AM

 vienen del almacén de una sola disciplina”. También hay que reconocer que estamos ya ante una
verdadera especialización a la que se dedican cientos, sino miles de individuos, en tanto que otro
pavoroso número, que incluye a facultades de derecho, lo excluyen o descarta. Hasta ahora esta
condición plural o naturaleza múltiple de las sociedades se había resuelto autonomizando lo jurí-
dico y haciendo un discurso sobre la neutralidad del derecho y de ciertas formas de poder y auto-
ridad.
Si hay que hacer una historia de la formación de este campo de estudios, encontraremos que
aquellos que escribieron análisis clásicos, tales como “Crimen y Costumbre”, “La Vía Cheyene”, “El
Proceso Judicial entre los Barotse”, o “Justicia y Juicio Entre los Tiv”, lo mismo son reclamados por
la antropología que el derecho o la sociología. Sin embargo, es importante recordar las preocupacio-
nes que estuvieron en el origen de estas obras (el control social, la administración colonial, la justi-
cia). Si como indica Dogan (1990) en el archipiélago de las ciencias sociales dudosamente cualquiera
de sus disciplinas puede reclamar un monopolio e incluso, tal vez, la paternidad de un campo de
análisis, el campo del pluralismo jurídico no sería una excepción. Si solo revisamos los patrones de
citas que los especialistas del pluralismo jurídico hacen hoy en sus obras, veremos que estos suelen
citar a un arco muy heterogéneo de autores. Este index nos permite medir las relaciones complejas
que el análisis de lo jurídico implica, las influencias, las contribuciones y los caminos recorridos y por
recorrer. Al final, historizar este paradigma jurídico es dar cuenta de los grandes virajes hacia los
ramales especializados del derecho y dar cuenta de la naturaleza de los conceptos que han trans-
formado e influenciado en el análisis.
Tomando en cuenta que el pluralismo jurídico se sitúa en un campo en plena expansión y cubre
un espectro amplio de actores, el objetivo de este texto es muy modesto. Este libro trata sobre uno de
los centros de referencia de este pluralismo, los Pueblos Indígenas. Assies (2000) interpreta los siste-
mas de legalidad indígena como un subcampo jurídico. Efectivamente, además de situar los sistemas
jurídicos de los Pueblos Indígenas y remitirlos a sus lógicas propias, se trata de una distinción analí-
tica que permite intuir la existencia de otros subcampos posibles y las interacciones que estos mantie-
nen en un campo jurídico más general. La noción de pluralismo jurídico adquiere aquí todo su senti-
do pues permite pensar lo jurídico como un campo heterogéneo de actores y fuerzas. Se trata de una
perspectiva analítica de campos de fuerza que teóricamente está generada por las teorías de Bourdieu
sobre el funcionamiento de las sociedades modernas.
El pluralismo como objeto de estudio y como campo de actividad también obliga, a quien es
atraído por este campo, a reflexionar sobre la proveniencia de los conceptos y categorías que está
utilizando. En otras palabras, aceptar que los conceptos más que creados o inventados, en su
mayoría son conceptos tomados en préstamo. Lo cual no es ninguna novedad y no puede pensarse
como un caos. Además, en el curso de ésta adopción, adaptación o intercambio, viejos conceptos
son elaborados nuevamente con nuevo significado. En efecto, una condición para incorporar o

q i 28 Derecho Consuetudinario

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 apropiarse de nuevos conceptos es poder llegar a redefinirlos. Yrigoyen (1999:346) nos ofrece un
ejemplo cuando indica que, “recurrimos a la noción de derecho consuetudinario, por una parte,
porque esta noción ha sido popularizada, legitimada y actualizada por instrumentos internaciona-
les, donde adquiere el sentido sinonímico de Derecho Indígena; por otra parte, a condición de
redefinirla, de entenderla, no como la veterata consuetudo romana sino para calificar su carácter de
subordinación política frente al derecho”

2. L OS S ISTEMAS DE N ORMAS , A UTORIDAD Y P ODER COMO S ECTORES

DE LA C ULTURA
El acuerdo de paz guatemalteco sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas (1995)
contiene un capítulo que dispone sobre la defensa de la cultura y quedan aquí comprendidas las
tierras, la espiritualidad, la lengua, el derecho consuetudinario, las autoridades, los nombres, apelli-
dos y toponimias. Este enfoque marca, particularmente, la importancia del acuerdo. J. García-Ruiz
(1998) lo interpreta señalando que en estos términos el Acuerdo reconoce que los sistemas de
normas, de autoridad y de poder son un sector de la cultura y por cuya intermediación es posible
reconocer y hacer valer normatividades consuetudinarias. Es dentro de esta perspectiva señalada
que se hace comprensible ver la cultura como legado de donde provienen las técnicas para “la
administración del territorio, los recursos naturales, inmuebles, muebles, documentos y experien-
cias transmitidas oralmente, para administrar y gobernar en las comunidades k’iche’s” (Tzaquitzal,
Ixchiú y Tiú, 2000:10).
En ciertos autores (Geertz, 1983, sería la versión mas fuerte) se hace una equivalencia entre
ley y cultura y la diferencia cultural es tomada como una legitimación y como una explicación de la
diferencia legal. Pero tratar la “ley como cultura” encuentra a sus críticos. Moore (2001:96) señala
que la cultura perdió su inocencia política pues el contexto cultural se usa para movilizar, consciente-
mente, la identidad colectiva en medio de una lucha política. Aún más, para Moore ver la “ley
como cultura” es simplemente dejar de lado la percepción política de la ley. Starrs y Collier (1989:11
ss) que se interesan en destacar el papel de la historia y de las relaciones de poder en el estudio de
la ley, reconocen el papel de la cultura para dotar de significación tanto a las normas como al
poder. La cultura juega un papel estructurante de la ley. Sin embargo, tratar los sistemas legales
como sistemas culturales responden también al proceso histórico. No se puede negar la responsa-
bilidad que en esto tuvo la ideología del nacionalismo y de la unidad nacional basada en modelos
monoculturales.
Son éstas mismas diferencias culturales las que viabilizan los argumentos de las políticas de
reconocimiento, de las identidades y el pluriculturalismo. Un defensor del multiculturalismo,
Kymlicka (1996), argumenta que algunas formas de diferencias culturales únicamente pueden acomodarse me-
diante medidas legales o constitucionales especiales por encima -y más allá de- los derechos comunes de ciudadanos.

Pluralismo Jurídico 29 q o

Untitled-1 29 10/23/2006, 8:45 AM

 Algunas formas de la pertenencia a un grupo solo pueden acomodarse si sus miembros poseen algunos derechos
específicos como grupo, es decir, una ciudadanía diferenciada (pág. 47).
Los Acuerdos de Paz de Guatemala, también han incidido en la forma de concebir a la na-
ción, como una fusión de cuatro Pueblos. Es decir, la nación se asume como un universal que
permite el intercambio y convivencia de culturas y tradiciones políticas diferentes, que histórica-
mente se han constituido.
Nuestras actitudes y conocimientos sobre otras culturas suministra las premisas de un plura-
lismo. Por supuesto, no todo lo que está en la cultura (o en la tradición) puede o debe ser tomado
como norma o criterio de lo que sería bueno o correcto. J. Galtung (1994) acuñó la noción de
violencia cultural para hacer referencia a todos aquellos aspectos de la cultura o pueden ser usados
para justificar o legitimar la violencia, aspectos que, invariablemente, están presentes en toda la
cultura.
Uno de los problemas mayores en la comprensión del pluriculturalismo pasa, evidentemente,
por la comprensión de los escenarios particulares o locales. Lo local siempre proporciona eviden-
cias de que ahí es donde se requieren de sus individuos que estos cumplan deberes y reponsabilidades
precisas. Esto evidencia que la comprensión misma de un sistema normativo y de la relación entre
cultura y derecho, requiere la comprensión del cuadro ético-moral específico. Este es un terreno
donde la noción de bien moral, el sustrato de la ley, no puede disociarse de la ética, es decir de los
deberes y con ellos de la esfera de responsabilidades que los grupos sociales atribuyen a las perso-
nas.5
Finalmente, este concepto de tradiciones políticas pero ¿Qué implica una tradición y qué
debemos entender por tradición? ¿Existe la posibilidad de reconocer tradiciones políticas locales
que se reivindican a partir de la cultura? Vansina (1990), indica que este concepto de ‘tradición’ ha
sido incomprendido. Las tradiciones son fenómenos históricos de larga duración y se les encuen-
tra en todas partes.
J. Vansina (1990) que ha estudiado las tradiciones políticas de África ecuatorial, mantiene la
interpretación crucial de que toda tradición es un proceso, vive solo si es capaz de cambiar. Vansina
encuentra que el concepto de tradición, durante el siglo XIX, tenía el significado de una situación
estática, los nacionalistas africanos del siglo XX la usaron en el mismo sentido que sus opresores,
aunque la hayan revertido de su carga emocional, al punto que ahora, implica originalidad y pureza.
Ni lo uno ni lo otro, indica Vansina:

5 De acuerdo a Cardoso de Oliveira (1993) la ética abriga el deber como el valor más alto de una persona, la
ética es el espacio en el que hábitos concretos de la vida abrigan deberes -y con ellos la esfera de las
responsabilidades-, en tanto la moralidad, involucra el problema de lo que se considera igualmente bueno
para todos, que subyace en nuestras ideas sobre el bien vivir.

q p 30 Derecho Consuetudinario

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 - Primero, evidentemente hay una continuidad fundamental, los bantú o los polinesios tienen
un cuadro semántico, un canon o unos patrones de técnicas como la tienen el confucianismo,
el budismo, o el judeo-islamismo-cristianismo.
- Segundo, toda tradición es un proceso, debe tener capacidad para renovarse periódicamente,
sus formas de conocer el mundo (cognición) y la realidad objetiva deben ajustarse. La tradi-
ción es pues una continuidad en movimiento.
- Tercero, la tradición, acepta, rechaza y moldea prestamos, sus opciones se cierran o se abren
en un momento dado pero ninguna posibilidad se cierra para el futuro. Sin embargo, estos
cambios no se pueden predecir hasta que se manifiestan.
- Cuarto, porque la tradición es un proceso toda definición específica de una tradición siempre
será parcial y temporal. Se trata de fenómenos masivos que duran por milenios, en realidad no
tienen principio, aunque una tradición pueda dar origen a otras tradiciones e incluso encon-
trar un final.
- Quinto, las tradiciones necesitan autonomía. Los que la llevan reclaman autodeterminación, y
esto es claro en temas centrales como la educación.
Al estudiar las tradiciones políticas de África ecuatorial Vansina demuestra que la continuidad
tanto como el cambio caracterizan a este fenómeno histórico. Es en este sentido que la técnica de
investigación resulta importante: Si uno quiere estudiar instituciones uno debe reunir todo el vocabulario que
se relaciona con cada institución y entonces se procede a estudiar la historia de cada término en sus usos. El
resultado nos va dar la historia del objeto o de la institución (pág. 8). En suma, hay continuidades que son
fundamentales pero la tradición es sobre todo un proceso. Se aceptan, rechazan y moldean los préstamos para que
quepan en ella. Uno se puede mover en la comparación sistemática de las tradiciones, después de quebrar el pensa-
miento social unilineal, y evolucionista, reconstruyendo la historia.
En suma, las características citadas por Vansina son los rasgos más obvios comunes a toda
tradición, incluso hay que aceptar que individuos puedan retomar los remanentes de un viejo
sistema cognitivo y visiones originadas de otras partes y con esto originen, gradualmente, una
nueva tradición en la medida en que ella va siendo aceptada, libremente, por una comunidad. Las
tradiciones, como lo han demostrado Hobsbawm y Ranger (1983), también se inventan. Lo que
Vansina sugiere es mirar a las tradiciones políticas desde una historia política, más específicamente
desde la historia de las instituciones locales, de sus itinerarios, argumentos y de sus prácticas.

Pluralismo Jurídico 31 q Q

Untitled-1 31 10/23/2006, 8:45 AM

 3. L OS S ISTEMAS DE N ORMAS COMO S ISTEMAS DE C ONOCIMIENTOS

La Perspectiva del Conocimiento Local

La perspectiva del ‘conocimiento local’ que generalmente hace referencia a conocimientos
indígenas, se distancia del término conocimientos tradicionales que los connota negativamente, porque
los supone como algo estático o con poco nivel de cambio. Sin, embargo, la terminología para
designar a estos conocimientos es variada (etnociencias, conocimiento comunitario, tradición, sis-
tema de creencias, conocimiento cotidiano, sentido común, prácticas culturales, etcétera). El ac-
tual debate sobre los derechos de propiedad intelectual ha relanzado el potencial del ‘conocimien-
to local’ y su importancia para el desarrollo. Este es un problema planteado por el Convenio sobre
Diversidad Biológica y la Agenda 21 que motivan a los países a encontrar mecanismos para la
protección y uso efectivo de los conocimientos tradicionales, por ejemplo, los conocimientos so-
bre el bosque local.
Los referentes de estos conocimientos, de acuerdo a Antweiler (1996) son la cultura, local o
regional, el sistema ecológico y sus respectivos contexto social y económico, (pág. 1). Se trata de
una perspectiva con interrogantes básicas planteadas y que fundamentalmente tratan sobre el con-
tenido y la forma del conocimiento local: ¿Qué se conoce? ¿Cómo se conoce? ¿Cuál es su natura-
leza, cuál es su función social y la forma en que se organiza el conocimiento? Antweiler (1996)
sitúa el conocimiento organizacional, administrativo, sistemas normativos, incluyendo conocimien-
tos sobre manejo de conflictos, como campos temáticos del conocimiento local. En este caso
conocimiento sobre lo social.
En este sentido, a estos conocimientos se le sitúan a un mismo nivel que el conocimiento
ambiental (conocimiento del ambiente natural: plantas, animales, ecosistemas, desastres naturales;
de los ambientes modificados antropogénicamente -riesgos, manejos, manejo de suelos, conoci-
miento agroecológico); el conocimiento del ambiente social y político (integración vecinal y co-
munitaria, estrategias de ‘desarrollo’); el conocimiento agrícola; el conocimiento médico (medici-
nas, salud, diagnóstico, terapia); el conocimiento de técnicas; o el conocimiento de la persona y de
las relaciones sociales, dentro de su propia sociedad (conocimiento social); entre otros campos de
conocimientos. Esta perspectiva permite ver a la ley como una respuesta racional a la solución de
problemas. Se trata de una perspectiva cuyo origen se le atribuye a Llewelin y Hoebel (1941).
Lo importante aquí es que no sólo se considera al ambiente o las técnicas locales, también el
conocimiento social se incluye como otro campo más de conocimiento y por lo tanto, se le conceptualiza
como un sistema. La noción de sistema claramente implica que se trata de una construcción o un
conocimiento construido en interrelación que no deja conocimientos aislados. D’Andrade (1995)
y quienes formulan teorías cognitivas, perciben estos sistemas como conocimiento organizado,

q W 32 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 32 10/23/2006, 8:45 AM

 sistemático, distribuido entre las personas y por tanto variable. Las teorías y modelos cognitivos
son la ruta a seguir para su comprensión.
Es importante enfatizar que una de las características básicas de estos sistemas de conoci-
mientos es que se hallan socialmente distribuidos y asumen frecuentemente una variabilidad, esto
se reconoce por ejemplo, cuando se afirma que cada anciano es una biblioteca.
Para percatarse de esto, una importante diferenciación estriba en entender como es que un
grupo social conoce algo, en el sentido de señalar el proceso de conocimiento. Por ejemplo, cuan-
do se trata de información sobre normas no escritas y el dominio de los procedimientos locales
más apropiados, para argumentar, en caso de conflictos o en casos de toma de decisiones; incluso
cuando nos preguntamos ¿cómo una persona hace valer sus derechos?.
La perspectiva del conocimiento local también permitiría entender porque algo no se conoce
o por qué no se conoce, el conocimiento que es desconocido, el que históricamente o en un lugar
preciso no ha estado disponible, el conocimiento que no es entendido o que no es asequible por el
marco propio de símbolos y significados, el conocimiento que no se discute o que se toma por
dado, el conocimiento que se oculta y el conocimiento que es distorsionado, (ver Thirift (1996)
citado por Antweiler, 1996:14).
La idea de la ley como sistema de conocimientos es congruente con la percepción de que la
ley es un mecanismo de resolución de problemas. Moore (2001) expone que la racionalidad de la
solución de problemas tiene que ver con el conocimiento de conceptos culturales y de las relacio-
nes sociales. Es esto lo que permite enfatizar la peculiaridad de cada situación y dejar mucho
espacio para poder resolver caso por caso, dejando amplio margen para la discreción de los que
juzgan. Moore indica que este mecanismo requiere, para funcionar, de un alto grado de descentra-
lización. Sin embargo Moore se pregunta si todo esto es resultado de concepciones filosóficas,
religiosas o peculiaridades culturales o es producto de la historia social y estructural.
Entre las implicaciones o posibles contradicciones de esta perspectiva, hay que considerar,
por ejemplo, si el conocimiento local implica que están dadas las bases para una capacidad y una
competencia local en sus relaciones con el exterior (el Estado incluido) y si esto significa, capaci-
dad para una autonomía o para la descentralización.

Pluralismo Jurídico 33 q E

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 4. L A P LURALIDAD Y EL S ENTIDO
Las Perspectivas de C. Geertz y M. Foucault
Clifford Geertz (1983) al describir la com-
plejidad jurídica de Indonesia y especialmente
de Java, subraya las diferentes continuidades
culturales. En 1952 Geertz va a Java con el pro-
yecto de describir sus identidades históricas y
como ellas aparecen o caben en el presente.
Desde que llegaron los primeros austronesios
a las numerosas y diferentes invasiones a las que
han estado expuestos y cada una con diferente sen-
tido y sensibilidades de la ley (pág. 226 ss.). En una
visión retrospectiva, Geertz (1999) subraya que
lo importante es descubrir como se piensa la
gente a sí misma, como es que ellos piensan lo
que están haciendo y con qué fin se piensa que
se hace. Para ello es necesario alcanzar cierta
familiaridad con el cuadro general de significa-
dos que ellos le dan a sus vidas.
Así, no sorprende que Geertz (2000)
conceptualizara a la ley como un código cultural
para interpretar el mundo, y como otra forma que tiene
la sociedad de imaginar la realidad... (pág. 184). Con
este interpretivismo, al señalar que la ley debe
ser vista como un sistema cultural, es decir,
como sistemas de símbolos que vinculan signi-
ficados y como sistemas conceptuales y de co-
nocimientos, Geertz urgió a entender el siste-
ma de símbolos y conocimientos de la ley para
poder explicarla.
Geertz rescata lo émico (el punto de vista
de la gente misma), y lo local (el contexto, es-
pacial y temporal, donde estos sistemas se co-
munican, imponen, comparten y reproducen).
q R 34
Untitled-1 34
DE LO J URÍDICO
Lo local desarrolla su propia sensibilidad, allí
se determina cuáles eventos e interpretaciones
son incluidos como hechos legales.
En Geertz (2000:184) la ley representa una
concepción de la justicia, se afirma en una or-
ganización social propia que dispone de sus
propios guardianes, que se adapta a sus circuns-
tancias propias y, además, se expresa en una
lógica interna de símbolos locales.
Contextualización es el nombre del juego,
afirma Geertz, y con ello enfrenta dos proble-
mas capitales: el de la complejidad y el de la
pluralidad; que son centrales al pluralismo jurí-
dico hoy. La crítica más importante que se le
ha hecho a Geertz radica en la siguiente pre-
gunta: ¿Deberíamos centrarnos en los signifi-
cados culturales de la ley o en las diferencias de
poder en una sociedad?
La perspectiva y las técnicas sugeridas por
Geertz son sujetas a una crítica desde los si-
guientes puntos:
i) Haber puesto poca atención en las relacio-
nes de poder y la economía política;
ii) No haber hecho una teoría de la acción o
de la práctica, o del efecto de los símbolos
en la práctica;
iii) Por inspirar la búsqueda de sistemas que
quieren ser hipercoherentes y que no de-
jan espacio a las contradic-ciones.
Hay un surco amplio para la crítica entre
la noción de sensibilidad legal de Geertz y la afir-
Derecho Consuetudinario
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 mación de Foucault de que la ley ha servido, en
occidente, como una máscara del poder (1980:140)
En Foucault, no solo la ley va a mediar en
nuestro enfrentamiento con lo real, también y
sobre todo, cuentan las estrategias de los indi-
viduos en sus relaciones de poder, sus opcio-
nes individuales, las redes sociales en las que se
implican y el significado general de sus con-
flictos para la comunidad. En suma, no pode-
mos desentendernos de las formas de domina-
ción, de las formas de colonialismo y de las lu-
chas por unas situaciones más democráticas.
Mientras en Geertz el punto crucial es el
sentido de los hechos, cuya consistencia y racio-
nalidad descansa en un saber compartido y en la
convicción de quienes poseen y comparten sus
valores y su validez; en Foucault lo es la visión
de que el derecho es un instrumento de poder
(además de resituar a la ley como uno, entre otros
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 35
medios, que están disponibles para el mismo fin).
Foucault (1980) aclara:
“El rol que en nuestros días debe cumplir una
teoría es, no tanto formular un sistema global que pon-
ga cada cosa en su lugar, sino darse como instrumento
para analizar la especificidad de los mecanismos, loca-
lizar las conexiones y extensiones y construir, poco a
poco y en forma estratégica, un conocimiento o un sa-
ber” (pág. 145).
Foucault (1994) subraya la importancia de
entender la importancia de la ley y su arquitec-
tura. La ley por definición esta referida a un sistema
jurídico y que todo poder adquiere una expre-
sión jurídica, aun más, los individuos disponen
de técnicas para escapar a los poderes que ella
encubre. (pág. 417).
En definitiva estamos ante dos percepcio-
nes divergentes, la visión de la ley en tanto un
sistema cultural que expone Geertz, y de la ley
como un sistema componente de la domina-
ción, que encontramos en Foucault.
35 1 T
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 q Y

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 w ORALIDAD Y SISTEMAS NORMATIVOS

1. L AS S OCIEDADES DE T RADICIÓN O RAL

En sociedades de tradición oral, como lo son las mayas, la fuerza de la palabra, viva o en
acción, regula muchos mecanismos del funcionamiento de la sociedad. Pero estas formas orales
tienen sus potencialidades y sus límites.
Una finalidad de la oralidad es retener información y esto incluye los sistemas de conocimien-
tos, la visión histórica y la memoria social que caracteriza a una sociedad. Hay grupos que reprodu-
cen esa memoria, grupos que se adhieren a esa memoria, grupos de memoria (familiares, grupos
sociales y de especialistas). En este sentido la oralidad es un sistema que forma parte y es a la vez
un elemento de la organización social que tiene a sus especialistas y a sus voceros. Conceptos
básicos de la oralidad son: habla, discurso y eventos comunicativos (Juncosa, 2000:16). En este
sistema el proceso del habla es el fenómeno de comunicación más importante y el idioma es uno
de los códigos más utilizados y trascendentes. Las sociedades regulan tanto los usos del idioma
como del habla. Esto último incluye el acto de emisión (emitir palabras, morfemas, oraciones), el
acto proposicional (referir, predicar) y el acto ilocutivo (convencer, preguntar, mandar, prometer).
Perla Petrich (1997) señala que la oralidad es acumulativa antes que analítica, el discurso oral
necesita repetir las ideas centrales. Es redundante, un recurso de oratoria, permite dar tiempo para
buscar la siguiente idea. Es conservadora y tradicionalista pero esto no implica que no tenga adap-
tación. El conocimiento oral si no se repite se pierde. En este proceso la oralidad se distancia de la
lógica de la escritura, que permite al lector regresar a una primera idea y en consecuencia contro-
larla. El pensamiento que sigue a la escritura antes que acumulativo es subordinado, sigue una
retórica de formas gramaticales admirables. Es el lector quien regresa a las ideas. Otra característi-
ca es que, en el discurso oral, un término solo puede adquirir un significado a la vez y en esto los
conceptos escritos difieren de los conceptos orales. El discurso oral no fija ideas, las reelabora, se
apoya en conocimientos encadenados. Procede para mantener abiertos los mecanismos de inter-
pretación mas que para escribir contenidos.
Petrich (1997) hace observar que no es solamente la literatura escrita que concentra todo el
valor intelectual y estético: Una civilización de extremo refinamiento cultural como la maya, aseguró el man-
tenimiento y la transmisión de su creación a través de la memoria y la voz de sus sabios; (pág. 7). Ciertamente
y en el caso de la transmisión oral, al morir un anciano es como si desapareciera una biblioteca.
Los viejos eran los que mejor conocían las experiencias del pasado (es decir, los valores de la
comunidad) y los más capaces de resumirlas del modo más útil. Esto son conocimientos que se
pierden para siempre si el hijo o el nieto no los memorizaron. Se pierden si las instituciones de la
comunidad no las reproducen. Con la llegada de los españoles se destruye la casi totalidad de los

q U

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 códices y los sabios mayas o bien desaparecen o se dispersan. Sin embargo, la palabra resistió y, a
través de ella, los relatos que contaban sobre los orígenes remotos, sobre el porqué‚ y el cómo de todo lo existente
(Petrich: 1998:22)
El extenso trabajo de Gossen (1979, 1999) sobre los Tzotziles, es un prototipo del estudio de
los mecanismos de funcionamiento de sociedade de gran tradición oral. Gossen afirma que la
oralidad es un acontecimiento dentro de un contexto social dado; (1979: XXII). En consecuencia, esto
induce a mirar cómo la oralidad se manifiesta, las formas de expresión, los tiempos, los lugares y
las concepciones que los hablantes mismos desarrollan sobre ella.
La oralidad constituye un proceso de socialización. Esta concepción de la oralidad valora el
papel que ella juega al entrar a tomar parte en las formas de aprendizaje, en un proceso de interacción
social o evento comunicativo, junto a la observación, la imitación, el juego o el trabajo. En cada
uno de estos contextos la oralidad se dota de estrategias discursivas, agentes socializadores e insti-
tuciones sociales. En consecuencia, una sociedad que se administre mediante mecanismos orales
requiere de un cuadro de condiciones de organización social para este funcionamiento, por ejem-
plo el recurso a testigos.6
En el caso de los mecanismos que introduce una sociedad de tradición oral, ésta se transmite
y funciona casi exclusivamente dentro de un contexto cultural y social determinado y funciona
atada a procesos deliberativos y colectivos. El auditorio en una situación normal pertenece a la
misma cultura e idioma de la persona que narra. Una audiencia extraña introduciría alteraciones.
En el momento de hablar o dar la palabra se establece una simultaneidad absoluta: la narración se
produce al mismo tiempo que se la escucha. Se pueden contemplar variantes de lo narrado cuya
finalidad es poder retransmitir, memorizar y recrear lo narrado. En efecto, la mayoría de las perso-
nas son capaces de repetir la historia inmediatamente después. Por una parte, los implícitos de lo
dicho, los referentes morales localizan en el pasado de los antiguos el mundo de perfección. En las
sociedades Mayas esto se manifiesta claramente cuando se afirma que los antepasados y las
divinidades ancestrales fueron quienes instituyeron las normas, los ideales y valores que deben
cumplir y perseguir las personas. Por otra parte, por la oralidad también es posible registrase todo
lo producido en la sociedad. Es de este modo que puede ofrecer modelos para vivir el presente y
proyectar el futuro. Es así como conserva y transmite valores concebidos y vividos (Vansina 1985).

6 Por ejemplo, el k’amal b’e que asegura la alianza familiar y el matrimonio (Ajpacajá Tun, 2001; Esquit, A.
1994); el sistema de testigos que brinda seguridad jurídica a la compra-venta de tierras (Ochoa, 1995); el
sistema de padrinos que asegura el cumplimiento de un compromiso entre partes en conflicto (COPMAGUA,
1999); los procedimientos a deliberativos del q’atb’al tzij o alcalde (Suk B’anik, 1999)

q I 38 Derecho Consuetudinario

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 El aprendizaje de lo registrado oralmente requiere en consecuencia que estas sociedades for-
men a sus especialistas, mediante procesos de entrenamiento, discipulado, escucha y repetición
(García Ruiz 1992). Se trata de los guardianes de la tradición que usan las formas métricas, cantos,
tonos, dominio de proverbios, asimilación de fórmulas, dominan los contextos de enunciación,
participación y aprendizaje. Hay marcos de enunciación: asambleas, banquetes, etc. en la misma
medida en que hay lugares que la propician, hay eventos tales como una boda, un recuerdo, un
conflicto, un ritual, en fin, situaciones que siempre traerán a colación la memoria, que abren una
veta de información o un canal de comunicación. El aprendizaje de la literatura oral se da a partir
de la práctica. Adquiere matices antagonísticos pero en frases que provocan reacción empática
más que una confrontación y se dicen para lograr precisamente una reacción; recurre a proverbios,
acertijos y las modificaciones o variaciones no la invalidan.
El personaje, narrador, se presenta como una personalidad, con formas adjetivales y repre-
sentaciones. Tiene un estatuto reconocido (un anciano, un testigo). Sin todas estas fórmulas el
conocimiento se perdería y no sería recuperado por la escritura. Necesidades métricas pueden
determinar la selección de la palabra. El almacenamiento de la información sigue patrones fijos y
formularios; se siguen pautas memotécnicas (un número, un tono, dentro de un espacio de enun-
ciación). Se elabora un discurso que contenga una cierta cantidad de palabras para producir un
ritmo. Se suele hacer seguir de acompañamiento, como un toque de un tambor (díticos), línea
melódica que reproduce ciertos tonos: rítmicos, alteraciones, asonancias (Mato 1992).
La oralidad es empática. Las culturas orales producen empatía, guardan relación estrecha con lo ya
sabido. La escritura permite un distanciamiento. La oralidad es hemostática, tendencia a crear un equi-
librio, estabilizar. Lo objetivo provoca una relación y pone las cosas en relación (se dice que, dicen que).
El orador sabe que hay normas orales para que su discurso sea hilvanado, inhalaciones, gesticulacio-
nes, usos del cuerpo. Dinámicas que ayudan a retener y recuperar conocimientos complejos. Tómese
en cuenta que tan importante como elaborar nuevos conocimientos es mantener conocimientos. En
consecuencia, es pragmática (no preocupada por la sintaxis), solo depende de las reglas del habla y la
lingüística. Se apoya también en una serie compleja de índices a tal grado que, podría hasta decirse, la
palabra, lo que se dice solo representa un cierto porcentaje del mensaje.
La memoria oral requiere internalización, adaptación, en la búsqueda de fórmulas el narrador
requiere tiempo para dar su versión; la oralidad crea versiones para niños, vecinos y extraños
(Petrich 1997). Hay forma de hilar, hacer variar, repetir temas, lugares, ambientes, formas, pero en
su conjunto genera elementos comunes que pertenecen a una tradición cultural que puede identi-
ficarse. La originalidad no está en los elementos nuevos que introduce sino en su capacidad de
generar una respuesta. Los narradores cuentan lo que la audiencia les pide y lo que ellos pueden
tolerar. Al desaparecer los oyentes desaparece el narrador.

Pluralismo Jurídico 39 q O

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 Petrich (1999) indica que la distinción fundamental entre lo escrita y lo oral no radica en la
calidad del contenido sino en el papel diferente que otorgan al intelectual. En el primer caso, de la
escritura, existe un autor del relato, se identifican con un nombre y se le atribuye personalmente el
mérito de la creación. Por el contrario, en el caso oral al intelectual se lo considera simple receptor
y transmisor de una historia cuyo autor es anónimo. Se trata de historias originadas en la sociedad,
la colectividad, la gente, el pueblo, en todos y cada uno. La literatura oral tiene particularmente
una función fundamental dentro de la sociedad: presenta, a través de los personajes que recrea, las
historias y relatos, los modelos ejemplares para determinar y justificar la conducta de los hombres
y las instituciones sociales. En sentido general la oralidad, en su forma de literatura, da respuesta a
todas las interrogantes existenciales. Es ella quien explica cuál es el origen del mundo, los astros,
los volcanes y el lago. Es ella también quien se encarga de comunicar, a través de los relatos,
sentencias, proverbios, consejos, etc., los conocimientos prácticos y de insistir sobre la importan-
cia del trabajo, cultivar, cocinar, criar a los hijos. Es ella quien tiene a su cargo el marco explicativo,
el hacer saber el qué‚ el cómo y el porqué y lo que le pasa a aquellos que no cumplen con sus
obligaciones, como el haragán o el mentiroso.
En consecuencia, la normatividad al funcionar mediante un sistema oral, abre un campo de
tensiones en su relación con la norma estatal que posee una lógica dominada por la escritura. El
deber ser en la legislación estatal está escrito. En la tradición occidental la ley fue confiada a las
tablas no a la memoria de la gente. La verdadera palabra hay que buscarla en un libro, solo la
escritura detenta la verdad. En las sociedades de tradición oral la búsqueda de certeza se mueve en
un terreno deliberativo. El paso de la norma oral a su codificación y escritura no puede verse
como un proceso unidireccional o evolutivo, insinuando que a la larga el sistema oral va a evolu-
cionar hacia el derecho ordinario y escrito. Este cambio fue impulsado por el Estado o por quien
hizo sus veces en el pasado. La compilación que la escritura significa o implica, rebasa, con mucho,
el problema de la certeza jurídica, tampoco resuelve el proceso de comprensión de un sistema oral.

Sentido del Texto Oral y del Texto Escrito

Si hay una diferencia entre la forma oral y escrita está reside en las formas de creación y
transmisión, pero no en un mayor o menor valor. Perla Petrich (1997) nos recuerda que la escritura
es sólo otro medio de expresión posible; pero esto se olvida cada vez con mayor frecuencia. Por lo
general, se considera que la escritura en sí misma contiene el conocimiento y que únicamente sabe
el que puede escribir.
J. Goody (1993) señala que, estrictamente hablando, es un error dividir las culturas entre
orales y escritas. Se trata más bien de lo oral y lo oral más lo escrito, lo impreso. Con esta aguda
percepción, Goody pasa la atención del problema de la transmisión al problema del registro o, de
los canales disponibles, lo que él llama la interfase, que se encuentran disponibles o se pueden

w P 40 Derecho Consuetudinario

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 contemplar en una cultura. Esta transmisión de la forma oral a la forma escrita y lograr de esa
manera “una forma oral estandarizada” (un discurso fijo), puede ocurrir de tres maneras (Goody,
1993:XI) la, (1) en ejecución (ante una audiencia local), (2) en repetición, donde hay una diferente
clase de interacción entre el hablante y el escucha, que pueden, limitadamente, alternar roles en el
proceso de enseñar y aprender; (3) en su ejecución fuera de contexto, por ejemplo haciendo un
récord escrito que permita el cambio, por ejemplo de un poema o un relato, de un registro a otro.
El pasado ha tratado de reconstruirse históricamente a partir de la escritura, se trata de una
tendencia que privilegia los textos escritos, la oralidad debe recuperar campo como una fuente
para el conocimiento de la historia. Hay una creciente tendencia dirigida a recuperar una memoria
histórica por la vía de la oralidad. Estos son esfuerzos orientados a recopilar información para
escribir otra visión de la historia. Jan Vansina (1985), hace comprender el valor de la oralidad
como fuente histórica y su valoración como memoria, basada en la transmisión entre grupos
generacionales. El testimonio pasa a ser la forma básica de la historia oral, del estudio del pasado.
La oralidad también es central para el estudio de los saberes y los conocimientos de estas socieda-
des, y como parte de estos conocimientos sociales, los sistemas que norman sus relaciones socia-
les.
La utilización de la oralidad como fuente conlleva, como se ve, sus problemáticas. El folclor es
el lugar donde tradicionalmente se situaron hasta no hace mucho los estudios de oralidad, este
concepto ha adquirido una connotación negativa, folclor no es más que el hacer de la tradición un
espectáculo. Esta perspectiva predominó la tendencia a realizar taxonomías o clasificaciones de la
oralidad, esto es, dividir los textos orales, en leyendas, mitos, cuentos, etc., conceptos que se usaron
con la pretensión de encontrar temas, formas literarias o tipos de narraciones. Esta forma de
pensar la oralidad tuvo sus consecuencias; Rodas (1999) señala que tuvieron el consiguiente efecto
de autonomizar, separar y fragmentar esta tradición oral y sin llegar a comprenderla, sin valorarla
como un sistema que funciona esencialmente de manera integral.

Hablar Maya, Una Tradición de Cinco Mil Años

Los idiomas mayas constituyen actualmente una familia de treinta y una lenguas (Campbell y
Kaufman, 1985), comprendidas en el área cultural conocida como Mesoamérica. La ocupación
originaria de Meosoamérica habría ocurrido unos diez mil años antes de la era actual (Wauchope,
1975; Carmack, 1995). El éxito de sus habitantes como cultivadores de maíz, cuya domesticación
empezó hace unos ocho mil años (Coe 1966; Herderson 1981) contribuyó a la difusión de estos
idiomas hacia las partes altas y bajas de Mesoamérica. La prehistoria lingüística indica que un
proto-maya pudo haberse originado en los Cuchumatanes y se hablaba ya alrededor de Soloma
unos 2,200 años antes de nuestra era (Kaufman, 1976).

Pluralismo Jurídico 41 w q

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 Siguiendo el procedimiento de reconstrucción de vocabularios o cognados, los idiomas de la
familia maya se han agrupado en cinco subgrupos y seis ramas, cinco de las cuales están presentes
en Guatemala. La inteligibilidad entre los hablantes de estos subgrupos se ha perdido progresiva-
mente; como entre Mam y K’iche’, lenguas cuya separación data de hace unos mil años.
Sin embargo, evidencias lingüísticas y arqueológicas muestran una interacción y una influen-
cia continua entre los territorios de las regiones mayas altas y bajas, tan antiguamente como el siglo
IV entre Kaminal Juyu, Teotihuacan, Tikal, y Cacaxtla o de tan lejos como entre Chichén Itzá,
Ceibal o Copán, (Sheele y Mathews, 1998). Con raras excepciones, las fronteras lingüísticas no se
han desplazado en Mesoamérica. Las zonas altas muestran haber estado ya ocupadas en el año 500
(Ichon, 1997). Las zonas bajas fueron sin duda una zona de mucha más difusión, contacto y pres-
tamos lingüísticos, principalmente con culturas no mayahablantes como la olmeca e Izapan, unos
3,000 años atrás (Campbell y Kaufman, 1975, 1985; Soustelle, 1987).
La antigua escritura maya, tal como la vemos en las inscripciones monumentales de las tierras
bajas, registran una historia que queda comprendida, en su mayor parte y según la cuenta larga del
calendario maya, en los b’aqtunes 8, 9 y 10 (el b’aqtun es un periodo de 400 años, la época actual
corresponde al final del b’aqtun 12).
Sin embargo, no ha sido sino hasta las últimas tres décadas del siglo XX que la epigrafía maya
condujo a los asombrosos avances sobre la naturaleza y el contenido de esta escritura. Esto gracias
al reconocimiento del valor fonético de ciertos signos, pues durante mucho tiempo se creyó que
estas escrituras no tenían conexión con las lenguas que se hablan en la actualidad. Se ha llegado
inequívocamente a un acuerdo sobre la naturaleza logosilábica de esta escritura; es decir, se trata
de una combinación de hologramas y signos silábicos. La apasionante historia de este descifra-
miento es narrada por Coe (1992) y Bricker (1995).
Los idiomas mayas registran una literatura escrita impresionante: diccionarios y gramáticas
cubren a todos los idiomas mayas. La Academia de las Lenguas Mayas ha unificado un alfabeto
común; Carmack (1973) y Wauchope (1973) ofrecen una panorámica general sobre la literatura
maya clásica y colonial que hasta ahora se conoce. England (1994, 1996) ofrece una perspectiva
contemporánea. Los textos clásicos han sido reexaminados con atención recientemente por Chávez
(1979), Tedlock (1985) Carmack y Mondloch (1983), Breton (1994), Sam Colop (1999).
La literatura oral también ha tenido recientemente una atención más sistemática y se la ha
revalorizado con nuevos métodos en Gossen (1979), Pedro (1993), Sexton (1996, 1999), Peñalosa
(1997), y Petrich (1997, 1998, 1999).
Ambas tradiciones, escritas y orales y la tradición oral maya en general, requieren ser valo-
radas de igual manera.

w w 42 Derecho Consuetudinario

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 Tendencias Contemporáneas en el Análisis de Oralidad
La oralidad ha sido estudiada de diversas formas. Los estudios sobre tradición oral e historia
oral que logran penetrar en las lógicas culturales de las sociedades son, evidentemente, de mucho
valor científico y político porque, como subraya Esquit (1995) promueven el desarrollo de la pre-
sencia cultural de los Pueblos estudiados.
El desarrollo de estudios que tengan por base relatos orales requiere un buen dominio de una
variedad de técnicas para su obtención y fijación; además, el investigador debe estar preparado
para los problemas adicionales que el análisis de los relatos orales suponen. El recurso a la oralidad
requiere, en principio, un dominio sobre la lengua de uso, los procedimientos para recoger relatos
y del equipo técnico que va a utilizarse, además de una ética y cuidado en su manejo posterior
como texto fijo (grabado o escrito).7
La obtención de testimonios y entrevistas, implica precisar con rigor en que red o grupo
social se sitúan o se inscriben las muestras o extractos, en caso de que se citen en forma fragmen-
tada. Además, hay que estar en capacidad de percibir las oposiciones u opiniones encontradas que
dos o más relatores expongan. Esto significa que una sola opinión frecuentemente no basta para
hacer suposiciones o generalizaciones. Saber plantear y definir el tema a estudiar es básicamente el
punto que permite acercarse a los narradores y al conocimiento del protocolo local. La búsqueda
de las personas idóneas y del momento idóneo. Saber precisar a los interlocutores la finalidad con
que se desea obtener conocimientos y como podría beneficiar a los relatores o incidir en su comu-
nidad.
El entrevistador debe estar consciente de las condiciones que limitan la entrevista: Del lugar
en donde se haga, del contexto de enunciación. Es conveniente disponer de un conocimiento y un
grado de cercanía individual y social previa con quien se sostenga la entrevista, además de alguna
idea acerca de sus estrategias individuales y las de su grupo o sus grupos de referencia. El conoci-
miento de los implícitos sociales, culturales y políticos que maneja el interlocutor y que son
condicionantes para que externe la opinión, la evada o la proporcione ambiguamente.
Es mejor si se tiene el texto oral grabado y en este caso el relato deberá estar totalmente
identificado en términos de lugar, fecha, hora, tema y las generales de los individuos que intervie-

7 Petrich (1998) señala al respecto que, “...igualmente, el trabajo de materiales y textos orales no debe des-
cartar el acceso a formas escritas. Disponer de una información previa sobre la comunidad, sobre las
personas a entrevistar, las consultas bibliográficas y de los archivos locales. … cuando no existen como
apoyo los documentos escritos y sólo se escucha a los actores sociales nos encontramos confrontados a la
singularidad de discursos que cambian y se adaptan a cada circunstancia. En ese caso es necesario aceptar
que las relaciones personales constituyen los mecanismos básicos del trabajo de campo de un antropólogo
y que sobre ese material, frágil y con frecuencia contradictorio, trabaja y saca conclusiones; (pág. 12 ss.)”

Pluralismo Jurídico 43 w e

Untitled-1 43 10/23/2006, 8:45 AM

 nen: esto permitirá observar las divisiones por edades, situación económica, actividad profesional,
religiosa, política, etcétera. Una finalidad es que el texto oral (para este momento y por hallarse
grabado se convierte ya en lo que se denomina un discurso fijo) deberá estar codificado y clasifi-
cado para su uso posterior. Solo en caso extremo es recomendable intentar, a posteriori, recons-
truir un diálogo, intentándolo seguir a la manera de un dictado.
La transcripción se hará respetando las formas orales del discurso y trasladará las dudas, cer-
tezas y reticencias. Todos estos cuidados, sin embargo, no salvan por sí solos la complejidad de los
textos orales, en primer lugar, en relación con el manejo del material recogido cuyo análisis se realiza a posteriori
del trabajo de campo, es decir, ya recuperado de la grabadora o el cuaderno de notas y convertido en un texto, en un
orden lógico de palabras. Nada queda de la situación discursiva: se disecaron los ritmos, los silencios, las pausas, la
afectividad. (Petrich 1998:23). Este tipo de material oral, una vez transcrito y traducido cuando esto
es requerido, deberá organizarse para permitir señalar temáticas (tesaurus) señalar temas dispersos
en los párrafos y asociarlos. Hacer fichas alternas que esclarezcan quién, cuándo, dónde; esto
ayuda a una redacción inteligente y a relacionar hechos; permite comprender las conexiones. Se
debe estar en capacidad de utilizar tirones de entrevista, de información general y poder trazar o
percibir el punto de saturación para una línea de búsqueda en una comunidad. El investigador
debe estar también, advierte Petrich (1998), en capacidad de evaluar críticamente los materiales
obtenidos,
...en relación con el carácter variable, dinámico de los mensajes intercambiados debido a las propias experien-
cias de los sujetos que se hablan, a sus personalidades, sus memorias selectivas, sus elecciones arbitrarias, etc. y
también al hecho o el azar de haber hablado con una persona precisa y no con otra. Se deberá también estar
consciente de que parte de lo logrado está en relación con la impresión que el investigador ha causado en su interlo-
cutor, según la idea que se ha forjado de él, o de las redes que lo llevaron hasta él y que todo esto incide en cómo
responderá a sus preguntas, reaccionará a sus comentarios. A su vez, el investigador, como la imagen de un espejo,
repetirá las mismas dudas, las mismas reticencias de su interlocutor y, como él, dirá sólo ciertas cosas, callará otras,
omitirá o admitirá (pág. 15).
Petrich (1998) relata que escuchando una y otra vez las cintas grabadas y releyendo las notas
de campo, se daba cuenta de que, en realidad, no se trataba de datos que ella tuviera que analizar;
los datos ya estaban interpretados desde la perspectiva de los relatores. Ese material oral formaba
parte de una historia local, todavía inconexa y desarticulada, pero ya perfectamente esbozada. Los
grandes fenómenos englobantes (economía, religión, educación, turismo, guerra, natalidad, etc.)
están presentes pero dispersos en una infinidad de acontecimientos frecuentemente minúsculos.
En el dominio del relato es vital interpretar la estructura del relato; entender sus referentes,
de vida cotidiana, del mundo del trabajo, su mundo espiritual. Fundamentalmente, indica Petrich
se deben interpretar las dudas,

w r 44 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 44 10/23/2006, 8:45 AM

 “...dudas sobre el sentido de los datos recogidos; sobre la posibilidad de que el entrevistado al ser consultado
dos meses más tarde niegue categóricamente lo que afirmó con vehemencia; que el descubrimiento de un ignorado lazo
familiar entre el interlocutor y un miembro de la comunidad ponga en tela de juicio la interpretación que realicé de
su discurso; qué motivaciones, deseos, temores le hicieran contradecirse, disimular, ocultar, mentir o adoptar posicio-
nes incoherentes que cambian apenas yo -observadora externa- desaparezco de la escena y dejo de ser un obstáculo
intermediario entre él y su mundo. Dudas, finalmente, sobre mi papel frente al otro y la posibilidad de comprender-
lo” (Petrich, P., comunicación personal, agosto 2000).
Petrich reitera que hay que toma conciencia de estar manejando, no sólo datos sino también
conclusiones relativas, esto nos lleva a situar cada diálogo entablado dentro de su contexto de
enunciación. Finalmente, en el uso del material oral debe apelarse a la ética, esto quiere decir evitar
que las citaciones de discursos orales tengan como función ilustrar nuestras interpretaciones, en
consecuencia, no presentarlas ni resumidas ni incluidas en su propio discurso, de uno como inves-
tigador. Los discursos orales integrales dan lugar a su propia explicación sobre los hechos que les
conciernen.

Pluralismo Jurídico 45 w t

Untitled-1 45 10/23/2006, 8:45 AM

 2. X AVIER A LBO : L A O RALIDAD B ASE
I NTERCULTURAL 8
En medio de variantes que son propias a
todo contexto cultural, el derecho consuetudi-
nario presenta una serie de rasgos comunes,
entre ellos, ser oral lo cual permite o es la base
de que sea muy flexible en el tiempo y el espa-
cio. Esta característica constituye una de las
bases para un entendimiento intercultural con
los Pueblos originarios.
Fundamentalmente oral, no significa que
lo sea exclusivamente. La fórmula de la oralidad
puede actuar en conjunto con la escritura, en
el sentido de que no la excluye. Se trata de una
oralidad básica que puede funcionar con for-
mas complementarias, como libros de actas.
Esta flexibilidad y adaptabilidad permanente es
base de todo el sistema. Puede haber una cons-
tancia escrita que se invoque para dar certeza a
lo que oralmente se expresa pero en el caso del
libro de actas, esto no significa que se deba
demostrar que se tiene una organización a tra-
vés de la presentación de un libro de actas. Va-
rios pueblos han empezado a escribir o pue-
den tener cosas escritas como argumento. Pero
la lógica del término escrito no es que una vez
escrito esto genera una especie de jurispruden-
cia a la manera inglesa; predomina en su lugar
la fuerza de un sentido común propio y del diá-
8 Albo es antropólogo boliviano que ha escrito extensamente sobre derecho consuetudinario. Este texto
está tomado de su intervención en XII Congreso Internacional de Derecho Consuetudinario y Pluralismo
Legal. Arica, Chile, en marzo de 2000.
w y 46
Untitled-1 46
PARA UN E NTENDIMIENTO
logo entre los individuos reunidos para discu-
tir y decidir sobre un asunto. La oralidad suele
funcionar a niveles locales y directos, porque
en ese espacio es donde la gente se conoce bien.
A diferencia del derecho positivo, el dere-
cho consuetudinario no es una norma fija, dada
de una vez por todas y que exige un pesado
procedimiento para ser modificada. De ahí tam-
bién la gran flexibilidad de los tiempos, los ac-
tores y el manejo de las situaciones.
En definitiva esta relación hace distinta,
no contradictoria, pero sí complementarias la
oralidad y la escritura. Pero hace diferentes a
las dos fuentes de derecho.
La oralidad tiene sus ventajas pero tam-
bién tiene riesgos. Si hay grupos de poder en
posiciones dominantes puede implicar sus ries-
gos. Cuando se trata de resolver un problema
esto implicaría flexibilidad, lo cual es una vir-
tud y un defecto, pues significa que el sistema
está permanentemente expuesto a influencias
ajenas. No pocos son los casos en que la termi-
nología que designan a las autoridades o prác-
ticas indígenas son de origen colonial (vara,
resguardo). Esto dice algo sobre la presencia
de un cambio constante, lo cual no significa que
sea bueno o malo.
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 El cambio se va asimilando, y esto puede
ser para bien o para mal. Se trata, como indica
Teresa Sierra, de sistemas jurídicos gestados en
relación continua con el orden jurídico domi-
nante; llenos de sincretismos, innovaciones y
cambios. No por adoptar elementos externos
o estar sujetos a cambios es menos consuetu-
dinario
Tal vez, lo esencial es que todo ello se rea-
liza a partir de una experiencia acumulada, de
una larga tradición de prácticas probadas en su
contexto cultural y político y en deliberación
permanente con el conjunto de la comunidad.
Dentro de este enfoque, la relación direc-
ta e indirecta con el derecho positivo es fácil y
útil para ambas partes. Si esta relación funcio-
na por la vía del diálogo intercultural construc-
tivo, más que por la de imposiciones autorita-
rias, se evitarían las distorsiones interesadas que
puedan hacerse a nombre de la costumbre y
3. E DGAR E SQUIT : O RALIDAD Y T RANSMISIÓN
N ORMATIVOS 9
El estudio del carácter oral de un sistema
normativo atrae varios centros de interés, en-
tre ellos sus formas de transmisión. Esquit en-
tiende la oralidad como un sistema de infor-
mación que forma parte y es a la vez una prác-
tica y un elemento de la organización social. La
9 En: Esquit Choy E. y Ochoa García. (Eds.),1995. El Respeto a la Palabra. Guatemala: CECMA. Ver tam-
bién: Esquit Choy e Ivan García.1998. Derecho Consuetudinario. Guatemala: FLACSO
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 47
además, promovería convergencias entre am-
bos enfoques.
La oralidad entra directamente en la natu-
raleza del derecho consuetudinario, de ella se
derivan muchos de los aspectos positivos del
sistema. Es también un factor de la agilidad y
rapidez con que funciona el sistema y su bajo
costo.
La oralidad es un componente vital que ha
enriquecido al derecho estatal cuando este lo
ha reconocido el derecho consuetudinario en
América Latina.
Pese a la operatividad de términos como
derecho positivo y justicia ordinaria, plenamen-
te socializados en los estratos jurídicos, estos
no resultan muy buenos para el diálogo con los
Pueblos originarios, parecería que todo otro de-
recho es negativo, parecería como algo que se
contrapone o es extraordinario. Una tercera
opción podría ser adoptarlo positivamente por
oficial.
DE S ISTEMAS
oralidad permite, por medio de sus agentes e
instituciones, la transmisión y el depósito sis-
temático y organizado de valores, símbolos y
explicaciones, sin los cuales el funcionamiento
de la sociedad se torna caótica o sin esperanza
de continuidad. En este sistema oral, el proce-
47 w u
10/23/2006, 8:45 AM
 so del habla es el fenómeno de comunicación
más importante y el idioma es código por ex-
celencia.
La oralidad constituye un proceso de so-
cialización donde toman parte formas de apren-
dizaje, estrategias discursivas, agentes
socializadores y un proceso de interacción so-
cial y deliberativo. Hay que notar que, ni ahora
ni probablemente nunca, el derecho consuetu-
dinario consistió en el mantenimiento rígido de
normas y procedimientos. Además, se trata de
sistemas jurídicos gestados en relación conti-
nua con el orden jurídico dominante y tal vez,
lo más esencial, es que todo ello se realiza a
partir de una experiencia acumulada, de una
larga tradición de prácticas probadas en su con-
texto cultural y político. Los mecanismos de la
oralidad entran directamente en la naturaleza
del derecho consuetudinario, de ella se derivan
4. P ERLA P ETRICH : L ITERATURA O RAL
Como cualquier sociedad, las mayas son
sociedades en plena mutación. Pero especial-
mente en los últimos cuarenta años algunas re-
giones en Mesoamérica han sufrido cambios
que han hecho que ciertas situaciones difieran
de un Pueblo a otro o hayan marcados con-
trastes. Un balance general sobre las causas de
10 Petrich, P. Historias, Historia del lago Atitlán. CAEL-Muni-k’at, Guatemala. 1998 La colección CAEL
Atitlán de la cual Petrich es directora científica, publicó 16 títulos sobre literatura oral, bilingües en espa-
ñol y tres idiomas mayas, entre 1994-99
w i 48
Untitled-1 48
muchos de los aspectos positivos del sistema,
fortalece el espíritu de reconciliación y su espí-
ritu democrático. Es también un factor de la
agilidad y rapidez, que han favorecido y favo-
recen su reproducción.
Niman tzij, (Kaqchikel) es la expresión que
se refiere a la obediencia a la palabra y a la norma.
Tzij alude claramente al hecho de que dicho or-
den nace y se fundamenta en la historia y en la
verdad nacida del diálogo y sigue las palabras y
las construcciones de los antiguos.
La importancia que asume la oralidad es tal
que tiene igual preeminencia y ocupa tanto inte-
rés como la organización social, la vida econó-
mica o el parentesco en el estudio de la socie-
dad. Esto significa que explorar el sistema de la
normatividad en una sociedad de tradición oral
requiere del conocimiento de alguna de sus len-
guas como un método vital de aproximación.
Y M ICRO H ISTORIA
los cambios es casi imposible, en todo caso, se-
guramente incierto.
Perla Petrich ha seguido la historia regio-
nal de Atitlán desde la micro historia y desde la
literatura oral.10 La obra publicada pone de re-
lieve el carácter problemático de la interpreta-
ción de los acontecimientos que se remontan
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 al pasado lejano, el pasado reciente e incluso la
actualidad.
Al considerar el papel y la función del in-
vestigador, Petrich señala que en este contexto
los riesgos son evidentes.
Ciertos autores suelen adoptar papeles de
intérpretes de la realidad, como en las
monografías clásicas, otros adoptan un discur-
so indirecto: los Kaqchikeles creen que…, o el no-
sotros científicos: consideramos que… Procedi-
mientos que tienden a anular distancias y a pre-
sentar los hechos en un marco de presente
intemporal.
Petrich asigna importancia a las reflexio-
nes que debe hacerse un investigador al hallar-
se trabajando en sociedades de tradición oral y
que esto se aplica no sólo a materias de histo-
ria sino a otros campos, y aquí el derecho con-
suetudinario no sería la excepción.
Petrich subraya que el investigador debe
también prestar atención a lo que se le trans-
mite, desarrollar una actitud crítica, situando
al discurso y a su interlocutor en el contexto
social y en un proceso de interlocución: cuando
sólo se escucha a los actores sociales nos encontramos
confrontados a la singularidad de discursos que cam-
bian y se adaptan a cada circunstancia. El investiga-
dor que vaya al terreno deberá mucho de lo que
logra a su capacidad para sus relaciones
interpersonales y en este caso debe considerar
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 49
que el material que logra también es frágil y con
frecuencia contradictorio. Se habla, se
intercambia, se pregunta, pero también el in-
vestigador es interrogado por sus inter-
locutores, comenta, responde, aclara. Se pro-
duce pues un diálogo dominado por la memo-
ria, los recuerdos y las interpretaciones del pa-
sado, en ambas partes, y además, sujeto por las
técnicas de trabajo a que recurre, a su conoci-
miento de los símbolos y de los implícitos que
se manejan en el transcurrir del diálogo.
Todas estas circunstancias inciden en cap-
tar una realidad e implican un enorme riesgo
de subjetividad, tanto por parte de los indivi-
duos consultados como por parte del investi-
gador. Lo anterior conduce a Petrich a plan-
tearse que el discurso oral y los datos orales no
deben ser tomados como algo inocuo ni para
ser presentados resumidos ni incluido en su
propio discurso, ni citados, fragmentándolos,
para que tenga la función de ilustrar sus pro-
pias interpretaciones. Debe adoptarlos, presen-
tarlos y estudiarlos íntegramente. Por supues-
to, lo que obtenga no va ser ni muy coherente
ni muy ordenado pero esto le obligará a eva-
luar eso que es una visión interna, complemen-
tándola, contrastándola con información que
tenga otros orígenes, que provenga de otros ac-
tores, de otras épocas. En otras palabras, el in-
vestigador debe también recurrir a visiones ex-
ternas.
49 w o
10/23/2006, 8:45 AM
 5. L ILIANA G OLDIN : V ARIACIONES S UBREGIONALES Y C ULTURALES

Las variaciones subregionales se producen parar versiones de relatos sobre el señor de la

en toda cultura, y la maya no es una excepción.
Esto acusa problemas teóricos centrales, uno
de ellos es el que la cultura establece con la his-
toria. Liliana Goldin11 ha seguido diversos as-
pectos del cambio cultural desde diferentes
ángulos: la conversión religiosa, la narrativa oral
y la producción artesanal.
Goldin (1993) encontró que Mayas de
Guatemala y México (K’iche’s y Chamu-las),
narraban historias impresionante-mente simi-
lares, como parte de su tradición oral. Las si-
militudes, por una parte, reflejaban el hecho de
que los Mayas de ambos lados compartían una
tradición oral común. Al mismo tiempo, estas
historias contenían notables diferencias. Estas
diferencias se explicaban por la historia y se re-
montaban a tiempos pre y post españoles, y
además se combinaban marca-damente con sus
condiciones ecológicas.
Estas diferencias constituyen una prueba
de la existencia de variaciones culturales entre
regiones, dentro del área maya. Goldin al com-
tierra,12 estudia el contexto histórico y social de
las regiones de proveniencia. Las variaciones en
estos relatos mostraban que variaciones cultu-
rales también se acompañaban de diferencias a
nivel ecológico-regional.
Goldin procede entonces al análisis de los
contrastes ecológicos y a comparar la experien-
cia histórica. Estos factores también conducían
a dar cuenta de las variaciones socioculturales
y a afirmar la teoría que puede explicar las ac-
tuales variaciones en la cultura maya. Sus con-
clusiones ofrecen respuestas a las preguntas
centrales que se formula: ¿Cómo estos relatos
afectan la vida de la gente? y ¿Cómo la vida de
la gente afecta a estos relatos que ellos cuen-
tan?
Debido al complejo sistema de ideas y
prácticas que en nuestros días tienen las socie-
dades mayas y la capacidad ideológica de resis-
tir y de actuar frente a las prácticas y creencias
que vienen de afuera de la comunidad, Goldin
pone énfasis en la necesidad de explicar los con-

11 Goldin, Liliana R. An expression of cultural change: invisible converts to Protestantism among highland
Guatemala Mayas. Ethnology pág. 325-337. Goldin, L. y B. Rosenbaum. Culture and History: subregional
variation among the Maya. En: Comparative studies in society and history. Vol 35 (1). January 1993
Cambridge University Press. Brenda Rosenbaum & Liliana R. Goldin. New Exchange processes in the
international market: The re-making of the maya artisan production in Guatemala. Museum Anthropology.
Vol 21, Nº 2, Fall 1997 AAA
12 Señor de la tierra es una noción entre los mayas que se refiere a la divinidad como propietaria de, dueña de,
en este caso de la tierra, los animales y del agua.

w p 50 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 50 10/23/2006, 8:45 AM

 trastes que se marcan en Mesoamérica, y la ne-
cesidad de ser sensible a estas variaciones o di-
ferencias y de reconocerlas.
Goldin hace énfasis en la necesidad de ir
aclarando el contexto histórico y ecológico de
las regiones que están bajo observación. La his-
toria va a influir mucho en este proceso, en el
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 51
cual prácticas y sistemas de creencias varían de
una población a otra. La historia obliga a la ta-
rea de recurrir al procedimiento de la compa-
ración. La ecología igualmente nos hace repa-
rar en el contexto sociológico contemporáneo
que prevalece en las comunidades que se estu-
dian.
51 w Q
10/23/2006, 8:45 AM
 w W

Untitled-1 52 10/23/2006, 8:45 AM

 e EL HORIZONTE SOCIAL Y TERRITORIAL DE LOS SISTEMAS
NORMATIVOS
1. G ERARDO Z ÚÑIGA : L A N OCIÓN
La noción de territorio es nueva en el re-
pertorio conceptual a partir del cual se
problematizan en la actualidad los asuntos in-
dígenas. En la medida que esta noción ha for-
talecido su estatuto, particularmente a causa de
los trabajos científicos y de las luchas indíge-
nas, la noción se ha ido distinguiendo cada vez
con mayor claridad de conceptos vecinos como
el de tierra, y de otros menos próximos como
el de recursos, propiedad, espacio, hábitat, que
orbitan también la discusión acerca de los terri-
torios indígenas.
Con la puesta en plaza de legislaciones es-
peciales en materia indígena en varios países,
que consideran diferentes formas de definición,
demarcación, titulación, otorgamiento y/o re-
conocimiento de territorios indígenas, se empieza
a configurar una nueva cartografía que está cam-
biando la fisonomía geopolítica, administrati-
va de los Estados y Pueblos Indígenas
concernidos.
La noción de territorio tiene la ambición de
designar un sistema que incluiría no sólo las
nociones de tierras o suelo sino también de recur-
sos naturales en general y de recursos del subsuelo
en particular, a los que hace referencia el Art.
13 Zúñiga N. G. 1998. Significación y naturaleza de los procesos de constitución de “territorios indígenas”
en América Latina. En: Territorio y Poblaciones Indígenas. Instituto de Formación e Investigación para el
Fortalecimiento de la Sociedad Civil y el Desarrollo Municipal. Quetzaltenango, Guatemala. Colección
Estudios Nº 11
Untitled-1 53
DE T ERRITORIO 13
15 del Convenio 169 de la OIT. En estos artí-
culos el Convenio señala que la utilización del
término tierras deberá incluir el concepto de
territorios, y esto se puede interpretar como cu-
briendo la totalidad del hábitat de las regiones
que los Pueblos interesados ocupan o utilizan
de alguna otra manera. Sintéticamente, los de-
rechos que el Convenio 169 consagra con rela-
ción a las tierras y territorios indígenas así defini-
dos son:
Derecho de ... propiedad y de posesión sobre
las tierras que tradicionalmente ocupan los Pue-
blos Indígenas (Art. 14, Nº 1).
Derecho a ... utilizar tierras que no estén ex-
clusivamente ocupadas por ellos (los Pueblos In-
dígenas), pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tra-
dicionales y de subsistencia (Art. 14, Nº 1).
Derecho a los recursos naturales existen-
tes en sus tierras. Estos derechos comprenden
el derecho de esos pueblos a participar en la utili-
zación, administración y conservación de dichos
recursos (Art. 15, Nº 1).
Derecho de los Pueblos Indígenas a ser
consultados por los Gobiernos ... antes de
w E
10/23/2006, 8:45 AM
 emprender o autorizar cualquier programa de pros-
pección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras, cuando la propiedad de éstos
pertenezca al Estado (Art. 15, Nº 2).
Derecho a ... participar siempre que sea posible
en los beneficios que reporten... las actividades
extractivas de recursos naturales existen-
tes en sus tierras (Art. 15, Nº 2).
Derecho a2 ... percibir una indemnización equi-
tativa por cualquier daño que puedan sufrir (los
Pueblos Indígenas) como resultado de esas ac-
tividades extractivas (Art. 15, Nº 2).
Derecho de los Pueblos Indígenas de apli-
car sus propias ... modalidades de transmisión
de los derechos sobre la tierra entre sus miem-
bros (Art. 17).
Derecho de los Pueblos Indígenas a ser
beneficiados por los programas agrarios na-
cionales con la asignación de tierras adicionales
..... cuando las tierras de que dispongan sean in-
suficientes para garantizarles los elementos de una
existencia normal o para hacer frente a su posible
crecimiento numérico (Art. 19).
Derecho de los Pueblos Indígenas a ser
beneficiados por los programas agrarios na-
cionales con ... el otorgamiento de los medios ne-
cesarios para el desarrollo de las tierras que dichos
pueblos ya poseen (Art. 19)
El Convenio enuncia en forma separada
las nociones de tierras, territorios y recursos. Se-
gún uno de los expertos independientes de la
Subcomisión, el concepto de tierra dice relación con
la propiedad, con el uso y goce individual y comunitario
de la tierra en su acepción física, material (Bengoa
1994:9), en tanto que el concepto de Territorio
w R 54
Untitled-1 54
...comprende el medio ambiente total de las aguas, los
mares costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y
los demás recursos que tradicionalmente han poseído u
ocupado o utilizado de otra forma (Bengoa 1994:9).
En efecto, ésta es una posible interpretación
de lo dispuesto en el Art. 26 de la Declaración
de Derechos Indígenas en relación a la noción
de Territorio, la que señala textualmente:
Es esencial conocer y comprender la relación par-
ticular, profundamente espiritual, que las poblaciones
indígenas tienen con la tierra, elemento fundamental de
su existencia y substrato de todas sus creencias, sus cos-
tumbres, sus tradiciones y su cultura (Naciones Uni-
das; 1986 b: párrafo 196-197)
La noción de territorio indígena se empieza a
insinuar en los setenta, pero adquiere su verda-
dero estatus de unidad de análisis y de unidad
de intervención en la década de los noventa.
La antigua noción de comunidad progresivamente
deja de ser la entidad social a partir de la cual
se identifica y define al indio, y se empiezan a
imponer otras categorías, como la de Pueblo, en
su reemplazo; mientras que al mismo tiempo la
comunidad como unidad espacial empieza a ser
reemplazada por aquella de territorio indígena. Los
Estados rápidamente comprendieron la poten-
cia política y movilizadora de este nuevo dis-
curso y no tardaron en apropiarse y resignificar
las categorías en que se sustentaba.
¿Cuánto cuenta el territorio como factor
de reconocimiento del derecho consuetudina-
rio? Se podría responder que el problema es
definir que factor importa más a la hora del re-
conocimiento: ¿cuenta más el factor territorial
o los individuos? El debate es complejo y los
argumentos enfrentados.
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 Los que descartan que el derecho indígena
está inextricablemente ligado con un territorio
fijo o con un gobierno independiente, se apo-
yan en el argumento de que este es un atributo
de la gente, de su identidad de grupo y por tan-
to, de hecho y en ley, deben ser aplicados perso-
nalmente y no territorialmente. Las consecuen-
cias de este razonamiento son evidentes, pues si
el reconocimiento se limita a un territorio-Pue-
blos los Indígenas que viven en las ciudades
como migrantes14 quedan indefensos.

2. E STHER S ÁNCHEZ B OTERO : E L F ACTOR T ERRITORIAL EN EL

D ERECHO P ROPIO

Sánchez Botero (2000) señala que la no-
ción de jurisdicción territorial debe ser enten-
dida dentro de la especificidad cultural de cada
Pueblo Indígena, este es un derecho de grupo,
con sus alcances y con sus límites.
La forma específica que adquirirán cada
uno de los elementos de la jurisdicción (la teo-
ría clásica del derecho procesal coincide en se-
ñalar como elementos de la jurisdicción la notio,
el indicium y el imperium;), los cuales también
pasan a ser constitutivos de la jurisdicción es-
pecial indígena. Sin embargo, en su forma final
dependerán de las características de cada uno
de los Pueblos, según sus usos y costumbres.
Usos y costumbres determinarán los con-
flictos de conocimiento de la autoridad judi-
cial (notio). Los procedimientos que deben ade-
lantarse para llegar a una decisión, la forma de
la decisión o el indicium; y la manera en que será
usada la fuerza para llegar a la decisión (el
imperium).
Tras analizar jurisprudencia de la Corte
Constitucional de Colombia, Sánchez Botero
concluye en que las tres facultades citadas, la
notio, el indicium y el imperium, tienen, sin em-
bargo, factores que las limitan.
En 1991 la constituyente colombiana es-
tableció el Art. 246 Constitucional (Capítulo
quinto del título VIII De la Rama Judicial), don-
de señaló explícitamente la facultad de admi-
nistrar justicia que se reconoce a las autorida-
des indígenas:
Las autoridades indígenas podrán ejercer funcio-
nes jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y Le-
yes de la República.
La ley establecerá las formas de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

14 No se puede hacer énfasis sobre la territorialización y lo local en esta época. El siglo XXI encontrará,
sociedades y culturas cuya integración pasará cada vez menos por una territorialización, bajo efectos de la
globalización. Las sociedades mayas también están experimentando desterritorializaciones, un desplaza-
miento y una movilidad de sus individuos a otros contextos, a otros países.

Pluralismo Jurídico 55 w T

Untitled-1 55 10/23/2006, 8:45 AM

 Sánchez Botero señala la importancia de
entender el ejercicio de funciones jurisdiccio-
nales como un derecho y no como una obliga-
ción. Esto tiene obviamente sus consecuencias
jurídicas, en torno al valor jurídico de las deci-
siones y asumir o rechazar el derecho a ejercer-
lo.
En la facultad indicada de la notio, Sánchez
Botero señala que para entrar a conocer un caso
el factor territorial no es suficiente, debe te-
nerse en cuenta el factor personal. Es decir, el
grupo étnico al que pertenecen las partes
involucradas. Este factor puede presentar ca-
sos de índole muy variada y se refiere a atender
las diferencias culturales en caso las partes per-
tenezcan a grupos diferentes, (al factor perso-
nal también se asocia la cláusula de sujeción vo-
luntaria, pero ésta se caracteriza por no hallarse
limitada por las diferencias culturales).
En la facultad de indicium el límite lo cons-
tituyen los derechos fundamentales constitucio-
nales (aquí se inscribe otra conocida cláusula: y
que no se violen derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución…). Esto supone otro problema
complejo: la capacidad fáctica de tener control
sobre su territorio.
En la facultad del imperium, el límite lo
constituye el uso de la fuerza física para lograr
el acatamiento de las decisiones a las que se lle-
ga en el ejercicio de la facultad anterior. Aquí
se inscribe la cláusula del respeto a los derechos fun-
damentales de derechos humanos; sus principales lí-
mites no obstante, son fácticos, es decir, dis-
poner de los recursos que permitan ejercer esta
capacidad.
w Y 56
Untitled-1 56
La idea básica es que la jurisdicción espe-
cial indígena que consagra la Constitución se
entiende como un derecho de los Pueblos In-
dígenas a administrar justicia. Para compren-
der esta idea es importante presentar cuales son
los derechos diferenciados de grupo y cual es
el marco teórico en que aparecen.
El concepto de autonomía en el marco de
un Estado-Nación, no significa, independencia, so-
beranía, ni ‘entidad aislada’. Es el reconocimiento
de la diferencia respecto de la ocupación de un
territorio regido por principios especiales. Son
diferencias reconocidas tanto desde la sociedad
nacional como desde sus habitantes y dueños
mismos.
La Corte ha señalado que las limitaciones
a las que se encuentran sujetos los principios
de diversidad etnica y cultural de las comuni-
dades indígenas surgen del propio texto cons-
titucional que determina, por una parte, que Co-
lombia es un Estado unitario con autonomía
de sus entidades territoriales C.P. (Art. 1) y de
otro lado, que la utonomía jurídica y política
de las comunidades indígenas puede ejercerse
conforme a sus usos y costumbres. Según la
Corte, solo con un alto grado de autonomía es
posible la supervivencia cultural “ (Sentencia
349/96. M.P. Gaviria Díaz) El concepto de au-
tonomía se entiende como la capacidad para
autogobernarse y ejercer funciones juridic-
cionales dentro de su ámbito territorial, puede
ejercerse conforme a sus usos y costumbres
siempre y cuando éstos no sean contrarios ala
constitución y a la ley (C.P. Arts. 246 y 330)
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 3. M ODALIDADES DE P OBLAMIENTO Y T ERRITORIALIZACIÓN
E N G UATEMALA
La importancia del municipio como unidad sociopolítica en Guatemala radica en que es
articulador de las sociedades rurales y un referente espacial y cultural constitutivo de la identidad
de los individuos. El municipio contiene además una gama de subdivisiones internas y cada una es
también un nivel básico de integración política. A estas funciones complejas el municipio suma el
ser una unidad dentro de su comunidad lingüística y dentro de un departamento administrativo, y
el ente privilegiado al que recurre el Estado para representar sus intereses.15
En Guatemala el número de municipios crece en permanencia y también crece el número de
núcleos poblados (la mayoría de ellas menores de dos mil habitantes).16 El paraje es la unidad más
típica de la modalidad mínima, se establece cuando un pequeño grupo de familias habitan unas tie-
rras, ajustándose a reglas de residencia, asociadas a la patrilocalidad o el vínculo a la casa paterna. El
Municipio de San Bartolo Aguas Calientes nos presenta un caso tipo clásico de la transformación
municipal y del estatuto de sus comunidades, por ejemplo la aldea Tzanjón donde las variaciones
registradas entre 1962 y 1984 nos presentan una dinámica que va más allá del simple crecimiento
demográfico. Se trata de modalidades de poblamiento y administración de grupos sociales cuya diná-
mica no se puede sospechar en un territorio de sólo dieciséis kilómetros cuadrados.

CUADRO 1
Unidades de Poblamiento San Bartolo Aguas Calientes
Unidades 1962 1984 1995
Aldeas 6 6 6
Caseríos 7 35 35
Parajes 6 21 30
Fuente: Elaboración de Base de Censos Nacionales y Municipales

La trayectoria del estatuto político administrativo de una unidad comunitaria se puede definir
como un permanente movimiento dentro de un continuum que va del paraje o caserío, al cantón, la

15 A las funciones complejas del municipio Quemé Chay, (1998) suma el ser una unidad a la que primero el
sistema colonial y su heredero natural, el Estado-Nación, han recurrido en permanencia para representar
sus intereses. En: Boletín del Instituto Muni-k’at, Nº 2, Quetzaltenango, Guatemala, julio 1998.
16 Aunque la población de Guatemala se ha duplicado durante el siglo XX, la población rural sigue siendo
mayoritaria y se le sitúa en 61.6% y una densidad de 89 habitantes por kilómetro cuadrado.

Pluralismo Jurídico 57 w U

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 aldea, y al municipio, sucesivamente.17 Por consiguiente, cualquier estatuto es negociado en perma-
nencia. Esto va más allá de lo preceptuado en la legislación guatemalteca, la cual hace depender el
estatuto únicamente del número de habitantes y de la estructura de servicios de los cuales la comu-
nidad dispone.18
El punto a destacar es que dentro de este continuum, cada unidad, pone en marcha procesos
de integración comunitaria, se provee de sistemas propios, formas de autogestión, de autonomía,
y sus sistemas normativos tienen allí una jurisdicción, independiente de otras comunidades.
Las modalidades de poblamiento del territorio, su división y administración consuetudinaria,
son tres de los fenómenos sociales y ecológicos más complejos de Mesoamérica. El tema ha sido
un verdadero problema planteado a los especialistas del área.19 La variedad de formas y derivacio-
nes encontradas son razones por las cuales los especialistas han optado por estudios de comuni-
dad y en menor medida regionales.20
Sobre las formas de asentamiento de población que se desarrollaron en las tierras altas de
Guatemala los estudios de Fox (1978 y 1987) indican que centros cívicos o ciudades, caracteriza-
dos por una arquitectura monumental, se desarrollaron ya entre los siglos X al XVI. Estos centros
se conocían como tinamit. Fox (1987) identificó al menos cuarenta de ellos. Su arquitectura era de
templos y largas estructuras dispuestas alrededor de una plaza. Estos centros eran el lugar de
habitación donde residían las elites gobernantes y los estratos de funcionarios y artesanos. Los
campesinos mientras tanto, vivían en los alrededores, en áreas residenciales conocidas como amaq’, pero
sin una arquitectura monumental. Este patrón de asentamiento era una respuesta para adaptarse al am-
biente ecológico pero además, una forma social, política y religiosa de organización social.

17 La terminología K’iche’ que designa a estas categorías territoriales es la siguiente: tinamit: laj komon: paraje,
komon: cantón, tinamit: pueblo. Carmack (1979:182) refiere que antes de la colonización se llamaba tinamit
a los centros políticos y amaq’ a los caseríos rurales. El término chinamit designa a una unidad territorial y
sus individuos miembros, Carmack indica que este último término suele ser confundido con linaje.
18 El Código Municipal (1987) guatemalteco, Art. 3º reconoce que la autonomía municipal, faculta a las
municipalidades a disponer sobre el ordenamiento territorial de su jurisdicción. Es decir, el ordenamiento
municipal, la modificación del estatuto de las comunidades, es de su completa responsabilidad; en la
práctica significa que el Estado se desresponsabiliza de los conflictos territoriales intermunicipales. El
Capág. II, Art. 13 enumera los requisitos. El cambio de estatuto es publicado en el diario de Centro
América (oficial). ver por ejemplo el 12 de septiembre de 2001, Acuerdo que eleva a categoría de Aldea el
Caserío denominado El Naranjo, en el Municipio de la Libertad, departamento de Petén. La aldea más
recientemente reconocida como de municipio fue La Tinta, en el departamento de Alta Verapáz, en 1999.
19 Cf. Mulhare Eileen M. Barrio matters: toward an ethnology of Mesoamerican customary social units.
Ethnology, vol 35, Nº 2, Spring 1996, 93-106
20 El etnográfo privilegia la información sobre los procesos contemporáneos a partir de una observación
prolongada. Lo que se entiende por etnografía y por supuesto lo que se espera del etnógrafo, tiene que ver
con su papel como testigo, observador y analista de la vida cotidiana de un grupo social.

w I 58 Derecho Consuetudinario

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 El proceso que condujo a la fundación de pueblos en el siglo XVI transformó estos patrones
de asentamiento. Hill y Monaghan (1987) estudiaron la fundación de Sacapulas, cuyo caso explica
las lógicas que habrían permitido que la gente, una vez concluida la victoria militar y habiéndose
destruido su antiguo patrón de poblamiento y orden político, entonces se congregaran en los
nuevos pueblos. Sacapulas es un ejemplo muy ilustrativo de cómo, para antes de la llegada de los
españoles, el territorio alrededor del tinamit se hallaba dividido siguiendo lógicas precisas. En esta
división cada sector territorial coincidía con un linaje familiar. A esta conjunción entre grupos
familiares y territorio es a lo que los autores van a denominar chinamit.21 En la integración de un
chinamit estaría actuando de forma decisiva un principio de organización social por el cual uno o
más grupos familiares desarrollarán una alianza que les permitirá congregarse en un territorio. 22
Cuando los nuevos pueblos fueron fundados la gente los llamó tinamit.23 El pueblo a su vez
comprendería un modelo de integración basado barrios y cantones y con referente de autoridad
nuevo (la municipalidad y la iglesia). Lo que Hill y Monaghan (1987) suministraron fueron las
pruebas que indican que los antiguos chinamitales pasaron a constituirse en las nuevas unidades
llamadas ‘barrios’. Con esto los Mayas desplazados alcanzaron un nuevo nivel de integración y por
el cual logran recuperar el control sobre sus tierras y una nueva organización de deberes y dere-
chos en común, mediante el ‘cabildo’ o alcaldía.
Congregar a la gente en pueblos o reducir a los indígenas a poblado,24 fue la estrategia colonial que
siguió a la devastación de la guerra y la violencia de “conquista”.25 Sin embargo, los pueblos fun-

21 La teoría que subyace en esta perspectiva es conocida como organización segmentaria de linajes.Fue desarrollada
en el marco de la antropología inglesa. Evans-Pritchard (1940), en su estudio sobre los Nuer, describe la
interrelación de segmentos territoriales con otros sistemas sociales y como grupos de personas que viven o
comparten áreas espaciales bien definidas, desarrollan una identidad y conciencia de su exclusividad.
22 Piel (1989) en su estudio sobre San Andrés Sajcabajá Piel (1989), también identificó que a las unidades más
extensas o un grupo de linajes, vinculados matrimonialmente, se les denominaban calpul. Los calpules mante-
nían derechos privativos sobre la tierra. Carrasco (1963 y 1964) estudia al molab’, que es equivalente al azteca
calpulli. En Totonicapán el término kalpul, [K’iche’] hace referencia al linaje, al apellido. kal: hijos (as), des-
cendencia, pul: algo que al hervir sobrepasa la capacidad de su recipiente). ¿jas akalpul?: ¿cuál es tú apellido?
23 Carmack (1995) refiere que se llamaba tinamit a los centros políticos y amaq’ a los caseríos rurales. Hay que
advertir, dice Carmack, que esta noción de chinamital ha sido frecuentemente confundida con linaje. El término
tinamit es de origen nahuatl y significa “muro”, defensa. La palabra chinamital y su versión colonial la parcialidad,
es un término cuyo uso tendió a expandirse y hacerse un concepto más abierto, actualmente se usa para designar
las tierras de un grupo familiar y con él también se identifica a las parcialidades en Totonicapán.
24 El término con que actualmente se designa a una comunidad es komon [K’iche’, Momostenango], komon:
noción de unidad, unión, amarrar. komon tyox: fieles, ; ximon: estar amarrado; kamon: agarrarse de la mano,
estar unidos; kamon uk’ux: literalmente haber encontrado un corazón, congeniar, designa el parentesco
por afinidad; kamon uwach: parentesco por consaguinidad.
25 Ver: Shelton Davis. La tierra de nuestros antepasados. CIRMA, 1997. 62 ss

Pluralismo Jurídico 59 w O

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 dados también fueron espacios para resistir al mismo sistema colonial, para recuperase y sobrevi-
vir.26 En el caso de Momostenango, Carmack (1995) señala que este proceso de congregación de
gentes se hallaba ya concluido para 1553, y además, que esto tuvo lugar bajo la conducción, no
solo de los franciscanos sino bajo el liderazgo de un notable local, Francisco Vico o Francisco
Izquin.
Actualmente, el término genérico (en K’iche’) que organiza la noción de agrupación espacial
y territorial humana es conceptualizada, actualmente, a través del término komon.27 García-Ruiz
(1999) indica que este término se organiza a partir de la raíz ko que significa duro, macizo y que es la
terminología con que es descrita la luna en su fase de luna llena. Macizo, que es lo opuesto de
aguado, que es la forma de consistencia en que está el cuerpo cuando está sano; mon por su parte,
hace referencia a la idea de aglutinar. Se trata, por lo tanto, de un término descriptivo que organiza
la noción de grupo que está unido, grupo que mantiene una cohesión fuerte. Esta cohesión, señala Jesús
García Ruiz, hace referencia a las solidaridades implicadas en las relaciones de parentesco y a la
existencia de territorialidades caracterizadas por las lógicas clánicas y de linajes perpetuadas en las
sociedades prehispánicas. En la percepción del territorio lo decisivo son los grupos humanos que
logran articularse y desarrollar una organización y concepción común del espacio y de la geogra-
fía, se expresa en el Chinamital donde lo decisivo es el parentesco como el patrimonio.28

4. E L P ARENTESCO , EL G ÉNERO Y LOS G RUPOS DE E DAD

No es casual que los primeros que estudiaran el parentesco hayan sido los juristas. Esto por-
que el parentesco es una institución social mediante la cual se transmite el orden social, el modelo

26 La política oficial a partir de la promulgación de las Leyes Nuevas (año de 1542), y que originó la mayor
parte de pueblos de Guatemala. Los escritos de Bartolomé de Las Casas (1474-1566) fueron sin duda una
contribución enorme para detener las masacres, ofrecen una crónica de la violencia que ejercieron los
españoles del Siglo XVI en América. Ver: La Brevísima Relación de la Destrucción (denuncia de los críme-
nes cometidos por los españoles); la Apologética Historia Sumaria (sobre las capacidades de los indios) y
su tratado sobre la conquista evangélica: De Unico Vocationis Modo.
27 La política oficial a partir de la promulgación de las Leyes Nuevas (año de 1542), y que originó la mayor
parte de pueblos de Guatemala pero el siglo XVI también conoció el proyecto colonizador de de Las
Casas, o proyecto de Tezulutlán y de la Vera Paz, la verdadera paz, por oposición a la verdadera guerra,
aunque negaba al indio derechos preexistentes e impulsando un proyecto de conversión, de Las Casas no
admitió la esclavitud, redujo el tributo y organizó las reducciones de diferente manera.
28 Evidentemente, los pueblos no asumieron el papel de siervo que cronistas del sistema colonial como
Ximénes y Cortez y Larraz proclaman cuando refieren que el maya aceptó la colonización y el bautismo.
Julio Pinto Soria (1997) nos recuerda que, de acuerdo al cronista Remesal, un pueblo conquistado es el que
absorbe los valores e idioma de los conquistadores. Los motines fueron el ambiente político del sistema
colonial.La cofradía, por ejemplo, se desarrolló no solo como unidad religiosa, también como forma de
organización para oponerse al cura y al sistema colonial y rearticular sistemas de creencias.

e P 60 Derecho Consuetudinario

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 de sociedad, se organiza la transmisión de bienes y la socialización de los nuevos miembros. Los
estudios clásicos sobre parentesco examinaron un extenso campo de las relaciones familiares, des-
de la regulación del matrimonio a aspectos de la composición del hogar, sus ciclos de desarrollo y
la extensión de sus unidades.29 Estudios contemporáneos tienden a poner atención en la vida
cotidiana en las relaciones de parentesco, a precisar como está representado el género, el poder y
cualesquiera otras diferencias (Peletz, 1995:243). Una considerable atención se dedica al estudio de
sus contradicciones, paradojas y ambivalencias.
El estudio del parentesco es central para el conocimiento de las normas que organizan, que
centralizan, concentran y nuclean a sistemas sociales y que suelen rebasar el ámbito de la familia.
El conocimiento del parentesco permite precisar las influencias que reciben los grupos sociales, la
organización de las relaciones comunitarias y la reproducción misma de la economía, la política y
la cultura. Las relaciones de parentesco representan vigorosas formas de apropiación de los me-
dios de producción.
La estructura familiar es determinante para organizar las actividades económicas y rituales.
También el trabajo y hasta el ejercicio de los derechos individuales es modalizado por la estructura
familiar. Las instituciones políticas locales deben, permanentemente, pasar con éxito una adapta-
bilidad funcional a la estructura familiar.
Uno de los átomos del parentesco es el matrimonio: En las sociedades mayas, como en cualquier
otra, existe un tipo ideal de matrimonio, pero esto no significa que este tipo ideal sea practicado por
todo el mundo.30 Levi- Strauss, en Las estructuras elementales del parentesco, partiendo de la prohibición
del incesto, identificó sistemas en los que prevalecía un fuerte ideal tipo. Un mismo tipo de matrimo-
nio se repite y estaría muy reglamentado con quien si y con quien no uno(a) puede casarse. A partir de
la regulación del matrimonio algunas sociedades desarrollarían esquemas de diferente grado de com-
plejidad sobre los parientes que se adquieren por virtud del casamiento a los cuales diferenciará
generalmente de aquellos que se adquieren por virtud del nacimiento. Levi-Strauss ha sido criticado
por el grado de abstracción en sus modelos, Bourdieu es de la opinión de que cuentan más las estra-
tegias que se trazan los individuos que los tipos ideales.
La descripción y análisis de parentesco en las tierras altas mayas han sido un tema clásico de
trabajo. Nutini (1976) es de la opinión de que muchos especialistas vieron modelos iguales de

29 En la redacción de este capítulo agradezco el aporte de Isabel Rodas, Gema Celigueta, Edgar Mérida y
José Chaclán, quienes abordaron el tema en los cursos de CIDEMAYA, Quetzaltenango, 1998.
30 Este sería el caso de la monogamia, que predomina en las sociedades mayas. La poliginia, el tener mas de
una esposa, es generalmente un privilegio provocado por el dinero, por el poder o de incapacidades como
la de procrear, también observables en las sociedades mayas. La poliandria, el término que designa la rela-
ción de género opuesto, el tener mas de un esposo, no ha sido observado.

Pluralismo Jurídico 61 e q

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 parentesco y no alcanzaron a apreciar diferencias.31 Citemos la terminología K’iche’, contemporá-
nea, para designar al grupo familiar:
- Un término donde aparece indicado el parentesco es wachlal (wach: rostro; alal: abstractivo),
con él se hace referencia a cualquier persona miembro del grupo familiar.32
- El término (K’iche’) kalpul, hace referencia al linaje, al apellido (¿jas akalpul?: ¿Cuál es tú
apellido?), kalpul (kal: hijos (as), descendencia, pul: el término que denota algo que hierve; en la
imagen de que cuando esto sucede se multiplica.33
Categorías básicas del parentesco son aquellas relaciones que se establecen o son reconocidas
en un grupo social; encontramos aquí las relaciones de filiación (hijo-a), las de consanguinidad (her-
mano, hermana), y de alianza o afinidad (esposo o esposa).34 Estas diferenciaciones están indicadas
en la terminología con que los padres llaman a sus hijos y los hermanos y hermanas se llaman entre
sí. La terminología de uso por el padre es doble, para referirse a su hijo usa nuk’ajol (nu-pos. 1sing;
k’ajol) y para referirse a su hija numi’al (nu- pos.1sing; mi’al: hija). La terminología de uso por la
madre no hace estas diferencias: wal (w-: pos.1sing; al: hijo(a). La terminología de uso entre herma-
nos y hermanas establece no solo una diferencia de género sino un estatuto de precedencia deter-
minado por la edad, según sea, mi hermano(a) mayor o menor.

31 Las tipologías de parentesco determinantes incluyen las relaciones matrilineal, patrilineal y bilineal; las
relaciones secundarias básicas comprenden a primos, tíos, abuelos, etcétera.
32 Wachalib’: lit. la cara de mis suegros; con este término también se designa a los padrinos; walib’: mi suegro
(dicho por la mujer); ji’atz: suegro (dicho por el hombre); alib’atz: nuera.
33 En k’iche’s de Totonicapán Mérida (1998) encontró que aquellos kapules que logran constituirse como
fuertes unidades familiares se hacen representar en consejos de ancianos, donde éstos existen.
34 Son sistemas elementales del parentesco la endogamia y la exogamia (casarse y vivir afuera del grupo o,
adentro del grupo). Al normar el acceso a las tierras las sociedades k’iches se regularán por la endogamia.

e w 62 Derecho Consuetudinario

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 5. V ICTORIA C HENAUT Y M ARÍA T ERESA S IERRA : E L U SO
E STRATÉGICO QUE H ACEN LOS A CTORES S OCIALES DEL D ERECHO
Chenaut y Sierra (1995) proponen una in-
vestigación que no pierda de vista la intersec-
ción entre normas, prácticas de poder, control
social y la multiplicidad de ámbitos y agentes
que intervienen. Esto significa hacer explícito
los contextos social, histórico, político y eco-
nómico así como las relaciones y dinámicas de
poder en que se sitúan los sistemas de creen-
cias y cosmovisiones.
Sierra (1995) señala que los intentos de de-
finir algunas normas como tradiciones legítimas que
deberían ser impuestas sobre todos en un grupo
reproducen un discurso étnico absolutista que
oculta contradicciones y las diferencias esencia-
les dentro de un grupo, con el riesgo de repro-
ducir y hacer natural las desigualdades existen-
tes particularmente las de género, (pág. 248-9).
En este sentido, Sierra (2000) afirma:
Un ámbito privilegiado para observar la puesta
en juego de concepciones de género y sistemas normati-
vos es el espacio de la justicia, y en particular las dispu-
tas. Se interesa destacar los itinerarios y estrategias que
desarrollan las mujeres nahuas en su búsqueda de jus-
ticia, así como las alternativas jurídicas para buscar
una salida a los conflictos, tanto en el espacio comuni-
tario y familiar como en el municipio y en el distrito
judicial, y la medida en que en estos procesos se recurre
a nuevos lenguajes para reivindicar derechos, que vie-
nen a cuestionar tradiciones y costumbres arraigadas...
(pág. 1). Otros investigadores también han se-
ñalado la lógica y las desigualdades que todo
sistema de derecho genera, Benda-Beckmann
(1990), Collier (1995), Merry (1995), y Sieder
(1996). El derecho es, una cosa construida por la
acción humana que es ventajosa para algunos a costa de
otros (Starr y Collier, 1989:3).
La problemática que señala Sierra (2000)
es la situación de la mujer indígena ante la jus-
ticia. Considera que el derecho, como el géne-
ro, son construcciones históricas, sujetas a las
lógicas de la historia y del poder. Pero el recur-
so a la legalidad estatal, y en menor medida a
los nuevos discursos de derechos (humanos, de
género) suelen entrar en tensión con el dere-
cho consuetudinario, construyendo de esta
manera espacios de interlegalidad.35 Es preci-
samente este cruce de discursos normativos y discur-
sos genéricos (sobre las relaciones que definen los
géneros en las sociedades) el que ofrece la posibili-
dad de hacer visible como las sociedades han instituido
la relación entre los sexos, contribuyendo a su naturali-
zación, y además, como nuevos discursos normativos,
de derecho, pueden trastocar y redefinir las relaciones
genéricas, (Sierra 1995b:108).

35 La noción de interlegalidad, planteada por De Souza Santos, alude a situaciones que se generan en sociedades
multiculturales, donde encontramos una diversidad de sistemas jurídicos, y por tanto de lenguajes y normas,
definidos desde lógicas culturales que se cruzan y tensionan en determinados campos sociales. sin embargo,
es necesario advertir aquí la diferencia entre las nociones de ley y normas. Los sistemas de derecho propio,
indígenas, generalmente no disponen de leyes, es decir del aparato especializado de que dispone el estado
para producir la ley.

Pluralismo Jurídico 63 e e

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 Sierra (1995b:107) constató, en comunida-
des nahuas de la sierra norte de Puebla, que las
mujeres suelen ser usuarias asiduas de los juz-
gados locales en el espacio de las comunida-
des. Donde lo que a primera vista se manifiesta
como el conflicto entre mujeres, nuera y sue-
gra, entre amante y esposa, o entre familiares y
vecinas, en realidad se trata de que la mujer jue-
ga un papel activo defendiendo sus bienes, o
confrontando poderes. Este recurso a la legali-
dad dominante también se entrecruza con me-
canismos formales como informales de control,
como son el chisme, la crítica, la brujería y el
recordatorio de normas y deberes mutuos. No
necesariamente el recurrir al discurso legal, a la
ley, significa conflicto con las costumbres. En
ocasiones, el uso de uno u otro argumento, de
la ley o la costumbre, puede significar una op-
ción con consecuencias diferentes según quien
lo use y para qué.
Los individuos también pueden resistir a
relaciones opresivas dentro de su grupo o co-
munidad, recurriendo a cualquier orden legal,
según quien le ayude sea el derecho estatal, el
consuetudinario, o internacional de derechos
humanos. Su uso es un derecho que les asiste,
y su efectividad en la práctica depende de las
barreras que encuentren.
e r 64
Untitled-1 64
Sierra al concluir que resulta central no
perder de vista los sistemas sexo-género que
estructuran a las sociedades locales plantea la
cuestión de que el derecho consuetudinario,
como cualquier otro derecho, no es consensual
y que ciertos individuos pueden ver conflicto
donde otros ven que su uso puede ayudar a con-
servar el equilibrio y la armonía en las comuni-
dades. Esto [algo que también han señalado
Nader (1990), Willemsen (1996), Sieder (1996).
Chenaut y Sierra (1995) señalan que en
distintos periodos históricos y según las situa-
ciones, las personas articulan estos vínculos de
diferente manera, un manejo estratégico que hacen
los actores sociales de la ley dentro y fuera de las comu-
nidades indígenas (pág. 14).
Chenaut (1995) observa que, “todo orden
jurídico se estructura a partir de un sistema de valores
que se considera como la conducta ideal a seguir por los
ciudadanos y por cuya desviación se fijan castigos y san-
ciones. Estos valores morales que postula la ley, sin
embargo, se violan constantemente en la práctica (pág.
87)
Finalmente, para Chenaut y Sierra no pa-
rece haber lugar para un conflicto ético, con el
argumento de que el derecho es sobre todo una
relación entre personas y por tanto, enfatizan
la libertad humana.
Derecho Consuetudinario
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 r LA PERCEPCIÓN CULTURAL DE LA NORMATIVIDAD
1. M AX G LUCKMAN : A NÁLISIS DE C ONCEPTOS
C OMPARADOS DE D ERECHO 36
El primer estudio importante de
Gluckman sobre derecho fue El proceso judicial
entre los Barotse del norte de Rhodesia (1955), apa-
reció al mismo tiempo que los estudios de
Epstein: Técnicas jurídicas en el proceso judicial
(1954), Anderson: Derecho islámico en África
(1954), y de Howels: Manual de derecho Nuer
(1954), todos dentro de una tradición que se
consagró al estudio del derecho en África.
Ésta fue una década pionera en el estudio
comparado del derecho y en ella la obra de
Gluckman despertaría el más enconado deba-
te. Bohanan le criticó con el argumento de que
intentaba comparar el derecho Barotse con el
derecho angloamericano, usando o recurrien-
do a conceptos de la jurisprudencia occidental,
bajo la idea de que los conceptos occidentales
eran mejores instrumentos de análisis que el
lenguaje tribal (Nader 1965). El problema de la
comparación, arguyó Gluckman en su defensa
(1969), surge siempre que se intenta iluminar
un problema recurriendo a técnicas de contraste
y de generalización. Gluckman enfrentó así el
centro del debate: Como emplear las catego-
rías propias de las culturas, el análisis émico, y
que el estudio comparado del derecho supone.
Gluckman subrayó que su objetivo era des-
cribir claramente como funcionaba el sistema
36 Gluckman escribió extensamente sobre el tema, las referencias de esta sección , a menos que se indiquen
otras, son tomadas de:Concepts in the comparative study of tribal law. En: Law in Culture and society.
Laura Nader.Ed. University of California Press. 2da. Ed. 1997. pág. 349-373.
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 65
EN LOS E STUDIOS
Barotse y por eso buscaba la connotación de
cada palabra y sus limitaciones en cada siste-
ma, para ello debía detenerse en el vocabulario
jurídico, en términos como, evidencia, acuer-
do, derecho, deber, obligación, ley, transgre-
sión, delito, injuria, etcétera.
Es común verse atrapado en este doble
problema que representa la traducción y la com-
paración. La cuestión es que, para un etnógrafo
como Gluckman, las alternativas son pocas. Una
cosa es cierta, el estudioso de estos temas no
puede escapar al problema de la traducción que
está implicado en el problema de la compara-
ción. Gluckman mismo proponía una solución
a esta cuestión: Para esto, en primer lugar, an-
tes de pasar al nivel del análisis, se debe pasar
con éxito el nivel de la descripción. Descrip-
ción y análisis, quiere decir, repetía Glukman,
explicar la lógica de las situaciones, explicar por
qué las cosas y las ideas son lo que son, y cómo
es que difieren de otras concepciones.
Gluckman, que pertenecía a la tradición
antropológica denominada escuela de Manchester
enfatizaba el análisis del proceso social (el pro-
ceso judicial). Por ejemplo, expuso cuán inapro-
piado era usar el concepto romano-germano de
usufructo para designar ciertas formas de pro-
piedad de la tierra en la actual Ghana; afirma-
65 e t
10/23/2006, 8:45 AM
 ba, por otra parte, que es indeseable recurrir a
conceptos que se usaron antiguamente, por
ejemplo en el feudalismo, para explicar o com-
parar un término actualmente usado en Ghana
o Nigeria. Un gran número de conceptos lega-
les requiere muy largas explicaciones, reportar
sus detalles y excepciones. Con esta idea en
mente, de que una cuidadosa descripción del
concepto es un paso obligado, Gluckman pro-
cedía a citar una serie de casos, a transmitir cer-
tezas, dudas, diferencias y similitudes y a bus-
car otras opiniones. Esto último para propósi-
tos comparativos y elucidar la ambigüedad que
caracteriza al vocabulario jurídico.
Sobre todo hay que cuidarse de incurrir en
generalizaciones, resulta muy arriesgado escri-
bir un libro, del tipo de Hoebel (1965) con un
título como postulados culturales fundamentales y el
proceso de la ley en Pakistán. Gluckman, que repa-
raba en cada concepto, solía admitir que eso
no significada que sus análisis fueran correc-
tos; le criticaron estar equivocado en ciertos
puntos, pero no le reprocharon haber fallado
en la metodología.
La búsqueda de equivalentes puede con-
vertirse en una obsesión; normalmente se cae
en complejas discusiones y posiciones cuando
se quiere, obsesivamente, comparar lenguajes y
comparar culturas, comparar conceptos y com-
parar principios. No se puede presentar tam-
poco un sistema en su pureza, subrayaba
Gluckman, si uno se detuviera en cada uno de
e y 66
Untitled-1 66
los aspectos del todo, el análisis se restringiría
enormemente. Por supuesto, hay conceptos
específicos en sistemas particulares que son
únicos, pero también hay situaciones equiva-
lentes y factores que son del mismo origen. Lo
importante es trasladar el argumento, desem-
bocar en las esquinas donde las cosas difieren.
El nacimiento, el matrimonio, la muerte, son
problemas que toda sociedad debe enfrentar.
Gluckman resume así los diferentes pro-
blemas que el análisis de un vocabulario debe
afrontar: Primero, delinear el origen del con-
cepto que se está usando. Segundo, describir
con detalle los contextos de uso posibles ya
comparar con otras concepciones de tipo si-
milar. Tercero, determinar o remontarse a una
categoría general, para llegar a una palabra que
pueda usarse en análisis comparativos, tal vez
agregándole un adjetivo calificativo, y en algu-
nos casos sería mejor agregar neologismos, una
pequeña diferencia, como entrecomillar la pa-
labra o italizarla, puede también suplir este va-
cío y ser de gran efectividad para fines compa-
rativos.
Al señalar este método, Laura Nader
(1997), concluye en que, nunca tuvo razón de ser
la controversia entre Bohanan y Glukman, al menos
no sobre el uso de categorías nativas y al nivel de su
descripción sino en el siguiente paso del análisis: la com-
paración (pág. 23).
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 2. P AUTAS P ARA EL A NÁLISIS DE V OCABULARIOS N ORMATIVOS
Y S ISTEMAS C LASIFICATORIOS

“La siguiente es una clasificación del reino animal: Ésta ha sido atribuida a una antigua enciclopedia
china titulada: Imperio Celestial y Conocimiento Benevolente. En estas remotas páginas está escrito
que los animales están divididos en: a) aquellos que pertenecen al emperador, b) los que están embal-
samados; c) aquellos que están entrenados; d) los lechones; e) mermanidos; f) los animales fabulo-
sos; g) los perros de la calle; h) aquellos que están incluidos en esta clasificación; i) aquellos que
tiemblan como si estuvieran furiosos; j) los que son innumerables k) aquellos que se dibujan con un
delicado pelo de camello; l) otros; m) aquellos que han quebrado un florero; n) aquellos que parecen
volar desde la distancia”
(J.L. Borges, Otras Inquisiciones: 1937)
Lo más importante de esta ficticia tipología construida por Borges y señalada por Rosch
(1999:189), es que resulta útil para mostrar que una clasificación de tal naturaleza carece de senti-
do. Rosch subraya que las clasificaciones, tipologías, o simplemente categorizaciones, están dirigi-
das a producir un orden, siguiendo diferentes principios y circunstancias.
La investigación orientada al pluralismo jurídico, invariablemente, conduce a fijar la atención
en los conceptos que caracterizarán a los sistemas jurídicos y a ser precisos en su uso. Podemos
aprender la terminología de uso corriente que identifica fenómenos normativos y esto en sí mis-
mo ya es un esfuerzo de dimensión considerable pero no suficiente. Se requiere un esfuerzo adi-
cional, poner los términos en relación unos con otros para hacer evidentes las categorías que los
unen. La preocupación por la terminología, señalada por Durkheim y Maus en Las Clasificaciones
Primitivas,37 implica estar permanentemente consciente de las características por las cuales los con-
ceptos y las cosas que se ensamblan a una categoría son reconocidas y gracias a ello son diferencia-
das (en otras palabras, el género y la diferencia específica). Llegamos a conocer un sistema de clasifi-
cación cuando hemos podido identificar las fuerzas que inducen a una sociedad a dividir, organizar
y agrupar sus nociones en campos de significado. Una clasificación es una categoría analítica que
conduce a formular los conjuntos de hábitos mentales en virtud de los cuales un grupo concibe las cosas y los hechos,
la forma de coordinarlos o jerarquizarlos, (Johnson-Laird, 1988:7). Clasificar implica identificar cada
término y sus relaciones con otros.
Desde la perspectiva de la llamada teoría de los modelos mentales se considera que, dado que un
idioma cuenta con un gran número de palabras, una sociedad organiza su léxico por campos semánticos
distintos unos de otros según la naturaleza del fenómeno que quiere denotarse. La característica

37 Durkheim al proceder a clasificar recurre a la búsqueda de “afinidades”, otro concepto analítico, que a su
vez le permitirá determinar la lógica división o clasificación de las cosas. Ver: Durkheim E. & M. Mauss.
1967. Primitive Classification. University of Chicago Press. [originalmente publicado en 190. París].

Pluralismo Jurídico 67 e u

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 básica de este hecho es que en cada campo semántico existe un concepto principal que va a desem-
peñar el papel de organizador del pensamiento. Recuérdese que un concepto es la noción de un
determinado grupo de cosas que llega a universalizarse. El recurrir a un concepto principal o central
permite desarrollar un núcleo, desde dónde buscar aquellas ideas con las cuales suele ser asociado.
A esta asociación de significados se le llamará un campo semántico. Esta teoría presenta una explicación
sobre la naturaleza de la relación entre las palabras.38 La palabra (entre otros tantos estímulos)
juega un papel importante como estímulo asociativo, permite que en la mente se construyan blo-
ques de significado. Esto significa que se reconoce la existencia de un vínculo entre la palabra y su
representación o imagen que permanece en la memoria, y que esto opera a partir de un
condicionamiento que es de naturaleza cultural y social. Una asociación es un vínculo, una relación
de representaciones en la memoria. Hay muchos tipos de relaciones, citemos por ejemplo la rela-
ción entre palabra-objeto y que se denomina denotación.
El presupuesto básico, según Johnson-Laird (1988) es que una asociación reflejaría un vínculo
entre las imágenes mentales que se encuentren más próximas o inmediatas tal como si fuera una
red. Nos servimos de esta teoría como base para construir modelos de visión del mundo. Se trata
de un análisis que se efectúa a partir de la oración y enseguida de bloques de significado hasta
llegar al conjunto del relato. En consecuencia esta teoría terminará enfocando como fenómeno
central el proceso de asociación entre palabras. Lo anterior significa que cuando una persona
quiere expresar una idea recurre a la palabra más cercana a la intención.
Sin embargo, cuando de lo que se trata es de comprender o bien expresar algo desconocido, el
individuo relaciona la intención que percibe con la palabra, la imagen mental o el referente cultural
más cercano conocido. Este proceso le presenta a un individuo un doble problema: un problema
de relación y un problema de distancia. En consecuencia, nuestro problema, consistiría en cono-
cer a que campo semántico o red de significados se conecta una persona cuando aborda un tema.
Un campo semántico proporciona el marco para encontrar cual de estas matrices proporciona la
lógica que organiza, clasifica o categoriza. Evidentemente, toda sociedad y toda lengua forma un
saber que se halla estructurado. Un problema capital con esta teoría es que no se descarta que
puedan haber variables vacías y casos donde no existe la definición correcta. Siguiendo a Johnson-
Laird (1988), la crítica más substantiva que se le hace a esta teoría, también llamada de los modelos
mentales, proviene de Ludving Wittgenstein y plantea que los significados de muchas palabras no
tienen que estar insertados necesariamente en un marco de condiciones necesarias y suficientes,
con rasgos comunes y que abarquen a todo lo que quieren significar. En otras palabras, se puede
citar nuevamente a Borges cuando nos recuerda que: el olvido de la etimología es una condición necesaria

38 Una síntesis de esta teoría, en: Johnson-Laird. 1988. La representación mental del significado. Revista
Internacional de Ciencias Sociales N.153. Marzo. París. Ver también: Margolis E. & Stephen Laurence.
1999. Concepts. Core Readings. MIT. Cambridge Mass.

e i 68 Derecho Consuetudinario

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 para el diálogo y para entendernos. Borges dice: Si yo digo remordimiento, usted no piensa en algo que vuelve a
morder (remordimiento). Borges también se refiere al uso de las metáforas: si yo digo: un estilo llano, usted
no piensa: estilo, que viene a ser un punzón; y llano, que viene a ser llanura. Esas metáforas, tienen que ser,
digamos, olvidadas como metáforas. Las metáforas no deben ser vistas sino como cosas fosilizadas para que puedan
servir a la comunicación. Tenemos que entender directamente. Tenemos que olvidar todo eso (la etimología) para
entendernos.39
Gluckman (1955: 291 ss) era de la opinión de que un sistema de normas solo se puede enten-
der a partir de sus categorías propias. Los etnógrafos del derecho, que se ocupan de este problema,
tarde o temprano pasan por esta situación pero pocos llegan a planteárselo o enfrentarlo. En este
terreno aún es ejemplar la controversia entre Bohanan y Gluckman. Bohanan estaba aparentemen-
te convencido de que las categorías, acuciosamente descritas, pueden revelar la verdadera naturale-
za de un sistema jurídico; pero Gluckman no eran tan optimista al respecto (Sally Falk Moore
1969:347). Evidentemente, no se trata de decir que categoría es mejor y ciertamente nadie quiere
faltar o ser infiel al sistema que estudia; de lo que se trata, es de los riesgos que tal tarea implica.
Ruz (1989:295) señala que esto es difícil pero no imposible, cuestión de método, pero también de
fuentes, de forma de lectura, pero también de material de aproximación. Nader (1997, Introduc-
ción) va incluso más allá, al decir que, de lo que se trata es de la tentación de fosilizar los concep-
tos, de rendirse al confort que significa evadir el esfuerzo de mostrar como un concepto funciona
en la práctica.
El análisis de las conexiones y asociaciones entre los conceptos constituye un problema jurídico
clásico. Sally Falk Moore (1969:349), opina que, ésta pretendida búsqueda de ideas fundamentales en un
sistema jurídico choca contra una realidad: siempre, cada sistema, al mismo tiempo que reporta nú-
cleos, va a dar cuenta también de sus excepciones, y que estas excepciones importan tanto o más. El
problema real es la posibilidad de que una definición sea manipulada. Una particularidad del vocabu-
lario jurídico del Estado-moderno, es que estos términos están definidos en la ley y los sujeta a una
acepción primaria, cuando no única. Además, la misma ley reconoce a sus intérpretes autorizados.
Aún más, identifica las situaciones de aplicación. El concepto y su uso, son parte constitutiva de un
sistema jurídico. Pero el vocabulario jurídico, particularmente delicado, requiere un distanciamiento
pues gran número de conceptos jurídicos no tienen por finalidad aprender o entender una realidad
sino reglamentarla. Assier Andrieu (1987:96), ha señalado que el mismo adjetivo jurídico es útilmente
impreciso y que el criterio de juridicidad resulta seductor, está noblemente invocado pues en defini-
tiva invoca la autonomía de la disciplina y de un sector de la realidad.

39 En: Borges, El Memorioso. Tierra Firme. EFE. 1983. México. pág. 169-170

Pluralismo Jurídico 69 e o

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 En las sociedades mayas la percepción de las normas es que éstas son sembradas en los indivi-
duos en el transcurrir, cíclico, de su vida.40 Estamos, en consecuencia, frente a un universo semántico
que liga conocimiento a la visión de lo que es valorado o amado, más que temido, en la sociedad. En
K’iche’ el conocimiento (uchomab‘al: u-: 3ra. singular; chom: gordo; b’al: instrumental); indica aque-
llo con lo que yo me agrando o amplío y hace referencia a la sabiduría como modalidad de creci-
miento humano: Los que conocen las normas y acatan, son aquellos que disponen de conocimien-
to.
En la visión maya del mundo está pensado que todo cuanto nos rodea se ajusta a un orden.41
En esta necesidad de orden se encuentran atraídas las relaciones entre las personas y la divinidad,
entre las personas y la naturaleza y de las personas entre sí. Es el ordenamiento del tiempo, del
ciclo de la vida, del maíz, del hogar. Considérese además, que nociones tales como la enseñanza de
las normas, su conocimiento, el respeto, también hacen referencia al bienestar, que es la finalidad
con que éstas han sido instituidas, en la tradición (Esquit y Ochoa: 1995, 39 ss.). Este referente
moral juega un papel central en las relaciones sociales, desde el punto de vista de las mediaciones
que el sistema ético introduce, una actitud como k’ixb’al (vergüenza), y una conducta tipificada
como nimanik (la obediencia, el respeto), ligan la persona a su entorno y a un orden social, natural
o sacralizado.
Cada daño, mancha, culpa infringido debe ser reparado para no alterar el orden social. La
ejecución de un daño puede estar asociado a personas que no estuvieron a la altura de las respon-
sabilidades de que son portadoras. Pero esta reparación o pago (toj en K’iche’) no es sinónimo de
castigo, pues éste no permitiría restituir ni construir comunidad. En esta concepción de la vida
como sujeta a la condición de un equilibrio que se mantiene con esfuerzo es donde interviene el
sistema ético, el sistema de deberes y responsabilidades que la comunidad espera de una persona y
que permiten garantizar el bienestar a la comunidad.

3. LA C ONCEPCIÓN DE LA P ERSONA : D ERECHOS Y R ESPONSABILIDADES

Las personas son especialmente seres sociales que se desarrollan por diferentes formas y a
diferentes grados en el curso de su vida. Esto es lo que hace que la preocupación por la persona, la
forma de concebirla, sus atributos, capacidades y los signos de su comportamiento sean peculiares

40 La noción de sembrar, tik, connota también las ideas de plantar, clavar, estar derecho (de aquí se forma tikaal:
poco a poco[K’iche’]). La percepción de la forma en que se transmiten y desarrolla las normas en el indivi-
duo, en definitiva, significa “llevar sembrado en el interior lo que las madres y padres le enseñaron a uno”.
41 La noción de orden aparece indicada en el termino [K’iche’] ucholaaj (u-: pos. 3ra. sing.; cho: pozo; laaj: super-
lativo); término que hace referencia a la profundidad de algo, a sus hondas dimensiones y orígenes: Se trata
de un universo semántico que cuando hace referencia a lo normativo lo percibe como el conocimiento de
procedmientos que es poseído por el grupo y por el cual se organiza el comportamiento de la persona.

e p 70 Derecho Consuetudinario

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 a cada sociedad. “El que sea fundamentalmente un ser social hace que a toda persona le sea intrín-
seca un estatuto moral y por consiguiente ser legítima portadora de derechos y obligaciones”
(Poole 1995, Introducción).
Por una parte, toda persona desarrolla un sentido de sí, detenta valores, percibe metas, reco-
noce recursos, impedimentos y límites con base en los cuales hace escogencias. En fin, adoptar
actitudes y conductas las que la sociedad le va a atribuir a su conciencia, a su capacidad reflexiva y
a su formación ética y moral. Por ello mismo, se le obligará a dar cuenta de su actuación de cara al
cuadro ético y moral establecido por la sociedad que le ha formado.
Por otra parte, el reconocimiento de ciertas capacidades y poderes a una persona, capacidad
para hacer ciertas cosas y al mismo tiempo que se le impidan hacer otras, algunas de estas pueden
parecer capacidades cuasi naturales como la edad o el género, por ejemplo, con el efecto de que
muchas responsabilidades parecen como derivadas de atributos naturales, la maternidad por ejem-
plo. También hay que hacer notar que las capacidades de la persona están atadas a las limitaciones
que su mismo cuerpo humano y constitución física establecen. Todo lo anterior, en cualquier
sociedad, puede crear conflictos, sobre todo en materia de los deberes y derechos que se le atribu-
yen a la persona.
Siendo la concepción de la persona culturalmente constituida, García Ruiz (1992:320 ss.), que ha
estudiado la noción de persona entre los Mocho’ y entre los K’iche’, señala que la noción de persona
entre las sociedades mayas se presenta basada en un modelo que se plantea en función de la clase de
edad. Esto implica que el individuo vive una preocupación por ajustarse a los diferentes grados que
va atravesando, en función de los grupos de edad a los que pertenece, a las funciones y rangos de
responsabilidad a que ha accedido y según sea hombre o mujer, dentro de su grupo social.
Esta concepción de la persona incide en como ella misma va a ser articulada a un grupo
social, articulación que pasa por una definición de sus deberes y derechos de los que es portadora.
Las sociedades mayas definen en esta perspectiva señalada un esquema de clases de edad (niños,
adultos, ancianos). Esto significa que la comunidad pone al individuo frente a la responsabilidad
de cubrir la esfera de deberes que se le atribuyen según su clase de edad:
- Los deberes de los niños, incluirán, por ejemplo, acompañar al campo a trabajar a su papá,
levantarse temprano, velar por su higiene personal, no pelear en la calle, cuidar a sus hermani-
tos, respetar a los mayores, no cruzarse en el camino de los ancianos, etcétera. Los deberes de
las niñas incluyen ayudar a su madre, aprender a tejer, cuidar a sus hermanos, etcétera. En
general, el hijo(a) mayor y menor difieren en cuanto a sus responsabilidades frente a sus
padres y abuelos.42

42 Por ejemplo, el término ajyuq’: lit. pastor de ovejas, también se aplica a los hermanos mayores que cuidan
de sus hermanitos.

Pluralismo Jurídico 71 e Q

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 - Incluirán aconsejar y advertir a los miembros de su familia sobre su comportamiento, el cum-
plimiento de deberes específicos para con su familia y para con su comunidad, por ejemplo,
desempeñar responsabilidades religiosas.
Este cuadro nos muestra que, ciertos derechos, son pensados como consecuencia del deber
cumplido. Se trata de deberes que la cultura organiza en términos de tiempo, espacio, continuidad,
discontinuidad, coherencia, cohesión y compromiso. Toda sociedad genera mecanismos para que
sus miembros permanentemente estén aprendiendo los deberes y derechos que le corresponden
en un momento dado de su vida.43 Esto comprende lo que se ha conocido como orden social,
orden moral, control social y en ciertos casos organización social.
Frente a lo sagrado hay un arco complejo de deberes-responsabilidades, tales como, la lealtad,
el agradecimiento, el trabajo; se trata de deberes que, según el Popol Wuj, hicieron posible la
sobrevivencia de los actuales seres de la cuarta generación, la generación del maíz, en la tierra. En
este universo complejo de lo sagrado (tyox) es guardador y dador de equilibrio. La obediencia a lo
sagrado y sus normas permite recibir bendiciones (bendición: tewxib’al: tew: frío, xi: direccional
b’al: instrumental; literalmente: hacer entrar lo fresco). Salazar Tetzagüic (1998) va a asociar a lo
sagrado la categoría de lo mas amado, loq’oläj (loq’: querido; läj: superlativo). En este cuadro ético-
moral “Los comportamientos transgresores alejarán a los individuos de la tranquilidad, las ale-
grías, que impedirán llevarse o relacionarse bien con los demás, para sumir a los individuos en la
región del dolor, las tristezas, de los conflictos, los enojos y la agresión (M. Matías, Comunicación
en Cidemeya, Noviembre. 1998)
Cabarrús (1979) registró entre los Q’eqchi’ la dualidad akwas-mu, según la cual, todo lo que
tiene akwas prohibe hacer un acto porque tiene consecuencias o secuelas, consideradas como cas-
tigo, perjudican el mu, (sombra), ente animico que a una persona puede escapársele o perdérsele y
que le hará languidecer pero sin que por ello muera (1979:45 ss). Aquí está implícita la concepción
de que el único ente que castiga es la divinidad.
Una noción de deber que denota la existencia de prohibiciones o advertencias de observancia
general, transmitidas para indicar (normar) los modos de relacionarse es el término awas, de com-
pleja traducción al castellano, que usualmente se cita literalmente(es awas...) pero también se suele
traducir por pecado; awas (que se asociaría a la noción ajaw, señor, dueño). Se considera awas, frente
a los ancestros: uebrantar el orden de la enseñanza. Frente a la autoridad: la falta de obediencia.
Frente a la comunidad: mentir, mirar a los impedidos, criticar, robar. Su aprendizaje es sincrónico,

43 Los relatos sobre historias de vida ilustran bien como la sociedad atribuye deberes a las personas, ver
sobre este particular: Vida de las mujeres del lago Atitlán (1998), Vida de los hombres del lago Atitlán
(1997), Vida de los ancianos (as) del lago Atitlán (1998). Los tres editados por Perla Petrich. Instituto
Muni-k’at y la Casa de Estudios de los Pueblos del Lago. Guatemala: Cholsamaj.

e W 72 Derecho Consuetudinario

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 se aprende en la infancia pues su enseñanza es una responsabilidad que la sociedad atribuye a los
padres (Esquit 1992, Dary 1991, Esquit y Ochoa 1995). También al empezar a formarse en un
oficio.44 En todos los casos, la actitud fundamental es el respeto, que norma la relación entre la
persona y el propietario del awas (el maíz, los instrumentos de labranza o el dueño de la montaña).
Hay aquí una concepción que liga conocimiento a advertencia, transgresión a una concepción de
los límites de la acción humana, un comportamiento del cual hay que guardarse45.
Otra connotación que hace referencia a la divinidad y a lo que está sacralizado es uk’ux (u-: pos.
3ra. sing.; k’ux: corazón, centro de; k’ux hace referencia a la noción de relación, origen, naturaleza);46
lo sagrado como dador de, centro de la vida de, el corazón de vínculo con; y a quien es necesario ofrendar (toj:
pago-multa), cíclicamente, periódicamente. “Corazón de”47 es una noción constitutiva, dadora de
sentido, de identidad, de orden, demandadora de equilibrio, de voluntad y persistencia, demanda el
cumplimiento de los deberes de la persona porque norma la relación vital para con la vida, la existen-
cia, la abundancia el estar bien, la alegría. K’ux también puede hacer referencia a la fortaleza y a la
voluntad total o, dicho de otra manera, hacer las cosas con un solo corazón; carecer de voluntad
implica hacerlo con dos corazones, y/o hacerse en dos el corazón (xub’an ka’ib’ uk’ux). Se trata de una percep-
ción de lo sagrado que “conduce a vivir y experimentar, reinterpretar el mundo, e implica una certeza
sobre las cosas. El ciclo ver, comprobar, creer, que se opone al sistema de los dogmas, obliga a un
proceso de aprendizaje, a equilibrarse con el ambiente, mental y emocionalmente y a agradecer a
aquello que permite la existencia” (M. Matías, comunicación en Cidemaya, Noviembre. 1998).

44 Los ajk’un, (curanderos), los ajtzamanel (pedidores), y en general cualquier otro especialista, manejará su
propia lista de awases, los cuales representan la sabiduría de su profesión.
45 La “Semana Santa” es traducida como “awas q’ij” (q’ij: día), o “días de guardar”.
46 A esto hace referencia la expresión xek’o chu ak’ux, literalmente “para que tenga corazón”; además los
términos: kak´uxanik: término que designa al maíz “rendidor”; k’uxlab’ aliento; suspiro, aire.
47 La expresión ruk’ux k’aj, ruk’ux ulew, “corazón del cielo, corazón de la tierra”, es una invocación clásica en el
Popol Wuj y en el Rabinal Achi, donde aparece asociada al inicio de un ritual o de un relato.

Pluralismo Jurídico 73 e E

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 4. J.F. G ARCÍA R UÍZ : L O S AGRADO , U NA C ATEGORÍA QUE A RTICULA
EL S ISTEMA É TICO M ORAL EN LAS S OCIEDADES M AYAS
Las sociedades mayas articulan sus categorías
morales a partir de la noción de lo sagrado, García
Ruiz, J.48 en este sistema ético-moral, las trans-
gresiones se juzgarán con relación al conjunto
de valores y prácticas sociales connotadas por
tyox. Tyox es el término genérico utilizado para
connotar lo sagrado; tyox connota a lugares re-
feridos como tales, donde se asientan templos
y centros rituales, las iglesias, las cimas de las
montañas y ciertos objetos y cosas allí com-
prendidas; tyox es el maíz, el sol, el viento, y
todas las demás fuerzas que se sacralizan. Tyox
connota el tiempo, sus ciclos y momentos es-
pecíficos. Tyox connota también el trabajo, el
oficio o la misión de una persona en la tierra.
Tyox connota a ciertas relaciones sociales, ge-
neralmente aquellas comprendidas en el paren-
tesco; tyox son los ritos tradicionales y las
divinidades a quienes se ofrecen. Tyox es la
noción de agradecer.
La divinidad está connotada por los térmi-
nos rajawal (señor, patrón, propietario de). En el
primer caso, cuando la divinidad implica la no-
ción de dueño hace referencia a una categoría cuya
característica es ser propietaria de algo –tierra, mon-
taña, maíz, agua, aire, tiempo, etc.- y a quien es necesa-
rio pedir permiso antes de penetrar en sus espacios y mo-
mentos o iniciar una acción que directa o indirectamente
incida en el contexto de la propiedad.
48 García-Ruiz, Jesús (1992) Historias de nuestra historia. La construcción social de las identificaciones en
las sociedades Mayas. Guatemala:IRIPAZ & CNRS. Ver también: (1990) El Defensor y el Defendido,
Dialéctica de la Agresión entre los Mochó. Tradiciones de Guatemala. 17-18. Guatemala: CEFOL.
e R 74
Untitled-1 74
Falta, Pecado, Agravio
La traducción de los sistemas de valores y
de la estructura ética de una sociedad presenta
riesgos evidentes y este sector es uno de los
más complejos: Si bien es cierto que la noción
de transgresión y de falta, xajan y mak, existen
en el sistema ético moral de las sociedades ma-
yas, éstos no son equivalentes ni sinónimos de
la noción de pecado del cristianismo ibérico.
Las sociedades mayas, -en el caso que nos
ocupa los Kaqchikeles- articulan sus categorías
morales a partir de la noción de tyox y no con-
ciben la moral en términos de la oposición
material-espiritual sino que otorgan una gran
importancia a la dialéctica orden-caos, mancha-
purificación, cumplimiento-descuido, etcétera.
La terminología indígena adquiere su co-
herencia en el interior de un complejo
semántico, en el cual las nociones de daño, per-
juicio, corrupción, daño, incumplimiento, etc. comu-
nican entre sí. Todos estos conceptos están en
relación directa con las nociones de equilibrio–
desequilibrio de la persona, las cuales, a su vez,
están directamente relacionadas con la duali-
dad salud- enfermedad. Pero enfermedad en el
mundo indígena está directamente relacionado
con la muerte. Esto significa que falta-trasgresión
están, en último término, relacionadas con la
Derecho Consuetudinario
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 muerte. Pero para cierto tipo de falta,
específicamente las que están clasificadas como
Xajan.
Un caso particularmente interesante es pre-
cisamente el relacionado con la noción de falta,
agravio, transgresión. Entre los Kaqchikeles este
sistema se articula en torno a dos estructuras
conceptuales precisas: tyox o sagrado y mak. La
transgresión de los valores asociados con tyox,
será, por lo tanto, la instauración de un desequi-
librio frente a los referentes exteriores sociales.
Mak, hace referencia a un desequilibrio perso-
nal. El nivel de gravedad, por lo tanto, es eviden-
te: en el primer caso se tiene que pedir perdón a
la divinidad, a las personas ancianas, a la comu-
nidad; en el segundo el individuo tiene que arre-
glárselas y buscar las formas para restaurar el
equilibrio emocional perdido.
La transgresión a nivel de tyox es designa-
da como xajan. Se trata de un término en el
que la significación se articula en torno a äj,
que significa literalmente elote, o mazorca de maíz
tierno. Se trata en realidad, del maíz en su esta-
do más crítico: el de maíz tierno. Es de maíz
tierno que son preparadas las tortillas que se
depositan el día de los muertos en el cemente-
rio, es el maíz tierno que la gente aprecia y va-
lora particularmente por su sabor y que es con-
siderado como comida excepcional. Por otra
parte la fase de transición que implica su esta-
do le convierten en particularmente vulnera-
ble: no se puede conservar y si se come dema-
siado no se obtendrán suficientes mazorcas, no
se podrá asegurar la subsistencia posterior. Por
estas razones robar elotes, (äj), es considerado
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 75
como particularmente grave y es Dios quien di-
rectamente se encarga de castigar al ladrón.
La calificación y competencia cultural del
maíz tierno es, sin duda, el origen de la
polisemia del término. Xajan describe, por tan-
to, las transgresiones relacionadas con tyox. Sin
querer entrar en la explicación detallada de si-
tuaciones y transgresiones que son clasificadas
como xajan, es interesante presentar algunas:
contestar mal a los padres; profanar alguno de
los lugares rituales que se encuentran en las
montañas; robar en la iglesia o profanar algu-
no de los objetos que se encuentran en ella; que
una chica que aún no esté casada, asista al naci-
miento de un niño; no dar agua del pozo que la
familia posee a una persona que viene a pedirla
durante la época seca; esconder la comida cuan-
do, si se está comiendo viene alguna persona a
la casa, de forma que no se le invite; quejarse
de lo que envía la divinidad. Estos casos y otros
muchos, constituyen prescripciones precisas
que organizan relaciones con la divinidad, de
los hombres entre sí y con la naturaleza.
Los diccionarios y demás documentos ela-
borados por los religiosos no hacen referencia
a este sector, o no se percataron de su existen-
cia, o simplemente no lo consideraron como
espacio de pecado. Sin embargo, para el grupo
indígena era -y sigue siendo- el verdadero nivel
de transgresión, transgresión grave, que puede
conducir a la muerte, porque desequilibra el
componente estructural de la persona.
Traduciendo mak por pecado, los francis-
canos identificaron un espacio específico de la
conciencia que el indígena identificaba con un
75 e T
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 conjunto preciso de creencias y de reglas mo-
rales pero que, al mismo tiempo, se inserta en
niveles referenciales radicalmente distintos.
La noción de mak, es incongruente para
identificar a la totalidad del sistema ético, la per-
cepción de la persona y el sistema de creencias.
Haciendo referencia a descuido, mak, altera solo
e Y 76
Untitled-1 76
un muy preciso nivel de equilibrio de la perso-
na. El término mak hace referencia a compor-
tamientos precisos: hombre que se va con varias mu-
jeres, mujer que se va con varios hombres, criticar y
robar. Se trata en realidad de tres niveles
diferenciables, asociados a un sector de la con-
cepción de la persona.
Derecho Consuetudinario
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 5. L AS F ORMAS J URÍDICAS I NSTITUCIONALIZADAS PARA LA
C OMPRENSIÓN I NTERCULTURAL
El Peritaje Cultural
El peritaje cultural es una institución nueva dentro de los medios de prueba doctrinariamente
conocidos (documentos, informes, declaración de partes, de testigos, dictamés de expertos, reco-
nocimiento judicial, reproducción de los hechos). Para comprender la naturaleza del peritazgo,
que consiste en garantizar que individuos de cultura distinta no queden en situación de desigual-
dad, Solórzano de León (1997) nos plantea interrogantes que iluminan muy bien la figura: ¿Nece-
sitará el Juez un Perito (el auxilio de un experto) para conocer la cultura de los sujetos procesales?
¿Cuándo debe resolver el Juez tomando en cuenta la cultura? ¿Cómo garantizar la calidad de este
peritaje? Solórzano de León (1997) resume así los elementos de esta institución:
a. El Peritaje es un medio de prueba.
b. El Peritaje ilustra el criterio del Juez.
c. El objeto del peritaje es el mejor conocimiento de un hecho, persona y objeto y en este caso
particular, de los referentes culturales de un sujeto procesal.
d. Para practicar el peritaje, se requieren conocimientos especializados de un arte, oficio o cultu-
ra determinada.
El Peritaje o prueba de expertos, es aquel medio de prueba en virtud del cual el juzgador ilustra
su criterio. En el debido proceso, al mecanismo que tiene por objeto, resolver un conflicto social
se le conoce como proceso, será a través de los medios de prueba como se intenta reproducir la
realidad de los hechos, para que se encuentre la solución jurídica más adecuada al caso concreto. El
Juez al disponer de este medio de prueba acepta que para el mejor conocimiento de un hecho,
persona u objeto, se requieren conocimientos especializados de un arte, oficio o ciencia.
El Peritaje Cultural auxilia al Juez al ilustrarlo de la cultura de los sujetos procesales, incluyen-
do las normas sociales que regulan la conducta del sujeto procesal como miembro de una comuni-
dad o grupo social. El término Perito designará al experto cuyo dictamen sobre la cultura o práctica
cultural que interesa se somete ante el juez para ser tomado en cuenta al momento de resolver. Con
el peritaje cultural se logra que el juez al tomar la resolución, respete la cultura del sujeto procesal (Solórzano de
León 1997). Como limitante ha de observarse que se recurrirá a este medio de prueba siempre y
cuando no se vulneren derechos constitucionales y/o Tratados y Convenios Internacionales de
Derechos Humanos ratificados por el Estado.
La figura del peritaje cultural debe interpretarse en aplicación del Art. 8 del Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo, que tiene preeminencia sobre el derecho interno (Art.46);
en Guatemala, el mandato constitucional del Art. 44 (los derechos y garantías que establece la

Pluralismo Jurídico 77 e U

Untitled-1 77 10/23/2006, 8:45 AM

 Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son iherentes a la
persona humana); y particularmente el Art 66 que manda respetar a la costumbre y formas de
organizaón indígenas. La figura del peritaje cultural está contemplada en el Código Procesal Penal
(Decreto 51-92, Peritaje Cultural, Sección Cuarta, Peritación, Art. 225). Por su contenido, esta
figura introduce importantes mecanismos, en primer lugar, hace posible excepciones al derecho
positivo; en segundo lugar, cuando la existencia de la ley resulte discutida y controvertida. Consi-
dérese, en tercer lugar, que cuando la costumbre se admite como fuente de derecho, en cuyo
supuesto hay que probarla. Hay que considerar al peritaje cultural como un mecanismo de seguri-
dad jurídica, frente a la desprotección y falta de garantías y observando que el debido proceso es
un componente de la seguridad jurídica.
El Peritaje Cultural garantizará que el sujeto procesal obtendrá una justicia más cercana y
acorde a su realidad social y no tendrá que enfrentarse a una resolución tomada con base en nor-
mas jurídicas y patrones culturales ajenos a su cosmovisión. En países como Guatemala donde los
distintos procesos establecidos en la ley han sido tomados de realidades distintas a la nuestra. El
desarrollo de la institución del Peritaje Cultural contribuirá a acercar al Estado y su sistema de
administración de justicia a su realidad plural: plurilingüe, pluricultural y pluriétnica.
El recurso a los expertos en procesos judiciales es un hecho familiar a mucha gente, el siquia-
tra que informa sobre el estado mental del paciente, el médico que reporta sobre la condición
física de alguien, sociólogos en casos de custodia de niños, lingüistas que testifican en disputas
sobre asuntos laborales, sociólogos que dan su opinión en una disputa sobre derechos de marcas,
antropólogos en casos de discriminación, la identificación del grupo cultural de referencia, etcéte-
ra. El sistema anglosajón ha desarrollado un complejo sistema de reglas concerniente a la presen-
tación de testimonios de expertos en las cortes, sistema en que el juez normalmente tiene una
discreción substancial, y es quien decide sobre la propiedad y calificaciones del experto.49
En algunos sistemas jurídicos se contempla la figura de los jurados escabinados o mixtos,
pero esto va más allá de la institución del peritaje cultural. Por el peritaje, los peritos o expertos –
ya sean profesionales (antropólogos, sociólogos, etc.) o miembros reconocidos de las comunida-
des indígenas- se limitan a ilustrar a los jueces sobre la cultura pero no deciden, la decisión la toma
el juez. Mediante los jurados mixtos, no sólo serían los jueces estatales los que deciden sobre los
casos desde su cultura occidental (aunque hayan sido ilustrados por los peritos) sino que la deci-
sión sería tomada conjuntamente por jueces estatales y miembros de la comunidad o Pueblo Indí-
gena en cuestión. Esto permitiría que los jueces estatales discutan a la par con las autoridades
indígenas y aprendan a tomar decisiones conjuntas. Otra figura posible es amicus curiae, que en el

49 Lawrence R.. 1992. The anthropologists as experts witness. En: P. Sack y Aleck. Anthropology and law.
MIT. pág. 55

e I 78 Derecho Consuetudinario

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 derecho anglosajón permite a personas ajenas al proceso exponer ante un juez sus opiniones,
visiones etc, y que podrían ayudar a esclarecer un caso, (Ordoñez Cifuentes 2000:44 ss). Con estas
figuras la comprensión cultural de los hechos mejoraría, y se podría ir construyendo los puentes
interculturales que requiere una juridicidad pluricultural.
Esther Sánchez Botero50 es de la opinión de que la creación del peritazgo como un servicio
jurídico se basa en la incuestionable circunstancia de que, …resulta difícil, desde el campo jurídico, tener
una aproximación exacta de lo que significa abordar la cultura; para el jurista es desde el punto de vista de una
norma como se analiza la conducta social.
Sánchez Botero (1985) señala como competencia del peritazgo un conjunto de problemas
que definen un rango de casos tan amplio que cubre los horizontes de las disciplinas sociales
mismas:
Como punto de partida el sumario, que comienza con el interrogatorio, que implica el problema
del bilingüismo y la dificultad para entender y responder dentro del interrogatorio. La investiga-
ción pericial, que conduce a producir otro conocimiento que enfrente al de la justicia formal. La
adecuación de la persona: ¿califica al perito el mero hecho de poseer un título universitario? Y si es
así, ¿En qué subdivisión de las ciencias? ¿Puede su testimonio ser el más adecuado?, y si así fuera,
que forma y que argumentación debe tener el expertaje? ¿Puede refutarse la teoría o los datos que
informan a su argumento? ¿Quién decide cual es la información crucial? ¿Cómo darle certeza a
testimonios y relatos orales? y ¿Cómo proceder si aparecen expertos apoyando a ambas partes en
un caso? ¿Puede considerarse una segunda opinión? La escogencia del experto: ¿Debe ser este
local o extraño a la comunidad? Es viable ¿Darle un rol a una asociación profesional o una entidad
universitaria? El peritaje cultural debe incluir la participación de organizaciones indígenas y o
comunitarias para explicar el proceso? ¿Deben las asociaciones profesionales crear los estándares
o deben hacerlo los juzgados? La presentación de la evidencia en el proceso ¿cómo valorar los
testimonios de apoyo, reporte escrito, exposición oral, interrogatorio, análisis de evidencias?
Parece simple llegar a precisar conceptos y prácticas de peritazgo pero ¿Cómo encadenarlos
para legitimar un argumento, por ejemplo, ¿Los indígenas pueden pescar o cazar en un área prote-
gida? Cómo proceder ante demandas entre particulares de diversos grupos culturales? ¿Cómo pro-
ceder ante demandas contra el Estado? La cultura del individuo puede ser considerada para apoyar
conceptos legales como incapacidad o capacidad disminuida? Sánchez Botero (1985: 94) no solamente
plantea estos agudos problemas prácticos y problemas éticos, sino se plantea el significado último
de la justicia. Concluye en que concebir a los indios como ciudadanos a ser juzgados por el aparato

50 Sanchez Botero, E. 1985. El Peritazgo Antropológico otra forma de conocimiento. En: El Otro Derecho.
Bogotá: IISA.

Pluralismo Jurídico 79 e O

Untitled-1 79 10/23/2006, 8:45 AM

 estatal implica un cuerpo coactivo y administrativo que tenga el potencial de una comprensión de
los valores de todos los individuos ciudadanos.

Bilingüismo y la Figura Jurídica del Intérprete

En ciertas ocasiones el término bilingüe parece fácil de definir pero el dominio sobre más de
una lengua es complejo y alcanza varias formas y niveles. Hay muchas clases de bilingües y
multilingües. Además, varias formas de clasificación del bilingüismo es posible, por ejemplo, de
acuerdo a la edad del individuo, es decir, que tan temprano se adquieren ambas lenguas, esto
permite distinguir entre quién las adquiere simultáneamente, quien adquiere otra la lengua después
del primer año, y el bilingüe tardío.
Otro criterio disponible es el de la habilidad, lo cual nos presenta problemas adicionales por-
que los diversos niveles no están claramente definidos. Éstos van desde el bilingüe pasivo que es
capaz de entender pero no de hablar otra lengua; el bilingüe dominante, capaz de hablar con mas
facilidad su lengua materna que la otra. El bilingüe balanceado, capaz de hablar con igual facilidad
su lengua materna y una segunda lengua, y el equilingüe, capaz de hablar con tal facilidad las dos,
que no puede distinguirse su lengua materna y la segunda lengua. Esta clasificación no es completa
y puede ser aún bastante restrictiva, por ejemplo, no incluye a aquellos que tienen considerable
proficiencia en lectura o escritura pero limitada expresión oral o comprensión auditiva. Hablar,
por otra parte, que es la capacidad que se espera de un bilingüe dominante y balanceado y de un
equilingüe, es una habilidad que no garantiza una lectura comprensiva, o simplemente se puede
hablar y ser analfabeta.
La Comisión de Oficialización de los Idiomas Indígenas de Guatemala, establecida por man-
dato de los acuerdos de paz, señala en su reporte de 1988, que las políticas del Estado con relación
al mutilinguismo ha creado tres tipos de ciudadanos hablantes: Monolingües maya-hablantes, bi-
lingües maya castellanos e indígenas y monolingües castellanos. Un reconocimiento lingüístico y la
oficialización de Idiomas puede romper estas barreras. Una política congruente y subsidiaria, es
garantizar que se ponga gratuitamente a disposición del imputado la presencia de un traductor o
intérprete cuando no conozca el idioma judicial, lo que garantiza que tanto el agraviado y/o que-
rellante y el sindicado y/o acusado, se encuentren en igualdad de condiciones. De manera similar,
debe ponerse a disposición de las comunidades indígenas intérpretes judiciales, asegurando que se
aplique rigurosamente el principio de que nadie puede ser juzgado sin haber contado con el auxilio
de interpretación en su idioma.51

51 El problema empieza a atenderse por las universidades del país. La Universidad Rafael Landivar creó la
carrera para la formación de intérpretes (1998) y ha publicado Glosarios de Términos Jurídicos en lenguas
mayas. El Centro Universitario de Occidente, de la Universidad de San Carlos, ofreció en 1999 un curso
de especialización en Justicia Bilingüe.

r P 80 Derecho Consuetudinario

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 La figura del intérprete tiene cierta antigüedad en la legislación guatemalteca y existía ya en
1966. La actual Constitución Política de la República garantiza el derecho de defensa en términos
generales, pero esencialmente en materia penal. El imputado tiene el derecho de expresarse en su
propio idioma y que la imputación, la acusación y todos los actos procesales sean escuchados y
sobre todo entendidos por él en ese idioma. La magistrada Pérez señala que: Es evidente la importan-
cia que reviste que el imputado comprenda a cabalidad la imputación que se le hace, así como todas y cada una de
las circunstancias del proceso penal que se sigue en su contra, ya que como consecuencia de él pueden serle coartados
sus derechos y aún perderlos.52
En materia penal la ley reconoce el derecho de defensa en dos vertientes, defensa material y
defensa técnica. Mediante la defensa material o autodefensa, el imputado interviene directa y per-
sonalmente en el procedimiento penal para rechazar, generalmente, la imputación que se le formu-
la. La defensa material incluye la declaración del imputado, quien puede declarar en cualquier
momento y ampliar ésta cuantas veces lo considere necesario. En tanto, la defensa técnica es ejer-
cida por un profesional del derecho, en forma simultanea a la material.
Es obligación que los funcionarios judiciales deban, al oír en su primera declaración al impu-
tado, preguntarle cuál es su idioma materno y actuar de conformidad. También es importante que
al defenderse los representantes del sistema de justicia entiendan plenamente lo que el imputado
tiene que decir. Ser oído en un proceso penal en el idioma materno obedece a un derecho humano,
el acceso a la justicia en el propio idioma, reconocido en la Convención Americana de Derechos
Humanos en el Art. 8 (durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: (a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal); este derecho está reconocido en la Cons-
titución de Guatemala en el Art. 12 (derecho de defensa), y el Art. 44 donde derechos y garantías
que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella)
La oralidad es uno de los rasgos estructurales y constitutivos del sistema acusatorio adoptado
en el Código Procesal Penal de Guatemala. El derecho a contar con un intérprete es uno de los
factores que limitan generalización de la oralidad en los procesos judiciales. La oralidad unida a la
garantía de la publicidad establecida en el Art. 12 del Código Procesal Penal guatemalteco, garan-
tiza la autenticidad de las pruebas y sobre la base del diálogo directo entre las partes y con el juez,
permite que éste conozca de la causa, no a partir de los escritos recopilados por los oficiales, sino
con base en el conocimiento de la misma. Los principios que fundamentan la oralidad están pre-
vistos en materia de familia, laboral y penal.

52 Yolanda Pérez. 1999. Magistrada guatemalteca. Uso de la lengua materna, un derecho humano vigente.
Mim. Guatemala.

Pluralismo Jurídico 81 r q

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 La ley establece la obligación de proveer de un traductor o intérprete cuando no se conozca o
comprenda el idioma oficial que en Guatemala es el español. Par Usen (1998) indica que, Sabemos
sin embargo que el servicio de traducción e interpretación es casi inexistente, amén de que se ignora, a sabiendas, el
derecho que los imputados tienen de nombrar un intérprete de su confianza y que si no hace uso de este derecho se le
asignará el traductor o intérprete de oficio, (pág. 42).
Los jueces y fiscales son garantes de la existencia del estado de derecho y los defensores y
sociedad en general, los fiscalizadores de que las garantías del debido proceso, pilar del estado de
derecho, sean observadas.53 Rolando López Godínez, (comunicación en CIDEMAYA, octubre 1999)
obeserva que la acción del intérprete tiene una finalidad específica, no es un fin en sí misma y se
trata de una figura que debe extenderse a la jurisdicción civil, administrativa, notarial y laboral . Par
Usen señala la importancia de este derecho para que efectivamente la justicia llegue a todos los
ciudadanos por igual y que es responsabilidad del Estado cumplir con una política criminal efecti-
va capaz de responder a las necesidades básicas de la sociedad, (Par Usen 1988).
Un reconocimiento lingüístico y la oficialización de Idiomas pueden romper estas barreras y
garantizar tanto los derechos lingüísticos individuales, garantizado por ejemplo por el auxilio de
traductores, como derechos lingüísticos colectivos, (prestación de actos y servicios del Estado en
el propio idioma de la comunidad), esto contribuye decisivamente a promover un acercamiento
intercultural democrático en un país multilingüe.

El Reconocimiento Lingüístico y la Oficialización de Idiomas

La relación del Estado con ciudadanos cultural y lingüísticamente diversos, debe estar orien-
tada por acciones y medidas de políticas lingüísticas dirigidas a la implementación de la oficialización
en sus políticas públicas, sistemas educativo, judicial y de salud.
La Comisión de Oficialización de los Idiomas Indígenas de Guatemala -integrada por manda-
to de los Acuerdos de Paz de 1996, rindió su informe (1998) y en el mismo recomendó que el
Estado debe guiarse de acuerdo a una política lingüística y cultural. Un caso concreto que constata
la Comisión es que la implementación de justicia ha sido implementada solamente en idioma ofi-
cial (castellano). Las implicaciones de este tipo de administración de justicia son enormes, en
detrimento de los derechos ciudadanos y van desde la valoración misma de las leyes, hasta la con-

53 El Código Procesal Penal, en vigencia el 1 de julio de 1994, el Art. 142, establece que cuando las personas
no hablan el idioma oficial, “los actos procesales deberán también realizarse en idioma indígena y traduci-
dos al español simultáneamente. En este caso, las actas y resoluciones se redactarán en ambos idiomas”.
El Art. 547 de ese mismo Código, en el párrafo cuarto, dispone: “Para los efectos de los idiomas mayenses
a que se refiere el Art. 142 de este Código, el Organismo Judicial deberá organizar en un plazo de dos años
la implementación de los mecanismos necesarios para su funcionamiento”.

r w 82 Derecho Consuetudinario

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 fianza en los procedimientos que el sistema emplea. El monolingüismo oficial, por ejemplo en el
valor probatorio de los testimonios orales y escritos, conduce a una discriminación lingüística y
étnica.
La Comisión ha recomendado que para superar esto no sólo requiere la formación de profe-
sionales con proyección multicultural y multilingüe (pág. 137). Una completa modernización del
Organismo Judicial requiere una política de oficializar los idiomas. La Comisión recomienda que
en la formación de los recursos humanos, las universidades asuman una responsabilidad funda-
mental, implementando planes y programas de estudios para los profesionales del derecho, acor-
des a la realidad multilingüe y multicultural. La Comisión también recomienda que conocer una
lengua indígena y haber estudiado derecho consuetudinario serían requisitos mínimos para nom-
brar a los jueces y oficiales de la administración de justicia. Independientemente de la modalidad
de oficialización que el Estado de a su lengua, el ciudadano tiene el derecho de acceder a los
servicios que presta el Estado en la lengua materna cuando así lo requieran, éste es un derecho
lingüístico individual. En el caso de los derechos lingüísticos (derechos lingüístico individual), la
Comisión hace un planteamiento concreto de oficialización. Oficializar un idioma es darle un respaldo
legal por medio de lo cual se convierte en un instrumento legal para las actividades ciudadanas, los asuntos del
Estado y de los organismos, legislativo, ejecutivo y judicial, (Informe, pág.100).
En Guatemala la fórmula constitucional actual (1985), -Título III, Capítulo 1, El Estado y su
forma de Gobierno-, el Art. 143, contempla, “Idioma Oficial: El idioma oficial de Guatemala es el
Español. Las lenguas vernáculas, forman parte del patrimonio cultural de la nación”. Esta no es
una fórmula de reconocimiento, ni lista el conjunto de los idiomas hablados en el territorio. La
ausencia de un reconocimiento a este nivel tendría varias consecuencias: Una ausencia explícita de
deberes del Estado para con los idiomas, que el Estado no asuma la defensa de los derechos
lingüísticos de los hablantes; que el idioma del hablante o ciudadano, no sea tomado en cuenta en
actos y servicios que presta el Estado. El punto es que todas las lenguas son iguales en dignidad y
tienen los mismos derechos, aunque en la actualidad no se encuentren en las mimas condiciones
de derechos. La Declaración Universal de Derechos Lingüísticos (1996) proclama la igualdad de
derechos lingüísticos, sin distinciones no pertinentes entre lenguas oficiales/no oficiales, naciona-
les/regionales/locales, mayoritarias/minoritarias, o modernas/arcaicas.
La Comisión de Oficialización ha propuesto una modalidad que da tratamiento diferente a las
lenguas, basada en tres categorías: lenguas territoriales (el conjunto de aldeas y municipios donde se
habla el idioma, en los ámbitos de uso de educación, justicia, salud y servicios municipales; lenguas
comunitarias El uso del idioma en la comunidad y lenguas especiales, aquellas lenguas que están en
peligro de extinción.

Pluralismo Jurídico 83 r e

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 6. Y URI E SCALANTE B ETANCOURT : L A D IVERSIDAD L INGÜÍSTICA
LOS P ROCESOS J UDICIALES
La violación de los derechos humanos y
discriminación de facto se observa en la opera-
ción de la propia justicia monista del Estado, que
llega con grandes dificultades -cuando llega-
hasta los indígenas, por motivos como el aleja-
miento, la falta de peritajes antropológicos, el
desconocimiento de la cultura indígena o la falta
de traductores. Consideraciones análogas pue-
den formularse con respecto a la manera como
opera el sistema penal.
Estas problemáticas están tratadas direc-
tamente por Escalante Betancourt en su artí-
culo, Zonas del Silencio. La supresión de la alteridad
lingüística en los procesos judiciales.54 El artículo se
basa en una comparación de los resultados ob-
tenidos por tres investigadores que observaron
la aplicación de peritos en lingüística, en el de-
sarrollo de procesos judiciales donde estaba im-
plicada la pluralidad lingüística.
En general, Escalante indica que en los
procedimientos legales donde participan
hablantes de lenguas indígenas no sabemos
hasta qué grado la voz de hablantes nativos es
acallada por la lengua dominante que impone
el aparato judicial. La justicia no está prepara-
da para enfrentar el problema de la diversidad
lingüística, tanto por manejar nociones erró-
neas sobre el lenguaje como por el abuso de la
54 Yuri Escalante Betancourt: La Supresión de la Diversidad Lingüística en los Procesos Judiciales. En: Me-
moria. N. 143. 2000. Publicación mensual del Centro de Estudios del Movimiento Obrero y Socialista.
México. Director: Héctor Díaz-Polanco
r r 84
Untitled-1 84
EN
discrecionalidad de la autoridad. Escalante pre-
senta algunas fórmulas sociolingüísticas me-
diante las cuales se elimina o subordina la pre-
sencia de una pluralidad de lenguas (alteridad
lingüística) para imponer la razón verbal ofi-
cial.
En un primer acto, frente a la policía que
puede anular el uso de la lengua materna
Los peritajes elaborados por hablantes no
versados en el arte para el que fueron lla-
mados, en lugar de proceder con especia-
listas, como lo ordena la ley (el problema
de la traducción no se limita únicamente a
saber si alguien puede cumplir la función,
también debe constatarse cómo es esa fun-
ción)
Una traducción, legalmente protegida, per-
mite que los jueces no tengan desaciertos
(como puede ser la presencia de un jurado
y un desarrollo técnico pericial mas desa-
rrollado). Además, las facultades tan amplias
que tienen los jueces, en un país como Méxi-
co, permite que los razona-mientos restrin-
jan la participación ciudadana y los aportes
del conoci-miento científico.
La presencia de una lengua ajena se presta
a la manipulación de la prueba oral.
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 La traducción generalmente está basada en
lo que se conoce como primacía referencial,55
es decir, en una traducción basada en tras-
lados literales de frases, método que carece
de toda validez objetiva, ya que confunde
uso de palabras y reacción del interpelado,
por comprensión o competencia del con-
texto específico en que se encuentra.
El habla reportada que aparece en los do-
cumentos judiciales (que queda siempre en
español y encapsulada en el documento
escrita por la autoridad competente) no es,
entonces, la voz del procesado, sino la
construcción de un discurso contextuado
por el secretario, que transcribe fielmente
la secretaria y que firman el juez y el acu-
sado (los dos únicos personajes que nun-
ca estuvieron frente a frente, que nunca
entraron en diálogo). La firma del deteni-
do, las conversaciones que éste sostiene in-
formalmente con los auxiliares del juez y
algunas frases que contribuyan a recons-
truir los hechos, son los signos paralin-
güísticos que capitaliza el aparato judicial
para afirmar que la verdad jurídica se fun-
damenta en las palabras del inculpado, na-
rradas de su propia voz.
El hablante indígena, al ignorar el signifi-
cado de frases que incluían palabras como
reo, imputar, consignar, notificar, etcéte-
ra, -no será capaz de entender el lenguaje
propio de un proceso judicial-.56
La fase de escritura o interpretación del
expediente (la cual es una etapa terminal).
En la sentencia no se tomaron en cuenta
los peritajes, aunque era obligación del juez
razonarlos.
Los estudios lingüísticos que Escalante
revisa sugieren que los jueces y cortes no serán
capaces de imparcialidad mientras los princi-
pios que rigen los sistemas jurídicos no se de-
mocraticen ni se abran a los retos de la plurali-
dad. Sobre el rol de los peritos, uno pudiera
esperar que, a mayor participación de especia-
listas, mejores resultados podrán obtenerse en
la procuración de justicia. Pero en las condi-
ciones actuales, la entrada de los peritos en los
procesos judiciales más bien señala el fracaso
de la justicia para garantizar un derecho que
debería ser indisputable.
Es la ignorancia de la alteridad lingüística
y las respuestas juridizantes aplicadas al pro-
blema el mecanismo que encubre decisiones
abiertamente discriminatorias.

55 La “primacía referencial” o la traducción palabra por palabra, consiste en una premisa lógica en donde X
quiere decir Y, por tanto X igual a Y. Esta fórmula es una falacia desde el punto de vista lingüístico, ya que las
palabras o frases extraídas del contexto de su enunciación podrán ser traducidas, pero con ello no se traduce
el contexto. Lo que la justicia logra con su traducción palabra por palabra es otorgar un estatus de legitimi-
dad a la traducción, un aire de neutralidad cientificista (León, 1999: 70: citado por Escalante, pág. 27).
56 Por ende, las nociones seudocientíficas de la justicia evaden el gran dilema de todo análisis lingüístico, a
saber, al situarse en un campo de interacción los hablantes poseen competencias y dominios determina-
dos, y lo que se produce no se reduce a un mero intercambio verbal, la situación expresa también la
situación social de los hablantes en una estructura de relaciones de poder. (una economía de los intercam-
bios lingüísticos, como plantea Bourdieu), En otras palabras, la participación democrática de las partes
que intervienen en el proceso judicial.

Pluralismo Jurídico 85 r t

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 r y

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 Segunda Parte

EL ESTADO, EL DERECHO
Y EL PLURALISMO JURÍDICO

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 r i

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 t POLÍTICAS INDIGENISTAS Y PLURALISMO

1. L AS P OLÍTICAS E STATALES HACIA LOS P UEBLOS I NDÍGENAS EN

L ATINOAMÉRICA
“Derecho consuetudinario” es un término que no suele gustar pues pierde en precisión lo que
gana en presunta inteligibilidad. El término aparece en la legislación internacional y está referido
en un creciente número de constituciones (Ver Anexo IV). Ahora, gracias a éstos marcos jurídicos,
tiene presuntamente un marco más específico. Esta última década del siglo XX ha sido de interés
crucial para este reconocimiento y en el futuro será un índice crucial para apreciar las relaciones
entre Pueblos Indígenas y Estados.
¿Dónde tuvo lugar este viraje fundamental? De hecho, este cruce de políticas tiene sus raíces
en un proceso donde el cambio democrático y su inclusión en un programa sobre la reforma del
Estado fueron fundamentales. Además porque fue un comonente central del debate sobre la
redefinición de la nación que tuvo su orientación natural hacia la Constitución. Tradicionalmente
el Estado latinoamericano intenta construir “universales políticos” a partir de la constitución.
Esta juridización del debate efectivamente condujo al consiguiente quiebre discursivo del
integracionismo como política estatal hacia lo indígena.
Los movimientos indígenas en latinomérica se han identificado con un nuevo discurso sobre
la nación pero no solo demandaron reconceptualizar, también se apoyaron en ella como un “uni-
versal”. Los Pueblos Indígenas llegaron por medio de esta visión de lo nacional a replantearse su
relación con el Estado57 y la formulación de políticas de pluralismo consecuentes con ello. Este
suceso no solo causó una gran convergencia y solidaridad social sino es uno de los más sorpren-
dentes de nuestro tiempo. Hay, por supuesto, otros factores: se aceleró la reflexión sobre la memo-
ria histórica, (el legado colonial y de resistencia tercermundista); también se han replanteado las
relaciones entre lo local, lo nacional y lo internacional. En suma, la confrontación del
monoculturalismo de los Estados latinoamericanos hay que agregarla a las grandes transformacio-
nes que se vieron al final del siglo veinte.

57 Rigoberta Menchú hizo eco de una nueva visión de nación en su discurso de Oslo en 1992: “Será induda-
blemente algo nuevo, inédito, con una fisonomía que en este momento no podemos formular. Pero res-
ponderá auténticamente a la historia y a las características que debe comprender una verdadera nacionalidad
guatemalteca. A su verdadero perfil por tanto tiempo desfigurado.” “Discurso de Rigoberta Menchú en la
recepción del Premio Nóbel de la Paz”. Oslo, 10 diciembre de 1992. En: Revista USAC. N.2 1996. Guate-
mala. pág. 118

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 Para comprender el carácter de estas relaciones entre Pueblos Indígenas y el Estados actual
hay que comprender los proyectos políticos históricos y las tradiciones que invoca el Estado. Marzal
(1986:44) clasifica las políticas indigenistas, para México y Perú, en tres apartados, 1) segregacionista,
“conservase” como tales bajo el control (defensa-explotación) de la sociedad dominante; 2)
asimilacionista, integrarse a “la sociedad nacional para formar una sola nación mestiza (indigenismo
republicano)” y 3) integracionista, “integrarse a la sociedad nacional pero conservando ciertas
peculiaridades propias”. Yrigoyen (1997 y 1999), concuerda con esta clasificación considerándola
efectiva para Perú y los países andinos, pero añade una cuarta categoría, el proyecto pluralista. En
términos generales, son estos cuatro marcos los que me permiten organizar el presente capítulo.

2. L A R ELACIÓN C OLONIALISTA Y SUS L EGADOS

Es obligado detenerse en la significación del modelo colonialista pues muchos conflictos
originados en esta relación han estado perpetuándose. Esta continuidad es un debate que ha sido
central a los movimientos indígenas latinoamericanos. Precisamente, la Declaración de Quito (1990)
denunció los marcos jurídicos nacionales como fruto del proceso de colonización y neocolonialismo;
anunciando la búsqueda de un nuevo orden social que acogiera el ejercicio tradicional del Derecho
Indígena, las expresiones de la cultura y las formas de organización.58
Sin embargo, las políticas del sistema colonial hacia los Pueblos aborígenes en el continente
siguieron un proyecto político que va más allá de una variante del modelo segregacionista, como
varios autores han tratado de tipificar.59 El colonialismo, hay que repetirlo, persigue la explotación
de todos, de todas, de todo. Segregación significa, pero no únicamente, no juntar por la diferencia;
segregación que en su forma contemporánea extrema fue representada por el sistema del apartheid
sudafricano. El colonialismo se establece bajo un modelo de sociedad pensada a partir de la subor-
dinación, el control y una diferencia de grado.
La jurisdicción de las legalidades fue dictada por la relación colonialista-vasallo, ello implicó
para la corona una relación legal que formalizó en dos tratamientos, la emisión de leyes diferencia-

58 La declaración de Quito (1990) demandaba, en el literal 6., un reconocimiento como pueblo en el marco
del derecho internacional y exigía de que éste fuera incorporado en las respectivas legislaciones naciona-
les. “Declaración de Quito”. Encuentro Continental 500 años de resistencia india. Quito Ecuador, 17-21 de julio.
En: INCEPÁG. Panorama Centroamericano. Temas N.5-6/93. Guatemala. 320-359
59 Marzal, Manuel. (1981) Historia de la antropología indigenista: México y el Perú. Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima. Irigoyen, Raquel. (1999) Tratamiento jurídico-político del Derecho Indígena en la
historia guatemalteca”, en: Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal. Funda-
ción Myrna Mack. Guatemala. 46-47.

r p 90 Derecho Consuetudinario

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 das para pueblos de indios y pueblos de españoles y, no pudiendo ignorar una segunda legalidad, la
admisión de una segunda jurisdicción señalada por las costumbres de los indios.60
El Colonialismo español admitió la costumbre y la definió como fuero local, en la medida en
que también existe la posibilidad de instrumentalizarla. Reservó para la propia Audiencia el ejerci-
cio de la tutela, un fuero al servicio del representante del Corregidor y del doctrinero, y reserván-
dose una amplia estrategia de modalidades de intervención.61 Este colonialismo, por ejemplo, nun-
ca se planteó el problema de que hubiera límites para el mantenimiento del Derecho Indígena
consuetudinario sobre la tierra, después de apoderarse de una ciudad, deponer a los gobernantes y
apoderarse del gobierno y las tierras. Las Informaciones toledanas, al concluir que los indios tenían
costumbres salvajes, autoridades tiranas, y eran incapaces de autogobernarse, suministraron el ar-
gumento para justificar la guerra contra los indios, los Justos títulos de la corona y la legitimidad de la
imposición colonial en Las Indias. El imperio colonial consideró que por el derecho de la guerra,
los justos títulos, la inferioridad y el no raciocinio atribuido a los pueblos sometidos, éstos podían
constituir sus propios fueros locales pero dentro del nuevo marco institucional impuesto y siem-
pre que se sujetaran a las prohibiciones generales y fuera posible usarlos, en cualquier momento,
dentro del sistema de extracción económica. Jean Piel (1989) describe el funcionamiento de este
sistema entre los K’iche’ de Utatlán:
“El sistema de gobierno del pueblo indígena parece inmutable a partir de 1600, pero las relaciones con las
autoridades centralizadas, la iglesia y la corona, por el contrario se transforman.... Todas las medidas dictadas
para conservar los derechos indígenas consuetudinarios no deben, sin embargo, engañar. El balance global del
siglo XVI a pesar de la reacción pro indígena de la corona, con la aplicación de las nuevas Leyes de Indias
después de 1548, sigue siendo una fantástica expropiación de tierras…“ (Piel 1989:178).
El sistema legisla para la encomienda y las unidades que le sucedieron, como después el Esta-
do legislaría para la finca. A los agentes del colonialismo se le encargaron territorios y se le encar-
gan indios, trabajo, tributo y la evangelización. En este contexto colonial el sistema confió a los

60 En Motolinia [aprox. 1541] darles a entender la religión a los indios se resolvía por la sustitución de
idolatrías, de símbolos y de obediencias. Esta noción de obediencia del siglo XVI se equiparaba a la noción
de costumbre, y ambas tenían por referencia el mundo del diablo. Toribio de Benavente o Motolinia. Histo-
ria de los Indios de la Nueva España. (Edición, prólogo, apéndice y notas de Edmundo O’Gorman). 1995.
Tratado I, capítulo 12. México: Editorial Porrúa. pág. 50 ss.
61 Jesús García Ruiz (1992) hace la observación de que para los españoles del siglo XVI las funciones de
gobernar, curar o administrar lo religioso, se vinculaban a universos separados, “los grupos indígenas son
concentrados en un espacio preciso [los pueblos de indios] donde es posible el desarrollo de políticas
efectivas de control de la mano de obra, de la producción, del pago del tributo y de las conciencias a través
de la evangelización” (pág. 308) El misionero en su función de predicar, evangelizar y convertir (cuya
responsabilidad para estos nuevos territorios caía en las manos del Consejo de Indias), fue una pieza clave
en una estrategia, total, de modalidades de intervención en los pueblos colonizados.

Pluralismo Jurídico 91 r Q

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 religiosos la tarea de la promoción del cambio y el más eficaz método de aniquilación cultural. Como
política general de administración territorial el sistema crea el municipio, y le acepta, de facto, una
jurisdicción de grado bajo la cual se admitió la administración de la justicia bajo costumbres indíge-
nas.62 Precisamente, la noción de usos y costumbres adquiere sus orígenes en el hecho colonial.

3. E L P ROYECTO DEL E STADO A SIMILACIONISTA

Los Estados latinoamericanos se fundaron con ideas asimilacionistas. El proyecto político de
crear una nación fue el máximo objetivo político. La construcción de la nación se trazaba para
avanzar de la barbarie a la civilización. Este proyecto de nación perseguía un modelo de conviven-
cia que se quería construir a pesar de la desvalorización y la negación de seres que además, de una
u otra forma deberían de desaparecer.
Este modelo cultural es en el que se origina la noción de asimilar, que alude a que los indivi-
duos de una cultura inferior deben perfeccionarse y negarse en aras de una cultura superior. En
este proyecto político ya no será a la religión sino a la educación y a la legislación a quien se confía
la tarea de la promoción del cambio cultural y la unidad nacional como los métodos más eficaces.
Evidentemente, las categorías del Estado moderno no se aplican realmente en este modelo de
Estado latinoamericano del siglo XIX. Aquí nunca tuvo vigencia real la división de poderes y la
ciudadanía en la medida en que los indígenas no se ajustaban a los requisitos que, para ser ciudada-
no, se impusieron. Ésta fue una contradicción vital a este proyecto de nación y los indígenas
tomaron perfectamente conciencia de ella.63

62- Las políticas de los sistemas coloniales frente a los sistemas normativos locales se repiten con diferencias
notables, por una parte, se deja de lado la noción de costumbre como referente del mundo del diablo, y se
adopta el argumento de que la costumbre es la fuente de la ley primitiva, el derecho del imperio se asimila a
la noción de modernización. La idea de “mundo del diablo” cederá paso al “mundo de la barbarie”, luego al
“mundo de la tradición”, como después ante “mundo de la incultura”. Sally Falk Moore (1986) describe
como, en 1886 cuando Alemania y Gran Bretaña dividieron su influencia en África del Este, el colonialismo
alemán al mismo tiempo que abolía y trataba de discontinuar, en el Kilimanjaro, algunos de los sistemas que
encontraron (como sistemas militares y sistemas de mercado) ellos aceptaron y alentaron sistemas de cortes
y audiencias bajo la jurisdicción de jueces locales (Falk Moore, 1986 pág. 103. ss). A esta condición, colonial,
de reconocimiento bajo un sistema de tutela, control y subordinación, le llamó pluralismo jurídico clásico.
63 Grandin (2000) reproduce, íntegramente, una petición escrita en 1894, por 107 principales k’iches’ de la
ciudad de Quetzaltenango, en que ellos exigen una mayor representación política en el gobierno municipal
de esa ciudad. Su definición de ciudadanía, la noción de etnicidad, la visión de su papel en el sistema
económico y el papel de la nación en el rejuvenecimiento de su cultura, su exigencia de un juez para
indígenas que sea indígena; son “nociones que hacen de esta petición un documento extraordinario que
refleja la conciencia indígena en el siglo XIX”. En. Grandin, Greg. The blood of Guatemala. A history of race
and nation. 2000. Duke University Press. pág. 139.

r W 92 Derecho Consuetudinario

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 El indígena aunque nunca figuró en estas Constituciones jurídicamente si existía.64 Pero lo
indígena se regulaba por decretos, resoluciones y reglamentos que, invocando la protección, deja-
ban la administración de sus asuntos, con amplio margen de libertad, a las autoridades regionales
y por intermedio de ellas, a los factores tradicionales de poder. Todo esto tuvo el significado de
una política centralista de intervención y administración dominada por una relación centro-perife-
ria. La abolición de los fueros locales fue la gran utopía de los liberales del siglo XIX. Para todo lo
demás, la organización territorial y las realidades sociales y culturales locales, era cuestión de llevar
la modernidad a los pueblos, por medio del Estado.

4. E L P ROYECTO I NTEGRACIONISTA
Aunque todo intento de clasificación suele siempre dejar de lado varias cosas, las relaciones
que mantiene el Estado con sus grupos sociales son muy precisas: individuos, gobierno, territorio
y legislación, marcan los tipos de relación jurídica con el Estado. Después de todo, éstos son los
componentes fundadores del Estado.
¿Qué fue lo que transformó la llegada del siglo XXI latinoamericano y que tan lejos estará del
modelo de relación Estado-Pueblos Indígenas que predominó en el siglo XIX? Se transformó la
teoría del modelo clásico del paradigma monolítico, según el cual el derecho se movería hacia una
estandarización y todo el sistema hacia una racionalidad estatal y a una cultura nacional. Ni lo uno ni
lo otro se cumplieron. Se transformó también la retórica jurídica, el discurso oficial según el cual
el derecho es producido solamente por el Estado de acuerdo a procedimientos pre-establecidos:
El Estado crea el derecho. Sus órganos cumplen funciones diversas, el legislativo genera las leyes,
el judicial las aplica, etcétera.
El siglo XX transcurre regido por el integracionismo y el desarrollismo. Se trata de políticas
continentales que se instalan desde mediados del siglo XX, cuando los Pueblos Indígenas apare-
cen en las constituciones pero tratados como problema nacional. La voluminosa legislación indigenista,
recopilada a lo largo de América Latina por los Institutos Indigenistas latinoamericanos da entera
cuenta de ello, desde que se suscribió en 1947 la Convención de Pátzcuaro.65

64 Taracena, A. (2000:91 ss.) demuestra que el enunciado constitucional de 1879, guatemalteco, declaraba la
igualdad constitucional de todos los guatemaltecos al mismo tiempo que plantea la homegenización como
proyecto nacional. Esta ley mayor fue rápidamente acompañada por una serie de leyes secundarias,
segregacionistas, y que eran explícitas en la exclusión de las mujeres, los indígenas y los pobres. Leyes que
les afectaba como ciudadanos (voto), dominio de la propiedad, leyes laborales, conscripción militar, con-
ducción municipal y celebración de festividades religiosas.
65 El integracionismo se hace explícito en el Perú ya desde 1920 pero se hizo dotar de instituciones específi-
ca hasta después de la Convención de Patzcuaro, convocada por Lázaro Cárdenas en Villa Herendida,
México (1947). Este proyecto integracionista alcanzó uno de sus puntos culminantes en Guatemala, con la
Constitución de 1965, no por original ni exitosa sino por tardía.

Pluralismo Jurídico 93 r E

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 El modelo de sociedad previsto en el horizonte Constitucional de esta época,66 como es el
caso de la Constitución guatemalteca, se basa en una distinción cultural entre lo popular y lo
indígena, donde lo popular adquiere el sentido de ignorancia y de mala memoria que se supera
mediante la educación Lo indígena, sin embargo, implica una alternativa diferente: aceptar un
problema conflictivo que se supera mediante la asimilación. Los constituyentes se resignarían ante
una realidad permanente, de lo popular pero sin duda no dudaron que lo indígena, otro problema
nacional, desaparecería. En todo caso, ambos problemas debían resolverse y trascenderse por su
negación. Esto está en el origen de la ideología de la cultura nacional, donde la integración por lo
cultural fue vista como única posibilidad de integración nacional.
El final del siglo XX alcanzó a trazar puentes entre mundos que se consideraban hasta enton-
ces separados. Lo particular del mundo indígena es que quebró el integracionismo cuando sus
idemandas específicas no sólo mostraron la composición plural y múltiple de los Estados sino que
aparecería como única posibilidad de lo nacional. Así, los Pueblos Indígenas han acompañado el
tránsito actual a la democracia en Latinoamérica con un papel relevante.

5. E L M ONISMO J URÍDICO Y EL T RÁNSITO A UN N UEVO P LURALISMO

Assies (2000) señala que la crítica a la concepción monista del derecho ha llamado la atención
sobre el funcionamiento de la diversidad en las sociedades modernas. Las posiciones pluralistas
han surgido y replanteado nuevos temas de gran impacto: sistemas normativos, universalismo del
derecho, diversidad cultural, profesiones (abogados, jueces, policías, etcétera).
La concepción monista del derecho identifica Derecho con Estado. A esto hace referencia
Pena Jumpa (1999) cuando afirma: Uno de los mitos más generalizados de nuestro tiempo ha sido el pensar
que el Estado es el ente suficientemente neutral que puede asimilar todas las demandas que identifica a una sociedad
determinada, (pág. 2). El Estado no solo aparece como el ideal intermediario de los intereses de los
diversos grupos sociales y culturales, sino “se piensa al Estado como el único ente que produce
Derecho y que administra tal Derecho a través de sus Poderes (normas autoridades y procedimien-
tos”.67 Se trata de la clásica división kelseniana en la cual toda norma no producido por el Estado
es vista como mera costumbre, como una práctica aislada.

66 Ver al respecto los Arts. Nos. 5, 8 y 9 de la Constitución Guatemalteca de 1945, relativos a la cultura
nacional, la misión de la universidad, y su distinción entre lo popular y lo indígena.
67 Antonio Pena Jumpa, La otra justicia: a propósito del Art. 149 de la Constitución peruana. En: Desfaciendo
Entuertos. Nº 3-4, Publicación del Instituto Peruano de Resolución de Conflictos, Negociación y Media-
ción. 1999.

r R 94 Derecho Consuetudinario

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 Yrigoyen Fajardo (1999) indica que el monismo impone una definición de derecho y una defi-
nición de costumbre68 y en consecuencia genera problemas teóricos, valorativos y políticos, entre
ellos, la idea de que sólo es derecho el del Estado y lo demás meras costumbres, limita cualquier
estudio de sistemas normativos no estatales. Además, una interpretación estrecha del principio de
igualdad ante la ley y de la seguridad jurídica; el derecho a la diversidad cultural, a la propia iden-
tidad, al uso del propio idioma, a la práctica de la propia vida cultural y de la propia religión;
favorece la discriminación y limita el acceso de todos a las mismas oportunidades y derechos
económicos y políticos, para el desarrollo personal y colectivo.
En el siglo XX un proyecto pluralista se abre paso en Latinoamérica teniendo a los Pueblos
Indígenas y a su cultura y a la Constitución del Estado como grandes centros de referencia. El
proceso es tan reciente que no se puede asegurar que éste vaya en camino de un pluralismo soste-
nido. Si este pluralismo no sigue creciendo en otras direcciones de la sociedad, este proceso inicia-
do va a terminar cercando, y posiblemente encapsulando, a los Pueblos Indígenas. Esto requiere
dos palabras de explicación. La pluralidad es del orden de lo cualitativo y de lo diverso. Esto lo
distingue de lo múltiple que es del orden de lo cuantitativo, de lo numérico y de lo medible. Lo
múltiple conduce a ver a la sociedad en general y a sus grupos sociales como un fenómeno contable,
medible. Lo multiétnico y el multilingüismo han encajado en esta visión cuantitativa.69 El estado favo-
rece mas la ideología de lo múltiple y ha sido la estrategia preferida del Estado porque, frecuente-
mente, conduce a que las demandas se negocien por separado.70

68 Raquel Yrigoyen Fajardo (1999) afirma en este sentido que, en el marco del monismo jurídico, la “costum-
bre” es un término que el Estado define en oposición a la ley escrita y general producida por él. La doctrina
distinguirá tres tipos de “costumbres” con relación a la ley: a) a falta de ley, b) conforme a ella, c) contra ella.
La ley permite a las costumbres de los dos primeros tipos que puedan constituir fuente del derecho (este es
el caso de la legislación guatemalteca). En cambio, si una práctica jurídica o costumbre es contra legem incluso
puede configurar delito y ser castigada. pág. 17-18.
69 Esta división ha prevalecido en los Acuerdos de Paz de Guatemala. El Acuerdo indígena habla de “ade-
cuar lo normativo y lo cultural a la especificidad multiétnica, pluricultural y multilingüe de la sociedad
guatemalteca” (Rosada 1998:102) El Acuerdo también reflejó la idea de que el plurilingüismo en regiones
indígenas encaja en una variación de número pero esto no siempre expresa variaciones culturales (Zalazar
Tetzaguic, M., comunicación personal, mayo 1997).
70 Una preocupación preponderantemente individualista ante el indígena ha estado presente en diversas
formas, desde el interés derivado de su ignorancia e incomprensión de la ley a su condición jurídica en
cuanto a sus derechos individuales. Afirmar que se trata de pueblos como sujeto colectivo de derechos,
permite prever un futuro en que mucho del interés vaya dirigido a formalizar el derecho al desarrollo, los
derechos lingüísticos, los derechos culturales con efectos múltiples sobre la consulta, el territorio, la des-
centralización, la ciudadanía y la justicia.

Pluralismo Jurídico 95 r T

Untitled-1 95 10/23/2006, 8:45 AM

 POLÍTICAS HACIA LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN GUATEMALA
“[Yo] Silvestre Grave,
indio natural del pueblo
de Rabinal de la Corona
real, declaro que necesi-
to un terreno de ganade-
ría a fin de poner caba-
llos en el territorio de
dicho pueblo y que hay
la posibilidad de acor-
darme gracia de tal te-
rreno en la planicie lla-
mada Tzaquichaqaq, ad-
yacente a las estancias de
Marcos Larios y de Don
Domingo de Ávila, go-
bernador del pueblo.
Declaro que dicho terre-
no es baldío y realengo en
consecuencia de lo cual
pido y suplico a Vuestra
Gracia iniciar el proce-
dimiento ordinario… yo
pagando el justo precio
de esta composición.”
(año de 1606)
Archivo General
de Centroamérica
Exp. 51947, leg. 5938.
[En: Piel 1989:114]
r Y
Untitled-1 96
“El Congreso Constitu- “Artículo 110. -El Es- “I.4 se reconoce la iden-
yente del Estado de tado fomentará una po- tidad del pueblo Maya
Guatemala, consideran- lítica que tienda al me- así como las identidades
do que debe ser uno el joramiento socio - eco- de los pueblos Garífuna
idioma nacional, y que nómico de los grupos y Xinca dentro de la uni-
mientras sean tan diver- indígenas para su inte- dad de la nación gua-
sos como escasos é im- gración a la cultura na- temalteca.
perfectos los que aún cional.” IV.F.9.i [promover] el
conservan los primeros desarrollo de normas le-
(año de 1965)
indígenas, no son igua- gales que reconozcan a
les y comunes los me- Constitución
las comunidades indíge-
dios de ilustrar a los de Guatemala
nas la adminis-tración
pueblos, ni de perfeccio- de sus tierras de acuer-
nar la civilización en do con sus normas con-
aquella apreciable por-
suetudinarias.”
ción del Estado, ha te-
nido a bien decretar y (marzo de 1995)
decreta: Acuerdo sobre Identi-
1. -Los párrocos de dad y Derechos de los
acuerdo con las munici- Pueblos Indígenas
palidades, procurarán
por los medios más aná-
logos, prudentes y efica-
ces extinguir el idioma
de los primeros indíge-
nas.
2.-Se tendrá como el
mérito más relevante en
la provisión de curatos
el cumplimiento de este
decreto.”
(año de 1824)
Decreto Leg. N.14
[En: Pineda Mont T/
III, p.32]
96 Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 y EL DERECHO EN LAS TEORÍAS SOCIALES Y LA TEORÍA
DEL PLURALISMO JURÍDICO

1. P LURALISMO J URÍDICO : B REVE H ISTORIA DE UN P ARADIGMA

Naturalmente, aquí solo es posible un rápido recorrido histórico sobre las teorías críticas que
han llevado a fortalecer una visión plural de lo jurídico. Las siguientes páginas tampoco constitu-
yen una visión comprensiva del recorrido intelectual que llevó a la antropología o la sociología
jurídicas a establecerse.
El siglo XIX encuentra en Henry Maine, en su obra “Ley Antigua” (1861)71 a un estudio
clásico que formuló una teoría del cambio legal en la antigüedad romana. Por esto Nash, (1989:349)
considera a Maine fundador de los estudios jurídicos comparativos y porque sus ideas tuvieron un
impacto inmediato. En la medida en que se trataba de un modelo basado en análisis de cambios
culturales sus seguidores se acercaron al campo del derecho desde una perspectiva evolucionista.
Este enfoque evolucionista disfrutó de una larga duración, incluso los pocos trabajos que fueron
producidos en la primera parte del siglo XX, entre ellos Malinowski (1926) “Crimen y castigo en la
sociedad salvaje”; Llewelin y Hoebel (1941) “La vía Cheyene” (cuyo subtitulado es: Conflicto y
casos legales en la jurisprudencia primitiva) En esta tradición se le dio al derecho un trato similar
al que los etnógrafos de esta época le dieron a la cultura, es decir, situaron al derecho en un
continuum que evolucionaba de la barbarie a la civilización. A pesar de esto, Llewelin y Hoebel
(1941) proveyeron un estudio antropológico que sistemáticamente estudió el derecho mediante un
cuidadoso análisis de casos y este modelo rápidamente se situó como el estándar de referencia en
la investigación científica sobre lo jurídico.
Los problemas clásicos de la sociología jurídica, tipología de normas, funciones del Derecho
en la sociedad, eficacia social, entre otros, aparecen ya directamente en la obra de Emile Durkheim
(1858-1917). La perspectiva sociológica de Durkheim, en la “División del Trabajo Social” (1893),
evidenció la multiplicidad de los grupos sociales y de las formas de solidaridad. Demostró también
que el desarrollo de la modernidad llevaba a una progresiva sustitución del carácter restitutivo de
la ley por una de carácter represivo. Aparte de las contribuciones de esta última distinción, Nader
(1997, Introducción) señala que esta distinción tiene el problema de haber sido expuesta dentro de
una concepción evolutiva de los sistemas legales.
Max Weber (1858–1917) es un autor clásico para quienes deseen conocer los problemas de las
relaciones derecho–sociedad. La sociología jurídica encuentra en Weber un paradigma original
sobre la creación del derecho moderno y el proceso de institucionalización de la norma jurídica.

71 Henry Sumner Maine. 1999 [1861] Ancient Law (Ley Antigua). The University of Arizona Press.

Pluralismo Jurídico 97 r U

Untitled-1 97 10/23/2006, 8:45 AM

 Al igual que en Durkheim un orden será llamado ley por Weber si está externamente garantizado
por la probabilidad de la coerción-sanción. En consecuencia, la regla del derecho consiste en la
posibilidad de obligar a alguien, por la fuerza de derecho, a hacer algo. El derecho comprende
entonces un cuerpo especializado de entes que lo hacen cumplir y esto incluye el sistema de cortes
y jueces apoyado por el Estado. Esta perspectiva sobre la racionalización de la ley, elaborada por
Weber, es la que le permite trazar el esquema: orden jurídico, convencionalismos y costumbre. Es
decir, hay una dimensión social que no es jurídica: la costumbre. Esta noción de costumbre permite
comprender la acción humana y los tipos de pensamiento jurídicos posibles. Una diferenciación
de tal naturaleza es la que permitiría situar las influencias de las normas en la acción social; ade-
más, permitiría diferenciar la materia regulada (se regula sobre la acción de conducir un auto por el
lado derecho pero no sobre la acción de donde poner una estampilla, un convencionalismo).
LesCumes y Serverein (1988:171) señalan que Weber ha sido mal interpretado al haberse visto en
esta perspectiva de las diferencias una teoría sobre el origen de la ley –vista como imperativos de
un orden jurídico–. Esto significa que en todas las sociedades hay fenómenos jurídicos primarios
y secundarios pero de allí a derivar que los fenómenos primarios generan las reglas del derecho y
que lo secundario es resultado de la forma de aplicación de las normas hay una mala interpretación
de Weber.72 Hay en la perspectiva weberiana elementos para un análisis pluralista, sobre todo si se
considera su perspectiva sobre la dominación, por la cual ninguna situación conduce a los grupos
subordinados a carecer de posibilidad de iniciativa alguna. Evidentemente, ninguna dominación es
total.
Las obras de Malinowski tuvieron gran influencia en el método; él desarrolló el modelo
etnográfico clásico en el cuál insistió en la función antes que la forma y que debía darse prioridad
al estudio de las categorías culturales e ideológicas de los pueblos y los grupos que se estudiaban.
Pero su influencia llevó a enfoques diversos, como el estructural funcionalismo y los estudios
comparativos, que insistían en buscar los postulados legales de cada sociedad y se concentraban en
estudios a pequeña escala73 Malinowki es el puente a las obras de Gluckman (1955) “El proceso
judicial entre los Bartse”; Schapera (1955) “A Handbook of Tswana Law and Custom”; Bohanan
(1957) “Justicia y Juicio entre los Tiv”; Pospisil (1958) “Los Kapauku de Papua y su Ley”, entre
otros. Bajo la influencia de Bronislaw Malinowski y Radcliffe-Brown y el liderazgo de Glukcman,

72 En los años sesenta se puso mucho énfasis en las diferencias entre Marx y Weber, calificados el primero
como materialista y el segundo como idealista. Se trataba de debates sobre la práctica social, la conciencia
de sí y las formas de creación de derechos. La gran actualidad de estos problemas ha relanzado otra vez a
Weber en nuevos terrenos como el de la legitimidad o la eficacia. La perspectiva marxista tampoco ha sido
dejada de lado, ver: Weber M. Sobre la Ley. En: Economía y Sociedad [1954]. Fitzpatrick, Peter. “Marxism
and Legal Pluralism” in Australian Journal of Law and Society 1 (1982-3): 2.
73 Snyder Francis. 1981. Anthropology. Discsute. pág. 73

r I 98 Derecho Consuetudinario

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 uno de sus alumnos, surge la denominada escuela de antropológica de Manchester, de tradición africanista
- África central británica-, que se caracteriza por un interés en el estudio de conflictos y el análisis
de las situaciones contemporáneas; esta influencia enfatizó la importancia de, los problemas socia-
les, los procesos de articulación social, las relaciones interpersonales y la interacción y, el análisis
semántico.
Será sobre todo Gluckman (1911-1975), en obras como “Costumbre y Conflicto en África”
(1955) y “Política, Ley y Ritual en la Sociedad Tribal” (1965), al plantear el problema ¿Qué es la
ley? abre nuevos caminos de investigación, con el efecto de que en adelante nadie se preocupó más
por probar la ausencia o presencia de la ley en una sociedad basándose en una definición propia o
arbitraria de la ley. Gluckman adoptó las perspectivas de Durkheim y Radcliffe-Brown en quienes
toda sociedad es un orden moral que se perpetúa a pesar de los conflictos en que viven sus miem-
bros. Gluckman, mediante el estudio de la situación de los migrantes, rechazó la idea de una
destribalización según la cual, en un proceso gradual, la gente tendía a optar entre sistemas de valo-
res y normas lo que a su vez respondía a formas de subsistencia opuestos, tradicional-industrializado.
Precisamente, la crítica más duradera que se le han hecho a Gluckman radica en su modelo de que
las sociedades viven en equilibrio, una idea que, llevada a su extremo, es anti-histórica. Snyder
(1981:73) observa que, entre otras características, lo que estos estudios tienen en común es su
marcado carácter ahistórico que romantizaba las sociedades tribales y su preocupación por el man-
tenimiento del orden social.74 En términos prácticos, la escuela de Gluckman dedicó su atención a
la observación de las disputas porque estas proporcionaban el principal índice para encontrar la
ley (regular la vida social, resolver conflictos, organizar el orden público). El estudio de conflictos,
disputas y de procesos pasaron a ser un tema central en la década subsiguiente, principalmente en
Estados Unidos. Para Moore75 debido a que estos estudios tuvieron lugar en contextos coloniales,
esto incidiría profundamente en sus preocupaciones y en los sistemas tal como ellos los vieron
funcionando.
Las consecuencias del trabajo de Pospisil en torno a los Papua Kapauku (1958) y su relación
con el derecho alemán alcanza trascendencia al plantear que hay una intersección entre sistemas
legales indígenas y la ley europea en los contextos coloniales. Pospisil observa que identificar a los
actores es relativamente fácil, pero se encuentran los límites al comprobarse que entre un orden y
otro hay una penetración. Hay aspectos que unos grupos han tomado y hecho suyos así como

74 Según Geertz (1988:83) Malinowski proyectó un modo de investigación y redacción que virtualmente
borraba toda distancia entre lo observado y el observador y en un estilo de análisis que en el límite volvía
o pretendía esta distancia como absoluta.
75 Sally F. More. 1986. Social facts and fabrications. Customary law on Kilimanjaro 1880-1980. Cambridge
University Press.

Pluralismo Jurídico 99 r O

Untitled-1 99 10/23/2006, 8:45 AM

 otros aspectos que se dejan de lado. Además, hay aspectos que han pasado a formar parte de la
lucha política de otros grupos para afirmarse como facciones diferentes. También algunas normas
están más armonizadas con el derecho colonial que otras. Estamos aquí, ante una visión de plura-
lismo jurídico que ha sido tipificada como clásica. Aportó una riqueza etnográfica y teórica pero
ha sido estática y reduccionista al haber creado toda una tradición orientada a describir el funcio-
namiento de una doble, en realidad múltiple, institucionalización. Efectivamente, esta perspectiva,
nos presenta sus problemas, traza una jerarquía entre los grupos entre sí y finalmente de la socie-
dad ante el Estado, que es, el centro en última instancia de este pluralismo. Pero, aún así, es el
punto de partida a nuevas elaboraciones analíticas. Aquí nace una versión de pluralismo legal que
se caracteriza por asegurar que existen diferentes sistemas y que éstos funcionan a diferente nivel.
Sin embargo, fue Pospisil (1971) quien elaboró la noción de que cada sociedad comprende
una multiplicidad de sistemas legales, con frecuencia jerárquicamente ordenados y siempre en de-
pendencia del número de grupos que funcionan en una sociedad y bajo el supuesto de que la ley
yace sobre el consenso en el grupo social. Esta noción de consenso se ha reflejado en la noción de
obligación, derivado de la idea de que, tanto en la sociedad como en el Estado, todo sistema legal
para ser considerado como tal, tiene estos cuatro atributos: (a) la intención de una aplicación
universal; (b) la relación de obligación; (c) la sanción; y (d) la autoridad. No se trata de solo cuatro
criterios para definir que es el derecho o qué es un sistema regular, se trata de una teoría de la ley
y una opción metodológica. En Malinowski o en Pospisil la noción de obligación parece implicar
que los individuos tienen un conocimiento general de sus derechos y de los deberes y esto, como
se verá, plantea sus problemas.
Consenso y coerción son dos conceptos de larga trayectoria teórica, aunque para algunos se
trata de un debate estéril o del que no se saca ningún provecho “Lo que para unos es un dilema,
para otros representa una clara continuidad: el supuesto del consenso conduce a enfatizar la coer-
ción, en el fondo subyace la pregunta ¿Qué es la ley?. Otro debate que, para los que persisten en
buscar definiciones, ella lo reitera, ha perdido actualidad.76 La década de 1970 representa avances
importantísimos en el estudio del pluralismo jurídico.
Sally Falk Moore (1973) asumió esta perspectiva de una multiplicidad de sistemas legales, en la
idea de que todo grupo tiene o se dota de una normativa interna y organiza sus relaciones sociales
con cierta semi-autonomía. Sin embargo, esta autora va más allá de las pertenencias sociales e
identificó la categoría de espacios sociales, los cuales van desde la producción a cualquier otro
dominio de la vida. Con este alcance Moore va diferir de Pospisil y establece un hito en la materia
en varios puntos, primero, en el esquema de los cuatro criterios de Pospisil, que, si bien cubren

76 Nader, Laura.1965. The Anthropological study of law. American Anthropologist. Vol 67, (6) 2. pág. 8

t P 100 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 100 10/23/2006, 8:45 AM

 todo el campo de reglamentación interna, conducen a llamar derecho a todo, y esto particularmen-
te cuando hablamos de sociedades complejas, puede crear confusión (Moore, 1973:17). De hecho,
Moore propone el término suficientemente amplio de reglamentación (pág. 18) y reserva el térmi-
no derecho para la normatividad estatal. Con esta diferenciación en cuenta, que por cierto le ha
sido muy criticada, Moore subraya que el derecho, en sus características actuales, es un producto del
Estado, del Estado moderno. La diferencia, aunque útil como categoría analítica, encuentra sus
limitaciones de acuerdo a sus críticos, como Griffiths (1986). Adicionalmente, Moore desarrolla
su teoría de los espacios sociales semiautónomos, es decir, que hay que colocar al grupo y a sus
ordenes normativos en su contexto histórico, el cual se entiende en la medida en que se aclara
como se han producido las luchas históricas que han generado sus normatividades. Esto significa
que ningún derecho es ahístorico, o lo que es lo mismo, el cambio legal es fundamental porque no
existe un ahistórico sistema cultural. El análisis del cambio en estos sistemas es una perspectiva
vital, muy pocos sistemas hay como el shiita-musulmán, originado en una reforma feudal del siglo
XIV, que mantienen una idea de la ley que no ha cambiado desde la edad media. En la medida en
que se asume que la norma está fuertemente imbuida en lo social, se asume también el impacto de
las relaciones de poder entre subgrupos e intergrupos sobre el tiempo.
More también difería de Pospisil en la idea de que el sistema estatal es cualitativamente dis-
tinto a aquel que es producido y sancionado en esas organizaciones intermedias; en esta línea Starr
y Collier (1989:107), observan que el estudio de estos sistemas debe contemplar nuestro análisis de
las relaciones de poder, de lo contrario, esto significa no haber entendido la política que conduce
a la promulgación y negociación de la ley. Starr y Collier (1989:108) también subrayan el temor de
los sectores dominantes a los sistemas que se impulsan desde abajo, pues esto puede producir
impredecibles resultados a nivel local y que no es posible hacer este análisis en términos de una
oposición micro-macro. Para Starrs y Collier (1989), estos términos nos ponen el falso problema
de cómo integrar sincrónicamente análisis a dos niveles, lo cual es irrelevante cuando hablamos de
sistemas jurídicos en interacción. (pág. 109) Otro punto a destacar es que la formación de los
sistemas legales atraviesa largos espacios y tiempos (Starr y Collier 1987:106), cubren además espa-
cios institucionales suficientemente amplios. Sin embargo, ningún sistema legal es solamente algo
que traza todo su sentido hacia un pasado distante. En lo que se refiere a su jurisdicción, sectores
de sus normas también han sido negociadas con el sistema colonial o el sistema dominante o
frente a grupos sociales situados en posiciones de mayor poder.
Es Merry (1988) quien desarrolla el argumento de que existió una corriente clásica de pluralis-
mo legal y que, en esta corriente, apareció una noción moderna de costumbre para aplicarla a los
Pueblos Indígenas, misma que surgió para el análisis de las sociedades africanas. Con el estableci-
miento de los imperios coloniales, en el siglo XIX el derecho propio de los Pueblos originarios fue
reconocida pero como derecho consuetudinario. Previamente, Snyder (1981) había argumentado que la

Pluralismo Jurídico 101 t q

Untitled-1 101 10/23/2006, 8:45 AM

 noción de derecho consuetudinario era una ideología de la dominación colonial producida en
circunstancias históricas particulares.
Como se ve no hay una sola visión del pluralismo jurídico y de los problemas teóricos que
para su análisis se han planteado. Pero este breve trazo nos deja, en definitiva, con mayores ele-
mentos ante la noción de costumbre y su recorrido moderno. Para entender la noción de costum-
bre, en su sentido jurídico moderno en Latinoamérica, realmente hay que remontarse mucho, a la
tradición romanista que Latinoamérica ha heredado.
En el texto de Moreira Alves, a continuación, encontraremos perfilado el curso de este mismo
debate en la antigua Roma, que en definitiva se trata de la búsqueda de autonomía y la inevitable y
progresiva tensión entre la costumbre contra todo poder centralizado.
Si hubiera que agregar otro ejemplo acerca de esta misma visión de la norma, de las normas
que se oponen a la costumbre, se podría recordar como, también en la antigüedad, la norma es
confiada a las tablas, no a la memoria de los hombres. La verdadera palabra habría que buscarla en
un libro. En el pacto también está contenida una visión estática de la ley, a la cual solo puede
modificar un nuevo pacto. Al final, se trata de un derecho que exhibe así una filosofía de la reali-
dad, a la que quiere pensarla como construida y establecida de una vez por todas. Cuyo único
conflicto actual, el único conflicto admisible, es el de la interpretación, derivado de los diferentes
sentidos que los términos pueden adquirir.

t w 102 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 102 10/23/2006, 8:45 AM

 2. J OSÉ C ARLOS M OREIRA A LVES : L A C OSTUMBRE
EN LOS R OMANISTAS M ODERNOS
Moreira Alves 77 presenta la controversia
histórica desarrollada entre los romanistas
modernos (siglos IV-VIII d.C.), sobre varios
aspectos de la costumbre, inclusive, principal-
mente, en cuanto a su posición frente a la ley
en sentido lato, y en consecuencia, sobre la
posibilidad de que sea está derogada o
abrogada. La actualidad de este debate radica
en que la definición de costumbre elaborada
en la tradición de los juristas presenta proble-
mas aún no resueltos.
La costumbre se explica, para los juristas-
romanistas, dentro de un esquema evolucionista
de la ley en su tránsito a la ley escrita: En los
tiempos más primitivos las costumbres eran los
modos de vivir de los grupos familiares, pero a
medida que la civitas se fue afirmando surgen
sus costumbres, de los usos producidos por el
pueblo, con una aplicación en su inicio por los
jefes de las gens y más tarde por los reyes y por
los pontífices.
Los juristas romano-republicanos no for-
mularon una teoría de la costumbre como fuen-
te de derecho, pero en Cicerón ya se encontra-
ban los primeros trazos de una construcción
doctrinaria: En textos jurídicos del periodo de
Juliano se verifica que, para la existencia de la
costumbre era necesario que la práctica habi-
tual fuese observada por largo tiempo (diuturna,
longa, inveterata consuetudo), a pesar de que no se
77 José Carlos Moreira Alves. 1996. O Direito Consuetudinario. En: Noticia do Direito Brasileiro. Nº.2, 2
semestre. 15-36. [Consúltese este artículo para toda referencia]
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 103
Y SU F UNCIÓN
estableciese un periodo de tiempo mínimo (un
marco que supone una visión estática del dere-
cho). En ésta época de Juliano, la costumbre
como fuente de derecho, estaba en el mismo
plano de la ley, tanto que el desuso (desuetudo),
la revocaba. No constituían costumbre los ac-
tos que, repetidos constantemente, se realiza-
ban por mera tolerancia o familiaridad, lo que
implica que su uso, para ser costumbre una
fuente de derecho, tiene que ser observado del
mismo modo y con la misma fuerza obligato-
ria con que es observada la ley (lo que los auto-
res modernos denominan opinio iuris, o opinio
iuris atque necessitatis).
Al lado de la constitución imperial (enton-
ces denominada lex), persistía la costumbre
como fuente espontánea del derecho pero li-
mitada a rellenar las lagunas de las constitucio-
nes imperiales, siendo pequeña su importancia
para el derecho privado. Una constitución de
Constantino (siglo VIII), ya acentuaba que el
desuso no revocaba la ley. Paradójicamente, en
el Bajo Imperio la costumbre gana mayor im-
portancia a los ojos de los juristas, esbozándose
una teoría sobre ella.
Dos puntos de la costumbre, llaman la
atención de los juristas postclásicos: el funda-
mento de fuerza obligatoria y su relación con
la ley escrita. En los textos postclásicos se en-
cuentra el fundamento (que viene del derecho
103 t e
10/23/2006, 8:45 AM
 clásico) de la vetustas, antigua, como el de la
voluntas omnium o consentimiento tácito (al que
los juristas clásicos no se referían), y el de la
ratio (exigencia del carácter racional de la cos-
tumbre, en el sentido de dirigida al bien co-
mún), que surge del tiempo de Constantino (S.
VIII). En cuanto a su fuerza obligatoria frente
a la ley, los textos, que se encuentran en el Cor-
pus Iuris Civilis, habían dado margen a conclu-
siones divergentes. La doctrina postclásica al
unir a la vetusta la noción del consentimiento
tácito, da a la costumbre un fundamento más
sólido, estableciendo así su igualdad con la ley;
de ahí discurre lógicamente que, sí la ley nueva
puede revocar a la antigua, una costumbre nueva
lleva al desuso de ella, doctrina lógica que
Justiniano conservará insertándola en el Diges-
to y en el Código. En la época de Justiniano el
desuso revocaba a la ley. En posición contra-
ria, se acentuaba ya que no tenía sentido plan-
tear el problema de sí tiene la costumbre la
misma fuerza de la ley. La tendencia a atribuir
fuerza revoca-toria a la costumbre, sustenta que
en el derecho Justiniano, solo se admite cos-
tumbre secundum legem, conforme a la ley, no
habiendo espacio siquiera para la costumbre
praeter legem, en ausencia de ley; pues hay textos
que pueden justificar, sí se examinan aislada-
mente, tesis opuestas, que no admiten que la
desuetudo, sea al mismo tiempo reconocida y
excluida. Esto significa que, en el entendimiento
de los juristas justinianos, apenas al emperador,
única fuente activa de producción de derecho,
cabe suplir las lagunas de la ley, a la costumbre
se reservará el papel secundario de solo ser ad-
mitida cuando es reconocida por el soberano.
Hasta el Siglo V de la era actual, el derecho de
t r 104
Untitled-1 104
los Pueblos germánicos era exclusivamente
consuetudinario. Solamente entre los siglos V
y X se vieron surgir los textos que contenían
normas jurídicas y que podían ser clasificadas
por categorías: Leyes Populares o Leyes de los
Bárbaros, (leges barbarorum), Leyes Romanas de
los Bárbaros (leges romanae barbarorum) y Capi-
tulares. Durante el periodo de la dominación
visigótica, es discutible si hubo una acentuada
persistencia de sus antiguas costumbres, pero
lo que parece cierto es que sobre ellas se impu-
so el derecho escrito, representado por la ac-
tuación legislativa de sus reyes, principalmente
en el Código de Eurico (475), en el Breviario
de Alarico o Lex Romana Visigothorum (506), en
su revisión (580) hecha por Leovigildo y en el
Código Visigótico, (654 y 681). En esa época la
costumbre tenía primacía entre las fuentes ju-
rídicas. Sus causas, son las mismas que se en-
contraron en los estados medievales: ser ella una
fuente de origen espontáneo y por tanto, sin la
intervención de Estados; el respeto a la tradi-
ción se asociaría al carácter conservador de la
sociedad medieval y al recelo que tenían los más
humildes de las leyes nuevas de las que podían
aprovecharse los poderosos.
La costumbre significaba una mayor garan-
tía de sus libertades. El concepto de costum-
bre entonces era lo más amplio posible, pues
ella abarcaba cualquier fuente de derecho que
no fuese resultante del proceso legislativo. El
modo de creación de costumbres era variado,
pues provenía de la práctica repetida de cierta
conducta por un determinado conglomerado
poblacional; las reglas y posturas originadas en
reuniones de vecinos o magistrados locales, de
sentencia de la Regia Curia (costumbres de la
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 Corte), de jueces municipales y de los jueces
de arbitraje (juizes alvidros) las que pasaban a
constituir un precedente vinculante. En gene-
ral, las costumbres son locales, cada provincia
tiene las suyas, sin embargo, entre ellas hay una
cierta unidad y existen también las costumbres
generales de todo el reino.
Esas costumbres locales fueron reducidas
a lo escrito (S. XIII y XIV), en los foros y cos-
tumbres municipales y de las cuales algunas
pocas nos llegaron; Marcelo Caetano a ellas se
refiere cuando destaca: la complejidad de esa cos-
tumbre llevó a los vecinos de algunos consejos a mandar
compilarlas por escrito, naciendo así las importantísimas
compilaciones del derecho de costumbre, denominadas
foros o foros extensos algunos de los cuales llegaron hasta
nosotros y fueron publicados aún cuando la mayor par-
te de estos foros sean posteriores a la mitad del S. XII,
las normas consuetudinarias en ellas recogidas son an-
teriores.
Desde el siglo XIII –cuando ocurre la re-
cepción del derecho romano, que se torno en
el ius commune de la cristiandad y se acentúa la
influencia del derecho canónico en Portugal-
3. M ARCEL M AUSS : L A A RMONÍA G ENERAL
U N E QUILIBRIO J URÍDICO -M ORAL
E. Durkheim (1858-1917) al igual que sus
inmediatos colaboradores, entre quienes esta-
ba Marcel Mauss (1872-1950), se preocuparon
por comprender el origen social y cultural de
las ideas legales. Mauss proveyó en su muy co-
nocido Ensayo sobre el don (1950), un estudio
etnográfico clásico, de gran valor para com-
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 105
hasta mediados del siglo XV cuando entran en
vigor las Ordenaciones Alfonsinas, se verifica
la decadencia de la costumbre como fuente
creadora de derecho pues el derecho nuevo pasa
a ser producido por las leyes generales editadas
por el rey. Por otro lado, la costumbre de ori-
gen germánica muchas veces entra en choque
con las normas romano-canónicas y el rey asu-
me un papel de arbitro, utilizando las leyes ge-
nerales sea para mantenerlas sea para
desterrarlas a favor de las normas romano-ca-
nónicas. Hay que acentuar que en la propia con-
cepción romano-canónica la costumbre sólo existe desde
que reposa en el consentimiento del legislador o que en-
tre sus requisitos, además de ser antigua, prescrita, se
encuentra también la racionalidad: así, necesidad de con-
sentimiento y apreciación de la racionalidad son causas
que impelen al rey legislador al examen de la costum-
bre. En ese conflicto el monarca, las más de las
veces, se inclina por la norma romano-canóni-
ca por causa de la influencia que sobre él ejer-
cen los legisladores y el clero, (Las costumbres
quedan subordinadas a un poder centralizado,
pero más importante, toda comparación, entre
costumbre y ley, es excluida en adelante).
DE LA S OCIEDAD :
prender las funciones de la ley en sociedades
no europeas.
Mauss consideró al Estado como el apara-
to jurídico de cohesión social, sin embargo, se
planteó el problema de que hay sociedades don-
de la cohesión social se produce en forma más
compleja, vale decir, no tienen por referencia
105 t t
10/23/2006, 8:45 AM
 al Estado. Hay sociedades donde los géneros,
las edades, las generaciones y los grupos loca-
les configuran lo que Durkheim llamó segmen-
tos de la sociedad. Conviene observar, decía
Mauss, lo que hay de organizado al interior de
los segmentos sociales y de que manera éstos
se organizan entre sí. Una sociedad no funcio-
na ni como una masa homogénea ni en un
amorfismo completo. Por ejemplo, Mauss ad-
virtió que la división por género es una divi-
sión fundamental que ha hecho sentir su peso
en todas las sociedades hasta un grado insos-
pechado.
Mauss repetía ya una idea que tiene ahora
una gran actualidad: que solamente hemos he-
cho la sociología de los hombres, pero no la
sociología de las mujeres ni la de ambos a la
vez (1972:16). Esto repercute en la división téc-
nica del trabajo, la división económica de los
bienes, las sociedades secretas, la autoridad, la
cohesión, etcétera. En fin, las mujeres son un
elemento fundamental del orden.
Mauss agregará que la división por siste-
mas de edades y por generaciones no es menos
importante y que estos sistemas llegan a imbri-
carse, a segregarse, a cruzarse, a cohesionarse,
a que unos se organicen en función de los otros.
Puede verse, finalmente, que todos estos
sistemas se imbrican los unos en los otros dan-
t y 106
Untitled-1 106
do por resultado una curiosa cohesión social.
Esta cohesión social se da por dos formas: por
adherencia o por oposición. Hay adherencia en
la alianza entre suegros, los cuñados y las cu-
ñadas; hay alianza entre el abuelo y el nieto; hay
oposiciones entre hombres y mujeres, hay opo-
siciones entre generaciones. En estos niveles o
segmentos de una sociedad es donde se sitúan
los problemas de comunidad y de reciprocidad.
Es decir, los favores que se prestan y que, nor-
malmente, conllevan la obligación de ser retri-
buidos.
Mauss se propuso identificar los principios
de organización social, particularmente el cómo
la moralidad crea una obligación en las relacio-
nes de intercambio entre los individuos. La re-
cepción de algo obliga a retribuir (no necesa-
riamente en algo que sea equivalente), por efec-
to de aquello que se recibe y que al retribuirse
per mite una vida ar moniosa. Coterrel
(1999:128), lo resume así: Dar crea la obliga-
ción de recibir y de actuar en reciprocidad.
Se trata de una verdadera organización
social llevada hasta el detalle en las relaciones
entre individuo que permita comprender y plan-
tear de mejor manera los problemas de la auto-
ridad, la cohesión social, la disciplina, la edu-
cación, la división de los derechos y deberes,
en masculinos y femeninos, y los sistemas de
normas en los grupos sociales.
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 4. B RONISLAW M ALINOWSKI : D OGMAS EN LA C OSTUMBRE
C ONSENSO , P UREZA Y O BEDIENCIA A UTOMÁTICA
Crimen y Costumbre, publicado por
Malinowski (1884-1942) por primera vez en
1926, es un libro clásico para la antropología
jurídica. Malinowski demostró, con sus exten-
sas investigaciones sobre las Islas Trobriand
(Melanesia), que ningún estudio serio de la ley
puede basarse en un ligero trabajo de campo.
Radical e innovador, vio la necesidad de enfati-
zar la función antes que la forma, pero sobre
todo, que debía darse prioridad a entender las
categorías culturales e ideológicas de las socie-
dades a estudiar.
Malinowski consiguió situar a la ley en su
contexto sociocultural y demostrar que ésta no
puede ser tratada aisladamente de otras formas
de control social. De hecho, está fue la crítica
hecha por Malinowski a La vía Cheyene, de Llevelin
y Hoebbel. Malinowski marcó su distanciamien-
to de lo que él mismo llama pre concepciones
legalistas en el análisis y en esto jugó un papel vi-
tal su definición de la ley en un sentido amplio
y su demostración de que hay toda una maqui-
naria social de fuerzas vinculantes que hacen
imposible para la persona evadir su responsa-
bilidad sin sufrir por ello en el futuro. La defi-
nición de ley en Malinowski es un tema princi-
pal, es un conjunto de obligaciones vinculantes senti-
das y miradas como una obligación por una de las par-
tes y reconocidas como un derecho por la otra, (en: Una
Definición Antropológica de la Ley. Cap. XI)
Por su sentido amplio esta definición tiene el
mérito de asumir que todas las sociedades dis-
ponen o se dotan de una ley. Muchos vieron en
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 107
Y EN LA L EY :
esta definición una igualdad, entre ley y cos-
tumbre. Pero asumir aquí una igualdad condu-
ce a una confusión y a un debate. Si ley y cos-
tumbre son una a la vez, el factor cultural se
hace difuso, argumenta Laura Nader (1965:4).
Si costumbre significa cultura, la conducta con-
suetudinaria o la norma social contiene o im-
plica el deber ser o ideal en términos cultura-
les. Esto fue el inicio de un debate para definir
que es ley y que es costumbre, pero éste fue tan
agotador que mostró carecer de sentido. Los
antropólogos, actualmente, ya no se preocupan
más en probar la presencia o ausencia de ley, o
la costumbre, en una sociedad.
En posteriores investigadores la posición
de Malinowski condujo a un paradigma que se
llamo estructural funcionalismo, que en dere-
cho llegó a preocuparse más por aquello que
mantenía el orden social, lo que equivalía a iden-
tificar la ley con el orden social.
Radcliffe-Brown, desde una definición de
la ley que se ha considerado estrecha, arguyó
que hay sociedades donde no hay derecho. ¿Qué
es la ley? Radcliffe-Brow, y sus adherentes, la
definió a la luz de los procedimientos: el control
social a través de la aplicación sistemática de la fuerza
(fisica) de una sociedad políticamente organizada
(1933:202); en consecuencia, llama usos y cos-
tumbres a las convenciones no producidas por
el Estado. Una perspectiva compatible con
Hobbs, para quien no existe derecho sin una
organización política Estatal.
107 t u
10/23/2006, 8:45 AM
 5. L. P OSPISIL : U NA T EORÍA C OMPARATIVA
DEL D ERECHO
Leopold Pospisil, un antropólogo, propu-
so una definición de pluralismo jurídico que
derivó de sus investigaciones culturales com-
parativas. Pospisil elabora la noción de que toda
sociedad comprende una multiplicidad de sis-
temas legales, en esta situación estos sistemas
legales operan de manera simultánea, se inter-
sectan e interpenetran, pero sobre todo, estas
categorías van formando una pirámide, en don-
de opera una diferencia jerárquica.
Posteriormente, Pospisil (1958:257-272)
propuso que todo sistema legal, para ser consi-
derado como tal, debe reunir cuatro atributos
(universales de la ley): autoridad, obligación,
intención de aplicación universal y sanción.
Pospisil (1971) enfatizó la variabilidad de
los grupos sociales y concluyó en que éstos se
encapsulaban por edad, género, ocupación, cla-
se, etnicidad, etcétera; formando subgrupos
que, dentro del mismo tipo y grado de inclu-
sión tendían a compartir una legalidad. Estas
categorías o niveles iban formando una pirá-
mide con diferencias verticales, según el grado
de inclusión, pero generando además diferen-
cias horizontales dadas las diferencias cultura-
les o sus necesidades.
En consecuencia, el pluralismo jurídico fue
una noción que Pospisil (1971) definió como
una situación en la cual dos o más sistemas jurídicos
coexisten en el mismo campo social. Esta visión del
derecho ya estaba presente en sus estudios so-
bre los Papua Kapauko (1958).
t i 108
Untitled-1 108
Y P LURALISTA
Si el pluralismo jurídico funcionara de esta
manera, subraya Hilse (1992:309), podemos asu-
mir que los individuos conocen sus alternati-
vas y que los grupos saben que mantienen nor-
mas alternas. Pero esta visión del pluralismo
tiene sus problemas: si todos los individuos
dentro de un grupo conocen las reglas algunos
podrían llegar al punto de la contradicción. Sin
embargo, Hilse enfatiza que diversas personas
maniobran en su esfera jurídica y afuera de ella
y esto crea la tendencia, como de hecho ocu-
rrió en varios investigadores, a poner énfasis
en el estudio de los procesos, tendencia que,
según Sally (1992), ha sido muy fructífera. Pero
dado ese énfasis en la opción individual y la
interacción, algunos enfoques llegaron a ser
marcadamente conductistas, dejando de lado el
aspecto cognitivo y coercitivo de la ley.
Guevara y Thome (1992) presentan un a
revisión crítica de las premisas que sostienen la
visión de pluralismo jurídico de Pospisil. La
primera premisa, según estos autores, es que el
conocimiento del derecho está distribuido y
fluye libremente en la sociedad. Pero aquí el
modelo de Pospisil se muestra rígido y elitista
al hacer divisiones entre fenómenos macro y
micro. Otra premisa es que su pirámide impli-
ca demasiados supuestos: Que estas unidades
están fijas y pulcramente delimitadas; que sus
relaciones externas están determinadas por su
posición jerárquica: y finalmente, que en su or-
ganización inciden las cualidades del sistema ju-
rídico Estatal. Sin embargo, Pospisil proyecta
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 en su argumento tres puntos fuertes: rompe con
la idea evolutiva al decir que existen centros de
poder que, en última instancia hegemonizan a
otros subcentros que, como en cualquier rela-
ción de poder, hacen que su supremacía sea
constantemente negociada. Con esta visión
Pospisil logró desbaratar el mito que retrata a la
sociedad como un monolito, con un derecho igualmente
monolítico, (Guevara y Thome, 1992).
Nuevas perspectivas se abrieron con la
noción de que existe una complejidad jurídica, y
de como ella descansa en dinámicas cotidianas.
Los factores de complejidad vienen dados por
la cultura y de las múltiples necesidades huma-
nas. El análisis de la vida cotidiana hace evi-
dente que la sociedad es un todo diferenciado
y que el Estado no tiene un monopolio del de-
recho, todos los días, en todos los grupos so-
ciales. Fue esta visión de pluralismo la que lle-
vó a Pospisil a una teoría comparativa del dere-
cho donde, sin embargo, prima el dogma del
derecho Estatal como la fuente más poderosa
de control social en el Estado moderno.

6. S ALLY F ALK M OORE Y S ALLY E NGLE M ERRI : E L P ARADIGMA

C LÁSICO DE P LURALISMO J URÍDICO Y LOS N UEVOS P ARADIGMAS
Moore78 afirma que el derecho y el contexto
social en el que opera deben ser estudiados como un todo
(1978:71) en consecuencia, hay que descartar
que el derecho sea una instancia autónoma y
supra ordinaria de la sociedad. Sin embargo,
aunque el fenómeno sociológico debe ser concebido en
forma amplia, llamar derecho a todo puede crear confu-
sión. Moore emplea el término derecho para
designar la normativa estatal y reserva el térmi-
no reglamentación para los otros ámbitos.
Al asumir que el contexto social forma y
condiciona el papel de la ley, asume también
que los grupos sociales (la familia, el linaje, las
asociaciones, las corporaciones) se construyen
su propio espacio social que son capaces de
regular porque en él ejercen cierto grado de au-
tonomía frente al Estado. Teóricamente esto
nos sitúa ante la noción de campos sociales
semiautónomos y se orienta al estudio de los
procesos o las características procésales del de-
recho.
Assier Andrieu (1987) señala que de las
observaciones de More, también notadas por
Hoebel (1954) y Pospisil (1971), sobresalen dos
elementos importantes: Primero, los grupos
sociales no solo se distanciarán y diferenciarán
del Estado sino entre ellos mismos también van
a registrarse diferencias y variaciones; segun-
do, el Estado será el protagonista central, pues

78 Sally Falk More. 1978. Law as process. An athropological approach. Boston: Routledge & Kegan Paul.
1986. Social facts and fabrications. Customary law on Kilimanjaro 1880-1980-Cambridge University Press.
Ver también: Greenhouse, C. J. 2000. Le droit, le temps et l’anthropologie: le dossier ethnographique de
Sally Falk Moore. Revue Droit et Cultures - Anthropologie et histoire. Sommaire N° 40. 9-73.

Pluralismo Jurídico 109 t o

Untitled-1 109 10/23/2006, 8:45 AM

 es quien, además, hace del derecho su lenguaje
y vehículo para controlar la sociedad.79
Los grupos sociales gozan pues de una
semiautonomía, sin embargo, los límites y la na-
turaleza de un espacio social semiautónomo no están
definidos por su organización,… sino por una caracte-
rística procesal, a saber, por el hecho de que pueden
generar normas e inducir o forzar a su cumplimien-
to(Moore, 1978:57). Si por una parte, el indivi-
duo no está solo frente al Estado, por otra, los
grupos sociales tampoco pueden ignorarse en-
tre sí. Esto conduce a Moore a considerar todo
sistema jurídico como parcial, donde cada cam-
po social es un lugar de autonomía y de resis-
tencia pero tampoco inmune a las influencias,
no importa de que naturaleza sean o donde pro-
vengan. En otras palabras, la posición de Moore es
una invitación para apartarnos de las concepciones cen-
tralistas y abarcadoras que representan a cada espacio
social como pequeñas totalidades similares al sistema
legal del Estado (Guevara y Thome 1992:293). Es
importante recordar también la conclusión de
Griffiths80 cuando indica que Moore elabora su
punto de vista a partir de la dicotomía Estado-
sociedad y esto es una debilidad que se origina
en su aproximación al pluralismo jurídico, que
se construye fundamentalmente desde la pers-
pectiva de la ley estatal y en su falta de aten-
ción a las relaciones entre los espacios sociales
semiautónomos no estatales.
Para 1981 Snyder observaba que no había
aún una satisfactoria teoría acerca del pluralis-
mo jurídico. Sin embargo, al final de esa misma
década, Merri81 afirmaba que para ese momen-
to los estudios sobre pluralismo jurídico habían
dejado atrás una versión vieja o clásica de plu-
ralismo la cual, aunque reconocía que había
varios ordenes jurídicos los concebía como
paralelos, en mutuo aislamiento y con límites
bien definidos. Este juicio de Merri se basaba
en la observación de que un nuevo tipo de es-
tudios empezó a gestarse a principios de 1970,
a raíz de la expansión del concepto de
juridicidad, el cual empezaba a abarcar todos
aquellas órdenes normativas que se conectan
con el orden oficial, pero que están de alguna
manera separados de él o dependen de él. Esto
incluía a grupos subordinados, grupos religio-
sos, étnicos y minorías culturales, inmigrantes
y otras formas no oficiales que norman redes
sociales, instituciones y corporaciones. Lo im-
portante de esta posición es que no discrimina
entre los grupos sociales posibles, ni de su ori-
gen, ni sobre la naturaleza de sus normas.

79 Guevara y Thome (1992:291) indican que aquí, en este papel central que Moore concede al Estado y
además, a la distinción que hace entre ley estatal y espacios no estatales de producción y sanción de
normas, radica la crítica más severa que se la ha hecho a Moore pues esto conduce a una especie de
centralismo que atribuye al derecho del Estado el más alto grado de inclusión.
80 Es importante destacar que la noción de pluralismo jurídico de Griffiths parte de un rechazo a la noción
de un centralismo jurídico, que necesariamente sería el del Estado y administrado por sus instituciones.
Griffiths Jhon. 1986. What is legal pluralism. En: Journal of legal pluralism and unofficial law: Fundation
for the Journal of Legal Pluralism (24). pág. 4
81 Sally Engle Merri. Legal Pluralism. Law and Society, volumen 22. Number 5 (1988).

t p 110 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 110 10/23/2006, 8:45 AM

 De acuerdo con este nuevo pluralismo,
anunciado por Merry, órdenes normativas plu-
rales los hay en todas las sociedades pero se
encuentran en competencia y no supone una
igualdad. La atención se desplaza de problemas,
como el efecto de la ley en la sociedad o inclu-
so del efecto de la sociedad en la ley, a una más
compleja e interactiva relación entre las formas
oficiales y no oficiales de ordenes normativos;
en lugar de mutuas influencias entre dos enti-
dades separadas, esta nueva perspectiva mira las
formas plurales de ordenes como participando
y circulando en el mismo campo social. Guevara
y Thome (1982) observan que Merri arguye que
cualquier distinción dualista entre derecho es-
tatal y costumbre es una mala lectura porque
los órdenes normativos son parte de un mis-
7. B. D E S OUSA S ANTOS : P LURALISMO L EGAL
Si somos pragmáticos, escribe Boaventura
de Sousa Santos,82 el derecho es un modo de
representar y describir la realidad, aun más, el
derecho quiere imaginarla como debe ser y se
propone, directamente, construir relaciones
sociales. El problema o la realidad si se quiere,
es que el Estado no tiene un monopolio real
sobre la producción e imposición del derecho.
El Estado quiere asumir el monopolio so-
bre la producción legal en la sociedad (el para-
digma convencional), y establece los umbrales
regulatorios para determinar que es derecho y
82 Sousa. Santos. 1987. On modes of production of social power and law (1985). International Journal of
Sociology of Law. 13. Pág. 299. 1987. Law: A map of misreading. Toward a posmodern conception of law.
Journal of Law and Society, vol. 14 (3) Autumn.
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 111
mo sistema en cualquier contexto social parti-
cular y están usualmente interviniendo en los
mismos procesos microsociales. Bajo la lógica
de que las relaciones sociales muestran
asimétricas relaciones de poder, y se hallan his-
tóricamente derivadas y determinadas se des-
carta que existan sistemas jurídicos puros y se
pasa a concebirlos en relación mutua y como
un producto histórico. Los grupos experimen-
tan la imposición normas y están en una dialé-
ctica con dinámicas de resistencia y reestructu-
ración. Así, esta nueva versión de pluralismo
legal recupera la tradición de analizar las estruc-
turas conceptuales y simbólicas del derecho, las
cuales pueden ser también diferentes en cada
grupo social.
E I NTERLEGALIDAD
lo que pertenece o no a su domino. El Estado,
al igual que todos los otros ordenes, no quiere
dar lugar a dudas cuando indica donde está la
ley.
La investigación sobre pluralismo jurídico
nos enseña que en un mismo espacio
geopolítico (el Estado-nación), existen y circu-
lan, eficazmente, diferentes sistemas legales.
Éstos son una pluralidad de centros legales o
fuentes de ordenes normativos. El Estado es
uno de estos centros, uno importante por su-
puesto, pero existe dentro de un mundo jurídi-
111 t Q
10/23/2006, 8:45 AM
 co poli céntrico, donde cada espacio aspira a
ser exclusivo y a tener el monopolio del con-
trol de la acción social.
De Souza Santos nos lleva a una visión pos
moderna del derecho donde el concepto de plu-
ralismo jurídico es la clave última. Para él re-
sulta incluso insatisfactorio seguir pensando los
espacios legales por escalas, en sus clásicos tres
diferentes niveles: local, nacional e internacio-
nal. El pluralismo jurídico tradicional conce-
bía estos niveles pero percibidos como entida-
des separadas que coexistían. La visión
posmoderna consiste en captarlos como espa-
cios que operan simultáneamente, que no solo
interactúan sino se intersectan y se inter-
penetran, más aún, no están coordinados ni tie-
nen sincronía (a esta situación De Souza San-
tos la describe con el término interlegalidad).
Un Sentido Común Legal
La interlegalidad es una situación de rela-
ciones complejas, pero no hay un caos, impera
un sentido común legal que nos permite actuar
en un mundo policéntrico en legalidades. Nues-
tra vida diaria está cruzada por transgresiones
8. L OUIS A SSIER A NDRIEU : L O J URÍDICO
El campo de lo jurídico se ha instalado,
no sin sus contradicciones, como una
subdisciplina en la antropología. Assier
83 Louis Assier Andrieu. 1987. Le juridique des anthropologues [Lo Jurídico De Los Antropólogos]. Droit et
Societé. 5. pág. 91-110. Las citas provienen de este artículo. Ver también: Simmons Roberts. 1978. Do we
need an Anthropology of law? Royal Anthropological Institute News, 25. pág. 4-7.
t W 112
Untitled-1 112
y transiciones constantes, de este modo lo que
realmente importa, más que identificar entre
que ordenes nos movemos, son las complejas y
cambiantes relaciones entre ellos.
Para enfrentar esta complejidad jurídica la
gente recurre a tácticas y estrategias. Por ejem-
plo, en las Islas de Cabo Verde, donde Santos
estudió este problema, el derecho consuetudi-
nario era para la comunidad la ley local, otras
legalidades eran aceptadas, pero en este con-
texto la ley estatal se convertía en un instru-
mento, uno muy específico y con fuerte acción
política, que era usado cuando se quería preve-
nir y arreglar disputas. Para lograr esta efectivi-
dad cada orden legal se hace representar por
un sistema de símbolos específicos, indica San-
tos, a la manera de un mapa cuya simbología
permite leerlo y orientarnos.
Cada orden legal tiene su centro o sus cen-
tros, y su periferia, sería como decir que la casa-
hogar, la tierra, con sus transacciones y sus dis-
putas, ocupan centros en ese espacio legal. Más
allá estaría la periferia, que es donde la
interlegalidad se hace más evidente. Estamos
pues ante un mundo jurídico policéntrico.
DE LOS A NTROPÓLOGOS
Andrieu83 encuentra esta asociación en los mis-
mos orígenes de la antropología pero que hoy
se identifica como un subcampo de ella.
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 Assier Andrieu se hace dos preguntas bá-
sicas: ¿Con qué herramientas conceptuales y
con qué categorías analíticas se acercan los
antropólogos al derecho? y, ¿El fenómeno ju-
rídico es uno solo o es que hay distintos orde-
nes de fenómenos jurídicos?
Assier Andrieu observa que el problema
con la noción de costumbre es que ésta escinde
el campo de lo jurídico (pág. 93). Por una par-
te, parecería existir una oposición entre el de-
recho de los juristas (la ley), producido cons-
cientemente por una categoría de agentes es-
pecializados y, por otra parte, una serie de nor-
mas por las cuales los actores mismos determi-
nan sus acciones (costumbre). Esta reflexión,
y este dualismo conceptual ley/costumbre, nos
lleva a un tema mayor, el de la unidad y especi-
ficidad del campo jurídico.
Es evidente, indica Assier Andrieu (pág.
92), la existencia de un gran número de suposi-
ciones, implícitos y prejuicios sobre la natura-
leza de lo jurídico, y es que, en la sociedad oc-
cidental, el dominio de lo jurídico entró a una
fase formal y se abandonó a la competencia de
los juristas. Es necesario pues, salir de este
etnocentrismo disciplinario. Pero para existir,
la antropología jurídica, en primer lugar, debe conquis-
tar su autonomía, es decir, liberarse del saber jurídico
que, en el fondo, no es sino una teoría parcial de la
sociedad (pág. 94). La realidad escapa al discurso
que el derecho produce (pág. 93) El saber jurí-
dico no es una ciencia de las relaciones sociales
(pág. 94). En otras palabras, la organización ju-
rídica de una sociedad debe intentar compren-
derse, simultáneamente, como una organización
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 113
social y como una organización política, como
estructura y como símbolo, como factor de
orden y como idealización de lo real. En el fon-
do también subyace la cuestión: El derecho es
una finalidad o un instrumento.
Pero no se trata simplemente de que la
verdad este del lado de los antropólogos y el
error de lado de los juristas; tampoco de ver al
jurista convertido en antropólogo. ¿El
antropólogo no puede acaso asumir un papel
más noble que el de un codificador
napoleónico, interesado en temas que quiere
delimitar bien: derecho familiar, contractual, de
propiedad, del derecho penal? El derecho tien-
de a pensar los fenómenos de manera unívoca
y la realidad se presenta en fenómenos mixtos,
especialmente en sociedades rurales, no hay
fronteras y diferencias entre lo religioso, las
creencias, lo moral y lo jurídico; a lo jurídico,
en estos espacios, son los valores de la liber-
tad, y podríamos agregar la deliberación, los que
lo organiza.
Se trata de una realidad compleja que no
puede aprehenderse mediante conceptos que
han sido generados no para comprender a la
sociedad sino para reglamentarla. Ésta es la
naturaleza del vocabulario jurídico, limitado a
ser vehículo de amplios fenómenos normati-
vos. En términos prácticos esto significa que
las ciencias sociales deben mantener una vigi-
lancia sobre los políticos, sobre los abogados y
la jerga de la ley. La antropología no puede correr el
riesgo de adaptar conceptos y definiciones que provienen
de la doctrina jurídica, porque en este caso, pasaría a
ser…una modesta sucursal del derecho... (pág. 94)
113 t E
10/23/2006, 8:45 AM
 Esto último abre otra interrogante no
menos compleja: ¿La antropología jurídica in-
tenta escapar de las categorías del derecho en
dirección a la subjetividad y el relativismo cul-
tural? Efectivamente, Assier Andrieu asegura
que hay una antropología jurídica deseosa de
escapar y de hacerlo en esa dirección. Pero tam-
bién hay otras tendencias, por ejemplo la que
se orienta al estudio de los procesos que go-
biernan la constitución de los sistemas jurídi-
cos y de lógicas sociales que se ponen en mar-
cha para este fin.
¿Existen, lo que podría llamarse, constan-
tes en la antropología jurídica? si fuera así,
¿Cómo se operacionalizan? Evidentemente, una
respuesta implica hacer una historia de la disci-
plina pero, una vez que se toma por objeto el
campo de lo jurídico, las convenciones o su-
puestos que se asuman como punto de partida
indicarán las grandes divisiones. Assier Andrieu
encuentra que hay divisiones cardinales pero
éstas hay que relativizarlas. Están aquellas ba-
sadas, ya sea en la substancia de la ley (la dis-
tinción ley/costumbre), sea respecto de sus
funciones (según se asuma que el derecho re-
presenta el consenso y armonía social o, el
manejo de los conflictos). Assier Andrieu
relativiza estas grandes divisiones porque se
inclina en favor de un acercamiento más
contextual, que mire hacia la producción de lo
jurídico; hay sociedades y grupos sociales que
han estado subordinados al desarrollo de los
Estados occidentales, esto hace que formas
conceptuales e institucionales sean una exten-
sión de estas últimas. El acercamiento al con-
texto, en otras palabras, equivale también a pre-
guntarnos ¿Donde están las lógicas de regula-
t R 114
Untitled-1 114
ción de un sistema cultural, en un sistema so-
cial?, ¿Qué es lo que hace un grupo humano
cuando actúa, en un cierto espacio, en un cier-
to momento?
En cuanto a los que se inclinan por una
noción de armonía y búsqueda de orden, éstos
asumen que un sistema de reglas intenta pro-
ducir orden, que las reglas se organizan a tra-
vés de prohibiciones y tabúes (lo que no hay
que hacer, lo que conduce a castigo). En este
sentido orden y desorden no son contradicto-
rios. La finalidad del desorden, en un día no
lejano, es recomponer el orden. El orden de
hoy genera desorden. Denunciar el sistema,
hacerle una crítica, hacer la historia del siste-
ma, se orienta a ello. La existencia de una so-
ciedad implica formas de normar, esto condu-
ce a pensar que hay que considerar que solo en
sociedad hay normatividad y que los individuos
la negocian. Los actores sociales no se regulan
solo por la norma y la sumisión.
Al plantear la unidad de lo jurídico el pro-
blema que emerge es que... tradicionalmente se ha
planteado que no se puede confundir el conjunto de fenó-
menos jurídicos con el derecho pues las racionalidades de
ambos difiere. (Assier Andrieu pág. 95). Derecho y
costumbre tienen en común pertenecer al do-
minio de lo jurídico y no hay que desconocer
que el derecho es una noción que aparece vincu-
lado al aparato de Estado. El derecho es una fun-
ción jurídica dotada de un aparato de Estado. El
criterio de esta distinción clásica entre derecho
y costumbre se encuentra en los mecanismos de
la producción y en su utilización. Influyen tam-
bién otras distinciones cruciales: La sola existen-
cia de la sanción no permite distinguir entre fe-
nómenos jurídicos y morales. La sanción es un
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 índice pero no obligatoria ni automáticamente
indica que se sitúa en el espacio del derecho. En
una prisión no hay normas, hay formas de regu-
lación.
¿Es la escritura del derecho un signo deci-
sivo de la costumbre?, ¿Acaso la ley consiste
solamente en una regla escrita?, ¿Acaso no con-
siste también en su precedentes y el ejercicio
dinámico a través de su litigación? Assier
Andrieu hace notar que una diferenciación pro-
cede del desarrollo de una sociedad compleja y
de las tendencias seguidas por un tipo de Esta-
do. Assier Andrieu se plantea otros dos pro-
blemas: ¿El derecho es entonces una imposi-
ción que refleja los valores y las normas de un
grupo, o de un segmento de la población?; y,
¿El rigor doctrinal, que busca siempre el crite-
rio de juridicidad, asimila al derecho como una
función jurídica del Estado? Estas interrogantes
sobrevienen de otra pregunta: ¿Puede el domi-
nio de lo jurídico escapar a este esquema
institucional? Lo jurídico, Assier Andrieu
enfatiza, es un concepto que tiene un cierto
grado de imprecisión y tiene el efecto perverso
de definir lo jurídico por sus funciones de or-
ganizar y mantener el orden social. En suma, la
antropología debe dar cuenta de un amplio es-
pectro de interrogantes complejas, he aquí al-
gunas, ¿Dónde está la especificidad de lo jurí-
84 Ver: sitio Web de la Asociación Francesa de Aantropología, en: W http://www.i.paris10.fr/gdr1178/afad/
afad.htm (noviembre 2000)
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 115
dico? ¿Existe el derecho con independencia de
cualquiera que sea su forma de organización
política?, ¿Qué sectores han debido normar una
sociedad? ¿Qué se entiende por legalidad?
¿Cómo llegar a determinarla?
En la antropología se discute mucho sobre
el método de cómo recoger la información, de
como estudiar formas de derecho desconocidas,
mal conocidas o si es necesario preocuparse por
la ausencia de inventarios completos y de análi-
sis exhaustivos sobre grupos precisos e insufi-
cientemente conocidos. Pero estas preocu-
paciones no quedan allí, mientras los grupos
dominantes quisieran situaciones fijas, inmóvi-
les y que el derecho sirviera para consagrarlas y
formalizarlas. La antropología se interesa por el
contexto de creación, de funcionamiento y de
cambio.
La Antropología jurídica, cita el Boletín de
la Asociación Francesa de Antropología
Jurídica84 estudia los fenómenos jurídicos den-
tro de la diversidad de sus manifestaciones cul-
turales en el seno de sociedades occidentales y
no occidentales. Hoy en día se aplica particu-
larmente a las esferas de derechos humanos, mi-
norías y Pueblos autóctonos, cultura y desarro-
llo, regulaciones de conflictos, relaciones fami-
liares, inmigración, teoría e historia del dere-
cho.
115 t T
10/23/2006, 8:45 AM
 9. P IERRE L AS C OUMES Y E. S ERVEREIN : E L D ERECHO COMO
A CTIVIDAD S OCIAL . P OR U NA A PROXIMACIÓN S OCIOLÓGICA
W EBERIANA A LAS A CTIVIDADES J URÍDICAS 85

Para Max Weber la sociología jurídica tiene por
objeto comprender el comportamiento significativo de los
miembros relativo a una agrupación de leyes en vigor y
de determinar el sentido de la creencia y su validez o el
orden que ellas han establecido86
Observando la frase agrupación de leyes en
vigor, a Weber se le ha reprochado haber subor-
dinado la sociología del derecho a la dogmáti-
ca jurídica, a las sistematizaciones dogmático-
costruc-tivistas de los juristas, a la técnica jurí-
dica (frecuentemente a la zaga) de la realidad
social múltiple y dinámica. Este reproche tiene
que ver con un debate más amplio: ¿Dónde
están las fronteras que dividen a los juristas de
los sociólogos? Se trata de una querella que con-
cierne también a antropólogos, historiadores,
entre otros, pues el punto es: ¿Hay que conce-
derle a los juristas un monopolio de lo jurídi-
co?
La sociología se interesa en medir las trans-
formaciones del derecho y de investigar las cau-
sas posibles; y la posición de Weber, poseedor
de enorme cultura o conocimiento jurídico, ha
sido malin-terpretada, según LasCoumes y
Serverein. Weber es poseedor de un cuadro
epis-temológico original para el análisis de las
actividades jurídicas.
Weber diferenció entre orden jurídico,
convencionalismos y costumbre Las regularida-
des observables en las relaciones sociales pue-
den provenir de una lenta costumbre, pero ellas
también pueden provenir de factores comple-
mentarios, los convencionalismos y el derecho.
Al igual que en Durkheim, es la naturaleza de
la sanción la que permite diferenciar entre cos-
tumbre, derecho consuetudinario y
convencionalismos e identificar las fuentes de
legitimidad.
Weber no se remite a las fuentes de dere-
cho -vistas como imperativos de un orden jurí-
dico-, sino a la acción social. Es decir, a dos
ángulos principales: la acción humana y los ti-
pos de pensamiento jurídico posibles. Además,
Weber no intenta medir el grado de evolución
de las normas, o peor aun de las civilizaciones,
sino de desarrollar las diferencias con base en
indicadores de influencia, del complejo de
motivos que movilizan y orientan la acción
humana y que provienen de la práctica moral,
religiosa, política y económica. Se podría llegar
a determinar si un comportamiento es produc-
to de una costumbre, una norma jurídica o de
un convencionalismo observando las conductas

85 Pierre LasCoumes y Eveyn Serverein. 1988. El derecho como actividad social. Por una aproximación
sociológica weberiana a las actividades jurídicas Dossier Max Weber. Driot et Societe (9). 171-180.
86 Weber. M. 1971. Economía y sociedad. Planeta. pág. 321

t Y 116 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 116 10/23/2006, 8:45 AM

 en situación, las acciones y significaciones que los suje-
tos dan a la norma, al derecho en actividad.87 La so-
ciología alemana, con Max Weber, utiliza el tér-
mino usos y convenciones para referirse a prácticas
sociales con un nivel de institucionalización
menor al de la norma legal. Weber estudió el
proceso de institucionalización del derecho mo-
derno, y encontró que antes de que una regla
social se convirtiese en norma jurídica, por lo
general era una norma que tenía respaldo so-
cial. A tales reglas las llamó usos y convenciones
pues su práctica no estaba garantizada por la
10. W ILLEM A SSIES : U N C AMPO J URÍDICO P LURAL . E L D ERECHO
I NDÍGENA COMO S UBCAMPO
Una de las claves analíticas para entender
el pluralismo es la noción de campos sociales
semiautónomos. Esta noción de campo fue de-
sarrollada, para fines analíticos, por Bourdieu
(1977), para enfatizar tanto la diferencia como
la relativa autonomía de un campo específico,
lo jurídico, lo económico, lo político con rela-
ción al campo social más amplio.
Assies (2000) propone concebir el campo
jurídico como un espacio compuesto de
subcampos semiautónomos capaces de gene-
rar sus propias reglas. Un campo jurídico se
caracteriza por la carencia de homogeneidad o
carácter plural y por estar constituido por
subcampos que están en una interacción mu-
tua pero en relaciones de desigualdad. En otras
87 Ibid. 2da parte. Capág. 1 págs. 321-350
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 117
coacción estatal sino por una sanción social
difusa. Weber no estaba estudiando una situa-
ción de coexistencia simultánea de sistemas ju-
rídicos, sino el proceso de conformación de las
normas del derecho estatal moderno. Sin em-
bargo, se ha utilizado este término para situa-
ciones de coexistencia del derecho estatal con
otros sistemas calificando a los segundos como
meros usos y convenciones al notar que no habían
llegado a institucionalizarse como el derecho
estatal. Ésta es una perspectiva que, según
LasCoumesy Serverein, no respeta el marco en
el que fue creado el concepto.
palabras, cuando hablamos de Derecho Indí-
gena nos referimos a un subcampo que tiene
dinámicas relativamente autónomas. El
subcampo es circunscrito de alguna manera y
esto es lo que permite hablar del Derecho In-
dígena como algo diferente. Pero es insuficiente
señalarlo, tampoco es evidente que esto nos lle-
va a estudiar como estos subcampos se delimi-
tan entre sí y si precisamos de una delimitación
espacial. Los subcampos no pueden ser descri-
tos como algo fijo, pétreo, sin espacios de in-
tersección y de conflicto.
Dos aspectos llaman la atención de esta
perspectiva analítica, primero que tiene interés
en procesos de construcción y mantenimiento
de fronteras, producto de las relaciones diná-
117 t U
10/23/2006, 8:45 AM
 micas entre los grupos sociales; segundo, estas
delimitaciones implican simultáneamente pro-
cesos de (re)estructuración interna del
subcampo.
Para fines prácticos, la delimitación empí-
rica de los subcampos tiene lugar cuando se
procede a la definición del objeto de reconoci-
miento (del sujeto/titular de derechos) y la de-
finición de competencias. Ejemplos de casos
problemáticos en América Latina han sido los
reconocimientos constitucionales del derecho
consuetudinario y la delimitación de competen-
cias de las autoridades indígenas. Las Constitu-
ciones de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú
t I 118
Untitled-1 118
contemplan que una ley específica compatibilice
funciones o coordine con las atribuciones de
los Poderes del Estado, (leyes de coordinación
o complementariedad).
En la delimitación de los subcampos hay
enredos, trampas potenciales y presiones, se-
ñala Assies, el sistema estatal tiene un aparato
conceptual para indicar donde debemos bus-
car las fronteras, distinguiendo entre tipos de
normas, procedimientos y autoridades. Sin
embargo, los sistemas indígenas son difíciles de
atrapar en esas categorías en la medida en que
escapan a una regularización, codificación y a
un discurso jurídico.
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 11. U NA R EFLEXIÓN F INAL : H ISTORIA DE UN C ONCEPTO
Y SUS I MPLÍCITOS
Es sorprendente que el término derecho consuetudinario haya alcanzado actualmente un uso co-
mún y generalizable, sea aceptado como traducción y refuncionalizado a nivel internacional, don-
de cobró mayor actualidad. Mucho de lo anterior se debe el Convenio 169-OIT que ha relanzado
este concepto.
Pero la noción de consuetudinario es inviable como categoría analítica. Esto significa que lo que
se gana en presunta inteligibilidad, se pierde en precisión. El rechazo a esta denominación ha
conducido a un agotador debate político, durante la década de los noventa, en países como Guate-
mala. La terminología para designar al sistema jurídico del Estado no presenta problemas pero los
términos para designar a los sistemas legales no estadales se han mostrado variadísimos hasta
adquirir las características de un verdadero caos terminológico. Especialmente en países donde
esto implica una postura ante los Pueblos Indígenas: Derecho Indígena, derecho propio, derecho
(Mixe, Maya o Quechua, etc.), orden jurídico, costumbre jurídica, “RAC’s” (resolución alternativa
de conflictos), derecho consuetudinario, etcétera.
Por supuesto, el debate también se ha establecido por otras razones, porque nunca se llegó a
una teoría jurídica y a un paradigma político capaz de incorporar satisfactoriamente la complejidad
pluricul-tural de las sociedades; y, porque la noción de consuetudinario mantiene aún un fuerte
ascendente, diversas tradiciones y soluciones entre los sistemas de derecho estatal; a nivel interna-
cional se le encuentra con mucha vitalidad y legitimidad en derecho diplomático y consular, en
derecho internacional público y en comercio, sectores donde la legislación escrita y general no
marcha paralelamente con el cambio de la economía y de un mundo crecientemente globalizado.
Por una parte, la generalización de una denominación a nivel internacional es algo compren-
sible dentro de un sistema internacional dominado por el sistema de Estados. Pero justamente esta
misma característica centrada en el Estado influencia los otros atributos del esquema consuetudinario
tanto en la tradición monista como en los actuales marcos de reconocimiento constitucional. En
primer lugar, el énfasis en su característica predominantemente oral, antes que escrita, fue tomado
como un indicador central para identificarlo, interpretarlo y valorarlo. Pero esta aparente distin-
ción técnica encubrirá esencialmente una conclusión política: que estas legalidades no sólo perma-
necen difusas sino, en caso de ser probadas (reconocimiento dado por la Constitución), deben
someterse a un régimen especial. De no existir un esquema autonómico o una jurisdicción especial
no habría solución satisfactoria para esta cuestión oral. En todo caso, las sociedades pueden carac-
terizarse por tener un múltiple sistema legal, pero, recordémoslo una vez más, estos sistemas nun-
ca son autónomos.

Pluralismo Jurídico 119 t O

Untitled-1 119 10/23/2006, 8:45 AM

 En segundo lugar, también la noción de que la costumbre o el derecho consuetudinario, es
una tradición que permanece estática y apartada, un mito que desarrolló el sistema colonial, tam-
bién ha parecido afirmarse. Todo lo contrario el análisis histórico revela que estos sistemas han
estado negociando su relación y acompañando la estructura política.
Esto lo ha anotado la Comisión para el Esclarecimiento de la Justicia en Guatemala cuando
señala, en su informe de 1988, sus características: al consenso, la flexibilidad, su carácter experi-
mental y progresivo e inmediatez. En consecuencia una conclusión se impone, se trata de una
tradición jurídica con un esquema deliberativo más dinámico, de espacios, actores y momentos de
deliberación. Como hemos visto, el contexto colonial y la visión estatocéntrica -centrada en el
Estado-, fueron determinantes en la dirección que tomaron los estudios sobre el derecho y la
posibilidad canalizarlos hacia percepciones de pluralismo. En la construcción de este sistema plu-
ral hay que poner en evidencia las demandas o pretensiones que intentan imponerse, y sus
implicaciones, entre ellas:
- Pretensión de un inventario sistemático de las normas y de su interpretación inmediata. Este
objetivo de compilar e interpretar, codificación y escritura, se haya en estrecha asociación con
dos problemas que son centrales. Primero, porque de allí emanarían posibles salidas a los
conflictos y demandas que sobrecargan al sistema estatal, particularmente de justicia; segun-
do, porque el derecho también ha requerido siempre de traducciones y de glosarios, interna-
cionales e interculturales, en una especie de carta o mapa jurídico que es requerida para
interrelacionarnos y proveer certeza sobre su existencia y su contenido.
- Pretensión de estructurar un cuerpo de instituciones y de reglas de especial interés para el
Estado, (la casuística que los legisladores necesitan para legislar, a fin de ser generalizable, en
consecuencia administrable, si no manipulable), e institucionalizar el sistema de forma reco-
nocible (una perspectiva que quiere certeza sobre el factor autoridad lo que implica regulari-
zar la existencia de órganos que la administren). Pero sobre todo, esta perspectiva quiere dejar
de lado los procesos deliberativos.
- El interés de identificar a estos sistemas jurídicos con áreas culturales. Paradójicamente, mientras
unos ven lo consuetudinario como una invención colonial; otros, la piensan como una reconstruc-
ción, una recuperación, un campo de resistencia. Ciertamente la cultura es un factor crucial, pero
imponerla como una condición de frontera y no como un campo de relaciones es no haber
comprendido la trama del pluralismo.

y P 120 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 120 10/23/2006, 8:45 AM

 u LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LA NORMATIVA
INTERNACIONAL

1. E L D ERECHO I NTERNACIONAL DE D ERECHOS H UMANOS

El derecho internacional de derechos humanos es un campo en constante desarrollo. Su for-
mación ha llevado al establecimiento de un sistema internacional de derechos humanos movido
con base en los principios de la paz y un orden mundial justo, digno y más solidario. El funciona-
miento y los procedimientos de este sistema, sus fortalezas y debilidades, no pueden desvincularse
de un sistema de instituciones internacionales cuyo eje pivotal está en Naciones Unidas (NU).
NU es la organización internacional que ha sido fundada en 1945 y a la cual pertenecen para el
año dos mil 189 Estados y es también el punto de convergencia de un movimiento social. Fue en su
seno que la Declaración Universal de Derechos Humanos (DU) se gestó, misma que debe considerar-
se como la piedra angular del sistema internacional.
La DU ha cumplido en 1998 cincuenta años, en este periodo se ha construido ya un sistema
internacional para su defensa, protección y la codificación. Desde la Declaración se ha realizado
una amplia gama de actividades, sin embargo, la protección de los derechos de los Pueblos Indíge-
nas es algo relativamente nuevo en el sistema.88
Naciones Unidas tradicionalmente había ofrecido poca protección a los derechos de los Pue-
blos Indígenas. Su antecesora, la Liga de las Naciones, por breve tiempo ofreció protección a las
minorías89 pero tuvo poca o nula influencia. La DU se centró en la protección de los derechos
individuales y fundamentalmente de cara al Estado. El balance de estos primeros cincuenta años
del sistema internacional refleja una creciente cobertura y un diálogo fructífero. Esto último, con
un fuerte impacto en la forma en cómo son percibidos los asuntos indígenas actualmente.

88 La literatura sobre derechos humanos y derechos indígenas es numerosa, tres fuentes que ofrecen una
perspectiva general en relación a los pueblos indígenas son: Stavenhagen, Rodolfo (1998) El Sistema
Internacional de Los Derechos Indígenas. En: Autonomías étnicas y Estados Nacionales, M. Bartolomé y
A. Barrabas (Coords). México: Conaculta. pág. 49-72; Ochoa García C. y Armando Pacay Cú (1995).
Derechos Humanos y Derechos Indígenas. Universidad Para la Paz, NNUU, San José Costa Rica. El sitio
web oficial de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Ginebra, http: //
www.unhchr.ch.
89 El sistema de protección de las minorías de la Liga de las Naciones casi se extinguió con la segunda
guerra mundial. Además, tuvo una limitada esfera de aplicación. Cf El Estudio de Capotorti, 1979 pág.
25 Nº 128 ss.

Pluralismo Jurídico 121 y q

Untitled-1 121 10/23/2006, 8:45 AM

 El Sistema de Naciones Unidas de Derechos Humanos
Del sistema institucional de derechos humanos hay que destacar sus rasgos generales: Prima
la autoridad de la Asamblea General (aunque sujeta al sistema de veto del Consejo de Seguridad)
pero el órgano coordinador en materia de derechos humanos es el Consejo Económico y Social
(ECOSOC). Las funciones del ECOSOC abarcan no sólo los derechos humanos y la efectividad
de tales derechos,90 también asuntos de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario,
y otros asuntos conexos. Este Consejo es directamente relevante a los Pueblos Indígenas para, (a)
Hacer o iniciar estudios, informes o recomendaciones, sobre asuntos de carácter económico, so-
cial, cultural, o educativo, sanitarios y asuntos conexos; y, (b) Promover el respeto por los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales y su observancia.

El Sistema de Naciones Unidas de Derechos Humanos

Cuadro Nº2
Asamblea General Otros Concejos y Comités
Tratados

Consejo Económico y Social Numerosos Comités y agencias especializadas

El Foro Permanente de asuntos indígenas

Comisión de Derechos Humanos Grupos de Trabajo

(1946) Relatores Especiales
Grupo de Trabajo sobre el Borrador de la
Declaración de los Dderechos de los Pueblos Indígenas

Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y

la Protección a Minorías
(1947) Grupos de Trabajo
Relatores Especiales
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (1969)
Comité de Derechos Humanos (1976)

Grupo de Trabajo de NU sobre Poblaciones Indígenas (1982)

90 El ECOSOC cuenta con varias comisiones de trabajo, entre ellas la Comisión de Derechos Humanos -
CDU- establecida en 1946, fue en su seno que se elaboró la Carta Internacional de Derechos Humanos .

y w 122 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 122 10/23/2006, 8:45 AM

 La Comisión de Derechos Humanos
El principal cuerpo responsable en Naciones Unidas para someter propuestas, formular reco-
mendaciones y presentación de reportes al ECOSOC, sobre toda materia de derechos humanos, es
la Comisión de Derechos Humanos (en adelante la Comisión). Esta Comisión, desde su creación
en 1946, con arreglo al Art. 68 de la Carta, ha sido un foro central de análisis.91 Unos treinta
funcionarios cubren la Comisión y es importante destacar que sus propuestas pasan a ser tratadas
directamente por la Asamblea General de NU. La Comisión cuenta con una Subcomisión para la
Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías, creada en 1947.

La Subcomisión para la Prevención de la discriminación

y la Protección de las Minorías
La Subcomisión92 examina la situación de los derechos y libertades y la protección para las
minorías, raciales, religiosas, lingüísticas o nacionales. Aprueba resoluciones por su cuenta y for-
mula recomendaciones o proyectos de resolución que transmite a la Comisión para su examen.
Realiza sus discusiones (durante tres semanas) entre agosto y septiembre de cada año. Normal-
mente asisten a sus reuniones numerosos observadores gubernamentales, no gubernamentales y
de las organizaciones reconocidas como entidades consultivas del ECOSOC. Los Estudios de
Minorías fueron encargados a la Subcomisión. El Estudio sobre Discriminación (que tuvo lugar
entre de 1974-83), constituye un estudio general y completo (sobre la base de ochenta y siete
documentos solicitados y proporcionados por treinta y siete países). Este estudio apareció en un
momento en que había una carencia de documentos sobre la temática y tiene además el mérito de
expresar aún los estándares mínimos internacionales sobre la materia.
Ha sido en el seno de la Subcomisión que se han creado el Grupo de Trabajo, los Comités y
los Relatores Especiales, cuya finalidad es enfrentar o profundizar en cuestiones relativas a los
derechos humanos o la discriminación y para elaborar estudios o presentar informes específicos.

91 Las reuniones de la Comisión se desarrollan normalmente entre febrero y marzo de cada año. Ver el
Calendario anual de reuniones de las Naciones Unidas sobre derechos humanos en: http://www.unhchr.ch/
spanish/html/meeting_spág.htm
92 La Subcomisión se integra por personas seleccionadas por la Comisión de Derechos Humanos quienes
prestan sus servicios a título personal y no como representantes de Estados.

Pluralismo Jurídico 123 y e

Untitled-1 123 10/23/2006, 8:45 AM

 Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Poblaciones
Indígenas
El Grupo de Trabajo -GT-, fue establecido por el Consejo Económico y Social (resolución
1982/34) el siete de mayo de 1982. El GT es un órgano subsidiario de la Subcomisión de Preven-
ción de la Discriminación y Protección de las Minorías y se reúne anualmente en Ginebra (usual-
mente durante la última semana de julio).
El GT tiene dos mandatos principales: examinar los acontecimientos relativos a la promoción y
protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones indígenas, y
prestar especial atención a la evolución de normas internacionales relativas a los derechos indígenas.
El GT está integrado por cinco personas, que representan áreas del globo, representan la proveniencia,
no a los Estados.93 El GT está abierto para representantes de las organizaciones y comunidades de
los Pueblos Indígenas, así como para representantes de los gobiernos, organizaciones no guberna-
mentales y las agencias de NU. A sus sesiones de 1999 asistieron unos 900 delegados, muchos gracias
a las acciones del Fondo Voluntario de NU Sobre Poblaciones Indígenas.
Probablemente el logro más importante por parte del GT, ha sido la elaboración del Proyecto
de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que empezó
a discutirse en 1985. En su onceava sesión (julio de 1993), el GT acordó presentar a la Subcomi-
sión el texto final del proyecto de Declaración.
A partir de su sesión de 1996, el GT decidió considerar en su agenda temas específicos y
examinar los acontecimientos. El decimoséptimo período de sesiones del GT tuvo lugar del 26 al 30
julio 1999 y el tema fue Las poblaciones indígenas y su relación con la tierra.

2. D ERECHOS H UMANOS , D ERECHOS C OLECTIVOS , D ERECHOS

I NDÍGENAS
Las normas sobre Derechos Humanos94 son un conjunto de valores y principios que repre-
sentan las luchas por la dignidad, la seguridad y la solidaridad. Ya en 1946 se habló de tres instru-

93 Los miembros del GT tienen la categoría de expertas(os) independientes, no dependientes de ningún

gobierno. Son pues, expertas(os) que siguen la prohibición de seguir instrucciones.
94 El Dr. Augusto Willemsen Díaz llama la atención sobre el uso del artículo “los” que algunos anteponen al
título de la DU, con el efecto de obscurecer el título y limitarlo (“Declaración Universal de [los] Derechos
Humanos”). Efectivamente, siendo la DU y las normas un listado de derechos, éste, como cualquier lista-
do, no debe considerarse terminado o finito. Debe hacerse alusión a la DU en un sentido lato: “Declara-
ción Universal de Derechos Humanos”.

y r 124 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 124 10/23/2006, 8:45 AM

 mentos para desarrollarlos: La Declaración, las Medidas de Cumplimiento y los Pactos. Sin embar-
go, en 1946 solo se adoptó la Declaración Universal y en ella no se incluyeron explícitamente los
derechos colectivos y de las minorías, se argumenta, en parte, que ésta fue una medida para desa-
rrollarlos posteriormente. Sin embargo, también es cierto que en la concepción de los derechos
humanos el proceso individualista prevaleció95 y los derechos individuales adquirieron carta pro-
pia; el proceso de afirmación de los derechos humanos ha sido individualista por largo tiempo.
Esta crítica a la DU es extensiva a los dos Pactos Internacionales. Además, la DU no tiene carácter
vinculante, es decir, no es un tratado o convenio ratificado por los Estados. No obstante, es una
reserva de fuerza moral y política de la humanidad.
Se ha dicho, con insistencia, que es posible identificar tres niveles o generaciones de derechos
humanos: el primero, caracterizado por los derechos civiles y políticos y guiado por el patrón de la
libertad (por ejemplo la DU); el segundo, caracterizado por los derechos fundamentalmente de
carácter económico, y guiado por el patrón de la igualdad (por ejemplo los Pactos); y el tercero,
caracterizado por los derechos relativos a la paz, ambiente y la justicia, caracterizados por el pa-
trón de la solidaridad. Sin embargo, una tal clasificación de los derechos humanos concebidos a
distintos niveles, es una tipología que puede conducir a confusiones, en la medida en que los
derechos humanos son inalienables e indivisibles.96
Se ha avanzado más allá de una concepción de derechos humanos que no se reduzca al indivi-
duo, sino considere que el individuo existe en relación, es decir en su entorno social y cultural.
Como señala Assies (2000:1), “Cabe recordar que hace unos veinte años estabamos hablando en
términos de los derechos humanos de los individuos perteneciendo a las minorías étnicas” Hoy
día este enfoque individualista ha dado lugar a un mayor énfasis en el colectivo, el Pueblo. Este
cambio de énfasis se debe largamente a la emergencia de movimientos indígenas y de solidaridad
en varias partes del mundo que han insistido en ser tratados como Pueblos. En esta lucha por las
identificaciones, ser llamado Pueblo y no minoría, grupo, sector o población también es vital para el
reconocimiento de derechos.
Efectivamente, los derechos de los Pueblos Indígenas no deben confundirse con los derechos
colectivos de otros grupos humanos. La Corte Constitucional colombiana ha distinguido los dere-
chos de los Pueblos Indígenas de los derechos colectivos: La comunidad indígena es un sujeto colectivo

95 Esta opción preferencial por los derechos individuales representó, históricamente, apartarse de una tradi-
ción, cultivada en el siglo XIX, relativa a los derechos de los pueblos. Esta noción “derechos de los
pueblos” reaparecerá en el contexto de la descolonización y la hallamos en los Pactos de 1966 y más
explícita, en la llamada “Carta de Argel sobre Derechos de los Pueblos” (1976).
96 Carlos Castillo Castillo. Procurador Adjunto de Derechos Humanos, Guatemala. Exposición en el Curso
de Especialización en Derecho Consuetudinario, Quetzaltenango, CIDEMAYA, 24/8/98.

Pluralismo Jurídico 125 y t

Untitled-1 125 10/23/2006, 8:45 AM

 pero no es, ni una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses, ni un
sujeto colectivo de derechos difusos o colectivos.97
De acuerdo con Díaz Polanco (2000) en los años noventa nos preocupó la tensión entre los
derechos del individuo y los derechos colectivos y el subsecuente debate sobre como reconciliar-
los. Las nuevas constituciones Latinoamericanas demuestran que la mayoría de los Estados reco-
nocen ahora que los derechos individuales y los derechos de colectividad son complementarios y
mutuamente dependientes. Pero no puede resolverse la tensión entre el individuo y la colectividad
en abstracto o incluso a través de la legislación. Ésta es una cuestión que esencialmente plantea
interrogantes políticas así como problemas para las cortes que deben sopesar los derechos en
conflicto en cada caso como lo demuestra la experiencia de Colombiana.

¿Qué son los Derechos Colectivos?

Carlos Federico Marés98 presenta una explicación de derechos colectivos empezando por in-
dicar que la gran conquista de esta nueva época es la posibilidad del reconocimiento de derechos
colectivos. Ésta es una categoría, de derechos que ni son del Estado ni son del individuo, sino de
colectividades parciales o globales, (Mares, 1996:13ss.). Su principal característica es que su titula-
ridad no es individualizada. Los derechos colectivos son pensados como una garantía, tales como
medio ambiente, preservación de los bienes culturales, información al consumidor, protección a
los no fumadores; todos tenemos derecho a esto, y nótese que la palabra derecho aquí describe el
exacto término jurídico de ser su titular. Por eso mismo ese derecho es difuso, de titularidad
difusa. Fue en el siglo XIX cuando se identificó el binomio derecho-sujeto, esto en la dogmática
tradicional se apoyó en la noción de persona jurídica-titular de derechos.
Esta titularidad introduce una relación jurídica de nuevo tipo que limita a otras ya existentes.
Hay un bien que recibe una protección que entra a un régimen especial. Estos derechos colectivos
no fueron contemplados antes pero, señala Mares, se trata de un cambio tan grande y tan profun-
do que solo progresivamente se podría soportar.
En derecho internacional los derechos de los Pueblos fueron entendidos en el marco del proceso
de descolonización. El elemento vital de este derecho es lo relativo a la libre determinación incluida

97 Resolución de la Corte Constitucional colombiana Nº ST-380 de 1993 al interpretar el Art. 89 de la Cons-

titución Política de Colombia que dice textualmente: “Art. 89. Además de los consagrados en los Arts.
anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que
puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales,
de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.” En:Sánchez Botero
(2000:114).
98 Mares, Carlos F. 1996. Derechos de los Pueblos Indígenas en las constituciones de América Latina. Intro-
ducción. Colombia: Disloque pág. 17 ss.

y y 126 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 126 10/23/2006, 8:45 AM

 como principio en la Carta de 1945 y especificado como derecho en la Declaración sobre la Indepen-
dencia de Países y Pueblos Colonizados de 1960 (Declaración 1515 (XV) de la Asamblea General
de Naciones Unidas); en virtud de este derecho los Pueblos se establecen libremente una condi-
ción política y se proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. Ambos Pactos, de
1966, retoman esa fórmula en su Art. Primero. Como es sabido el Convenio 169/OIT incluye la
palabra Pueblos con referencia a los indígenas, pero estipula que la utilización del término Pueblos en
este Convenio no deberá interpretarse en el sentido que tenga implicación alguna en lo que atañe
a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional, es decir, en clara
referencia al art. 1 de los Pacto del 66 y al Art. 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
De gran interés resulta la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos, (Argel, 1976),
pieza importante del movimiento de países no alineados, que consagra el derecho a la existencia y
a la autodeterminación política de los Pueblos y a sus derechos económicos e introduce el derecho
a la cultura, al medio ambiente y a los recursos comunes.
Con posterioridad, la Carta Africana de Derechos Humanos (Nairobi, 1981) reconoce los
derechos clásicos y el derecho de los Pueblos a la existencia, a la libre disposición de sus riquezas
y de sus recursos naturales, al desarrollo, así como el derecho a la paz, a la seguridad y a un medio
ambiente global satisfactorio.

3. L OS I NSTRUMENTOS J URÍDICOS I NTERNACIONALES

Este capítulo presenta brevemente los instrumentos jurídicos internacionales que, aunque sin
nombrar específicamente a los Pueblos Indígenas y a minorías, contienen disposiciones que, aunque
tampoco lo hagan explícitamente, son o podrían ser aplicables, o invocarse, para la defensa y garantía
de sus derechos y otros derechos colectivos.
En primer lugar, la Carta, documento constitutivo de la Organización de las Naciones Unidas
(1945), marco de origen del sistema y donde se dispone todo lo relativo a sus propósitos, objetivos
y organización. En la Carta se invoca la no diferenciación o distinción por idioma, religión o
motivo alguno:
Realizar la cooperación internacional en la solución de los problemas internacionales de carácter económico,
social o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción de raza, idioma o religión, (Art. Nº1, párrafo 3).
La Declaración contiene dos principios altamente pertinentes para la defensa de los derechos
indígenas: la igualdad y la no discriminación. Sin embargo, no posee carácter vinculante. Sí lo
tienen, en cambio, otros instrumentos internacionales de la ONU, como la Convención para la

Pluralismo Jurídico 127 y u

Untitled-1 127 10/23/2006, 8:45 AM

 Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, 1948 -que algunos Pueblos Indígenas han invoca-
do, alegando ser víctimas de genocidio cultural o etnocidio-.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales,99 prohiben la discriminación, basada en la raza, color, género,
lengua, religión, origen social o nacional, propiedad o el nacimiento.
Aún cuando ninguno de dichos instrumentos ni la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial (1965), se refieren específicamente a los derechos de los
Pueblos Indígenas como tales, éstos pueden invocarlos como efectivamente ha sucedido. Más
específicamente se puede invocar el Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, que dispone que no se debe negar, a las personas los siguientes derechos:
Art. 27. En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas
que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma,
(Parte III)
Stavenhagen (1998), observa que esta disposición presenta tres dificultades: en primer lugar,
el Art. 27 no define lo que se entiende por minoría; en segundo lugar, el texto no afirma derechos,
pues está redactado en términos negativos (no se debe negar), y tercero, no reconoce derechos a
las minorías como tales, sino a las personas que pertenecen a las mismas. Por una parte, es eviden-
te que el Art. 27 del Pacto elude la definición de minoría y no las reconoce en sí como portadoras
de derechos; sin embargo, Yrigoyen (1999:54) interpreta el Art. 27 en términos de que éste reco-
noce el derecho a la propia vida cultural y que este derecho es aplicable a los grupos étnicos y Pueblos
Indígenas. Por otra parte, si en el Art. 27 del Pacto los portadores de derechos son los individuos
(ésta es la opinión de Capotorti 1979, pág. 35 Nº206 ss.), este concede a las personas pertenecien-
tes a minorías el derecho a su identidad nacional, étnica, religiosa o lingüística, o a una combina-
ción de esos aspectos, y a preservar las características que deseen mantener y desarrollar. Además,
el Art. 27 se refiere a los derechos de las minorías en los Estados en que ya existan, pero su
aplicabilidad no está sujeta a reconocimiento oficial de una minoría por un Estado determinado.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos interpreta el Art. 27 de manera que éste reco-
noce a los grupos étnicos el derecho a la protección de todas aquellas características necesarias para la
preservación de su identidad cultural, y que ello implica los aspectos vinculados con la organización productiva (y

99 Ambos Pactos fueron adoptados, abiertos a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en
su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Ambos entraron en vigor en 1976.

y i 128 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 128 10/23/2006, 8:45 AM

 el manejo) de las tierras ancestrales y comunales así como el respeto de derechos individuales, entre ellos
la elección de autoridades.100

El Concepto de Libre Determinación

Después de la segunda guerra mundial, el principio de libre determinación devino principio fun-
dador de Naciones Unidas. Este fundamental principio está reconocido en el capítulo 1 de los dos
Pactos. Obsérvese que en ambos Pactos el Art. uno es idéntico:
1. Todos los Pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremen-
te su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural, (Parte I. Art. 1).
En derecho internacional, en virtud del derecho de libre determinación, se puede establecer
libremente una condición política y proveerse un desarrollo económico, social y cultural.
Stavenhagen (1998) asume que tal vez no exista en los instrumentos internacionales texto que haya
generado mayor controversia que éste. NU ha sido clara en el sentido de que el derecho de libre
determinación no puede ser invocado contra Estados soberanos e independientes que se compor-
tan conforme a normas de las Naciones Unidas, y no puede servir de pretexto para la secesión ni
para poner en peligro la integridad territorial de los Estados. En este sentido, las minorías a que se
refieren este y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos no son considerados
como Pueblos y no tienen el derecho de libre determinación. Es en este contexto que la libre
determinación se define en los Pactos, en términos de territorios bajo dominación colonial. Este dere-
cho de libre determinación se reconoció para, y dentro del contexto del proceso de descoloniza-
ción; proceso que ha sido uno de los más importante aportes de NU.
Recuérdese que el colonialismo era un oprobioso sistema económico de explotación de seres
y de territorios que se prolongó hasta muy adentrado el siglo XX. Los efectos del colonialismo
pueden verse a partir de lo que fueron sus políticas fundamentales sobre la tierra, la cultura y sobre
la nación. Este sistema internacional, por su naturaleza, acentuó el racismo y la discriminación.
Por evidentes razones de Estado, éstos se han negado a que este principio de libre determinación
articule los derechos de los Pueblos Indígenas, los cuales se consideran admisibles si no afectan la
integración política y la integración territorial del Estado. La aversión a este concepto obedece a
que, en los países independientes, el derecho de libre determinación es interpretado como dere-
cho de secesión, en consecuencia, como una fuerza desestabilizadora del sistema internacional.

100 Informe sobre la situación de los derechos humanos de un sector de la población nicaragüense de origen
miskito. OAS. Doc. /Ser. L/V/II.62, doc. 26 (1984) Caso Nº 7964 (Nicaragua) Véase también Revista
IIDH. Nº 26, julio-diciembre 1997. Ver, Yrigoyen Fajardo R. 1999. pág. 55.

Pluralismo Jurídico 129 y o

Untitled-1 129 10/23/2006, 8:45 AM

 El Término Minoría
El término minoría no alcanzó por largo tiempo una definición precisa, si bien, varios instru-
mentos internacionales de derechos humanos hacen referencia a grupos nacionales, étnicos, racia-
les o religiosos, y algunos incluyen derechos especiales para las personas pertenecientes a estos
grupos, entre estos documentos:
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Art. II);
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Ra-
cial (Art. 2 y 4);
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 13);
El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (Art. 27);
La Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 30);
La Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza
(UNESCO) (Art. 5);
La Declaración de NU sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacio-
nales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas; y,
La Declaración Sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (UNESCO) (Art. 5).
La Declaración de los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas,
Religiosas y Lingüísticas,101 aunque inspirada en el Art. 27 del Pacto ya aludido, reconoce a las
personas pertenecientes a minorías:
La protección, por los Estados, de su existencia y su identidad nacional o étnica, cultural,
religiosa y lingüística (art. 1);
El derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión y a utilizar
su propio idioma, en privado y en público (párrafo 1 del Art. 2);
el derecho de participar en la vida cultural, religiosa, social, económica y pública (párrafo 2,
del Art. 2);
El derecho de participar en las decisiones que se adopten a nivel nacional y regional (párrafo
3 del Art. 2);
El derecho de establecer y mantener sus propias asociaciones (párrafo 4 del Art. 2);

101 Esta Declaración (1992) es el único instrumento de las Naciones Unidas que aborda por separado los
derechos particulares de las minorías y provee una definición. Aprobada por la Asamblea General el 18 de
diciembre de 1992 (resolución 47/135 de la Asamblea General).

y p 130 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 130 10/23/2006, 8:45 AM

 El derecho a establecer y mantener, sin discriminación de ningún tipo, contactos libres y
pacíficos con otros miembros de su grupo y con personas pertenecientes a otras minorías, así
como contactos transfronterizos (párrafo 5 del Art. 2), y
La libertad de ejercer sus derechos, individualmente así como en comunidad como los demás
miembros de su grupo, sin discriminación alguna (art. 3).
Pero ¿Qué es una minoría? ¿Quién define la minoría? ¿Es una noción numérica o derivada de
una auto identificación? Estas preguntas y sus posibles respuestas, han sido objeto de diversos
estudios encomendados por las Naciones Unidas desde los años de 1960, efectuados por expertos
de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Dichos estu-
dios versan sobre la validez jurídica de los compromisos relacionados con la protección a las mi-
norías bajo la garantía de la Liga de las Naciones;102 la definición y clasificación de las minorías,103
el problema del tratamiento jurídico de las minorías,104 medidas para facilitar la solución de situa-
ciones en que intervienen minorías raciales, nacionales, religiosas y lingüísticas.105 Tratados indios,
patrimonio cultural.106
La noción de minoría es complicada, a pesar de sus muchas referencias en instrumentos interna-
cionales de todo tipo (multilaterales, bilaterales, resoluciones). En primer lugar, esta noción de mino-
ría obedece a razones no naturales, sino a razones políticas e históricas. En segundo lugar, emergen
de políticas estadales que responden a políticas de derecho internacional. Además, ha sido política de

102 Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/367 de 7 de abril de 1950.

103 “Propuesta relativa a la definición del término minoría”, por el Sr. Jules Deschênes E/CN.4/Sub.2/1985/
31 de 14 de mayo de 1985; “Definición de minorías”, documento presentado por el Sr. Stanislav
Chernichenko, E/CN.4/Sub.2/AC.5/1996/WPÁG.1 y E/CN.4/Sub.2/AC.5/1997/WPÁG.1; “Clasifica-
ción de las minorías y diferenciación de sus derechos”, presentado por el Sr. Asbjorn Eide, E/CN.4/
Sub.2/AC.5/1996/WPÁG.2.
104 “Estudio sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas”,
por Francisco Capotorti, (Serie de Estudios Nº 5 de las Naciones Unidas).
105 “Posibles medidas para facilitar la solución pacífica y constructiva de los problemas en que intervienen
minorías raciales”, por el Sr. Asbjorn Eide (E/CN.4/Sub.2/1993/34 y Add.1 a 4).
106 En 1989 el Consejo Económico y Social autorizó a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y
Protección a las Minorías a nombrar al Sr. Miguel Alfonso Martínez, miembro del Grupo de Trabajo
sobre Poblaciones Indígenas, Relator Especial encargado de preparar un estudio sobre la utilidad poten-
cial de los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y los Pueblos Indígenas.
El Consejo Económico y Social, en 1992 nombra a la Sra. Erica-Irene A. Daes, Presidenta-Relatora del
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, como Relatora Especial de la Subcomisión de Prevención
de Discriminaciones y Protección a las Minorías encargada de preparar un estudio sobre las medidas que
debería adoptar la comunidad internacional para reforzar el respeto del patrimonio cultural e intelectual
de los Pueblos Indígenas. El estudio completado se presentó a la Subcomisión en agosto de 1993.

Pluralismo Jurídico 131 y Q

Untitled-1 131 10/23/2006, 8:45 AM

 los Estados latinoamericanos que no debiera vincularse la noción de minoría a la noción de indígena,
esto es, por considerarlo en derecho internacional peligrosamente asociado al derecho de libre deter-
minación.
El Art. 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la única referencia a minorías étnicas
dentro de este instrumento, fue durante mucho tiempo, el instrumento principal en la defensa de
los derechos indígenas. El Art. 27 contempla a las minorías en términos individualistas (A las
personas que pertenezcan a las minorías) el Pacto es esencialmente individualista y optó por una solu-
ción paternalista: indígenas, mujeres y niños. Ésta es una solución de silencio.
Adicionalmente, la redacción de este artículo es vaga y débil. En primer lugar, no queda claro
quien decide si existen o no minorías dentro de un Estado (los gobiernos latinoamericanos nunca
han reconocidos la existencia de minorías en sus territorios). Sin embargo el Art. 27, se puede
argumentar, busca plasmar los principios de igualdad y de la no discriminación y permite invocar
el derecho a al integridad étnica y cultural. Este último derecho puede ser interpretado de forma
amplia que incluya el sustento material de las prácticas culturales, es decir, la tierra y las prácticas económicas
tradicionales (Assies, 1994:39). Por otro lado, el Art. 27 también da un cierto sustento para la protec-
ción de los derechos de grupo puesto que el derecho a un idioma propio solamente puede ser
ejercido en una colectividad. Asimismo, el artículo puede dar sustento a prácticas de discriminación
positiva (affirmative action), (Assies 2000:5)
La discriminación se manifiesta de forma individual, es fácil determinarla y prevenirla, nos
dice en su informe el relator Hernán Santa Cruz, en su Estudio sobre la Discriminación Racial,
concluido en 1970. La noción de eliminación de la discriminación ha permitido la identificación de
áreas especiales de acción, tales como salud, vivienda, educación, lenguaje, cultura, empleo, tierra,
derechos políticos y religiosos, instituciones políticas. El Art. 27 ha sido preámbulo para que,
puntos como la autoidentificación y el de Pueblos Indígenas hayan cobrado importancia en los debates
de los organismos gubernamentales y no gubernamentales y las organizaciones de los Pueblos
Indígenas.

La Auto identificación
Naciones Unidas ha definido a los Pueblos Indígenas de acuerdo a la definición más amplia-
mente aceptada y que proviene del Informe del Relator Especial J. Martínez-Cobo.107 En su repor-

107 La Subcomisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas recomendó en 1971 la elaboración de este
estudio y el Sr. José R. Martínez Cobo (Ecuador) fue nombrado Relator Especial. Entre otros objetivos
estaba el de sugerir medidas a nivel nacional e internacional a fin de eliminar la discriminación. El informe
final fue sometido a la Subcomisión entre los años 1981- 1984.

y W 132 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 132 10/23/2006, 8:45 AM

 te titulado “estudio sobre los Problemas de Discriminación contra las poblaciones indígenas. En
adición, la definición usada por el C-169 OIT (1989), también es ampliamente aceptada (ver Arts.
1a. y b).
El Informe, llamado del Relator Especial Martínez Cobo abordó una amplia gama de cuestio-
nes de derechos humanos. Entre ellas una definición de poblaciones indígenas, el papel de las
organizaciones intergubernamentales y de las organizaciones no gubernamentales, la eliminación
de la discriminación, así como áreas especiales de acción en esferas tales como la salud, la vivienda,
la educación, la lengua o idioma, y la cultura; las instituciones sociales, culturales y jurídicas, el
empleo, la tierra, los derechos políticos, los derechos y prácticas religiosas, y la igualdad en la
administración de justicia.
El Relator Martínez Cobo reconoce en su Informe que los Pueblos Indígenas tienen el derecho
a su auto identificación como indígenas, es decir, no debe haber intento de definir, por otros que
no sean de su grupo, quien es o quien no es indígena, o identificarlos a través de valores de otras
sociedades o de sectores dominantes de ellas. Esto alude directamente al derecho a rechazar cual-
quier definición arbitraria, artificial o antojadiza y que el derecho de definir que y quien es indíge-
na debe reconocerse a los Pueblos Indígenas mismos.
Las conclusiones y las propuestas contenidas en el estudio Martínez Cobo (1984), son consi-
deradas como el minimun en los estándares internacionales en el tratamiento de los Pueblos Indí-
genas. Es a partir de este estudio y ante la demanda de organizaciones no gubernamentales, que se
llegó a una definición de Comunidades, Pueblos y Naciones Indígenas:
Son comunidades, pueblos y naciones indígenas, las que, teniendo una continuidad histórica
con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territo-
rios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos
territorios o en parte de ellos.
Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preser-
var, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad
étnica como base de su existencia continuada como Pueblo, de acuerdo con sus propios pa-
trones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales. Esa continuidad histórica
puede consistir de uno o más de los siguientes factores:
a) Ocupación de las tierras ancestrales o al menos de parte de ellas;
b) Ascendencia común con los ocupantes ancestrales de esas tierras;

Pluralismo Jurídico 133 y E

Untitled-1 133 10/23/2006, 8:45 AM

 c) Cultura en general
d) Idioma
e) Residencia en ciertas partes del país o en ciertas regiones del mundo
f) Otros factores pertinentes
El antecedente de este informe es el Estudio Sobre la Discriminación Racial que la Subcomi-
sión de Prevención de la Discriminación y Protección a las Minorías resolvió llevar a cabo en el
año 1965. El Sr. H. Santa Cruz fue el Relator Especial encargado de realizarlo y fue finalizado en
1971. En el informe final el Relator Santa Cruz incluyó un capítulo titulado Medidas adoptadas en
relación con la protección a los pueblos indígenas. En su párrafo 1102 el informe recomienda la realización
de un estudio específico destinado a “... definir más a fondo los términos del problema”108 y ‘las
medidas nacionales e internacionales que se requiere para resolverlo. El término Pueblos Indígenas,
salvo por el título, no figura mas ni es desarrollado. En las Conclusiones y Recomendaciones (XI
921) recurre al término establecido por el Convenio 157 de la OIT de poblaciones indígenas y tribales.
Esta oscilación marcaría el inicio de una largo debate que solo, parcialmente, se resolverá en el
Convenio 169-OIT, (ver infra). El término Pueblos Indígenas reaparecerá en el Convenio 169 de la
OIT (C169 1.b), y en el proyecto de Declaración.
La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. La Jurisdicción Uni-
versal
La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, fue adoptada y abier-
ta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), del
nueve de diciembre de 1948 (un día antes de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
Entró en vigor el 12 de enero de 1951.
Es importante considerar que el genocidio es más que un ataque contra el individuo, grupo
o nación en cuestión, implica una agresión a la humanidad como conjunto. 109

108 Estudio del Problema de la Discriminación Contra las Poblaciones Indígenas, 1979. Naciones Unidas. E/
CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4. Nos. 379 y 380.
109 La definición de genocidio, en la Convención votada en 1948, es la siguiente: Art. II: En la presente Conven-
ción, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir,
total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: (a) Matanza de miembros del grupo; (b)
Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; (c) Sometimiento intencional del
grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; (d) Medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; (e) Traslado por fuerza de niños del grupo a
otro grupo.

y R 134 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 134 10/23/2006, 8:45 AM

 La discusión sobre los elementos del crimen de genocidio no ha terminado.110 La definición
que permanece se basa en tres elementos constitutivos: 1) Un acto criminal; 2) Intención de des-
truir; 3) Un grupo étnico, racial o religioso. Uno de los inconvenientes de esta definición es que no
incluye el genocidio por razones políticas. Este concepto de genocidio es susceptible de ampliarse,
esto se indica con el fallo del caso Akayesu, del 2 de septiembre de 1998, del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda, donde se define el genocidio:
Se entiende por lesión grave a la integridad física o mental, entre otras cosas, los actos de tortura, sea ésta
física o mental, los tratos inhumanos o degradantes, la violación, la violencia sexual y la persecución.111
Adicionalmente, debemos recordar que los primeros responsables de administrar justicia son
los propios Estados, ya que la Corte Penal Internacional solo tendrá competencia cuando los
sistemas judiciales nacionales no puedan o no quieran genuinamente adoptar un caso. Por esta
razón es necesario que los Estados revisen y adapten su legislación interna, para asegurar que el
genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra se contemplen en los
ordenamientos internos de conformidad con el Estatuto de la CPI.
El caso de Guatemala es ilustrativo. La Audiencia Nacional de España archiva la querella de
genocidio (trece de diciembre de 2000) presentada por defensores de derechos humanos
guatemaltecos. Entre otros argumentos, el razonamiento de la Audiencia incluye la necesidad de
balancear la necesidad de impedir la impunidad de tan grave crimen con la aplicación del principio
de subsidiariedad, que brinda al Estado en cuyo territorio se cometieron los crímenes la primera
oportunidad de juzgar el delito. Al no quedar demostrado que no existe la voluntad de juzgar en
Guatemala, la Audiencia Nacional se inhibe de juzgar. En su análisis del principio de subsidiariedad,
la Audiencia cita repetidamente el estatuto de Roma y la creación de la Corte Penal Internacional,
que estaba prevista en la Convención contra el Genocidio, de 1948. No resulta extraño el vínculo

110 El análisis del concepto de genocidio contemplado en la Convención muestra un alcance restringido. En
los debates que condujeron a la adopción de la Convención algunos miembros de la ONU deseaban
ampliar la definición, incluyendo la eliminación de grupos culturales o económicos. Sin embargo, por
expresa acción de los delegados soviéticos, las razones políticas, económicas y culturales quedaron margi-
nadas, argumentando que “su inclusión iría en contra de la definición ‘científica’ de genocidio y atentaría
contra la efectividad de la Convención”. El Monitor On Line de la Corte Penal Internacional: http://
www.iccnow.org /html/. enero 2001.Ver también: Prevenir Genocidio International. http://
www.preventgenocide.org/es/derecho convencion/. enero 2001.
111 El Monitor On Line de la Corte Penal Internacional: http://www.iccnow.org/html/monitorspanish04h.html

Pluralismo Jurídico 135 y T

Untitled-1 135 10/23/2006, 8:45 AM

 entre el caso de Guatemala112 y el caso Pinochet, en definitiva se trata de un reflejo de la caída de
ciertos principios del derecho como la territorialidad y la temporalidad. Ambos revisados desde
perspectivas de un derecho global universal (defensa y protección de los derechos humanos), y líneas
de demarcación jurisdiccional cada vez más difusas.
La responsabilidad penal internacional de crímenes de derechos humanos, el problema de la
impunidad en los Estados nacionales y la búsqueda de justicia en otros Estados y en las Cortes
Penales Internacionales (jurisdicción universal o derecho penal universal), constituye un complejo de
problemas que atañen directamente a los Pueblos Indígenas.

Los Convenios 107 y 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales

en Países Independientes. Los Conceptos Población-Pueblos,
Tierras-Territorios, Participación y Consulta
Anaya (1996), afirma que El sistema internacional contemporáneo del tratamiento de los derechos de los
Pueblos Indígenas es resultado de las últimas décadas (pág. 45). La cita es oportuna porque se suele repetir
que los primeros convenios y recomendaciones internacionales que atañen a minorías y Pueblos
Indígenas se remontan a los orígenes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que
data de 1919. Sin embargo, la OIT se preocupó en este periodo por la situación de los trabajadores
indígenas y esto obedeció o siguió el contexto colonialista, concretamente el colonialismo Belga
en el Congo. Esta preocupación por los trabajadores, en un contexto colonial, dio origen al con-
cepto de población. Este término hace énfasis en los individuos como núcleos de pobladores (ex-
puestos a las consecuencias de las derrotas militares y a la colonización que es el subsiguiente
estado de las cosas) y tiene el efecto de atomizar al grupo para considerar a sus miembros única-
mente como individuos.
A partir de 1954 la OIT se preocupó no ya solo de trabajadores indígenas sino de poblacio-
nes en general. La Conferencia Internacional del Trabajo adoptó en 1957 con la colaboración
de las Naciones Unidas y de varias organizaciones internacionales especializadas, incluyendo la
FAO, la UNESCO y la OMS, el Convenio sobre Poblaciones Indígenas y Tribales Nº 107 (1957),
que fue durante mucho tiempo el único instrumento internacional que trató a las poblaciones
indígenas como colectividades y con derechos de carácter más global. Este Convenio 107/OIT
se caracteriza por ser marcadamente integracionista y proteccionista. Protección no es igual a
respeto y apoyo, en la misma medida en que integración no es igual a reconocer derechos y
hacerlos explícitos.

112 Ver el texto completo del fallo sobre las diligencias sobre Guatemala en: http://listas3.rcpág.net.pe/
pipermail/cecpi/2000-December/000062.html

y Y 136 Derecho Consuetudinario

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 En 1989, después de diversos estudios y consultas, que se iniciaron en 1986, la Conferencia
Internacional del Trabajo adoptó el Convenio 169, el cual revisa el Convenio Nº 107, propuesto
para su ratificación113 a los Estados miembros de Naciones Unidas.114
El Convenio 107/OIT usa el término derecho consuetudinario entendido como los sistemas nor-
mativos que sobreviven por la práctica de la gente, dentro de tal concepción sancionaba el modelo
de subordinación política al indicar que debía respetarse el derecho consuetudinario sólo mientras
no afectase las políticas de integración que el Estado podía disponer.
El C169-OIT reconoce el derecho de conservar el derecho consuetudinario (Art. 2 y 8) y sus
métodos de control penal (Art. 9.2), a los que los Pueblos Indígenas recurran tradicionalmente
para la represión de los delitos cometidos por sus miembros y el derecho de conservación de las
costumbres e instituciones indígenas, pero agrega que, siempre que no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos.
Se ha criticado al C169-OIT por dañar, con esta fórmula, los conceptos sobre libre determi-
nación, autonomía y Pueblo, especialmente por su modelo de reconocimiento concebido bajo la
figura de la sujeción voluntaria. Evidentemente, todo esto hace que el C169-OIT difunda una visión
restrictiva y limitada del derecho propio de los Pueblos Indígenas.
Este instrumento indica que los Pueblos Indígenas son sociedades permanentes, incorpora
un concepto de Pueblo y los conceptos territorio y el de propiedad intelectual. Además, tiene en
cuenta la nueva relación entre Estados y Pueblos Indígenas, sobre la base del reconocimiento de la
diversidad cultural y étnica. El término Pueblos en el C169-OIT reemplazará al término poblaciones,
empleado en el C157-OIT. Su adopción fue una demanda constante de las organizaciones indíge-

113 Ratificación: Este término se usa para indicar un acto que obliga al Estado a cumplir las disposiciones del
instrumento pertinente, sea éste un acto de ratificación propiamente dicho, o de “accesión” “notifica-
ción” de sucesión”, “aceptación” o “firma definitiva”, según el caso.
114 Adopción. El C169 tiene como fecha de adopción el 27/06/1989. que corresponde a la Sesión de la
Conferencia Nº 76 de la OIT. Ha entrado en vigor con fecha de 05 de septiembre de 1991. atificaciones.
A comienzos del 2001, la Argentina depositó el instrumento de ratificación del C169 en la oficina de la
OIT en Ginebra y dentro de un plazo de 12 meses a contar de esa fecha, comenzará a regir plenamente en
este país. El C169 ha sido ratificado por 13 Estados, 9 de ellos latinoamericanos. Mientras tanto el C157
aún continúa vigente para 27 Estados que aún no ratifican el C169; 14 de ellos son latinoamericanos. El
C169 ha sido ratificado y entrado en vigencia, un año después de su ratificación, en los Estados de Bolivia
(11.12.91), Colombia (07.08.91), Costa Rica (01.04.93), Ecuador (15.05.98), Guatemala (05.06.96), Hon-
duras (28.03.95), México (05.09.90), Paraguay (02.02.94), y Perú (02.02.94). Ver sitio web de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo http://www.ilo.org/public/spanish/sitemapág.htm

Pluralismo Jurídico 137 y U

Untitled-1 137 10/23/2006, 8:45 AM

 nas y las razones estaban dadas por el reconocimiento que debería acordarse a la identidad y la
autoidentificación.115 Sin embargo, el C169-OIT desvincula el término Pueblos (Art. 1, párrafo 3)
para no ser interpretado en el sentido que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos
que puedan conferirse a dicho término en derecho internacional.
¿En qué es útil reconocer la distinción de Pueblo reconocida como tal en derecho internacio-
nal desde hace más de cuarenta años? Una primera alusión al término la encontramos en la Decla-
ración 1515 (XV) de la Asamblea General de Naciones Unidas concerniente a la Declaración de
Independencia de los Pueblos Coloniales. Esta Declaración reconoce a los Pueblos el derecho a
ejercer la libre determinación. Otra referencia al término Pueblo, reconocida en derecho internacio-
nal, la encontramos en los Pactos. Por esta referencia inmediata el C169-OIT establece que el
término Pueblo dentro de su texto no tiene ninguna implicación del tipo establecido en los Pac-
tos, de allí la frase Pueblos en países independientes.
El término Pueblo tiene especial significancia porque implica que los individuos están articula-
dos por formas especiales, como lengua o territorio, dentro de un marco de integralidad. El térmi-
no Pueblos es una a noción que actualmente es reconocido en las Constituciones de Colombia,
Ecuador y Paraguay quienes lo aceptan explícitamente y lo vinculan al reconocimiento del derecho
consuetudinario.
En el proyecto de Declaración de Derechos Indígenas, se establece que los Pueblos Indígenas
son los beneficiarios y sujetos de los derechos que se consagran en la Declaración (Preámbulo y
Art. 1), y se afirma que éstos son iguales en derechos y dignidad a todos los demás Pueblos.116
El concepto territorio está empleado en el 169 (precepto introductorio del Capítulo respecti-
vo) en relación con la obligación de los gobiernos de respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste lo que se denomina su relación
especial con la tierra y los territorios, o con ambos según los casos, en particular los aspectos colectivos
de esa relación (Art. 13 párrafo 2, 10; Arts. 15 y 16) y los derechos de propiedad y de posesión en

115 Evidentemente, el criterio de la autoidentificación, un punto ya recomendado en el reporte del relator

Martínez Cobo es esencial a los Pueblos Indígenas.
116 La Declaración define a estos Pueblos como entidades colectivas definidas por sus características ... intrín-
secas... que derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su
historia y de su concepción de la vida. Al definirlos de este modo, los hace sujetos de los derechos colectivos
específicos consagrados en la Declaración; mientras que al establecer que son iguales en derechos a los
demás Pueblos, los hace igualmente beneficiarios de los derechos que los instrumentos internacionales
garantizan a los Pueblos. Ochoa, Mónica, 1995. El Estatuto de los Pueblos Indígenas en derecho interna-
cional en: derecho y poder, La cuestión de la tierra y los pueblos indios Gómez y Ordóñez UNAM. pág. 58

y I 138 Derecho Consuetudinario

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 el campo de los recursos naturales. Su adopción fue también una demanda en la cual insistieron las
organizaciones indígenas.117
El C169-OIT representa un avance significativo en la concepción de los derechos de los Pue-
blos Indígenas y particularmente ha tenido un impacto decisivo en Latinoamérica. El C169-OIT
se basa en el respeto a la diversidad cultural y exhorta a los Estados a que utilicen criterios de
participación y consulta (párrafo 2 Art. 6). La consulta previa de medidas legislativas y administrati-
vas, el derecho a decidir sus propias prioridades, a ser consultado de buena fe, mediante procedi-
mientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, con relación a decisiones que
les afecten. Esta consideración es crucial y no puede ser restrictiva ni imitada sino de realización
obligada en todos los asuntos que les afecten. La pobreza tanto como la democracia pluralista,
exigen programas de reforma, de consulta y desarrollo participativo.

El Convenio Sobre Diversidad Biológica

Los Convenios relacionados con la Biodiversidad118 y la Agenda 21 119 comparten la misma
preocupación por muchos temas relacionados con el medio ambiente y el desarrollo sostenible
y contienen numerosas similitudes en términos de las obligaciones derivadas de sus compromi-

117 En lo relativo a tierras, la Agenda de Río, o Agenda 21, (1992), reconoce que “Las poblaciones indígenas
y sus comunidades han establecido una relación histórica con sus tierras y suelen ser, en general, descen-
dientes de los habitantes originales de esas tierras. En el contexto del presente capítulo, se sobreentiende
que el término “tierras” abarca el medio ambiente de las zonas que esas poblaciones ocupan tradicional-
mente. [Bases para la acción 26.1]
118 Los Convenios relacionados con la biodiversidad, comprenden, el Convenio sobre Diversidad Biológica
(CDB) mas el Protocolo de Cartagena adoptado en enero de 2000; el Convenio sobre el Comercio Inter-
nacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES); el Convenio sobre Especies
Migratorias (CEM); el Convenio sobre Humedales (RAMSAR); y el Convenio sobre Patrimonio de la
Humanidad (PH). En: http://www.biodiv.org
119 El Convenio sobre Diversidad Biológica y la Agenda 21 son dos de los cinco documentos suscritos en la
Cumbre de la Tierra, que se celebró en junio de 1992, en Río de Janeiro (Brasil). Asistieron a esta reunión,
organizada durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, los
jefes o los más altos representantes de los Gobiernos de 179 países. La Sección III: Fortalecimiento del
papel de los grupos sociales, Literal 26. Hace referencia a: Poblaciones indígenas y sus comunidades “(iii)
El reconocimiento de sus valores, sus conocimientos tradicionales y sus prácticas de ordenación de los recur-
sos, con miras a promover un desarrollo ecológicamente racional y sostenible”; [Objetivos 26.3. ]
En el apartado Actividades contempla:
(a) Examinar la posibilidad de ratificar y aplicar los convenios internacionales vigentes relativos a las
poblaciones indígenas y a sus comunidades (donde no se haya hecho todavía), y apoyar la aprobación por
la Asamblea General de una declaración sobre los derechos de las poblaciones indígenas;
(b) Adoptar o reafirmar políticas o instrumentos jurídicos apropiados que protejan la propiedad intelectual
y cultural indígena y el derecho de las poblaciones indígenas a preservar sistemas y prácticas consuetudina-
rios y administrativos. [Actividades 26.4.] Ver: http://www.rolac.unepág.mx/agenda21/esp/ag21inde.htm

Pluralismo Jurídico 139 y O

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 sos, tales como la investigación, los informes, la capacitación, la educación pública y la
concientización.
El Convenio sobre Diversidad Biológica, (CDB), una propuesta del grupo de Trabajo ad hoc
y abierto para su firma en la Cumbre de Río de 1992, tiene como objetivo la conservación de la
diversidad biológica, el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa de los beneficios
resultantes de la utilización de los recursos genéticos. El Convenio es, por esto, el primer acuerdo global
para abordar todos los aspectos de la diversidad biológica: recursos genéticos, especies y ecosistemas.
Reconoce, por primera vez, que la conservación de la diversidad biológica es una preocupación común
de la humanidad y una parte integral del proceso de desarrollo. En lo relativo a los Pueblos Indíge-
nas el CDB expresa en su preámbulo:
Reconociendo la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que
tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biológicos, y la conveniencia de compartir equita-
tivamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y
las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus
componentes, (Preámbulo, párrafo 12)
El CDB reconoce el vínculo entre la conservación de la diversidad biológica y la diversidad
cultural. El Art. 8 es visto como uno de los puntos focales y el mismo debe ser sujeto a un desarro-
llo en las legislaciones nacionales. Art. 8. Conservación in-situ:
j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones
y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para
la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con
la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará
que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan
equitativamente;
Para alcanzar sus objetivos, el Convenio de conformidad con la Declaración de Río, promue-
ve constantemente la asociación entre países. Sus disposiciones sobre la cooperación científica y
tecnológica, acceso a los recursos genéticos y la transferencia de tecnologías ambientalmente sa-
nas, son la base de esta asociación.

4. L A O RGANIZACIÓN DE LAS N ACIONES U NIDAS , O TRAS M EDIDAS

A DOPTADAS
Naciones Unidas estima que los Pueblos Indígenas suman unos 300 millones de personas en
más de 70 países alrededor del mundo. También se les llama Pueblos originarios porque, general-
mente, han estado habitando sus territorios antes de que gentes de otras culturas u origen étnico
se establecieran junto a ellos, ya sea por colonización, ocupación u otros medios.

u P 140 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 140 10/23/2006, 8:45 AM

 El Proyecto de Declaración Universal de Derechos Indígenas
En 1985, el Grupo de Trabajo comenzó a preparar un proyecto de declaración teniendo en
cuenta las observaciones y sugerencias de los participantes en sus períodos de sesiones, en particular
los representantes de los Pueblos Indígenas y de los gobiernos. Paralelamente, el Grupo de Trabajo
encomendó la realización de estudios y la confección de informes de modo de reunir antecedentes
para la mejor definición de disposiciones concernientes a aspectos específicos de la declaración: Los
Pueblos Indígenas y su Relación con la Tierra (1997); La Noción de Pueblo Indígena (1996); Estudio
sobre la Protección del Patrimonio de los Pueblos Indígenas (1995); Estudio sobre los Tratados,
Convenios y Otros Acuerdos Constructivos entre los Estados y las Poblaciones Indígenas.
En su 11º período de sesiones, celebrado en julio de 1993, el Grupo de Trabajo acordó un
texto definitivo de Proyecto de Declaración y lo presentó a la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías. Sin embargo, la discusión previa de este borrador o
proyecto de Declaración, aún se encuentra estancada en los debates de la Comisión de Derechos
Humanos. Este borrador de Declaración reconoce el derecho a la protección contra el genocidio
y el etnocidio, la protección a sus propias culturas e instituciones de gobierno, la protección a sus
relaciones especiales con la tierra y sus actividades económicas tradicionales, su representación en
las instancias que toman decisiones que les afectan, su autonomía dentro de los Estados existen-
tes. Éstos y otro derechos reconocidos en el presente borrador de Declaración constituyen las
normas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los Pueblos Indígenas del
mundo. La Declaración deja claro que los Pueblos Indígenas no están interesados en la secesión,
pero se encuentran demandando, en muchos de los Estados, una nueva organización en donde
ellos se sientan representados.
El Art. 4 contempla lo relativo a los sistemas jurídicos:
Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias características políticas, económicas,
sociales y culturales, así como sus sistemas jurídicos, manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamen-
te, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado, (Art. 4).
Uno de los obstáculos para asumir la declaración radica, evidentemente en la política de
ciertos Estados hacia los Pueblos Indígenas. Por ejemplo, la política exterior de Estados Uni-
dos, que siempre se ha presentado como pionera de los derechos humanos, mantiene una posi-
ción en NU de carácter obstructiva; aunque sus discursos sean favorables nunca, por ejemplo,
toma parte del Grupo de Trabajo. Cabe recordar también que los delegados de la política exte-
rior estadounidense rehusan aceptar e incluso debatir la pertinencia de utilizar el término peoples
(Pueblo) insistiendo en el uso de people (poblaciones), aquí también, mantiene lo que se ha dado
en llamar la guerra de las “S”.

Pluralismo Jurídico 141 u q

Untitled-1 141 10/23/2006, 8:45 AM

 El Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas
Los asuntos indígenas están presentes cada vez con mayor visibilidad en los diferentes orga-
nismos de las NU y en cada uno de sus eventos importantes. Ya en 1990 la Asamblea General de
Naciones Unidas resuelve declarar 1993 como el Año Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mun-
do. Esta ocasión brindó la oportunidad de movilizar la opinión pública sobre las preocupaciones y
aspiraciones de los Pueblos Indígenas.
Posteriormente designa a Rigoberta Menchú como Embajadora de Buena Voluntad de las
Naciones Unidas. Después de un Año Preparatorio (1994), la Asamblea General, en su resolución
48/163 del 21 de diciembre de 1993, proclamó el período 1995-2004 como el Decenio Internacio-
nal de las Poblaciones Indígenas del Mundo. En su resolución 49/214, de 23 de diciembre de 1994
(párr. 8), la Asamblea General decidió que durante el Decenio Internacional, el Día Internacional de
las Poblaciones Indígenas se celebrara cada año el 9 de agosto. El objetivo principal es fortalecer la
cooperación internacional para la solución de los problemas que afectan a las poblaciones indíge-
nas en áreas tales como los derechos humanos, el medio ambiente, el desarrollo, la educación y la
salud. El Día Internacional representa una oportunidad para los gobiernos, las organizaciones no
gubernamentales y otros grupos interesados organicen actividades que den a conocer los Pueblos
Indígenas y sus culturas.
La agenda duradera de Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas está contenida en el informe
del Relator Especial Martínez Cobo plantea los principios básicos de acción, entre ellos fortalecer un
nuevo papel de las organizaciones intergubernamentales y de las organizaciones no gubernamentales.
Como resultado, existe un creciente número de organizaciones de Pueblos Indígenas a quienes se les
reconoce un estatuto consultivo120 en el sistema de Naciones Unidas, a través del Consejo Económi-
co y Social.

120 En las últimas dos décadas el movimiento de solidaridad internacional indígena ha crecido sobre dos
pilares: las organizaciones no gubernamentales y el sistema de Naciones Unidas. Algunas de estas organi-
zaciones son tan antiguas como la Sociedad Anti Esclavista (1839), o la Sociedad Para la Protección de los
Aborígenes (1837). Hay 15 organizaciones de Pueblos Indígenas (marzo de 1997) que han sido reconoci-
das como entidades consultivas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC).
La calidad de entidades consultivas les da derecho a asistir a una amplia gama de conferencias internacio-
nales e intergubernamentales y a intervenir en sus deliberaciones. Esas organizaciones son: Asociación
Cultural Sejekto de Costa Rica, Asociación Indígena Mundial, la Asociación Kumas Unidos por Nabguana,
Comisión para Aborígenes e Isleños del Estrecho de Torres, Conferencia Inuit Circumpolar, el Consejo
de los Cuatro Vientos, Consejo Indio de Sudamérica, Consejo Internacional de Tratados Indios, el Conse-
jo Mundial de Pueblos Indígenas, Consejo Nacional de Jóvenes Indígenas, Consejo Sami, el Gran Consejo
de los Crees (de Quebec), Indian Law Resource Centre, International Organization of Indigenous Resources
Development, y la Secretaría Nacional de Servicios Jurídicos Aborígenes e Isleños.

u w 142 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 142 10/23/2006, 8:45 AM

 Las Agencias Especializadas de NU
En los últimos años, otros organismos del sistema de las Naciones Unidas, Principalmente,
UNESCO y FAO, además de las agencias ya citadas, han expedido instrumentos y trabajado polí-
ticas que afectan a los Pueblos Indígenas. En 1981, por ejemplo, la Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) organizó un seminario internacional
sobre el etnocidio y el desarrollo étnico en América Latina. En esa reunión, se definió el etnocidio
como Las condiciones en que se deniega a un grupo étnico el derecho a disfrutar, desarrollar y transmitir su propia
cultura y su propio idioma. Desde entonces, la UNESCO ha apoyado proyectos en la esfera educativa
y cultural destinados a los Pueblos Indígenas.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada
en Río de Janeiro en junio de 1992, constituye un nuevo e importante avance para los Pueblos
Indígenas. El capítulo 26 del Programa de Acción adoptado por la Conferencia (Programa 21) se
dedicó a los Pueblos Indígenas. Todas Las conferencias de alto nivel ulterior, entre ellas la Confe-
rencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994), la Cumbre Mundial sobre
Desarrollo Social (Copenhague, 1995), la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing,
1995) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Hábitat II)
(Estambul, 1996), han formulado recomendaciones relativas a los Pueblos Indígenas.

Protección y Respeto del Patrimonio Cultural E Intelectual

de los Pueblos Indígenas
El Consejo Económico y Social nombró a la Sra. Erica-Irene A. Daes, Presidenta-Relatora del
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, como Relatora Especial de la Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección a la Minorías, encargada de preparar un estudio
sobre las medidas que debería adoptar la comunidad internacional para reforzar el respeto del
patrimonio cultural e intelectual de los Pueblos Indígenas.
El estudio se justificaba porque, en la actualidad, el interés por los conocimientos y las cultu-
ras de los Pueblos Indígenas es más fuerte que nunca, aunque no por ello ha desaparecido su
explotación cultural. El turismo en zonas ocupadas por Pueblos Indígenas y la comercialización
del arte indígena están aumentando. Se aprovechan los conocimientos de medicina de los Pueblos
Indígenas y su experiencia en cuanto a diversidad agrícola y ordenación del medio ambiente, pero
los beneficios obtenidos pocas veces se comparten con los Pueblos Indígenas mismos. Muchos
Pueblos Indígenas también están preocupados de que restos mortales de sus antepasados y obje-
tos sagrados se expongan en museos, y están explorando medios para que les sean restituidos. Para
los Pueblos Indígenas de todo el mundo la protección de su propiedad cultural e intelectual ha
adquirido una importancia y urgencia crecientes. Esos Pueblos no pueden ejercer sus derechos

Pluralismo Jurídico 143 u e

Untitled-1 143 10/23/2006, 8:45 AM

 humanos fundamentales como naciones, sociedades y Pueblos diferenciados si no se les permite
controlar los conocimientos que han heredado de sus antepasados. Este estudio fue completado y
se presentó a la Subcomisión en agosto de 1993.

Estudio Sobre los Tratados y los Acuerdos

En 1989 el Consejo Económico y Social autorizó a la Subcomisión de Prevención de Discri-
minaciones y Protección a las Minorías a nombrar al Sr. Miguel Alfonso Martínez, miembro del
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, Relator Especial encargado de preparar un estu-
dio sobre la utilidad potencial de los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los
Estados y los Pueblos Indígenas. Aunque en el estudio se tendrían en cuenta la soberanía y la
integridad territorial de los Estados, se pidió al Relator Especial que prestara especial atención a
las normas universales de los derechos humanos, actuales o emergentes, y que sugiriera formas de
lograr la máxima promoción y protección posible de los derechos reconocidos en los tratados
relativos a los Pueblos Indígenas, tanto en la legislación nacional como en la internacional. El
Relator Especial presentó un informe preliminar a la Subcomisión en 1992, el informe definitivo
se presentó a la Subcomisión en 1997.
Una revisión de amplio espectro sobre los derechos de los Pueblos Indígenas en el sistema
internacional tiene que enfocar los puntos fuertes de estos instrumentos y medir sus alcances y
limitaciones. Muchas presentaciones que persiguen es hacer síntesis de este tipo de instrumentos,
generalmente evaden los vacíos que éstos contienen. En este capítulo se trazó una trayectoria de
exposición que sigue los factores de cambio global, desee el aporte que constituyen los derechos
del individuo a las dinámicas que permitieron la comprensión de derechos colectivos y los dere-
chos de Pueblos Indígenas, diferenciando entre ellos.
El problema de base que se maneja es que, evidentemente, el sistema de derechos humanos
tiene que dar viabilidad, para la totalidad de los ciudadanos, el conjunto de los derechos que les
corresponden en función de su realidad cultural y de sus necesidades, por ejemplo, el derecho a la
educación y que ésta cumpla una debida realización, cultural y localmente hablando. Los derechos
humanos no pueden sino seguir el destino más amplio, potencializar toda esperanza y alzar la voz
respecto a los problemas y acontecimientos más importantes de nuestra época.

u r 144 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 144 10/23/2006, 8:45 AM

 i LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Y LA NUEVA
TEORÍA PLURALISTA

1. N UEVAS P OLÍTICAS DE R ECONOCIMIENTO A LOS Ó RDENES

J URÍDICOS I NDÍGENAS EN L ATINOAMÉRICA
Durante la década recien pasada, los Estados latinoamericanos recurrieron a cambios en sus
textos constitucionales para enfrentar las demandas por el reconocimiento de la composición plu-
ral y múltiple de sus sociedades. Estos cambios constitucionales son parte de un movimiento más
amplio de democratización y constituyen el paso más importante dado por estos Estados en su
relación con los Pueblos Indígenas.
El derecho consuetudinario aparece reconocido actualmente en unas nueve constituciones.
Ahora, gracias a éstas constituciones, tiene un marco presumiblemente más específico. Con este
reconocimiento el Estado aspira a un control constitucional y ha tomado la iniciativa política. El
control constitucional implica que, en adelante, los Pueblos Indígenas se limitarán a negociar las
adecuaciones que estos cambios en textos de categoría constitucional suponen a varios niveles de
la legislación. En el formalismo jurídico que caracteriza a las sociedades latinoamericanas, acceder
por disposición constitucional a una condición jurídica plural, la medida tiene un profundo im-
pacto pero no debe de sobrestimarse. Como ha dicho el alcalde K’iche’ de Quetzaltenango el
sistema dice Sí, pero dispone de casi infinitos mecanismos para luego decir No. Siempre encontrará impedimentos
para revisar la legislación vigente infraconstitucional.121
Las políticas de reconocimiento latinoamericanas presentan, en general, fórmulas de recono-
cimiento semejantes, como lo demuestra Irigoyen (1999:363), sin embargo, las diferencias en su
alcance son diferentes, como también lo demuestra Van Cott (2000) al contrastar los casos de
Colombia y Bolivia. En todos los casos, se trate de reconocimiento débil o fuerte a los Pueblos
Indígenas, éste ha sido un punto de cambio histórico para sus horizontes constitucionales.122 En
suma, se trata de cambios que apuntan a políticas de pluralismo basadas en un esquema de princi-
pios constitucionales para tratar con la diversidad en múltiples ámbitos.

121 Rigoberto Quemé Chay, intervención en el Curso de CIDEMAYA, Quetzaltenango. 20 de octubre, de

1998.
122 Esta necesaria vinculación de los derechos indígenas con la Constitución aparece asociado a la demanda
de redefinir a la nación, algo que encontró su espacio natural en la Constitución. El reconocimiento de un
pluralismo jurídico no es una medida temporal, como puede ser la discriminación positiva, sino distincio-
nes duraderas basadas en legítimas diferencias culturales. Cf. Ortiz Álvarez. L y Jacqueline Lejarza. 1997.
Constituciones Latinoamericanas. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas. pág. 18.

Pluralismo Jurídico 145 u t

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 En general, en Latinoamérica encontramos que las formas conceptuales constitucionales son
bastante semejantes pero con diferencias de grado que tienen mucho que ver con sus historias
nacionales. Las transformaciones son recientes y es prematuro evaluar si estamos ante casos de un
sostenible pluralismo legal. Las fórmulas de reconocimiento difieren en la medida en que este
reconocimiento se cruza con complejas, por un lado territorios, tierras, idiomas, gobierno local,
administración de justicia, mecanismos de consulta, participación y descentralización; por otro
lado lo que Van Cott (2000:207) señala como la capacidad del sistema político, las tradiciones jurídicas del
país, la capacidad de la sociedad para tolerar la diversidad y la situación geográfica de aislamiento y alienación de
las comunidades indígenas.
Para ilustrar las tendencias de este desarrollo constitucional que reconoce el Derecho Indíge-
na a continuación se presentan siguiendo una división por áreas: Centroamérica y México, Los
Andes, el cono sur y la amazonía.123 Los textos íntegros se presentan en los Anexos.

2. C ONDICIÓN DEL D ERECHO C ONSUETUDINARIO EN M ÉXICO

Y C ENTROAMÉRICA
En la región el caso de Nicaragua es excepcional, “tan novedoso como el sistema que lo hizo
posible”, en palabras de uno de sus influyentes observadores. 124 El Estatuto de Autonomía de la
Costa Atlántica, que solo puede ser modificado por el 60% de los votos en la Asamblea Nicara-
güense, fue obtenido en 1987 en circunstancias muy específicas: la revolución sandinista nicara-
güense, el conflicto armado en la costa caribe miskita, la agresión económica y militar norteame-
ricana y la dinámica, siempre específica, de la organización indígena.
La región de la Costa Atlántica, el antiguo departamento de Zelaya, es el 52% del territorio
nacional y significa un 80% bosques, 60% actividad pesquera y 90% recursos minerales. El estatu-
to autonómico incluyó un bloque de reconocimientos, entre ellos la multiculturalidad del país y un
sistema autonómico (que incluye un complejo de instituciones, entre las que destaca el Parlamento

123 En la elaboración del presente esquema descriptivo se distingue entre, i) el cambio en la caracterización
del Estado y la nación, ii) la fórmula de reconocimiento del Derecho Indígena y consuetudinario, iii) el
objeto de reconocimiento, iv) el sujeto titular del derecho, y las competencias v) territorial, vi) material o
temática, vii) personal, viii) el límite al reconocimiento, ix) la ley de desarrollo constitucional, o de
compatibilización. Aquí ha sido de mucha ayuda el esquema que traza Yrigoyen (1999:363, cuadro II). Se
ha recurrido a las bases de datos constitucionales de las Universidades de Georgetown [http: //
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions] y Autónoma de México (Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas), [http://info.jurídicas.unam.mx/cnsinfo/I] y de la Comisión Andina de Juristas [http://
www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/derint/].
124 Díaz Polanco, Héctor. Estatuto de Autonomía de las Regiones de La Costa Atlántica de Nicaragua. En:
Boletín de Antropología Americana. 17 de julio de 1998. Instituto Panamericano de Geografía e Historia

u y 146 Derecho Consuetudinario

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 Regional al que se le dotó del recurso de veto, y la promulgación de una ley específica donde queda
comprendido el reconocimiento a los sistemas jurídicos indígenas.125
Panamá es otro caso atípico en Latinoamérica pues nos presenta el ejemplo temprano de la
Carta Orgánica de los Indios de San Blas, (un archipiélago de unas quinientas islas de las cuales
solo unas cuarenta y ocho están habitadas). Esta Carta tiene un origen que se traza hasta 1925, año
que marcó una época de revueltas indígenas contra políticas esdatales que intentaban una asimila-
ción forzada. Entonces se emprendió una reforma comprensiva y planeada de sus sistemas políti-
co locales bajo el liderazgo de autoridades tradicionales. La Carta fue codificada en 1945 y en 1953
una ley panameña (Ley número 16), reconoce la Comarca de San Blas y detalla las áreas de la
autonomía y la estructura política del Pueblo Kuna.126 Sin embargo, la constitución Panameña no
contiene actualmente un reconocimiento explícito sobre derecho consuetudinario y como podrá
observarse, sus disposiciones sobre los indígenas siguen una línea casi general en Centroamérica.
Se reconoce la Comarca como figura jurídica desde 1928, aunque sin ningún contenido explícito.
La Ley Electoral la reconoce como circuito electoral para La Asamblea Legislativa. Aunque la
Constitución de 1978 eliminó la Comarca como división del territorio referida a los Pueblos Indí-
genas, abrió la puerta para que leyes específicas crearan otras divisiones que pudieran sujetarse a
regímenes especiales. Así, una ley crea la Comarca Embera-Waunana (Ley No. 22, 8 de noviembre
de 1982), y el 7 de junio de 2000, luego de largas conversaciones y negociaciones con todas las
instancias del Estado Panameño, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley que crea la Comarca Kuna
de Wargandi. Con esta ley se reconoce la propiedad colectiva que tiene este Pueblo sobre 77,500
hectáreas de tierras. El Estado Panameño reconoce al Congreso General como máxima autoridad
tradicional dentro de la Comarca, además de los Congresos Locales. Estos Congresos tendrán la
función principal de fortalecer, desarrollar, conservar y proteger la cultura, así como las tradicio-
nes, idioma, unidad, e integridad de los habitantes de la Comarca. Con esta ley se logra que este
Congreso General de Wargandi, mediante sus autoridades tradicionales, proteja y conserve los
recursos naturales, obliga al Estado a impartir educación intercultural bilingüe y a respetar la reli-
gión de Ibeorgun. Finalmente, se crea la Comisión ad hoc para la demarcación y delimitación física
de la Comarca y se autoriza al órgano ejecutivo para que se reconozca, mediante decreto, la Carta
Orgánica de la Comarca Kuna de Wargandi, es decir, la reglamentación de esta ley. Otros territo-
rios indígenas, negocian actualmente estatutos similares ante el Estado panameño.

125 Cuninhan, Mirna. 1988. La autonomía regional multiétnica en la Costa Atlántica de Nicaragua. En: Auto-
nomías étnicas y estados nacionales. Bartolomé y A. Barrabas Coords. Conaculta. 275-307.
126 Mendoza Acosta, J. (1996) “La Constitución política y los derechos de los pueblos indígenas en Panamá.
En: Derechos de los pueblos indígenas en las constituciones de América Latina. Sánchez E. (Compág.) 1996. Colom-
bia: Disloque Editores. pág. 163. Assies 1994:53, Morales, Ascario. 1995. Estudio jurídico político de las
comarcas indígenas en el derecho positivo nacional. En: América Indígena N.4. Vol. LV pág. 137-152.

Pluralismo Jurídico 147 u u

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 En México se ha registrado un intenso debate constitucional en torno a la parte dogmática
(derechos), la reglamentación del Art. 4o. Constitucional, ya modificado en 1991, y sobre las mo-
dificaciones al Art. 27 Constitucional que trata lo relativo a la propiedad de tierras y aguas. Pero
este debate no debe hacernos perder de vista el avance habido en las legislaciones de ciertos esta-
dos mexicanos, en materia de reconocimiento a prácticas y sistemas efectivos de derecho consue-
tudinario. El caso de Oaxaca es paradigmático pero también en otros estados se observa un movi-
miento social que presentó al Estado puntos fundamentales. En Chiapas, el movimiento social
reclama nuevas relaciones en materia de autonomía indígena y Estado, la democracia, la
biodiversidad, al mismo tiempo que denuncia el carácter de exclusión del neoliberalismo. En
Morelos, la iniciativa indígena centrada en el Proyecto para la Creación de las Regiones Autóno-
mas, planteó entre otros apartados, modificar el 115 Constitucional estadal para agregar un inciso
(e) en su Fracción (IX), que diga: Administrar e impartir la justicia interna en aquellas materias que la ley
determine, de acuerdo con las instituciones y prácticas jurídicas de los pueblos, esto para que el derecho consuetudi-
nario sea plenamente reconocido.127
Aunque estos reconocimientos estatales se pueden observar en otros países, Oaxaca representa
una innovación en América Latina a varios niveles. En la constitución estadal, modificada a princi-
pios de la década de los noventa, el Art. 25 incluyó el siguiente párrafo: La Ley protegerá las tradiciones y
prácticas democráticas de las comunidades indígenas, que hasta ahora han utilizado para la elección de sus ayuntamien-
tos. Esta disposición general fue retomada por el Art. 16 del Código de Instituciones y Procedimien-
tos Electorales del Estado de Oaxaca en 1992 y se aplicó por primera vez en algunos municipios ya
desde 1993 y en otros hasta 1997. La LVI Legislatura del Estado aprobó una nueva reforma electoral
que amplió de manera significativa estos Procedimientos Electorales. Amparados en la reforma electoral
de 1997 se ha logrado que en 418 de los 570 municipios que integran el Estado de Oaxaca, las
autoridades municipales fueran electas en asambleas comunitarias. Es decir, los municipios han podi-
do elegir, de acuerdo a sus usos y costumbres, a sus autoridades municipales por asambleas que se
realizaron a lo largo del año electoral de 1998. A diferencia de lo establecido por la Constitución
Federal, en el sentido de que las autoridades municipales deben ser elegidas mediante voto universal,
directo y secreto, en las poblaciones indígenas de Oaxaca se han hecho evidentes formas democráti-
cas que varían culturalmente sin que por eso acusen incompatibilidad. En cualquiera de los casos, el

127 José Martínez Cruz. “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas en Morelos”. Ponencia en el
Foro de Consulta sobre los Derechos Indígenas”. Comisión Independiente de Derechos Humanos de
Morelos. Centro Botánico de Acapantzingo del INAH. 17 Novbre. de 1995. Ver también: Velásques Zepeda.
M. 1999. Fronteras de gobernabilidad municipal en Oaxaca, México. El reconocimiento jurídico de los
“usos y costumbres” en la renovación de los ayuntamientos indígenas. En: Assies, 1999:289-314 Ver el
sitio web del Instituto Electoral del estado de Oaxaca en: http://www.oaxaca.gob.mx//iee/
ext.municipal.htm. Ver también López Barcenas, 1998.

u i 148 Derecho Consuetudinario

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 procedimiento general no es simple, corresponde al Instituto Estatal Electoral elaborar un catálogo
de municipios que, previa notificación, se acogen a los usos y costumbres. Además, la elección de
autoridades municipales por el sistema de usos y costumbres tampoco está exenta de conflictos, aún
hay limitaciones y vacíos de la ley y por supuesto, las sociedades locales tampoco son homogéneas
como para no expresar contradicciones. En general, el reconocimiento legal de los usos y costumbres
en la elección de autoridades municipales en el estado mexicano de Oaxaca es un paso novedoso en
Latinoamérica.
En otros Estados Centroamericanos el debate constitucional, aunque intenso y rico como
reserva moral y política de la sociedad, es reciente y ha avanzado limitadamente. Hay un débil
reconocimiento de derechos específicos y nada concreto que haga alusión a un pluralismo jurídi-
co.
En Honduras existen siete Pueblos Indígenas pero la Constitución, vigente desde 1982, en el
Art. 346, solo reconoce que:
Es deber del Estado dictar medidas de protección de los derechos e intereses de las comunidades indígenas
existentes en el país, especialmente de las tierras y bosques donde estuvieren asentadas.
En el Art. 173 señala que: El Estado preservará y estimulará las culturas nativas, así como las
genuinas expresiones del folclor nacional, el arte popular y las artesanías. La precariedad de estos
avances, “estrictamente jurídicos y que no necesariamente tienen un cumplimiento efectivo, ha
llevado a algunos interesados en la problemática indígena a la conclusión que no hay en Honduras
una legislación sistemática y completa acerca del tratamiento de la problemática étnica, por lo que
se hace necesario y urgente cumplir con esa demanda”128 Un comentario similar cabría hacer a
otros textos constitucionales en Centroamérica.
En Guatemala la Constitución de 1965 (vigente hasta 1982) fue la más opresiva y dañina a los
Pueblos Indígenas por sus explícitos textos sobre su incorporación a la cultura nacional. Pero esto
lo supera la Constitución de 1985 que reconoce el derecho a la identidad cultural (Art. 66); a los
idiomas se refiere en el Art. 143, pero designándolos como lenguas vernáculas; y el limitarse a
decir que son parte del patrimonio no es disponer nada. En 1999 fue rechazado un intento de
reforma a la Constitución Política de Guatemala al votar la población por un No en referéndum
universal.129 Esta posibilidad de reforma constitucional fue abierta por la suscripción de los Acuerdos

128 Ver: N. Rodríguez Mejía, “Ideas acerca del contenido de un ante-proyecto de Ley sobre las minorías étnicas
y la creación del Instituto Nacional Étnico”, 1989. CAHDEA, Tegucigalpa. en: Barahona, Marvin. Estado e
indígenas en Honduras: de la invisibilización de los pueblos autóctonos al Convenio 169 de la OIT
129 Para una panorámica general y plural de este intento de reforma remitimos a publicaciones específicas, en:
Arnson Cyntia. Ed. La Consulta Popular y el futuro del proceso de paz en Guatemala. 1999.Working Paper Series.
Latin American. Washington: Woodrow Wilson International Center For Scholars.

Pluralismo Jurídico 149 u o

Untitled-1 149 10/23/2006, 8:45 AM

 de Paz y la ratificación del Convenio 169-OIT. El texto propuesto para la reforma relativa a dere-
cho consuetudinario se expone en el Cap. 9.3.
Las otras constituciones centroamericanas solo hacen relación de los Pueblos Indígenas por
referencia a sus lenguas: La Constitución de Costa Rica, (1949) con reformas de 1997, contiene en
Educación y Cultura, un capítulo único, el Art. 76 que declara el español como idioma oficial; y
establece, …el fomento de las lenguas indígenas.
Aunque la Constitución de Costa Rica, optó por una solución de silencio en su texto, este
Estado ratificó el C-169/OIT en abril de 1993, incorporado a su legislación con rango constitu-
cional. Además, la Corte Suprema de Justicia costarricense ha acumulado en este periodo una
importante jurisprudencia en favor de los Pueblos Indígenas. Van Cott (2000:207) afirma que solo
Colombia supera a Costa Rica en el uso de este mecanismo para garantizar los derechos de los
Pueblos Indígenas.
En El Salvador el Art. 62, se limita a declarar que, El idioma oficial de El Salvador es el castellano;
y agrega, Las lenguas autóctonas que se hablan en el territorio nacional forman parte del patrimonio cultural y
serán objeto de preservación, difusión y respeto.

3. D ISPOSICIONES C ONSTITUCIONALES E SPECÍFICAS E NCAMINADAS

A UN P LURALISMO J URÍDICO EN LOS P AÍSES A NDINOS , P ARAGUAY
Y B RASIL
El reconocimiento del derecho consuetudinario sigue varias tendencias en las constituciones
sudamericanas, en general se trata de reformas operadas desde la mitad de los años noventa.
En Bolivia se operó en agosto de 1994 la reforma al Art. 1 Constitucional por la cual tiene
efecto una nueva caracterización del Estado como multiétnico y pluricultural. La fórmula de reco-
nocimiento al derecho consuetudinario parte de un reconocimiento a las “comunidades indígenas
y campesinas” (Art. 165) como el sujeto titular del derecho, pero no especifica sus competencias
(territorial u personal) o lo hace vagamente (material), tal vez confiando en la emisión de una ley
de compatibilidad. Evidentemente, al no expresar una limitación se entiende que el reconocimien-
to se extiende a todas las materias, reconoce que:
Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administra-
ción y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. Art. 171 (...) Título III,
Régimen Agrario y Campesino,
Tres artículos más trazan principios constitucionales importantísimos, el Art. 165, sobre la
existencia legal de las comunidades indígenas; el Art. 166 sobre legislación agraria; y el Art. 167

u p 150 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 150 10/23/2006, 8:45 AM

 sobre participación en la educación. A este texto agrega que, la ley compatibilizará estas funciones
con las atribuciones de los Poderes del Estado.130 Van Cott (2000:227) indica que no le sorprende
que el Art. 171 contenga un lenguaje ambiguo y vago, casi idéntico al 246 de la Constitución
colombiana. En Bolivia el Código de Procedimientos Penales definió la situación optando por la
jurisdicción voluntaria y que la acción penal se extinguía al ser resuelto el caso por la comunidad.
Al contrario de Colombia, la Constitución de Bolivia no reconoce una territorialidad a las autori-
dades indígenas. El no especificar la competencia territorial, obedecería, como lo ha demostrado
Calla (1999:159 ss) a la naturaleza del Aylu andino, para el cual la reforma municipalista y participativa
no tuvo una solución satisfactoria. Efectivamente, el Aylu es una unidad política territorial pero
cuyo territorio es discontinuo porque es una respuesta histórica al aprovechamiento ecológico de
la región.
La Constitución de Chile (1980), ha pasado a ser una de las pocos marcos constitucionales
latinoamericanos que no ha reconocido derechos a los Pueblos Indígenas. Sin embargo, con la
promulgación de la Ley Indígena N° 19.253, del 28 de septiembre de 1993, resultado de la recupe-
ración democrática, Chile cuenta con el único proyecto de ley específica en el continente.131 En el
marco de ésta están los niveles de reconocimiento posibles a la costumbre indígena (Art. 54°) y los
elementos culturales a considerar en el momento de administrar justicia. Respecto a proyectos de
desarrollo en comunidades indígenas contempla el derecho de veto.132
En Colombia, un país donde se hablan 64 lenguas diferentes, desde 1991 el Estado se define
en forma de República pluralista (Art. 1). Hay el reconocimiento constitucional de los Pueblos
Indígenas como sujeto titular de derechos y tiene en apoyo un marco de principios constituciona-
les bastante amplio e innovador. Con un fuerte soporte en la jurisprudencia constitucional, los
Pueblos Indígenas disponen en Colombia del dispositivo mejor desarrollado de instituciones jurí-

130 En Bolivia y hasta 1838, la negación de la ciudadanía a los sectores populares y particularmente a la
población indígena se formalizó mediante la exigencia de requisitos de ocupación, de renta económica y
de propiedad inmueble como condición para ser ciudadano y el requisito de grado de instrucción escolar
(suprimido en 1961). Cf. Vadillo, Alcides. Constituciones y comunidades indígenas en Bolivia. En: Dere-
chos de los pueblos indígenas en las constituciones de América Latina. Sánchez E. Compág. 1886. Colombia: Dislo-
que Editores. pág. 28.
131 En Guatemala se intentó también la aprobación de un anteproyecto de ley indígena que fue elaborada por
el mismo Fondo de Desarrollo Indígena, desde 1997. Se trataba de desarrollar el Art. 70 de la Constitu-
ción de 1985; este anteproyecto no tuvo éxito en atravesar el proceso de creación. Tenía la extrema debi-
lidad de no tener prioridades y tenía una carencia de sentido del momento histórico. Era en realidad una
oferta para encapsular los asuntos indígenas cuya negociación hubiese sido agotadora, no solo ante el
Estado, también para conseguir apoyo en los niveles locales.
132 Guillermo Davinsón Pacheco. El Estado Chileno y su relación con los Pueblos Indígenas. 2000. Universi-
dad de la Frontera. Temuco. Chile.

Pluralismo Jurídico 151 u Q

Untitled-1 151 10/23/2006, 8:45 AM

 dicas que hacen la defensa de sus derechos. Una disposición sustantiva se establece en el Art. 246
Constitucional que hace un reconocimiento a jurisdicciones territoriales indígenas y que estas
tienen capacidad para administrar justicia, “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos.” Se
contempla que una ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el
sistema judicial nacional. Estas normas de coordinación o compatibilidad, las encontraremos tam-
bién contempladas, además de Colombia, en Perú, Bolivia y Ecuador.
En Ecuador la Constitución revisada en 1998 caracterizó al Estado como pluricultural y
multiétnico (Art. 1), reconoce a los Pueblos Indígenas como sujeto titular de derechos, reconoce
un amplio espectro de derechos colectivos (sección primera, Cap. 5 Arts. 83,84 y 81) adopta la
fórmula de reconocerles costumbre o derecho consuetudinario en justicia y resolución de conflictos, y hace las
normas propias y las autoridades indígenas el objeto de reconocimiento; aunque es vaga en el reconoci-
miento de competencias, la Carta manda,
“Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos
propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes.” Art. 191, (...)
En adición, la Constitución manda que una ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema
judicial nacional. Esta referencia en la Constitución a leyes que no sean contrarias a ella y a los
derechos humanos se refiere a que cualquier sanción que implique sufrimiento físico se considera
una tortura, lo cual implica violar el derecho internacional de derechos humanos. El estudio de
Perafan (1996) que tuvo mucha influencia en Colombia, indicaba que el castigo corporal, el trabajo
forzado y la pérdida de derechos en la comunidad, eran comunes; al mismo tiempo, era raro que
pusieran a alguien en prisión. Incluso la brujería era penada con la muerte, lo cual era ilegal en
Colombia (en Van Cott, 2000:215). Esta interpretación ofrecía dificultades para desarrollar una
legislación estatal de apoyo al derecho consuetudinario.
Perú. La Constitución (1993), dispone en el Art. 149:
“Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Cam-
pesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de con-
formidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona.”
Adicionalmente, la Constitución peruana manda que, una ley establecerá las formas de coor-
dinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del
Poder Judicial. Además asignó funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas (creadas en la
lucha del Estado contra Sendero Luminoso), situándolas al mismo grado que a las autoridades
campesinas tradicionales.

u W 152 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 152 10/23/2006, 8:45 AM

 Venezuela. La Constitución (noviembre 1999) contiene disposiciones específicas sobre usos y
costumbres indígenas en los Arts. 119, y el 260:
Capítulo III. Art. 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat
instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden
público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial
nacional.
En el Preámbulo y el Capítulo VIII, relativo a derechos de los Pueblos Indígenas, hay un
número de derechos colectivos que están asociados a este reconocimiento. Sin ser exhaustivo, hay
que citar las nociones de derechos originarios y las opciones que abre para la organización del
régimen de gobierno y administración local, que corresponderá a los Municipios con población
indígena. El Art. 126 asigna a los Pueblos Indígenas el deber de salvaguardar la integridad y la
soberanía nacional, y agrega que, El término pueblo no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido
que se le da en el derecho internacional. Por otra parte, Constituciones estadales (provinciales), como la
Constitución del Estado Amazonas, mucho antes de esta constitución, se definía ya, (Art. 2), como
una entidad multiétnica y pluricultural; y en la Declaración Preliminar se compromete a elevar el
nivel cultural, social y económico de la población autóctona, basado en el respeto a sus tierras,
usos, ritos, lengua y costumbres y a su libre albedrío.
En el cono sur, Paraguay, es un caso cuya cita es obligada. La Constitución del 20 de junio de
1992. Capítulo V. de los Pueblos Indígenas, se contempla un amplio campo de derechos, y espe-
cialmente sobre derecho consuetudinario establece:
En el Art. 63 se reconoce y garantiza el derecho de los Pueblos Indígenas a preservar y a
desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat. Asimismo, a aplicar libremente sus siste-
mas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria suje-
ción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interior siempre que ellas
no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los conflictos
jurisdiccionales reconoce el derecho consuetudinario indígena.
El Art. 65- garantiza a los Pueblos Indígenas el derecho a participar en la vida económica,
social, política y cultural del país, de acuerdo con sus usos consuetudinarios. Se trata de un recono-
cimiento que establece dos límites, la sujeción voluntaria o voluntariedad y los límites constitucio-
nales. Esta sujeción voluntaria también es admitida además en Colombia y Ecuador. Esto significa
que solo tiene validez o se admite su jurisdicción si las partes están de acuerdo,133 y es sujeción

133 Este problema lo encontramos esbozado ya en el Estudio Martínez Cobo, (1987) quien distinguió entre
los criterios de fuero personal y el criterio hegemónico puro, según el cual se reconoce vigencia a las
normas consuetudinarias que no sean contrarias a la ley nacional. (literal 156).

Pluralismo Jurídico 153 u E

Untitled-1 153 10/23/2006, 8:45 AM

 voluntaria a la autoridad indígena comunal y con diferencia de rangos. Se critica que bajo esta
fórmula el Derecho Indígena termina adquiriendo el perfil de un mecanismo alternativo, por su-
puesto, podría razonarse que los lazos sociales comunitarios no dejarán a los individuos otras
alternativas, pero esto no resuelve la gama de conflictos de jurisdicción que se hallan en potencia.
En Brasil, la nueva Constitución de 1988, en sus reformas de 1999, Título VIII, Capítulo
VIII. Art. 231. Indios, reconoce la organización social, costumbres, lenguas, creencias y tradicio-
nes, los derechos originarios, usos, costumbres y tradiciones sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Esta-
blece que es competencia del Estado demarcar y hacer respetar sus bienes. Establece el derecho de
consulta y participación a las comunidades. Este horizonte constitucional brasileño incorpora la
tesis de relaciones jurídicas entre los indígenas y la tierra, relación que es paralela a la existencia de
derechos colectivos, incorpora los principios de respeto a la diferencia cultural y lingüística; el
principio de consulta obligada y las nociones de derechos originarios, (anterior a la ley o al acto de
reconocimiento), y el concepto de comunidad como sujeto titular de derechos. Finalmente, aun-
que reconoce la propiedad pública, de las tierras indígenas, no las define como territorio, pero
tampoco están disponibles para el poder público, no pueden ser utilizadas por él y está prohibida
al uso común de todo el pueblo brasileño. El nuevo texto marca, en ésta década, un cambio funda-
mental. Las políticas estatales de Brasil habían sido objeto de crítica en foros internacionales por-
que la destrucción de la selva amazónica va de la mano a la aniquilación de los Pueblos
Indígenas.134 La Amazonía brasileña abriga a tres cuartas partes de la población indígena del país.
Los avances en materia legal para los Pueblos Indígenas de Argentina han sido importantes
últimamente, con la sanción de la ley 23302, y la puesta en marcha del I.N.A.I, (institución que aún
hoy no cuenta con participación Indígena, como está previsto en la Ley), la reforma Constitucional
de 1994 y la incorporación del Art. 75 Inc. 17, donde se reconoce la preexistencia étnica y cultural, el
respeto a la identidad, la personería jurídica de las comunidades, la propiedad comunitaria, la educa-
ción bilingüe e intercultural. Argentina apenas ha ratificado en diciembre de 2000 el Convenio 169-
OIT.
A manera de síntesis, en el transito del viejo al nuevo estatuto constitucional, el procedimien-
to de modificación constitucional es desde muchos aspectos semejantes. Los Pueblos Indígenas
ingresaron a las constituciones por el procedimiento de una reforma parcial. Esto significó pre-

134 María Teresa Sierra. “Los indios en el Brasil de hoy”. En: Etnia y nación en América Latina. H. Díaz Polanco.
(Compág.) 1995. Consejo Nacional para la Cultura y las Artes. México. pág. 337-363. Ver también: Silvio
Cohelo dos Santos. “Pueblos indígenas de Brasil: derechos constitucionales, tierras y luchas presentes”.
En: Autonomías étnicas y estados nacionales. Bartolomé M. y S. Barrabás (coords.) 1998. Conaculta. pág. 215-
229. Mares, Carlos F. 1996. “El Brasil Constitucional y los indios”. En: Derechos de los pueblos indígenas en las
constituciones de América Latina. págs. 37 -53

u R 154 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 154 10/23/2006, 8:45 AM

 sión sobre una voluntad legislativa, un debate nacional y frecuentemente, un referéndum constitu-
cional. La concepción de derecho consuetudinario que desarrollan estas constituciones es un nue-
vo punto de partida sin modelos previos. La fórmula es dictada por las exigencias, por tanto, no
será lo que las organizaciones indígenas demandaron pero tampoco será lo que los opositores a los
derechos colectivos quisieron que fuera. Guardando las diferencias, se observa una creciente se-
mejanza en los horizontes constitucionales de los estados del continente con respecto a los Pue-
blos Indígenas. Dos tendencias son claras: Encontramos un marco de principios constitucionales
vinculados al reconocimiento del pluralismo. El principio de la diversidad cultural, el principio de
la igualdad de las culturas, el principio de la oficialidad de las lenguas indígenas en sus territorios,
el principio de que la comunidad y la cultura tengan una presencia en las instituciones que las
administran (educación, justicia, protección).
Encontramos además, el límite establecido identificado con una compatibilidad a la Constitu-
ción y a las leyes del país y a los derechos humanos. Hay Estados que conceden a los Pueblos
Indígenas un estatuto jurídico específico, considerando que estos en sus jurisdicciones se gobier-
nan autónomamente, aunque en caso de conflicto de una actuación indígena con la jurisdicción
nacional o federal, aquella queda subordinada a esta última. La indicación de que el Derecho Indí-
gena tiene limitantes, por ejemplo el respeto a los derechos fundamentales, se presenta como una
contradicción con la búsqueda de principios transculturales y universales.
Encontramos que los Estados han considerado que leyes de compatibilidad establecerán for-
mas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. Al presente, solo
Bolivia ha ensayado esto y dentro de su Código Procesal Penal, en este sentido la experiencia de la
Corte Constitucional de Colombia aporta otra forma de enfrentar esta cuestión. Debe observarse
que el reconocimiento per se, o que la organización del Estado lo incorpore, es parte de un proble-
ma mayor que concierne a la reforma del Estado.
En general los reconocimientos constitucionales a los Pueblos Indígenas representan un avance
significativo a diversos grados pero parece ser que el relativo al pluralismo legal es el grado más
fuerte en el que se plantea la reforma del Estado en su relación con ellos. Al reconocer la identidad
cultural de los Pueblos Indígenas y organizado la protección jurídica de sus derechos y valores
fundamentales se produce en realidad una nueva tradición de derecho latinoamericano. Queda
por examinar lo que, para un ju-rista, es sin duda el desarrollo más impactante del tema: ¿puede el
orden jurídico del Estado aceptar la vigencia de un sistema de Derecho Indígena, coexistiendo
con el sistema de derecho positivo? El recurso a la Constitución, con todo y lo innovador, tiene un
futuro complejo como herramienta del mundo indígena pues finalmente, hay que considerar que,
producto de enmiendas, los avances constitucionales son relativos y aunque surten efectos jurídi-
cos inmediatos requieren de un desarrollo ulterior y la disolución de la ideología de la
homogeneización hay todavía que removerla de muchos sectores de la sociedad.

Pluralismo Jurídico 155 u T

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 4. R EFLEXIONES F INALES : L A T RANSFORMACIÓN
DE LAS I NSTITUCIONES Y DE LAS I DEAS
SOBRE C IUDADANÍA , S OBERANÍA Y N ACIÓN
El alcalde de Quetzaltenango, R. Quemé Chay, ha puesto en evidencia que el ser guatemalteco
con frecuencia no es parte del pensamiento ni de la conciencia de muchos ciudadanos, no se ha
entendido en realidad qué es ser guatemalteco a través del disfrute de la ciudadanía, del disfrute de
sus derechos y del ejercicio de obligaciones generales. Como resultado la guatemalidad se asocia
más con la vida cotidiana y con la identidad local que con la nación. Esta última observación
define muy bien el dilema que significa vincular la ciudadanía a las pertenencias nacional y local.
¿Qué es la nación? Hay muchas formas de definirla, tradiciones políticas, culturales y teóricas
de diverso tipo se enfrentan. Los nuevos horizontes constitucionales transformaron la idea gene-
ral de nación que se heredó de la cultura política latinoamericana del siglo XIX.
Este reemplazo por políticas pluralistas fue posible con el quiebre discursivo del
integracionismo como política hacia lo indígena. Esta confrontación del monoculturalismo de los
Estados latinoamericanos hay que agregarlo a los grandes sucesos globales que se vieron al final
del siglo veinte. Apoyándose en la nación como un universal, y definiéndola como una forma de
convivencia, el movimiento indígena demandó reconceptualizarla.135 Este suceso es uno de los
más sorprendentes de nuestro tiempo. Los Pueblos Indígenas llegaron por medio de esta visión de
lo nacional a replantearse su relación con el Estado. En esta recuperada visión de lo nacional
incidió la aceleración de los procesos de democratización, la apertura de nuevos escenarios de
debate político y participación, las reflexiones sobre la memoria histórica y el encuentro entre lo
local y lo global.
¿Qué significado tiene el hecho de que se hallan visto planteados los derechos culturales y que
éstos se hallan expuestos de forma recurrente de cara a la nación y la reforma del Estado? Esto
significa, justamente, que se pone a la nación de cara a la cultura y del tamiz de los derechos
ciudadanos. ¿Qué significado tiene incorporar y reconocer el patrimonio cultural de los ciudada-
nos y al mismo tiempo el valor de la ciudadanía para ejercerla desde el nivel local? Esto tiene el
significado de una ciudadanía con un alto componente social. Existe una conciencia fuerte de que
la cultura tiene un papel importante en la acción social y como resultado, algo novedoso ha pasa-

135 Rigoberta Menchú hizo eco de la visión de nación en su discurso de Oslo en 1992: “Será indudablemente
algo nuevo, inédito, con una fisonomía que en este momento no podemos formular. Pero responderá
auténticamente a la historia y a las características que debe comprender una verdadera nacionalidad
guatemalteca. A su verdadero perfil por tanto tiempo desfigurado.” “Discurso de Rigoberta Menchú en la
recepción del Premio Nóbel de la Paz”, Oslo, 10 diciembre de 1992. En: Revista USAC. N.2 1996. Guate-
mala. pág. 118

u Y 156 Derecho Consuetudinario

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 do: la idea de ciudadanía ha cobrado valor y esto es positivo. ¿Qué significa que se haya venido a
sumar un ingrediente cultural a la ciudadanía? Esto concierne ahora a una ciudadanía social, que se
define como la expresión o como parte de un proceso de involucramiento directo del ciudadano
en su comunidad, de acciones participativas dentro del desarrollo, y dentro de un proceso de
vinculación entre necesidades locales136 y las políticas de gobierno municipales, regionales o na-
cionales. La ciudadanía era una cuestión compleja, pero sobre todo olvidada, ignorada, negada y
hoy es un debate de renovada actualidad.
La doctrina de la soberanía trata al Estado como si fuera un único agente pero a su interior
hay grupos, con diferentes objetivos y medios para decidir, con agentes e instituciones que compi-
ten en desigualdad de oportunidades. El poder, los recursos y los conocimientos, tampoco están
distribuidos uniformemente.
Evidentemente, una vez que se reconoce la idea de que los intereses y los objetivos de los
grupos sociales son plurales, la sola idea de la soberanía se transforma. Cuando esto es reconoci-
do, entonces alguna suerte de pluralismo es visible. Sin embargo, se trata de un pluralismo no
clásico, es decir no se reduce solamente a la diversidad de opiniones y diversidad de juicios,
axiológica, (valores) dentro de una misma perspectiva cultural. Un nuevo pluralismo requiere del
reconocimiento de un pluriculturalismo.
La acción del Estado es gobernada por la ley y para hacerlo depender menos del consenti-
miento y del diálogo. Pero el pluralismo no es una teoría política antijurídica, como el marxismo
que concibe la ley como instrumento de la clase opresora o asociada a la producción e intercambio
de mercancías. El pluralismo requiere de un sólido marco de juridicidad y democracia.

136 A esta compleja visión contemporánea de la ciudadanía es a lo que hace referencia el Art. 32 del Proyecto
de Declaración Universal de Derechos Indígenas: “Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de
determinar su propia ciudadanía conforme a sus costumbres y tradiciones. La ciudadanía indígena no
menoscaba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven.”

Pluralismo Jurídico 157 u U

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 u I

Untitled-1 158 10/23/2006, 8:45 AM

 o DERECHO CONSUETUDINARIO: ESTADO DE LA CUESTIÓN
Y DEBATE ACTUAL EN GUATEMALA
1 L EGISLACIÓN V IGENTE R ELATIVA
EN G UATEMALA
Convenio 169-OIT [Arts. 8.1, 8.2,9.1]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos [Art. 27 -Derecho a la vida cultu-
ral]
Constitución Política [1985]
Artículo 203-. La justicia se imparte de con-
formidad con la Constitución y las leyes de
la República. Corresponde a los tribunales
de justicia la potestad de juzgar y promover
la ejecución de los juzgados... La función ju-
risdiccional se ejerce, con exclusividad abso-
luta, por la Corte Suprema de Justicia y por
los demás tribunales que la ley establezca.
[Potestad de juzgar]
Artículo 46: Reconoce el rango superior de
normas y convenios internacionales de de-
rechos humanos.
Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89,
Ref. 11-93)
Artículo 2: Fuentes del Derecho. La ley es la
fuente del ordenamiento jurídico. La juris-
prudencia la complementa. La Costumbre
regirá solo en defecto de la ley aplicable o
por delegación de la ley, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que
resulte probada.
Artículo 3: Primacía de la ley: Contra la ob-
servancia de la ley no puede alegarse igno-
Untitled-1 159
A D ERECHO C ONSUETUDINARIO
rancia, desuso, costumbre o práctica en con-
trario
Código Procesal Penal [Decreto 51-92]. Art.
552 Bis. [Juzgados de Paz Comunitarios].
Además, el Código prevé como forma
delictiva la usurpación de funciones, abuso
de autoridad y otras.-
Código Municipal [Decreto 12-2002](*) Art.
8. Elementos del municipio. Integran el mu-
nicipio los siguientes elementos básicos: .../
f) El ordenamiento jurídico municipal y el
derecho consuetudinario del lugar
Artículo 20. Comunidades de los pueblos
indígenas. Las comunidades de los pueblos
indígenas son formas de cohesión social y
natural y como tales tienen el derecho al re-
conocimiento de su personalidad jurídica,
debiendo inscribirse en el registro civil de la
comunidad correspondiente, con respecto de
su organización y administración interna que
se rige de conformidad con sus normas va-
lores y procedimientos propios, con sus res-
pectivas autoridades tradicionales recono-
cidas y respetadas por el Estado, de acuerdo
a disposiciones constitucionales vigentes.
Artículo 56. Alcaldías comunitarias o alcal-
días auxiliares. El consejo municipal, de
acuerdo a los usos, normas, y tradiciones de
las comunidades, reconocerá a las alcaldías
u O
10/23/2006, 8:45 AM
 comunitarias o alcaldías auxiliares, como en-
tidades representativas de las comunidades,
en especial para la toma de decisiones y como
vínculo de relación con el gobierno munici-
pal.
El nombramiento de alcaldes comunitarios
o alcaldes auxiliares lo emitirá el alcalde mu-
nicipal, con base a la designación o elección
que hagan las comunidades de acuerdo a los
principios, valores, procedimientos y tradi-
ciones de las mismas.
Artículo 58. Atribuciones del alcalde comu-
nitario o alcalde auxiliar.
j) mediar en los conflictos que los vecinos
de la comunidad le presenten, coordinando
esfuerzos con el juzgado de asuntos muni-
cipales, cuando el caso lo requiera.
Artículo 66. Modalidades de esas consultas
[Consultas a las comunidades o autoridades
indígenas del municipio] Las modalidades de
las consultas a que se refieren los Arts. 64 y
65 de este Código, entre otras cosas, podrán
realizarse de la manera siguiente: .../
2. Aplicación de criterios del sistema jurí-
dico propio de las comunidades indígenas
Ley General de Descentralización
[Decreto No.14-2002] (*)
Artículo 4 Principios .../
4. El respeto a la realidad multiétnica,
pluricultural y multilingüe de Guatemala
Artículo 4 Obejtivos.
i P 160
Untitled-1 160
7. Reforzar la identidad de las organizacio-
nes comunales, municipales, departamenta-
les, regionales y nacionales.
(*) Nota: Ley en proceso de sanción, pre-
vista para el 11 de julio de 2002.
Comentarios
El Convenio 169/OIT reconoce el derecho
consuetudinario, métodos de control penal,
instituciones y costumbres indígenas.
El derecho a la vida cultural [Pacto] se inter-
preta como incluyendo las prácticas jurídi-
cas indígenas. Este principio es recogido por
el Art. 58 Constitucional (Identidad cultu-
ral).
Los Arts. constitucionales 58 y 66 recono-
cen las costumbres, formas de vida, formas
de organización y tradiciones. Se puede in-
terpretar que incluyen la justicia y prácticas
jurídicas indígenas. Esta interpretación, sin
embargo genera conflictos con normas que
las excluyen.
El Art. 203 otorga exclusividad al organis-
mo judicial para administrar justicia. Esta dis-
posición se interpreta como la exclusión de
la justicia indígena.
En los Arts. 2 y 3 de la Ley del Organismo
Judicial la costumbre está por debajo de la
Constitución y las leyes.
El Codigo Municipal (*) reconoce el dere-
cho consuetudinario, instituciones indíge-
nas, la organización comunitaria y la con-
sulta con aplicación de criterios del sistema
jurídico propio.
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 2. T RATAMIENTO DEL D ERECHO C ONSUETUDINARIO
EN LOS A CUERDOS DE P AZ
Las negociaciones de paz se iniciaron formalmente en 1991 y el acuerdo final se logró en
1996. El conflicto armado empezó en 1962. En la agenda de las negociaciones y los subsecuentes
compromisos de la paz, los derechos de los Pueblos Indígenas han constituido un componente
sustantivo de éste proceso.137 El proceso de paz promovió en Guatemala un marco de nuevas
relaciones al interior de la sociedad civil; además, permitió la deliberación y negociación al interior del
movimiento maya porque este proceso condujo a que las posiciones se plantean ante el sistema.138
El reconocimiento de las normas consuetudinarias se establece como un compromiso específico
de los Acuerdos de Paz, específicamente en el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos
Indígenas (AIDPI).139 Este reconocimiento es un compromiso que tiene como punto de partida
una redefinición de la nación.140 Los Acuerdos de Paz adquieren en el AIDPI toda su dimensión
conceptual y estratégica en el tratamiento de los derechos de los Pueblos Indígenas, como señala
García Ruiz (1998):
El Acuerdo es uno de los poco ejemplos a nivel mundial de aplicación de la perspectiva, es decir que han elevado
a rango normático (para ser) incluido en el Derecho Guatemalteco prácticas sociales cuyo carácter histórico
normativo era un componente del sistema cultural. En otras palabras, no se trata simplemente de reconocer el
“derecho consuetudinario” (que es un intento de recuperación por parte de los Juristas) sino reconocer que
existen prácticas sociales reguladoras de una normatividad social. En las diversas sociedades guatemaltecas y
que dicho sistema tiene su propia lógica operativa.141
El contenido del Acuerdo (AIDPI) se resume de la siguiente manera:
- Manda el reconocimiento de esta normatividad mediante nuevas disposiciones en la Consti-
tución, la promoción y desarrollo de leyes específicas (el Código Penal y el Código Municipal)
y la promoción de reformas institucionales.
- El AIDPI abre una perspectiva de nación que permite dar un reconocimiento que hacen de
los Pueblos Indígenas el sujeto titular de derechos; sin embargo, presenta lo local-comunita-

137 Para una evaluación del proceso de paz, ver: Rosada (1999), sobre los informes de trabajo de las Comisio-
nes establecidas por los acuerdos ver Díaz Castillo (1999), el Informe de la Comisión para el Esclareciemto
Historico, Guatemala: Memoria del Silencio. el Informe del Proyecto REMHI, Guatemala: Nunca Más.
138 Alvaro Pop, exposición en el Curso de Cidemaya, 10 de diciembre de 1998.
139 Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, AIDPI marzo, 1995 [en Anexo].
140 Rosada, H. 1998. pág. 102 ss.
141 García Ruiz. J. 1998. Hacia un Nación pluricultural en Guatemala. Acercamiento a los implícitos concep-
tuales del Acuerdo sobre Identidad y Derechos Indígenas. Guatemala: Centro de Documentación e Inves-
tigación Maya.pág. 16.

Pluralismo Jurídico 161 i q

Untitled-1 161 10/23/2006, 8:45 AM

 rio como ámbito territorial de las normas consuetudinarias. Este reconocimiento aunque limita-
do, fundamentales formas democráticas locales, la participación, la consulta, el manejo de
recursos y el desarrollo autogestionado.
- El AIDPI establece una fórmula en que es objeto de reconocimiento las autoridades comuni-
tarias (alcaldes auxiliares), a fin de que sean éstas quienes señalen las costumbres que consti-
tuyen su norma interna;
- El AIDPI manda el desarrollo de programas de educación y capacitación, la figura del peritaje
cultural y de los intérpretes, a quienes identifica como los mecanismos que permitirán una
comprensión de la normatividad indígena.
- El AIDPI extiende el objeto de reconocimiento a los asuntos internos comunitarios (partici-
pación, seguridad jurídica de la tierra, resolución de conflictos, entre otros).

3. E L R EFERÉNDUM N O A PROBADO (1999) DE R EFORMAS

A LA C ONSTITUCIÓN
El derecho consuetudinario entró a debate político en Guatemala cuando se propuso en 1999
un referéndum para reformar la Constitución de la República. Este referéndum o consulta popu-
lar, estaba dividido en cuatro bloques de preguntas sometidas para su aprobación. Sin embargo,
éste se presentó a la población dentro de un marco expositivo en exceso complicado y sin considear
suficiente tiempo para un mayor debate nacional. 142 Los artículos sobre el reconocimiento de
derecho consuetudinario aparecían poco visibles junto a otras cincuenta reformas.143
La parte central del debate, alrededor de los Pueblos Indígenas, contenida en el referendum
estuvo en el Art. 1º que daba una nueva caracterización de nación; el Art. 66 que daba un recono-
cimiento a los Pueblos Indígenas y listando derechos (con la limitante de incluirse en esta lista el
derecho consuetudinario);144 y, la fórmula de reconocimiento contenida en el Art. 203, tercer párrafo,

142 Ver el contenido de este referéndum en: Reformas Constitucionales, 1998, MINUGUA. Guatemala. Una vi-
sión amplia del contexto y análisis de sus resultados en: The popular referendum and the future of peace process in
Guatemala, 2000, Woodrow Wilson International Center For Scholars, Washington, D.C. Ver también:
Irigoyen Fajardo, Pautas de Coordinación (1999.pág. 71 ss.)
143 El referéndum contenía varias reformas relevantes al derecho consuetudinario pero concentraba en el Art.
203 el reconocimiento, en donde también establecía sus límites, sujetando su ejercicio a la voluntariedad de
las partes, a que no se violen derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional y por trata-
dos y convenios internacionales y a que no se afecten intereses de terceros.
144 La opinión pública criticó la fórmula señalada por el Art. 203, entre otras razones, por pulverizar el
sistema jurídico indígena en componentes aislados (normas, principios valores, procedimientos, tradicio-
nes y costumbres), y no haber modificado el párrafo 2º. Del 203, sobre la exclusividad de la función
jurisdiccional. Ver: Díaz 1999, Ferrigno 2,000, Sam Colop (2000), Willemsen,Yrigoyen 1999.

i w 162 Derecho Consuetudinario

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 propuesto, para compatibilizar la disposición en cuanto a la atribución de exclusividad absoluta
que el actual texto constitucional otorga a la Corte Suprema de Justicia y los demás Tribunales de
la República. No se hacía referencia a ninguna ley adicional. La reforma al Art. 203 constitucional
indicaba textualmente:
El Estado reconoce el derecho consuetudinario indígena, entendido como las normas, principios, valores, proce-
dimientos, tradiciones y costumbres, de los pueblos indígenas para la regulación de su convivencia interna; así
como la validez de sus decisiones, siempre que la sujeción al mismo sea voluntaria y que no se violen derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional, los tratados y convenios internacionales, en materia de
derechos humanos, aceptados y ratificados por Guatemala; ni se afecten intereses de terceros, (Art. 203, 3º.
Párrafo, sometido a referéndum).[No Aprobado]
El Dr. Sam Colop145 señalaba que el origen de la reforma es un componente del Proceso de
Paz contenido en el Acuerdo sobre Reformas Constitucionales y Régimen Electoral (1996) y el
cual se había pactado (punto I.A.4) reformar el Art. 1, (aún a pesar que la propia Constitución
declara que el mismo Art. 1 es irreformable). La propuesta recaracterizaba a la nación guatemalteca
de la siguiente manera “La nación guatemalteca es una y solidaria, dentro de su unidad y la integridad de su
territorio es pluricultural, multiétnica y, multilingüe”
La campaña por el SI, intentó afirmarse en el amplio marco de concertación política propicia-
do por los Acuerdos de Paz. Sin embargo, el No a las reformas triunfó en forma abrumadora.146
Sam Colop (ibid) también señalaba varias de las incongruencias de este referéndum, los derechos
indígenas aparecían distribuidos en todos los bloques de preguntas. Votar NO en alguno tenía
como consecuencia bloquear también normas que guardaban interrelación.

145 Sam Colop pág. Ucha’xik. ¡No nos engañemos! (II). La interrelación entre los nuevos Arts. 66 y el 203 no
amplía, sino supedita el ejercicio de un derecho ya reconocido en el Convenio 169. Prensa libre, 21 y 30 de
abril de 1999.
146 Efectivamente, en el marco de un abstencionismo del 82%, el NO fue favorecido con 56%; el SI obtuvo,
sin embargo, claro apoyo en los departamentos de mayoritaria población indígena.

Pluralismo Jurídico 163 i e

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 4. J. Murga Armas: Efectos de la Nueva Legislación
Procesal Penal para los Pueblos Indígenas de G UATEMALA
Los Juzgados de Paz Comunitarios

Dentro del marco de reformas al Código bres propios de la comunidad; y la obligatorie-

Procesal Penal (1997) se agregó el Art. 552 Bis
que creo los Juzgados de Paz Comunitarios.147
A la emisión de este decreto siguió un proceso
relativamente rápido de convocatoria e instala-
ción que limitaron las posibilidades de que los
Pueblos Indígenas conocieran la propuesta de
reforma legal que les afectaba.148 La instalación
de estos juzgados fue un proyecto piloto para cin-
co municipios: San Andrés Semetabaj, Santa
María Chiquimula, San Miguel Ixtahuacán, San
Rafael Petzal, y San Luis Petén; todos ubicados
en cinco jurisdicciones departamentales y cin-
co grupos étnicos diferentes.
J. Murga Armas,149 antropólogo, destaca tres
aspectos positivos de dicho proyecto piloto para el
sistema de administración de justicia guatemal-
teco: Por primera vez en la historia de este país,
se introducen tres novedades en la legislación: la
ley obliga a que se nombren jueces de la comu-
nidad; la ley reconoce, aunque de manera ambi-
gua, la posible utilización de los usos y costum-
dad legal de que los jueces conozcan el idioma
predominante de la región. Sin embargo, Murga
Armas subraya que entre lo literal, lo puramente
formal y lo político de estas innovaciones, esta
experiencia piloto subyace en una serie de con-
tradicciones. En primer lugar, una interpretación
literal de este Art. muestra que sigue una teoría
de la generalización de las normas, si bien, en un
párrafo controversial, el mismo Art. establece
que:
(...) Presidirá el tribunal el juez de mayor edad y
resolverán con arreglo a los usos y costumbres, la equi-
dad y los principios generales del Derecho cuando ello
fuere posible. Sus fallos no podrán violar la Constitu-
ción ni las leyes.
La interpretación literal, en apariencia, da
un espacio a los indígenas dentro de los Juzga-
dos de Paz comunitarios. Esto, por la apertura
y aceptación legal de los usos y costumbres y
su primacía respecto a la equidad y los princi-

147 Este Art. fue agregado por el Art. 50 del Decreto 79-97 del Congreso de la República Publicado en el
Diario Oficial el 15 de octubre de 1997, en vigencia desde el 23 de octubre de 1997.
148 El 22 de diciembre se giró la orden legislativa de implementación y los Juzgados dieron inicio el 22 de
enero de 1998.
149 Jorge Murga Armas “Efectos de la nueva Legislación Procesal Penal para los Pueblos Indígenas de Guate-
mala (Los Juzgados de Paz Comunitarios)”. Ponencia al II Congreso Internacional sobre Administración
de Justicia y Pueblos Indígenas. Guatemala 21-24 de septiembre de 1998.

i r 164 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 164 10/23/2006, 8:45 AM

 pios generales del derecho.150 En esta interpre-
tación sistemática, los usos y costumbres se hallan
supeditados en la pirámide de Kelsen, que en
la legislación guatemalteca se expresa en la pre-
valencia de los tratados internacionales que, en
materia de derechos humanos, tienen preemi-
nencia sobre el derecho interno, la prevalencia
general de la Constitución y sucesivamente,
Leyes, Reglamentos y finalmente los Usos y Cos-
tumbres.
Para salvar este problema de una interpre-
tación literal que revierte, o mejor dicho, anula
la intencionalidad de la ley se propone dar pre-
eminencia a los usos y costumbre, pero esto ocu-
rriría sujeto a dos condiciones determinantes:
Que las autoridades indígenas legítimas
puedan contextualizar la ley dentro de su cul-
tura, es decir, que en el ejercicio de sus funcio-
nes de operadores jurídicos estas continúen apli-
cando y sobre todo facilitando la consolidación
de las formas de regulación social de sus co-
munidades.
Un segundo factor, es la subjeti-vización
del derecho que pueda permitir una compren-
sión política de la ley. Un ejemplo concreto sería
recurrir al Art. 66 de la Constitución a través
del cual el Estado reconoce, respeta y promueve... las
formas de organización social de las comunidades
indígenas.
Las posibilidades para que los Pueblos In-
dígenas se beneficien de esta inclusión de los lla-
150 Murga Armas hace notar que en realidad el Art. 552 Bis del Código Procesal Penal entra en contradicción
con el Art. 2 de la Ley del Organismo Judicial que dice que “la costumbre regirá solo en defecto de ley
aplicable o por delegación de la ley siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada”
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 165
mados usos y costumbres en la nueva legisla-
ción procesal penal, siendo optimistas, no es-
tán cerca de ser fácil ni real.
Murga Armas indica que el Art. 552 Bis
que crea los Juzgados de Paz Comunitarios no
rescata los componentes fundamentales que
configuran precisamente la identidad jurídica
de los Pueblos Indígenas, a sus instituciones
propias, sus autoridades legítimas y a sus me-
canismos de regulación social. Exhibe el des-
conocimiento e irrespeto de lo que en sí encie-
rra las formas históricas de organización y de
regulación social de los Pueblos Indígenas.
Además, los problemas encontrados en el fun-
cionamiento de estos Juzgados de Paz Comu-
nitarios fueron numerosos y van desde las li-
mitaciones que el mismo Art. impone a las au-
toridades comunitarias a los procedimientos
utilizados para el nombramiento de los jueces
y la legitimidad de que gozan localmente estos
nuevos operadores de justicia.
La nueva legislación procesal penal en los
Arts. 25, 25 Bis, 25 Ter y 25 Quater, pone requi-
sitos para poder conciliar, a partir de una clasi-
ficación de los delitos, en delitos de acción
pública, delitos de acción privada, y delitos de
acción pública dependientes de instancia par-
ticular. El orden jurídico indígena, por su na-
turaleza hace todo lo contrario, es decir, ni cla-
sifica las transgresiones, ni pone condiciones.
Lo jurídico en el mundo indígena es amplio, es
165 i t
10/23/2006, 8:45 AM
 parte de una cosmovisión única, que abarca
todos los ámbitos de lo humano.
Finalmente, Murga Armas observa que,
aunque se admita una participación indígena,
esto no es sinónimo de representatividad ni de
legitimidad.
Ciertamente, indica el autor, no se trata de
buscar o reconstruir el prototipo de autoridad tra-
dicional sino de salvar un conflicto sobre los
criterios de legitimidad y de legalidad y que lle-
ga a lo local por la vía del Estado.151

5. E L I NFORME F INAL DE LA C OMISIÓN DE F ORTALECIMIENTO

DE LA J USTICIA : U NA N UEVA J USTICIA PARA LA P AZ

La Comisión de Fortalecimiento de la Jus- libre acceso a la justicia debe considerarse la

ticia de Guatemala (1998), creada por virtud de
los Acuerdos de Paz152 señaló en su informe
final153 que la pluralidad normativa y el conflicto
entre ley y pluralidades culturales asumen ca-
racterísticas de problema nacional (punto II.1.4.
pág. 97 del Informe). Señaló además que,
“La ausencia de reconocimiento y consideración
de estas formas de justicia tradicional, alternativa a la
oficial, ha correspondido en Guatemala a una carencia
mayor del sistema de justicia. Consistente en su falta de
cor respondencia con el carácter multicultural y
pluriétnico del país” (Consideraciones, pág. 118).
Efectivamente, el Acuerdo de Paz por el
cual se creó esta Comisión, considera que en el
realidad multiétnica, pluricultural y multilingüe
del país.
Recomendaciones para un Nuevo Tratamien-
to:
La Constitución Política de la República
debe reconocer la existencia del derecho
consuetu-dinario, (reconocimiento que
obliga a modificar el Art. 203 de la Cons-
titución)
La nueva norma debe conducir a una polí-
tica legislativa que formalice y ordene una
relación de coexistencia armónica entre la
justicia estatal y las formas tradicionales
de resolución de conflictos

151 Sobre los Juzgados de Paz Comunitarios ver también: Ferrigno (2000), Romero Marroquín (1999),
IDIES(1998).
152 La Comisión de Fortalecimiento de la Justicia se constituyó por Acuerdo Gubernativo Nº 221-97. Según
lo previsto en el Acuerdo sobre Reformas Constitucionales y Régimen Electoral (1996). Su mandato fue el
de producir, mediante un debate amplio en torno al sistema de justicia, un informe y un conjunto de
recomendaciones susceptibles de ser puestas en práctica con la mayor brevedad. La comisión se integró
por doce personas no representando a ningún sector o institución.
153 Reconocimiento de la Pluralidad Jurídica. En: Informe Final de la Comisión de Fortalecimiento de la
Justicia, Una nueva Justicia para la paz” Guatemala 1998. pág. 17-134.

i y 166 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 166 10/23/2006, 8:45 AM

 En la fórmula legal que se adopte está en
juego el perfil del Estado.
Es necesario crear las condiciones para que
el legislativo opte por una fórmula preci-
sa, entre ellas: Un estudio sistemático y con
profundidad del derecho consuetudinario;
ampliar mejor el debate nacional sobre el
tema; considerar a los indígenas como pro-
tagonistas principales de este debate.
Uno de los temas que suscitaron mayor
controversia en el trabajo de la Comisión fue
establecer una nueva visión de la justicia no solo desde
el punto de vista conceptual sino también estructural y
operativo: igualdad ante la ley, que la justicia va más
allá del campo penal y la naturaleza y carácter del lla-
mado derecho consuetudinario, su reconocimiento y su
armonización con el sistema formal y oficial del Esta-
do.154

Es preciso que la nueva norma adquiera El Informe de la Comisión constituye una

las siguientes características: consensuada, referencia de consulta obligada para entender
flexible, experimental y emitida a breve el sistema de justicia en Guatemala y su futuro
plazo. posible.

6. C ARLOS C UMATZ P ECHER : L OS C ENTROS DE E STUDIOS S UPERIORES

Y EL P LURALISMO J URÍDICO

En 1997 existían en Guatemala cinco fa- de la población universitaria nacional de cien-

cultades de derecho que albergaban a una po-
blación de casi 20,000 estudiantes y a 280 do-
centes; en conjunto aproximadamente una sexta
parte de la población universitaria del país. Son
estas entidades quienes forman en Guatemala a
los operadores profesionales del sistema (abo-
gados jueces, fiscales y personal auxiliar). Indu-
dablemente la responsabilidad mayor la adquie-
re la universidad nacional, no solo porque cons-
titucionalmente es rectora de la educación supe-
rior estatal sino porque aproximadamente 60 %
cias jurídicas está en sus aulas. No es este el es-
pacio para trazar la situación general de las fa-
cultades de derecho en las universidades
guatemaltecas,155 pero si el momento para exa-
minar el lugar que la materia del derecho con-
suetudinario ocupa dentro de los pensa de estu-
dios de las facultades de derecho de este país. La
circunstancia de que estos estudios sobre plura-
lismo jurídico no sean objeto de ningún curso
específico, ni materia a cubrir en los programas
de grado, pone en primer relieve los aspectos de

154 Díaz Castillo, Roberto. 1999. Breve reseña histórica del trabajo de las Comisiones de Paz. PNUD.
Guatemala.pág. 91
155 Para conocer su situación remitimos a dos informes recientes, el Informe de la Comisión de Fortaleci-
miento de la Justicia de Guatemala (1998), titulado, Una Nueva Justicia para la Paz. y, La Universidad, las
universidades. La situación de la educación universitaria en Guatemala al Final del siglo. Ochoa García, V.
Álvarez y Cumatz Pecher. (Eds.) 1999. Guatemala: AMEU.

Pluralismo Jurídico 167 i u

Untitled-1 167 10/23/2006, 8:45 AM

 la formación universitaria en derecho y el papel
mismo de la universidad en la transformación
del Estado. De alguna manera, al no haberse
hecho cargo las universidades de esta realidad,
han contribuido al debilitamiento de los diferen-
tes niveles del sistema y del fortalecimiento de la
justicia en Guatemala.
Por supuesto, salidas a esta problemática
vienen siendo ya canalizadas, en parte por las
presiones del movimiento indígena y también
gracias al perfil con que queda la materia en los
acuerdos de paz. Estos acuerdos se proyectan
dramáticamente en el informe final de la Co-
misión de Fortalecimiento de la Justicia, pre-
sentado a la sociedad en 1998.
En la oferta universitaria actual se han
abierto cursos de especialización: traducción
lingüística, interpretación, derecho consuetu-
dinario y justicia bilingüe; tanto en la Universi-
dad Nacional de San Carlos como en la católi-
ca Universidad Rafael Landívar y en un orga-
nismo indígena de educación superior
(CIDEMAYA).
En este contexto hay que resaltar tres re-
tos planteados a la educación superior del país:
i) mostrar la dimensión y la actualidad del de-
recho consuetudinario y que este sea valorado
en sus aulas; ii) viabilizar apoyo a la apertura
de un espacio de pluralismo jurídico en la le-
gislación nacional; y, iii) contribuir a un mejor
conocimiento sobre este sector de la realidad
de la nación.
El desarrollo del pluralismo en diversos
campos del conocimiento tiene un interés múl-
i i 168
Untitled-1 168
tiple, constituye un requisito social para la de-
mocratización, para la comprensión inter-
cultural, un requisito para el desarrollo de la
educación superior en general y para la eficien-
cia en la administración de la justicia. Aunque
el balance general reciente es favorable, hay mu-
cho camino que recorrer para desarrollar
currículas universitarias más democráticas. El
desarrollo de una pedagogía de la naturaleza de-
seada tiene que luchar contra todo un contex-
to negativo y una tradición normativa y legisla-
tiva que expresa el mismo tipo de incompren-
sión que predomina en las facultades de cien-
cias jurídicas de las universidades. Esto redun-
da en prácticas jurídicas en detrimento, sobre
todo pero no exclusivamente, de la población
indígena. El tema es, más que una novedad, una
necesidad y nos obliga a desarrollar nuevos es-
pacios disciplinarios en Guatemala. Mayores
compromisos universitarios con amplios pro-
gramas permanentes de investigación y forma-
ción. Éstos no solo incidirán en el curriculum
sino en el tipo de experiencia personal que lo
acerca a uno a la materia sino conduce a un efec-
to múltiple, sinérgico, en la sistematización del
conocimiento y de las condiciones en que el se
genera. En derecho consuetudinario esto con-
ducirá también a observar y concertar políticas
más amplias y de largo plazo que involucren a
más actores de la sociedad y al Estado. En es-
tos contextos, planear y hacer propuestas de
carácter curricular tendría un doble impacto, en
primer lugar sobre la definición de políticas cul-
turales y en segundo lugar sobre la definición
de políticas educativas.
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:45 AM
 7. T ENDENCIAS DE LA I NVESTIGACIÓN SOBRE
D ERECHO C ONSUETUDINARIO EN G UATEMALA
En la década de los noventa el derecho consuetudinario adquirió en Guatemala una gran
actualidad. Especialmente, los Acuerdos de Paz comprometen al Estado y a muchos otros actores
nacionales ha favorecer e impulsar el reconocimiento y desarrollo del pluralismo jurídico. Muchas
instituciones, organizaciones e individuos han generado proyectos, programas y publicaciones;
además, han surgido marcos de concertación política y grupos de presión en torno a varios de los
problemas planteados.
El desarrollo de estas perspectivas pluralistas se ha producido, en gran medida, afuera de las
instituciones universitarias. Su tratamiento se caracteriza también por carecer de continuidad y ser
fuertemente coyunturales. Por supuesto, en esto influye mucho que el Estado y la universidad
rectora de la educación superior estatal carezcan de un marco de políticas para el desarrollo de las
ciencias; también han incidido las características del financiamiento al desarrollo de las ciencias.
En general, la base documental de que se dispone sobre los conocimientos y los saberes
indígenas es limitada. Entre los estudios que se han ocupado de una revisión de la literatura exis-
tente en Guatemala e identificar las valoraciones académicas y gubernamentales sobre las realida-
des sociojurídicas de los Pueblos Indígenas tenemos a Padilla (1990), Flores Alvarado (1993),
CECMA (1993), Schwank Duran y R. López Godínez (1997), Instituto de Investigaciones Econó-
micas y Sociales -URL- (1998), Irigoyen (1999), COPMAGUA-Saqb’ichil (1999).
Es vital hacer, periódicamente, una revisión o “estado del arte”. También es necesario hacer
la interpretación de las condiciones, institucionales y coyunturales, en que estos estudios se han
generado y a fin de impulsar y concertar políticas más amplias y de largo plazo que involucren a
todos los actores de la sociedad y al Estado guatemalteco. Los Acuerdos de Paz hacen, en muy
buena forma, énfasis en esta última necesidad.
Como en Guatemala aún hay quienes dudan que este tipo de estudios deba hacerse e incorporar-
se a las aulas universitarias. Es necesario recordar, una vez más, que este tipo de información es vital:
no solo proporciona la casuística que necesitan los legisladores para legislar, también la que los acto-
res sociales necesitan para hacer sus propuestas. El progreso en los conocimientos no puede ser
considerado únicamente como marcado por desarrollos lógicos y autónomos sino dentro de un en-
cadenamiento histórico.
La idea de presentar aquí una revisión de las investigaciones sobre derecho consuetudinario y
sus tendencias en Guatemala no tiene muchas pretensiones. Pero en el futuro deberíamos orien-
tarnos a generar y desarrollar cuadros para sistematizar estos conocimientos, matrices de conoci-
mientos e indicadores de progreso. En este capítulo lo que se pretende es presentar es darle visibi-
lidad a la problemática abordada y como ha sido formulada, así como el marco institucional en que

Pluralismo Jurídico 169 i o

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 se encuadran estos estudios. En esto último ésta revisión quiere expandir las fronteras de lo que
hasta ahora se ha entendido como derecho consuetudinario en Guatemala. La presentación sigue,
por supuesto, una secuencia temporal, se concentra en señalar áreas o sectores de estudio y los
tipos de acercamiento metodológico que se han privilegiado.
La historia de las ciencias sociales en Guatemala ha sido influenciada por una reflexión sobre
los Pueblos Indígenas. Sin embargo, la trayectoria histórica revela pocos momentos de cambio en
sus perspectivas; la cuestión de la “nación” ha sido la problemática dominante, pero con pocas
posibilidades de innovar en conceptos y teorías, en la medida en que el desarrollo de nuevos
planteamientos, y de rupturas, pasa a estar en relación con la historia política del país. Uno de
estos primeros momentos se produce durante la euforia por la reconstrucción tras la caída de la
dictadura del llamado “régimen de los veintidós años” (1898-1920). Una obra importante de este
periodo es la tesis de abogado (1923) de Miguel Angel Asturias que trata sobre los pueblos indíge-
nas. Esta tesis de Asturias es importante no sólo porque revela la formación académica universita-
ria de la época, sino porque prueba, visto que su literatura posterior se divorcia de esa formación
original, que dadas ciertas condiciones, es posible superar la mentalidad del racismo.
Condiciones para un segundo momento de cambio se producen hasta la década de los revolu-
cionarios de 1944, que es cuando se inaugura una verdadera tradición nacional en ciencias sociales
en Guatemala (Figueroa Ibarra 1986:18). Finalmente, un tercer momento aparecerá a partir de
1987, caracterizada por una irrupción, especialmente, de autores indígenas que ocupan un espacio
en las ciencias sociales.
El tema étnico fue uno de los más polémicos en la década 1944-54 pero al final se optó por la
misma solución conocida a escala latinoamericana, el indigenismo y la solución asimilacionista que
entro directamente en la arquitectura constitucional. Este es un horizonte que se expresa mejor en
la nación mestiza de los ideólogos de la revolución mexicana, proyecto que en Guatemala se refor-
zó con la intervención norteamericana en 1954. Las ciencias sociales hicieron su aparición enton-
ces bajo ese signo integracionista y asimilacionista; también el estatuto moderno de la universidad
nace bajo ese signo, a la universidad se le encarga contribuir a educar a las masas populares y a la
solución del problema indígena. No solo el “indigenismo” de este periodo, con notables escepciones
como la de Noval (Adams 2000:22), adopta la solución asimilacionista, también la corriente mar-
xista va a ser marcada por este enfoque.
En los debates de la Constituyente de 1945 se reflejan claramente las posiciones sobre el
Estado y los indígenas, en las controversias entre los Constituyentes David Vela y Marroquin
Rojas y sus periodicos La Hora y El Imparcial pero la posición de Vela falló en influenciar el
horizonte constitucional. (Adams 2000:11). Al respecto, Vela, miembro de la constituyente de
1944, afirmaría:

i p 170 Derecho Consuetudinario

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 Lo hemos [al indígena] tenido relegado, y hemos llegado a tener un doble complejo y una doble forma de
considerar la cuestión indígena siempre… nuestra conciencia debería reprocharnos constantemente el estado de
abandono en que al indígena se le tiene. Este complejo de creernos superiores… [del diario de Sesiones de
la Asamblea Constituyente del 24.2.1945, pág. 504; en: Pinto, 1999:19]
David Vela publicó en 1944, “Instituciones y Normas Jurídicas entre los Pueblos Maya
Quichés”, Díaz Vasconcelos en 1953, “Normas e Instituciones Jurídicas Mayas” y Skiner Klee
(1954), a requerimiento del Instituto Indigenista Interamericano, compilaría la producción legisla-
tiva indigenista de Guatemala en el periodo (compilación que reeditó y actualizó en 1995). En este
mismo periodo Del Valle Matheu, Goubaud Carrera, Víctor Manuel Gutiérrez, Monteforte Toledo,
Mario Silva Jonama, harían sociología guatemalteca pero no se plantearon la cuestión del derecho.
Quienes se se interesaron directamente en los antiguos sistemas jurídicos indígenas (Vela, Díaz)
los buscaron en la historia, para explicarse como se regían estos pueblos al tiempo de la conquista.
Es interesante el sentido que le dieron a la noción de “maya”, un concepto que viene de la arqueo-
logía Mesoamericana, como un horizonte cultural del pasado, y que prevaleción hasta mediados de
los años ochenta. La excepción sería Adrían Inez Chavez (1904-86) que en 1959 fundó la “Acade-
mia de la Lengua Maya K’iche’”.
Situando este periodo en perspectiva histórica, retomando nuevamente a Julio Pinto (1999:37),
[en esta época] el país no se podía explicar obviamente la problemática étnica, mucho menos plantear una línea
política revolucionaria para el futuro. Efectivamente, ésta era la conclusión a que se arribaba hacia 1970.
Las obras de Guzmán Böckler (1970) y de Severo Martínez (1971), surgen como respuesta a este
planteamiento.
La década de 1960 abrió una vertiente de preocupaciones en la Universidad de San Carlos, que
se ocupa de la situación del indígena en la legislación guatemalteca. Destaca Joaquín Noval quien
en su “Resumen etnográfico de Guatemala” (1961) incluso reconocía el derecho a la identidad
étnica (Adams 2000:21). Julio Hernández Sifontes (1965) escribe “Realidad jurídica del indígena
guatemalteco”; Samoyoa Guevara (1966) “Proceso contra el indígena Manuel Paz”, López Godínes
(1972) “La ignorancia y la incomprensión de la ley en el medio indígena guatemalteco”; José Ordoñez
Cifuentes (1974) “Justicia y ley”; Miguel Angel Curruchiche (1977), “Discriminación de la pobla-
ción indígena en el ordenamiento jurídico guatemalteco”. Se trata de una serie de estudios que,
por un periodo que va a prolongarse hasta el final de la década de los ochenta, evidentemente,
tuvieron una marcada influencia en la universidad de San Carlos, a juzgar por las preocupaciones
de disertación de las tesis de grado. Pero este mismo sector de actividad que constituyen las tesis
de grado, también expresan el momento en que se produce el quiebre de esta tendencia sobre
como ver a lo indígena; una tendencia orientada a estudiar su marginación y exclusión de la legis-
lación. Recuérdese que en esta década del sesenta estamos refiriéndonos a estudios sobre el dere-
cho que, naturalmente, de muchas maneras, fueron influidos por los horizontes constitucionales

Pluralismo Jurídico 171 i Q

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 del cincuenta y ocho y del sesenta y cinco, este último el más dañino a los Pueblos Indígenas en su
obsesivo integracionismo.
El decenio que va desde mediados de la década de los setenta a mediados de los ochenta
parece transcurrir en un vacío en cuanto a la reflexión sobre el tema del derecho; situación fácil-
mente explicable por haber transcurrido dominada por las condiciones que imponía el conflicto
armado en Guatemala. El punto es importante, además, porque tiene el significado de expresar la
perdida de confianza y de interés en la negociación política y en el derecho y, por supuesto lo que
esto significa, salidas pacificas a la conflictividad social. El escenario de la reflexión en este perio-
do pasó a situarse en el análisis histórico y en la definición del indio guatemalteco, su sentido
histórico, el colonialismo, la discriminación y el carácter de la dominación y de su liberación, su
mundo urbano y rural, la ideología y el Estado; en las posiciones muchas veces pero no siempre
enfrentadas de Severo Martínez y Guzmán Böckler, Flores Alvarado y Richard Adams.156
A mediados de los años ochenta, se recupera el campo jurídico y se sitúa en varios escenarios:
El debate sobre la Constitución del ochenta y cinco, la conmemoración de los 500 años, el proceso
de las negociaciones de paz y en el debate sobre la reforma del Estado (aquí incluidos la crisis
política de 1993 y el debate sobre la ratificación del convenio 169-OIT (1996). Estos cuatro refe-
rentes son fundamentales y todos conducen al mismo escenario guatemalteco caracterizado por
polarizaciones, discriminación, exclusión y visiones centradas en el Estado. Los avances concretos
han sido limitados pero han dado lugar al aparecimiento de múltiples voces que replantearon las
perspectivas de la relación entre Estado y Pueblos Indígenas y con planteamientos sobre plurali-
dad en los más diversos campos, lingüística, étnica, cultural, política y jurídica.
Ésta es una década que transcurre alrededor de una crítica y una insatisfacción con la noción
de “derecho consuetudinario”. Desafortunamente, el Convenio 169-OIT reintroduce esta noción.
Recuérdese que para este momento ya habían sido formulados internacionalmente el “Proyecto de
Declaración Universal de Derechos Indígenas” (cuyo trabajo preparatorio empezó en 1985, por el
Grupo de Trabajo), y el Convenio 169 de la OIT que plantea como un Derecho Indígena el reco-
nocimiento del “derecho consuetudinario”. El Consejo de Organizaciones Mayas de Guatemala
formula en 1991 su Declaración sobre “Derechos Específicos del Pueblo Maya”, uno de los cuales
es, “Reconocer, respetar y promover el desarrollo del derecho maya”. Rigoberta Menchú recibe en
1992 el Nobel de la Paz, y en su discurso de Oslo, reivindica que “las comunidades constituyen un
coherente sistema de organización social y de democracia funcional”, afirma además, que esto es
parte de la identidad y es un derecho.

156 Severo Martínez Peláez. Racismo y el análisis histórico en la definición del indio guatemalteco. En: Críti-
ca. Revista de la Universidad Autónoma de Puebla. Nº 13, 1982. USAC varias Reimpresiones.

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 A principio de la década de los noventa el debate guatemalteco tuvo un curso particularmente
nuevo con la introducción de planteamientos sobre pluralismo jurídico aportadas por Augusto
Willemsen Díaz, guatemalteco, redactor del informe Martínez Cobo, miembro por largo tiempo
del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Poblaciones Indígenas y ex presidente del Fondo
Voluntario; desde 1993, actuando como Procurador Adjunto de la procuraduría Derechos Huma-
nos de Guatemala, desde donde impulso el “Programa de Atención a los Pueblos Indígenas”
(1993).
En este quinquenio, en que se conmemoraba el V Centenario, el entendimiento del “pluralis-
mo” pasa por una nueva comprensión de la “cultura” que pasa a interpretarse como de “resisten-
cia cultural” y como “continuidad”. Asimismo, el entendimiento de la “democracia” pasa por un
examen crítico de las relaciones entre lo local y el Estado. Aparecen los estudios de De Paz (1993),
CECMA (1993), Cupíl López (1994) y Fundación Menchú (1994). Esta línea de investigación per-
mitió acompañar el debate sobre la gestación de instituciones democráticas y su adecuación al
contexto de una sociedad pluricultural, plurilingüe y pluriétnica. La actualidad de estos plantea-
mientos persiste en el debate sobre la reforma del Estado.
El fallo emitido por la Corte de Constitucionalidad guatemalteca (1995) sobre el Convenio
169-OIT marcó un momento decisivo para la ratificación de este Convenio por Guatemala. Este
Convenio y el fallo de la Corte habían proporcionado ya un marco de certeza al Acuerdo de Iden-
tidad y Derechos de los Pueblos Indígenas (1995). Sin embargo, todos estos instrumentos tam-
bién se producen paralelamente a movilizaciones y consultas indígenas que demandaban reformas
en esta dirección.
La perspectiva del “derecho consuetudinario” se introduce en la universidad nacional por
Raymundo Caz Tzub (1989) cuando estudia “El concepto de comunidades indígenas en la actual
Constitución de la república”, después lo harán Padilla (Revista USAC 1990), Flores Alvarado
(1993), Guísela Mayén (1993), López Godínez (1993), Rojas Lima (1995). De los autores anterio-
res, todos abogados de formación inicial, el único que ha abordado el tema de manera continuada
ha sido Rolando López Godínez. Este periodo se caracteriza por un énfasis en probar, con base en
fuentes secundarias, la existencia de un “derecho consuetudinario” en municipios y comunidades
indígenas, en ensayar una definición e interpretar la relación de este derecho con la legislación
nacional.157

157 La cuestión terminológica no era un problema nuevo, Hernández Sifontes (1965), un honesto observador,
se mueve sin problemas usando indistintamente, en el mismo capítulo, [Nuestras escuelas de derecho, pág.
332 ss.], un rango variadísimo de designaciones: “orden jurídico indígena”, “derecho prehispánico”, “cos-
tumbre”, “derecho clásico consuetudinario”, “ley”, “norma consuetudinaria”, “tradición jurídica indíge-
na”, “derecho precolonial”. Ésta era la época del llamado “problema indígena”, problema que, en términos
jurídicos, se sintetiza en las preguntas: ¿Quién debe acercarse a quien? ¿La legislación al indígena, o, el
indígena a la legislación?

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 De especial interés resulta el sentido con que usan la terminología, cuadro en el que es evi-
dente un debate agotador y sin posibilidad de acuerdos, para designar su objeto de estudio. Al
respecto, las denominaciones cuyo uso han estado en boga en Guatemala son variadísimas. De la
sociología, se retoma el término “costumbre” para explicar lo “consuetudinario”, aún más común,
definir la “costumbre” según la teoría jurídica (definición que no es precisamente más clara que en
teorías antropológicas y sociológicas donde la noción de costumbre sigue siendo oscura); como se
ve en el libro de Stavenhagen e Iturralde “Entre la ley y la Costumbre” donde Padilla (1990)
publica un artículo bajo el título “Derecho Consuetudinario indígena”. El libro “Entre la Ley y la
Costumbre” contiene varios estudios en relación con la legislación de diferentes países de América
Latina, abarcando de esta forma una gran variedad de realidades que circunscriben la situación
jurídica de los Pueblos Indígenas. Este libro es el resultado de las ponencias presentadas en el
Seminario Internacional sobre Derecho Consuetudinario Indígena en América Latina, realizado
en Lima, Perú en julio de 1988.
Un análisis comparado de formas jurídicas propias mas precisas aparece con Guísela Mayén
quien, aunque publicó hasta 1995 trabajos sobre este campo, venía trabajándolo desde que escribió
“Tzute y Jerarquía en Sololá” (1986); Mayén recurre a la denominación “derecho consuetudinario
indígena”. Rojas Lima (1995) publica con el titulo “Derecho Consuetudinario en el Contexto de la
Etnicidad” y López Godínez (1997) publica “Costumbre Jurídica Comunal”; denominación esta
última que, curiosamente, no es sinónimo de “Derecho de la Costumbre”, titulo que usa Flores
Alvarado (1993), quien todavía subtitula su texto: “Ensayo sobre la normatividad jurídica consue-
tudinaria”. Estas variaciones también reflejan un debate, agotador, sobre la denominación del
objeto de estudio. Al final, no se trata de definir que es el derecho o que es la ley sino de interpre-
tar y definir el sistema o los sistemas en que estas relaciones se producen. Ningún término es
inocente, el interés de retomar aquí estas denominaciones puede ayudarnos a mostrar las filiacio-
nes históricas, políticas y disciplinarias de estas tendencias en Guatemala.
La época que sigue a la suscripción del Acuerdo sobre Identidad y Derechos de Los Pueblos
Indígenas (1995) abre un periodo que fomenta la realización y publicación de estudios que se
sustentan directamente en el trabajo de campo; en este sentido se trata de trabajos de más larga
escala por los recursos humanos e institucionales invertidos, aunque con muy disímiles recursos
económicos. El primer texto en aparecer fue producto de una iniciativa lanzada en 1991 por el
Centro de Estudios de La Cultura Maya, a raíz del “Seminario Internacional 500 años”, coordina-
do por Esquit Choy y Ochoa García (1995), quienes formaron un equipo multidisciplinario, nin-
guno abogado, de mayahablantes, que hizo sus publicaciones tres años después bajo el título “El
Respeto a la Palabra”. Esta obra se sitúo sobre un trabajo de campo que marcó las tendencias que
también han caracterizado a la mayoría de investigaciones subsiguientes: acercamiento al terreno
con métodos etnográficos y etnolingüísticos, acercamiento a la vida cotidiana vía el análisis de los

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 sistemas simbólicos, éticos y morales, vía la oral, el testimonio y el ritual; acercamiento a las rela-
ciones entre lo local y el Estado.
Es importante observar que las investigaciones que se producen, en este segundo quinquenio
de los noventa, se encuadran en campos institucionales muy diversos: Guisela Mayen (Asociación
De Investigación y Estudios Sociales, 1995), Raquel Sieder, (Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales -FLACSO- 1996), López Godínez (Universidad de San Carlos, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 1997), Esquit y García (-FLACSO- 1998), Sequen y Von Hagen (Universidad Rafael
Landivar, Instituto de Investigaciones Económicas y Sociales, 1998), León, J. (Defensoría Maya,
1999), Yrigoyen, R. (Fundación Myrna Mack, 1999), COPMAGUA (1999). Solares, Jorge (FLACSO
2000), y Gómez, J. (Oxlajuj Ajpop, 2001).
Perspectivas nuevas también se aprecian en los pronunciamientos del Comité para el Decenio
del Pueblo Maya (1998); la Coordinación de Organizaciones del Pueblo Maya de Guatemala (1999);
los Informes de la Comisión de Fortalecimiento de la Justicia (1998), el de Recuperación de la
Memoria Histórica (1998) y el de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico (1999). Los estu-
dios de Sieder, Raquel (1996) y González, Matilde (2001) informan de los efectos de la violencia
sobre los sistemas de derecho propio.
El estudio de COPMAGUA (1999), dirigidos por Marcela Tovar, se sitúa en el desarrollo de
líneas concretas del Acuerdo Indígena, con gran atención en el llamado poder local. Estos estu-
dios fueron realizados e impulsados con el apoyo de Naciones Unidas; desembocaron en publica-
ciones que promocionan investigaciones etnográficas en distintas regiones del país. Sin embargo,
al parecer, los resultados no se reflejaron en el trabajo que dentro de COPMAGUA mismo efectuó
la “Comisión de Derecho Consuetudinario”, instancia cuyos productos no fueron evidentes.
Los estudios de la Defensoría Maya (1999a y 1999b), se ubican dentro de la idea de la consti-
tución de centros de resolución de conflictos. La Defensoría Maya, que tiene actualmente ocho
años de existencia en el trabajo por la defensa jurídica y política, se inscribe dentro de una corrien-
te que se orienta por la idea de situar a los sistemas normativos como un paradigma de resolución
de conflictos y como un sistema primariamente asociado a la justicia. Ésta es una perspectiva que
se hace explícita en un informe producido por USAID (2001) dentro de su política de fortaleci-
miento de la justicia y que resulta en un apoyo al fortalecimiento de un sistema nacional de justicia
que mediante centros de mediación descarga el sistema social y por tanto al Estado, de conflictos.
Raquel Yrigoyen (1999) al evaluar estas recientes investigaciones, correspondientes al periodo
en cuestión, las valora como etnografías y afirma que “las etnografías sobre el derecho muestran
en Guatemala un carácter integrador y no especializado, porque articulan cosmovisión, la cultura
y la espiritualidad” (pág. 31). La misma autora se explica indicando que, son etnografías sobre el
derecho maya porque describen un gran rango de esferas de la vida social que son reguladas por tal
derecho, variando de acuerdo a cada comunidad.

Pluralismo Jurídico 175 i T

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 Efectivamente, en los procesos de trabajo y el desarrollo de estas investigaciones hay un te-
rreno promisorio para quienes dudaban de la vitalidad de este campo de investigación. De hecho,
la realidad proveyó a estos investigadores de una enorme cantidad de datos, tantos que, algunos
con más éxito lograron ponerlos en relación, o sistematizarlos en un informe suficientemente
coherente.158
Otra iniciativa importante fue la orientada a la formación. La realización de Cursos de Espe-
cialización sobre derecho consuetudinario, realizados el primero en Quetzaltenango, por Cidemaya,
coordinado por C. Ochoa García; el segundo por la Universidad de San Carlos de Guatemala, en
combinación con la Universidad Autónoma de México y dirigido por J.E. Rolando Ordoñez C..
Como resultado de estos programas de formación se produjeron una serie de tesinas de grado,
algunas de ellas publicadas, que representan nuevas valoraciones de la problemática jurídica en
Guatemala, particularmente de la justicia, un eje que ha dominado la visión del derecho consuetu-
dinario y del derecho propio de los pueblos indígenas en Guatemala.
Un sector de investigación particularmente central a la normatividad es el que se asocia a la
diversidad de ecosistemas y la forma en que se relacionan con él los grupos sociales. Este esfuerzo
por estudiar las conexiones entre normatividad, diversidad cultural y ecológica ha conducido a
mejor entender estas relaciones en su contexto y en consecuencia a trabajos del mayor interés. La
hipótesis central es que los grupos sociales tienen el conocimiento preciso sobre su territorio y en
el caso de los Pueblos Indígenas, una relación especial con la tierra. Esta cuestión es motivada en
gran medida por la necesidad conservacionista y la contribución de los Pueblos Indígenas al equi-
librio ecológico mundial. Aquí se inscriben las obras de Palma M. (1989); Castañeda (1991); Elías
Gramajo (1997), (1998); Ochoa García (1997); García Hierro y Tiu (1998); Secaira (1999), Centro
de Capacitación Campesina (1997), (1998). En esta perspectiva una obra pionera es la de Weblen
(1982) sobre los bosques y la población en Totonicapán. Estos son estudios que se orientan a
estudiar la propiedad comunal de los bosques y los procedimientos de control, monitoreo técnico,
administrativo y organizativo de las comunidades y el papel de las municipalidades. La normatividad
expresada en las relaciones con la naturaleza y su administración y las relaciones comunitarias a

158 Instituto de investigaciones económicas y sociales de la Universidad R. Landivar publica cinco volúmenes:
“Sistema Jurídico “Ixil”, “K’iche’”, “Mam”, “Poqomchi’” y un título que se presenta como síntesis gene-
ral: “El sistema jurídico maya una aproximación”. COPMAGUA publica cinco volúmenes, cuatro de ellos
bilingües: “Derecho Indígena Tz’utujiil-K’iche’. Los hechos sagrados”; “Fundamento de las ideas y nor-
mas del pueblo Q’eqchi’”; “Derecho Indígena Mam”; “Derecho Indígena Multiétnica Ixcan y Petén”; y un
título que se presenta como síntesis de resultados: “Derecho Indígena. Mas allá de la costumbre: Cosmos
orden y equilibrio. El derecho del pueblo maya de Guatemala”. Defensoría Maya dos volúmenes:
“Subk’b’anik. Administración de Justicia Maya. Experiencias de Defensoría Maya”; “Ri Quetamb’al che ri
Suk’b’anik. Experiencias de aplicación y administración de justicia”.

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 que esto conduce y, los lugares donde esto se ve reflejado (la espiritualidad, los sitios y lugares
sagrados, las toponimias, los saberes locales, etcétera).
Otro sector de conocimiento, también innovador en su tratamiento, es el que ha abordado el
análisis de las formas de participación, del ejercicio de los derechos y deberes y las formas por las
que se institucionaliza su ejercicio localmente. Se trata del sector relativo a los sistemas de poder y
de autoridad. Autoridades indígenas, sistema de cargos, servicio comunitario, valores y formas
democráticas locales. Este ha sido un sector muy dinámico: De Lewin (1989); Ochoa García, (1993),
(1995), (2001); Poitevin (1994); Barrios (1996), (1997), (1998), López et al (1997), Macleod (1997);
Cumatz Pecher (1998); Galvez Borrel et al (1998); Sosa Velázques (1998); Barrientos, Similox y
Garrido (1999); Vetorazi (1999), Tzaquitzal, Ixchiu y Tiu (2000); Centro Pluricultural para la De-
mocracia (2000), (2000b.); González Jacobo (2000); Chaclán (1989). Estas investigaciones se orientan
a entender los particularismos de las instituciones políticas locales y su relación con la variedad de
formas y de valores democráticos evidenciando diferencias entre los sistemas comunal, municipal
y nacional.
Frente a la enorme atracción que ejerce el sector arriba indicado, menos esfuerzos se han
orientado por comprender el funcionamiento del sistema operativo de justicia estatal ante la diver-
sidad cultural. En este sector pueden situarse los estudios sobre la valoración de la experiencia de
los “Juzgados de Paz Comunitarios” de Tiu López(1999); Murga Armas (1999); Romero Marroquín
(1999) y Ferigno (2000).
Finalmente, un sector de obeservación se orienta a la comprensión de las relaciones
interpersonales, las subjetividades, la espiritualidad y los saberes locales: García Ruiz (1992); Salazar
Tetzagüic y Telon Sajcabun (1998); Mucía (1998), (1999); Dary (1998); Cupil López (2000); y
Alvarado (2000)
En resumen, la variedad de temas que han sido cubiertos, son susceptibles de integrarse en
grandes sectores de conocimientos que conformarían subcampos: Justicia y resolución de conflic-
tos, diversidad cultural y naturaleza, poder y autoridad, relaciones interpersonales, administración
sistemas y bienes comunitarios. El interés de esta clasificación no es establecer dominios sino abrir
las perspectivas de conjunto y mostrar en donde es que los vacíos son evidentes. Por ejemplo, la
situación de la mujer, tampoco aparecen valoraciones sobre las áreas de tensión entre sistemas
jurídicos, por ejemplo, entre derechos individuales y comunitarios, las fuerzas de globalización y la
autonomía.
Ciertamente, hay cada vez más esfuerzos que se dirigen a subcampos cada vez más precisos y
problemáticas más individualizadas. Pero sobre todo, las perspectivas señaladas permite descen-
trar el tema del “derecho consuetudinario” de sus centros tradicionales de atracción, a saber “la
tradición y lo tradicional” y la “justicia” para enfocar otros sectores igualmente centrales al plura-
lismo jurídico. Estamos todavía ante una tarea de apertura de horizontes. Por una parte, es preciso

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 y es necesario entender el pluralismo jurídico en un sentido amplio. Por otra parte, aún es demasia-
do pronto para intentar caracterizar las tendencias y prematuro también pretender una generaliza-
ción. La investigación que desemboque en nuevas perspectivas pluralistas está más cercana. Sin
embargo, esto aún plantea retos como, buscar el delicado equilibrio que requiere el pluralismo y el
entorno democrático que articule lo local, lo nacional y lo internacional; además, el esfuerzo para
sumarse, conscientemente, a un diálogo intercultural democrático.

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 Tercera Parte

INSTITUCIONES, PODER Y TRADICIONES

POLÍTICAS LOCALES

i O

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 o P

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 p LA ADMINISTRACIÓN DE LAS FORMAS DEMOCRÁTICAS

1. J. H ABERMAS : L A D EMOCRACIA COMO P RINCIPIO DE D IÁLOGO

Y D ELIBERACIÓN
Habermas sugiere que la comunicación, el diálogo y la deliberación configuran lo fundamen-
tal de los procesos democráticos. La democracia es un principio de deliberación, debate y acuer-
dos. Este principio vincula la democracia a la participación, la información y a la igualdad de
derechos. El planteamiento habermasiano consiste en que la necesidad esencial de la democracia
es fortalecer los métodos y las condiciones de debate, de discusión y de persuasión. Habermas
(1996:288) desarrolla un concepto de democracia que afirma que es neutral con respecto a indivi-
duos que tienen visiones del mundo y forma de vida diferentes. Esto significa que el proceso
democrático es uno solo y no se requiere un cambio de perspectiva a la hora de analizar los proce-
sos políticos locales o globales. También significa que los genuinos procedimientos de la democra-
cia van más allá de las elecciones, sufragio, la regla de la mayoría, los políticos y los partidos
políticos. Finalmente, que el diálogo, que no necesariamente implica consenso, es el remedio indi-
cado para el fundamentalismo y la violencia.
Los procedimientos más importantes de la democracia son los debates que anteceden a los
acuerdos, las controversias públicas y deliberaciones a que conducen los desacuerdos. Es decir, el
procedimiento deliberativo regula las condiciones de vida de forma imparcial. De acuerdo con
Habermas (1996:308) la deliberación hace emerger imparcialidad en la medida en que toda deci-
sión se halla justificada y alcanza un consenso guiado por un ideal de imparcialidad. En este ideal
radica la fuerza del consenso. Aceptar que se ha sido imparcial nos evita arreglar nuestros asuntos
por medio de la fuerza abierta o encubierta, la coerción y la influencia del poder. Uno de los
requisitos de la democracia es que ésta exige construir permanentemente nuevos ámbitos de par-
ticipación y también de cooperación social. Los consensos y acuerdos juegan un papel primordial
para asegurar la legitimidad del orden democrático. Sin embargo, el consenso supone que las par-
tes deban estar de acuerdo por las mismas razones, no por razones egoístas o de orden estratégico.
Además, el proceso deliberativo no solo permite esta unidad de criterios sino que todos los indi-
viduos se impliquen en la defensa pública de los acuerdos logrados. Éstos son los procedimientos
que aseguran que una decisión sea transparente y por sí mismos legitimen el resultado.
Críticos de Habermas le señalan que llega a un discurso idealista de la democracia al poner la
comunicación bajo condiciones ideales (Bartlett 200:372). Habermas argumentaría que se pueden
establecer canales formales de comunicación con base a mecanismos institucionales como las cor-
tes y las legislaturas.

o q

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 La democracia no puede ser reducida a tener como única referencias las estructuras de go-
bierno. La democracia es un modelo para organizar de forma colectiva y publica las mayores instituciones de la
sociedad, basados en el principio de que las decisiones que afectan el bienestar de la colectividad son resultado de una
deliberación libre y razonable entre individuos que se consideran moral y políticamente iguales (Cameron 1998:10).
En el sistema democrático lo que asegura la participación efectiva de todos los ciudadanos en
los procesos políticos son los derechos que los ciudadanos se garantizan mutuamente, si quieren
regular legítimamente su vida en comunidad por medio de la ley. Estos derechos constituyen a la
vez la condición y la posibilidad de una legítima vida democrática. Estos son derechos que actúan
en la ley y en las instituciones. En consecuencia, los procedimientos que tiene la sociedad para
hacer la ley son el primer signo de democracia. Una importante distinción analítica que Habermas
introduce se refiere a que la ley debe ser analizada como un sistema de conocimiento y como un
sistema de acción, es decir, como el conjunto de normas públicas y como el conjunto de institu-
ciones afirmadas en su contexto social. Una sociedad pluralista debe comprometerse con estas dos
vías.
El interés general por la democracia se deriva de que ésta no se limita a un solo nivel de
autoridad (supranacional, nacional, regional, local), ni a un modo específico de organizarla (al
clásico Estado nación), tampoco se limita a las instituciones, al individuo también hay que educar-
lo y formarlo, democráticamente.
Bartlett (2000:375) pone énfasis en la activa participación de todos los miembros en el proce-
so político, señala además la importancia de aspectos como la identidad y/o el anonimato de los
que intervienen en las deliberaciones. Particular atención se pone sobre los contextos en los cuales
se delibera, pues no sólo se requiere de procedimientos sino de inteligentes procedimientos para
generar legítimas prácticas democráticas. Es decir, el sistema democrático es algo que se construye
y los individuos deben ser educados para ello. Nadie nace democrático. Por estas razones, una
acción por la democracia debe ser paralela a una acción sobre la educación. Una forma democrá-
tica de vida empieza con una temprana educación pero confirmada por la seguridad de que la
participación democrática es posible.
En palabras de Dewey (citado por Bartlett, 2000:385 ss) la democracia es más una forma de vivir
que una forma de gobierno. Se requiere de participación y no solo en esferas políticas sino de participa-
ción en esferas no políticas: se necesita más democracia en la sociedad, en la economía y en general en
todas las otras áreas de interés público. Lo que Dewey suma a la teoría deliberativa de Habermas es la
cooperación que debe promoverse entre diferentes públicos como otra tarea principal de una sociedad
democrática.
Se trata, en definitiva, de alcanzar una perspectiva global sobre la democracia siguiendo la acción
comunicativa (también conocida como una teoría dialógica sobre la democracia). En esta perspectiva

o w 182 Derecho Consuetudinario

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 las reuniones públicas de la aldea operan como verdaderos foros deliberativos donde se espera que
las personas asuman virtudes políticas específicas. No se trata de exaltar o esencializar la figura de la
aldea o de la comunidad pequeña, sino de tomar un punto de vista sobre las formas democráticas
locales con las cuales un sistema democrático debe comprometerse: Fortalecer estos ámbitos donde
las reuniones públicas y la opinión se expresan cara a cara y en un contexto donde la deliberación
influye directamente en la acción las instituciones locales. Es en este espacio de lo local donde los
ciudadanos constatarán que la democracia rinde efectos inmediatos.

2. L AS F ORMAS DE C OMUNIDAD EN EL M UNDO C ONTEMPORÁNEO

El clásico criterio de “comunidad” determinado por su unidad territorial, ya no resulta muy
útil para definir las nuevas formas de solidaridad y relaciones comunitarias. Hay, por ejemplo,
formas de comunidad religiosas, en nombre de la cual se reivindica la ruptura de toda otra forma
de solidaridad, excepto la solidaridad de su grupo y que, en un discurso unificador, se asume que
lo más importante es esta pertenencia. La creación de tipos de comunidad sin referentes territoria-
les y el enfrentamiento entre diferentes formas de pertenencias exportan el debate sobre lo que
debemos entender por comunidad a otros dominios y según quien traza la definición, especial-
mente cuando se hace referencia a “Pueblos Indígenas”.
La comunidad como sujeto colectivo. Los estudios de comunidad.
En términos sociológicos, una “comunidad” incorpora varios tipos de estructuras sociales,
diversidad de lazos sociales, formas de pertenencia, adhesiones, organización y jerarquías, (Campbell,
2000:22). A algunos grupos les es fundamental un sentido de lugar, no sólo en términos geográfi-
cos o territoriales, también temporales, es decir pueden desarrollar concepciones o una memoria
que puede enfatizar sobre su pasado, el presente o su futuro.
En general, la definición de “comunidad” ha sido un tema clásico de debate en las ciencias
sociales y ha conducido a diferentes perspectivas. En términos prácticos, esto obedece a que una
gran variedad de grupos sociales reclaman ser reconocidos como comunidad y en consecuencia,
reclaman derechos específicos. En consecuencia, según la definición que se adopte lo mismo pue-
den ser incluidos o excluidos.
Hirst (1989:51), un sociólogo, argumenta que la noción de “comunidad” constituye en una de
las más amplias y de las más incluyentes y que en esta elasticidad es donde radica lo esencial de la
cuestión; además, esta posición está en la base de todo pensamiento que se precie de ser pluralista.
Por supuesto, una comunidad no es sinónimo de homogeneidad, coherencia y ausencia de
conflictos y contradicciones. En consecuencia, es necesario tomar distancia y también enfocar las
subjetividades individuales. La complejidad del mundo contemporáneo nos da la certeza de que
ningún grupo social puede considerarse cerrado. El pluralismo debe conducir a un delicado equi-

Pluralismo Jurídico 183 o e

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 librio que tome distancia de los discursos que en general los actores sociales pueden generar y sin
por ello llegar a situarse dentro de una visión marcadamente individualista.
Para un antropólogo como Mulhare (2000:12) las definiciones de “comunidad” que se han adop-
tado en Mesomérica varían entre dos polos, según se haga énfasis en, los lazos de identidad y senti-
mientos de pertenencia; o, la residencia dentro de un territorio delimitado. Es decir, lo indígena tiene
por referencia o bien sus unidades territoriales-administrativas o, con un enfoque más culturalista,
sus propias lógicas culturales e identitarias.
Piel y Little-Siebold, (1999), historiadores, desarrollan su percepción de que las formas co-
munitarias en Guatemala se sitúan en un espacio social local que articula una multiplicidad de
relaciones de explotación externas, pero también internas; donde el grupo social en cierta manera
negocia colectivamente, y en condiciones limitadas, los términos de dicha explotación, pero de la
cual algunos de sus miembros también sacan ventajas. Esquit (1999: 37 ss, historiador, plantea el
papel que ha jugado el Estado en la configuración de estos referentes de comunidad pues en su
estricto control sobre la población, nunca consideró a las comunidades como verdaderos espacios
organizativos. Finalmente, una tercera perspectiva es la de Smith (1990), antropóloga económica,
que relaciona la identidad de comunidad y la organización política indígena como una resistencia
a presiones externas.
El territorio como jurisdicción de la comunidad y el territorio como espacio vivido
El “territorio” es de crítica importancia para el reconocimiento del Derecho Indígena. El
Estado entiende el territorio como un concepto administrativo. Tradicionalmente, el concepto de
“comunidad” que el Estado ha desarrollado se basa en el concepto de “municipio” y/o el de sus
subunidades administrativas (la aldea).
La trayectoria de estos términos y sus genealogías nos hablan de los elementos que solían ser
tradicionalmente asociados a lo indígena en las políticas estatales. Naturalmente, el espacio, el
lugar o el territorio, son importantes por lo que va implícito en esta relación: el mundo vivido,
familiaridad, pertenencia, estabilidad y la sacralización de los elementos. El convenio 160 de la
OIT, introduce el concepto de “relación especial con la tierra” para hacer referencia a todos estos
últimos elementos. Evidentemente, si el territorio se asume como una noción administrativa sola-
mente, este no dice nada ni envuelve, necesariamente, todas las otras formas de comunidad posi-
bles que pueden funcionar sin referentes territoriales, como las religiosas, o referentes de transi-
ción, como las comunidades de inmigrantes, de desplazados o de refugiados.
En derecho, sea estatal o indígena, el ámbito territorial, como el personal y el de materia,
proporcionan los elementos para resolver. En cuanto al factor territorial, en si mismo este factor
proporciona las evidencias que definen un asunto como de competencia interna, ser resueltos por
las autoridades jurisdiccionales y el estatuto de cosa juzgada. Pero también los otros ámbitos son

o r 184 Derecho Consuetudinario

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 invocados por el derecho propio de los Pueblos Indígenas, en ejercicio de su libre determinación,
para surtir efecto erga omines (frente a todos). Sánchez Botero(1998:320) señala que dos elementos
son relevantes para determinar la competencia: las características del sujeto y el lugar donde ocu-
rren los hechos: “en virtud de consideraciones territoriales y personales las autoridades indígenas
son llamadas a ejercer la función jurisdiccional”.
En cuanto al factor personal, éste “no excluye la posibilidad de que cualquier indígena, en
tanto ciudadano libre, pueda decidir su permanencia [o pertenencia] a una comunidad específica.
Lo que no es aceptable es que pretenda renunciar a ella en un momento determinado para evadir
la responsabilidad frente a sus autoridades” (Sánchez Botero, 1998:322)
El discurso institucional-estatal sobre la noción de comunidad
El discurso institucional con que tradicionalmente el Estado en América Latina había dado
tratamiento a los “Pueblos Indígenas” se basó en la noción de “comunidad indígena”. Se trata de
una acción política que se basaba en una definición de “comunidad” como la propuesta por Alfon-
so Caso -1948- que publica en la primera edición de su libro “La Comunidad Indígena”. En él se
define a la comunidad indígena como “el conjunto de individuos que habitan en un contexto
cultural, que tienen el sentimiento de pertenecer a una cultura indígena y que son aquellos que
tienen problemas característicos diferentes de los de la población mestiza rural y urbana de las
Repúblicas de América Latina”. (Caso, 1948:15).
Esta definición de “comunidad indígena”, que en la práctica hizo del municipio su referente
fundamental, devendrá central en la práctica indigenista continental hasta bien entrada la década
del setenta. “Indio es el que vive en una comunidad” (Caso, 1948), y es hacia el municipio que
deben estar dirigidas las políticas destinadas a la “integración”, el cambio cultural y la aculturación.159
A partir de allí la teoría y práctica del desarrollo de la comunidad cobrará gran auge en el que hacer
indigenista continental.
Zúñiga (1999) sintetiza de que modo ha cambiado la noción de “comunidad indígena”, en los
siguientes términos:
“Es verdad que a partir de fines de la década del cincuenta era una evidencia que la comunidad
no era una entidad aislada y lo sería menos aún en los años siguientes, pero esta perspectiva no
logró imponerse y difundirse en el accionar indigenista continental y la comunidad indígena per-
maneció como la unidad espacial y social de análisis y de intervención. Ni las reformas agra-
rias de los sesenta y setenta, ni los nuevos enfoques acerca de los polos de desarrollo o del
Desarrollo Rural Integrado que hacían énfasis en los procesos regionales lograron imponerse o

159 Recuérdese que en 1936 se publica el conocido “Memorandum for the Study of acculturation”, escrito por
Robert Redfield, Ralf Linton y Melville Herskovits el cual influiría decisivamente en Caso.

Pluralismo Jurídico 185 o t

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 perdurar. La noción de territorio indígena se empieza a insinuar en los setenta, pero adquiere su
verdadero estatuto como unidad de análisis y unidad de intervención en la década de los no-
venta. La comunidad progresivamente deja de ser la entidad social a partir de la cual se identifica
y define al indio, y se empiezan a imponer otras categorías, como la de pueblo, en su reemplazo;
mientras que al mismo tiempo la comunidad como unidad espacial empieza a ser reemplazada
por aquella de territorio indígena. Los Estados rápidamente comprendieron la potencia política
y movilizadora de este nuevo discurso y no tardaron en apropiarse y resignificar las categorías
en que se sustentaba” 160
Más recientemente, la noción de “Pueblos Indígenas” tal como es enunciada en la propuesta
de Declaración Universal de Derechos Indígenas, en donde el término “pueblo” pasó a ser mas
funcional a las demandas indígenas que el termino “comunidad”. Esto también ocurre con la
noción de “territorio”, tal como se expresa en los conceptos, jurídicos, de “jurisdicciones especia-
les” y “Territorios indígenas” (Colombia), “autonomía” (Nicaragua), “comarca” (Panamá), y en
formas de descentralización que dan lugar a modalidades contractuales que delegan y devuelven a
sus habitantes el ejercicio de derechos sobre bosques, patrimonio cultural, sitios sagrados, lugares
arqueológicos y de prácticas ancestrales y de conocimientos y saberes.
En resumen, se ha recurrido al modelo de la región, del municipio y el de la aldea en un
intento por comprender y definir las formas de las relaciones comunitarias indígenas y de como
han intentado regularlas, históricamente, primero el sistema colonial y luego el Estado. Actual-
mente estos modelos se han articulado a los conceptos de “territorio”, “gobierno” y “jurisdic-
ción”. En el fondo está el problema del gobierno y del autogobierno, y la existencia no de una,
sino de una diversidad de esferas públicas que se articulan por distintas formas de comunidad, las
cuales el Estado intenta normar o regular.
Acercamiento a la terminología K’iche’ sobre la noción de comunidad
Particular interés merece el sentido que el concepto de comunidad adquiere en el idioma
K’iche’ actual; se trata de una noción que rebasa la restricción espacial y territorial. Un análisis de
esta terminología la hace García-Ruíz, (1998) indicando que el término hace referencia a la comu-
nidad como totalidad, a sus bienes y al grupo.
“La terminología que organiza la noción de agrupación espacial y territorial humana es
conceptualizada a través del término komon, (el término komon se organiza a partir de la raíz ko

160 Zúñiga N., Gerardo. 1999. Significación y naturaleza de los procesos de Constitución de “ territorios
indígenas ” en América Latina. En: Territorios y poblaciones indígenas. Estudios Nº 13. Quetzaltenango,
Guatemala: M UNI -K ’AT- UNESCO , DANIDA.

o y 186 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 186 10/23/2006, 8:45 AM

 que significa duro, macizo, que es la terminología con que es descrita la luna en su fase de luna
llena. Macizo es lo opuesto de aguado y es la forma de consistencia en que está el cuerpo
cuando está sano; mon por su parte, hace referencia a la idea de aglutinar). Se trata, por lo
tanto, de un término descriptivo que organiza la noción de grupo que está unido, grupo que mantie-
ne una cohesión fuerte Esta cohesión hace referencia a las solidaridades implicadas en las relacio-
nes de parentesco y a la existencia de territorialidades caracterizadas por las lógicas clánicas y
de linajes de las sociedades prehispánicas perpetuadas en los núcleos familiares de la familia
extensa” (Comunicación en AMEU, Atitlán, julio 1998)

3. E L M UNICIPIO Y EL S ISTEMA M UNICIPAL

Las características del municipio guatemalteco han sido un tema clásico en la literatura
monográfica sobre las sociedades mayas y la literatura sobre la caracterización del Estado.161 Los
elementos clásicos que miden el patrón de municipalismo, autonomía local, territorio y población
no proporcionan claridad definitoria. El municipio fue un espacio que realizó la articulación de las
sociedades rurales y un territorio que fue eficaz para integrar social, económica y culturalmente a
sus habitantes. Pero es también un espacio simbólico, referente de la identidad de los individuos y
un espacio simbiótico que realiza la articulación entre administraciones publicas (locales y estata-
les), y entre poderes políticos, económicos y sociedad civil. El diagnóstico del municipio actual
nos hace proponerlo como un campo plural, en su dimensión institucional, su sistema político, la
concepción misma de la autoridad y las diversas actividades y estructuras dependientes de la colec-
tividad pública.
Históricamente el sistema municipal guatemalteco se originó de una política colonial que
persiguió la congregación forzada de las personas a vivir en pueblos, un proceso que habría con-
cluido cerca de 1550 (Macleod 1980:104 ss.). Esto fue un “primer” gran proyecto de concepción
de municipio cuya eficacia dependió de varios factores, para evitar los costos de una administra-
ción directa el sistema colonial permitió a los municipios ciertos márgenes de autonomía en sus
asuntos internos. Esto mismo también proveyó a las comunidades locales de un espacio y de
condiciones necesarias para su continuidad cultural. Es decir, el municipio fue impuesto pero
también apropiado por los Pueblos Indígenas (Pinto Soria 1993:14). Pero el sistema colonial nun-
ca permitió un sistema asociativo entre municipios y al mismo tiempo, erigió una serie de barreras
alrededor de las comunidades para limitar su acceso a los recursos de poder, las fuentes de riqueza

161 En obras de reciente aparición ver: Carmack (1988), Gálvez et al (1989), Smith (1990), Flores Alvarado
(1993), Carlson (1997), Davis (1997), Esquit y Rodas (1998), Adams (1998), Taracena (1998), Piel y Litlle-
Siebold (1999), Cook (2000), Granding (2000), Pinto Soria (2000).

Pluralismo Jurídico 187 o u

Untitled-1 187 10/23/2006, 8:45 AM

 y la mano de obra. Las formas de participación, si bien de gran refinamiento a nivel local, nunca
remontaron el nivel municipal y frente al sistema colonial y luego ante su heredero natural, el
Estado, se relacionaron en condiciones de subordinación y dentro de sistema altamente centraliza-
do.
El proceso de integración política y territorial del municipio que tuvo lugar en el siglo XVI
constituye un renglón de la historia que apenas empieza a ser conocido. El territorio es un espacio
político-administrativo. Pero no únicamente eso. El municipio histórico es, a primera vista, una
estructura de unidades territoriales jerárquicamente integradas, en cuyo nivel inferior estarían el
diminuto paraje o caserío, seguido del cantón y de la aldea, encontrando su punto terminal en la
cabecera municipal. Éste es el patrón territorial actual aunque en la lengua propia, en K’iche’
actual, solo se diferencia entre komon (comunidad), laj komon (pequeña comunidad), y tinamit (pue-
blo). Jerarquía o no, estas comunidades están articuladas también contractualmente, en donde lo
decisivo son los márgenes de autonomía comunitaria. Esto explicaría porque hay una permanente
transformación del estatuto de estos núcleos poblacionales y que los litigios por límites territoria-
les caractericen estas relaciones. De hecho, el número de municipios de Guatemala tiene la tenden-
cia a incrementarse. En los últimos treinta años su número pasó de 328 a 331 pero son numerosos
los expedientes presentados ante las instancias correspondientes del Estado para la creación de
nuevos municipios provenientes de aldeas que pretenden seleccionarse.162 En consecuencia, el
Estado trata con un ordenamiento municipal que no es estático sino abierto y reacciona cuidado-
samente a cada demanda de creación de nuevos municipios, en tanto deja que los municipios
existentes, en ejercicio de su autonomía, resuelvan los conflictos entre sus unidades inframunicipales.
Si bien es cierto, ésts condiciones locales están fuera de cualquier posible control, la relación
Estado-sistemas locales responde a relaciones dominadas por un centralismo y autoritarismo que
se ha configurado históricamente. Después de todo, en la relación Estado-municipio-comunida-
des, se juega uno de los campos de poder más importantes en la administración del Estado.
El censo de 1964 asignó dos tercios de la población a las zonas rurales y un tercio a los
centros urbanos. En aquel año, unas 2,481 aldeas giraban alrededor de 267 pueblos, 29 villas y 28

162 El procedimiento de creación de un municipio se formaliza ante el ministerio del interior y ha permaneci-
do invariable desde 1947 (ley de Municipalidades). En ejercicio de su autonomía municipal, las municipa-
lidades pueden hacer pocos cambios, El Art. 35, b) del Código Municipal (Decreto 12-2002) se refiere a la
facultad del Concejo Municipal de disponer sobre el ordenamiento territorial de su jurisdicción (es decir,
la modificación del estatuto de las comunidades rurales es de su completa responsabilidad); en el Art. 25
sobre la facultad de decidir, en coordinación con las autoridades de las comunidades implicadas, sobre los
conflictos de límites jurisdiccionales entre comunidades (es decir que el Estado se desresponsabiliza de
los conflictos locales). La aldea más reciente elevada a categoría de municipio fue La Tinta, en el departa-
mento de Alta Verapaz, en 1999.

o i 188 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 188 10/23/2006, 8:45 AM

 ciudades (INAD: 1967) Pero el verdadero núcleo de esa ruralidad yacía en otro dato: el censo
permitía estimar unos 20,000 mil núcleos poblados. La situación del año dos mil muestra que la
población se ha duplicado en los últimos cincuenta años, de seis a doce millones de habitantes,
pero la población rural163 sigue siendo mayoritaria y se sitúa en 61.6%, con una densidad de ochenta
y nueva habitantes por km2. Guatemala es uno de los pocos países donde una mayoría de sus
habitantes, 65% aproximadamente, vive en el área rural, mientras que la media latinoamericana de
final de siglo es de solo 23%; esta característica es más significativa si se considera que se ha
mantenido estable en las últimas tres décadas.164
Hoy esa jerarquía artificiosa, creada por el sistema colonial y luego reconocida por el Estado,
entre pueblos, villas y ciudades no existe más. El Estado guatemalteco recién ha reconocido, en el
2002, que además del Estado y del gobierno municipal, existe un tercer tipo, el gobierno comuni-
tario. Pero sabemos todavía poco sobre las interacciones que la cabecera municipal establece con
los gobiernos dentro de su jurisdicción municipal. El principio de proximidad, elemento esencial
de la legitimación democrática, define la gestión de estos territorios comunitarios. Esta gestión se
basa en sistemas comunitarios de tradición propia para administrar lo que les es trascendente: el
territorio, la tierra, las aguas, los bosques, los recursos naturales y culturales, biodiversidad, patri-
monio cultural e intelectual, la memoria de los ancestros, las relaciones familiares, las relaciones de
vecindad y sus relaciones comunitarias e intercomunitarias. Esto no tendría porqué excluir el prin-
cipio de concertación, que Borja y Castells (1997:156) definen como “dar primacía a las relaciones
contractuales sobre las jerárquicas en lo que se refiere a la articulación entre las administraciones
públicas (Estado y gobiernos territoriales) y con los agentes privados”.
En todo caso, no hay que sorprenderse de que cada una de las unidades constituyentes del
sistema municipal pone en marcha formas de integración política comunitaria y formas de coope-
ración y de participación de tradición propia, algunas más democráticas que otras, por las cuales y
en medio de sus particulares conflictos y especificidades, asumen y administran sus sistemas co-
munitarios. Esto se hace invocando autonomía local (como reivindicación histórica la autonomía
se la asocia y está protegida con relación al municipio, otras autonomías locales no están legalmen-
te protegidas). La defensa legal de la autonomía es prácticamente inviable en muchas situaciones.

163 La definición de lo rural y urbano, de uso legal en Guatemala, se sustenta en un acuerdo gubernativo del
7 de abril de 1938 que establece el procedimiento para elevar de categoría ciudades, villas, pueblos, aldeas,
caseríos, parajes y otras categorías como monterías, salinas, fincas, molino, chácaras, labores, haciendas
etcétera; la definición tiene efectos censales pues si se usara otra definición muchas aldeas y caseríos
pasarían a ser barrios de centros urbanos.
164 Informe de Desarrollo Humano 1989. Guatemala: Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo.pág.
129. Ver también Censo Urbano 2000. Municipalidad de Quetzaltenango.

Pluralismo Jurídico 189 o o

Untitled-1 189 10/23/2006, 8:45 AM

 Muchos retos autonómicos no están superados y es difícil precisar si lo que se requiere es profun-
dizarla o apoyar otras estrategias, como fortalecer el papel promotor del gobierno local, las instan-
cias colectivas y nuevas estructuras de participación, todo lo cual tampoco descarta la validez del
reclamo autonómico.
El sistema municipal responde también a un principio de diversidad que conduce ahora a
reconocer que esa coherencia e igualdad cultural, religiosa, económica y social que alguna vez
caracterizaron a las sociedades locales no existe más. El municipio es también un territorio que
debe aceptarse como multiétnico, pluricultural y multilingüe y terreno específico pero no único,
de un pluralismo jurídico. Hay que destacar que los municipios han recorrido diversas historias
regionales y desarrollado diferentes especificidades culturales, económicas y existen variaciones
regionales y ecológicas. Todo lo cual nos hace prever que, más que un modelo único de municipio,
encontraremos múltiples formas o rangos de variantes. En consecuencia, toda clasificación, por
ejemplo de formas de gobierno local, encontrará aspectos arbitrarios.
El sistema del municipio clásico, cuya unidad era garantizada por la institución de la munici-
palidad, registra cambios que le han hecho perder eficacia para garantizar la convivencia, la parti-
cipación y la cooperación social. Aunque el municipio siempre enfrentó y sin duda actualmente
aún más, dinámicas locales, cantonales y aldeanas, que pagan por sistemas descentralizados locales.
Evidentemente, estamos en un periodo de transición y ante una sensación de crisis. Resulta cada
vez más difícil asegurar desde lo local la sostenibilidad ambiental, económica, social, la
gobernabilidad y un liderazgo promotor.
En cuanto a autonomía y gobierno local, la municipalidad tradicionalmente tuvo la tarea local
de coordinar el conjunto de instituciones y procedimientos mediante los cuales los Pueblos Indí-
genas organizaron el poder y las relaciones de fuerza. En el Estado altamente centralizado que
heredamos y que mantenemos y en ausencia de instituciones políticas regionales, a la municipali-
dad también se le encargó la tarea de articular las sociedades locales al Estado nacional, un papel
también encomendado a las fuerzas armadas.
En sus inicios, al gobierno local se planeó para administrarse a través del sistema de alcaldías
o cabildos, al cual se accedía desde muy temprano por el sistema de cofradías. Lina Barrios (1996:
95 ss.) señala que, con la aprobación de los Cabildos de indios para todo el Reino, el 9 de octubre de 1529, la
Corona fortaleció la política de las dos repúblicas (gobiernos diferentes para indígenas y para los españo-
les). Barrios, citando a Aguirre Beltrán, indican que los españoles reservaban el término cabildo al
gobierno de los pueblos de indios y lo diferenciaban de ayuntamiento, el gobierno de los españo-
les. A esta diferenciación se aludía con la frase “el común de los naturales del pueblo de…” con la cual los
españoles evitaban igualar su gobierno al de los indios. Por supuesto, esta idea, bastante extendida,
de “dos repúblicas”, no puede tomarse al pie de la letra, como señala Eric Wolf (1982:145), el
contexto y el sistema colonial es uno solo. Piel (1989) demuestra como la corona vigilaba tanto los

o p 190 Derecho Consuetudinario

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 excesos del gobierno indígena cómo su no dependencia de personas españolas y exigía que los
gobiernos de los pueblos dependieran directamente de la propia audiencia. Este gobierno indíge-
na gozaba de prerrogativas reales, reparto en usufructo de tierras de cultivo, arriendo de pastizales
de los propios, control de la jerarquía social en el sistema de fiestas, recaudación de los diezmos,
tributos y primicias, reparto de las prestaciones personales (faenas, transporte, trabajos forzosos
en la costa). Prerrogativas temibles, señala Piel (1989) puesto que,
“las autoridades españolas sacan provecho de este sistema de responsabilidad colectiva personalizada y tratan
a menudo a alcaldes y caciques como rehenes a fin de lograr la sumisión de la comunidad (pág. 179). Las
asambleas del común o de cofradías tenían carácter consultativo pero eran sometidas al control de los agentes de
la iglesia y de la corona… y al autoritarismo de los caciques ancianos” (Piel, 1989, pág. 180)
Todas las medidas dictadas para conservar los derechos indígenas consuetudinarios no deben,
sin embargo, engañar, el balance global del siglo XVI, a pesar de la reacción pro indígena de la Corona
con la aplicación de sus nuevas leyes de indias después de 1548, sigue siendo de una fantástica expropiación de
tierras primitivamente indígenas. Las reducciones mismas constituyen un medio de despojo legal a los calpules
(Piel 1989:138-39).
Fue desde el segundo tercio del siglo XX cuando el sistema municipal comenzó a experimen-
tar la fractura del eje que ligaba municipalidad y cofradía, con ello también cambio todo un siste-
ma de participación local . Esta ruptura conduciría finalmente al creciente control de la municipa-
lidad por el sistema de partidos políticos, sistema que muy poco se ha fortalecido. Éstos no son
sino dos de los muchos factores de cambio más notables y recientes del sistema. Adicionalmente,
los efectos del largo conflicto armado guatemalteco, como señala al respecto Sieder (1996:80)
“Las secuelas de la violencia siguen siendo muy evidentes, y en muchos casos existen traslapes entre las estructuras
de poder formadas durante el periodo de la contra insurgencia y las instancias civiles”.
El municipio se ha afirmado históricamente como el núcleo de las sociedades rurales. Sus
unidades o comunidades componentes, sobre las que mucho insistiremos en adelante, son mun-
dos complejos y verdaderos que se han situado como uno de los polos en el eje de tensión por la
descentralización, la autonomía y la democratización del Estado. Esto es relevante para el futuro
del pluralismo jurídico. Aunque esta visión, evidentemente, hace demasiado énfasis en lo local, hay
que hacer notar que el sistema en su conjunto ha evolucionado muy poco hacia formas más auto-
nómicas y más participativas que soporten políticas pluralistas, y sí hacia una mayor complejidad,
diversidad y heterogeneidad. La municipalidad continua en su carácter como agente del Estado y
el municipio continua como arena central en la lucha por el poder y la construcción de ideologías
municipalistas tiende a afirmarse sobre construcciones regionales. El municipio emerge como un
actor económico y político en la lucha por la participación ciudadana, por ejercer localmente dere-
chos fundamentales y como garantía del ejercicio de los mismos y de derechos colectivos, históri-
cos y específicos. Sin duda alguna, también hay una crisis de las identidades municipales y de las

Pluralismo Jurídico 191 o Q

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 formas de representación en las instituciones representativas locales, (partidos políticos y la cor-
poración municipal). Todo lo cual demanda ensayar nuevas fórmulas electorales, descentralizado-
ras, participativas y de pluralismo.

o W 192 Derecho Consuetudinario

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 4. J ESÚS G ARCÍA R UIZ : F UNCIÓN Y M ISIÓN
EN LA R EPRESENTACIÓN K’ ICHE ’ (*)
La terminología K’iche’ relacionada con el
poder describe, al mismo tiempo, la función, la
significación de la misma y las condiciones-cua-
lidades- para ejercerlo. En efecto, existen va-
rios niveles de intervención que corresponde a
una tipología bien definida-. Un término gené-
rico para designar a la autoridad es kab’anke cuya
raíz b’an significa: hacer, llevar a cabo, realizar,
y que equivaldría al que hace o realiza lo que se
ha decidido. Se trata de un término que denota
un nivel de autoridad intermedia cuya función
es la de hacer las cosas, y que está cercana a la
noción de ejecutores. No implica una autori-
dad moral aunque en ciertos casos la persona
puede poseerla, pero esta posesión no es la fun-
ción de kab’anke quien se la otorga sino otros
atributos o funciones. Éste es el rango en el
que también se hallarían los alcaldes auxiliares,
los comités, y ciertos cargos específicos como
los alguaciles, los encargados del agua, del ce-
menterio, del camino, de los bosques. Estas son
misiones que se le confían a quienes ya están
casados, los que han mostrado cierta responsa-
bilidad pero que están en formación,
- Un término significativo es el de k’amal b’e
(k’am: significa llevar, agarrar, recibir, to-
mar; al es el marcador de forma abstracta;
b’e que significa camino, dirección, etc.).
Esta terminología está asociada estrecha-
mente al prestigio y a la autoridad moral:
el que lleva por el camino o el que dirige hacia un
camino, es generalmente una persona ma-
yor, de experiencia y que tiene un ascen-
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 193
DE LA A UTORIDAD
dente moral reconocido. Con este térmi-
no pueden ser designados ciertos ajq’ij o
principales que, además de tener una autori-
dad política, tienen sobre todo una auto-
ridad a nivel ético, moral y religioso. Este
tipo de autoridad no suele ser patrimonio
de una sino de varias personas que han
mostrado compromiso, identificación y
servicio.
- Existen también una serie de términos cla-
sificatorios que marcan aspectos específi-
cos de la función de autoridad. La
autoridad ética, demostrada a lo largo de
la vida, que hace a una persona confiable
porque ha demostrado que lleva sembra-
do adentro de él todos aquellos deberes
que le enseñaron su madre y padre y que
ha podido llevar las responsabilidades que
la comunidad le ha encargado (la expre-
sión maya, éste no tuvo padre, no tuvo madre
hace referencia a que no tuvo quien le en-
señara a un individuo como comportarse).
- Otro término importante es q’atal tzij. Se
trata del tipo de autoridad central en el
ejercicio de la autoridad directa y es el mis-
mo que articula la noción de juzgar; con
este término es designada aquella persona
que tradicionalmente rinde la justicia en la
comunidad. Por extensión designa la fun-
ción de juez, (en K’ich’e: q’atal tzij: juez.
Q’at: cortar, dividir, detener, sostener, se-
parar, obstaculizar, dirigir, orientar; b’al:
instrumental; tzij: palabra). Con este tér-
193 o E
10/23/2006, 8:45 AM
 mino se denomina a la persona que cons-
tituye la autoridad máxima de la comuni-
dad (alkalte’), con el cual se designa a los
alcaldes comunales o auxiliares, que están
en una relación de obediencia a la comu-
nidad.
* Comunicación en AMEU, Atitlán,
agosto de 1997.

o R 194 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 194 10/23/2006, 8:45 AM

 Q LA ADMINISTRACIÓN DE LOS SISTEMAS COMUNITARIOS

1 E L S ISTEMA DE A LCALDÍAS

L A N OCIÓN A CTUAL DE A LCALDÍA EN LAS L ENGUAS M AYAS

Con el término alcalde o ajkalte’ se designó, hasta mediados del siglo XX, tanto al responsable
de la cofradía como al responsable de la alcaldía municipal, al responsable de la comunidad (aldea,
cantón o paraje), a los responsables de la alcaldía indígena y de la alcaldía de barrio. En el calenda-
rio maya el término alcalde también identifica a cuatro de los veinte días calendáricos (Colby
1986:299), también conocidos como días cargadores.
Pocos términos del castellano habrán tenido tanto éxito en ser incorporados de forma tan
generalizada en las lenguas mayas, especialmente para representar a una posición de poder y su
institución local. En el siglo XVI los españoles usaron el término “alcalde” para designar múlti-
ples funciones, había así alcaldes de pueblo, alcaldes de cárcel, alcaldes de río, alcaldes de la noche,
etcétera. El término “cabildo” designó lo que después conocimos como “alcaldía” y luego cómo
“municipalidad”.
No debería sorprendernos que el término “alcalde”, no tuviera una traducción hecha en dic-
cionarios coloniales. Tampoco debería sorprendernos que, actualmente, haya un término en las
lenguas mayas para designarlo. En K’iche’, por ejemplo, se usa ahora el término q’atb’al tzij. En el
siglo XVI este término significaba “sentencia y lugar donde se da, también dar término y compo-
ner” (Basseta); habrían tres componentes en esta definición: el sentido de lugar, de diálogo y de
orientación.
Q’atb’al es el término que designa al edificio o lugar165 en que se sitúa la alcaldía o municipali-
dad, mismo que designa al juzgado o tribunal. La alalcadía es considerada como lugar de asiento de
la autoridad y del juzgado. Desde el clásico maya la noción de estar sentado y ocupar un lugar hace
referencia al ejercicio del poder (Coe y Van Stone 2001:83); la estera, pop, equivalía a trono, pop en
maya Yucateco no solamente significa estera, también hace referencia a las personas de una juris-
dicción, la jurisdicción del señor.166 La alcaldía es descrita como uno de los lugares comunitarios
designados para el diálogo, lugar donde se busca la verdad y aclarar la historia de los sucesos. Pero

165 El morfema b’al que interviene como sufijo de verbos tanto activos como pasivos, denota la función
instrumental (cuando en el discurso se quiere dar a entender un instrumento), e indica el lugar donde lo
designado por el verbo se realiza o se hace.
166 Cf. Diccionario de Motul (ms. 381); y, Saens de Santa Maria, 1940pág. 314-315

Pluralismo Jurídico 195 o T

Untitled-1 195 10/23/2006, 8:46 AM

 la alcaldía no solamente es un lugar, es también un grupo de personas cuya misión es encender y
orientar, mediante la palabra, la justicia, los acuerdos y la acción. Al trazar un vínculo entre reunir-
se, dialogar y acordarle un sentido a la acción, este complejo semántico también hace referencia a
las nociones de justicia, resolver problemas, conflictos y remover obstáculos, todas responsabili-
dades y misiones asociadas a la noción de alcaldía.
Para el ajq’ij, el responsable espiritual maya, en sus oraciones, las instituciones como la alcal-
día y el juzgado, son sagradas. También en la designación de sitios ceremoniales se siguen estas
designaciones.167 En la polisemia del término “alcaldía” se designa tanto a la institución cómo a la
función que le es atribuida: la justicia y el diálogo; además, se le asigna no solo un poder ético sino
un poder moral.
¿Quién gobierna a nivel local? El gobierno local tiene múltiple niveles y varios centros. El
sistema de alcaldías es la estructura más visible de autoridad en estos sistemas comunitarios. Re-
cientes estudios (Tallet 2001, Tzaquitzal, et al (2000), confirman que se ha producido una multipli-
cación de los centros de poder al interior tanto del municipio como de la aldea, y que esto se
expresa en el fortalecimiento de las alcaldías de comunidad. Se constata una emergencia de la
alcaldía y esto se produce después de la ruptura del eje regeduría-cofradía- y del debilitamiento de
los consejos de ancianos, ambos operando en los niveles municipales. Además, es contemporáneo
de la aparición del sistema político “moderno” que trajo consigo no solo al sistema de partidos
políticos sino que privilegió la municipalidad o alcaldía como único interlocutor válido para repre-
sentar los intereses de estas comunidades.
La terminología actual sobre las formas de autoridad comunitaria cubre un rango muy amplio
en el idioma K’iche’. Se presentan a continuación una serie de categorías pero esto no agota ni
pretende explicar este complejo campo semántico; tampoco puede generalizarse debido a las va-
riantes lingüísticas y diferentes tradiciones políticas en las sociedades mayas:
- ajk’axk’olib’ (aj: agentivo; k’ax: dolor, sufrimiento, fracaso; k’ol: guardar, conservar; literal-
mente las personas que toman su sufrimiento (K’iche’ de Momostenango). Se dice que las autorida-
des sólo están para atender las necesidades de la comunidad, se entiende que solo desempeñan un
servicio que es una sufrida responsabilidad difícil de sobrellevar, por eso se les llama “los que
guardan el sufrimiento”.

167 En en b’elejeb’ tz’i’, de San Francisco El Alto, hay un complejo de altares que incluye los siguientes: Alcalde
Mundo, Corte Mundo; Licenciado Mundo, Cárcel Mundo; Policía Mundo.

o Y 196 Derecho Consuetudinario

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 GRÁFICA N° 1

El Sistema de Alcaldías

Q’atb’al Tzij

a
Alcaldía de CofrAdía Alcaldía Auxiliar Alcaldía Indígena Calendario Maya Alcaldía Municipal
(Días Alcalde)

Primer Alcalde Primer Alcalde Primer Alcalde Día E Concejal Primero

[Regidor/cabezante
cabacera]

Segundo Alcalde Setgundo Alcalde Segundo Alcalde Día Iq’ Concejal Segundo
[regidor/cabezante
cabecera]

Tercer Mayordomo Mayor Tercer Regidor Día No’j Concejales

Cuarto Mayordomo [Secretario] [secretario] Tercero
etc. Cuarto
Quinto

Fiscal Ajch’ami’y Cuarto Regidor Día Kej Síndico

[Alguacil/Ministril] [tesorero]

Fontanero
Ajpatan Guardabosque
Custodio
etcétera

Reqelen Reqalb'al Pregonero

Escolar
Cartero
etcétera

Ajpatan Ajk'axkol Kab'anke Karko/cargo Uq'ab'/Raqan/Uch'awnaqil

Brazos/Pies/Portavoces

Reqelen Reqalb'al Chpmal Weqomal

- ajk’axk’olib’ es una noción de autoridad que hace referencia a las responsabilidades de carácter
general para con la comunidad que se asumen como un servicio voluntario y un sufrimiento.
Además, su cumplimiento está expuesto a la crítica y censura de la gente. Toda necesidad y
problema de la comunidad se observa y se resuelve con dolor y sufrimiento pues los servido-
res salen del hogar para cumplir funciones, descuidando a la familia y haciéndola sufrir. El servicio públi-
co es una función que se presta con diferentes grados de responsabilidad y siguiendo un
proceso de iniciación y formación
- reqalb’al (r-: posesivo, 3a.sing.; eq: carga) es un genérico que literalmente identifica una posi-
ción en la jerarquía (aweq’elen pa le komon: tu cargo en la comunidad). El concepto nuclear aquí
es keqlen (k’eq: cargar, elen: agente).

Pluralismo Jurídico 197 o U

Untitled-1 197 10/23/2006, 8:46 AM

 - Weqomal: (w-: pos 1ª sing; eqo: carga). Designa el hecho de poseer una responsabilidad, refi-
riéndola como un cargo que se le confía a una persona para ser transportado. Ser responsable
es identificado con la noción de saber llevar una carga.
- Chapmal (chap: agarrar, tomar, perseguir), que hace referencia a alguien que ha sido tomado
para el servicio público por la comunidad. Se trata de una noción importante porque está
asociada al haber sido seleccionado (cha’ik) o incorporado al cuerpo de servidores de la comu-
nidad.
- Kab’an ke (ka-: tiempo presente; b’an: hacer; k- pos. 3ª plural -e relacional: modal). Literalmen-
te: el que hace) Esta es una noción que designa a un ejecutor, un rango en que también se
sitúan, además de alcaldes comunales, aquellos con responsabilidades específicas (sobre el
bosque, la iglesia, el agua, la escuela, los comités locales).
- Taqanel (taq: orden; an sufijo el: agentivo). Literalmente “el que da órdenes”; con este término
se designa al emisor de una orden. Se aplica a autoridades locales y estatales.
- patanajik (patan: mecapal, tarea, trabajo, cofrade). Este término identifica un esfuerzo físico, el
desempeño de un cargo importante, alude a una responsabilidad; generalmente se usa para
designar un cargo en la cofradía o en la iglesia. El término ajpatan, designa un cargo en la
cofradía. Este término identifica responsabilidades precisas, de tareas, y obligaciones que ha-
cen referencia a lo sagrado, lo digno. Patanij quiere decir servir sin pago alguno. Xqapatanij ri
qatinamit: Servimos a nuestro pueblo; cuando se trata de servir a la comunidad, sin recibir
salario.
En general, esta terminología apunta a dos realidades, en primer lugar, el gobierno comunita-
rio articula el funcionamiento de las formas de autoridad a través de un sistema de servicio público
comunitario y un esquema de mandatos y de responsabilidades sobre los recursos y bienes comu-
nitarios. En segundo lugar, la terminología no solamente está orientada a la noción de individuos
que prestan servicios a la comunidad, también se extiende a la noción de responsabilidades que se
asumen con el fin de garantizar los derechos de las personas. En otras palabras, la autoridad local
no esta pensada solamente para suministrar servicios, también para velar por los derechos de las
personas.
En las sociedades mayas la noción de autoridad se sitúa dentro de un universo de significacio-
nes regido por la concepción de los deberes-derechos de las personas. Concepción indica que se
accede a cierto tipo de autoridad, en un tiempo y en un espacio definido, en la medida en que se
muestra que se sabe cumplir con los deberes y responsabilidades que le están asociados. Deberes
que implican una proceso formativo y una ruta de pasaje Deberes que se asumen y se asignan con
relación a la clase de edad, los conocimientos y también el género.

o I 198 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 198 10/23/2006, 8:46 AM

 Glifos mayas del clásico identifican a los que ejercen responsabilidades como cargadores. Un
irresponsable es aquel que se rehúsa, sin inmutarse, a cargar aquello que debería transportar por
un determinado espacio y tiempo; a quien no puede llevar un deber, no se le puede confiar algo
como la autoridad.
Finalmente, y no menos importante, en el universo terminológico de la autoridad de uso
corriente, en los Pueblos Indígenas también es común encontrar una amplia gama de términos
que provienen de préstamos lingüísticos de la lengua oficial, el Castellano, la mayoría de origen en
el sistema colonial. Esto se explica porque, como toda autoridad, ésta no existe per se sino en
combinación entre poderes locales y externos, aunque se dote de una autonomía discursiva para
explicarse y justificarse.

2. A LCALDÍAS I NDÍGENAS , A UXILIATURAS Y A LCALDÍAS C OMUNALES

A LCALDÍAS I NDÍGENAS
La alcaldía indígena es un órgano de integración y coordinación de los alcaldes comunales del
municipio. Se trata, por tanto, de una institución de “segundo nivel”. Las alcaldías indígenas se
caracterizan por funcionar a partir de un sistema propio de cargos cuya misión incluye una amplia
gama de responsabilidades individuales que se prestan como servicio comunitario, con competen-
cia sobre asuntos de diverso orden, donde quedan incluidos la administración de intereses y bienes
públicos y justicia local.
En dos ciudades, cabeceras departamentales, Sololá y Totonicapán (cuyos departamentos tie-
nen más de 90% de población indígena), han sido documentadas las llamadas Municipalidades o
Alcaldías Indígenas (Tzaquitzal, Ixchiu y Tiú, 2000, Cumatz Pecher, 1998). Estas son instituciones
que perduran del antiguo sistema de municipalidad dual o coexistencia de una municipalidad para
indígenas y una para ladinos, sistema formalmente abolido por Ubico en 1932. Esta prolongada
coexistencia de sistemas duales de alcaldías es descrita por Silvert (1969), Hosting (1991), Barrios
(1996), Pinto (1997), Concocha Ch’et (1997), entre otros.
Aunque el sistema de alcaldía dual fue formalmente abolido en 1932, no fue sino después de
1945 que se empezaron a marcar los cambios notables y que luego alcanzarían al sistema municipal
en su conjunto. Entre otras transformaciones, la ruptura del eje cofradía-municipalidad y la intro-
ducción del sistema de partidos políticos, la progresiva ruptura del sistema de cargos y del servicio
comunitario a nivel de municipio fueron circunstancias que distanciaron y diferenciaron aún más
a ambas alcaldías. Por supuesto, tal coexistencia de alcaldías daba lugar a tensión en múltiples
áreas, una de ellas era precisamente la jurisdicción sobre la justicia local. Hasta 1985, tanto el
alcalde de la alcaldía oficial, al igual que el de la alcaldía indígena, conservaba competencia recono-

Pluralismo Jurídico 199 o O

Untitled-1 199 10/23/2006, 8:46 AM

 cida legalmente en materia de justicia. En ambas alcaldías, además del alcalde, ayudaban a conocer
los asuntos del municipio y a administrar justicia otros cuatro adjuntos, dos síndicos y dos
regidores.168 A la alcaldía oficial, esta competencia judicial le fue separada formalmente por la Cons-
titución de 1985.169

A UXILIATURAS M UNICIPALES
El término “auxiliatura” deriva de la terminología legal oficial. Con el término “auxiliar” se
designó, hasta el 2002, a los alcaldes comunales. Las auxiliaturas municipales, al igual que las alcal-
días indígenas, tienen como característica común ser instancias de integración y coordinación de
los alcaldes comunales del municipio. Si seguimos esta característica encontramos que la auxiliatura
municipal sería una institución equivalente, en muchos aspectos, a la alcaldía indígena. La diferencia
más notable, si la hay, entre ambas sería que las “auxiliaturas” funcionan en municipios de pobla-
ción mayoritariamente indígena, en muchos de los cuales nunca se estableció municipalidad ladi-
na. En todo caso, en cuanto a la designación “auxiliatura” se refiere, estas también se conocen
localmente como “alcaldías indígenas” y existen en la mayor parte de municipios mayas en Guate-
mala. Evidentemente, estas intituciones han viabilizado la articulación de los gobiernos comuna-
les al gobierno del municipio, por tanto funcionan con menor autonomía, al grado que, muchas se
hallan incorporadas como anexas o como un apéndice de la alcaldía municipal. Los mismos proce-
sos que han transformado el sistema municipal (ruptura del eje cofradía-municipalidad, introduc-
ción del sistema de partidos políticos, ruptura del sistema de cargos y del servicio comunitario a
nivel municipal) también han operado sobre las “auxiliaturas municipales” creando crecientes ni-
veles de tensión con las alcaldías municipales.
Una “auxiliatura municipal”, también llamada alcaldía indígena y juzgado auxiliar, integra al
conjunto de los alcaldes comunales de un municipio. Es claramente una institución de segundo
nivel que dispone de una distribución de responsabilidades que le es propia aunque esto no signi-

168 Los Regidores, figura aún existente en aldeas pero extinta a nivel municipal, al juzgar se sientan en fila
jerárquica junto al Alcalde. Jesús Nazareno es la imagen que en muchos pueblos identificó a los miembros
de la municipalidad y su imagen era depositada en la casa del alcalde. Para la resolución de un problema de
justicia se acude e invoca a esta imagen que se identifica con la misión de impartir justicia.
169 Los alcaldes municipales en Guatemala ejercieron hasta 1985 competencia en materia administrativa y en
materia judicial; desde 1944 esta doble jurisdicción se entendió como una competencia de grado en el
orden judicial, pero desapareció con los nuevos criterios de descentralización derivados de la Constitu-
ción de 1985 y la Reforma de la Ley del Organismo Judicial, (en vigor desde 1987) y que entonces creó
Juzgados Comarcales con jurisdicción para atender a dos o más municipios.

p P 200 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 200 10/23/2006, 8:46 AM

 fica que tenga jurisdicción sobre los asuntos internos de las alcaldías comunales. 170 Estas alcaldías
son sistemas de una relativa estabilidad que se hallan extendidos a casi todos los municipios mayas.
Mateo Tol (en: Ochoa García 1993:58 ss.), hace una descripción de la “auxiliatura” o “alcaldía
indígena” de Chichicastenango. En principio, esta alcaldía tiene competencia sobre cualquier pro-
blema o situación que le sea presentada por las partes directamente interesadas, pero terceras
partes directamente afectadas también pueden solicitar su intervención. Además, estas autorida-
des también tienen capacidad de acción pública o de inicitiva propia para actuar sobre aquellos
hechos de que tuvieran conocimiento y que afectan a los vecinos. Los ancianos catalogan a la
“auxiliatura indígena” como la máxima autoridad del pueblo en Chichicastenango. Actualmente,
esta alcaldía también vela por las catorce cofradías, por el cumplimiento de los relevos de cofrades
y preside la fiesta de entrega de cargos. Sin embargo, su proyección en la solución de los proble-
mas comunitarios decae. Pero es el sistema en su conjunto el que pierde influencia en el municipio,
frente a la municipalidad oficial y las instituciones del Estado. En todo caso, se trata de un proceso
de diferenciación y distanciación que ya se mostraba muy avanzado al iniciarse la recuperación
democrática en 1985.
Descripciones que presentan caracterizaciones regionales sobre el funcionamiento actual de
las “auxiliaturas municipales” y las alcaldías comunales se pueden encontrar para el municipio de
Quetzaltenango, las regiones de la cuenca alta del río Samalá y para la región mam colindante con
Quetzaltenango y para Chimaltenango.171

L A A LCALDÍA I NDÍGENA D E S OLOLÁ

El sistema de alcaldía dual existió en Sololá a lo largo de todo el siglo XX. La base principal
de la continuidad de la institución de la alcaldía indígena descansó en una doble capacidad de
poder. Por un lado, la capacidad de articular a los Alcaldes Comunales dentro de un sistema de
cargos de segundo nivel, o de nivel de municipio. Por otro lado, por constituir una instancia
deliberativa cuya asamblea es presidida por la presencia de los alcaldes 1° y 2º y del síndico.

170 González Jacobo (2000:122 ss.) reporta que la municipalidad de Sololá ofrecía, en ese año, un aliciente
anual de Q.150.00 para cada alcalde auxiliar del municipio; en la comunidad de El Tablón (Sololá) encon-
tró que los vecinos mayores aportan entre $.0.50 y $0.75 mensuales para sufragar los gastos de la Auxiliatura
o Alcaldía Comunal.
171 Centro Pluricultural para la Democracia. 2000. La alcaldía Auxiliar en la Cuenca alta del río Samalá. Movi-
miento Tzuk kim Pop-Diakonía. Ver también Informes de gobierno municipal de Quetzaltenango. Muni-
cipalidad de Quetzaltenango. 1998, 1999 y 200l. Lopez, Marta J (1997).

Pluralismo Jurídico 201 p q

Untitled-1 201 10/23/2006, 8:46 AM

 GRÁFICA Nº 2
La Alcaldía Indígena de Sololá

Asamblea de Representantes Comunidades

Tablón
Pujujil
Xajaxak
Los Encuentros
Chaqi’j Ya’
Coordinadora de Municipalidad Indígena Saqsiwan
Organizaciones de Sololá Sololá
Chwa Xik
Chi k’el
Pixab’aj
Comisiones de Trabajo
San Jorge
Argueta
Chuacruz
Primer Alcalde
Segundo Alcalde
1 Síndico
10 Regidores
20 Alguaciles
4 Mayori’
18 Ajb’ijoy
2 Pixkal
2 Ajtzalam
2 Ajchajiles
9 Auxiliares

Fuente: Cumtaz Pecher, Julian. 1998, pág.33.

Mientras los alcaldes comunales son elegidos en las aldeas del municipio alrededor del mes de
septiembre, para la fiesta de San Martín, la elección del Alcalde Indígena se realiza en noviembre o
diciembre. La alcaldía indígena administra bienes y asuntos comunitarios, festividades religiosas, al
mismo tiempo que la justicia y la mediación; persigue la reconciliación, el diálogo y la resolución
de conflictos. J. Cumatz Pecher (1998) hace una descripción172 de la alcaldía indígena de Sololá e

172 Cumatz Pecher, Julian. 1998. Autoridad y Gobierno Kaqchikel de Sololá. Autoridad y Gobierno Kaqchikel
de Sololá. Coordinadora de Organizaciones Mayas de Sololá. Guatemala: Cholsamaj. El diagrama de la
alcaldía se basa en los cuadros de las pág. 38 ss.

p w 202 Derecho Consuetudinario

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 indica que se trata de un sistema de autoridad que se originó en los antiguos sistemas de chinamitales
y las formas de representación ejercidas por las cabeceras de grupos familiares. Este sistema fue
incorporado al sistema del municipio colonial. Efectivamente, toda la terminología aún vigente es
colonial (alcaldes, mayordomos, escribanos, fiscales, alguaciles). Sin embargo, a pesar de esta apa-
rente relativa estabilidad, a partir de 1978 esta institución registra cambios que han afectado, en
principio, el papel de varios de los cargos internos, sobre todo, de los regidores y alguaciles, los
cuales se han debilitado. Con estas y otras transformaciones la influencia de la alcaldía indígena
menguó frente a la alcaldía oficial, que funciona por el sistema de partidos políticos. El municipio
de Sololá comprende nueve cantones y cuatro aldeas, todos con representantes en la Alcaldía o
Municipalidad Indígena
No obstante, en la década de los noventa, tras el fin del conflicto armado, se registra un
fortalecimiento de la alcaldía indígena, derivado, al parecer, de un fortalecimiento del papel de los
alcaldes comunales en sus comunidades.

L A J UNTA D IRECTIVA DE LOS C UARENTA Y O CHO C ANTONES

DE T OTONICAPÁN
Totonicapán es un municipio con fuerte y larga tradición de organización comunitaria. Exis-
ten en este municipio una serie de instituciones, de “segundo nivel”, cuyas misiones e intereses
difieren y no pocas veces colisionan: la Junta Directiva de Alcaldes Comunales del Municipio, el
Comité de Baños (integrado por dos representantes de cada una de las comunidades del munici-
pio); el Comité de Bosques y Aguas (igualmente integrado por dos representantes de cada comu-
nidad) y la aún llamada Alcaldía Indígena (integrada por dos alguaciles representantes de cada
comunidad).
La Alcaldía Indígena de Totonicapán también fue conocida con el nombre de Alcaldía Segun-
da, Segunda Municipalidad o Juzgado Segundo de San Miguel Totonicapán. Hasta principios de
los años noventa, esta institución estaba integrada por los alcaldes comunales de los cuarenta y
ocho cantones del municipio. Actualmente, las comunidades están representadas allí por “alguaci-
les”, es decir, por servidores comunitarios de menor jerarquía. Tradicionalmente preside esta al-
caldía el Regidor 4° de la Corporación Municipal oficial. Pero a cualquiera de las cuatro personas
que tiene a su cargo la presidencia, vicepresidencia, secretaría o tesorería de esta alcaldía se les
designa con el término de Cabezante o Regidor. La asamblea que integran cada uno de los represen-
tantes de los cantones del municipio
Actualmente tiene lugar en Totonicapán un proceso de fortalecimiento de las organizaciones
de autoridades comunales. Éste es un proceso que es conducido por la Junta Directiva de Alcaldes
Comunales, en la cual las comunidades están representadas por sus alcaldes comunales. Esta ins-
tancia dispone de una organización propia, que incluye el Consejo de Alcaldes Comunales y su

Pluralismo Jurídico 203 p e

Untitled-1 203 10/23/2006, 8:46 AM

 Asamblea respectiva, en la cual también participan representantes de otras organizaciones de co-
munidades e instituciones gubernamentales y no gubernamentales.173 Los alcaldes comunales han
visto así relanzado su papel eliberativo e influencia en el municipio y frente a la alcaldía municipal
u oficial. De esta manera, han jugado un papel protagónico encabezando movimientos de reforma
y de protesta ante políticas estatales y de la “municipalidad oficial” que se imponen sin consulta.

3. L AS F ORMAS DE A UTORIDAD L OCAL

L AS A SAMBLEAS C OMUNALES
Las asambleas comunales y otras formas de participación y deliberación y de toma de decisio-
nes con carácter corporativo, han sido invariablemente reportadas por investigadores que han
observado el gobierno local y los sistemas comunitarios en comunidades mayas (Falla, 1980; Smith,
1991; Vetorazzi, 1999; Tzaquitzal et al., 2000; López Batzin et al., 1997; González Jacobo, 2000;
Tallet, 2001; Ekern, 2001; Esquit, 2002).
La asamblea es probablemente una práctica moderna, el precedente y en todo caso la variante
más común, es el sistema de Consejos, pues los hay de diversa naturaleza. Más estudios se necesi-
tan para historizar este proceso y la diversidad de formas deliberativas.
Las asambleas comunales no se pueden disociar de los ejes de la organización comunitaria.
Vetorazi (1999) subraya la importancia del concepto de organización comunal, resaltando que una
organización es un actor de larga duración, constituido por el conjunto de instituciones y organizaciones
creadas y apropiadas o reformuladas por las comunidades con el objetivo de organizar, administrar y gobernar
aspectos globales relativos a las condiciones de vida del conjunto de la comunidad, (pág. 21)
La asamblea comunitaria, por tanto, será un reflejo de formas deliberativas, formas de parti-
cipación y de formas de organización. Esto significa que la asamblea deviene el motor de la parti-
cipación y de la organización comunal, en la medida en que conduce, por un lado, a definir las
prioridades de acción comunitaria, y por otro lado, a distribuir funciones y cargos, dando a los
responsables un mandato, consignas y una misión. Una asamblea es un proceso deliberativo, de
diálogo y negociación, cuyo objetivo sería lograr acuerdos sociales, consultar, dar consentimien-
tos, delegar responsabilidades, reconocer derechos, asignar misiones, hacer escogencias. Como en
todo proceso democrático, éstos son los elementos sustantivos, no la figura, sea esta “asamblea”,
“consejo” u otra.

173 Tzaquitzal E. PÁG. Ixchiú y R. Tiú. 2000. Alcaldes Comunales de Totonicapán. Guatemala: Serviprensa.

p r 204 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 204 10/23/2006, 8:46 AM

 En la lengua K’iche’, los términos ch’ob’oj y chomal designan actualmente a las asambleas de
comunidad. Ambos términos, variantes lingüísticas de la misma noción, expresan una asociación
mental, entre el acto de reunirse, la acción de pensar y el llegar a un acuerdo. Efectivamente, el
término ch’ob’oj es polisémico, connota múltiples significaciones, designa a un “grupo reunido”, es
también el verbo “pensar” (ch’ob’: entender, conocer; oj: forma y construye verbos activos y su
significado es hacer compeler o referir la frecuencia de la acción); refiere también el hecho de “dar
a conocer algo ante la comunidad”, o mostrar. Denota un “acuerdo, abordar un tema, discutirlo,
consultarlo”. Además, k’o jun ch’ob’oj; es una expresión que designa, literalmente, la existencia de
un acuerdo o un consentimiento. No sorprende que, en el léxico K’iche’, la terminología disponi-
ble para designar las formas discursivas, las nociones de deliberar y dialogar, sea numerosa y alcan-
ce niveles de precisión según quien hable, como toma la palabra, el lugar donde lo hace, los mar-
cadores de tiempo y modo. Sin embargo, los términos para designar reuniones públicas (del tipo
de asamblea, o de grupos) son restringidos en número pero muy polisémicos (en el sentido de que
hacen referencia a múltiples significaciones). Cupil L. (1999) ha sugerido que esto se debe a que en
las comunidades mayas se registran diferentes niveles de consenso. Obviamente, el discurso, su
forma y su contenido y sus contextos de enunciación (en este caso reuniones públicas) aunque son
categorías de diferente naturaleza tienen procesos deliberativos en común y es de donde extraen
su sentido.
Las asambleas de comunidad y de varias maneras también los consejos, también constituyen
mecanismos usados actualmente por estos sistemas comunitarios para incorporar a sus miembros
al poder político local. Este proceso de incorporación se realiza mediante el servicio público y esta
identificado con el término chap (K’iche’), que hace referencia a capturar, tomar, agarrar, perseguir,
cazar, e indica que las autoridades se toman para el servicio a la comunidad.174
Es necesario indicar que el mecanismo para lograr la incorporación de individuos al servicio
público comunitario, sea por medio de consejos, asambleas u otras (como cuando la autoridad
saliente busca a su sucesor). Requiere de una fase previa de nominación. Esto significa que alguien
debe cumplir con la tarea previa de identificar a los candidatos, hacerles la solicitud y normalmen-
te también convencerlos u obtener su consentimiento y de presentarlos en la asamblea, y eventual-
mente, sean “seleccionados” pues es derecho de la asamblea la selección final.
El mecanismo con que se realizan, tanto la nominación como la selección final, no es unifor-
me. Una vez más, hay que recordar que se trata de formas que no se pueden universalizar para todo

174 Las reuniones destinadas a escoger autoridades pueden durar hasta una mañana y la gente debatirá sobre
el grupo de nominados para el año siguiente, normalmente para cada puesto se seleccionarán finalmente
a dos de los candidatos nominados, que no son muchos. (CODa 2000:47:ss; Tzaquitzal, Ixchiú y Tiú 1999:
73 siguientes).

Pluralismo Jurídico 205 p t

Untitled-1 205 10/23/2006, 8:46 AM

 el mundo indígena. En algunas comunidades la nominación puede corresponder a los principales
y en otras a las autoridades salientes, y puede también suceder en la asamblea misma. La escogencia
es nominal, la petición a las personas que prestarán este servicio, en ciertos pueblos se conoce
como la ceremonia de la flor.175 Aquellos a quienes se selecciona son a quienes se les hace la confian-
za, aquel que comparte los valores de la cultura, de la comunidad, esto es, quien reúne lo mejor
para vivir en la comunidad.
Las autoridades son seleccionadas (el término que designa este acto en K’iche’ es cha’ík (k:
presente; e’: 3ª. Persona plural; cha’: seleccionar, escoger, elegir; ik: sufijo); cha’ik q’atb’al tzij: selec-
ción de alcaldes. El término se usa también cuando se van a elegir animales, semillas u objetos
entre un determinado grupo.
Las asambleas que tiene como objetivo elegir autoridades se realizan después de las cosechas
del maíz.176 La convocatoria, llamado o petición a una reunión de comunidad o asamblea es objeto
de un procedimiento específico, indicado en el término kecheb’exik (k- tiempo presente e- 3ªper. pl.
ch’eb’: llamar, xik: sufijo); y a la persona comisionada para presentar o hacer la petición se le llama
ch’eb’elke, (ke’ch’eb’ex kumal ri q’atb’al tzij: Son convocados los alcaldes por las autoridades). Las
asambleas son actualmente la forma dominante de selección de las autoridades comunales, pero
no la única; además, corresponde a la asamblea dar el mandato o consignas sobre las nuevas tareas,
metas y los proyectos que deben ejecutar las nuevas autoridades.

175 Encontramos descripciones de estas ceremonias para Momostenango (Xiloj Ajtún 1998), Colotenango
(Valladares 1968), Cajolá (Cupil:1999); esta petición consta de una serie de momentos que se conocen con
distinto nombre en cada pueblo, como ceremonia de la flor en Momostenango y consta de: 1) el aviso de la
flor, 2) llamada de la flor, y 3) tercera de la flor o confirmación. La petición es dirigida por los principales
y autoridades en funciones, se realiza en el día Kej entre los meses de agosto y septiembre. Finalmente la
ceremonia contempla un reconocimiento, o acto por el que, el mismo día de la elección, el alcalde saliente
lleva a la casa del sucesor un ramo de flores y en esto es imitado por quienes le acompañan.
En el aviso de la flor (1), se colocará una flor, puede ser también una rama de ciprés o una rosa, en la
puerta de la casa de la persona seleccionada y ésta, si recibe la flor al momento que la descubre estará, por
lo tanto, aceptando la designación; entonces colocará la flor en el altar de su casa, o bien la llevará a la
iglesia para pedir protección durante el ciclo anual de servicio. Si decide devolver la flor al alcalde, estará
indicando que no acepta el cargo.
176 En el calendario maya, a una autoridad se le escoge durante un día Kej (venado). Este día tiene como
significado principal la sensibilidad, la autoridad, la capacidad intuitiva, orientadora y la solidaridad al
servicio de los demás. (León Chic 1999).

p y 206 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 206 10/23/2006, 8:46 AM

 C UADRO Nº 3
Formas de Selección de Autoridades Comunales
Cuenca Alta del Río Samalá
Municipio Por Asamblea Por los Principales Por Asambleas Por las
y principales Autoridades
Salientes

Totonicapán
San Cristóbal Tot.
San Andrés Xecul
San Francisco el Alto
Salcaja
San Francisco la Unión
40 — — —
8 — 2 1
4 1 — —
10 — 2 —
3 — — 1
1 — — 2

Total 66 1 4 4

Fuente: Centro Pluricultural para la Democracia. 2000. La alcaldía Auxiliar en la Cuenca

alta del río Samalá. Pág. 47-48.

La asamblea comunitaria, como tradición política y jurídica, ha sido reportada casi invaria-
blemente por quienes han hecho etnografía de gobiernos comunitarios en Guatemala, durante la
pasada década, entre ellos López (1997:36 ss.), Gómez (2001:147), González Jacobo (2000:123). Al
respecto, “hay una amplia gama de diversidad inter e intra municipal- municipal, hay desde modificaciones
parciales o graduales hasta cambios drásticos como la pérdida y recuperación) (González Jacobo, 2000:123). El
aspecto más relevante de la cuestión es la postura, mantenida hasta el año 2002, (Ver Código
Municipal, 14-2002, Art. 57, 61) no sólo por el Estado guatemalteco sino por el sistema municipal,
en cuanto a no reconocer estas formas democráticas locales.
La asamblea comunitaria distribuye cargos, funciones, renova mandatos y otorga nuevas mi-
siones a cada nueva autoridad. El término consigna designa las indicaciones que se dan a quienes
entran a ocupar un cargo de esta naturaleza, por ejemplo, consigna es preocuparse por el agua
potable, por el centro urbano, por un altar maya, preocuparse por una montaña en peligro inme-
diato, etcétera. Tzaquitzal, Ixchiú y Tiú (1999: 60-72) recopilan en Totonicapán una extensa lista
de consignas y las presentan clasificadas por áreas de trabajo, indicando que se trata de una tradición
que se transmite también de autoridad a autoridad, en forma oral. Estas consignas son órdenes,
reflexiones, instrucciones y obligaciones que dan los lineamientos para la administración del pue-
blo. Tienen además una característica peculiar: Su alcance es general, de manera que lo mismo son
respetadas y cumplidas por las autoridades que por todos los comunitarios. Las consignas deben ser

Pluralismo Jurídico 207 p u

Untitled-1 207 10/23/2006, 8:46 AM

 conocidas, analizadas, interpretadas y respetadas por todos. Las consignas se basan en valores que
orientan o dirigen la vida de la comunidad, se fundamentan en la forma de ver el mundo, la perso-
na, la naturaleza y lo sagrado. Tzaquitzal, Ixchiú y Tiú (1999) indican que se trata de un gran código
oral del derecho maya K’iche’ en Chwi meq’ena’ (Totonicapán), que expresan las obligaciones de las autoridades
indígenas así como de quienes los eligen, o sea las comunidades. (pág. 72)
El proceso que precede a la selección es una referencia central del sistema e incide a diferen-
tes niveles, desde el proceso que da origen la autoridad hasta la misión que se le confía. Los refe-
rentes que cuentan de una persona son su vida familiar, su record de servicio y su capacidad para
hablar.177 La habilidad para comunicarse, especialmente en los momentos que la tradición lo exige
y en el proceso deliberativo, es decir, en el procedimiento de la tradición.178 El proceso de selec-
ción en Cajolá es descrito por Cupil E. (1999) de la siguiente forma:
La elección se inicia por lo general el día ocho de Diciembre, en donde el alcalde auxiliar deja una ramita de
ciprés con una flor de cresta de gallo en la puerta de la casa del señor que se ha elegido para que lo reemplace.
Con esa acción se hace saber a la persona que ha sido seleccionado para desempeñar el cargo, aparte de que la
comunidad también se da cuenta. Si después de dos días el elegido no devuelve la ramita de ciprés y la flor, es
señal de que acepto el cargo. Basándose en eso el alcalde auxiliar va a platicar con él para que participe en una
reunión el domingo siguiente, donde podrá conocer a los demás elegidos. Si el elegido d evuelve la ramita, actitud
que implica sus sanciones entonces el alcalde se aconsejará y seguirá buscando hasta encontrar su reemplazo. El
uno de enero se reúnen todos frente a la municipalidad, hacen dos filas, una de alcaldes salientes y otra de
entrantes, saludan al alcalde municipal uno por uno y éste mismo entrega las varas a las nuevas autoridades.
Un mes después se les entrega credenciales. Se tiene una ideología de que las mujeres no pueden ser alcaldes
auxiliares, pues la tradición no lo permite.179
Las autoridades duran en el cargo un año, tomando posesión el primer día del primer mes de
cada año. Éste es un servicio o cargo que también se puede compartir entre dos individuos, que se
alternan o rotan en el puesto por cortos periodos. La noción (K’iche’) de acceder al cargo o tomar
posesón, está indicado con el término kakikoj (ka: presente; ki- 3ra pl.; koj: entrar, poner. Literal-

177 Eddy M. Cupil. 1999. El Derecho maya. Tesis del curso de especialización en derecho consuetudinario.
presentada en CIDEMAYA.pág. 28
178 El referente familiar actúa a diversos niveles, por una parte, su liderazgo dentro del grupo familiar, su
situación conyugal (aquí incluida su relación con la familia de su esposa), y porque una autoridad debe ser
ejemplo: no beber licor, no pelear, robar, ni abandonar a su esposa.
179 Para Clastres (1984) este hecho tiene el efecto de mantener separados jefatura de poder.En su obligación de ser buen
orador, la autoridad queda encerrada en el lenguaje, en el discurso que pronuncia y las palabras que emplea. Atado, como queda
a la visión del mundo y el sistema ético, la naturaleza del discurso de la autoridad rural, le vincula con la filosofía política de su
sociedad. Pierre Clastres entrevistado. 1984. en: Civilización. Cadal. Nº 2 México: UAM.pág. 205

p i 208 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 208 10/23/2006, 8:46 AM

 mente: ellos le hacen entrar) El término “sentar a alguien” es una noción que denota no solo respon-
sabilidad sino solidaridad de quienes lo seleccionan.

C ONSEJOS : C ONSEJOS DE A NCIANOS Y DE P RINCIPALES

Los términos ajawib’, prinsipalib’, tataib’-nanaib’ (K’iche’) identifican actualmente a los ancianos
de las comunidades. El término principal es un préstamo lingüístico del castellano. Ajawib’ alude a
quienes se cataloga como representantes (literalmente dueños o señores) de la comunidad. La
noción de dueño esta indicada con el término ajaw (ajaw: señor, dueño; ib’: pluralizador; ajaw actual-
mente designa a la divinidad). Los ancianos ejercen una representación familiar-territorial. Los
principales son el conjunto de los ajawib’. En cada kalpul o grupo familiar, emerge determinado
por la edad, su posición en el clan familiar o por los servicios públicos prestados, un principal, (en
K’iche’, kalpul, hace referencia al linaje, al apellido. ¿Jas akalpul? ¿Cuál es tú apellido?).
Una de las funciones centrales de los principales es la de nominar a individuos a ocupar un
puesto, no se trata tanto de nombrar o elegir, sino de consentir, revisar, proponer a los candidatos
potenciales, aptos para ser propuestos, es decir, nominados para una función, ante la asamblea de
la comunidad. Los ancianos están articulados a los mecanismos locales del consentimiento. En
algunas comunidades disponen de mecanismos institucionalizados para esta intervención, son los
llamados Consejos de Ancianos (COPMAGUA 1999:204). Se sabe que esta práctica existe en comuni-
dades Ixil, Mam, K’iche’, y Poqomchi’ (IIES 1998:61 ss.). Un principal también puede ser un chuch
qajaw, parlamentero o tartuleros, cuya misión es interceder o enfrentar al padre de la novia en la
pedida de la novia en matrimonio. Los ancianos presiden los actos públicos. Su intervención y
participación puede ser un factor vital en la negociación de acuerdos, lograr consentimientos,
hacer consultas, escogencias, obtener quórum, y lograr convocatorias. En Patzún los principales
son llamados por los alcaldes auxiliares para que den ideas y sugieran como resolver conflictos.
(López Batzin 1997:58 ss.).
Por lo menos hasta los años sesenta, los principales se hallaban articulados al gobierno Muni-
cipal, en un sistema bastante generalizado en municipios indígenas de Guatemala. López Batzín
(1997) incluye ahora entre las autoridades tradicionales a los ancianos especialistas de la espiritua-
lidad (ajq’ijab’), y de la salud, comadronas (k’exelonel), arregla huesos (yuqul b’aq), curadores de
niños (oq’omanel ak’wal), y de enfermedades respiratorias (oq’omanel qulaj), y los que curan
efermedades psicosomáticas (oq’omanel k’exawi’).

Pluralismo Jurídico 209 p o

Untitled-1 209 10/23/2006, 8:46 AM

 Gráfica Nº 3
La Carrera de Servicio Comunal en Tres Municipios

Momostenango Santa Lucía la Reforma San Pedro Jocopilas

Principales Principalía Principalía

Alcaldía Auxiliar Cofradía Cofradía

Alguaciles Alcaldía Municipal Alcaldía Indígena

Comisionados Alcaldía Auxiliar Alcaldía Auxiliar

Comité de Desarrollo

Fuente: González Jacobo. 2000. Formas de organización y participación política en

comunidades mayas. Guatemala. pág. 41, 57, 70

El término principal no siempre ha tenido una definición precisa (gossner, 1991:96). Eviden-
temente no significaba lo mismo en el siglo XV donde implicaba nobleza, durante el dominio
colonial, donde implicaba cacicazgo, o en el siglo XIX donde implican a cabezas de patrilinaje.
Carmack (1995:324) observa que con la desaparición de los cacicazgos, la autoridad política fue
asumida por individuos que ganaron el cargo de principal a raíz de su ejercicio como alcaldes,
regidores y cofrades. Una perspectiva similar es desarrollada por otros observadores como la
Defensoría Maya (1999:92ss). El estudio de IIES (1998:61 ss.) hace referencia a los ancianos deno-
minándolos dignidades, argumentando que, aunque no tienen la función de impartir justicia en for-
ma directa, sin embargo tienen influencia sobre el sistema de derecho consuetudinario a múltiples
niveles. Evidentemente, las personas que rinden este tipo de servicios a la comunidad siguiendo la
tradición (chuch qajaw, k’amal b’e, ajq’ijab’, tata’ib’, nana’ib’) asumen posiciones con autoridad moral.
Esta noción de autoridad moral tiene una relevancia a varios niveles. Los ancianos frecuentemente
no se insertan directamente en mecanismos institucionales, pero disponen de un capital simbólico
que puede ser usado para sancionar moralmente.

pp 210 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 210 10/23/2006, 8:46 AM

 Son los ancianos los depositarios de los valores y de los conocimientos de la comunidad
(Petrich 1996:5), de este reconocimiento derivan su función como consejeros. Pero salvo petición
expresa para evaluar o intervenir en una situación, su intervención se produce mediante
acercamientos indirectos y/o en momentos específicos; por ejemplo, durante fiestas, ceremonias,
reuniones públicas, etcétera.180
Los procesos que habrían incidido en las recomposiciones posteriores del poder local y que
han conducido a la exclusión de los consejos de ancianos del gobierno municipal han sido estudia-
dos por Falla (1980, reeditado en 2001), presenta uno de los estudios clásicos de este proceso, ver
además, Ochoa (1993), Sieder (1996), Macleod (1997), Sosa Velásquez (1998).

Cuadro Nº 4
Autoridades y Ancianos
Tipos de Autoridades Actores Su Papel en la Comunidad

Q’atoy Tzij Anciano(a) Principal, Funge como juez comunal,

detiene la palabra- o el Alcalde Auxiliar media y resuelve conflictos
Choloy Tzij Principal y su cónyuge Autoridad moral
o Chinamital Institucionalizan parejas
-ordena la palabra-
Texel Una anciana o Principal Autoridad moral que
-madre sagrada- participa en las cofradías
Soloy Tzij Anciano, Principal, Previsor de conflictos
-desenreda la palabra- Padrino o padre
de familia
Ximoy Tzij Anciano o Principal Resuelve necesidades o conflictos.
-arregla la palabra- Institucionaliza parejas
Ajq’ij Principales (hombres y Es consejero.
-no tiene traducción- mujeres) Guía a la comunidad
que tienen el don de prestar
este servicio
Fuente: López, Marta Juana, E. Domingo y L. López. 1997. Formas propias del poder
local en los mayas Kaqchikeles. San Martín Jilotepéque y Patzún, Chimaltenango.
Guatemala: Equipo de Investigaciones antropológicas Wajxaqib’ B’atz’. pág. 58

180 Yoq’b’al es el término que significa al mismo tiempo criticar e insultar (kna yoq’ kanol: me estás insultando.
kb’an yoq’b’al rech ri tata: le están criticando al señor). Sin duda alguna, la función de los principales es
central para la estabilidad psicológica de una autoridad en un contexto donde administrar la crítica es un
componente central de su función pues se trata de una estrategia de control social sobre las autoridades.

Pluralismo Jurídico 211 p Q

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 Ancianos(as) de la Comunidad
Tatayib’ (señores) y chuchu’ib’ (señoras), son tér-
minos que designan a las personas ancia-
nas. Tat significa padre, ib’: pluralizador.
tatita: término afectuoso. Designa a los
cofrades mayores, designa a los que han
pasado o servido todos los cargos comuni-
tarios.
Ajawab’: Identifica a los principales, y a las perso-
nas que solicitan algo
K’amal b’e: Guía, (k’amalb’e: k’am: agarrar; b’e:
camino; dirigente, guía). Indica su autori-
dad moral, hace referencia a los que encami-
nan, los que se adelantan; o los primeros en resolver
los problemas que surgen dentro de la comunidad
Chuchqajaw: señor, nuestro dueño. chuch: director,
guía, señor q(a): pos. 1ª pl.; ajaw: señor, due-
ño. Es la función que realiza el
parlamentero que consiste en actuar como
portavoz del hogar.
Ajwach: (aj: agentivo; wach: rostro, el que mues-
tra su rostro). Designa a la persona que en-
frenta una situación a nombre de un grupo.
La persona que está en capacidad de to-
mar medidas para enfrentar o solucionar
problemas o conflictos.
Mam: Designa al nieto y al abuelo. En el calen-
dario maya designa al día regente o regi-
dor de cada año;
Prinsipalib’.Los principales. El conjunto de los
ajawib’. El principal se equipara al anciano.
Saqwi’: personas del cabello blanco.
p W 212
Untitled-1 212
Aconsejarse y Pedir Consentimiento a
los(as) Abuelos (as)
Funciones importantes de los ancianos,
abuelos y principales son sugerir, llamarle la
atención a alguien, aconsejar, regañar y mediar:
Nominar: se refiere a sugerir y proponer candi-
datos, consentir, revisar.
Q’axb’al tzij (q’ax: pasar; b’al: instrumental; tzij:
palabra). Literalmente “pasar la palabra”.
Hace referencia a un ceremonial en que, la
parte o partes a quienes el anciano(a) se
dirige, deben escucharle atentamente.
Pixb’anik: aconsejar. salvo petición expresa que
se les haga, aconsejan mediante
acercamientos indirectos y/o en momen-
tos específicos (fiestas que preceden a la
toma de cargos, fiestas del santo patrono,
casamientos, bendiciones, entierros etcé-
tera. Se aconseja mediante un acto llama-
do pixb’elnik (pix-: aconsejar, amonestar; el:
direccional de adentro para afuera; ik: rei-
terativo);
La misión de actuar como medio para dar
el consentimiento de un grupo para reali-
zar una actividad. Se pide consentimiento
mediante un acto llamado ixb’ochij (x- tiem-
po pasado; b’ochi: convencer; j sufijo);
xb’ochixik tiene múltiples significaciones,
convencer, consolar, enamorar, conquistar,
tratar.
Derecho Consuetudinario
10/23/2006, 8:46 AM
 L AS A LCALDÍAS C OMUNALES
La Alcaldía Comunal, también designada como Alcaldía Auxiliar o Auxiliatura, y en K’iche’
moderno q’atb’al tzij, es la institución más visible de autoridad de la comunidad, (en la aldea, el
cantón y en ciertos casos del paraje). La alcaldía comunal es una institución política local que
comprende diversas lógicas de autoridad y articula varios tipos de funciones bien definidas: Alcal-
día, Regiduría, Secretaría o Escribanía y Alguacilería y en ciertos casos Mayordomía y Fiscalía.
La Alcaldía Comunal es el gobierno propio seleccionado por las comunidades mismas, (el
verbo en lengua maya que designa este acto es “seleccionar” y no “elegir”), que se integra anual-
mente mediante cargos que se prestan como servicio público comunitario y se organizan por una
distribución, individual o compartida, de responsabilidades.
Puede suceder que un Paraje o Caserío, que son entidades territoriales bajo jurisdicción de
una aldea o cantón, no disponga de alcaldía comunal. Este es el caso que se presentó en la Aldea
San Vicente Buenabaj, (reportado por el semanario “El Regional”, 2-9 marzo 2001, pag. 6). La
aldea San Vicente protesta ante la alcaldía municipal de Momostesnango y le exige revocar el
Acuerdo Municipal por el cual autorizan a uno de sus caseríos, San Antonio Buenabaj, a establecer
una alcaldía auxiliar. El acuerdo municipal se emitió sin contar con la aprobación de las autorida-
des de la aldea San Vicente, bajo cuya jurisdicción se encuentra el caserío.

El Alcalde Comunal
Este cargo puede hallarse compartido entre dos personas. Actualmente, en muchas comuni-
dades se nombran dos alcaldes, los cuales se alternan por periodos que pueden variar de comuni-
dad en comunidad (semanal, quincenal, mensual e incluso diariamente). Junto al Alcalde asumen el
cargo el conjunto de los otros servidores comunitarios, el primer día del primer mes de cada año.
A los alcaldes comunales se les considera como individuos en fase de aprendizaje. Se les considera
pues ejecutores. A los alcaldes se les pide que salgan siempre con su vara. La vara hace referencia al
bastón, distintivo que porta la autoridad. La entrega de varas es el nombre con que se designa a la
ceremonia de toma de posesión y entrega de cargos públicos. En algunas comunidades, San An-
drés apóstol, que es el santo patrono de los Alcaldes, es una imagen que luce siempre acompañada
de una vara, y que permanece en casa del alcalde.
La primera misión de un alcalde está definida por la noción de ver (il), que hace referencia a lo
que se considera una responsabilidad primaria de una autoridad y que consiste en vigilar, cuidar y
ver por las necesidades de la comunidad. Se trata de una misión vital que simbólicamente está
representada por el sol, le q’ij kuya kaqil chike ri winaq, “el sol que da su mirada a las gentes”.
Otra misión también atribuida al alcalde comunal es la de administrar justicia local. De hecho,
el término K’ich’e’, q’atb’al tzij, usada actualmente para designar al alcalde, En el siglo XVI q’atb’al

Pluralismo Jurídico 213 p E

Untitled-1 213 10/23/2006, 8:46 AM

 tzij, articulaba la noción de juzgar, dar sentencia, y lugar donde se daba, (Basseta, pág. 11). Durante
el colonialismo eran designados con el término “justicias”. El régimen de Ubico, en 1928, los
designó como “Empírico de comunidad”.
En la alcaldía comunal las mujeres normalmente no participan, aunque González Jacobo
(2000:179) registró casos de participación de mujeres en cargos públicos comunitarios.
Las funciones del alcalde incluyen un arco extenso de responsabilidades. En Chuatroj,
Totonicapán, en el caso de un problema primero se convoca al alcalde y éste convocará a quien
considere conveniente. Los alcaldes administran justicia y son mediadores en la resolución de
problemas de diverso tipo. Para esto el alcalde puede ser convocado por una de las partes directa-
mente enfrentadas, por una tercera parte afectada, e interviene oficiosamente cuanto tiene conoci-
miento de un caso que por interés público o representar un peligro para alguien, a su juicio, de-
manda su presencia. Un alcalde debe realizar acciones concretas de asistencia individual: ayudar
cuando fallece una persona, en casos de accidente, auxiliar a enfermos, a señoras próximas a dar a
luz interviene en asuntos de interés público como expedir autorización para el corte de árboles,
testigo en ceremonias de matrimonio y para discutir las necesidades comunales y tomar iniciativas
educativas, salud, agua, bosques, etcétera; debe además intervenir y frecuentemente dirigir asuntos
comunitarios, coordinar las reuniones de la comunidad, informar, dar a conocer algo a la comuni-
dad, ejecutar mandatos o consignas dados por la asamblea de la comunidad, y ejercer, frecuente-
mente, la representación como gestor de la comunidad ante el Estado y la municipalidad. Es ade-
más, ejecutor de responsabilidades que el Estado le asigna: notificador oficial del organismo judi-
cial, ejecutor de órdenes de captura de la alcaldía y de los jueces.
En realidad, se trata de un amplio número de funciones para las cuales un alcalde comunal
actúa junto a muchos otros individuos, a veces decenas de individuos, que cumplen al igual que él
un servicio comunitario dentro de la institución de la Alcaldía distribuyéndose funciones comuni-
tarias y directamente delegadas por la asamblea de la comunidad. Pero todo esto no significa que
el alcalde sea el jefe del cuerpo de servidores comunitarios.
Entre los cargos que se contemplan en una alcaldía comunal figuran actualmente,
- El rexitor (xtor en kaqchikel), es un cargo identificado en Sololá (Cumatz Pecher, 1988), como
inmediato al alcalde. Existe en muchas comunidades el cargo de regidor. Se cuentan entre sus
funciones, testimoniar la compra y venta de tierras, notarizar o sellar documentos públicos,
como las escrituras correspondientes (acto que da legalidad a un documento público en la
comunidad). Esta intervención, localmente tiene una lógica explícita, pues es este mismo
regidor quien lleva el registro de los nacimientos, es testigo de casamientos, defunciones,
testamentario, etcétera. En consecuencia, la persona en este puesto dispone del conocimiento
sobre las líneas de parentesco y de propiedad, por lo tanto, está autorizada para intervenir en

p R 214 Derecho Consuetudinario

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 acciones que incidan en el contexto de las propiedades de los comunitarios. Generalmente, la
regiduría es atribuida a una persona que dura en su función por muchos años.
- El Mayor: este cargo ha sido identificado entre los Kaqchikeles de Sololá y sus responsabilida-
des incluyen coordinar la labor de los alguaciles, además cumple funciones rituales importan-
tes, como en las festividades de la corrida de niños en Sololá y Ma Ximon –ri Laj Mam- en Santiago
Atitlán, (Esquit y Ochoa, 1995)
- El Secretario: Se le encarga al secretario llevar el registro escrito de algunos asuntos en la alcal-
día, notificar a la alcaldía municipal de las decisiones tomadas en la comunidad o en la alcal-
día, llevar registros escritos de ventas de tierras y semovientes, nacimientos. Los documentos
importantes levantados o relativos a la comunidad suelen llevar su sello personal para ser
aceptados por la comunidad como válidos, es testigo en división de propiedades y suscripción
de contratos. El papel desempeñado por el secretario muestra, por una parte, que escritura y
oralidad no son formas incompatibles en sociedades que funcionan mediante la tradición
oral; por otra parte, que la escritura es una función socialmente controlada en sociedades
donde grandes números de población no dominan el alfabeto, factor que resulta en una debi-
lidad en sus relaciones con el Estado.
- Fiscalía y Tesorería: el fiscal era un cargo que se encontraba asociado al sistema de cofradías e
inmediatamente asociado al alcalde y es quien llevará el control de los bienes. No es común
encontrar en alcaldías comunales el cargo de tesorero pues se trata de una responsabilidad
que parecen hallarse distribuida, por ejemplo, recoger y controlar el destino de ingresos y
egresos, cuando éstos van dirigidos a sufragar gastos de proyectos comunales. La acción de
entregar cuentas y rendir informes es parte de un auditaje que acontece a lo largo de varias
sesiones que preceden a la ceremonia de entrega de cargos. Este auditaje tiene lugar entre los
servidores salientes y entrantes y normalmente ante la presencia de testigos.
- Alguacilería: También se les llama alguaciles, ministriles y ajch’ami’y, (aj: agentivo; ch’amiy: bas-
tón. Lit. “el que lleva el bastón”). Designa a los individuos encargados de tareas de asistencia
general, entre ellas, imponer el orden y estar prestos a requerimiento de la alcaldía; son ade-
más mensajeros y encargados de limpiar y cuidar la municipalidad. Éste es uno de los prime-
ros servicios que prestará un individuo a la comunidad y se presta por los recien casados. En
Santiago Atitlán, es un cargo abolido recién en 1987 (Esquit y Ochoa 1995:105 ss). Velasco
(2000:60 ss.), describe el funcionamiento del sistema de alguaciles o ajch’ame’ya’i’, en En San
Pedro La Laguna, donde este grupo representa aún un apoyo para la gente y para la municipa-
lidad Entre sus atribuciones está el brindar seguridad al pueblo, pues en su labor sustituyen a
la policía. El grupo está compuesto por cincuenta a sesenta miembros bajo la dirección del
Primer Alguacil (nab’ey ajch’amiy).

Pluralismo Jurídico 215 p T

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 Cuadro Nº 5
Alcaldías Comunales y otras Autoridades
en la Cuenca Alta del Río Samalá

Municipio Número de Alcaldías Número de Promedio de

Individuos Autoridades
en Servicio Comunales por
Comunal Alcaldía Auxiliar
Totonicapán 40 835 21
San Cristóbal Totonicapán 11 80 7
San Andrés Xecul 5 37 7
San Francisco el Alto 12 123 10
Salcaja 4 31 8
San Francisco la Unión 3 25 8
Total 75 1,131

Fuente: Centro Pluricultural para la Democracia. 2000. La alcaldía Auxiliar en la Cuenca alta
del río Samalá. Movimiento Tzukim Pop-Diakonía. pág. 45-46.

Los alguaciles están disponibles durante las 24 horas del día y sin ningún costo para los impli-
cados o necesitados de sus servicios. Los alguaciles trabajan para la alcaldía, informan a la pobla-
ción sobre actividades importantes mediante el tradicional pregón y rondan en las calles del pueblo
durante la noche para cuidarlo, además cumplen órdenes de captura ordenadas por el Juez jurisdic-
cional.
El cuadro anterior (6) muestra que un alcalde comunal se desempeña junto a decenas de
individuos. Marta Juana López (1998), ex integrante de la Comisión de Reforma y Participación,
Comisión derivada de los Acuerdos de Paz, es de la opinión de que el Código Municipal solo
reconoce a “los alcaldes auxiliares” en tanto individuos, se limita a identificar el término alguacil y
cita los términos pero no los desarrolla. En otras palabras, el Código Municipal “no reconoce a las
instituciones comunales” como tales. Una reforma legal en esta materia no alcanzaría solamente al
Código Municipal, requiere un reconocimiento en el Código Civil y en el código penal. En su
propuesta (1999) la Comisión de Reforma y Participación también propuso eliminar el servicio
gratuito y la posibilidad de atribuirle más funciones por parte del Estado, (ver también González
Jacobo, recomendaciones y propuestas, 2000:141 ss., CALDH, 2001). La ley iguala la noción de
servicios y la de servidumbre, además, suma a los deberes de los alcaldes comunales el mandato de

p Y 216 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 216 10/23/2006, 8:46 AM

 cuidar el perímetro urbano, las cantinas en las fiestas y la distribución del correo. Actualmente,
con las políticas estatales de privatización es evidente que las políticas neoliberales se sostienen en
lo local por un servicio gratuito de servidores comunitarios, por ejemplo, en Sololá, en 1997 la
alcaldía indígena demandó un cobro adicional por su servicio de entrega de cartas a raíz de la
privatización del servicio de correos.
Aunque el nuevo Código Municipal (14-2002) introduce novedosos reconocimientos.181 Se
requiere el reconocimiento de la elección como modalidad propia del lugar, desarrollar el concep-
to de servicio público a la comunidad y admitir los efectos de las actuaciones de cada una de sus
unidades. Las alcaldías comunales se desarrollan también en contextos que exigen subordinación y
servidumbre a partir de la coacción del Estado y demandan ser fortalecidas en las políticas estata-
les y Municipales.182 Por supuesto, en el rediseño y el establecimiento de una política nacional
hacia estás instituciones, en el futuro se requerirá de una reinstitucionalización del poder local
orientada a darle reconocimiento a los sistemas locales y que conduzca a una descentralización
local, en decir, que involucre un cambio en las relaciones entre la alcaldía municipal y las alcaldías
comunales.

4. L A P LURALIDAD DEL S ERVICIO C OMUNITARIO

El servicio público comunitario es amplio y diverso. En la medida en que administrar una
sociedad es resolver sus problemas, la eficiencia y efectividad con que esta misión se cumpla así se
valorará la autoridad y la administración desde lo local. Kek’ol es el término K’iche’ utilizado para
indicar que alguien en un grupo tiene que estar en un lugar estratégico y cumplir una función no
delegable a un extraño. La legitimidad de un sistema radica en la percepción de que la gente cons-
truye sus instituciones políticas desde sus propios espacios. En la comunidad se administra lo que
es trascendente, la tierra, el agua, los bosques, la memoria de los ancestros, las relaciones familiares
e intercomunitarias, entre otras. Los sistemas locales responden a una lógica de distribución de
responsabilidades y derechos, donde las funciones se delegan nominalmente, con base a méritos
personales y los contextos de inmediatez, factibilidad y de conocimientos adquiridos.

181 El Código Municipal [Decreto 14-2002] reconoce como entidades representativas de las comunidades a la
institución de la Alcaldía Indígena (Art.55) y a la Alcaldía Comunutaria (Art.56), y sus formas propias de
funcionamiento administrativo (Art. 57).
182 Un ejemplo de políticas de fortalecimiento de las alcaldías auxiliares se observa en el municipio de
Quetzaltenango. La política persigue romper el aislamiento de las alcaldías y estructurar un sistema de
consulta y establecer, a partir de ellos, un sistema que permita convertirlos en agentes del desarrollo
comunitario. Esta política Se basa en un diagnóstico de su situación, capacitación para los alcaldes y sus
adjuntos en la elaboración de proyectos, guiarlos y darles mayores capacidades para tramitar asuntos mu-
nicipales y tratar con las instituciones del Estado. Ver: informes bienales de la administración Municipal
de R. Quemé Chay, 1998, 2000 y 2001, Cardona, 1999..

Pluralismo Jurídico 217 p U

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 San Miguen Totonicapán, en las tierras altas de Guatemala, es un caso muy ilustrativo de
sistemas de gobierno local, sumamente complejos, para organizar y asignar cargos comunitarios
con responsabilidades muy específicas. El gráfico siguiente (4) da una perspectiva de los servi-
cios comunitarios posibles. Estos sistemas aseguran que un individuo acceda a un cargo comu-
nitario después de un proceso de aprendizaje (aprendizaje que se desarrolla por osmosis, es
decir mediante la iniciación, la imitación, el servicio y la práctica). Los cargos comunitarios son
dados por las asambleas comunitarias y el consejo de principales (donde éstos aún existen) y se
hallan articulados a la alcaldía comunal. Éste sería un modelo democrático dentro de una carre-
ra de servicio público comunitario que se empieza desde muy joven. Se trata de un sistema de
voluntarios y para mantenerlo las comunidades vienen generando soluciones tales como, nom-
brar a dos personas para un mismo cargo y permitir que ambas lo desempeñen alternándose por
períodos de duración variable. 183
Toda persona que acepta desempeñar un cargo debe prestarlo como un servicio personal ad
honorem. Por supuesto, hay una creciente reticencia a este método. La renuencia en parte se debe a
los procesos de monetarización de los servicios, en la medida en que ahora el tiempo empleado
tiene un precio. Por supuesto, se observan mecanismos de presión para obligar a las personas a
aceptar un cargo de esta naturaleza.

183 Un ejemplo, extraordinario, de este sistema de servicio comunal es San Bartolo Aguas Calientes
(Totonicapán), donde servir un cargo, desde los niveles cantonales hasta municipales, incluido el alcalde
municipal, se hace sin percibir salario. El alcalde municipal es sustituido cada dos años y es fizcalizado por
sistemas locales.

p I 218 Derecho Consuetudinario

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 Gráfico Nº 4
Cargos Comunitarios en el Municipio de Totonicapán

PARCIALIDADES 7

TRIBUNAL DE HONOR 1

COMITÉS 12

CONSERJE 1

REGIDOR 7

REGISTRADOR CIVIL 5

ASOCIACIONES 1

DELEGADOS DE BAÑOS 44

COMITÉ DE BAÑOS 14

COMITÉ DE CAMINOS 16

COMITÉ DE PADRES 29

COMITÉ DE CANTÓN 7

COMITÉ DE BOSQUES 1

CUSTODIO 25

SECRETARIO 17

GUADABOSQUES 58

PREGONERO 11

FONTANEROS 94

ALGUACILES 74

MIEMBROS 9

CONSEJALES 6

PRINCIPALES 53

ESCOLARES 131

ALCADE REGIDOR 73

Fuente: Gráfico elaborado con base en: Tzaquitzal, Ixchiú y Tiú, (1999). Alcaldes comunales de
Totonicapán. Guatemala. serviprensa.

Pluralismo Jurídico 219 p O

Untitled-1 219 10/23/2006, 8:46 AM

 Los Comités Locales
Los comités constituyen iniciativas sociales comunitarias que en Guatemala empezaron a apa-
recer en un contexto de escasez de recursos derivado del terremoto de 1976. Estas organizaciones
se caracterizan por generar formas de cooperación horizontales, articulación del trabajo comuni-
tario y coordinación del voluntariado. Además, canalizan el aporte para sufragar económicamente,
dentro de la misma comunidad, infraestructura de servicios, reparación de caminos, agua potable,
energía eléctrica, la gestión de proyectos e incluso seguridad local. Los comités de más amplio
espectro son los llamados comité pro mejoramiento. Hay que tomar en cuenta que la introducción
de servicios básicos rurales se debe en mucho a esta energía societal, dadas las limitaciones,
incapacidades y diferentes prioridades del Estado y de las municipalidades. Sin embargo, hay que
considerar, tal como lo hace Mérida (1999), que muchas de estas organizaciones generan estructu-
ras paralelas, verdaderas organizaciones de poder que se estructuran localmente, capaces de redefinir
las prioridades, introducir nuevas dinámicas e influencias, a la vez que introducen lealtades y afini-
dades entre estas y los recursos que controlan, como el agua, uso de tierras o bosques.
Entre los aspectos positivos importantes de estas organizaciones hay que notar que introdu-
cen una noción de progreso en la cual el referente es la comunidad y no el individuo, donde lo que
cuenta es la acción grupal, la motivación, los intereses, el comportamiento de los grupos familia-
res. Estos comités configuran mecanismos de coordinación a partir de lo local, además, al igual
que cualquier otra institución política local, tiene que adaptarse con éxito para ser funcional al
sistema familiar. Estos Comités descansan en un mandato de la asamblea de comunidad y requie-
ren de un reconocimiento de la Alcaldía Municipal; sin embargo, si hacen colectas públicas y
administran dinero es necesario que cuenten con la autorización del Ministerio del Interior.184
Un municipio, una aldea o un cantón no son solamente una sociedad del orden de lo limitado
y lo reducido y de la armonía social, es también el mundo de la escisión permanente y de lo
múltiple. En este sentido, el surgimiento de los comités también revela un reacomodo de las orga-
nizaciones comunitarias. En todo caso, la organización social entra directamente en la concepción
misma del poder y de autoridad. La organización es pensada como “algo que se siembra” (tikitajinaq
significa grupo organizado, tik: sembrar, tajinaq: cultivado).
Algunas organizaciones tradicionales se han reconvertido en forma de comités o asociacio-
nes. En Pitzal (Momostenango). Las autoridades trabajan de común acuerdo con la asociación,

184 Hasta 1998 cualquier asociación civil no lucrativa debía inscribirse ante el Ministerio de Gobernación.
Éste era un efecto directo de las políticas de contrainsurgencia en Guatemala. La Ley del Organismo
Ejecutivo, (Decreto 114-97, Art.53) permite la adquisición de la personería jurídica ante el Registro Civil
del municipio en donde se constituyan las asociaciones civiles. El Código Municipal (14-2002, Art. 20),
reafirma esta disposición.

Q P 220 Derecho Consuetudinario

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 parcialidad Sontay Cuyuch, se trata de una organización que posee personalidad jurídica y cuyo reco-
nocimiento fue negociado directamente ante el ministerio del interior y la gobernación departa-
mental. Este caso es interesante porque expresa la conexión entre una figura tradicional como el
kalpul o parcialidad y una asociación, organizada mediante una figura impuesta por el Estado, que
impone una directiva (presidente, vicepresidente, secretario, tesorero y tres vocales). En el caso de
la parcialidad de Sontay Cuyuch-Pitzal esta directiva primordialmente es responsable por los inte-
reses de su comunidad, particularmente en el conflicto limítrofe que sostiene frente a la comuni-
dad de Pitzal-San Bartolo. La parcialidad es una figura no reconocida en la legislación agraria
Guatemalteca.
En cuanto a las Organizaciones No Gubernamentales, es difícil definir la naturaleza real de
este tipo de organización sobre todo a partir de su autoidentificación pues muchas de ellas se
definen en términos muy amplios. Además, muchas ONG’s que actúan a nivel local tienen su sede
principal afuera de la comunidad. La crítica más importante que se le hace a estas organizaciones
es que frecuentemente, debilitan más que fortalecen, el servicio público comunitario. Sin embar-
go, constituyen otro tipo de energía societal que registra un aumento significativo y en parte, hay
que reconocerles su cuota de impacto en el involucramiento político y la participación local; pre-
cisamente, un hallazgo de la 3ª Encuesta sobre la cultura democrática de los guatemaltecos (ASIES 1998),
muestra que entre la población indígena este involucramiento casi se ha duplicado, entre 1993 a
1995, en actividades tales como unirse a un partido político, trabajar en una campaña política y
tratar de convencer a otros sobre como votar.

Pluralismo Jurídico 221 Q q

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 Q w

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 W LA ADMINISTRACION DE LA JUSTICIA

1. L A R EFORMA J UDICIAL Y E L R ECONOCIMIENTO A L D ERECHO

C ONSUETUDINARIO
En América Latina las acumuladas violaciones a los Derechos Humanos, especialmente de las
décadas setenta y ochenta, dejaron como saldo una justicia incapaz de hacer prevalecer derechos
fundamentales para todos y demasiado débil para imponer límites a los poderes fácticos y al poder
ejecutivo. Estas situaciones revelaron la crisis de los sistemas de justicia penal y también destaca-
ron la necesidad de una reforma judicial con profundidad. En consecuencia, esto explica porque
los procesos de consolidación democrática han puesto sus ojos en la reforma judicial y en el impe-
rio de la ley. Según Cambellotti (1999:1), los movimientos de reforma que desde la pasada década
se han impulsado en América Latina se caracterizan por la introducción de la audiencia oral y
pública, la extensión de la participación de la víctima en el proceso penal; el juez de ejecución pasó
a ser también un juez de control de la administración penitenciaria y se estableció un sistema de
selección de los casos; algunos países, bajo la presión de organizaciones humanitarias, hicieron
intervenir magistrados del nivel más alto para resolver los casos más delicados; finalmente, por el
reconocimiento del derecho consuetudinario indígena.
Al reconocerse dentro de la legislación de medidas más pluralistas esto impuso la aceptación
de la utilización de los idiomas indígenas, lo que no fue sin problema, la introducción de tribunales
compuestos de jueces profesionales y de hombres y mujeres de las comunidades de origen. Final-
mente, la autolimitación de la jurisdicción estatal reconociendo competencias, incluso en materia
penal, a las autoridades de las comunidades (en Colombia y Perú esto se denomina jurisdicción
especial). Las reformas en la justicia estatal se hallan presionadas para, por un lado, incorporar
fórmulas de respeto y remisión de casos a la justicia indígena, y por otro lado, incorporar normas
específicas protectoras de los indígenas que son juzgados ante la justicia estatal (como idioma,
defensa, peritaje cultural, etcétera). Magdalena Gómez (2000:2) señala que no se puede pretender
reducir el reconocimiento del Derecho Indígena a un mayor y mejor acceso de los indígenas a la
justicia estatal y a un debido proceso. Eesto porque el campo de la seguridad jurídica de los Pue-
blos Indígenas es mucho más complejo. Precisamanente, Irigoyen (2001:1) señala que la incom-
prensión del sistema jurídico oficial introduce inseguridad jurídica, desprotección y falta de garan-
tías.
Aceptando que el derecho y la justicia indígenas tienen su propia lógica de funcionamiento y
su manera de garantizar los derechos de las víctimas y quienes realizan hechos dañinos, el debate
más importante que se ponen en plaza es de como el Estado entra a reconocer al Derecho Indíge-
na y su jurisdicción. El reconocimiento supone el respeto del derecho y la justicia indígena. El
reconocimiento del Derecho Indígena supone una serie de cuestionamientos básicos, en este sen-

Q e

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 tido Irigoyen (2001:2) señala si, ¿este reconocimiento implica una reforma integral del Estado?
¿Es una jurisdicción subordinada o autónoma? ¿Cuál es el alcance de las competencias del Dere-
cho Indígena? ¿Es cierto que el Derecho Indígena no tiene límites en cuanto a la materia y grave-
dad de los casos que puede conocer? ¿Sólo puede ver casos dentro de su territorio? ¿En algún caso
puede juzgar a personas que no son del pueblo o comunidad? ¿Puede juzgar casos de transnacionales
dentro de su territorio? ¿Es el Derecho Indígena un mecanismo alternativo? o ¿Es una jurisdic-
ción obligatoria o voluntaria?.
En cuanto a los límites a este reconocimiento, un argumento central que se ha esgrimido es el
criterio de los derechos humanos. Al respecto, la fórmula peruana es la más amplia al decir que el
límite del reconocimiento del derecho consuetudinario es no vulnerar los derechos fundamentales
de la persona, esto es, los derechos humanos. En las demás constituciones, se amplía el límite al
respeto de la constitución y las leyes, e incluso la constitución venezolana va más allá (Kuppe,
2000). La fórmula Boliviana en el Art. 171 de su Constitución (1994), contrasta con la fórmula de
la Constitución del Ecuador (1998), mientras la fórmula boliviana se refiere a la justicia como
Mecanismo alternativo de resolución de conflictos, la ecuatoriana habla expresamente de funciones judiciales
(ver Constituciones en los anexos).
El caso peruano es analizado por Raquel Irigoyen (2001), en cuyo caso la jurisdicción especial
constituye una suerte de fuero; la Constitución no pone límite alguno en cuanto a las materias y la
cuantía o gravedad de los hechos que pueda conocer la jurisdicción especial. Tampoco lo pone el
Convenio 169 de la OIT, por lo cual la jurisdicción especial está legitimada para conocer todo tipo
de casos y de toda cuantía o gravedad (competencia material). En cuanto a la competencia territo-
rial, la jurisdicción especial tiene plena competencia dentro del ámbito territorial de las comunida-
des. Sobre la competencia personal, la Constitución no hace mención alguna de personas y sólo
menciona el criterio territorial. Por lo tanto, incluso cabe interpretar que la jurisdicción especial
podría conocer tanto todo caso ocurrido dentro de su ámbito territorial que involucran no-indíge-
nas. Con ello se evitaría que no-indígenas realicen hechos dañinos en las comunidades y luego
aleguen la aplicación de la justicia estatal en vez de la indígena, a sabiendas de que la justicia estatal
tiene escasa presencia territorial y podría ser manipulada a su favor más fácilmente que la justicia
comunitaria. Pero en cualquier caso, evidentemente toda persona tiene el derecho de que se respe-
te sus derechos humanos. El reconocimiento de la capacidad judicial de los Pueblos Indígenas
suscita muchos debates, entre ellos:
- La voluntariedad o el carácter obligatorio del sistema de justicia indígena. Assies (2000:3)
señala que la voluntariedad deriva del derecho de invocar la Constitución y los tratados inter-
nacionales, especialmente de derechos humanos y el papel que debe atribuirse una Corte Cons-
titucional como instancia de apelación en última instancia, a fin de garantizar los derechos

Q r 224 Derecho Consuetudinario

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 fundamentales y las garantías individuales. En el caso de Colombia las más altas cortes asu-
mieron con éxito las más serias cuestiones indígenas. La Corte Constitucional funciona como
instancia de apelación y su jurisprudencia apunta a formas novedosas.
- La necesaria adecuación de la normatividad estatal en materias vitales a los Pueblos Indíge-
nas, tales como, políticas de tierras, aguas, recursos naturales, propiedad intelectual, registros.
- Los límites al ejercicio de su jurisdicción. Las garantías individuales frecuentemente se esta-
blecen como limitación a la jurisdicción indígena, lo que pondría como techo la extensa lista
de garantías incluidas en la Constitución (Gálvez, 2000). El problema aparecería cuando las
penas, impuestas al actor por parte de las autoridades indígenas, rebasen los límites impuestos
al ejercicio de sus facultades jurisdiccionales. En este caso se requiere dilucidar las formas
institucionales de control de la observancia de derechos humanos.
- Se argumenta también (Sieder y Witchell 2000) que las medidas de reconocimiento deben
incluir medios para asegurar que las autoridades indígenas no discriminen en contra de los
grupos menos aventajados de su misma comunidad, por ejemplo las mujeres. Así, esta postu-
ra apunta a la cuestión del poder y las formas democráticas en el interior de las comunidades
indígenas.
En Guatemala, ante la falta de un reconocimiento y una normativa específica sobre la juris-
dicción de la justicia indígena, Esquit y García (1998:132) encontraron que hay tres formas en que
consuetudinariamente se traza esta jurisdicción, identifican así la jurisdicción comunitaria, la juris-
dicción extendida mediante la coordinación entre alcaldías comunales, y una jurisdicción de la
alcaldía municipal sobre todas las comunidades aldeanas que integran el municipio.
La Defensoría Maya (1999) argumenta, en cuanto a la materia, que la jurisdicción indígena
tiene capacidad para solucionar diferentes tipos de problemas, que van desde familiares hasta co-
munales y problemas con el Estado (pág. 103). Entre los casos familiares las herencias, calumnias
y difamación, maltrato de niños, discriminación a los hijas-hijos, agresiones, adulterio, mujeres
golpeadas, padres alcohólicos, falta de cuidado de los ancianos, intimidación, deudas, abandono
de hogar. Entre los comunales, casos laborales, calumnia y difamación, daños a cultivos, amenazas,
abusos deshonestos, robos, violación, raptos, problemas entre comunidades, mojones, homicidio
e intento de homicidio, agresión por ebriedad, documentación y propiedad de tierras, engaños y
estafas, paso por caminos vecinales y paso de aguas, asaltos, tala de árboles, brujerías, falso testi-
monio, incendios, envidia, riñas y deudas. (Defensoría Maya, 1999:104-108).

Pluralismo Jurídico 225 Q t

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 2. P ERSPECTIVAS S OBRE L A J USTICIA C OMUNAL
T ZUJNEL T OB ’ NEL K’ ASTAJNEL -D EFENSORÍA M AYA : L OS
MECANISMOS DE LA JUSTICIA INDÍGENA
La Defensoría Maya -TTK-, una organización que funciona desde 1993, reporta que ha inter-
venido localmente como organización de mediación y que en tal función atendió casos que resol-
vió con la aplicación de derecho maya (1999: 154-55) Ellos describen este proceso de la justicia en
el derecho maya de la siguiente forma:
La Presentación del caso. El inicio del proceso se identifica con el procedimiento del uya’ik,
que significa literalmente “dar el caso”, o ujachoxik ri mexa, “presentarlo a la mesa”. También se le
conoce como “dar aviso” o hacer de conocimiento de otros la existencia de algo que no está en
armonía. Este momento tiene el significado general de entregar el caso, es decir, de presentarlo
ante las autoridades. Además, hace una clara referencia al procedimiento para analizar los proble-
mas que sigue el ajq’ij o sacerdote maya. Precisamente, uno de los hallazgos más importantes que
reporta TTK es que en los arreglos no participa una sola autoridad sino varias de ellas. Entre
quienes “más participan” están los alcaldes comunales, los padres de los afectados, los ajq’ijab’, los
k’amal b’e, los ajch’ami’y, los testigos, los ancianos y los padrinos. La lista se extiende incluso a la
intervención de autoridades que pertenecen al sistema oficial.
La aceptación del caso. El término unik’oxik rij hace referencia a la disposición de las auto-
ridades a analizar el caso; en general, ellas deben evaluar si deben intervenir en el arreglo de un
problema
El llamado a las partes o sik’inik. Una vez una autoridad esté dispuesta a intervenir, puede
incluso visitar a las partes para ampliar los elementos del caso. Aquí el problema más importante
es generar confianza para que ésta exprese con profundidad el problema. Si el caso es muy grave se
les escucha por separado pero en algún momento ellas tendrán que juntarse para dialogar.
Por supuesto es común que al inicio de las reuniones las partes en pugna no deseen hablarse
o siquiera verse. Por consiguiente, la primera responsabilidad de quien tiene la autoridad para
reunirlos o de quienes intervienen en el caso, es propiciar el dialogo y poco a poco motivar la
apertura de las partes al intercambio verbal. Es de la progresiva confrontación verbal entre las
partes que nacen y surgen los pasos decisivos del arreglo.
Lograr la apertura al dialogo entre las partes en conflicto conducirá a la comprensión del
problema, a las propuestas de solución, así como a pedir perdón; de todo lo cual surgirá la repara-
ción inmediata, y material en caso necesario.
Otro paso fundamental dentro del procedimiento utilizado por la autoridad al tener reunidas
a las partes es escucharlas con atención y por turnos. A esto se llama “escuchar y preguntar” (uta’ik

Q y 226 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 226 10/23/2006, 8:46 AM

 utab’oxok ri tzij). Se recomienda que en este punto las partes no se den explicaciones entre sí, sino
se limiten a escuchar y entender. Aquí también se escucha a testigos (familiares, papas, abuelos,
vecinos y otros). Es fundamental escuchar todas las versiones posibles. Entre más personas se
escuchan más posibilidades de arreglo existen. También se permite que otras personas puedan
contribuir a aclarar puntos pero esto, por involucrar a mas gente, es más delicado porque significa
que no hay certeza sobre lo que se está diciendo y entonces la finalidad se concentra en verificar la
versión de los hechos. Además, para que las autoridades puedan comprender el caso tienen que
preguntar y consultar (uk’otik chi’aj), con otras autoridades o miembros de la comunidad
El diálogo. Entre las partes involucradas el diálogo empezará cuando toda la información ha
sido reunida (majb’al re ri tzijonem) y esto generalmente sucederá en una segunda reunión. La auto-
ridad exalta la importancia y el valor del diálogo. Las condiciones deben estar preparadas para que
puedan intercambiarse palabras, pensamientos y opiniones entre las partes. Esto se llama tzijonem
o plática que propicia el diálogo.
Se entra a un proceso de consulta entre las partes involucradas (nukuj nojb’al) para que expre-
sen su opinión sobre el problema y como se puede ir arreglando, saber que proponen las partes
para terminarlo y cual puede ser el acuerdo posible.
En todo momento se deben dar consejos pero en esta fase es donde éstos adquieren gran
importancia porque es cuando se recuerdan las palabras y enseñanza de los abuelos y nuestros
padres.
La reparación de daños. La reparación de daños no se impone a la fuerza sino se dialoga.
Kuyub’al mak designa el paso preliminar y fundamental para toda posibilidad de reparar los daños.
Consiste esto en el acto en que las personas reconocen su falta, su error, el delito cometido (mak)
se excusan o piden perdón al ofendido. Para la justicia es indispensable reconocer el error y solici-
tar la comprensión del ofendido y así producir la tranquilidad emocional, sicológica y física de los
involucrados en el problema. La reparación emocional, espiritual y física es uno de los pasos tras-
cendentales para llegar a acuerdos y consensos en torno al arreglo de problemas. Sin el kuyub’al
mak es imposible llegar al arreglo de los problemas, y en caso llegara a producirse un acuerdo es
muy posible que posteriormente éste se rompa. Por consiguiente son las partes las que se ponen
de acuerdo en la forma y la modalidad de la reparación. A esto se le llama uchomaxik rij. (chomaxik
denota el verbo pensar, reunirse, acordar algo). Se trata de una búsqueda de compromisos, lo cual
es complejo porque es aquí donde entran en juego la comprensión, la tolerancia y el perdón. Las
soluciones se concretan a la búsqueda del bien individual y colectivo, constituyéndose estos en
elementos de dirección que permiten delinear el sentido de la convivencia.

Pluralismo Jurídico 227 Q u

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 Si hay delitos también pueden haber reparaciones (utojik mak), se pide a la parte afectada que
sugiera como debe hacerse un pago (toj), es decir, retribuirse o repararse, pues en la mayoría de los
casos se demanda arrepentimiento por el daño causado y una reparación. Esto significa que la
pena, multa o sanción, son pensadas como susceptibles de discutirse. El arreglo debe ser parejo, la
justicia busca el equilibrio-armonía y evitar el resurgimiento del problema. En todos los casos
cumplir la palabra es la garantía de la reparación. Sin embargo, existen normas que entran a fun-
cionar entre las partes luego de alcanzado un arreglo. Entre ellas, que halla un buen comporta-
miento entre las partes luego del arreglo del problema, esto es el respeto mutuo, pero también el
respeto a los mayores. Al terminar de arreglar el problema generalmente hay personas que se
encargan de velar porque los compromisos o acuerdos se cumplan, estas personas pueden ser
autoridades, familiares o personas notables de la comunidad.
La resolución de un conflicto no debe solo satisfacer a las partes involucradas o directamente
en conflicto, también los familiares y amigos y personas vinculadas directa o indirectamente con
los afectados deben sentirse igualmente satisfechos. La gente se debe aceptar nuevamente (ukamik
ob’ pa utzilal), deben reconciliarse y nuevamente debe haber armonía. TTK también reporta que un
significativo número de los casos reaparece nuevamente. Aunque un indicador de eficacia del sis-
tema, para TTK, era preguntar ¿Ha resurgido de nuevo el problema luego de un acuerdo? El ideal
de la eficiencia se orienta a que el problema no resurja. ¿Por que no resurge un problema? TTK
señala que esto sucede cuando el acuerdo sale de los involucrados mismos, sí hubo satisfacción es
porque todos participaron en el acuerdo y porque hubo una reparación y un compromiso público
de cumplir con el compromiso o la palabra dada. Esto es posible cuando hubo personas que
dieron los consejos de cómo vivir en adelante. Al final del proceso la autoridad agradece (maltyoxinik)
a las partes conciliadas su aporte en el arreglo del problema.
En el arreglo de problemas se siguen pasos importantes y se agotan un amplio abanico de
recursos. En general siempre hay dos reuniones, porque si alguien afectado no llega a la primera
reunión siempre tendrá una segunda posibilidad. Sub’anik significa arreglo de problemas, la justi-
cia se define en la acción y siempre debe haber un resultado. La justicia es un proceso que no
admite espacios vacíos o finales inciertos. De no haber un entendimiento se seguirá analizando el
caso y se plantean alternativas para que todos salgan satisfechos en algún momento.

R OLANDO L ÓPEZ G ODÍNEZ : L A C OSTUMBRE J URÍDICA C OMUNAL

Rolando López Godínez en un estudio sobre la “Costumbre jurídica comunal de la etnia
Kaqchikel”, (s.f.a., Universidad de San Carlos de Guatemala) presenta un extenso número de ca-
sos, que son descritos, clasificados y analizados. La investigación alcanzó a cinco municipios
Kaqchikeles del departamento de Chimaltenango, seleccionados al azar: San Juan Comalapa, Tecpán,
Patzicía, Patzún y San José Poaquil.

Q i 228 Derecho Consuetudinario

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 El autor destaca tres características y ventajas en la resolución de estos casos mediante el
derecho propio: lo primero que salta a la vista son las formas de solución eminentemente concilia-
doras; en segundo lugar, se hace uso de un proceso oral que les permite resolver con rapidez e
imparcialidad, destacando el uso del idioma de la comunidad, lo cual implica confianza y un enten-
dimiento mutuo en el proceso; y tercero, la observancia de esta costumbre jurídica se basa en el
diálogo y el consenso colectivo y el convencimiento de que acatar es lo mejor para la preservación
de la cohesión y la coexistencia. La conciliación es servida por distintas personas notables o auto-
ridades en la comunidad, que gozan de autoridad y prestigio.

Análisis de caso
Caso: Robo
Localización: San Juan Comalapa
Relator y Conciliador: Baldomero Sanic Bal (alcalde municipal interino)
Afectados: Rodrigo y Martina
Nombre del culpable: No se reveló.
Lugar y año en que se resolvió: En la municipalidad, año de 1991

Exposición del caso: En altas horas de la noche los afectados oyeron que caminaba alguien en el techo de su
casa, pidieron auxilio y salieron todos los vecinos y ayudaron a bajar al ladrón del techo aunque este amenazó
con lanzar bombas si lo hacían. Los vecinos lo bajaron del techo con jalones de pelo y luego lo amarraron y lo
llevaron a un sitio de un vecino de los afectados y los mismos vecinos que intervinieron lo cuidaron hasta
amanecer. Después algunos sugirieron llevarlo al tribunal de Chimaltenango al siguiente día pero muy tempra-
no llegaron los hermanos, tíos y vecinos del ladrón a pedir que no lo mandaran a la cárcel. Sin embargo, lo
condujeron a la municipalidad. Se llegó a un acuerdo que consistía en responsabilizar al ladrón sobre cualquier
cosa que le sucediera a la familia afectada. Se levantó una acta que el ladrón firmó, el alcalde le dio consejos y
luego lo soltaron. Después, se hizo un almuerzo para los que ayudaron a atrapar al ladrón y para los testigos.
Don Baldomero, el relator, comentó que la familia acudió a la alcaldía porque el alcalde es indígena y por ese
motivo existía confianza, (López Godínez, 1997, pág. 31).
En el análisis e interpretación de este caso y en lo relativo a las consecuencias o sanciones,
López Godínez observa que estas son constitutivas de aspectos morales (regaños, llamadas de
atención) y muy raras veces multas (por ejemplo, se acuerdan cuando hay que reparar daños). No
hay amenazas de privación de libertad. El último recurso generalmente consiste en pasar el caso a
los tribunales oficiales, y esto cuando no hay conciliación entre las partes, y porque es una presión

Pluralismo Jurídico 229 Q o

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 que contribuye a hacer más expedita la vía de solución. Esto se debe a que, transferir el caso, es
uno más de los recursos de persuasión, los cuales son complejos, variados y complementarios;
estos recursos también se extienden a citas bíblicas, argumentos que advierten sobre las conse-
cuencias morales, éticas o económicas de una acción o una actitud.
Para López Godinez, la eficacia del sistema se traduce en las ventajas mismas que este sistema
puede ofrecer, entre ellas, la celeridad procesal, la economía, la neutralización del factor idiomático
y la posibilidad de una mayor equidad. Pero esta eficiencia también reside en sus características
propias: ser eminentemente conciliador, los mecanismos orales y fundamentar su vigencia y
positividad en el consenso.

R AQUEL S IEDER , G UISELA M AYEN : L AS S ANCIONES P UNITIVAS

Sieder (1996) encontró que actualmente los modos de resolución de conflictos en comunida-
des q’eqchi’ de la región de las Verapaces se caracteriza por la relativa ausencia de sanciones puni-
tivas: El elemento procesal central de las formas consuetudinarias de resolución de conflictos para
las comunidades Q’eqchi’ es la discusión extensa (pág. 89). El proceso de discusión es, muchas
veces, tan importante como el resultado final y constituye un espacio correctivo, una forma de
mediación y a veces una sanción moral en sí misma (pág. 91).
Mayen (ASIES 1995:19) contrastó las formas de discusión y análisis extenso con las formas
de justicia más sumarias de los comisionados militares y de las patrullas civiles. Observó que las
sanciones punitivas fueron fomentadas por la estrategia contrainsurgente, como el uso del calabo-
zo o cárceles clandestinas en las aldeas. Sieder (1996) recopiló testimonios que indican que había
cárceles de pueblo, que exactamente eran un hoyo en la tierra, y que allí los jefes de patrulla o los
comisionados militares solían mandar a la gente por pequeños delitos, donde pasaban una noche o
un día amarrados (pág. 94). El testimonio de una mujer de Sajcoc (Cobán) indica que, los “nacidos
aquí piensan que cuando los llaman a la reunión … tienen miedo, que va a ser como antes en la
violencia. A veces llamaban a la gente a una reunión y allí los mataban,” (pág. 93). Pero la práctica
de sanciones punitivas tiene un origen anterior que se remonta al sistema de fincas y particular-
mente a los años treinta, en tiempos del general Ubico, aún se recuerda que, “en tiempos de Ubico
estuvo muy bonito. Allí el que hacía su delito, que mataba, más bien lo mandaban a fusilar. Allí se
arreglaba bien” (pág. 91). Sieder (1996) concluye en que el empleo de sanciones punitivas parece
siempre haber sido una idea impuesta vinculada a un poder externo (el patrón, el Estado o el
Ejército) y que esto no se reduce al periodo de militarización aguda. Sieder (1996:114) cita a Cox
(1996), para reforzar su hallazgo de que el deseo de la gente por aplicar sanciones punitivas, actos
de violencia y venganza, también ha crecido en los últimos años como resultado de la extensión de
la influencia del sistema judicial nacional que prioriza la noción de castigo. Esta conclusión es
importante, aún más, Sieder misma cita a De Vos (1996:94) quien interpreta el endurecimiento de

Q p 230 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 230 10/23/2006, 8:46 AM

 sanciones como un signo de la perdida del consenso. Observa Sieder que el énfasis debe ser puesto
en las condiciones que inciden en los procesos de dialogo, deliberación y debate.
En la misma región de las Verapaces (Tucurú específicamente), Esquit y García (1998) encon-
traron evidencias de que la idea de que es malo hacer sufrir a alguien prevalece a la hora de admi-
nistrar la justicia, “Aquí no hay sanción porque si se les pone sanción a las personas no es bueno,
es pecado delante de Dios, porque si una persona comete un error, hay que darle consejos, darle
ideas, palabras de paz” (pág. 131). El estudio de COPMAGUA (1999) señala que los castigos están
asociados a faltas graves, generalmente, en lo referido a la transgresión de lo sagrado (pág. 141), lo
anterior coincide con los hallazgos de Sieder (1996) que muestran como la noción de castigo es
explicada en la cosmovisión Q’eqchi’ por referencia a lo sagrado, “las dignidades y la naturaleza
son las encargadas de castigar no el hombre” (pág. 99 ss.).
Finalmente, hay que subrayar que el castigo, tanto como la noción de conflicto, están en
contra de la armonía social; el concepto de sanción moral y el papel atribuido a la vergüenza, los
rituales de desagravio, el carácter breve y a la vez significante que se le atribuye al sufrimiento
físico cuando se aplica, y la concepción sobre la reparación pública por los daños ocasionados. La
sanción moral ha sido subrayada por un extenso numero de investigadores como cumpliendo un
rol pedagógico de primera importancia, al imponer un espacio para la autorreflexión y la
autocorrección.

MINUGUA: I NFORME S OBRE L OS L INCHAMIENTOS

En Guatemala la criminalidad, en el medio urbano como rural, ha aumentado después de la
finalización del conflicto armado. Además, también se incrementaron el secuestro, el narcotráfico,
el contrabando, los robos, depredadores de bienes nacionales, sitios sagrados y las bandas juveni-
les. Todo esto estaría asociado al aparecimiento de los linchamientos. Desde 1996 al treinta y uno
de diciembre del 2000, MINUGUA ha verificado 346 casos de linchamiento, siendo 1999 el año de
mayor índice en este periodo, con 105 casos. En 1998 el mayor número de estos actos tuvo lugar
en la ciudad de Guatemala y el menor en Totonicapán. MINUGUA ha reconocido que no todos
los casos son espontáneos, y reconoce la autoría por instigación ya que en varios casos se ha
determinado la injerencia de personas que pertenecieron a estructuras de control militar (patrullas
de autodefensa civil y comisionados militares). El Informe de Desarrollo Humano de Naciones
Unidas (1999) señala que “la práctica de los linchamientos tienen un doble significado: por un lado
como un extremo desafío a la autoridad del Estado y por el otro, como una expresión violenta de
exasperación popular de naturaleza criminal” (pág. 122).
Tendríamos que agregar, a esta observación del informe aludido, que este tipo de actos tam-
bién constituye un extremo desafío, no solo al derecho estatal sino al Derecho Indígena y a las

Pluralismo Jurídico 231 Q Q

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 autoridades locales. En consecuencia, el aparecimiento de los linchamientos conduce a un solo
análisis que debería centrarse en el de la lógica del terror.
Los linchamientos son hechos abiertos que dan lugar a una violencia sin límites y a cualquier
otro tipo de intenciones y propósitos. Evidentemente, estos actos constituyen una denuncia extre-
ma de la impunidad y de la debilidad de la justicia estatal pero también cuestionan a los órdenes
consuetudinarios locales. Nada más extraño al orden jurídico de las poblaciones mayas que esta
lógica del terror y de sufrimiento sin límites. Se trata de situaciones de las que es casi imposible
hacer una tipología. En contraste, los únicos casos muy claros dentro de comunidades mayas, en
que se imponen sanciones y castigos, tal como son reportados por Esquit y García (1998), se
refieren al azote, la exclusión, las multas y la realización de trabajos públicos, tales como arreglar
un camino y barrer una plaza pública, que “son vistos como una sanción que es necesaria en
ocasiones” (pág. 130). Estos autores encontraron testimonios en que castigos fueron aplicados a
casos de violencia doméstica, robos y a la resistencia a prestar su servicio comunitario. Casos
similares son reportados por COPMAGUA (1999:140 ss.); IIES (1998:26 ss.). Aún así, según Esquit
y García (1998), la pena más utilizada en la actualidad parece ser la exclusión social:
“…la persona que no quiere (prestar sus servicios) no se le va hacer nada, no se le va a meter
en la cárcel, sino solamente se le va a excluir de la comunidad, tal vez pueda vivir aquí, pero ya no
va a tener el derecho de acudir aquí (a las reuniones comunitarias), si él tiene un problema que vea
él como lo soluciona. Si se le muere un hijo o un familiar no va a tener derecho de venir aquí, todo
eso es porque se niega a las costumbres, a los servicios de aquí. Eso es lo que ellos nos dijeron”
(Santiago Atitlán, En: Esquit y García 1998:131).
Un hecho que estos autores destacan es que la sanción, en muchos sentidos, no pretende ser
realmente un castigo, sino busca ser un mecanismo drástico para llevar a la reflexión a personas
que cometen faltas. Se parte de la consideración de que una persona al ser sancionada con castigo,
en lugar de reflexionar puede reaccionar negativamente. Esto demuestra, según Esquit y García
(1998) que “la imposición de una multa, la exclusión, los azotes, la pena de la cárcel deben ser
analizadas ampliamente” (pág. 132).
Assies (2001:1) a propósito del actual discurso ambiental, el énfasis en la política del consen-
so y el carácter conciliatorio de la justicia indígena, señala una serie de distinciones fundamentales
que tienen que ver con el conocido problema de la nocoincidencia entre la norma y la práctica.
Argumenta que, al lado del derecho consuetudinario de la gente y el derecho consuetudinario de
los abogados, hay un derecho consuetudinario de la intelectualidad indígena, una diferencia tam-
bién señalada por Benda-Beckmann et al, (2000). Pero Assies (2000) indica que, si los Pueblos
Indígenas o sus representantes presentan visiones más bien esencialistas, esos enunciados -sean
cuales fuesen sus raíces en la tradición- deben ser tomados como declaraciones políticas que pre-
sentan una crítica cultural a las sociedades dominantes. Así, podemos entender los discursos

Q W 232 Derecho Consuetudinario

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 esencializadores como un recurso político que, por lo tanto, debe ser materia de debate y diálogo.
Si bien hay que preocuparse por las posibilidades de resistencia al diálogo, la reedificación de la
identidad y el potencial de una polarización interétnica Assies estima que tenemos que distinguir
entre los discursos esencializadores y el fundamentalismo. De repente el discurso esencializador
representa también una tradición viva capaz de modificarse en interacción con el exterior, en un
dialogo intercultural, a partir de los valores presentados como esencias, este es el caso que Fernan-
do García describe al tratar el resurgimiento de la justicia indígena en Ecuador. En igual manera,
Sieder y Witchell señalan la capacidad de la población indígena para imaginar medios inéditos para
la resolución de conflictos locales basados en imaginarios sobre el derecho maya tradicional. Sin
embargo, ellas señalan que, en lo que atañe a los derechos de las mujeres, las prácticas indígenas a
menudo encubiertas por una ideología de la complementariedad hombres-mujeres, chocan con las
aspiraciones populares.

3. E. D URKHEIM : E L A NÁLISIS DE LAS F ORMAS

DE S ANCIÓN R ESTITUTIVAS
Durkheim señalará que en el derecho encontraremos reflejados todas las formas esenciales de la
solidaridad social. Esto significa que la ley resulta esencial para la constitución de la solidaridad so-
cial. Inevitablemente la ley asume formas definidas, estables y precisas y se distingue por su carácter
organizado. Si esta interpretación de Durkheim es correcta, el derecho ejerce una función de control
social dirigida a los que atentan contra los lazos de solidaridad social. En Durkheim cada precepto
legal puede ser definido como una regla de conducta con sanciones que le aplican. Por tanto, resulta
apropiado clasificar las reglas jurídicas o buscar las diferencias según el tipo de sanciones. La perspec-
tiva de Durkheim estas sanciones pueden ser de dos formas: represiva y restitutiva.
En algunas sociedades la forma en que opera la justicia represiva, concebida como un castigo
proporcional a la escala de la ofensa, tiene lugar o es ejercida mediante una magistratura especial,
delegada en un individuo, en un colectivo o jurado, incluso en un ente con función de
intermediación; en todo caso, no es la gente reunida en asamblea quien emite justicia. Luckes y
Scull (1983: 43-44) señalan que si la ley penal se codifica esto es por un doble propósito: prescribir
ciertas obligaciones y definir las sanciones que les acompañan, establecidas mediante escala.
En contraste, la naturaleza de la sanción restitutiva no es expiar ni sufrir en proporción a la
ofensa pues no se trata solo de que un daño causado conlleve un carácter penal. La sanción
restitutitva se asocia a la restauración del statu quo ante. Luckes y Scull (1983:49) observan que
restituir es más complejo que regresar las cosas a un estado de normalidad o, regresar el reloj. El
cálculo de los costos, de las dimensiones de la restitución y de sus formas, merece también un
análisis detenido. La pregunta central aquí es: Al restituir, ¿Priva el interés general de la sociedad o
el de reconciliar los intereses de los individuos litigantes?

Pluralismo Jurídico 233 Q E

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 Otro aspecto a considerar, no menos importante, tiene que ver con el modo en que son
administradas en una sociedad las formas restitutivas. Luckes y Scull (1983: 49) señalan que fre-
cuentemente, las formas restitutivas se administran por funciones delegadas a entes colectivos que
gozan de alguna especialización o por sujetos a quienes por su entrenamiento o experiencia, la
sociedad les reconoce como calificados para tal tarea.
En sistemas consuetudinarios y en ciertos códigos civiles, donde las sanciones son restitutivas,
Cotterrel (1999:109) encuentra que el legislador se conduce y trata estos dos problemas, obliga-
ción y sanción, de forma separada, “Primero se determina la naturaleza de la obligación, tan exac-
tamente como sea posible; solo después se pronuncia sobre la manera en que las sanciones deben
ser aplicadas. Esto significa, según Cotterrel que los derechos y deberes son enunciados con clari-
dad pero nada se dice sobre lo que puede pasar si hay incumplimiento por una u otra parte. Es
más, no se dice éste es el deber, para enseguida decir, éste es el castigo”
La sanción restitutiva se admite como funcional en la medida en que no se generen dudas,
disputas, dificultades o litigios que desplieguen la necesidad de codificarla en formas más cerradas
y soluciones más definidas. Por supuesto, la forma restitutiva no es sinónima de indeterminación,
es simplemente otra forma de regulación. En todo caso, la resolución no está orientada por el
continuo falta-sanción-castigo. En consecuencia, se remarca otra diferencia: las formas represivas
se regulan por mecanismos más directos para con el individuo, con menos énfasis en la
intermediación y más en la autoridad.
Durkheim atribuye la diversidad en las formas de la ley a la circunstancia de que la ley es un
índice de las formas de solidaridad que existen u organizan a una sociedad. Es dentro de esta
lógica que Marcel Maus, un alumno de Durkheim, afirmará que el derecho es lo más característico
de una sociedad dada y que lo que define a un grupo humano no es ni su religión, ni sus técnicas
y ninguna otra cosa que no sea su derecho.185 Es decir, lo que determina la forma represiva o la
forma restitutiva de la sanción tiene su origen en las diferentes formas de solidaridad social entre
las cuales es necesario distinguir.
Esto nos conduce a otra serie de distinciones precisas ya establecidas por Durkheim.186 Mien-
tras las reglas del derecho tienen una notable claridad y precisión, mayor uniformidad y determi-
nación, las de la moral son difusas y fluidas.

185 Marcel Maus. 1997. Manuel d’ethnographie. París: Payot.pág. 135. Ver también: Sociedad y Ciencias Socia-
les. 1972. (III) Madrid: Barral.pág. 322
186 Las ideas de Durkheim sobre la ley tienen su más extenso tratamiento en La división del trabajo social [1893].
El texto de este capítulo se basa en: Cotterrell, Roger. 1999. Emile Durkheim: Law in a Moral Domain.
Standford University Press. Ver también: Luckes, S y A. Scull. 1983. Durkheim and the Rule of Law. New
York: St. Martin Press.

Q R 234 Derecho Consuetudinario

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 EL DOMINIO ÉTICO - MORAL QUE SUBYACE EN LA FORMA RESTITUTIVA
Durkheim resaltó que toda ley se inscribe en un cuadro ético-moral específico y se distingue
por sus características organizacionales. La solidaridad social es totalmente un fenómeno moral,
esto hace que sea difícil observarla y por supuesto, medirla. El funcionamiento de las formas de
solidaridad, previstas por Durkheim, orgánica o mecánica, se hallan en estrecha relación con la
división del trabajo social. Durkheim no solo contrasto y opuso la sanción restitutiva a la represi-
va; además, identificó la forma represiva con las sociedades que se distinguen por formas de soli-
daridad mecánica.
Por otra parte, la forma restitutiva se asocia más a formas de solidaridad orgánica. A esto
Cotorrel (1999) hace dos observaciones, la clasificación durkheimiana de las sanciones entre
restitutivas y represivas, no excluye una tercera forma mixta producto de combinaciones entre
ambas (pág. 70). Además, la forma restitutiva tampoco puede ser tomada como sinónima de reso-
lución privada de disputas de ninguna clase sino fundada en los valores y las creencias de la socie-
dad como un todo, (pág. 87). En todo caso, uno de los símbolos más visible de la solidaridad es la
ley y ésta se expresa en términos de obligaciones y de reciprocidades. Aspectos centrales de la
solidaridad son el respeto a la autonomía, la dignidad y la libertad del individuo. Libertad que, en
todo caso, no consiste en escapar de la fuerza y lazos sociales sino en la autonomía que le es
posible al individuo en una sociedad.
Las formas restitutivas de sanción abren varios campos de análisis, entre ellos, el cuadro éti-
co-moral que le sirve de fundamento, la organización social frecuentemente compleja en que se
sustentan, las características de sus métodos y los procesos que pone en movimiento (diálogo,
negociación y reconciliación).
Dicho de otra manera, se trata de formas de regulación que demandan alto grado de creativi-
dad al gobierno de una sociedad, formas de regulación que reclaman un referente moral o un
particular sistema de creencias, valores y entendimientos, y además, requieren alto grado de sus-
tento en la deliberación y establecimiento de acuerdos.
Sin embargo, se trata de características que pueden coincidir e interactuar aunque no sin con-
flictos y contradicciones. Las consideraciones de carácter utilitario no se pueden disociar de la
moral y frecuentemente informan a las reglas morales (Cotterrel 1999:72). El riesgo de un sistema
que se piensa que funciona solo con una lógica utilitarista es que las consideraciones de carácter
utilitarista amenazan remplazar la solidaridad social por intereses y cálculos individualistas (y por
tanto el balance de intereses o acuerdos de compromiso). Sin intentar tomar postura sobre lo
anterior, hay que señalar que, ni la forma restitutiva excluye los cálculos utilitaristas, ni las formas
punitivas, actuales, excluyen consideraciones de carácter restitutivo.

Pluralismo Jurídico 235 Q T

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 Sieder (1996:89 ss.) encontró que en comunidades Q’eqchi’ el derecho consuetudinario se
caracteriza por poner énfasis en medidas restitutivas de resolución y por las cuales es importante
llegar a una solución que sea aceptada por ambas partes en disputa, y por la comunidad entera.
La reparación del daño da paso a la reconciliación. León Chic (2001) señala que la reconcilia-
ción es indisociable del reconocimiento de haber incurrido en una falta:
“Cuentan nuestras abuelas y abuelos, que hay maneras distintas de ofender …por ello hay
modos distintos de reconciliarnos. Es decir, nuestra experiencia de reconciliación depende de la
ofensa que se halla cometido en contra del ofendido. Nos reconciliamos cuando no nos sentimos
en paz…, cuando estamos incomunicados con los miembros de nuestras familias, por nuestra
manera de pensar y por nuestro servicio en la familia (pág. 62).
Al igual que la noción de culpa, la noción de perdón es particularmente central en las formas
restitutivas de sanción. Terminado un proceso cuyo fin es llevar a la reconciliación, indica León
Chic (2001), la importancia vital que se pone en el perdón:
“Los abuelos y los papas hacen una oración (la oración se hace en presencia de la familia y los
padres aprovechan estas oraciones para enseñarles a sus hijos el modo y la importancia de
pedir perdón). Terminado esto se pide perdón mutuamente por los errores cometidos, es
decir, se busca la manera de que se borre el dolor y se sanen las heridas causadas. Esto signi-
fica que se quiere luchar por la salud y por consiguiente superar los errores… Es importante
apreciar que es por la reconciliación que se reafirma la unidad familiar, el valor de reconocer y
expresar ante los seres queridos las limitaciones y debilidades de la vida de uno” (pág. 62
siguientes).
Como ha demostrado López Godínez (1994:12) en la resolución consuetudinaria de conflic-
tos es esencial que la persona reconozca su culpa y repare el daño ante la comunidad, solo enton-
ces se produce el perdón (que en K’iche’ se traduce como sacha le numak, literlamente, “olvide mi
falta”). En contraste, en la lógica usual de la sanción punitiva la confesión es un indicador de
culpabilidad y por tanto es seguida de castigo. La lógica restitutiva, sitúa el reconocimiento de
culpa o falta como un factor mitigante y lo valora como parte importante de la resolución de
conflictos. El llamado de atención al transgresor es un mecanismo importante en sí mismo y
constituye una sanción moral con base en la vergüenza (Esquit y Ochoa 1996). La persona que
comete la sanción es regañada y aconsejada e incluso, “el uso de las actas se ha considera como una
sanción moral con base en la vergüenza ante la comunidad… porque …lo escrito es una historia
que nunca se borra” (Testimonio de una mujer de aldea las Conchas, Cobán. En: Sieder 1996:96)
Las autoridades locales tienen pocos poderes coercitivos, entre ellos, el de llevar al ofensor
ante la justicia estatal. La cárcel no es percibida como una forma adecuada de sanción, no solo
porque ésta no repone el daño sufrido por la parte ofendida sino porque implica un castigo no

Q Y 236 Derecho Consuetudinario

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 únicamente para el transgresor sino para toda su familia, en muchos aspectos. Las forma de san-
ción restitutiva en sociedades mayas registra además otras particularidades: no necesariamente
aparecerán formuladas en expresiones precisas, pudiendo estar contenidas o expresadas mediante
otros mecanismos, posibilitados por la tradición oral y la socialización de los individuos, de las que
se vale la sociedad para explicar a sus miembros el origen, las responsabilidades y deberes para con
el mundo, la sociedad y lo sagrado. Esta concepción de la noción de falta parece tan amplia que
nos interroga sobre cómo es que los grupos sociales logran una intervención directa sobre sus
individuos. Ciertamente, la variedad de mecanismos que las formas restitutivas ponen en marcha
requieren formas inteligentes e instituciones flexibles de mediación, en tanto ciertos hechos que-
den librados a una abstención o que la sociedad se desentienda de ellos.

4. C ONSIDERACIONES S OBRE EL C ONCEPTO DE P RECEDENTE

El punto central aquí es precisar el concepto ordinario de precedente en la tradición jurídica,
especialmente del derecho consuetudinario anglosajón Estatal y diferenciarlo de la noción que
aparece en los órdenes jurídicos indígenas cuando se invoca a la tradición y la costumbre. Para
esclarecer el valor de ambos usos resulta valido hacer el contraste entre el lugar que ocupan para el
Estado la experiencia judicial en materia de interpretación de la ley, la jerarquía jurisdiccional, la
noción de jurisprudencia y el lugar que ocupan en los Pueblos Indígenas las formas de argumen-
tación, diálogo y exposición de casos.
La noción de precedente remite a dos problemas que son centrales a todo orden jurídico,
según el Juez Peter Messite (1998), el de igualdad en el trato y el de cambio legal. En muchos
sistemas estatales los fallos judiciales tienen fuerza de ley y el público, los abogados y, naturalmen-
te, los mismos tribunales, deben respetarlos. Esto es lo que se entiende por el concepto de precedente,
como lo expresa la frase en latín stare decisis - observa el precedente. Un tribunal de primera instancia,
al pronunciar su fallo en casos iguales o similares, debe respetar las decisiones de un tribunal
superior de su misma jurisdicción. El Juez Messite observa que esta tradición, que Estados Unidos
heredó de Inglaterra, se basa en varias consideraciones normativas, entre ellas se incluyen la natu-
raleza previsible de los resultados, la igualdad del trato a los litigantes en situaciones similares,
economía judicial y respeto a la sabiduría acumulada de los abogados y jueces. Obedece además a
que se entiende que la responsabilidad principal de aprobar las leyes corresponde a la autoridad
legislativa, los jueces deben interpretar la ley, a lo sumo deben llenar los vacíos cuando las consti-
tuciones o las leyes son ambiguas o mudas.
Existen por lo tanto, características limitadoras importantes en el concepto de precedente. El
Juez Messite (1998:14), señala que, primero y antes que nada, el concepto de precedente, en occi-
dente, está asociado a los fallos judiciales y su obligatoriedad en tribunales si son inferiores dentro
de la misma línea de autoridad del tribunal supremo de un Estado. Por otra parte, se invoca al

Pluralismo Jurídico 237 Q U

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 significado de una ley siempre que no esté en pugna con el derecho constitucional. Por regla
general, los jueces usualmente deciden los casos basándose en las razones más circunscritas posi-
bles, evitando, por ejemplo, resolver los casos sin invocar razones constitucionales. A menos que
los hechos sean idénticos o sustancialmente similares, el tribunal que decide sobre un caso poste-
rior podrá establecer una diferencia con el caso anterior sin verse obligado por el mismo. Solo el
tribunal supremo de una jurisdicción puede invalidar un precedente aún cuando los hechos del
caso posterior sean idénticos o sustancialmente similares a un caso anterior.
En este marco es donde la noción de costumbre se revela como conflictiva, ¿La costumbre
implica que se debe actuar en la misma forma que en el pasado?, ¿Qué papel juega la cultura en la
búsqueda de razonamientos y de pruebas? ¿Qué determinación establecen los niveles micro-loca-
les y macro en la formación y clarificación de sentidos normativos alternativos y de sentidos nue-
vos? ¿Qué papel juegan los factores externos y la presión?
Para Botero y Jaramillo (2000:64) la socialización establece líneas de predictibilidad y es una
garantía de la igualdad de trato, uno de los mínimos jurídicos. Además, como en cualquier socie-
dad, el horizonte de bienestar protege frente a cualquier desviación y pone en constante revisión la
manera en que se han arreglado los asuntos previamente. Ninguna sociedad permanece estática ni
aislada y se están haciendo reestructuraciones más o menos significativas que provienen de in-
fluencias externas o internas. Para Botero y Jaramillo, “la búsqueda de presentes ‘tradicionales’
suele ser muy importante en la mirada que los tribunales externos tienen con relación a las actua-
ciones de las instancias (indígenas) y por ello se dificulta la comprensión de los razonamientos,
pruebas, y conclusiones que definen un caso por parte de una autoridad. Además al definir y/o
clasificar dichas pautas como ‘no tradicionales’ se consideran vulnerables para poder aceptarlas
como ‘precedentes’ del derecho característico de un pueblo” (pág. 65)

Q I 238 Derecho Consuetudinario

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 E LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS Y BIENES
COMUNITARIOS

1. F RANZ Y K EEBET VON B ENDA -B ECKMANN : D ERECHO

C ONSUETUDINARIO EN LAS P OLÍTICAS SOBRE R ECURSOS
N ATURALES 187
Uno de los temas más importantes de las políticas sobre recursos naturales es la búsqueda de
regímenes de propiedad adecuados, que aseguren un uso más eficiente y un manejo sostenible de
los recursos naturales y una distribución del acceso a los recursos más justa y equitativa.
Por décadas, las intervenciones gubernamentales sobre las leyes relacionadas con los recursos
naturales de Pueblos Indígenas o campesinos desarrollaron una política en la que se asumía que
estos sistemas consuetudinarios y administrativos indígenas tenían que ser sustituidos por leyes y
administraciones modernas. Esto se alcanzaba a través de la creación de regímenes legales de pro-
piedad privada modelados sobre los sistemas legales europeos, y declarando como propiedad esta-
tal grandes extensiones de recursos naturales. Las leyes locales preexistentes, de ser reconocidas,
eran vistas como un obstáculo para el desarrollo económico.
En años más recientes, sin embargo, encontramos una posición totalmente opuesta en las
recomendaciones sobre investigación y políticas. Las comunidades y los derechos consuetudina-
rios comunitarios han sido descubiertos y reconocidos como un factor positivo en el manejo de
los recursos. Este enfoque está basado en la convicción de que tales normas son una expresión de
los propios valores de los pueblos y de que la intervención y la legislación tienen que evitar medi-
das que los debiliten o contradigan.
En casi todas las áreas rurales contemporáneas de los países del Tercer Mundo, se pueden ver
algunas formas de pluralismo legal en relación con el manejo y explotación de los recursos natura-
les. Los derechos sobre el control político y administrativo, y sobre la asignación y transferencia o
herencia de los recursos, no están meramente regulados por las leyes hechas por las legislaciones
estatales y aplicadas por las cortes.
Generalmente se considera que la ley consuetudinaria es inherentemente democrática,
igualitaria, equitativa y por lo tanto, merecedora de apoyo, mientras que la ley oficial no tiene estas
características. En vista de que la sostenibilidad en el uso de los recursos naturales se ha vuelto una
cuestión importante, la ley y la práctica consuetudinarias en cuanto al manejo de los recursos se

187 Ver: Buscando la Equidad. Concepciones sobre Justicia y Equidad en el Riego Campesino. 1988. Rutgerd
Boelens y Gloria Dávila (Ed.). Países Bajos: Van Gorcum Publishers

Pluralismo Jurídico 239 Q O

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 basa en el conocimiento ambiental indígena, que es muy sensible ante la naturaleza y ante la explo-
tación responsable del recurso. Sin embargo, no se puede asumir esto de manera automática. Hay
amplia evidencia de que en las comunidades locales las relaciones desiguales de poder frecuente-
mente afectan de manera notable la distribución y el manejo de los recursos. Por ello, se ha argu-
mentado cada vez más que los derechos consuetudinarios comunales deben recibir más atención y
mayor reconocimiento en las políticas relacionadas con los recursos naturales.
Una inspección más cercana muestra que la ley local establece y legítima muchas diferencias
en el poder político y en los derechos sobre los recursos tierra y agua. Un acceso desigual a los
recursos hídricos puede ser el resultado de una distribución de tierras legalmente desigual, lo que a
su vez es un resultado de reglas locales de parentesco y herencia y de formas locales de estratifica-
ción social. En muchas sociedades locales las relaciones de género están sistemáticamente sesgadas
con respecto a los derechos sobre la tierra y el agua. Tales diferencias frecuentemente poseen una
base adicional en reglas y categorías religiosas, tales como las castas, pero estos elementos legales
locales a menudo no son vistos como parte del derecho consuetudinario, por lo que son fácilmen-
te ignorados. Sin embargo, son muy consuetudinarios y tienen un valor muy alto en las relaciones
concretas de propiedad sobre los recursos naturales.
La investigación en la India y en Nepal ha demostrado que las mujeres usualmente carecen de
derechos al agua de riego por cuenta propia. Las viudas y las divorciadas tienen dificultad para
obtener o mantener el acceso al agua porque, por ejemplo, se las discrimina en el sistema de turnos
de riego. Puede que consigan un turno de agua pero solo por las noches. La investigación también
ha demostrado que puede haber conflictos entre los derechos al agua potable (de dominio femeni-
no) y los derechos al agua de riego (de dominio masculino). Además en las disputas y contactos
con instituciones externas, las mujeres frecuentemente están en una posición más débil porque los
hombres tienden a funcionar como los intermediarios y agentes principales en los canales de co-
municación e interacción con estas instituciones.
Al considerar el reconocimiento normativo de leyes y derechos locales y consuetudinarios
hay que hacerse preguntas tales como: ¿es la gente o los campesinos una categoría homogénea? ¿Hay
estratificación social? ¿Cómo apoya la ley local a las posiciones de poder? ¿Quiénes son las elites
económicas, sociales y políticas? ¿Hasta qué punto son importantes las diferencias de género?
Esto lleva a preguntas que tienen que ver con los derechos sobre los recursos naturales propia-
mente dichos, tales como: ¿son los derechos hídricos diferentes para las diferentes clases sociales?
¿Para hombres y mujeres? ¿Para los ocupantes originales y los recién llegados? ¿Para gente de
diferente casta? y en especial, ¿quién se beneficia de los arreglos existentes?
Por lo tanto, el simple hecho de que la gente rural es oprimida y explotada económicamente,
a menudo bajo la legitimación de las leyes estatales que no reconocen leyes locales o consuetudina-
rias, no significa que las leyes locales son democráticas o equitativas. Su aceptación en forma de-

W P 240 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 240 10/23/2006, 8:46 AM

 masiado rápida y entusiasta podría contribuir a la continuación o incluso al reforzamiento de las
desigualdades sociales y económicas. El investigador se verá tentado a cambiar funciones, de aca-
démico hacia un abogado de la ley consuetudinaria, arriesgándose a volverse un mal académico; o
permanecerá como un investigador, arriesgándose a volverse un abogado sin éxito. La decisión
generalmente deberá ser pragmática y política; la ciencia social no puede ayudar a tomar una deci-
sión. Estas consideraciones pueden parecer pesimistas ya que tal vez apunten hacia cambios polí-
ticos casi imposibles de lograr. Pero son pesimistas solamente si se falla en el desarrollo de una
evaluación realista y si se crean expectativas demasiado optimistas de cambio social y de elabora-
ción de políticas.

2. L A R ELACIÓN E SPECIAL C ON LA T IERRA

En la Guatemala del final del siglo XX la mayoría de la población, 68.6%, vive y trabaja en el
área rural, donde el porcentaje de pobres alcanza un 86%. El acceso al agua también es precario en
el área rural, menos de la mitad de la población (48.8%) tiene acceso al agua domiciliaria (MINUGUA
2000). El censo agropecuario de 1979 muestra que el tres por ciento del total de fincas abarcaba el
65% de la tierra cultivable. El 78% del total de explotaciones agrícolas, que apenas alcanza un 11%
de la superficie, es el minifundio, una forma de tenencia de la tierra que oficial y censalmente se
conoce como microfincas y fincas subfamiliares.188 Las tierras restantes en su mayoría son tierras no
aptas para el cultivo por su condición montañosa, arenosa o en declive. Se sufre además de una
exclusión de género, para las mujeres el acceso a la tierra y al agua es aún más difícil que para los
hombres, y de un uso intensivo de la mano de obra de todos los miembros del núcleo familiar,
organizada alrededor de cultivos permanentes.
Esta realidad es otra dimensión de la relación particular y de dependencia que existe entre los
Pueblos Indígenas y la tierra. Cuando buscamos una explicación a la relación especial entre los
Pueblos Indígenas y la tierra tenemos que tener en cuenta múltiples perspectivas. Zúñiga Navarro
(1998:145) llama dimensión espacial del territorio, a las ‘formas de uso, goce, manejo’. Pero no se trata
solo de la perspectiva del territorio como un espacio jurisdiccional, es decir, del territorio como
un espacio de ejercicio de derechos y deberes. A esta relación hay que agregar los sistemas éticos y
morales, los conocimientos y saberes con que los Pueblos Indígenas, tradicionalmente, se relacio-
nan con la naturaleza.

188 Dirección General de Estadística. III Censo Nacional Agropecuario 1979, Vol I, Tomo IIpág. 61 ver
también: Encuesta Nacional de Salud Materno Infantil 1998-1999

Pluralismo Jurídico 241 W q

Untitled-1 241 10/23/2006, 8:46 AM

 Dos estudios recientes189 han proporcionado elementos para acercarnos a los conocimientos
indígenas y saberes locales en torno a esta dimensión espacial y simbólica del territorio, ambos
estudios reúnen una extensa terminología y toponimia190 de uso actual en idiomas mayas sobre
conocimientos, concepciones y relaciones con la naturaleza. Hosting y Velásquez (1994) identifi-
can series de términos en idioma mam que se usan como categorías territoriales que designan
pisos ecológicos, clasificaciones de suelos, aspectos macro y micro de conocimientos sobre la
geografía y categorías de carácter socioeconómico que hacen referencia a formas de tenencia y uso
de la tierra. Ochoa García (1999) es editor de un estudio que identifica unos 600 términos prove-
nientes de siete pueblos de la región del lago de Atitlán en tres lenguas mayas con terminología
descrita en cartografías locales.
Algo importante de destacar de estas terminologías es que la toponimia muestra que cada
nombre geográfico es portador de información histórica, lingüística, de conocimientos sobre la
naturaleza y que aclaran dudas de orden muy diverso. Se trata de sistemas articulados, y no se les
puede pensar como conocimientos que puedan subsistir en forma fragmentada. Por ejemplo, los
lenguajes con que se expresan, representan y transmiten los conocimientos sobre el espacio son
diversos, pueden constituir sistemas de símbolos191 (como la simbología de los colores), sistemas
numéricos (como el calendario maya), sistemas de relaciones sociales (como los relatos orales
hombres que no cuidaron de la naturaleza, como Juan Noj), sistemas de creencias, conocimientos y
saberes sobre la naturaleza.
Sin embargo, para quienes se interesan en un análisis de estas terminologías con el fin de
hallar relaciones jurídicas, probablemente lo que encontrarían sería una enorme variedad de térmi-
nos susceptibles de múltiples clasificaciones, por ejemplo según tipos y clases de tierras, sus pro-
piedades, las clases de derechos sobre ellas, etcétera. En todo caso, se trata de series de términos
que no conducen inmediatamente ni a principios jurídicos, ni a sistemas de reglas específicas, con

189 Ochoa García, C. (Ed.). 1999. Geografía del Lago Atitlán. Quetzaltenango, Guatemala: Cael-Muni-K’at.
2ª edición. Hosting, R. A. Hosting y José Velázquez. 1994. Etnobotánica Mam. Quetzaltenango, Guatema-
la: Centro de Capacitación Campesina-PEMBI. Para este tema ver: Gossen. 1974, Vogt (1981).
190 En Guatemala la toponimia está contemplada en el Acuerdo de Paz sobre la Identidad y Derechos de los
Pueblos Indígenas, inciso B, con el compromiso de carácter jurídico legal según el cual el gobierno reafir-
ma el pleno derecho “al registro de nombres, apellidos y toponimias indígenas. Las comunidades tienen el
pleno derecho a cambiar (y guardar) los nombres de los lugares donde residen”.
191 Por ejemplo, entre los mayas un símbolo específico para demarcar el espacio es la cruz (ambas, la cruz
maya clásica y la cruz cristiana) por la referencia que hacen a los cuatro puntos cardinales y de dirigirse
hacia el centro. La cruz asocia ideas que hacen de la divinidad la protectora y dueña del entorno y de la
propiedad.

W w 242 Derecho Consuetudinario

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 sus correspondientes derechos y deberes. En otras palabras, no se hace evidente el conjunto de las
reglas y hay que inducir las estructuras y las relaciones para lograr ver allí una estructura legal total.
Estas dificultades, que parecen caracterizar a sistemas jurídicos no estatales, ya habían sido señala-
das por Pospisil en sus estudios sobre las reglas de propiedad (1965a) y reglas de herencia (1965b)
entre los Kapauku. Pospisil enfrentó esta dificultad separando los tipos de derechos (algunos de-
rechos son únicos o específicos en ciertas sociedades), y diferenciando para efectos analíticos
entre sujetos titulares de derechos y objetos.
A continuación se presentan diferentes categorías de significados a sociados a la tierra po-
niéndolas en relación con categorías de propiedad específicas y valores que le están asociados. La
terminología que se emplea es K’iche’-maya y fue recopilada en la región del lago de Atitlán.
Un término que constituye una categoría de referencia general es Uk’u’x Ulew (Corazón de la
Tierra). El mundo. Esta es una categoría que en realidad es el complemento referencial del térmi-
no Uk’u’x Kaj (Corazón del Cielo), configurando ambas una dualidad. Ambas son categorías que
articulan un eje central del sistema de valores (por ejemplo la noción de agradecer). Este sistema
sacraliza la asociación Naturaleza-Mundo, del cual la divinidad es propietaria o dueña. La divini-
dad está connotada por el término uk’u’x (corazón de, centro de).
Una categoría que hace referencia a la tierra en general es ruwach ulew (la faz de la tierra). Esta
categoría articula otro eje central del sistema de valores pero contiene deberes más específicos
(por ejemplo la noción de cuidar).192 Es la tierra que pertenece a un dueño último que es la divini-
dad (designada con el término rajaw: r-: pos.3ra.sing.; ajaw: señor; lit. señor, patrón, propietario
de...) y a veces el santo patrono del pueblo propietario de las “tierras de la comunidad” y de las
“tierras de nuestra gente”. Cuando la divinidad implica la noción de dueño; hace referencia a una
categoría cuya característica es ser propietaria de algo–tierra, montaña, maíz, agua, aire, tiempo,
etc.- y a quien es necesario pedir permiso antes de penetrar en sus dominios espaciales y tempora-
les o iniciar una acción que directa o indirectamente incida en el contexto de su propiedad.
Las tierras del pueblo o de la comunidad. Son las tierras de la comunidad (rulewal tinamit) y las
‘tierras de nuestra gente’ (rulewal ri qawinaq). Se trata de una categoría a partir de la cual las diferen-

192 “Este deber de cuidar, que en el Popol Wuj determina la relación fundamental de las personas con la
naturaleza, es la percepción valorativa que considera que tanto los árboles o el maíz tienen una forma de
vida equivalente a uno, y atentar contra ellos implica una transgresión. Las transgresiones “atan a las
personas, obstaculizan su desarrollo y sus oportunidades. Por lo tanto si se hace algo malo sobrevendrán
problemas y desequilibrios para los transgresores y porque pagar por lo que se hace conduce al dolor
invariablemente. Es la divinidad, lo sagrado, quien castiga. En este contexto valorativo, las normas liberan
y dan paso al éxito” Miguel Matías, comunicación en CIDEMAYA, Quetzaltenango, 9 de octubre de 1998.

Pluralismo Jurídico 243 W e

Untitled-1 243 10/23/2006, 8:46 AM

 cias se hacen más específicas, por ejemplo, las tierras que se cultivan por contraste con las que no
se cultivan. La tierra es sacralizada y esto a su vez genera identidad y participación,193 es parte de
las raíces de la vida familiar pero sobre todo, del vínculo con los antepasados. El uno de noviem-
bre, día de los antepasados, se lleva al cementerio una ofrenda consistente en frutos de la tierra,
maíz, ayote, etc. y se reza ante ellos diciendo: sigo guardando su tierra y ella me sigue bendiciendo. Por esta
razón se pide disculpas al comprarla o venderla porque este acto rompe con el vínculo. Mención
aparte de las tierras familiares son las que corresponden a la categoría del espacio habitacional.
Vogt al describir este espacio describió con particularidad al altar familiar como reflejo del orden
que sigue la distribución y ocupación de este espacio.194

El acceso a los derechos sobre la tierra

En sociedades K’iche’-maya la tierra se la hereda a los varones y es una forma de transmisión
que pasa por la vía de los hijos. Las formas de división de derechos y deberes están inscritas
incluso en la terminología del parentesco.195 El padre recurre a términos distintos, según se refiera
a hombres o a mujeres, la madre no. La terminología con que los hermanos se llaman entre sí
también está diferenciada por el género y por la edad. Aunque los K’iche’s se congregan en una
familia extensa, en el sistema terminológico el término más próximo que aparece indicando al
grupo como tal es wachalal (wach: rostro; lal: abstracto), término con el cual se hace referencia a
cualquier persona miembro del grupo familiar.196 En estos grupos de descendencia, cuyos miem-
bros pueden definir los lazos de parentesco a partir de un ancestro común, donde otro referente
común es el kalpul o apellido y a partir de estos referentes el conjunto de las relaciones de paren-
tesco posibles están individualizadas y nombrados sus vínculos tomando en cuenta el género y la
edad.
Tradicionalmente no se hereda a la mujer y cuando esto acontece por lo general se la ubica en
la periferia de la propiedad familiar. Cuando la tierra se hereda a las mujeres esto pasa a depender
de un juego de posibilidades, (las que a continuación se presentan fueron observadas en San Bartolo
Aguas Calientes, Totonicapán, 1993); a) careciendo de hijos varones, la hija mujer la recibe para
transmitirla nuevamente a sus hijos varones; b) Careciendo de hijos de cualquier género, la propie-

193 José Chaclán (historiador), comunicación en CIDEMAYA, Quetzaltenango. 7 de noviembre de 1998.

194 Vogt E.Z. Some aspects of sacred geography of highland Chiapas, in: Dumbarton Oaks Mesoamerican
sites and world-views. Dumbarton Oaks, 1981.pág. 135. Sobre este tema ver también: Gossen (1979)
195 Un estudio sobre el funcionamiento de esta terminología entre los k’iche de San Antonio Ilotenango, en:
Falla, Ricardo. Quiche Rebelde. Editorial Universitaria Guatemala. 1980.
196 Wachalib’: lit. la cara de mis suegros; con este término también se designa a los padrinos; walib’: suegro
(dicho por la mujer); ji’: suegro (dicho por el hombre).

W r 244 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 244 10/23/2006, 8:46 AM

 dad se reparte entre los hermanos varones del difunto, sin embargo no se excluye a su viuda del
derecho de uso; c) Si careciera de hermanos, de cualquier género, la propiedad puede ser reclama-
da por los primos varones; d) Cuando se hereda a la mujer, no suele otorgársele el espacio central
del territorio familiar, es decir contiguo a la casa paterna.
Estas formas de transmisión de propiedad están en estrecha asociación a las formas en que se
regula la institución del matrimonio en estas sociedades; casarse significa generalmente para la
mujer ir a vivir a la comunidad o grupo familiar del hombre. Las modalidades de herencia pueden
interpretarse, por una parte, como una forma de garantizar a la comunidad la permanencia de sus
miembros varones, adultos, en la comunidad, por otra parte, es una forma de centralizar la autori-
dad comunitaria sobre las tierras. Tiene como efecto que no sea posible para los varones de otras
comunidades y/o grupos familiares adquirir tierras o introducirse en otra comunidad vía el matri-
monio. Siendo el matrimonio una variable que suele escapar a los límites del control social, la
práctica indica el desplazamiento de la mujer a la residencia del esposo para integrar a la pareja a la
misma residencia patrilocal y acordar la división y la herencia al consolidarse el matrimonio (los
padres no heredaran normalmente a los recién casados). La comunidad evitaría así el riesgo de que
un hombre, extraño a la comunidad o al grupo familiar, tenga acceso a sus tierras. En consecuen-
cia, la forma que se regula pasa vía el matrimonio y la habitación en el territorio. Pero ni la termi-
nología ni estas relaciones, no aclaran la compleja distinción entre derechos de uso y propiedad.

3. T IERRAS C OMUNALES , B OSQUES C OMUNALES Y P ARCIALIDADES

La Propiedad Comunal
Guatemala, según datos proporcionados por el Proyecto BOSCOM,197 posee 2,056 km2 de
tierras comunales cubiertas con bosques, de un total de 33,902 km2 de bosque, lo cual correspon-
de a un seis por ciento de los bosques del país. Elías (1994) reporta la existencia de noventa y
cuatro bosques comunales en los siete departamentos del altiplano maya, con una extensión de
1,139 km2, muy cercano al dato de 1,047 km2 estimados por BOSCOM para la misma región.
Secaira (1999) considera sin embargo que por la dificultad de la definición de un bosque como
comunal y lo disperso de la información, el dato de BOSCOM subestima la extensión de los
bosques comunales. Por ejemplo, mientras BOSCOM reporta un dato de 10.8 km2 de tierras co-
munales con bosque para el departamento de San Marcos, PAF-Maya (1998), estima 30.5 km2
Diagnósticos forestales de Totonicapán indican que este departamento tiene una cobertura
boscosa comparativamente superior al resto de los departamentos del país (Elías Gramajo

197 Proyecto de Fortalecimiento Forestal Municipal y Comunal (BOSCOM) del Instituto Nacional de Bos-
ques (INAB). Estos datos son citados por Secaira 2000:20 ss).

Pluralismo Jurídico 245 W t

Untitled-1 245 10/23/2006, 8:46 AM

 1997:47:ss). En propiedad de la municipalidad hay 15,975 hectáreas de bosque y en propiedad de
parcialidades hay 1,935 hectáreas. La suma de ambas extensiones equivale al cincuenta y cuatro por
ciento del territorio del municipio, (PAF-Maya 1998:45). Según la Asociación Comunal K’iche’
Ulew Che’ Ja’, (Totonicapán) el setenta por ciento de la población del municipio de Totonicapán
participa de este sistema de tierras comunales y catorce comunidades viven alrededor de estos
bosques. Estos bosques comunales suelen estar bastante más alejados de los centros poblados,
Tzan Ixnan por ejemplo está a unos cuarenta kms. de la ciudad de Totonicapán y las familias que
habitan ese territorio cuidan del bosque.
El concepto de propiedad comunal es usado frecuentemente para remarcar la oposición al con-
cepto de propiedad individual. Sin embargo, como ya ha sido señalado por Gluckman (1965:77),
muchos grupos o individuos pueden tener diferentes clases de derechos individuales sobre un
mismo recurso, a pesar de que puede concebirse que este recurso no sirva sino para un solo propó-
sito. Lo anterior podría ilustrarse con la descripción de Esquit (1995) y López (1997) sobre la
forma Kaqchikel de acceso a los astilleros o montañas propiedad de la comunidad. Secaira (1999) es
de la opinión de que la simple denominación de comunal es confusa, por lo que él sugiere tipificarla,
refiriéndose a los bosques comunales, de acuerdo a criterios específicos.
En el altiplano occidental de Guatemala quedan comprendidos todos aquellos municipios
localizados por arriba de los 1,800 metros sobre el nivel del mar (Dardón 1999:62), en esta región
se contabilizan sesenta y nueve bosques comunales y astilleros municipales, esto hace aproximada-
mente 60,000 hectáreas.198
No existe legislación que regule la tenencia de las tierras comunales en Guatemala. Las Cons-
tituciones de 1945 y la de 1965 contenían una caracterización de las tierras comunales como
inalienables, imprescriptibles, inexpropiables e inembargables sin embargo estos principios no se
recogieron en la Constitución de 1985. “La legislación guatemalteca ha intentado borrar la memo-
ria histórica con relación al uso y tenencia de la tierra comunal o colectiva… en realidad se ha
encubierto con figuras jurídicas distintas, con la intención de protegerla bajo estatutos particula-
res. Las siguientes denominaciones podrían ser sinonimias de tierra comunal: ejido municipal,
tierras de aldea, tierras de los comunitarios, parcialidad, astillero municipal, baldío nacional (Insti-
tuto de Cooperación Internacional 1997:5).
Tampoco hay datos para afirmar que los únicos recursos considerados como comunales se
reducen a lo que la gente designa como montaña. También se necesita más información para
determinar el régimen que priva sobre aguas, canales, elementos del subsuelo o las funciones so-

198 En: Godoy y Cardona (1996:anexos), citado por Dardón Sosa (1999) Sustentabilidad, Política y Región: El
Altiplano Occidental de Guatemala. Guatemala: Centro Pluricultural para la Democracia.pág. 54

W y 246 Derecho Consuetudinario

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 ciales comunitarias que pesan sobre la propiedad privada, sus usos, poblamiento, disputas, adqui-
sición, mantenimiento y transferencia.
Reyes (1998:79) indica que, en San Vicente Buenabaj, lo que la gente llama montaña, se trata
de una propiedad comunal y que esto permite, de alguna manera, que todos tengan acceso a los
múltiples servicios que presta y que van más allá de la explotación de madera y leña. La comuni-
dad, sin embargo, puede vender como efectivamente lo ha hecho, nacimientos de agua a comuni-
dades circunvecinas e incluso en ocasiones ha tenido que devolver el dinero pagado por un naci-
miento de agua debido a la deficiencia del suministro.
Estas tierras comunales, por definición, no se pueden parcelar y todo sus miembros y vecinos
pueden reivindicar diferentes clases de derechos sobre un mismo recurso. Un caso típico sería los
derechos en relación con el uso de la tierra, pero adviértase que esto no debe conducirnos a espe-
rar que automáticamente el grupo social lo refleje en una terminología específica o a hallar un
vocabulario técnico que denote estas diferenciaciones.
Un caso de intento de administración de la propiedad comunal es la experiencia de la asocia-
ción Ulew Che’ Ja’ (tierra-bosque-agua), de Totonicapán.199 Esta organización se creó después del
periodo de la violencia, cuando la Municipalidad creó en 1994 el Comité Central para la Conserva-
ción del Bosque de Totonicapán. Mucho antes de su instalación eran los Cabecillas y la Asociación
de Principales quienes tenían esta atribución. Ekern ha observado que esta intervención ha sido
un elemento de conflicto pues las comunidades se resisten a un control centralizado de los bos-
ques (comunicación personal, diciembre-2001)
La asociación Ulew Che’ Ja’ indica que las políticas para la protección del bosque nacen de
sesiones comunales, sin embargo hay una intensa negociación de medidas con delegados de comu-
nidades, municipalidad y de instituciones (nacionales e internacionales), con quienes mantienen
programas de educación ambiental y prevención de incendios forestales.
Elías Gramajo (1997:71) señala que las instancias de poder local sobre el bosque son vitales
para su conservación y manejo. Entre ellas las sesiones comunales, los consejos de ancianos, las
alcaldías comunales y líderes comunitarios. La vigilancia de las comunidades se apoya en la figura
de los guardabosques quienes vigilan por un manejo comunitario del bosque. Estas autoridades,
en Totonicapán, están dotadas de un sistema de radio que les permite comunicación inmediata con
la Alcaldía Auxiliar y la Junta Directiva Central. Si alguien infringe las normas de uso la misma
comunidad en sesión comunal decidirá la sanción y según la dimensión o el tipo de infracción se le

199 La información aquí expuesta fue proporcionada por el Comité Central de Bosques Comunales, Totonicapán
(1999). Su presidente Israel Juárez y Secretario Rufino Zapeta. Hay también materiales publicados sobre
esta organización en: Bosques Comunitarios en Totonicapán. 1998. Guatemala: Green Peace.

Pluralismo Jurídico 247 W u

Untitled-1 247 10/23/2006, 8:46 AM

 puede hasta prohibir el ingreso al bosque por un tiempo o incluso cortarle el servicio de agua por
periodos.
La gestión ambiental en Totonicapán ha sido objeto de seguimiento (Veblen, 1982, Paf- Maya
1994, Reyes, 1998, Elías 1997; Secaira, 1999; Ulew Che’ Ja’ 1999, Ekern 2001, Tallet 2001). El
bosque no solo se mantiene de forma natural, también gracias a las características de la organiza-
ción social y las funciones precisas y a la vez flexibles, atribuidas a las instituciones locales para
vigilar su uso y aprovechamiento. La alternativa para la conservación ambiental es propiciar y
potenciar los espacios públicos desde la base de la comunidad y desde las características
socioculturales de sus individuos.

La Tenencia de Tierras a Través del Sistema de las Parcialidades

El término parcialidad designa a un territorio que pertenece a extensos grupos que reconocen
un ascendiente familiar común y por tanto solo sus miembros tienen derecho de uso sobre sus
recursos, particularmente el bosque. La parcialidad está dotada de un complejo sistema de admi-
nistración que les permite a estos grupos ejercer un control estricto sobre el territorio. Los usos y
servicios que el bosque provee o que son tolerados generalmente son los mismos que los indica-
dos para los bosques comunales.
Reyes (1988:75) describe la parcialidad de los Vicentes, en San Antonio Buenabaj,
Momostenango en Totonicapán. La existencia de esta parcialidad es indicada por múltiples docu-
mentos coloniales que dan referencias sobre su actuación en conflictos comunitarios de tierras.
Actualmente la parcialidad de los Vicente adoptó la figura “asociación” única que contempla el
estado para estas organizaciones y se define como un ente de apoyo a la alcaldía comunal. Según
este estatuto jurídico, reconocido recién en 1980, sus fines son la protección y administración de
los derechos sobre los bienes muebles e inmuebles de los asociados, entre otras, figuran la protec-
ción de las fuentes de agua, los bosques y mantener relaciones de respeto y de ayuda mutua entre
los miembros de la familia y comunidad de Vicentes. Para ser miembro de esta entidad se requiere
ser miembro o descendiente de la familia Vicente o formar parte de la comunidad de Vicentes.
Reyes (1998:79) indica que la mayoría de la gente en la comunidad está acostumbrada a reconocer
únicamente a la alcaldía comunal como autoridad principal. Esta instancia de poder sustentada en
su personería jurídica ha entrado en conflicto en algunas ocasiones con la alcaldía comunal por
diversos motivos, frecuentemente por la jurisdicción sobre problemas legales entre sus miembros.
Las parcialidades continúan presentes en comunidades que poseen bosque (Plan de Acción
Forestal Maya 1994:45) y tienen jurisdicción sobre tierras cuya extensión es variable. Las parciali-
dades existentes en Totonicapán se asocian a grandes grupos familiares, aveces llamados territo-
rios del kalpul, entre ellos los Ajpacajá, Ávila, Baquiax, Batz, Caxaj, García, Menchú, Velasco,
Vasquez, Puac, Sapón, Tzul, Tax. Tallet (2001:63) indica que en 1952 se constituyó en esta región

W i 248 Derecho Consuetudinario

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 la Asociación de las Cinco Parcialidades y esto fue en el momento mismo en que desaparecían las
cofradías pero esta asociación nunca pudo abarcar o representar al conjunto de las parcialidades
de la región.
Esta conexión entre grupos familiares y tierras es muy conocida en otras regiones de
Mesoamerica (Gibson, 1986), siempre aparecen indicada por el apellido o por el nombre propio y
haciendo que éste se herede, por ejemplo entre los huísta, donde un individuo puede llamarse
Antonio Antonio.
Hostning (1998 Tomo III) transcribe documentos de tierras y ofrece una síntesis sobre el rol
desempeñado por las parcialidades en la historia agraria regional. Las parcialidades son formas de
organización social comunitaria en las tierras altas de Guatemala que se identifican con espacios
territoriales propios e historias específicas. Por ejemplo, la parcialidad de los García, Ávila y
Mendoza, obtuvieron sus primeros títulos de tierra expedidos por la Corona hacía 1735, pero ya
alrededor de 1899 se les obligó a parcelar su propiedad comunal (pág. XXVII).
Carmack y Mondloch (1983:23) señalan que la forma social de mayor antigüedad es el clan,
cuyos orígenes se remontan a la época previa a la llegada de los españoles. La estructura de la
parcialidad responde a una forma más moderna cuya personalidad jurídica tiene una representa-
ción oficial en la administración municipal (con sus propios alcaldes, fontaneros, guardabosques,
etcétera). La parcialidad responde, según Carmack, a alianzas entre grupos familiares a partir de su
residencia en territorios tradicionales llamados cantones. Las parcialidades como institución, ex-
presa la tendencia de proteger los intereses económicos y de reemplazar grupos de parentesco con
grupos territoriales.

4. E. S ECAIRA : L OS B OSQUES C OMUNALES , E SPACIOS DE E JERCICIO Y

R ECONOCIMIENTO DEL D ERECHO C ONSUETUDINARIO
Secaira (2000) denomina bosques comunales a aquellas áreas boscosas ubicadas en terrenos
que son poseídas y administradas comunalmente. Generalmente, todas las personas que viven en
la comunidad propietaria del bosque comunal tienen derecho a utilizar los recursos naturales allí
contenidos.
Las autoridades locales han desempeñado un papel importante en la protección de las cuen-
cas hidrográficas. Las cuencas importantes de los ríos Chixoy, Motagua, Samalá, Nagualate, son
zonas que están habitadas por unas 14 comunidades indígenas y donde la autoridad sobre los
bosques comunales es ejercida por una diversidad de actores, como alcaldes comunales, regidores,
guardabosques y comités forestales, alcaldes municipales o comités intercomunitarios.
El mandato para hacer justicia sobre asuntos de recursos comunales recae normalmente en la
asamblea comunal. El respeto y acatamiento es variable, pero hay muchos antecedentes de castigo

Pluralismo Jurídico 249 W o

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 como para atreverse a infringir las medidas para la tala ilícita, la tala nocturna, corte de especies
protegidas, uso de motosierra y carros, etcétera.
Los responsables del cuidado del bosque deben dominar técnicas comunales para cuidar y
vigilar el bosque. Las normas que aplican las autoridades locales normalmente son más severas que
las del Instituto Nacional de Áreas Protegidas, para quienes solo constituye falta el corte arriba de
un metro cúbico, muy por abajo del que establece la comunidad. En consecuencia, una descon-
fianza en las instituciones del Estado es notoria. Además, se tiene la percepción de que las leyes
favorecen al infractor y la policía es fuertemente corrupta. Por supuesto, también hay pobladores
que no están de acuerdo con este control y se generan oposiciones y movimientos de opinión y
acciones, de individuos y grupos, que desean apoderarse del bosque. Ejecutar las medidas de pro-
tección también son competencia de las autoridades comunales pero también lo es mantener re-
uniones periódicas que permiten resolver problemas, aclarar e informar. Las autoridades comuni-
tarias informan y documentan por todos los medios posibles y con mucha frecuencia a su comu-
nidad; ésta es también una función de las autoridades.
Como una acción asociada al bosque también las comunidades establecen normas para el
desarrollo de proyectos y tratamiento del servicio de agua. El agua es uno de los centros más
importantes de la organización local. En el municipio de Totonicapán por ejemplo, mas de 50
organizaciones se dedican a asuntos de agua. Prevalece una enorme conciencia de que las normas
de protección privilegien proyectos de explotación y transporte que causan el menor daño posible,
son comunes por ejemplo aquellos métodos que funcionan con gravedad. Esto obliga a las autori-
dades a una enorme tarea de coordinación y vigilancia.

W p 250 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 250 10/23/2006, 8:46 AM

 Cuadro Nº 6
Atribuciones de Autoridades Comunitarias
Autoridad Atribuciones
Alcalde municipal Autorizar la tala de árboles para leña
o madera.
Autorizar de oficio las licencias
otorgadas por los alcaldes auxiliares.
Alcaldes auxiliares Autorizar la tala de árboles.
Determinar las sanciones para
infractores, o su traslado a un
juzgado si la transgresión es grave.
Patrullar el bosque.
Guardabosques Inspeccionar los árboles que van a
comunales cortar, su ubicación y verificar su
cumplimiento.
Reportar cualquier anomalía en el
bosque al alcalde auxiliar.
Asistentes de los guardabosques
Alguaciles, Autorización de tala de árboles para
ministriles o leña o madera.
policías
Comités de Organizar la elaboración y
reforestación o mantenimiento del vivero forestal.
agroforestal Entregar los árboles para reforestar a Checambá, Las Maravillas y La Vega
quienes se les haya otorgado licencia. del Volcán, Sibinal, San Marcos
Organizar la elaboración y
mantenimiento del vivero forestal.
Entregar los árboles para reforestar a
quienes se les haya otorgado licencia.
Fuente: Secaira, Estuardo. Los Bosques Comunales en Guatemala. CIDEMAYA. Guatemala,
1999. cuarta parte
Pluralismo Jurídico
Untitled-1 251
Ejemplos
Todos Santos Cuchumatán, San
Pedro Soloma.
. Checambá, Las Maravillas y La
Vega del Volcán, Sibinal, San
Marcos, San Vicente Buenabaj,
Momostenango, Totonicapán.
Checambá, Las Maravillas y La Vega
del Volcán, Sibinal, San Marcos.
San Vicente Buenabaj,
Momostenango, Totonicapán.
San Francisco El Alto, Totonicapán.
Checambá, Las Maravillas y La Vega
del Volcán, Sibinal, San Marcos.
San Pedro Soloma.
Zunil, Quetzaltenango (municipal)
. San Martín Sacatepéquez
(municipal)
. San Vicente Buenabaj,
Momostenango,Totonicapán.
Checambá, Las Maravillas y La Vega
del Volcán, Sibinal, San Marcos.
. San Francisco El Alto,
Totonicapán.
251 W Q
10/23/2006, 8:46 AM
 W W

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 CUARTA PARTE

PLURALISMO Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

W E

Untitled-1 253 10/23/2006, 8:46 AM

 W R

Untitled-1 254 10/23/2006, 8:46 AM

 R CONFLICTOS ENTRE ORDENES JURIDICOS

1. F RANZ Y K EEBET VON B ENDA -B ECKMANN Y J. S PIERTZ :

E L D ERECHO (C ONSUETUDINARIO , L OCAL O E STATAL )
Y LAS P RÁCTICAS S OCIALES R EALES
Estos autores (1996) adoptan la postura de que hay que comprender el derecho consuetudina-
rio a la luz de sus relaciones con las prácticas sociales reales. El derecho consuetudinario es una
noción problemática porque generalmente está asociado con tres supuestos, interrelacionados e
independientes, de los valores morales o pragmáticos, negativos o positivos, que se le atribuyen al
derecho consuetudinario y que constituyen suposiciones erróneas con relación al mismo.
En primer lugar, muchos investigadores y personas responsables de la formulación de políti-
cas parten del presupuesto de que en cada sociedad o grupo étnico exista un conjunto coherente
de normas que pueden ser llamadas leyes consuetudinarias o tradicionales. Estos sistemas legales,
profundamente arraigados, supuestamente gobiernan los comportamientos de la gente local, así como
su respuesta a la intervención externa.
En segundo lugar, toda la ley que no está promulgada y aplicada por las instituciones estatales
generalmente es concebida como ley consuetudinaria, basada en los patrones de comportamiento
tradicional que encuentran su origen y legitimación en usos históricos.
En tercer lugar, en la noción de derecho consuetudinario, el derecho y el comportamiento o
las prácticas son considerados como más o menos idénticos. Los términos leyes consuetudinarias y
prácticas consuetudinarias son usados por lo general de manera intercambiable; usualmente este doble
significado se da en el uso del concepto costumbre.
Las políticas que pretenden considerar el derecho consuetudinario pero se basan en estos tres
supuestos, probablemente fracasen. Estos supuestos permiten considerar las relaciones entre la
ley (consuetudinaria, local o estatal) y las prácticas sociales. Los estudios sociolegales en el campo
de la ley y el comportamiento han demostrado generalmente que la mera existencia de reglas y
principios legales, originados tanto en la legislación gubernamental, la tradición, como en la legis-
lación local contemporánea, no justifica el sacar conclusiones directas con respecto al comporta-
miento de la gente. La ley, cualquiera que esta sea, sólo adquiere significado cuando la gente (agri-
cultores, funcionarios gubernamentales, administradores de proyectos, etc.) orienta sus decisiones
y comportamiento hacia estas reglas.
En estas condiciones, la existencia de una situación legal plural complica el cuadro porque el
obedecer una regla de la ley estatal frecuentemente significa contravenir otra ley local o consuetu-
dinaria. Por lo tanto, en contextos legales plurales siempre nos enfrentamos al problema del signi-
ficado relativo de un tipo de reglas legales en relación con otros, aparte de la cuestión del papel

W T

Untitled-1 255 10/23/2006, 8:46 AM

 que juegan otros factores no legales. Además, la expresión tomar en cuenta las reglas y prácticas es en sí
misma ambivalente. En un sentido, que puede ser llamado el sentido normativo, significa que tales
reglas y prácticas deben ser reconocidas como algo que merece validez como elementos valiosos,
por ejemplo en el contexto general de la administración recursos como el agua. Pero tomarlas en
cuenta también puede significar verlas como factores relevantes dentro de una multitud de factores
que en su conjunto constituyen la realidad actual, independientemente de la cuestión de evaluarlas
normativamente.
Estos autores se preguntan: ¿Cómo son concebidos los derechos sobre los recursos natura-
les? ¿Cómo los objetos de tales derechos son definidos y quiénes son los poseedores legales de
tales derechos? Estas son preguntas cuyas respuestas varían dentro de los diferentes sistemas lega-
les. En la actualidad, la gente rural, los investigadores y los funcionarios estatales o de proyectos se
enfrentan con fenómenos legales coexistentes y complejos, derivados y embebidos en una multi-
plicidad de sistemas normativos. Tal coexistencia usualmente descansa sobre una considerable y
conflictiva inseguridad legal.
Aunque hay una construcción legal de la (in)validez de las leyes no estatales y que puede tener
una notable influencia, esto raramente ha logrado la desaparición de las leyes no estatales. A pesar
de que inevitablemente estas otras leyes han cambiado, y frecuentemente se han visto debilitadas
como consecuencia de desarrollos económicos y políticos, estas leyes continúan existiendo en la
mayor parte del Tercer Mundo.

2. R AQUEL S IEDER : L AS T RANSFORMACIONES DEL D ERECHO

C ONSUETUDINARIO . L A V IOLENCIA Y LOS P ODERES L OCALES
Raquel Sieder (1996) evalúa los efectos de la violencia sobre el derecho consuetudinario en
Guatemala; también estudia el impacto del sistema de fincas en la normatividad consuetudinaria
Q’eqchi’. Se trata de un conjunto de problemas poco estudiados, especialmente la relación entre
los sistemas de autoridad desarrollados en las fincas y la imposición de autoridades contrainsurgentes
desarrollada durante los años ochenta en Guatemala.
Afirma Sieder que la guerra civil y sus secuelas socavaron la autonomía relativa en que habían
existido los Q’eqchi’ desde tiempos de la colonia (pág. 55). Además, la violencia y la
contrainsurgencia afectaron a los conceptos y prácticas legales dentro de las comunidades indíge-
nas. La violencia utilizada por los militares para destruir la base social de la guerrilla transformó
completamente el interior del país y canceló cualquier espacio para la organización popular. Las
tácticas empleadas oscilaron desde incursiones periódicas por escuadrones de la muerte y desapare-
cidos hasta masacres. Cientos de comunidades rurales desaparecieron y otras fueron reorganizadas
bajo auspicios militares. Más de 150,000 personas fueron asesinadas durante este periodo. Estas
imposiciones profundizaron divisiones locales mientras que a los conflictos preexistentes se les

W Y 256 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 256 10/23/2006, 8:46 AM

 dio un nivel letal en la medida en que muchos aldeanos recurrieron al ejército para denunciar a sus
vecinos como simpatizantes de la guerrilla. Esto tuvo como consecuencia la destrucción de las
redes preexistentes de significados y entendimientos que hasta entonces habían regido las relacio-
nes cotidianas locales. Las divisiones religiosas también se incrementaron en la medida en que la
represión militar en contra de catequistas católicos hizo que un número importante de Mayas se
convirtiera al protestantismo. La guerra civil constituyó en efecto un asalto total a la cultura e
identidad indígena.
Muchas comunidades están ahora profundamente divididas en términos religiosos. Lo ante-
rior muestra el debilitamiento de la cohesión social requerida para alcanzar formas más consen-
suales de resolución de conflictos. Particularmente, como resultado del análisis de estas transfor-
maciones Sieder aboga por un enfoque más amplio y multidisciplinario que examine los aspectos
sociales, culturales y políticos en vez de emplear un enfoque estrictamente jurídico o que se reduz-
ca al análisis de la cultura.
Será necesario en cada investigación, enfatiza Sieder, analizar las relaciones locales de poder y
tener una perspectiva histórica sobre la manera en que estas relaciones han cambiado con el tiem-
po y las formas en que el derecho (estatal y consuetudinario) ha sido utilizado por diferentes
grupos para mejorar su posición (pág. 57)
Sieder denuncia las formulaciones esencialistas que en última instancia pueden perjudicar los
derechos humanos de los indígenas al legitimar como tradición o costumbre el ejercicio autoritario de
poder de los grupos dominantes al interior de las mismas comunidades indígenas.
Esto hace necesario evitar un excesivo empirismo (apoyarse solamente en lo que los infor-
mantes dicen acerca de sus costumbres) que puede conducirnos a una ausencia de análisis de las
estructuras socioeconómicas que limitan el comportamiento de los individuos y de las comunida-
des; deben atenderse otros factores como las redes de influencia, la coerción y el poder para cons-
truirse un marco de explicación.

3. L AURA N ADER : L A R ELACIÓN CON DOS S ISTEMAS

DE A UTORIDAD J UDICIAL 200
Nader ha estudiado comunidades zapotecas desde finales de la década cincuenta. Sus obser-
vaciones provienen de un extenso número de casos observados directamente en los tribunales

200 Los libros de Laura. Nader son numerosos, las fuentes de este tema son: Harmony Ideology. Justice and
control in a Zapotec mountain village. [Ideología armónica. Justicia y control en una villa de las montaña
zapoteca]. Stanford University Press. CA. 1990 Little injustice: Laura Nader looks at the law. Odissey
Series. PBS Film, 1983.

Pluralismo Jurídico 257 W U

Untitled-1 257 10/23/2006, 8:46 AM

 municipales. Su interés por el conflicto y sus lógicas culturales le hizo seguir de cerca la organiza-
ción social que soporta al derecho local. En la línea de Malinowski, crítica la idea de que el derecho
exista de manera autónoma. El derecho, afirmar Nader, es algo más que lo ideal, implica errores y
aciertos y se orienta por principios de asociación y orden social.
Los zapotecos del pueblo de Talea, prefieren llegar a convenios o acuerdos y sólo se acude al
juez cuando esto no es posible. El contacto entre dos sistemas tiende a funcionar excluyéndose
mutuamente. La eficacia en el restablecimiento de relaciones armoniosas y de unidad ha prevenido
la devastación del derecho local. Las fuerzas locales buscan resocialización y pacificación. Los
zapotecas, al contrario de los Mixes, tienen una idea más igualitaria sobre la gobernabilidad. La
comunidad espera que una autoridad actúe de cierta forma, de lo contrario habrá rechazo y quejas;
los zapotecas a su vez cultivan los valores de responsabilidad y respeto hacia la autoridad. Aún así,
mujeres y hombres raramente vacilan al decir que una autoridad no es inmune a la censura y a la
vergüenza, cuando son irresponsables, después de todo son gente igual que nosotros. En el fondo, el trato
sigue principios diferentes y están en pugna dos conceptos diferentes de autoridad. Los zapotecas
tienen aversión real al verticalismo y su relación con las autoridades locales es vista horizontal-
mente.
El tipo de autoridad que interviene en las normas locales es electo por el voto de los hombres
y este es un cargo que no atrae a los que buscan poder. Una acusación puede resultar en la pérdida
de la estima general. El puesto no le retribuye ni su tiempo ni su dinero invertido (por ejemplo
cuando tiene que movilizarse). El estatuto es temporal, hay respeto mientras se está en el cargo, no
hay relaciones de subordinación permanentes que resulten de un puesto. Si uno entiende la vulne-
rabilidad de esta autoridad podrá explicarse el estilo con que maneja las disputas: Buscar compro-
miso, dar y ceder un poco. Esto da tranquilidad a los que toman decisiones. El estilo zapoteca, en
el pueblo de Talea, contrasta con el otro modo de autoridad, el de la corte de distrito, más jerárqui-
co y que sigue un modelo que separa a la autoridad. Con poderes más permanentes, influye en
amplios números de individuos y se extiende a los abogados, en su papel de mediadores en el
sistema. Nader subraya que el desempeño de la autoridad mina o refuerza un sistema de derecho y
la competencia de todo el sistema de justicia.

4. J UEZ P ETER J. M ESSITTE : E L D ERECHO C ONSUETUDINARIO

A NGLOSAJÓN : D IÁLOGO CON T RADICIONES D IFERENTES
Los dos principales sistemas jurídicos en el mundo actual, en opinión del juez Peter J. Messitte201
son el derecho basado en la tradición romana y el derecho consuetudinario. Europa continental,

201 En: Juez Peter J. Messitte El Derecho Consuetudinario y el Derecho Basado en la Tradición Romana
http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0999/ijds/messitte.htm (diciembre 2001)

W I 258 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 258 10/23/2006, 8:46 AM

 América Latina, la mayor parte de África y muchos países centroeuropeos y asiáticos forman parte
del sistema de derecho basado en la tradición romana, Estados Unidos, así como Inglaterra y otros
países que una vez fueron partes del Imperio Británico, pertenecen al sistema de derecho consue-
tudinario de tradición propia.
El sistema de derecho basado en la tradición romana tiene sus raíces en una tradición que se
compone de extensos códigos escritos. Fue modernizado en el siglo VI D.C. por el emperador
Justiniano y más tarde adaptado por juristas franceses y alemanes.
El sistema de derecho consuetudinario comenzó a desarrollarse en Inglaterra hace cerca de
un milenio. Cuando se estableció el parlamento de Inglaterra, los jueces reales ya habían comenza-
do a basar sus fallos en el derecho habitual común al reino, acumulándose sus fallos. Mientras, el
resto de Europa aceptaba el derecho basado en la tradición romana, Inglaterra, que en ese tiempo
estaba creando su propio sistema jurídico flexible, no necesitaba hacerlo. Nunca adoptó la idea de
la Revolución Francesa de que había que limitar el poder de los jueces, que éstos debían limitarse
estrictamente a aplicar la ley tal como la declaraba el poder legislativo. Por lo tanto, los coloniza-
dores británicos en América estaban versados en esta tradición.
En efecto, entre los agravios enumerados en la Declaración de Independencia norteamerica-
na figuraba que el rey inglés había privado a los colonos de sus derechos de ingleses, que había
hecho que los jueces coloniales fuesen dependientes de su sola voluntad en cuanto a la permanencia en sus
cargos y que le había negado al pueblo los beneficios del juicio por jurado. Después de la Revolución Norte-
americana, los nuevos estados independientes adoptaron con entusiasmo el derecho consuetudi-
nario inglés. En los más de doscientos años transcurridos este derecho ha visto muchos cambios,
económicos, políticos y sociales, y se ha convertido en un sistema distinto tanto en sus técnicas
como en su estilo de adjudicación. Pero sería incorrecto decir que, en este sistema, el derecho
consuetudinario es un derecho no escrito. Los fallos judiciales con que se ha interpretado la ley, de
hecho, fueron redactados y siempre están accesibles, la Carta Magna es un buen ejemplo. Hay
legislación, lo que en los sistemas de derecho basado en la tradición romana se llamaría ley promulga-
da, que incluye las constituciones (la Constitución Federal y las estadales) así como las leyes que
aprueban el Congreso y los poderes legislativos de los estados.
En los países de derecho basado en la tradición romana no todas las leyes se codifican en el
sentido de organizarlas en forma de una declaración orgánica completa sobre un tema dado y para
abordar cuestiones específicas se aprueban leyes individuales, sin codificarlas.
Hay un número de instituciones asociadas al sistema de derecho consuetudinario que usual-
mente no se encuentran en los sistemas de derecho basado en la tradición romana. Predomina la
figura el jurado que, a opción de los litigantes, funciona tanto en casos civiles como penales. El
jurado consiste en un grupo de ciudadanos, generalmente doce, que se convocan al azar para
determinar los hechos en un juicio. En un juicio por jurado, el juez instruye al jurado acerca de la

Pluralismo Jurídico 259 W O

Untitled-1 259 10/23/2006, 8:46 AM

 ley, pero es el jurado el que decide sobre los hechos. Esto significa que ciudadanos comunes deci-
den cuál de las partes litigantes prevalecerá en un caso civil y si el acusado, en un caso penal, es
culpable o inocente de los cargos que se le imputan. La institución del jurado ha tenido un efecto
importante en el derecho consuetudinario. Debido a que se convoca a los jurados en forma tem-
poral para que resuelvan cuestiones concretas, los juicios en el sistema de derecho consuetudinario
usualmente son eventos concentrados, algunas veces de sólo algunos días de duración (aunque
ocasionalmente pueden extenderse a semanas o meses). En ellos se hace hincapié en las declara-
ciones orales de los testigos, aunque también se presentan documentos como pruebas. Los aboga-
dos tienen la responsabilidad de preparar el caso; el juez no investiga el caso antes del juicio. Los
abogados, que actúan como antagonistas, interrogan a los testigos durante el juicio, mientras que
el juez actúa esencialmente como árbitro. Las declaraciones se registran palabra por palabra por
medio de un taquígrafo del tribunal o electrónicamente. En el sistema norteamericano es en el
tribunal de primera instancia (es decir, el tribunal que considera el caso por primera vez), donde se
registran los hechos del caso. En términos generales, los tribunales de apelaciones limitan su
reexámen de los casos del tribunal de primera instancia a errores judiciales, no a los hechos. El
tribunal de apelaciones no recibe nuevas pruebas.
En los sistemas de derecho basado en la tradición romana, no es usual el juicio por jurado y
los documentos desempeñan una función más importante. El juez investiga activamente el caso e
interroga también a los testigos. En lugar de un registro de las declaraciones son las notas y con-
clusiones del juez las que componen el expediente. El juez puede aceptar apelaciones tanto sobre
los hechos como sobre las cuestiones de derecho, y el tribunal de apelaciones puede abrir el caso
para recibir pruebas nuevas. A pesar de sus diferencias, ambos sistemas, el de derecho consuetudi-
nario y el de derecho basado en la tradición romana, tienen como objetivo la adjudicación justa,
rápida y económica de las disputas. Éstas abarcan desde mecanismos alternativos de resolución de
disputas (incluso el arbitraje y la mediación) a medios procesales como el juicio por no compare-
cencia y el juicio sumario, que los jueces utilizan para decidir los casos en sus etapas iniciales, sin
necesidad de pasar a un juicio formal.

E P 260 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 260 10/23/2006, 8:46 AM

 T EL ESTADO Y SU RELACIÓN CON LOS SISTEMAS LOCALES

1. R ALPH A. B USS : M ANEJO P ARTICIPATIVO DE Á REAS P ROTEGIDAS .

L A R ESERVA DE LA B IOSFERA B OSAWAS , N ICARAGUA 202
La actual discusión sobre conceptos y contenidos de comanejo o manejo participativo y la
conservación de los recursos naturales bajo la participación activa y decisiva de los Pueblos Indí-
genas en América Latina se basa en dos pilares fundamentales. El primero es la elaboración y
desarrollo de conceptos sectoriales sobre las diferentes formas y niveles de manejo participativo
(participación como concepto transversal, compatibilidad entre conocimientos tradicionales-loca-
les y académicos-occidentales, diferentes cosmovisiones sobre aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, etcétera). El segundo es la discusión sobre la autodeterminación indígena como
derecho humano colectivo, con todas las implicaciones que conlleva como son el derecho a la
propiedad, posesión y uso de los recursos naturales y participación equitativa en el ámbito políti-
co, social, económico y cultural en los procesos de toma de decisiones a nivel nacional e interna-
cional.
El término Manejo Participativo de áreas protegidas se refiere “a una alianza establecida de
común acuerdo entre los interesados de un territorio o conjunto de recursos amparados bajo el
estado de protección para compartir entre ellos las funciones de manejo, derechos y responsabili-
dades” En el caso de los Pueblos Indígenas se trata de arreglos institucionales en donde represen-
tantes gubernamentales y/o no- gubernamentales e indígenas entran en un acuerdo formal que
específica los derechos, poderes (sobre uso y toma de decisiones), responsabilidades, obligaciones
y beneficios de cada una de las partes y sus mecanismos de control en cuanto al manejo y aprove-
chamiento de los recursos dentro de un área específica. El manejo participativo puede brindar
muchos beneficios a las áreas protegidas, conduce no sólo a más integridad ecológica sino a una
mayor integridad social y cultural. Además, puede contribuir a incentivar la conservación, el uso
sostenible de los recursos, resolución de conflictos socioambientales, reconocimiento y protec-
ción de derechos indígenas y a una distribución más equitativa de los beneficios sociales y econó-
micos. Las condiciones previas para este manejo participativo son:
- A nivel nacional e internacional el reconocimiento legal, político y constitucional de títulos
de propiedad colectiva indígena para sus tierras y/o territorios ancestralmente habitados por
indígenas, los cuales serán autoadministrados por ellos, haciendo efectivos los derechos tradi-
cionales de uso de los recursos naturales de estas áreas.

202 En: Revista Memoria, Nº 1 43. http://www.memoria.com.mx/143/Buss/. México, mayo de 2001.

Pluralismo Jurídico 261 E q

Untitled-1 261 10/23/2006, 8:46 AM

 - La actualización y concertación, en forma participativa, de los marcos legales nacionales (Le-
yes de Medio Ambiente, Áreas Protegidas, Biodiversidad, Demarcación Territorial, Propie-
dad Intelectual y Derechos de Autor, Forestal, Minería, Pesca, etc.) con los Pueblos Indígenas
con el fin de garantizar el respeto a sus conocimientos y tradiciones de manejo de sus territo-
rios.
- Un cambio fundamental en las estrategias y conceptos estatales de manejo de áreas protegidas
como conceptos meramente administrativos-institucionales.
- El entendimiento de Manejo Participativo como un proceso dinámico, integrado por diferen-
tes sistemas de uso y manejo de los recursos naturales (tradicionales indígenas como occiden-
tales) en forma equitativa, los cuales se entretejen hacia un concepto global integral. Las ventajas
de cada sistema se optimizan, la dominación de un subsistema sobre el otro se evita, preten-
diendo alcanzar una situación ganar-ganar para todos los actores involucrados.
- Una participación de los pueblos y comunidades indígenas durante los procesos de toma de
decisión, en todas las etapas y niveles, de tal manera que se dé un balance a su favor (una
mayoría estratégica) en el poder de decisión de los representantes indígenas.
El ejemplo de la Reserva de Biosfera BOSAWAS en Nicaragua:
La Reserva de Biosfera BOSAWAS, reconocida por la UNESCO desde 1997 como miembro
de la red mundial de reservas de biosferas, está ubicada en el Noreste de Nicaragua, con una
extensión total de 20,000 km2, es el quince por ciento de la superficie del país. Es la región prote-
gida no alterada más grande de Centroamérica con bosques selvipluviales y forma, conjuntamente
con áreas protegidas transfronterizas en Honduras (Río Patuca, Reserva Indígena Twahka, RBB,
Río Plátano), el corazón y eslabón más grande del Corredor Biológico Mesoamericano. En la zona
núcleo de la reserva, con 7500 km2, habitan casi exclusivamente los Pueblos Mayangna y Miskitu
que mantienen hasta el presente sus formas tradicionales de manejo integral y sostenible de sus
ecosistemas. Ochenta por ciento de la población Mayangna de aproximadamente 12,000 habitan-
tes vive en la Reserva. Después de la guerra de los años ochenta aumentó en forma acelerada la
toma descontrolada de tierras en la zona de amortiguamiento de la reserva BOSAWAS por parte
de colonos mestizos, lo que lleva a una destrucción constante de los recursos naturales y a una
fuerte amenaza al hábitat de los Pueblos Indígenas.
Buss al referirse a la definición de manejo participativo observa que en el proceso BOSAWAS
el desarrollo del concepto comenzó con la definición y decretación vertical de la Reserva por parte
de las instituciones del Estado sin ninguna consulta a los Pueblos Indígenas como actores princi-
pales en y del área protegida. En el transcurso de los últimos diez años se logró paulatinamente
avanzar en el aumento de su participación e influencia activa y el control por parte de los represen-
tantes de los territorios indígenas.

E w 262 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 262 10/23/2006, 8:46 AM

 2. H ÉCTOR D ÍAZ -P OLANCO : A UTONOMÍA . E L D EBATE EN C HIAPAS 203
Díaz-Polanco (2000) señala que en los últimos años la demanda de autonomía ha ocupado un
lugar central en el proyecto político planteado por los Pueblos Indígenas de Latinoamérica. Este
el más poderoso reclamo de respeto a la diversidad en la América Latina contemporánea. Los
grandes impulsos provienen principalmente de dos acontecimientos históricos separados por un
decenio: El proceso autonómico de la Costa Atlántica nicaragüense, que arranca en 1984, y el
levantamiento zapatista del 1 de enero de 1994. En ambos casos, vigorosamente, la autonomía se
propone como el ejercicio concreto del derecho de libre determinación.
Díaz-Polanco observa que la propuesta de autonomía debe ser vista como puente, diálogo y
búsqueda de acuerdo democrático. Las propuestas de las iniciativas enviadas al Congreso en rela-
ción con el estratégico Art. 4o. de la Constitución mexicana, ilustran bien el sentido real de la
propuesta autonómica. Se trata de las iniciativas de la Comisión de Concordia y Pacificación,
(COCOPA), y las presentadas por el entonces presidente Zedillo y el PAN. En estas iniciativas
Díaz-Polanco advierte diferencias de fondo con respecto a la definición del derecho básico de los
Pueblos Indígenas: el binomio libre determinación-autonomía. En la propuesta de la COCOPA
(diciembre 2000), son los Pueblos Indígenas los sujetos de ambos derechos: el de libre determina-
ción es el derecho general y el de autonomía el derecho específico en que se concreta el primero
(Los pueblos indígenas tienen el derecho a la libre determinación y, como expresión de ésta, a la autonomía como
parte del Estado mexicano).
En la iniciativa de Zedillo (marzo 1998), en cambio, se disocia el sujeto de uno y otro derecho:
los pueblos son los sujetos de la libre determinación, mientras que la autonomía es derecho de las
comunidades. La iniciativa de Zedillo expresa que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determina-
ción; la expresión concreta de ésta es la autonomía de las comunidades indígenas. Conviene subrayar, indica
Díaz-Polanco, que esta reducción de la autonomía sólo al ámbito de la comunidad (correlativa a la
negación zedillista de la autonomía como un derecho de los pueblos indios) fue rechazada tajante-
mente por el EZLN. Al respecto, en la Quinta Declaración de la Selva Lacandona se lee: Ninguna legisla-
ción que pretenda encoger a los pueblos indios al limitar sus derechos a las comunidades, promoviendo así la
fragmentación y la dispersión que hagan posible su aniquilamiento, podrá asegurar la paz y la inclusión en la nación
de los más primeros de los mexicanos. Cualquier reforma que pretenda romper los lazos de solidaridad históricos y
culturales que hay entre los indígenas, está condenada al fracaso y es, simplemente, una injusticia y una negación
histórica.
En la iniciativa del PAN (marzo 1998), también son las comunidades las que gozarán de auto-
nomía. La autonomía se expresará y ejercerá en el ámbito del municipio, en los términos que

203 Tomado de: Revista Memoria. NN. 144. En: http://www.memoria.com.mx/144/ México, junio de 2001.

Pluralismo Jurídico 263 E e

Untitled-1 263 10/23/2006, 8:46 AM

 establezcan las respectivas Constituciones locales. Serán los ayuntamientos los que elaborarán las
cartas municipales (en las que deberán preverse las atribuciones y derechos de los indígenas) y, a su vez,
las legislaturas de los estados deberán aprobarlas. De este modo, la autonomía resulta heteronomía,
pues los términos de aquélla serán determinados no por los propios pueblos -de acuerdo con las
normas que quedarían establecidas en la Carta Magna, como lo propone COCOPA, acertadamen-
te, a juicio de Díaz- Polanco, sino por los ayuntamientos y, en última instancia, los congresos. Así,
pues, la propuesta del PAN no propone crear municipios con facultades autonómicas de los pue-
blos indios, sino poner en manos de los ayuntamientos (con el aval de los congresos locales) en
qué términos se reconocerán atribuciones y derechos a las comunidades respectivas.
En materia de uso y disfrute de los recursos naturales, la propuesta de la COCOPA (Art. 4º,
párrafo 2, fracción V) implica una innovación en el ejercicio de los derechos para los Pueblos
Indígenas, pues habla de acceder de manera colectiva a los que se encuentren en sus tierras y territo-
rios, entendidos éstos según la definición del Convenio 169 de la OIT. La presidencial omite la
referencia al territorio y, además, sujeta el acceso mencionado a las formas y modalidades de pro-
piedad previstas en el Art. 27 constitucional. Ello implica que, en rigor, se reconoce un derecho
que encontraría grandes obstáculos para ejercerse, dada la formulación actual del Art. 27. Tanto la
iniciativa presidencial como la del PAN reducen el ámbito autonómico a la comunidad, así el
ámbito de disfrute del derecho mencionado quedaría drásticamente restringido.

3. D ESCENTRALIZACIÓN : D ISTINCIONES A NALÍTICAS

En un Estado unitario, con descentralización administrativa, a pesar de que existe un poder
político con capacidad normativa y con capacidad de administrar justicia plenos, se reconoce a
ciertas entidades territoriales facultades para autoadministrarse. Willemsen Díaz (1993:144) señala
que esto significa poder para decidir la forma de aplicar en su circunscripción territorial las deci-
siones tomadas por el poder central y facultades para aplicarlas efectivamente, disponiendo del
ejercicio de la potestad normativa reglamentaria y de la función administrativa. Se avanza un paso
más en el proceso descentralizador cuando se reconoce, junto a los órganos generales del Estado,
la existencia de entes político territoriales con capacidad no solo de autoadministrarse sino, prin-
cipalmente, de auto gobernarse. Esto significa, plena capacidad para: 1) tomar por si solos las
decisiones políticas que crean pertinentes; 2) dictar normas jurídicas con rango de ley y 3) admi-
nistrar justicia. En este caso se trata de un estado unitario con autonomía política. Vale la pena
mencionar que sigue habiendo un solo Estado, una sola constitución y un solo ordenamiento
constitucional. Los entes autónomos están sometidos a controles más rigurosos que en Estados de
otras formas organizativas.
En términos generales, “la descentralización significa un nuevo tipo de relaciones entre la
sociedad y el Estado (Cardona, 1998:8). Su atractivo también tiene sus raíces en la calidad de las

E r 264 Derecho Consuetudinario

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 unidades constituyentes del sistema, admitiendo que la descentralización es un reparto democráti-
co de poderes a escala territorial. Estas unidades pueden ser de nivel central, medio y local. El
nivel medio, o meso, de un sistema estatal descentralizado puede ser ocupado por estados, regio-
nes o provincias; el nivel local por el municipio y sus unidades constituyentes. Rondinelli, Nellis y
Cheema (1984) proveen una definición de descentralización que se ha vuelto clásica:
“La descentralización puede ser definida como una transferencia de responsabilidades para
planificación administrativa y reubicación de recursos desde el nivel central y sus agencias
hacia: (a) unidades de gobierno central, ministerios y sus agencias, (b) unidades subordinadas
o niveles de gobierno, (c) entidades públicas semiautónomas y autónomas, (d) autoridades
regionales o funcionales de amplias áreas, (e) organizaciones no gubernamentales, privadas o
voluntarias.” (pág. 8)
Rondinelly (1984) señalaba ya los correlatos socioeconómicos, políticos o físico ecológicos
de la descentralización como factores asociados con las presiones para descentralizar y desarrollar
responsabilidades para planificar y administrar (pág. 7). De alguna manera, tendencias internacio-
nales también presionan por una descentralización del Estado. Se afirma que la descentralización
es sinónimo de autosostenibilidad, toma de decisiones democráticas, participación popular trans-
parencia administrativa y control ciudadano. Demasiadas afirmaciones que sin duda también encu-
bre una ideología. La descentralización significa un potencial y no garantiza los resultados.
En general, la descentralización se asume mediante cuatro tipos básicos:
1) desconcentración: la entrega de alguna cantidad de autoridad administrativa o responsabili-
dad a los niveles inferiores dentro de los ministerios gubernamentales centrales y agencias; 2)
delegación: transferencia de responsabilidad directiva para funciones específicas y definidas hacia
organizaciones que están fuera de la estructura burocrática regular e indirectamente pasan a ser
controladas por el gobierno central; 3) devolución: creación o fortalecimiento -financiera o legal
- de unidades subnacionales de gobierno, en actividades que están substancialmente fuera del
mando directo del gobierno central. Estas unidades de gobierno local son autónomas e inde-
pendientes; 4) privatización: el traslado de responsabilidad para ciertas funciones del gobierno al
sector privado.
Vengroff (2000) al analizar la descentralización en Senegal señala que la democratización
juega un papel fundamental al sentar las condiciones para la emergencia de instituciones que sean
contraparte del gobierno central (pág. 7). La descentralización es cumplida, primero, por una de-
legación de importantes funciones del Estado, creando, revitalizando o restituyendo gobiernos
democráticos municipales e incluso a los niveles regionales de gobierno, los cuales pasan a ser los
nuevos centros del proceso descentralizador (pág. 8). Por consiguiente, los actores locales pasan a
ser un actor clave en la descentralización y con ellos las políticas de delegación y devolución.

Pluralismo Jurídico 265 E t

Untitled-1 265 10/23/2006, 8:46 AM

 La devolución: es la “creación o fortalecimiento -financiera o legalmente- de unidades
subnacionales de gobierno (Rondinelly, 1984:19). Bajo la devolución las unidades locales de go-
bierno son autónomas e independientes. La devolución se mide por la proporción de ingresos y
gastos gubernamentales locales y el total de gasto gubernamental e ingresos. Rondinelly (1984:8)
concluye en que hay una asociación fuerte entre devolución y los factores económicos y tecnoló-
gicos; además, las diversas estructuras dentro de un sistema sólo pueden tolerarse cuando la inte-
gridad del propio sistema no está bajo ningún cuestionamiento. Es decir, la unidad nacional pasa
a ser una condición necesaria para no obstaculizar las políticas de devolución.
La delegación: se ha usado mucho tiempo en la legislación administrativa. Se ha usado con
propósitos diferentes (Rondinelly 1984:15) pero se caracteriza por la existencia de autoridades
autónomas o semiautónomas, y por técnicas de responsabilidad y transparencia administrativa. La
devolución ha sido usada extensamente porque persigue responsabilidades directas y una adminis-
tración orientada a la demanda y la dirección; es normalmente asociada con la empresa privada,
empresas paraestatales y organizaciones descentralizadas.
América Latina ha tenido sistemas altamente centralizados de entrega de servicio locales y las
nuevas tendencias descentralizadoras fortalecen al gobierno y las instituciones políticas locales.
Pero este debate sobre la descentralización no debe tratar solamente sobre como generar un siste-
ma de entrega de servicios, también sobre como incorporar y asegurar el ejercicio de derechos,
individuales y colectivos. Además, la descentralización en países multiculturales debe dirigirse tam-
bién hacia problemas que no pueden resolverse solo a través de estrategias orientadas al nivel
local. Por ejemplo, problemas relacionados a la diversidad lingüística, la educación y la discrimina-
ción requieren de estrategias nacionales.

4. A UGUSTO W ILLEMSEN D ÍAZ : E L D ERECHO A L A P ARTICIPACIÓN

P OPULAR 204
Según un estudio de estudio de la Secretaría General de las Naciones Unidas, preparado a
pedido de la Comisión de Derechos Humanos (resolución 1863/14, y presentado en 1984) el dere-
cho a la participación popular no ha sido incorporado al derecho internacional público como derecho
reconocido per se. Hay, sin embargo, elementos de la esencia del mismo que sí figuran explícita-
mente en varias disposiciones dispersas en los textos de los instrumentos internacionales de dere-
chos humanos. La participación ha surgido como tema específico en el contexto de la necesidad

204 Willemsen Díaz, Augusto. Ámbito y ejercicio eficaz de la autonomía interna y el autogobierno para los
pueblos indígenas. Revista del IRIPAZ. (4),7. 1993. 127-169. Originalmente fue presentado en: Meeting
of Experts, Nuuk, Greenland, 24-28 September 1991. (E/CN.4/199/42/Add.1).

E y 266 Derecho Consuetudinario

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 de consultar a los que se ven más afectados por los planes nacionales de desarrollo, en general los
pobres de las áreas rurales.
La participación popular consiste, pues, en que todos los sectores que componen la sociedad
tengan el derecho y la posibilidad de participar en los procesos de toma de decisiones políticas,
económicas y socioculturales, y además, que se les dé efectivamente la oportunidad de hacerlo en
la forma más amplia posible.
Willemsen (1993) en un artículo donde analiza la participación desde la perspectiva de la
autonomía interna y el autogobierno para los Pueblos Indígenas señala que la nueva estructuración
de un Estado no debe originarse en decisiones impuestas burocrática y arbitrariamente ni conte-
ner fórmulas antojadizas de los poderes centrales. El análisis de Willemsen (1993) sobre los me-
dios de garantizar la participación popular y el respeto de los derechos humanos encuentra una
aplicación general. La participación popular se manifiesta a través de formas participativas, tanto
directas (congresos generales, y asambleas y reuniones multitudinarias) como indirectas (por la vía
de representantes, funcionarios y mandatarios). Esta participación popular es posible mediante las
siguientes formas:
1) Directa. Asambleas populares, congresos generales para discutir orientación política con se-
lección de las opciones abiertas a su consideración.
Elección de representantes diversos y de ciertos jueces (si es el caso).
2) Indirecta. Actuación de legisladores.
Actuación del presidente (sistema presidencialista). Elección de segundo grado: funciona-
rios elegidos por representantes legisladores. Todo funcionario designado por representantes de
elección popular. Jueces en general.
Formas de participación popular que convendría agregar a las ya existentes:
i) El plebiscito para plantear modificaciones importantes a planteamientos de crucial importan-
cia, como el estatuto autonómico.
ii) La iniciativa popular ante el legislativo.
iii) La petición popular ante funcionarios del ejecutivo.
iv) La acción popular (actio popularis) para denunciar violaciones de las instituciones.
v) El referéndum es un voto popular para obtener aprobación o desaprobación de modificaciones
ya sancionadas por las autoridades competentes. Convendría conservarlo en todas sus funcio-
nes y entre otras, vgr. Ratificación del estatuto y de las leyes autonómicas.
vi) El recall: Convendría instituirlo como facultad que el pueblo se reserve o que se establezca en
ciertas áreas y ámbitos para que, en circunstancias estipuladas taxativamente, pueda destituir a

Pluralismo Jurídico 267 E u

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 funcionarios públicos o representantes suyos por el voto del pueblo, antes de que se termine
el periodo de la elección o designación.

E L D ERECHO A LA C ONSULTA
El principio en que se basa la consulta se dirige a que las políticas públicas deben diseñarse
con la participación de los ciudadanos y pueblos afectados. De esta manera, el diálogo, el entendi-
miento mutuo y los acuerdos fomentan una nueva forma de relación del Estado, especialmente
con los Pueblos Indígenas. Este concepto de consulta ha sido incorporado a políticas oficiales de
gobiernos nacionales, entidades mundiales y organizaciones no gubernamentales. La consulta tam-
bién es requisito legal para los gobiernos municipales y cualquier otra instancia política en el Có-
digo Municipal (Decreto 14-2002, Arts. 63 al 66)
El derecho a la consulta se contempla en los Arts. 8 y 7 del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (adoptado en 1989 y en vigor internacional desde 1991). Este Convenio
internacional manda definir las prioridades de los Pueblos Indígenas en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en consulta y con participación de ellos y con los medios y los procedimientos apropia-
dos.
La Consulta tiene dos peculiaridades: a) Oír y darle valor a la opinión emitida por los sectores
consultados; b) usar los medios apropiados para realizar la consulta, respetando los procedimien-
tos y formas de expresión que libremente elijan los sectores consultados. Precisamente en estas
dos peculiaridades radica el espíritu de la Consulta: el debate, los procedimientos y los medios a
emplear son tan importantes como los resultados esperados. Para evitar dudas sobre la autentici-
dad de una Consulta, su calidad técnica o su inmediatez, es necesario lograr la participación de los
propios Pueblos Indígenas a través de sus formas de organización e instituciones, locales, regiona-
les o nacionales y respetar sus tiempos y ritmos propios de diálogo y deliberación. En el futuro
para que la institución de la Consulta se afirme y se mejoren sus procesos, es decisivo que le sean
reconocidas, especialmente a los Pueblos Indígenas, las competencias necesarias y se desarrolle
jurídicamente la figura de la opinión consultiva y reconocimiento de los procedimientos que los mis-
mos grupos consultados estimen apropiados.
La Consulta tiene efectos saludables para la buena comunicación, la trasparencia y la efectivi-
dad de las políticas públicas. Otro aspecto no menos significativo de la Consulta es que abre
espacios de reflexión y debate entre los distintos sectores de la sociedad Todo esto trae como
consecuencia más y mejor democracia, mayor responsabilidad y más aporte social. No solamente
hacen falta muchos procesos de consulta sino la construcción de una cultura política gubernamen-
tal, nacional y municipal sobre ella y que contribuya a canalizar la opinión ciudadana en países
pluriculturales.

E i 268 Derecho Consuetudinario

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 Y RESPETO, RECONOCIMIENTO Y PROMOCION
DEL PLURALISMO JURIDICO

1. C ODIFICACIÓN . E L D ESENCANTO EN FILIPINAS

CON LA C ODIFICACIÓN EN M ATERIA DE T IERRAS
¿Adónde debe uno dirigirse para encontrar la ley positiva vigente? Podría suponerse que debi-
do al extenso número de leyes aprobadas y los fallos judiciales que componen a la ley, la búsqueda
es difícil. Pero, en efecto, es relativamente fácil encontrarla. En los Estados latinoamericanos,
seguidores de una tradición romanista, el derecho está codificado, ha sido sistematizado y organi-
zado por materia. Enciclopedias y tratados jurídicos redactados por catedráticos y eruditos de la
ley (se considera a estas mismas personas como autoridades cuya opinión puede alcanzar fuerza de
la ley y se acude a ellas para el desarrollo de la doctrina relativa a una materia dada) exponen el
derecho en secuencia lógica, y generalmente proveen también las perspectivas históricas, tan nece-
sarias para encontrarse con una tradición. Estas obras de autoridad contienen referencias a princi-
pios y reglas específicas de la ley dentro de una rama dada del derecho, así como menciones de
leyes y fallos judiciales pertinentes. Es relativamente fácil tener acceso a las leyes en los libros de
códigos y en el caso de la jurisprudencia, en volúmenes llamados Informes de Tribunales; hoy día, se
tiene acceso a ambos por medios electrónicos y de redes de internet y discos compactos. Sin
embargo, aún en el derecho basado en la tradición romana, hay espacios en el sistema legal que no
pueden fijarse. La jurisprudencia y otras prácticas jurídicas cumplen con esta finalidad.
Sánchez Botero (2000:56) señala que hay una permanente presión sobre los Pueblos Indíge-
nas para que definan y demuestren la preexistencia de sus normas. Como resultado, algunos pue-
blos y organizaciones empiezan, entonces, a asemejar los derechos propios con base en equivalen-
cias tipificando los delitos como las sanciones, a la manera del derecho positivo y buscando que
estas realidades sean claras inamovibles y estáticas. Sánchez Botero señala que esta respuesta en-
traña varios peligros claros, por ejemplo, queda por fuera una importante y particular característi-
ca de estos sistemas como es la interpretación de las autoridades (pág. 56) también queda fuera el
proceso deliberativo, que en algunas culturas forma instancias para decidir y tratar cada caso de
una manera singular en virtud de consideraciones de bienestar, social, los ideales de justicia y
moralidad, los usos y también la experiencia y sabiduría acumulada.
Mención especial debe hacerse de la noción del debido proceso. La Corte Constitucional Colom-
biana definió que la noción del debido proceso debe ser interpretada en forma amplia ya que,
“exigir la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalentes a las nuestras permitiría
una completa distorsión del pluralismo como principio básico de la Carta” (Sánchez Botero y
Jaramillo 2000:58).

Pluralismo Jurídico 269 E o

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 Hay otro problema adicional, central que es, para llamarlo de alguna manera, la perspectiva
localista y por tanto limitada pero sobre todo, la intención de cartografiar o codificar la cultura. Si
codificar significa crear nichos tal vez se pierde la posibilidad de que todas y cada una de las
instituciones del Estado, incluida su tradición jurídica sean examinados a la luz de los valores y
tradiciones indígenas.
Stavenhagen (1997) señala que, “lo jurídico consuetudinario se encuentra inmerso en la es-
tructura social. No existe, por lo general un aparato administrativo específico, ni los especialistas
profesionales encargados de elaborar y/o aplicar el derecho, los propios miembros de la sociedad
no distinguen con frecuencia un ámbito específico de lo legal…” (pág. 305) dentro de esta pers-
pectiva, Stavenhagen señala que el método del listado de normas y reglas ha sido criticado con
razón. En primer lugar, porque se lleva a cabo sin referencia, generalmente al contexto social y
cultural en el cual se dan. En segundo lugar, porque las listas así elaboradas provienen con fre-
cuencia de la boca de algún informante y representa una visión abstracta, a veces idealizada, y tal
vez incluso sesgada de la realidad social. Y en tercer lugar, porque el propio recopilador tiene la
tendencia de encajar las dichas normas y reglas en categorías jurídicas preestablecidas, provenien-
tes de otros contextos. Sobre todo si comparte a su vez una ideología evolucionista de la ley
(refugiándose, por ejemplo, en dicotomías como tradicional/moderno, o subdesarrollado/desa-
rrollado), (1997:307). En consecuencia, más éxito ha tenido el estudio sistemático de casos con-
cretos porque pueden ser situados en su contexto histórico y estructural. En este sentido, “se
prefiere hablar de proceso jurídico o judicial, como secuencia de eventos y relaciones que como un
cuerpo acabado de normas y reglas formales” (1997:307).
Precisamente, una perspectiva pluralista tiene la implicación de que el derecho no puede sepa-
rarse o autonomizar de la cultura, además, tiende a maximizar los marcos de autonomía, al mismo
tiempo que no puede separar tajantemente lo local de lo nacional y lo global.
Al respecto, el caso filipino de reconocimiento al derecho consuetudinario en materia de
tierras es paradigmático. El Acta de Derechos de los Pueblos Indígenas (1998) manda: i) La deli-
mitación de las tierras ancestrales (dominio del territorio); y, ii) La codificación del derecho con-
suetudinario, en materia de tierras. La codificación ha sido una respuesta de la ley para determinar
el contenido del derecho consuetudinario. Muchas organizaciones indígenas apoyaron con entu-
siasmo la promulgación de Acta de 1996, sin embargo, a corto plazo de su vigencia, este entusias-
mo decayó dramáticamente. Lulu A. Giménez (1996) fórmula cuatro observaciones puntuales que
ayudan a explicar el desencanto que siguió a la promulgación de esta ley: (a) Codificación no
significa entender o que los codificadores hayan entendido el derecho consuetudinario, (b) La
codificación no brinda la seguridad de que el Estado va a respetar este derecho, (c) El Estado y los
grandes intereses, como el interés de las grandes compañías, mineras en el caso filipino, que pre-
tenden asegurar un marco de seguridad; y, además, d) en el caso filipino, el Estado se reserva en

E p 270 Derecho Consuetudinario

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 última instancias la propiedad de los recursos del subsuelo, de las aguas, minas, bosques y espe-
cies” (Giménez, comunicacion personal, diciembre 2000).
Giménez (1996:65) señala que por definición, el derecho consuetudinario es algo cambiante y
resultado de procesos de diálogo y deliberación. Efectivamente, codificar y reglamentar un siste-
ma de tal naturaleza no es posible, convendría más un reconocimiento mediante un marco de
principios. Las prácticas legales consuetudinarias no son fijas ni tradicionales, sino altamente
relacionales y se transforman de acuerdo a contextos locales, nacionales e incluso internacionales
cambiantes. Lo consuetudinario no debe ser tomado como algo puro y ancestral. Por tanto,
codificarlo tiene riesgos evidentes. La mayor crítica que se le puede hacer es su pretensión
conservacionista estática; así, entonces, la codificación pasa a ser camisa de fuerza, un proyecto
centralizador y un límite al desarrollo de un campo jurídico pluralista.

2. L A C OMISIÓN DE R EFORMA L EGAL A USTRALIANA . U NA R ESPUESTA

DE P RINCIPIOS A LA D IVERSIDAD C ULTURAL Y L EGAL
El Reconocimiento Funcional en la Experiencia de la Comisión de Reforma Legal Australiana
(Informe de 1986)
La frase Una respuesta de principios a la diversidad cultural y legal sintetiza muy bien el espíritu del
Informe que elaboró la Comisión de Reforma Legal Australiana sobre la reforma del sistema legal
general de este país. Al evaluar esta Comisión su propio papel con respecto a los Pueblos Aboríge-
nes, empezó distinguiendo entre tres tipos de responsabilidades que debe asumir el Estado. Pri-
mero, el sector de los servicios gubernamentales tales como educación, salud, vivienda y seguridad
social. El segundo concierne a asuntos básicos de autonomía y autogobierno y el tercero, asegurar
la justicia para los aborígenes en sus relaciones con el sistema legal general. La Comisión decidió
guiarse por este tercer enfoque.
El evaluar su propio papel y la función y límites del Estado en relación con las comunidades
aborígenes determinó que el reconocimiento no debe plasmarse o no es una exposición del conte-
nido del derecho consuetudinario aborigen.
Un intento por parte de la Comisión de identificar el contenido del Derecho Consuetudinario
iba a ser una empresa equivocada. La pureza de la sociedad aborigen antes del asentamiento colo-
nial se refleja en una diversidad de contenido y aplicación actual. Además, la gente de los pueblos
aborígenes no percibe su derecho separadamente de su contexto social y religioso. Ha tenido y
continúa teniendo, un carácter dinámico para adaptarse a las circunstancias y nuevas condiciones.
Un atributo importante del Derecho Consuetudinario Aborigen es la secretividad que lo rodea. El
conocimiento de muchas de sus normas y procedimientos se restringe a gente en particular. Todos
estos factores analizados sugirieron a la Comisión que una forma de reconocimiento basada en

Pluralismo Jurídico 271 E Q

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 repetir o codificar sería inapropiada. Este enfoque necesariamente derivaría en una pérdida de
autonomía y flexibilidad, que son atributos del Derecho Consuetudinario Aborigen.
Codificación es desde cualquier punto algo fuera de lugar. La ley fallaría en enfrentar el pro-
blema de la interacción entre el Derecho Consuetudinario Aborigen y el sistema legal general.
Esta consideración llevó a la Comisión de Reforma Legal Australiana, en su Informe de 1986,
a rechazar tanto una incorporación general del Derecho Consuetudinario en el sistema legal esta-
tal como una exclusión general de los aborígenes de está ley estatal. Esto no era especialmente útil
para tratar la interacción entre las dos leyes. La Comisión entonces desarrolló un método de reco-
nocimiento que se describe como un reconocimiento específico o funcional. Un detallado examen
de áreas específicas de la ley general con la perspectiva de acomodarla a los elementos aborígenes
del derecho consuetudinario. Un buen ejemplo de este reconocimiento funcional es su enfoque
sobre el matrimonio según el Derecho Consuetudinario Aborigen
Este difiere en muchos aspectos críticos al matrimonio bajo la ley general y de los estándares
internacionales de derechos humanos. No corresponde a la ley definir cuales son las formas de
matrimonio en una comunidad bajo el Derecho Consuetudinario Aborigen. Pero esto podría sig-
nificar que se nieguen ciertos derechos y respeto a la mujer, sobre todo frente a la ley estatal.
La Comisión recomendó que más que darle categoría de igualdad a ambas formas de matri-
monio, que tendría un número de inesperado e indeseables consecuencias para ambas leyes, el
matrimonio debería ser reconocido en un número de áreas específicas, que incluirían el estatuto de
los niños, la adopción y la crianza, la sucesión, la compensación por accidentes, manutención,
seguro social, presentación de casos ante juzgados e impuestos. Muchas de estas recomendaciones
nunca fueron contempladas en el Derecho Consuetudinario Aborigen. Pero son necesarias para
asegurar la justa aplicación de la ley general a los aborígenes.
El reconocimiento del matrimonio prevé un ejemplo funcional de reconocimiento bajo la
idea de que lo que está implicado en el reconocimiento puede variar considerablemente de acuer-
do con el contexto. Por ejemplo, el reconocimiento de derechos sobre caza, la pesca y la recolec-
ción.
La comisión evadió una rígida definición de aborigen, privilegiando una más amplia para incluir
la descendencia, incluso si no fuera total, identificarse a sí mismo y ser reconocido por la comuni-
dad como tal.
Debido a que la aplicación del Derecho Consuetudinario Aborigen será un asunto de prueba
factual, la comisión recomendó que no se restringiera y que pudiera ser aplicado a los aborígenes
en cualquier rango de comunidades donde vivieran. Debería además ser suficientemente flexible
para acomodarse al cambio de los estilos de vida. El reconocimiento del Derecho Consuetudina-

E W 272 Derecho Consuetudinario

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 rio Aborigen no es una medida temporal como la discriminación positiva, por ejemplo, sino en
una distinción duradera basada en legítimas diferencias culturales.
La comisión aplicó este enfoque flexible al reconocimiento funcional en cinco áreas que se-
leccionó para su detallado examen, matrimonio, niños, familia y propiedad; ley penal y sentencias;
problemas de incidencias y procedimientos; justicia local y mecanismos en las comunidades aborí-
genes; derechos de caza pesca y recolección
Esta selección se basó en un proceso de consulta para identificar las áreas que más problemas
presentaban como resultado del no reconocimiento del Derecho Consuetudinario Aborigen. Esto
puede hacer más comprensible el sistema legal, reducir la taza de conflictos y faltas a la ley. La
comisión excluyó directamente de su reporte las áreas de tierra, herencia cultural y autogobierno,
pues habían recibido considerable atención en otros fueros. Consideró además que tratar el Dere-
cho Consuetudinario Aborigen como un canal para la autodeterminación indígena es una distor-
sión de los hechos. Las áreas de la comisión tienen importancia en sí mismas, sin embargo, es
necesario colocarlas en su contexto propio, como parte y solo como parte de un debate más am-
plio.
El autogobierno no es solamente o no principalmente, sobre derecho consuetudinario, no
resuelve el problema de que hacer con el reconocimiento. La autodeterminación envuelve un pro-
ceso de negociación directa entre los pueblos aborígenes y el gobierno. No es un proceso que una
comisión de reforma legal puede iniciar. Tiene larga implicación para el Estado y la nación como
un todo. La Comisión quiso distinguir, tanto como le fue posible, ámbos campos, tierra, autode-
terminación y Derecho Consuetudinario Aborigen; sin importar el grado de autodeterminación
que sea alcanzado. Finalmente, el trabajo de la comisión mostró que el Derecho Consuetudinario
Aborigen no estaba inextricablemente ligado con un territorio fijo o con un gobierno indepen-
diente, sino es un atributo de la gente, de su identidad de grupo y por tanto, de hecho y en ley,
deben ser aplicados personalmente y no territorialmente.

3. E STHER S ÁNCHEZ B OTERO , I SABEL C RISTINA J ARAMILLO S IERRA :

E L C ONTROL C ONSTITUCIONAL . E L C ASO C OLOMBIANO 205
Sánchez Botero y Jaramillo señalan que “la vigencia de límites respecto del ejercicio de un
derecho supone que existe alguna autoridad encargada de verificar estos límites. Si bien el Art. 246
de la Constitución Política colombiana no se refiere a la necesidad de establecer controles sino a la
de contar con reglamentación sobre la manera en que han de articularse la jurisdicción especial

205 Esther Sánchez Botero, Isabel C. Jaramillo Sierra. 2000. La Jurisdicción Especial Indígena. Colombia:
Procuraduría General De La Nación.

Pluralismo Jurídico 273 E E

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 indígena y la nacional al señalar que las decisiones de las autoridades indígenas deberán ajustarse a
la Constitución y a la ley.” (pág. 150).
El Art. 246 Constitución Política establece la jurisdicción especial indígena, “en el momento
declarativo este derecho era visto como una posibilidad contradictoria que podría representar el
riesgo del rompimiento de la nación. ... Solamente en el momento en que se hace explícito ese
reconocimiento para los casos concretos se comienza la búsqueda creativa que justifica plenamen-
te las complejas actuaciones y salidas que la sociedad multicultural presenta en el marco de la
jurisdicción especial.” (pág. 82)
La ley estatutuaria de justicia (Ley 270 de 1996) en su Art. 2 es mucho mas clara al establecer
que la ley reglamentará el control de legalidad y de constitucionalidad al que serán sometidas estas
decisiones pero la ley a que hace referencia el Art. 246 aún para el año 2000 no había sido expedi-
da. Sánchez y Jaramillo señalan que están disponibles varias herramientas de interpretación de esta
disposición constitucional frente a casos concretos, “de manera que las acciones u omisiones de
las autoridades indígenas han sido también objeto de control constitucional” (pág. 82). Los trata-
mientos de los casos que han sido abordados por el sistema nacional han recibido diversas solu-
ciones, que van desde considerar que el caso no debe entrar a ser objeto de la competencia del
juez, hasta asumirlo enteramente como competencia nacional, para examinarlos a la luz de la pri-
macía de la Constitución [“Art. 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incom-
patibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones cons-
titucionales.”]
La Carta Colombiana de 1991 inspira un Control Constitucional judicial a través de la acción
de tutela, dispuesta en el Art. 86 [“Toda persona puede someter al estudio de un juez sí la acción o
la omisión de cualquier autoridad pública amenaza o vulnera efectivamente uno de sus derechos
fundamentales”].
Además, la Corte Constitucional a través de sus fallos de revisión de tutela ha venido realizan-
do efectivamente un control de constitucionalidad de las decisiones de las autoridades indígenas.
La Corte también señala al respecto que,
“El análisis del Art. 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en
nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales pro-
pias de los Pueblos Indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos
propios, la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia
del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema
judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a
las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al
legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mien-

E R 274 Derecho Consuetudinario

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 tras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos
jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.” (SENTENCIA NÚME-
RO C-139/96 del 9 de Abril 1996). (En: http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/c139-96.htm,
enero, 2002)
La Constitución de 1991 también introdujo el elemento de la aplicabilidad administrativa, expre-
sada en el referido Art. 4, es decir, la primacía de la Constitución autoriza no solamente a los
jueces de tutela, sino a toda autoridad pública, a inaplicar las normas generales que sean contrarias,
en un caso concreto, a la Constitución. En consecuencia, también los funcionarios administrativos
deben ver que en sus actuaciones los derechos fundamentales sean respetados, así la ley que regla-
mente el caso indique una aplicación contraria: el funcionario judicial no aplicará al caso concreto
la norma legal que sea contraria a la interpretación constitucional vigente, y aplicará directamente
la norma constitucional, ejerciendo de esta forma un control constitucional administrativo.
Sánchez y Jaramillo (2000:83) proporcionan un ejemplo claro de esta herramienta citando la
orden proferida por la Corte Constitucional en su fallo T-384/94. En esa oportunidad la corte
estudió si la aplicación de una circular proferida por el gobernador del Estado Guainía, en la que
prohibía hacer proselitismo político en una lengua distinta al español por la radio oficial, vulnera-
ba algún derecho fundamental del ciudadano indígena que había interpuesto la tutela y, en general,
de las comunidades indígenas que habitan ese departamento. En su parte resolutiva, la Corte acla-
ró:
“A la gobernación del Guainía inaplicar la circular 003 de febrero 2 de 1994 al señor Felix
Gómez González, en todo lo que pueda implica una discriminación positiva en razón de su
lengua materna y abstenerse en el futuro de incurrir en hechos como los que originaron el
presente proceso” (T-384, parte resolutiva).
En Colombia “la Corte adicionalmente ha hecho importantes esfuerzos interpretativos leyen-
do el Art. 246 de la Carta a la luz del Art. 7, [El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación.] con el fin de restringir los límites que le son imponibles a las autoridades
indígenas. En efecto, una interpretación literal y no sistemática o teleológica de la constitución
podría llevar a concluir que las autoridades indígenas deben respetar todas las normas constitucio-
nales y legales. La Corte, con razón, ha señalado que esta interpretación sería por completo opues-
ta al principio de respeto a la diversidad cultural” [dispuesto en el Art. 7] (pág. 153) Inversamente,
las autores también señalan que “El respeto por la diversidad en materia de derechos no puede
extenderse a todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la
diversidad cultural no tendría más que un significado retórico” (pág. 81)

Pluralismo Jurídico 275 E T

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 4. E L E STUDIO M ARTÍNEZ C OBO (1982): E L R ECONOCIMIENTO .
L OS C RITERIOS DE F UERO P ERSONAL
Y EL C RITERIO H EGEMÓNICO P URO
El problema del reconocimiento lo encontramos esbozado ya en el Estudio del Relator Espe-
cial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías, J. R.
Martínez Cobo (1987).206 En este informe el reconocimiento tiene como significado general reco-
nocer el derecho a mantener, desarrollar y perpetuar su cultura y sus instituciones culturales, so-
ciales y legales mediante su transmisión a las generaciones futuras. Un primer reconocimiento que
los Pueblos Indígenas buscan es el reconocimiento del derecho a autodefinirse. Los Pueblos Indí-
genas representan una diversidad cultural enorme, puesto que viven en entornos geográficos, so-
ciales y políticos sumamente diversos. La diversidad de los Pueblos Indígenas, la historia de cada
uno y el contexto en el que viven hace que sea muy complicado encuadrarlos en una definición
única. Ellos mismos, en general, rechazan las tentativas exteriores de definirlos y subrayan su
derecho a autodefinirse como un principio fundamental. Sin embargo, resulta útil contar con una
definición de trabajo y la que proporciona el relator especial Martínez Cobo, es la que generalmen-
te se considera más aplicable:
“Las comunidades, poblaciones y naciones indígenas son aquellas que contando con una con-
tinuidad histórica de las sociedades anteriores a la invasión y a la colonización que desarrollaron
en sus territorios, se consideran así mismas distintas de otros sectores de la sociedad y están deci-
didas a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales y su
identidad étnica, como base de su existencia continuada como pueblos, de conformidad con sus
propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas jurídicos. (Volumen 5. Conclusiones
Propuestas y Recomendaciones” (N. 279 y 389).
Otro punto señalado es que, cuando el derecho tradicional sigue teniendo vigencia entre los
Pueblos Indígenas surge la coexistencia de sistemas jurídicos, (lit. 155), en este sentido el Informe
Martínez Cobo, recomienda que:
“Ante la coexistencia de un orden jurídico nacional y otros ordenes jurídicos consuetudinarios
que rigen la vida de las Poblaciones Indígenas, se recomienda que: a) se respeten los órdenes
jurídicos indígenas y se admita la existencia de un pluralismo jurídico sin preeminencias injus-
tificadas de parte del sistema jurídico nacional; b) se acepten los criterios del fuero personal y

206 J.R. Martínez Cobo. Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas. 1987.
Naciones Unidas. Nueva York. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4. Volumen V. Conclusiones, Propuestas y
Recomendaciones. El informe original es de 1,982.

E Y 276 Derecho Consuetudinario

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 de consideraciones geográfico-demográficas para la aplicación de los sistemas jurídicos exis-
tentes, según corresponda a las circunstancias; c) Se definan los caminos del pluralismo jurídi-
co y se delimiten espacios culturales en los que no debe interferir el orden jurídico nacional, y
se definan también aquellos aspectos que inevitablemente deban quedar regidos por el orden
jurídico nacional, en la medida en que se refieren a la vigencia de valores y derechos conside-
rados internacionalmente en la actualidad como fundamentales e indispensables a la vida con-
temporánea en sociedad, y d) Se facilite la utilización por las poblaciones indígenas del orden
jurídico nacional y de una pronta administración de justicia en condiciones de igualdad para la
protección de sus derechos y libertades y sin perjuicio al respeto de sus formas jurídicas pro-
pias. …” (Nº 488).
Martínez Cobo en su informe de 1986, (E/CN. 4/Sub. 2/1986/7/Add. 4) expone que hay
países que no reconocen el derecho propio y otros que sí:
“No. 156. Entre los países que reconocen vigencia al sistema jurídico consuetudinario indíge-
na tradicional se dan dos tipos de enfoque al respecto: en algunos se procede basándose en
ideas de fuero personal, atendiendo a las personas que se vean envueltas en fenómenos de
aplicación de esas normas. Si se trata de relaciones entre indígenas, se aplicará el derecho
tradicional común a las partes; en cambio, si el negocio jurídico envuelve a indígenas y no
indígenas, se determinan criterios para la aplicación del derecho tradicional indígena o del
derecho de aplicación general en el país. En otros, simplemente, siguiendo un criterio hege-
mónico puro, se reconoce vigencia a las normas consuetudinarias que no sean contrarias a la ley
nacional.”
El Informe Martínez Cobo ha demostrado su vigencia. La experiencia latinoamericana sobre
reconocimiento, muestra cuatro grandes procesos en marcha, Yrigoyen señala, i) países que han
constitucionalizado el reconocimiento del pluralismo jurídico, han suscrito el Convenio 169-OIT
y ahora están interesados en una ley de coordinación; ii) Países que solo han reconocido el Conve-
nio 169-OIT; iii) Países sin reconocimiento constitucional ni ratificación del Convenio 169-OIT
pero que tienen leyes sobre el tema indígena (como Chile, Panamá) y en donde queda pendiente
todo lo anterior; y agregaríamos iv) Países sin reconocimiento constitucional pero con ratificación
del Convenio 169-OIT y que tienen leyes con este reconocimiento, (éste es el caso de Guatemala
y las nuevas leyes, 2002, sobre descentralización, Consejos de Desarrollo y el Código Municipal).
Yrigoyen también señala la importancia de tener en cuenta el nivel de eficacia práctica de este
reconocimiento y a fin de diferenciar los niveles de participación, de aceptación por la doctrina
predominante, de adecuación normativa, desarrollo constitucional, aplicación por la jurispruden-
cia y por las políticas públicas. (Yrigoyen F. comunicación personal, mayo 2001).

Pluralismo Jurídico 277 E U

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 5. R AQUEL Y RIGOYEN F AJARDO : C RITERIOS Y P AUTAS PARA LA
C OORDINACIÓN ENTRE EL D ERECHO I NDÍGENA Y EL D ERECHO
E STATAL 207
La coordinación entre el Derecho Indígena -DI- y el estatal, debe resolver, entre otros, temas
como el establecimiento de criterios y reglas para definir y resolver los conflictos de competencia,
entre los que cabe citar:
1) Competencia material. Irigoyen argumenta que el derecho y la justicia indígenas están facultados
para regular y resolver situaciones y conflictos en todo tipo de materias, sin importar la grave-
dad o cuantía de las mismas. Ni el Convenio 169-OIT ni los Acuerdos de Paz (Guatemala)
limitan el conocimiento de alguna materia al derecho y la justicia indígenas. Jurídicamente,
pueden regular y conocer todas las materias, sin límite alguno de cuantía o gravedad. Es más,
el Convenio 169-OIT especifica que se respetarán los métodos de control penal de los Pue-
blos Indígenas, por lo cual inclusive es claro que la materia penal es de conocimiento del DI.
A diferencia del sistema colonial y del modelo republicano integracionista, no se limita las
materias que pueda conocer el DI a casos de menor gravedad o de mínima cuantía.
2) Competencia territorial. El Convenio 169-OIT no especifica nada sobre la competencia terri-
torial del derecho consuetudinario, aunque en principio se refiere a los Pueblos Indígenas y
tiene un capítulo referido al territorio (tierras en la terminología del El Convenio 169-OIT )
de los mismos. En los Acuerdos de Paz no hay tampoco una mención expresa, salvo la refe-
rencia a normas que rigen en las comunidades (AIDPI, IV, E, 4). Se puede inferir que la competen-
cia para la regulación del Derecho Indígena y para la resolución de casos por la justicia indígena
es el espacio territorial en el que se ubican las poblaciones y comunidades indígenas. Sin
embargo, cabe anotar que puede haber situaciones jurídicas o conflictos que se producen
fuera de la comunidad o Pueblo Indígena pero cuyos sujetos o materia son de competencia de
los Pueblos Indígenas. En tales casos, el derecho y la justicia indígenas también podrían ser
competentes para garantizar el derecho a la propia vida cultural de las personas indígenas
comprometidas en la situación que se trate. Dichos casos podrían remitirse a la justicia indí-
gena.
3) Competencia personal. El Convenio 159-OIT tiene algunos artículos generales que hablan
del reconocimiento del derecho consuetudinario, de las costumbres e instituciones, en los
cuales no hace mención a la competencia personal (Art. 8, 2). Pero en materia de represión de
delitos, habla del respeto de los métodos que se aplican a los miembros de Pueblos Indígenas

207 En: Yrigoyen Fajardo, R. Pautas de Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal. 1999.
Guatemala: Fundación Myrna Mack. Esta sección se cita integramente con permiso de la autora.

E I 278 Derecho Consuetudinario

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 (Art. 9, 1). Se puede interpretar que si bien este artículo no necesariamente limita la interven-
ción de la justicia indígena a los miembros de los Pueblos Indígenas, sí garantiza que en los
casos de indígenas se les aplique el derecho que ellos conocen y participan. Los Acuerdos de
Paz, por su parte, no establecen ningún límite específico sobre las personas que deban some-
terse al derecho y la justicia indígenas. Hay referencias generales sobre la comunidad y los
Pueblos Indígenas, pero no especifican nada al respecto. Cabría interpretar que en general, las
normas indígenas están destinadas a la regulación ordinaria de la vida social y la vida interna
de los Pueblos Indígenas, sus comunidades y miembros, como parte del derecho a la propia
vida cultural. Sin embargo, si alguien que no es miembro del Pueblo Indígena interviene en
un acto con indígenas (ej. una transferencia de propiedad, el uso de recursos como bosques,
aguas, etc.) sería natural que la comunidad aplique sus reglas para la regulación de tal hecho y
para resolver los conflictos que se deriven del mismo, en tanto corresponda. En principio
existe el derecho de ser regulado y de ser juzgado dentro de la propia cultura y esto vale en
general para todos. No obstante ello, debe considerarse que los sistemas jurídicos indígenas
han sufrido un proceso de debilitamiento por su desconocimiento legal así como por la inter-
vención del derecho estatal dentro de las comunidades, por lo cual se requiere un proceso de
fortalecimiento. Por ello, si bien en principio existe el derecho de ser juzgado por el propio
derecho dentro de la propia cultura, ello no sería obstáculo para que los sistemas jurídicos
indígenas puedan reaccionar en defensa de sus miembros o bienes, si un tercero no-indígena
realiza un hecho dañino contra personas o bienes indígenas dentro del ámbito territorial indí-
gena. Ello permitiría no dejar vulnerables a los indígenas frente al ataque ilegal de terceros y
evitar la intervención en las comunidades de aparatos estatales que históricamente han mella-
do la cultura y el Derecho Indígenas. En estos casos y en toda situación en general, no obs-
tante, los terceros no-indígenas pueden demandar que se vele por sus derechos, y tanto los
hechos como el derecho deberían ser interpretados interculturalmente.
4) Competencia temporal. Una vez que el Derecho Indígena regula, conoce o resuelve un caso
de su competencia, éste no puede ser sometido al derecho o la justicia estatales, pues enton-
ces dejaría sin contenido al reconocimiento del Derecho Indígena. Si por el contrario, una
situación o caso hubiese sido visto por el derecho y la justicia estatales y luego las partes de
común acuerdo quieren someterlo a su propio sistema indígena, ello sería legítimo, debido al
reconocimiento legal del Derecho Indígena. Esta situación podría presentarse también en
adelante. Es decir, si las autoridades o una parte someten ante el derecho o justicia estatal un
caso que correspondería al DI, y las autoridades estatales no lo remiten al DI, cualquiera de
las partes o ambas pueden demandar que dicha situación o caso sea sometido al DI en cual-
quier estado del proceso.

Pluralismo Jurídico 279 E O

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 5) Discriminalización del derecho y la justicia indígenas. Una de las demandas más importantes
y urgentes para la coordinación entre sistemas, es que el sistema de justicia estatal discriminalice
o despenalice: 1) las prácticas culturales y jurídicas indígenas que considera hechos punibles o
delitos (ej. formas de unión conyugal temprana, el rapto, el uso de plantas medicinales, etc.), y
2) el ejercicio de la justicia indígena en sí mismo. La criminalización de la justicia indígena se
da porque a partir de la exclusividad de la función jurisdiccional se entiende que las autoridades
indígenas (como alcaldes auxiliares, consejos de ancianos o asambleas comunales) que toman
decisiones usurpan la función jurisdiccional que sólo es de competencia del Organismo Judi-
cial. Una de las consecuencias del reconocimiento del DI es que el ejercicio de la justicia
indígena por sus propias autoridades, al ser legal, ya no configura usurpación de autoridad ni
ninguna forma delictiva. Por ello se debe evitar cualquier forma de persecución o
estigmatización de autoridades indígenas que administran justicia de acuerdo a sus normas y
procedimientos, y de los miembros de los Pueblos Indígenas que se someten a su propia
justicia. Del mismo modo, tampoco son punibles los procedimientos, mecanismos y medidas
de resolución de conflictos, así como los mecanismos coercitivos y sanciones que se den en el
marco de la justicia indígena (con el límite de no violar derechos humanos, que se explicará
luego). El Estado y sus agencias deben abstenerse de una intervención punitiva cuando los
hechos se fundan en la cultura y prácticas jurídicas indígenas. Esto debe explicitarse en nor-
mas de desarrollo constitucional, en una ley específica de coordinación y/o en los respectivos
códigos penal y procesal penal. Un caso en este sentido es el Código Penal Peruano de 1991
que despenaliza la comisión de hechos punibles cuando están basados en la cultura o costum-
bres (Art. 15). Si hay una denuncia por presunta violación de derechos humanos, ésta debe
investigarse y resolverse según un procedimiento específico que garantice la interculturalidad,
para evitar que por la vía de la denuncia se neutralice o criminalice la justicia indígena.
6) Mecanismos para el respeto de actos jurídicos indígenas. Las normas de coordinación debe-
rían establecer mecanismos registrales para el reconocimiento legal de los actos jurídicos rea-
lizados dentro del derecho indígena (uniones conyugales, nombres, filiación, formas de
contratos, traspasos de propiedad y otros actos), sin establecer nuevos requisitos que en la
práctica signifiquen el desconocimiento de lo actuado en los Pueblos Indígenas. Entre ellos,
mecanismos para que se coordine con las instancias registrales (civiles, de la propiedad, etc.)
a fin de que los actos jurídicos realizados en los Pueblos Indígenas con sus procedimientos y
dentro de su cultura e idioma, tengan validez cuando interactúan fuera de sus comunidades.
7) Respeto de decisiones indígenas que resuelven conflictos. El reconocimiento legal de las de-
cisiones tomadas por las autoridades e instancias correspondientes dentro de la justicia indí-
gena, exige que las normas de coordinación establezcan mecanismos para el respeto de las
mismas por autoridades jurisdiccionales y otras autoridades estatales. Esto no otorga faculta-
des a las autoridades estatales para la revisión de las mismas o requisitos para condicionar su

R P 280 Derecho Consuetudinario

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 validez, aceptación y vigencia. El mero reconocimiento del DI implica el reconocimiento de
la validez per se de las decisiones de autoridades indígenas (alcaldes auxiliares, consejos de
ancianos, asambleas comunales, etc.) cuando intervienen para administrar justicia. Esto pue-
de implicar que autoridades estatales deban hacer o abstenerse de hacer algo, suspender actos
por los cuales otorgaban derechos u obligaciones de modo distinto a las decisiones indígenas
o simplemente homologar tales decisiones para que las mismas sean registradas o ejecutadas
como corresponda de modo que sean oponibles incluso ante terceros de fuera de la comuni-
dad o Pueblo Indígena.
8) Remisión de situaciones o casos a la Justicia Indígena. Con el reconocimiento del Derecho
consuetudinario, le corresponde al derecho y a la justicia indígena la regulación y resolución
de conflictos de la vida social indígena. Para el fortalecimiento de tal sistema, toca a los jueces
y otras autoridades del sistema estatal remitir o devolver los casos que presenten indígenas o
terceros pero que se refieran a personas o bienes indígenas respecto de casos ocurridos den-
tro del espacio territorial de las comunidades o Pueblos Indígenas. Procesalmente esto puede
hacerse apenas el juez u operador jurídico se informen de las circunstancias que dan compe-
tencia al DI por las propias partes u otras fuentes verificadas. Esto supondrá el establecimien-
to de mecanismos de comunicación simples y directos entre autoridades estatales e indígenas
que deban conocer los casos. Por esta vía se evitará también la duplicidad que pueda haber en
el conocimiento de un caso o situación. La remisión de casos judiciales en cualquier etapa del
proceso (policial, fiscal, judicial) puede hacerse de modo inmediato por el mero reconoci-
miento del DI. En cambio, la remisión de oficio de situaciones jurídicas (ej. unión conyugal,
filiación, traspaso de propiedad, herencias, etc.) requerirá del establecimiento de mayores co-
ordinaciones a efecto de que el sistema estatal tenga mecanismos procesales y registrales que
den seguridad a los Pueblos Indígenas de que las situaciones que regulan serán reconocidas
por el derecho estatal ante terceros o fuera de las comunidades y Pueblos Indígenas.
9) Fortalecimiento de autoridades indígenas y pautas de relación con autoridades estatales. El
respeto y el fortalecimiento de las autoridades e instituciones indígenas se derivan del recono-
cimiento del Derecho Indígena. Ello incluye el respeto y reconocimiento de sus propios pro-
cedimientos para la constitución y designación de las mismas. Por ende, las normas de
coordinación no pueden incluir mecanismos de inscripción, acreditación o registro que con-
dicionen la designación, legitimidad o vigencia de las instituciones o autoridades indígenas.
La ley debe establecer determinados canales de diálogo con autoridades indígenas, con base
en una consulta previa a los Pueblos Indígenas sobre el particular; pero no puede obligar al
registro, carnetización o listado de todas las autoridades indígenas (dados los temores históri-
camente fundados que tienen respecto de posibles actos represivos). También en consulta y
con participación de los Pueblos Indígenas la ley debería establecer algunos mecanismos para

Pluralismo Jurídico 281 R q

Untitled-1 281 10/23/2006, 8:46 AM

 el fortalecimiento de las autoridades indígenas así como de las instancias de decisión que
tienen un carácter consensual y participativo (asambleas, cabildos, etcétera).
10) Formas de coordinación operativa y colaboración entre sistemas. En consulta con los Pue-
blos Indígenas y con base en un diálogo intercultural e intersectorial, debe establecerse meca-
nismos y formas de coordinación, cooperación, colaboración entre autoridades indígenas y
estatales, bajo los criterios de mutuo respeto, diálogo, y sin buscar subordinar a las autorida-
des indígenas como meros auxiliares de la justicia estatal y sin sueldo. Actualmente muchos
conflictos entre asociaciones de alcaldes auxiliares y fiscales u otras autoridades estatales, se
presentan por el tema de las notificaciones. Las oficinas del Estado no destinan recursos para
las notificaciones y las encargan a los alcaldes de modo gratuito. Esto recarga enormemente
las tareas de los alcaldes, quienes ya cumplen otras labores de servicio a la comunidad y deben
además caminar muchas horas para notificar a los pobladores, con el riesgo de que las perso-
nas no quieran recibir las notificaciones (porque ordenan su detención o presentación ante
juzgados o fiscalía), o las reciban tarde. Los alcaldes son responsabilizados por la falta de
entrega o la entrega tardía. Algunos alcaldes han intentado cobrar a los notificados para com-
pensar el tiempo que pierden con esta tarea, como se hace con el correo ordinario, pero por
supuesto casi nunca los notificados quieren pagar. En varios departamentos éste es un pro-
blema que ha llevado a denuncias por parte de los fiscales contra los alcaldes, por omisión de
funciones, obstrucción de la justicia y otros delitos. De su parte, las asociaciones de alcaldes
ven al Estado como un ente que los carga de obligaciones pero no de derechos y que además
les crea conflictos con su propia población. En algunos lugares la Policía ordena a los alcaldes
auxiliares detener y llevar a las personas ante su despacho, o ejecutar otras órdenes, lo cual
acarrea problemas de relación entre alcaldes y vecinos, e incluso puede implicar riesgos en
términos de seguridad para las autoridades indígenas. Estos problemas, que tensan a autorida-
des estatales e indígenas deberían de terminar con el establecimiento de mecanismos de diá-
logo, coordinación y respeto a las autoridades indígenas. Estos criterios también deben ser la
base para el establecimiento de las formas de colaboración y apoyo entre sistemas.
11) Procedimientos para resolver denuncias por presunta violación de derechos humanos por el
derecho consuetudinario. El Convenio 169-OIT indica que deberán establecerse procedimien-
tos para solucionar los conflictos que puedan surgir entre el derecho consuetudinario y los
derechos humanos (Art.8, 2). El Convenio no especifica qué tipo de procedimiento debe
seguirse, si se debe crear un órgano específico para ello o dotarse de tal función a órganos
existentes (en Colombia lo hace la Corte Constitucional). El procedimiento que fuese, debe
garantizar la comprensión intercultural de los hechos y la interpretación intercultural de las
normas aplicables, a fin de evitar una interpretación etnocéntrica y monocultural de los mis-
mos. El respeto de la diversidad cultural supone que no puede ser una sola orientación cultu-
ral la que defina cuándo se produce o no una vulneración de derechos humanos y qué solución

R w

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 darle. Para garantizar la interpretación intercultural de los hechos y el derecho, se podría
conformar jurados escabinados o tribunales mixtos, integrados por jueces estatales y miembros
de la comunidad o Pueblo Indígena en cuestión, a fin de que se permita entender los hechos
dentro de su contexto cultural y resolver de acuerdo a la equidad. Si no se tiene en cuenta la
diversidad cultural, podría darse casos absurdos que en vez de proteger a las personas las
pudiesen victimizar más.
12) Otras demandas de coordinación y adecuación. Debe reformarse varios cuerpos legales (có-
digo penal, procesal penal, civil, municipal, leyes registrales, etc.) para ordenar la introduc-
ción de normas que expliciten los contenidos arriba mencionados.

R e

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 U PLURALISMO JURÍDICO Y CULTURA CIUDADANA
DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1. R OSARIO G ARCÍA : A CCESO A LA J USTICIA Y M ECANISMOS

A LTERNATIVOS DE R ESOLUCIÓN DE C ONFLICTOS 208
La referencia a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos es tan común y exten-
dida como ambigua. Con carácter general, se puede decir que dentro de este tipo de mecanismos
se incluyen fórmulas tan variadas como la mediación, el arbitraje, la conciliación, la conciliación en
equidad, la justicia comunitaria, la negociación, la consulta, la construcción de consensos e incluso
las diferentes formas de justicia tradicional indígena. Todos estos términos aluden a fórmulas de
justicia similares y cualquiera de estas acepciones nos remite a fórmulas diferentes a la jurisdicción
ordinaria. García (2000) señala que una característica primaria de estos mecanismos es su continua
remisión a la alternabilidad. La alternatividad del derecho es un concepto surgido en la judicatura y
academia italiana de los años setenta y hace referencia a la utilización del derecho positivo vigente
para fines diferentes a la consolidación de la clase dominante que fue la que lo creó.
En América Latina se desarrolla el uso alternativo del derecho, concebido más como un derecho
alternativo que como un uso alternativo del derecho, impulsado a través de los servicios legales
alternativos. La razón de existir de este uso alternativo es la activa participación de las comunida-
des en la solución de los conflictos mediante metodologías y estrategias que promuevan su organi-
zación, la difusión del derecho y su capacidad de contribuir a la elaboración de normas jurídicas.
Los servicios legales alternativos han llevado a la práctica fórmulas diversas para resolver conflic-
tos que el Estado no ha resuelto como consecuencia de una probada inoperancia institucional y,
obviamente, judicial. García subraya la necesidad de precisar lo que se entiende como mecanismos
alternativos, distinguiéndolas de otras figuras que se han originado en una investigación empírica,
sociojurídica y con una visión crítica del formalismo y del positivismo.
En Colombia, estas fórmulas se están promoviendo desde una gran multiplicidad de instan-
cias públicas y privadas, y su proliferación tiene que ver con la necesidad sentida ampliamente de
reconstruir una sociedad totalmente desestructurada y con unos niveles de conflicto solucionados
violentamente que condicionan todo el actuar personal y social. La extensión de numerosos pro-
gramas de este tipo tiene más contenido de participación, educación para la convivencia, de accio-
nes de asistencia social y justicia social que de formas de administrar justicia. Existe otro grupo de
mecanismos de resolución de conflictos, no integrados en el poder judicial del Estado, que lo

208 Rosario García. en: ILSA. Boletín sobre Administración de Justicia. Número 5. http://www.ilsa.org.co/
justicia/BDJ5-R_Garcia-3.html. Colombia, f ebrero de 2000.

R t

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 constituyen los diferentes sistemas indígenas de resolución de conflictos. En el caso de que exista
un reconocimiento del Estado a estos sistemas indígenas, con más o menos intensidad, esto tam-
poco da lugar a llamarlos mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Estos sistemas
indígenas tienen un origen propio al que se incorpora de manera fundamental una organización
social propia, una cosmovisión, de lo que deriva una forma propia de impartir justicia.
García (2000) usa la figura de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos para referirse
solo al conjunto de fórmulas que se encuentran reglamentadas legalmente (en el caso de Perú y
Colombia incluso están previstas constitucionalmente) mediante las cuales se administra justicia a
la generalidad de los ciudadanos, no están integradas en la justicia ordinaria (los jueces, árbitros o
mediadores no se encuentran integrados dentro de la justicia ordinaria ni funcional ni
jerárquicamente) y sus actos no se imponen a través de la fuerza coactiva del Estado. Las partes se
someten voluntariamente como consecuencia de contratos o negocios jurídicos.
La denominación como alternativos debe entenderse desde la perspectiva de ser diferentes y
distintos a la justicia ordinaria. Aunque no estén integrados dentro del poder judicial no dejan de
formar parte de la administración de justicia como materia reservada al poder del Estado, ya que es
la legislación del Estado la que los crea. Pero, ¿Cómo debe entenderse una forma de justicia que no
está integrada al poder judicial? García (2000) indica que estas nuevas perspectivas de
desjudicialización han hecho plantearse a muchos si estamos ante una privatización de la justicia o
si el Estado actual está renunciando, de alguna manera, al equilibrio de poderes y la garantía para
los ciudadanos de hacer valer sus derechos violados. Entre las críticas que se hacen a la tutela
judicial figura el que a menudo ésta exige elevados costes y proporciona escasa efectividad. Esto
supondría que se busquen medios diferentes a los tradicionales. La política judicial trataría por
estos medios de aumentar el acceso a la justicia o minimizar los costes sociales de los procesos.
Entre las críticas más agudas que se hacen a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos se
encuentra el que los grandes conflictos sociales no están en manos de la justicia, se resuelven
mediante arbitrajes u otros medios en que el control judicial sobre el ejercicio del poder casi no se
ejerce. Las sociedades injustas de Latinoamérica no pueden esperar alcanzar la justicia social y
distributiva por estos medios alternativos.
Otro riesgo que García (2000) señala es la inexistencia de fórmulas que permitan permear las
experiencias obtenidas mediante estos mecanismos y puedan ser aprovechados por la justicia ordi-
naria y los programas de enseñanza de derecho, y sociología jurídica como medio inestimable para
conocer la realidad de la sociedad en la que se desarrollan. Aunque puedan considerarse como
avances respecto al lamentable estado de la justicia en la región y sobre todo para la creación de
una mayor cultura ciudadana de resolución de conflictos. Desde la perspectiva del Derecho Indígena
también se puede agregar que la resolución alternativa de conflictos, en Estados Unidos y Canadá,

R y 286 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 286 10/23/2006, 8:46 AM

 no implica un reconocimiento a autoridades locales ni a un derecho propio. Tampoco es un dere-
cho pleno que implique una relación simétrica con el Estado.

2. G UILLERMO D AVINSON : L OS MECANISMOS DE R ESOLUCIÓN

DE C ONFLICTOS C ONTEMPLADOS EN LA L EY I NDÍGENA DE C HILE
La Ley indígena de Chile (1993) reconoce ocho etnias, Mapuche, Coya, Aymara, Atacameño,
Rapa, Nui, Quechuas, Kawaskar y Yamana. Davinson (2000) observa que la recuperación demo-
crática en 1990 propició, no sin dificultades, una nueva relación del Estado Chileno para con estos
Pueblos Indígenas.
La ley N° 19.253, promulgada el 28 de septiembre de 1993, establece normas sobre protección,
fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. La sola dictación
de la Ley Indígena generó en la sociedad chilena la idea que parte importante de las reivindicacio-
nes y/o demandas de los Pueblos Indígenas chilenos se vería en el corto plazo asumidas por el
aparato gubernamental. La ley indígena, en el pasado exhibida como un paso importante en el
desarrollo legislativo es hoy centro de críticas de los más vastos sectores. La Ley entonces llenaba
de expectativas a vastos sectores nacionales. En particular el concepto de protección de los pueblos
indígenas es sin lugar a dudas el más cuestionado en la actualidad y diversos sectores han coincidido
en la necesidad de revisar la Ley.
Los conflictos entre Mapuche y empresas forestales del sur de Chile, han sido descritos por el
Gobierno como un conflicto de intereses entre particulares (los Mapuche y las empresas forestales)
ocultando con ello el rol que le compete al Estado y la escasa voluntad política por asumir con los
problemas de las comunidades indígenas. Pero por sobre todo, ha revelado la fragilidad de los
instrumentos jurídicos a la hora de dar una efectiva solución a los problemas que demanda la
población indígena. La participación indígena -que la Ley garantizaba- a través de figuras estable-
cidas como Áreas de Desarrollo Indígena, son en la actualidad un articulado decorativo, ineficaz e
impracticable. Esto, mas el proceso de movilizaciones de las comunidades del sur de Chile, ha
obligado a algunos sectores políticos a plantear soluciones de corto plazo que permitan la partici-
pación indígena en un enfoque clásico, vale decir, que como producto de una ley, sea posible,
asegurar un cupo determinado de concejales, diputados y senadores indígenas.
En la IX región de la Araucanía, se ha vivido con mayor intensidad un importante número de
movilizaciones dirigidas a denunciar las debilidades de esta normativa. La Corporación Nacional
de Desarrollo Indígena, (CONADI) estructura creada con el espíritu de defender a los pueblos
originarios y apoyar la promoción de su desarrollo, si bien ha desarrollado una importante labor
en los aspectos organizacionales de las comunidades indígenas, traspaso de tierras, aplicación de
planes y programas de educación intercultural y también en el ámbito productivo, no ha logrado

Pluralismo Jurídico 287 R u

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 materializar con éxito su misión toda vez que, sus atribuciones son limitadas y las funciones po-
bres en instrumentos legislativos y recursos económicos.
El Art. 56 de la Ley Indígena Nº 19.253, numerando tercero, contempla “el llamado a conci-
liación” como tramite esencial:
3. -En la audiencia, el Juez actuando personalmente, propondrá bases de conciliación. Las opi-
niones que emita no lo inhabilitaran para seguir conociendo de la causa. De la conciliación,
total o parcial, se levantará acta que contendrá las especificaciones de lo avenido y será suscri-
ta por el Juez, las partes y el secretario. Tendrá el mérito de sentencia ejecutoria.
El establecer la conciliación como trámite esencial, representó una innovación respecto de la
normativa procesal común (el organismo judicial, como regla, no tiene función mediadora sino
jurisdiccional, resuelve según la ley, no según los intereses, deseos y propuestas de las partes),
particularmente en el Art. 55 de la conciliación Párrafo 2º.- De la Conciliación y del Procedimiento
Judicial en los Conflictos de Tierras Art. 55.- Para prevenir o terminar un juicio sobre tierras, en el
que se encuentre involucrado algún indígena, los interesados podrán concurrir voluntariamente a
la Corporación a fin de que los instruya acerca de la naturaleza de la conciliación, sus derechos y se
procure la solución extrajudicial del asunto controvertido. El trámite de la conciliación no tendrá
solemnidad alguna. La Corporación será representada en esta instancia por un abogado que será
designado a efecto por el Director el que actuará como conciliador y Ministro de Fe. Este levanta-
rá acta de lo acordado, la que producirá el efecto de cosa juzgada en última instancia y tendrá
mérito ejecutivo. De no llegarse a un acuerdo podrá intentarse la acción judicial correspondiente o
continuar con el juicio, en su caso. Esto ha sido denominado trámite de conciliación administrati-
va y “durante la elaboración del proyecto de ley se pensó en darle un carácter de etapa prejudicial
obligatoria entre indígenas, suponiendo que en caso de producirse conflicto con un particular, la
CONADI intervendría a través del abogado defensor de indígenas. Finalmente se optó por darle
un carácter voluntario, para extenderla a los casos en que fuera parte también un no indígena”
(López Allendes 2000:5).
Las facultades del conciliador se fundamentan en primer lugar, en las proposiciones que pue-
da hacer a las partes y en su poder de convicción. López Allendes (2000) señala que esta forma está
más adecuada a la cultura y a la realidad de los conflictos. Ello implica que sus atribuciones están
socialmente reconocidas, por lo tanto, el resultado de la conciliación se cumple por el convenci-
miento de las partes. En la tradición jurídica del derecho romano el Conciliador carece de imperium,
es decir no puede imponer su voluntad a las partes pero en la tradición indígena tienen una fuerza
obligatoria mayor. En segundo lugar, el procedimiento de la conciliación se rige por el principio
de la inmediación, vale decir, toma un contacto directo con los medios de prueba y las partes y ello
se debe a la ausencia de mayores ritualidades. Esto es particularmente interesante en el caso de las
comunidades mapuches donde los problemas se producen precisamente entre parientes por lo

R i 288 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 288 10/23/2006, 8:46 AM

 cual se hace necesario también un trabajo previo de acercamiento personal entre las partes. Resulta
obvio que la labor de persuasión del Conciliador debe ser directa y no a través de ritualidades,
escritos o intermediarios. En tercer lugar, el procedimiento de la conciliación se destaca por la
economía procesal lo que representa una considerable ventaja frente al proceso contencioso. En Cuarto
lugar, la conciliación extrajudicial es también un trabajo interdisciplinario, donde el conciliador tiene
o puede disponer de una asesoría directa.

3 V ÍCTOR F ERRIGNO : A PLICACIÓN DE M ECANISMOS A LTERNATIVOS

DE R ESOLUCIÓN DE C ONFLICTOS 209
El programa de reforma de la justicia en Guatemala está contenido en cinco de los trece
Acuerdos de Paz, en las recomendaciones de la Comisión de Fortalecimiento de la Justicia, en las
Recomendaciones sobre Justicia de la Comisión de Esclarecimiento Histórico, y en los Planes y
Programas de Reforma de cada una de las Instituciones del sector Justicia.
Ferrigno (2000) observa que la conflictividad social debe ser resuelta, en primera instancia, en
el ámbito municipal. Es en el ámbito municipal donde las grandes contradicciones sociales se
incubaron, desarrollaron y dirimieron, por lo menos durante los últimos treinta años. En este
ámbito se concentra la producción de nuestra economía agraria; allí surge la confronación social
primaria; y en él se ejerce el primer nivel del poder hegemónico. Por estas razones históricas, la
conflictividad social debe ser resuelta con plena participación de los Jueces de Paz, alcaldes y
corporaciones ediles. Si la ley, actualmente, ya no les permite ejercer funciones jurisdiccionales, no
les impide aplicar mecanismos alternativos de resolución de conflictos, con una amplia y activa
participación de autoridades y organizaciones sociales indígenas.
El tema de la mediación y los mecanismos alternativos de resolución de conflictos está te-
niendo auge debido a una serie de razones. Primero, ante la resistencia política al reconocimiento
del Derecho Indígena, algunas comunidades están encontrando que la mediación y la conciliación
manifiestan menor resistencia de parte del Estado. En segundo lugar, es muy difícil diferenciar
entre cuando se aplica el Derecho Indígena o la mediación. Hay una enorme cantidad de iniciati-
vas sobre mecanismos alternativos de resolución de conflictos que, en parte, responden a una
moda, pero sobre todo a concepciones distintas de como tiene que relacionarse la justicia estatal
con la justicia indígena, lo que provoca dispersión y profusión. Hay una tercera forma, más pre-
ocupante porque responde a una intencionalidad política, de parte de algunas autoridades, de usar
la mediación y la conciliación en el espacio de lo comunitario para no reconocer el Derecho Indí-

209 Víctor Ferrigno. 2000. Derecho Indígena: ¿debate jurídico o controversia política? En: Pluralidad Jurídica
en el umbral del siglo. Solares, J. (Coord). FLACSO, Guatemala.

Pluralismo Jurídico 289 R o

Untitled-1 289 10/23/2006, 8:46 AM

 gena. Es como decir, que se les pretende utilizar para sustituir y no para complementar el Derecho
Indígena.
La mediación, la conciliación y el arbitraje están funcionando muy bien en Guatemala pero no
se debe aceptar que pierdan su carácter de mecanismos alternativos, tanto a la justicia estatal como
al Derecho Indígena. Estos tres elementos deben estar integrados en un sistema nacional de justi-
cia tal como postulan los Acuerdos de Paz.

4. E L E STADO Y L OS M ECANISMOS L OCALES A LTERNATIVOS

DE R ESOLUCIÓN DE C ONFLICTOS
El sistema municipal en Guatemala ha sido afectado por un lento cambio político local. Más
de tres décadas de conflicto armado y el nuevo orden político constitucional inaugurado en 1985
no hicieron sino consumar un lento proceso. La segunda mitad del siglo XX no significó ni mayor
autonomía ni más democratización para el municipio, en cmbio, culminó en un escenario de nue-
vos retos para la gobernabilidad municipal. La conflictividad local, ya en si misma muy compleja
en Guatemala, alrededor de incompatibilidades sobre la tierra, el militarismo, la impunidad y la
delincuencia, suma ahora el escenario de conflictos municipales sin precedentes. Estos conflictos
sobre el gobierno municipal frecentemente no tienen una causa única o simple, aunque en general
están asociados a un déficit de necesidades insatisfechas y a un pobre desempeño político y admi-
nistrativo municipal y los efectos de políticas estatales tradicionalmente centralistas. Precisamente,
esta misma multicausalidad tiende a estimular la violencia y al rompimiento de procedimientos
legales.
Particular atención hay que prestar a cambios notables que pasaron a primer plan derivados
de nuevas políticas estatales hacia el municipio, en primer lugar, la transformación de la esfera de
las atribuciones de la institución municipal (que se pueden medir a partir del cambio en las atribu-
ciones y competencias del alcalde municipal). En segundo lugar, la transferencia, por mandato
constitucional, de recursos financieros del presupuesto nacional hacia las municipalidades. No es
casual que la transparencia administrativa sea una de las mayores demandas de la población a sus
autoridades municipales, (Flores Alvarado 1993).
Sin embargo, el panorama descrito no es totalmente negativo, el gobierno municipal aún es la
institución pública más confiable en Guatemala, confianza de la que también parece gozar el Pro-
curador de los Derechos Humanos, (Encuesta sobre la Cultura Democrática, ASIES et al. 1998,
pág. 49 ss). La satisfacción con el gobierno local ha subido entre 1995 y 1997 y también aumenta el
número de quienes consideran el gobierno local como el nivel más eficaz de gobierno (tradicional-
mente la ley sólo reconocía a dos unidades de gobierno, el Estado y el municipio, el nuevo Código
Municipal (2002) reconoce a una tercera unidad: la Alcaldía Comunal).

R p 290 Derecho Consuetudinario

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 Otro hecho realmente novedoso es la emergencia de nuevos actores políticos locales con
nuevas formas de conciencia para la acción ciudadana local. Además, a deciocho años de haberse
establecido la distribución del diez por ciento del presupuesto nacional, muchos controles locales
también se han afirmado y hay demasiados precedentes como para desafiarlos.
Los conflictos que enfrentan a la alcaldía con sus vecinos han mostrado diferentes grados de
intensidad (Ochoa García, 1993). De un listado de treinta conflictos registrados entre 1991-93
once de ellos alcanzaron una alta intensidad. En las situaciones del nivel más alto de intensidad se
llegaba a la agresión directa, la destitución forzada del alcalde, la ocupación del edificio municipal
y manifestaciones violentas. Todos estos hechos implicaban romper inmediatamente con los pro-
cedimientos pertinentes legalmente establecidos para encauzar demandas contra autoridades legí-
timamente electas. Estudios posteriores han mostrado esta misma tendencia, en el año de 1995
fueron registrados veintidos conflictos y en 1997 su número se situó en veintritres (FUNCEDE,
serie estudios, Nº 5 y 6). Además, hay que resaltar otras importantes observaciones: estos conflic-
tos no parecen obedecer al tamaño del municipio, tampoco muestran hallarse reducidos o concen-
trados a ciertas zonas geográficas o en regiones indígenas. Esta es una apreciación global bastante
compartida (Cf. Ochoa García, 1993; Flores Alvarado, 1993; FUNCEDE, 1997).
En los conflictos de mayor intensidad, dos instancias han mostrado una activa presencia: La
Gobernación Departamental (dependiente del ministerio del interior) y la Procuraduría de Dere-
chos Humanos. Estas partes intervienen de oficio al tener noticia de un enfrentamiento que rebasa
los procedimientos legales. Sus procedimientos incluyen presencia física en el lugar y momento
del conflicto, el diálogo con las partes directamente involucradas, la búsqueda, junto a las partes
en conflicto, de compromisos que permitan salidas que eviten actos violentos y el rompimiento de
la legalidad; Además, invocan el respeto a los derechos humanos como toda norma de conducta.
El Tribunal Supremo Electoral, solo interviene para aplicar el mecanismo de sustitución y acredi-
tación; por tanto, no interviene oficiosamente para no infringir la autonomía municipal, pues los
alcaldes son electos popularmente y no se les puede obligar a renunciar.

Pluralismo Jurídico 291 R Q

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 Cuadro Nº 7
Instancias de Mediación en Conflictos Locales
(1991-1993)
Instancias de Mediación Intervenciones
Procuraduría de Derechos Humanos 6
Tribunal Supremo Electoral 6
Ministerio Público 5
Contraloría General de Cuentas 2
Gobernación Departamental 9
Iglesias 0
Número de conflictos que no registraron intervención mediadora 13
Total de conflictos registrados en el periodo 1991/93 36

Fuente: Ochoa García, Los contextos actuales del poder local. F. Ebert 1993 pág. 143.

Un creciente número de instancias viene desplegando iniciativas locales de mediación para

propiciar acercamientos y entendimientos que faciliten soluciones no violentas a conflictos loca-
les. Podría recriminarse que la búsqueda de esta mediación local tenga que remontarse hasta ins-
tancias situadas en la capital, sin embargo, las mediaciones que logran instalarse generalmente
provienen de instancias nacionales que son capaces de actuar localmente, generalmente a través de
sus delegados regionales. Aún así, solo un poco menos de la mitad de los conflictos registrados en
el periodo 1991-93, fueron accesibles a estas formas de mediación.
Mecanismos locales disponibles para tratar conflictos hay muy pocos: sesiones ordinarias y
extraordinarias de la corporación municipal. El Cabildo Abierto o llamado a discusión pública fue
suprimido dentro del nuevo Código (2002), dada su inoperancia. En su lugar introduce la figura de
la Consulta, pero la disposición es tan reciente y la figura tiene tantas limitaciones y restricciones
que resulta arriesgado predecir su efectividad. Por supuesto, hay otro número significativo de
medidas que han sido establecidas en este Código, entre ellas la participación y auditoría social. En
todo caso, el Estado parece esperar que esta conflictividad se resuelva localmente y los medios
alternativos de resolución de conflictos no han salido fortalecidos.

R W 292 Derecho Consuetudinario

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 I PROCESOS RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EN LAS SOCIEDADES MAYAS

1. L A P ERCEPCIÓN C ULTURAL DEL C ONFLICTO : C H ’ O ’ J

Ch’o’j es el término que designa la noción de conflicto en los idiomas mayas de la rama K’iche’.
Este término pertenece a un campo de significación donde el sentido se construye tomando por
referencia relaciones de semejanza y similitudes, es decir homologando, entre movimientos, fun-
ciones, acciones, tipos y sonidos.
El tipo de homología donde se inscribe la noción ch’o’j es un tipo clásico en las lenguas ma-
yas210 y consiste, frecuentemente, en duplicar o triplicar el fonema de base, dependiendo de la
intención que quiera dar el hablante a la enunciación. Comúnmente se designan estos casos como
onomatopeyas pero se trata más exactamente de palabras que reproducen el efecto sonoro que
una actividad causa y dependen de un ícono o signo que les sirve de referente. Se trata de
fonosimbolismos que denotan las características de una acción o la modalidad con que ésta se
ejecuta, enfatizan también un estado emocional, eventos y acciones, así:

Cuadro Nº 8
Universos de Fonosimbolismos K’iche’s

homología significante significado

poq’ poq’ poq’ ruido de los pasos bullicio

chi paq’ chi paq’ ruido de las manos al hacer tortillas agilidad
chi plok’ chi plok’ ruido de los caballos al galopar rapidez
tz’iin ruidos persistentes en la noche tranquilidad
ch’o’j el ruido de los ratones al pelear conflicto

210 Candelaria López Ixcoy llama lenguaje afectivo a este campo y le asigna la función de reforzar la expresi-
vidad que se usa en el lenguaje corriente. Este es un campo donde se desintegran las estructuras normales
de la lengua. El icono o signo puede ser universal o específico para ciertos idiomas y culturas. Durant
indica que no hay una teoría general sobre el simbolismo de los sonidos y porque en ciertos idiomas se
hace un uso más abundante de ellos. Ver. Lopéz Ixcoy, C. 1994. Ri ukemik ri tzib’anik pa k’ichee’ Cha’ab’al.
{Manual de Redacción k’iche’}Guatemala: Cholsamaj. Durant, A. 1997. Linguistic anthropology. University
of California Press.pág. 205

Pluralismo Jurídico 293 R E

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 El cuadro anterior presenta cinco ejemplos que son series de fonosimbolismos basados en
sonidos que denotan eventos o acciones que son ejecutados, en estos casos, caminar, batir las
palmas de las manos, galopar, la nocturnidad y pelear. Estos fonosimbolismos hacen referencia a
comportamientos, tales como, personas que hacen las cosas bulliciosamente, ágilmente, rápida-
mente, tranquilamente o peleando. Un claro entendimiento de este universo lingüístico es esencial
para entender el cuadro semántico K’iche’-maya en que es concebido el conflicto. El significado
de ch’o’j, tal como intento demostrar, es muy preciso y está fuera de toda ambigüedad. Precisamen-
te, el uso de iconos y de homologías precisas hace posible una ausencia de polisemia y da la
unidireccionalidad del sentido. De esta manera, la noción de conflicto (ch’o’j) es encuadrada dentro
de un solo sentido, como una modalidad de la relación social. La estructura y significado general
de esta homología y del icono de referencia se detalla en el siguiente esquema:

Gráfica Nº 5
La Noción K’iche’ de Conflicto
El conflicto ( Ch’o’j ) una modalidad de la relación social

ruido asociado a la acción del ratón ch’o’j significante

ch’o’: ratón /j: conflicto significado

Ch’o’j, o sus variantes fonológicas locales, basa la relación significante en los sonidos que emi-
ten los ratones al pelear entre sí. El ratón es el ícono de referencia. De los ratones lo que se señala
son los sonidos que estos emiten o provocan al corroer algo o al pelear entre sí. Se trata de sonidos
agudos, que son percibidos como ruido, es decir algo progresivamente desagradable e interferente
y por lo tanto, se le connota negativamente. Los K’iche’s traducen ch’o’j como pelea. Pero si esta
homología presenta al conflicto como asociado a la pelea, no alude al hecho de golpearse211 ni a la

211 No habiendo marcador plural la referencia al ratón debe leerse en 3ª. persona del singular. D. Xiloj Ajtún
es de la opinión que ch’o’j significa literalmente nosotros como ratones. En: García Ruiz, J. Historias de Nues-
tra Historia. 1991. Guatemala: IRIPAZ.pág. 171.

R R 294 Derecho Consuetudinario

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 guerra.212 El significado posible de este término se organiza a partir un morfema de base: ch’o
término con que se designa al ratón (mus musculus); (o)’j: tendría varias interpretaciones pero funda-
mentalmente es un sustantivizador. La homología, que no trata de la pelea en sí, se concentra en
captar el ícono del ratón, sus marcadores y significados asociados.213

Los símbolos depositados en campos homólogos

Los ratones son de muchas formas y tienen muchos nombres de acuerdo a una clasificación
K’iche’ que, en principio, responde a su hábitat. Los hay aquellos que habitan en los montes, en los
maizales, en el agua y en las casas. El término genérico es ch’o.
Sobre las representaciones asociadas a los ratones, en general se considera que éstos son
esencialmente roedores y destructores, se dice que se alimentan de lo que alimenta a la gente; por
lo tanto se les tiene como especie que le hurta a la gente cuanto puede, sobrevive de lo que hurta
y después esconde cuanto queda de sus fechorías. Se considera que los ratones todo lo corroen y
todo lo destruyen progresivamente; además, siendo capaces de penetrar cualquier espacio, no de-
jan cosa que no estropeen por muy guardada que esté. En K’iche’ el término k’uxuxiq214 indica la
forma que los ratones tienen de carcomer algo o de corroer progresivamente. Este término tam-

212 El término ch’ey: golpear, pegar, maltratar; identificará a la violencia física. ch’uqab’: S. violencia, la fuerza
(Braseur, 1969). Esta noción de violencia se construye por una referencia en el cuerpo humano al codo. En
el Rabinal Achi el toponimico: B’elejeb’ Moqoj-B’elejeb’ Chumay: Nueve Coyunturas, Nueve codos designa el lugar
de una pelea y se referiría, según Reynaud, a una matanza allí acaecida. Rabinal Achi, Versión de Georges
Reynaud (1953), sexta edición, Nota 55. Breton (1994), refiere que la expresión andar dando de codo, signifi-
ca maltratar, golpear. En: Alain Breton (1994), Rabinal Achi. Líneas 275, 1815, y pág. 176, 177, 273 y 328.
Ver también Ximenes, 1985, pág. 483.
213 El término ch’o’j suele usarse actualmente para hacer referencia también al conflicto armado recién con-
cluido en Guatemala; sin embargo la guerra se designaba antiguamente con el términolab’al, en el Título
de los Señores de Totonicapán (Carmack, 1983) ver también en los diccionarios de Alonso (pág. 129);
Angel (pág. 83), Basseta (pág. 175), Tirado (pág. 8v) Varea (pág. 104), Vico (pág. 114) Villacañas (pág.
125). Brasseur lo analiza así: lab’ aguero, sueño; al: abst.; lab’aj v. agorar, guerrear; lab’alij: guerrear, comba-
tir (Brasseur. Gramática de la lengua Quiche. 1969, pág. 208. Nota Nº 117,pág. 221). En el Rabinal Achi
(Breton, 1994) la diferencia entre las nociones de guerra, conflicto y enojo es evidente. (Líneas 79, 80,
100, 101, 102, 103). Aquí también el término tzala. aparece como sinónimo de lab’lij (pág.161). Carmack
(1973) traduce en el Título C’oyoi, la expresión Tzala tun, como: “Danza de la guerra. De iagual manera
Basseta (pág. 224v), Coto (pág. 99), Tirado (pág. 46), Varea (pág. 292), Vico (pág. 114). (Carmack, 1983).
Título de los Señores de Totonicapán. Folio 11r Nº 4. UNAM.pág. 83).
214 Lo carcomido por un ratón es designado con la expresión: kuxul ruwach’ulew (kux: corroer, ul: derrumbe; r:
pos. 3a. sing.; uwach ulew: mundo. Literalmente: no ir dejando nada). Esta expresión también designa a una
persona que acapara las cosas, que oprime y explota a la gente, se extiende para designar al que fía y no
paga y al miserable. Todos estos sentidos tienen en común el designar al que es incapáz de dar, de devolver
o de dejar algo para los demás.

Pluralismo Jurídico 295 R T

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 bién se usa como imagen del deterioro progresivo de las cosas, representa por analogía, un proce-
so que irremisiblemente conduce a la pobreza y al fin por aniquilación. En esta percepción de la
causalidad lo importante es detener el proceso y trascenderlo. Este esquema cultural destaca el
imperativo de actuar. En tal caso, esto principia por descubrir, hacer predecible o evidente una
situación. Se trata de algo que solo es posible lograr mediante una atenta vigilancia y frecuente-
mente procediendo de una manera indirecta.215
Los ratones se desplazan a hurtadillas, a escondidas, vigilan a la gente y guardan memoria de
lo observado. En el Pop Wuj el ratón está referido como aquel animal que, interrogado y amenaza-
do por Jun Ajpu e Ixb’alanke, accede a mostrarles (en el idioma K’iche’ el término ch’ob’ significa
mostrar, explicar, declarar), y guiarlos a donde se encuentran ocultos los instrumentos del juego
de pelota.216 Pero será solo a través de mucho ingenio que ellos lograrán su objetivo, recuperar los
instrumentos que la abuela mantenía ocultos tras la muerte de sus padres. Su hallazgo y posterior
uso está en la base de la gran trama del Pop Wuj: El conflicto entre Jun Ajpu e Ixb’alanke y los
señores de Xib’alb’a.
Estas conductas tales como espiar, ocultarse, amenazar, atemorizar, pelear y trazar estrategias,
pero también de necesidad de ingenio y de trascendencia, tiene por ícono o signo de referencia a
los ratones. Esta asociación no solo la encontramos dentro del universo K’iche’, también dentro
del mundo Nahuatl, expuesta en los textos de Sahagún,217 Motolinia218 y Torquemada.219 Estas

215 El ratón aparece en el Popol Wuj en una situación muy precisa: Jun Ajpu’, Ixb’alanke deciden vigilar su
milpa que estaba siendo robada y destruida y en esta tarea sorprende al ratón; el cual al verse descubierto
y atrapado cambia su libertad a cambio de indicarles donde están los instrumentos del juego de pelota,
que la abuela escondió; amenazado accede a guiar a Jun Ajpu’ e Ixb’alanke hasta estos instrumentos, pero,
a fin de que la abuela no los descubra, los héroes siguen al ratón a travéz de su reflejo en el chilmol. Pop
Wuj. Ed. A.I. Chavez. 1979.pág. 42.a
216 Pop Wuj. Traducción y notas de Chavez A. I. Ediciones de la Casa Chata. México. 1979. pág. 41a
217 Sahagun expone las ideas Nahuatl en torno a los ratones e indica que, “a los que espían y escuchan lo que
se dice y hace en otras casas para irlo a decir en otra parte, y a éstos se les llama ratonelos”. Sahagun
también refiere que “al alcahuete se le compara al ratón porque anda a escondidas engañando a las muje-
res y para engañarlas tiene linda plática, con muchos halagos y engaños, con que parece que embauca a las
mujeres.” (X Capág. viii). Sahagún, Bernardino de, Historia General de las Cosas de Nueva España. Intro-
ducción, paleografía, glosario y notas de Josefina García Q. y Alfredo López Austin. CONACIT. México.
1989. Tomo II pág. 599 y 689 ss.
218 Motolinia también subraya que “a los espías que enviaban delante [los nahuatls] los llamaban ratones, que
andan de noche o escondidas y a hurtadillas.” Entre los mexicas el término quimichtin (lit. ratones), desig-
naba a los agentes secretos que prestaban servicio de espionaje para el imperio; se vestían y peinaban
como las gentes del país y además hablaban su lengua. Cf. Motolinia, T. Memoriales. Edición de E.
O’Gorman. UNAM - IIH. 1971. Capág. 12. pág. 346. Ver también: Sousstelle. 1994. La vida cotidiana
entre los aztecas en vísperas de la conquista. México: FCE. Diccionario Nahuatl. 1993. México: FCE.
219 Torquemada indica que quimilli: envoltorio también significa lio. (Capág. II, Nº 2) Monarquía. UNAM. 1983.

R Y 296 Derecho Consuetudinario

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 similitudes K’iche’-nahualt, especialmente sobre dominios semánticos militares y de conflictos,
han sido también observadas por Carmack (1981), Campbell (1979) y Fox (1975).
Pero esta asociación no supone oposición entre lo humano y lo animal.220 Se trata de una
relación dual donde el ser humano, siguiendo al Pop Wuj, no adquiere derechos sobre los anima-
les, sino responsabilidades frente a ellos, no existirá el hombre para dominarlos sino para guardar-
los.
En el mundo maya la percepción de los animales en general es la de seres que son capaces de
comunicarse con las personas. En el Pop Wuj los animales son creados para hablar aunque no lo
consiguen. Sin embargo, los animales se comunican con la gente, les traen mensajes y avisos, de
suerte que su sola presencia se constituye en augurios, fastos o nefastos, según el caso; algunos
anuncian la alegría, otros la tristeza o las desgracias y otros como los ratones, son augurios nefas-
tos, de conflicto, de enfermedad y de pobreza.
A los ratones también se les vincula con la pobreza, la miseria, la enfermedad, el conflicto y
los problemas, esto es, por su asociación a los lugares sucios, descuidados y desordenados. El
desorden, que es un tipo específico de problema, es aquí otra noción central asociada a las repre-
sentaciones sobre los ratones.
Esta homología, en consecuencia, no extrapola comportamientos (humano Vrs. animal) sino
homologa campos de significados y procesos. Éste es el universo de significaciones asociadas al
conflicto, con su potencial progresivamente aniquilador, el interés por ocultarlo, la atención que
exige frente a la posibilidad del descuido y el desapercibimiento y al mismo tiempo, el interés de
hacerlo predecible y cognoscible. El conflicto es pensado como una posibilidad real y cotidiana de
las relaciones sociales. Forman parte de un proceso que puede resultar en una aniquilación progre-
siva, y en esto radica la necesidad absoluta de trascenderlo. En tanto proceso, el conflicto es aná-
logo a las nociones de enfermedad y de falta, que entre los mayas son vistos como un proceso que de
no detenerse lo ponen a uno en un camino que conduce la muerte.221

220 La oposición entre lo humano y lo animal, de fuerte tradición en la tradición occidental, se basa, dice
Burggat (1997), en una línea de demarcación entre lo humano y lo animal y que se traza a partir del don de
la palabra. Esto crea una mentalidad que pone a todos los seres vivientes a disposición total de aquel que
posee este don, el hombre. En esta humillación del animal subyace, además, el origen de los crímenes
contra la humanidad, pues basta designar a aquel que no es hombre o no es igual, para sentir el derecho de
exterminarlo. Proust (1997) se pregunta si acaso tambien no fue necesaria la invención del alma para demar-
car allí la diferencia entre los hombres y los animales. Ver: Burgat, Florence. 1997. Animal, mon prochaine.
París: Odile Jacob. También: Joëlle Proust. 1997. Comment l’esprit vient aux bétes. Essai sur la
representation. París:Gallimard.
221 Sobre las nociones de enfermedad y de falta ver: García Ruiz J. 1991. Guatemala: IRIPAZ. pág. 328

Pluralismo Jurídico 297 R U

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 El conflicto es un tiempo y un espacio calificado sin ambigüedades, connotado negativamen-
te, pero determinado por la noción de problema:
En un conflicto los estados relacionales se transformarán estableciendo un esquema marca-
do, en forma dominante, por el desorden. El conflicto supondrá un marcador implícito de desor-
den y desacuerdos. Esta noción de desorden, recurrente en el pensamiento Maya,222 nos sitúa frente
a un complejo campo semántico que hace referencia, en primer lugar, a los universos de la causalidad.
Sin embargo, este universo, que genéricamente hemos llamado desorden, presenta toda una tipología
en K’iche’:
- patzuk es el término que puede significar a la vez desorden y problema, por subversión del
orden;
- yojonik: literalmente desordenado, hace referencia a un problema por referencia a la multitud
de sus partes;
- tzakom: desorden, situación que hace referencia a un problema por su estado de dureza, difícil
de acceder, de comprender, de asimilar;
- tetz’opem (en Santa Catarina Ixtahuacán tzalk’a’teem) tambalear, sinónimo también de problema
por referencia a una posible perdida del equilibrio, referido al movimiento, designa algo que
es inestable, se mueve y tambalea.223
La noción de orden es un marcador fundamental pues por una parte, permite pensar el con-
flicto como transición a un posible espacio de desorden, ético-moral-normativo. Se activa así una
red de referentes relativos a normas sociales y a principios reguladores aplicables para poder tras-
cender un conflicto y esto implica llevar a las partes hacia espacios sociales donde impera algún

222 En el drama del Rabinal Achí, al final del Primer Acto, Rabinal Achí reclama a Kiche´Achi el rapto de sus
hijos y en consecuencia le desafía del siguiente modo: “quiera el cielo, quiera la tierra, que yo desordene al cielo,
que yo desordene a la tierra;” a este desafío Rabinal Achi reitera: “Si tu no dejas ir a mi gobernador, mi hombre, quiera
el cielo, quiera la tierra, que yo desordene al cielo, que yo desordene la tierra, que yo recorra el cielo, que yo recorra la tierra;”
ciertamente, el texto puede leerse como poner al mundo en completo desorden, como anota Reynau (1972),
aquí debe leerse, evidentemente, una amenaza y una declaración de guerra. El contexto indica que se da
por admitida la existencia de un conflicto y rehusarse a dialogar. Breton (1994) traduce el término kantziloj
como remover, no como desordenar (línea 861,862, Nota 140, pág. 214 & 215), adoptando así el sentido
que le da Ximenez (1985, pág. 647), como: menear, bullir, remover. En cualquiera de los casos, tzil, revomer
algo, designa o hace referencia a un tipo específico de problema resultado de lograr un desorden, posible-
mente al hacer mover o tambalear (tzal) algo que se haya ordenado o estable.
223 Ver: Diccionario K’iche’. PLFM, 1996, pág. 427. Cf. nota #32 y pág. 144 ss.

R I 298 Derecho Consuetudinario

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 tipo de orden.224 Por otra parte, remarca que en la causalidad se localiza, irremisiblemente, un
problema específico a descubrir.
El campo semántico en que se sitúa esta noción de conflicto aparece también marcado por la
ambivalencia. Es decir, no se trata de un campo totalmente negativo. Un conflicto abre la necesi-
dad de trascender la situación, abre la posibilidad (posibilidad siempre abierta) de transformar
situaciones negativas en positivas. Para pasar a ser tenido como positivo un conflicto debe
trascenderse.
En conclusión, el conflicto es percibido como una modalidad posible de las relaciones socia-
les, que se connota negativamente por estar marcado por el enfrentamiento y la pelea. Presupone
no un suceso aislado sino un proceso que, de no atenderse, puede conducir a aniquilar una rela-
ción social. Por estas razones, el conflicto es una posibilidad cotidiana, es también un espacio de
explicación del estado de una relación social y un espacio de referencia de la memoria de un grupo
social.225

El ruido , signo de las transformaciones y de las ambivalencias

La noción K’iche’ de conflicto nos sitúa frente a una homología donde el verdadero significante
es el ruido. Efectivamente, entre los K’iche’s el advenimiento de un conflicto suele estar anunciado
por malos augurios y ciertos tipos de ruidos son signos de mal augurio.226 El universo de significa-

224 En la práctica esto significa que al dejar un conflicto librado al espacio del desorden éste se expresará
destructivamente, haría de la violencia su principal componente, lo cual atenta contra el grupo social. En
consecuencia, si un orden implica espacios sociales estructurados, organizados y ocupados por sistemas
de autoridad, pero sobre todo espacios sociales normados, para regular y mediar en las relaciones sociales.
Los k’iche’s dicen , hay que llevar u orientar a las partes a donde sea más rápido y más fácil arreglar su
problema; es decir a un espacio social donde impere un campo normativo.
225 Uno de los sectores donde la memoria social se hace evidente es la toponimia. Registramos en el pueblo
K’iche’ de Santa Clara la Laguna el siguiente término toponímico: Chuwa xkich’o, (chuwa: frente; x: tiempo
pasado; ki: ellos; ch’o: ratón, pelea. Lit. Frente al lugar donde se pelearon). Este toponímico es dado a una
planicie situada sobre una cumbre; la tradición oral refiere que allí tuvo lugar un enfrentamiento en torno
a la ubicación de los límites de las tierras municipales clareñas. Cf. Nuestra Geografía del Lago Atitlán.
Muni-k’at/Cael. Guatemala. 1997. pág. 77. En el Rabinal Achi el toponímico B’elejeb’ Moqoj-B’elejeb’ Chumay:
Nueve Coyunturas, Nueve codos designa el lugar de una pelea. En: Rabinal Achi, Versión de Georges Reynaud
(1953), sexta edición, Nota 55A.
226 Considérese que jin es una noción polisémica que puede significar, el verbo aborrecer, retumbar, hacer
ruido, tronar, aviso, señal, advertencia.

Pluralismo Jurídico 299 R O

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 ción en que se inscriben los sonidos específicos emitidos por los ratones al pelear se presentan,
perciben y definen como ruidos.227 En tal sentido, el ruido es una categoría genérica en el sistema de
creencias para denotar señales o augurios nefastos. Una desgracia se tendrá como inminente para
la comunidad cuando los coyotes lleguen a la población aullando en esquinas y cruces de caminos.
También los aullidos de estos animales frente al edificio de la autoridad pronosticarán el ch’o’j, es
decir, el enfrentamiento. Asimismo, es posible leer estos signos en el hogar, por ejemplo en la
cocina, en el crepitar de las llamas del fogón; percibir allí un ruido, como un viento que sopla por
entre las llamas, augura invariablemente un conflicto en la familia. Sin embargo, estos signos no
adquieren significado preciso con solo poner atención sobre ellos sino y solo después de su lectura
e interpretación. La atención, por tanto, será puesta en otros indicadores, por ejemplo aquellos
relacionados con las creencias, positivas y negativas, sobre el lugar y el momento del día en que
ocurren estos augurios. Un conflicto puede predecirse como totalmente negativo pero también
puede derivar en algún bien. Así, un conflicto es tenido como una situación predecible (se suele
repetir que el conflicto nos da ideas y que los conflictos lo despiertan a uno). Lo que interesa subrayar aquí
es que la interpretación de una situación inicia un recorrido donde los signos se irán sumando.
El ruido, es decir, aquello que perturba la comunicación, pasa a ser el primer signo de conflic-
to. La comunicación asume así la categoría de signo fundamental. Esta concepción, de que el
conflicto aparece en terrenos de mala comunicación, refuerza la noción de que toda relación social
contiene el potencial de un conflicto. Dicho de otra manera, se trata de una concepción que mira
al conflicto como posibilidad cotidiana de las relaciones sociales, peligrosa porque puede conducir
a su ruptura o a su aniquilación. Como mecanismo cognitivo, en el análisis de conflictos es crucial
la lectura de los signos que se asocian para definir así la causalidad y el problema en sí. Los signos
de mala comunicación se suman a aquellos que indican la transformación de los comportamientos.

La noción de conflicto ( ch’o’j ) modaliza un esquema de relaciones

caracterizadas por el enfrentamiento
Ch’o’j es una homología que no debe entenderse como un nosotros contrapuesto a una especie
animal, estereotipada (los ratones). Tampoco estamos frente a una concepción etológica humano-

227 En una evidente similitud , Sahagún, al referir los agüeros nahualt del S. XVI, registró que ciertos ratones, que
tienen unos chillidos distintos de los otros ratones y desasosiegan la casa, significaban que los de la casa habrían de tener
persecución y malquerencia de parte de algún envidioso, sus destrozos son señal de adulterio y aquel que comía lo que el ratón
había roído, sería sujeto de algún falso testimonio. Sahagún, Historia General, pág. 294, 302 ss.

T P 300 Derecho Consuetudinario

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 animal que sugiera una analogía entre el comportamiento de una especie animal228 y el comporta-
miento humano negativo. Una homología no es un argumento. La homología (ch’o’j) está cons-
truida sobre la base de un razonamiento analógico y su significado hubo que reconstruirlo, inducirlo.
El razonamiento analógico cumple aquí la finalidad de haber permitido el tránsito de la forma
original a una forma nueva.229 Esto significa que la homología concentra un universo de significa-
dos que parte de una serie de observaciones empíricas, situaciones directamente observables y
muy tipificadas, por lo tanto no generalizables, y es ello lo que permite este tipo de razonamientos.
Sin embargo, hay un énfasis en el comportamiento pero planteado como la reacción que se tiene
ante una situación y donde la direccionalidad de la conducta pasa a ser el centro de interés vital.
No es casual que lingüísticamente sea un direccional que organice este sector sobre la conflictividad:
ok (entrar, direccional de afuera hacía adentro). Ok interviene para indicar, por ejemplo, que se
hace entrar a alguien adentro de un cargo, que la enfermedad le entra a uno, así como entran
también las maldiciones y las bendiciones, y de manera similar, los problemas y los conflictos.230
La imposición de esta percepción adentro-afuera, tendría un doble efecto: en primer lugar,
estaría ligada a una cierta percepción de la causalidad; en segundo lugar, en esta percepción aden-
tro-afuera va implícita la noción de situación. Esto puede interpretarse como un ‘nosotros’ a los que
se reconoce una influencia, una ingerencia. ¿Se trata acaso de una analogía que desindividualiza la
situación para estigmatizar al grupo? Si esta percepción apunta a una toma de conciencia de lo que
un conflicto implica para un grupo social, por lo tanto, tiene el efecto de transferir responsabilida-
des al entorno social de las partes directamente enfrentadas. El individuo, al sobrevenirle una
situación de conflicto, por una parte, queda expuesto o abierto a otras formas de influencia y de
crítica; por otra parte, si el conflicto es percibido como una situación abierta y que puede transferirse

228 Las analogías entre el comportamiento humano y el animal alcanzan una expresión clara en autores como
Konrad Lorenz (On Agression, 1966), y Robert Audrey, (The Territorial Imperative, 1966); en cuyas obras
prevalece una analogía de la agresividad. Se trata de percibir una naturaleza humana en la tradición inte-
lectual del darwinismo social y del pensamiento Hobbesoano. Una lectura comparativa de estas analogías
en: Man and Agression. Ed. M.F. Ashley Montagu. Oxford University Press. 1968; allí mismo: S.A. Barnet.
On the hazards of analogies pág. 18-26; y Keneth Bouilding. I Am a Man or a Mouse-or Both? pág. 83-90.
229 En el pensamiento de las sociedades Mayas encontraremos de manera dominante una lógica analógica.
Saussure observa que todo hecho analógico es un drama de tres estados y cuyo fin es el transito de la
forma transmitida a una forma nueva, así: 1. el tipo transmitido, legítimo, hereditario; 2. el competidor; 3.
un personaje colectivo constituido por las formas que ha creado ese competidor. Saussure Ferdinand de,
1989. Curso de Lingüística General. Editorial Planeta Agostin. Barcelona. pág. 22.
230 Los conflictos entran a una relación social y ello está indicado en la expresión: xoq che taq ch’o’j, “comenzaron
a entrar los problemas”. Obsérvese que este mismo direccional también se aplica a términos como tzij, la
palabra, (la palabra entra en uno, porque ella tiene capacidad transformadora) y a yawab’, la enfermedad.

Pluralismo Jurídico 301 T q

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 al grupo o grupos sociales a los que las partes pertenecen, esto le hace prever que su situación no
quedará reducida a él mismo.
En el grupo lingüístico K’iche’ el término ch’o’j designa al conflicto. En otro idioma maya, el
Q’anjob’al, de otra rama lingüística, el término equivalente es owal. Shelton H. Davis (1997) aborda
esta noción de owal en un magnífico estudio interpretativo sobre los conflictos de herencia y te-
nencia de la tierra en los Q’anjob’ales de Santa Eulalia.
Davis (1997) describe el conflicto tal como se concibe en términos culturales y las concepcio-
nes de porque ocurren disputas, como se desarrollan y como se resuelven. El concepto q’anjob’al,
local, de owal, designa al conflicto. Para los Q’anjobales cada relación social, implica en cierto
sentido un conflicto potencial. Cuando la gente habla de owal en Santa Eulalia no está consideran-
do simplemente una situación aislada ni un evento único, como puede ser un acto de violencia en
un momento dado, sino un largo y extenso proceso que acaba cuando se produce un consenso y se
restablecen los acuerdos y contratos sociales por medio de la negociación colectiva. (pág. 235) Un
conflicto comprende una gama de situaciones: empieza con palabras (b’uchwal), se manifiesta con
maltratado y violencia física (b’ajwal y maq’lejb’a’il) y termina en vergüenza personal y la paz entre
las partes involucradas (k’ixwil y ok watx’k’ulal yuj heb’), (pág. 97). El conflicto, tanto a nivel perso-
nal como interpersonal, implica una serie de premisas éticas, de manera que comprender un con-
flicto es comprender el sistema ético en que se inscribe. El conflicto es considerado entre los
q’anjob’ales como algo intrínsecamente inmoral, la comunidad lo sanciona y por lo tanto el con-
flicto debe ser motivo de vergüenza. Esto liga directamente la noción de conflicto a las nociones
de pecado y falta (awas y mul). Pero el conflicto se articula no solo con evaluaciones y juicios éticos,
que al final permitirán evaluar de que lado se halla la irresponsabilidad y la acción inmoral que lo
origina, la misma noción parece indicar también la estrategia a seguir en situaciones de conflicto.
En Santa Eulalia el término Q’anjob’al owal participa, de una red semántica donde quedan
comprendidas también las nociones de pleito o conflicto, enojo, pelea, discusión, guerra; al es un
abstractivo y el significado de ow se determina en primer lugar, por la noción de cólera.231 Con
excepción de la denotación directa, primaria de pleito y conflicto, este término Q’anjob’al, ow es
bastante similar a la noción K’iche de eyow.232 En estas dos lenguas mayas se identifica con eyow un

231 Medardo Nicolás, comunicación personal 2001. Ver también Diccionario del idioma Q’anjob’al. Pro-
yecto Lingüístico Francisco Marroquín. 1996. Guatemala. Esqui, E. & C. Ochoa. El respeto a la pala-
bra. El orden jurídico del pueblo Maya. Centro de Estudios de la Cultura Maya. Guatemala. 1995 II
Parte, Santa Eulalia.
232 Breton (1994), nota 22, indica que en Achí el primer sentido de eyow, es cólera, pero este término y sus
derivados dan cuenta de todas las expresiones de la cólera: descontento, rabia furor, impaciencia, coraje,
bravura; etcétera. En cualquier caso, en K’ichee’ hay una distinción entre, enojo, cólera, fuerza y conflicto.

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 estado emocional negativo que se asocia de inmediato a la vergüenza, a la culpa y a la prohibi-
ción.233 También denota todas las expresiones asociadas a la cólera.

Recapitulación: El conflicto y el acuerdo como sumas de signos

Este capítulo hace énfasis en la conducta cognitiva y en como las relaciones sociales se orien-
tan por sentidos éticos y morales y actitudes emocionales tal como una cultura las ordena. El
conflicto, tal como éste es percibido culturalmente, significa en definitiva una modalidad de la
relación social y los K’iche’s percibirían el conflicto sin ambigüedades, lo connotan negativamente
como resultado de una relación social mal conducida, de acciones y reacciones. Pero si por una
parte, el conflicto no puede tolerarse y hay que enfrentarlo pues un conflicto puede significar la
posibilidad de ruptura de una (s) relación (es) social (es), como efectivamente lo son el divorcio, la
separación, la renuncia, la huida, el suicidio, la evasión, etcétera. Por otra parte, el conflicto sería
también una situación marcada por la ambivalencia, es decir, también presenta la posibilidad de
tornarse en algo positivo a condición de trascenderlo. Es decir restablecer las relaciones sociales
(reconciliación), mediante un acuerdo refundador capaz de hacer posible un mayor bienestar que
vuelva a dar sentido, un nuevo sentido de bienestar, a una relación social.
En tanto situación social negativa, el conflicto es una posibilidad cotidiana para las personas
y como tal, una amenaza a la continuidad de un grupo social. Sus signos más elocuentes, negativos,
que hacen preverlo, son la mala comunicación y la agresión (por ejemplo la envidia y la venganza
son concebidas como formas de agresión). Serán las faltas y agravios de carácter ético-moral las
que conducen a una escalada o acelaración del conflicto. Las relaciones sociales deseables están
marcadas por una lógica de bienestar, el acto de hacer las cosas bien, (indicado en el término , ch:
modo imperativo, utz: bien, bienestar, il: abstractivo).
Toda sociedad genera límites a la violencia, en la medida en que cada acción-reacción encuen-
tra fronteras éticas y morales. Este contexto general descrito nos permite situar los referentes, los
signos y los límites de una situación de conflicto. En primer lugar, K’ax, el dolor. La constatación
del sufrimiento y que conduce a individualizar el daño, a historizarlo, a contextualizar sus circuns-
tancias, del donde, del como, del quien y del porqué. En segundo lugar, Taq’ij, la falta. La identifi-
cación de la falta, designada por el término taq’ij 234 denota los deberes que fueron incumplidos.
Esta noción de irresponsabilidad se funda en la acción de abandonar, de dejar caer, una responsa-
bilidad; soltar algo como un deber. Ser iresponsable es un término que hace referencia a dejar caer
las cosas hechas, ya construidas, ya logradas. Quien ha soltado, tirado o abandonado algo para

233 La noción de prohibición la encontraremos asociada a la noción de conflicto: ch’o’j rij: una cosa prohibida;
(rij: su espalda, su cáscara). ch’o’j rij nab’an k’atik: prohibido hacer incendios; ch’o’j rij alq’: prohibido robar.
234 Taq’ij: taq: voz que homologa el sonido de algo que choca violentamente contra el suelo; ‘ij: detrás.

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 luego volverle la espalda, es alguien que ha echado algo de sí con violencia, haciendo caso omiso
de lo que debió haber cuidado, llevado y guardado. Abandonar una responsabilidad es una situa-
ción que alude directamente a la desobediencia y al incumplimiento de deberes.

2. S HELTON D AVIS : L AJTI ’, M ODELO T RADICIONAL DE R ESOLUCIÓN

DE C ONFLICTOS
Shelton H. Davis (1997) al estudiar la política de reclamos de herencias y conflictos entre los
q’anjob’ales mayas de Santa Eulalia, estudia la forma del lajti’ y la estrategia de resolución de con-
flictos que esta idea implica. Lajti’ es un concepto general del modo en que deberían establecerse
los contratos en la sociedad y un proceso específico para resolver disputas cuando ha surgido un
conflicto y se han roto los contratos sociales (pág. 101).
Como concepto ético lajti’ significa alianza o acuerdo entre hombres [también entre mujeres], se
utiliza en otros contextos asociado a lajan o igual y lajq’anej que quiere decir acuerdo. Lajti’ es un
acuerdo entre propietarios antes de vender, es el acuerdo a que llegan los padres antes de arreglar
el contrato matrimonial, o es el proceso político tradicional por el cual todo el pueblo llega al
acuerdo de postular a un candidato único para alcalde municipal, etc. En otras palabras, toda
transacción social y económica requerirá de un lajti’ entre las partes involucradas para que la tran-
sacción pueda llevarse a cabo. Es un convenio social hablado u oral y tiene el significado de con-
senso. Cuando una persona se comporta de manera opuesta o actúa según su capricho personal,
sin consultar ni obtener el consentimiento de otros, a esto se le llama ochwan. Este término es el
concepto cultural que también se utiliza para describir las condiciones de un pleito por tierras, en
que un hombre busca resolver un problema de tierras por su cuenta en vez de consultar a otros
miembros de su linaje para determinar alguna acción común para resolver la disputa. Ochwan es un
comportamiento que no está motivado por un acuerdo o convenio social, esto es considerado
como una irresponsabilidad social y una acción inmoral (pág. 102).
Lajti’ es, según la concepción tradicional, un procedimiento judicial cuando surge un conflic-
to y se buscan soluciones. Este procedimiento incluye los pasos siguientes: la convocatoria a una
reunión en sesiones formales para hablar o q’umb’alb’a; la reunión para interpretar en común algún
problema o conflicto o wajb’ajb’a’il; y la unidad o acuerdo social comunes conducentes a la resolu-
ción de conflictos o lajti’.
La convocatoria o q’umb’alb’a la iniciaba el hombre de mayor influencia en el pueblo o agrupa-
ción ancestral específica que presentaba el problema a discusión lo que marcaba la apertura de la
reunión. Después de esto había un largo periodo de debate en el que se intentaba interpretar cual
era en realidad el problema que había llevado al grupo a reunirse para discutir, esta importante
parte de la sesión se conocía como wajb’ajb’a’il, que significa reunión. Waj significa juntar, como
cuando se junta dinero, trabajo colectivo o tierras. Por lo general, este periodo de interpretación o

T r 304 Derecho Consuetudinario

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 debate duraba horas, hasta que se llega a un acuerdo sobre alguna solución colectiva del conflicto.
Una sesión de este tipo siempre acababa cuando el conflicto se convertía en consenso y se resta-
blecían los acuerdos y contratos sociales por medio de la negociación colectiva. Terminaba la
sesión cuando los dirigentes le preguntaban a los demás si había ya fundamento para asumir el
establecimiento de un acuerdo, si todos o casi todos estaban de acuerdo entonces se daba por
sentado que el conflicto se había resuelto.
Davis observa que este tipo de sesiones parecen combinar elementos de carácter democrático
con otros de carácter muy autoritario. Por ejemplo, una de las características de las sesiones era
celebrarlas dos veces en días consecutivos, se hacían grandes esfuerzos apara asegurar que las
partes en conflicto que no hubieran asistido a la primera sesión estuvieran presentes en la segunda
y última sesión y que se expresaran y defendieran opiniones contradictorias, así quienes había
asistido a la primera sesión reflexionaban sobre los temas tratados. Pero se concebía que una
reunión de este tipo solamente podía culminar con un acuerdo entre las partes involucradas. Por
otra parte, una vez que se empezaba a contemplar alguna solución podía darse por hecho que
todas las partes estaban moralmente obligadas a acatar la resolución colectiva a que se llegara.
Aquí había un elemento de coerción en el proceso de resolución del conflicto.
Durante el desarrollo de una sesión o se acudía a los hombres de mayor edad, no para decidir
sino para interpretar o buscar solución a algún problema o conflicto específico. Otros podían
refutarlos o criticarlos pero su opinión era respetada como la más razonable y legítima. Por eso a
estas sesiones q’umb’alb’a siempre acudían personas mayores. Su presencia le daba obligatoriedad
legal a los acuerdos. De hecho, Davis señala que la legitimidad de los hombres de edad es parte
fundamental del proceso de lajti’.
Existían ciertas sanciones sobrenaturales no para quienes rompían contratos sino para garan-
tizar que quienes daban malos consejos fracasaran en sus intentos de convencer o persuadir a
otros de romper un acuerdo (pág. 106). Se considera que siempre existe la posibilidad de que
alguien aconseje a alguna de las partes involucradas en el contrato a buscar algún modo de acción
alternativo distinto del acuerdo o lajti’ alcanzado.
Finalmente, Davis señala que el recurrir a procesos judiciales diferentes, no existe paradoja
alguna, es decir, cuando, actualmente los hombres de Santa Eulalia usan un procedimiento judicial
diferente, como los tribunales de justicia nacionales. Para los actuales Q’anjob’ales esto no parece
ser una cuestión de conflicto cultural sino una selección entre diferentes estrategias legales y polí-
ticas, desde diversas posiciones de poder e influencias, tanto estructurales como individuales. Lo
importante es ampliar las estrategias de resolución de conflictos de que dispone una comunidad y
percibir su eficacia según las diferentes posiciones de poder e influencia a partir de las cuales los
individuos escogen. Viendo las cosas de esta manera. El lajti’ es un verdadero elemento de la vida
social contemporánea (pág. 108).

Pluralismo Jurídico 305 T t

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 3. L AS N OCIONES DE D IÁLOGO , M EDIACIÓN Y A CUERDO .
S ISTEMAS DE R EPRESENTACIONES Y V ALORES .
María Roesch (1985) en un magnifico estudio donde compara la tradición oral actual de San-
tiago Atitlán con los valores de tiempo y espacio de la cultura maya del clásico, muestra que el
concepto de diálogo debe interpretarse entre los atitecos teniendo por referencia las concepciones
clásicas sobre el espacio y el tiempo. Esto se debe a que estas concepciones tienen una gran inci-
dencia en la formación de los valores contemporáneos. La conciencia del espacio forma valores de
unidad, armonía e integración, valores que también aparecen asociados al diálogo (pág. 43). La con-
ciencia del tiempo forma valores de conciencia de grupo, periodicidad y trascendencia, en los cuales des-
cansa la conciencia de diálogo. Roesch (1985) concluye señalando que hay una manifiesta unidad
entre los conceptos de diálogo y los conceptos de espacio y tiempo en el maya y que,
“En el diálogo se encuentra el vínculo que une a la vida con el universo. Todo esfuerzo de
comunicación posee dos grandes alternativas: la ventaja creadora, y el reto de mantener el
sentido humano otorgado al mundo, en sentido de riesgo. [El diálogo remite] al mayor pro-
blema del hombre: sostener en la vida, el valor de su sentido” (pág. 31).
Esto significa que el diálogo y sus inmediatos resultados requieren de una activa intervención
de circunstancias de tiempo y lugar. Si se considera que el espacio y el tiempo tienen atributos de
vida, orden y de peligro, entonces, el diálogo y la palabra que es su sustancia primaria, también
posee estos atributos al igual que sus especialistas. Para hacer referencia al diálogo y a la modalidad
del habla en K’iche’ hay dos términos centrales para comprender este campo de significaciones:
tzij (palabra) y b’ij (hablar). Tzij tiene como primera característica su polisemia o sus múltiples
significaciones. Por su parte, b’ij articula, fundamentalmente, la noción de lengua y los distintos
géneros del discurso. El término tzij, puede significar palabra, verdad, encender o iluminar, y en ciertos
casos historia. En consecuencia, tzij articula la noción de información y sus posibles variantes. La
palabra comporta una duda fundamental y es el carácter y la clasificación de la información que
transporta: la palabra nos interroga sobre lo que verdaderamente importa en una sociedad: que
enseñar, que mantener, que defender. En la medida en que la palabra adquiere materialidad y una
capacidad real de incidir en las relaciones sociales, la palabra es un componente de la situación. Se
trata aquí de una concepción de la palabra en la cual esta adquiere materialidad. Se contempla la
posibilidad de defenderse, agredir o sanar por medio de ella (por las palabras que son dichas a
espaldas de una persona y que le entran a ella por la vía de sus articulaciones), o por aquellas
palabras que, dichas a gran distancia, son capaces de viajar o permanecer esperando, hasta encon-
trar a la persona en un futuro mediato o inmediato. Lo anterior ilustra que nos encontramos frente
a la concepción misma de la materialidad y de la cual la palabra esta dotada.

T y 306 Derecho Consuetudinario

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 POLISEMIA ASOCIADA A TZIJ

Por Su Contenido Por La Modalidad

• tzijonem: plática • eta’manem tzijonem: saber hablar
• kujtzijonik: platicamos • petan taj tzij: mal hablado
• b’amb’al tzij: mentira • tzij xo’l wareyaj: murmurar
• kitzij: postura • utukel tzij: soliloquio
• molon tzij: chisme • k’otoj tzij: preguntar
• ojer taq tzij: antiguas palabras • utzilaj tzij: palabras sagradas o
• ak’ taq tzij: novedad, noticias buenas
• itzel tzij/itzijb’al: maldición
• k’amow tzij: imitar
• kaqitzij: hechizar

La palabra es representada como un puente entre tiempo y espacio en los complejos ideológi-
cos mayas, Petrich P. (1985) en su estudio sobre los Mochó, indica que la palabra es concebida
como capaz de informar sobre la realidad y al mismo tiempo de afectar directamente el estado de
lo existente. Entre los K’iche’-maya también se observan indicadores de este tipo, en la tradición
oral:
- Por ejemplo, se dice que cuando uno siente un ligero temblor en los párpados, esto señala que
en algún lugar, en ese preciso momento, hay gente que está hablando de uno, pero este signo
no informa si lo que se dice es bueno, si le están recordando o si le están insultando.
- Cuando a uno se le calienta la oreja con certeza se conoce que están circulando malas palabras
alrededor de uno; y en ocasiones cuando las orejas se ponen muy rojas, indica que las palabras
fueron dichas por los enemigos de uno y que con ellas se burlan y le insultan a uno.
- La palabra puede detener el mal y la enfermedad: La comadreja, que es un animal pequeño
como una ardilla, puede mirarlo a uno fijamente sin que uno pueda percatarse y tiempo des-
pués le sobreviene a uno un dolor fuerte en el muslo y que le hará difícil caminar; la palabra
puede prevenir o revertir este proceso, sí, entonces, al ver a la comadreja, cruzando el camino,
dice: comadreja, comadreja y dicho así, a uno no le pasará nada, y con seguridad la enfermedad
no aparecerá.

Pluralismo Jurídico 307 T u

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 La palabra está dotada y transporta una ética. El comportamiento verbal debe tener objetos
precisos y comporta responsabilidades pues se debe permanecer atento a los peligros que encie-
rra. Por tanto, el acto de hablar busca incidir y transformar situaciones y relaciones sociales, se
trata de un núcleo que categoriza géneros de relaciones comunicativas. El habla está organizada,
sus usos están prescritos y hay ciertos temores relacionados con la posibilidad de una dosis inco-
rrecta al hablar o del repetir palabras.
El hablar mal está al mismo tiempo concebido, según como un descuido, (descuido que se
define por no realizar las cosas de buena manera), tanto como una falta o un defecto de la persona.
Todos aquellos lugares comunitarios como la municipalidad, el cementerio, la escuela, la igle-
sia son espacios reconocidos para el diálogo. El santo juzgado, la alcaldía, es un lugar para que la
gente dialogue, lugar donde se libera la toma de la palabra, se impone un orden y se la orienta. En
este sentido, establecer la historia de algo es contribuir a hallar soluciones y buscar la verdad es
sinónimo de impartir justicia.

B’ IJ Y LOS D ISTINTOS G ÉNEROS DEL D ISCURSO EN K’ ICHE ’

La noción de b’ij (decir) nos remite a la importancia que la sociedad asigna al portavoz, al
mediador, al intermediario, a la acción social donde ninguna estrategia es pensable al margen del
recurso a un especialista de la palabra y de un contexto de enunciación. Por ejemplo, el k’amal b’e o
tartulero en las ceremonias del matrimonio, el ajq‘ij en las oraciones, el chuch qajaw que habla a
nombre de la familia o del pueblo; todos ellos expertos en el saber cómo hablar.
B’ij nos remite en definitiva al problema de la asociación de significados y de la adquisición de
sentido. El término genérico es ch’ab’al que literalmente significa la lengua de la comunidad.235 Un
lenguaje ceremonial se utiliza en ciertos diálogos, en ciertos tipos de consultas y búsqueda de
acuerdos, es el lenguaje utilizado por los ancianos, los especialistas de la palabra por excelencia.
Por ejemplo, en las formas verbales de la cortesía, la fraseología asume variadísimas clasificacio-
nes, las formas de tratamiento, como el nombre propio y los añadidos: señor(a) (tat, nan). En
K’iche’ los nombres propios nunca son usados como vocativos excepto al dirigirse a los menores.
Como fórmula de apertura se invoca a los ancestros históricos, qati’t-qamam, nuestra abuela-nues-
tro abuelo, citados siempre en este orden; para invocar a los ancestros familiares se usa qanan y
qatat, nuestras madres, nuestros padres; y la fórmula nan-tat, padre y madre, que se anteponen
rigurosamente al nombre propio, especialmente tratándose de personas desconocida o de una
mayor, por la edad, la dignidad.

235 Ch’awib’al: lit. indica la manera de hablar, peculiar del habla de un idioma en un determinado lugar. pa
ch’ab’al K’iche’: en la lengua k’iche’.

T i 308 Derecho Consuetudinario

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 Este discurso ceremonial lo incluye a uno dentro de un mundo social muy regulado, “Crea un
entorno que valora y dignifica la gente, la vida, el proceso, el tiempo, el lugar. Quiere provocar una
reacción, un cambio en el individuo. Lo intenta reinsertar a uno en el mundo que ha transgredido
y le hace a uno ver que no está solo.” (M. Matías, Comunicación en Cidemaya, noviembre 1999).
Todo discurso de mediación pretende situarse en este registro, pero toma lugar no solo con un
lenguaje específico sino en un lugar específico (como frente al altar familiar, la mesa y la vara del
alcalde) y con el recurso a un especialista.

4 P ROCESOS DE M EDIACIÓN EN LAS S OCIEDADES M AYAS

La acción de mediación es pensada, primariamente, como una acción de solidaridad y por lo
tanto va a estar en directa relación con la intención y toda iniciativa destinada a evitar el sufrimien-
to. En las sociedades mayas la mediación tiene un amplio espectro y un sentido amplio.
Una forma de la intermediación es aquella que es establecida por petición expresa y no nece-
sariamente proveniente de las partes en conflicto, también puede ser solicitada por las personas a
quienes una situación afecta directamente, vale decir, de los familiares o los vecinos. Existe siem-
pre la posibilidad de que los vecinos decidan hacer intervenir a alguien. Se espera generalmente
esta intervención cuando la existencia de un conflicto llega a ser del conocimiento público. Existe
también la posibilidad de una mediación cuando se hacen previsibles las consecuencias que una
situación tiene para todos, o cuando ésta se desborda; es decir, va más allá de las relaciones entre
las partes y el conflicto amenaza o es transferido para extenderse e implicar a mas personas en el
grupo social. Una vez acordada la intervención ésta puede ser dirigida a un arco amplio de objeti-
vos, entre ellas, la necesidad de estabilizar la situación (poner calma entre las partes), la necesidad
de evitar el involucramiento de otros individuos, la necesidad de restablecer y/o proteger la armo-
nía entre los grupos en los cuales los individuos-partes se insertan o de los cuales participan.
Generalmente se considera que la intervención mediadora es más eficaz cuando ésta es solici-
tada directamente por una de las partes. En el origen de esta forma está la necesidad de que se haga
patente la buena fe.236 Desarrollar la confianza, lo cual es vital para ayudar a establecer un acuerdo.
Se dice que esta modalidad, infortunadamente, no es la más común; se dice también que las razo-
nes que estarían en el rechazo a la mediación se encuentran en el orgullo, la necedad o simplemen-
te los deseos de fastidiar o de hacer daño a una de las partes.

236 La buena fe, que aparece indicada en la expresión nuk’ux, -Lit. mi corazón, (nu-: pos. 1ª sing. k’ux: centro
de, corazón), hace referencia a la buena voluntad con que alguien quiere proceder, a los buenos deseos; en
definitiva se trata de una medida para construir confianza, algo esencial a un proceso de mediación y que
en la lengua K’iche’ se expresa en frases como vengo con un solo corazón...

Pluralismo Jurídico 309 T o

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 Hay también una intermediación que es establecida por iniciativa del mismo mediador. Esta
intervención se justifica argumentando la calidad de vecino, compadre, autoridad, anciano, fami-
liar, dignidad, o cualquier otra en que se reconozca o se reivindique el mediador. Un ejemplo de
esta modalidad es la intermediación que proviene del q’atal tzij. A esta persona se le reconoce
capacidad de acción pública y tiene injerencia sobre problemas tales como peleas o deudas.
El conflicto más peligroso es aquel que carece de intervención mediadora, esto es, el conflicto
silencioso. Este tipo de conflicto conducirá a situaciones vistas como totalmente negativas y en este
género de situaciones lo primero que se produce es un rompimiento de la comunicación entre las
partes (los responsables no se dirigen más la palabra). Estas situaciones se consideran peligrosas,
pues es entonces cuando hacen su aparición las venganzas y en ellas está el origen de las animosida-
des que se trasladan de generación a generación.

L OS A GENTES DE LA M EDIACIÓN
Los principales corrientemente son personas que son llamadas por el alcalde comunal para
que determinen lo que procede hacer, para resolver un conflicto que al alcalde no le ha sido posi-
ble arreglar, pero sobre todo, son llamados para que den ideas, opinen o para que sugieran como
identificar las culpas y reparar daños. En la comunidad las personas que son catalogadas como princi-
pales, como chuch qajaw y concentran un tipo de autoridad moral cuya misión gira en torno a los
mecanismos locales del consentimiento; también se les atribuye la función de aconsejar, aunque
salvo petición expresa, esto lo hacen mediante acercamientos indirectos o en momentos específi-
cos, por ejemplo en ceremonias o fiestas, donde como personas mayores formulan su interven-
ción en forma de consejos o en forma de peticiones.237
El alcalde, q’atb’al tzij o ajkalte’
Con el término alcalde se designa tanto el responsable de la cofradía como a la máxima auto-
ridad del municipio o de la comunidad (alcalde municipal y alcalde comunal). La primera misión
de un alcalde está definida por la misión de ver, vigilar y cuidar de que no haya conflictos y proble-
mas en la comunidad. Esta capacidad de acción pública se considera una responsabilidad primaria
de una autoridad. Se le reconoce capacidad para administrar jursticia pero, careciendo de un poder
con recursos coercitivos, el alcalde debe recurrir fundamentalmente al procedimiento de la persua-
sión entre otros muchos medios disponibles.

237 Yoq’b’al es el término que significa al mismo tiempo criticar e insultar. Sin duda alguna la función de los
principales es central para la estabilidad sicológica de las partes en conflicto en un contexto donde admi-
nistrar la crítica es un componente de la estrategia de control sobre ellas.

T p 310 Derecho Consuetudinario

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 El k’amal b’e (guía)
Los k’amal b’e (k’am: agarrar, llevar algo o a alguien, guiar; al: abstracto; b’e: camino) son per-
sonas mayores, corrientemente son también principales de la comunidad, de reconocidas cualidades
morales y muchos conocimientos. Entre las cualidades que debe reunir destacan las de dirigencia
y dar consejo, y la capacidad de convocar y hacer llamados. 238 Se trata por lo tanto de notables que
disponen de un poder de carácter moral. Debe ser relevante su prestigio regional, derivado de
intervenciones exitosas en situaciones y conflictos, especialmente sobre tierras. En consecuencia
su autoridad no está ligada a un territorio o comunidad específica. Los asuntos sobre los cuales
suele ser regularmente consultado un k’amalb’e incluyen aquellos de interés comunitario, entre
ellos, imposiciones del poder central, litigios sobre terrenos y fuentes de agua frente y problemas entre
comunidades.
El k’amal b’e suele recurrir al procedimiento conocido como xb’ochixik, cuyo objetivo es diri-
girse a obtener el consentimiento de las partes. Xb’ochixik, un término que hace referencia a un
campo semántico complejo que incluye varias significaciones (x-: tiempo pasado; el morfema de
base es b’ochi’x: convencer, consolar, enamorar).
El q’axal tzij (pasador de palabras)
Con este término se designa a una persona que desempeña el papel de mediador en un con-
flicto dentro de la comunidad, (q’ax: pasar; b’al: inst.; tzij: palabra; Lit.: pasador de palabras). Otras
expresiones construidas con el verbo q’axajik son: kinq’axa le chikach: voy a pasar la canasta; kinq’axaj
le kotz’ij: voy a pasar las flores; kaxa: ataúd. Por lo general, se le reconocen sus calidades de persona
mayor, persona merecedora de respeto, de acreditada experiencia y conocimientos sobre el proble-
ma en curso, disponer de algún tipo de influencia sobre ambas o alguna de las partes. A estas
personas también se les designa con el término chuchu’ib’ (señoras) y si fueran hombres tata’ib’
(señores),.239 En ocasiones dentro de un conflicto, suelen haber varios llevadores de palabras. En
cualquiera de los casos, la posibilidad para una persona de desempeñarse como q’axal tzij, está
dada por un amplio rango de opciones: la solicitud de un grupo de vecinos, por iniciativa de una
de las partes en conflicto, por iniciativa del mismo mediador (en su calidad de vecino, compadre,
autoridad, anciano, familiar, etc.).

238 Kecheb’exik: convocatoria, llamado, petición, chab’elke: es la persona que es comisionada para presentar la
petición. ch: inst.; b’e: raíz de decir; x:c.e. ik: pte. continuo.
239 Taat significa padre, naan significa madre. tatita-nanita término cariñoso para designar a los ancianos del
pueblo. En algunos pueblos se daba este nombre al grupo de cofrades que han pasado a ser principales
consejeros de una familia o de actividades dentro del pueblo

Pluralismo Jurídico 311 T Q

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 Ebl kaxaltzij (una variante lingüística de este término es q’axb’al tzij), es un nivel de
intermediación caracterizado más bien por la asistencia individual, y son aquellos individuos que
ayudan a la gente como intérpretes, asesoran en conflictos sobre propiedades, tierras, trámites con
el Estado, etcétera. Suele recurrir a procedimientos como los siguientes: i) El kaxb’altzij va a la
casa de una de las partes, procede a explicar la razón de su visita, y que su presencia quiere ayudar
para que ambas partes tengan calma; ii) El q’axb’al tzij intenta que una de las partes vaya a la casa de
la otra a fin de restablecer la comunicación; si esto no fuera posible, procede a citar a ambos a su
propia casa u otro lugar, casi siempre un lugar comunitario. iii) Habiendo logrado reunir a las
partes el q’axb’al tzij procede a saludarlos y a honrarlos; iv) Seguidamente, el pasador de palabras
puede preguntarles y establecer lo que pasa; da inicio entonces al pixb’anik (llamarles la atención,
aconsejarlos), aunque en este momento puede también considerar llamar la atención de una mane-
ra más fuerte y directa. Este momento es conocido con el nombre de Ilojonik (regañar). En esta
fase del pixb’anik ambas partes deben escuchar atentamente al q’axb’al tzij, pero si las primeras
reacciones fueran de rechazo, él intentará calmarlos haciéndoles saber las consecuencias que se
esperan de continuar el conflicto y lo que a ellos podría sobrevenirles (cárcel, tribunales, brujerías,
venganzas, envidias, etcétera). v) Agotada esta fase, el q’axb’al tzij, abordará a cada parte más direc-
tamente, planteándole a cada uno el problema, haciéndole una relación de las cosas, desde los
inicios hasta el estado presente. La gente dice que el objetivo aquí es tocar la conciencia. vi) Finalmen-
te y en la solución ideal, el llevador de palabras presencia un diálogo entre las partes en torno a su
problema y anuncia que será el testigo de un acuerdo.
El objetivo final de esta intervención mediadora es hacer que las partes contrarias se reconci-
lien por la vía de que cada una encuentre sus propias culpas, formalizando compromisos que
conduzcan a la armonía y restablecer la relación; seguidamente, pasen a olvidar el problema. Si
sucede que las partes no quedan totalmente reconciliadas o no acuerdan nada, la intervención
mediadora habrá cumplido su finalidad si con ella logra imponer calma en la situación o prevenir
una maldad o cualquier otro mal que pudiera acontecer.
Chuch Qajaw (el señor arbitro, portavoz y mediador)
Chuch Qajaw (chuch’: enfrentarse, qajaw: nuestro señor). Se trata de una figura que es central a
las relaciones familiares. La familia modaliza la inserción de los individuos al orden político y
religioso local. Las personas K’iche’s no se presentan como individuos aislados, su forma social de
existencia es la familia y las instituciones políticas locales deben, permanentemente, pasar con
éxito una adaptabilidad funcional a la estructura familiar. El Chuch Qajaw es el anciano o el hombre
mayor que conoce el modo de los antepasados, sabe del ritual y es un especialista de la palabra;
tiene la responsabilidad de ser mediador, arbitro y portavoz en su familia. Son ellos quienes llevan
la palabra en la pedida de casamiento, arbitro en los conflictos entre parejas y testigo en las divisio-
nes y ventas de tierras. Bunzel (1981:118) refiere al chuch qajaw como adivinador, brujo y mediador

T W 312 Derecho Consuetudinario

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 ante los dioses y los antepasados, en todas las crisis de la vida, aunque él no es, o no sea, un Ajq’ij
(sacerdote de la espiritualidad maya).

Cuadro 8
Posibilidades de intervención en una relación social

instancia espacio de intervención procedimientos

alkalte’ taq’anel
k’amal b’e comunidad xboch’ij
q’axb’al tzij pixab’anik - ilojonik
ajq’ij
nim winaq pixab’anik
q’atal tzij familiar
chuch’ qajaw kecheb’exik
pastor, catequista
q’axal tzij individual

La intermediación del ajq’ij

La acción del ajq’ij, (aj: agentivo, q’ij: día, sol, tiempo; literalmente, especialista del tiempo, el
sacerdote de la espiritualidad maya), tiene una influencia considerable en el desenvolvimiento de la
agresión y de la defensa. Su intervención es significativa porque puede desestabilizar, amenazar o
reinterpretar una relación social. Su intervención, aún condicionada como está a que sea solicita-
da, es decir de la voluntad de querer acceder a él, es decisiva si se considera que su rechazo obliga
a una estrategia sustitutiva que puede poner en peligro peticiones futuras (ver Colby y Colby 1986:50,
García Ruíz, 1982).
El ajq’ij deriva su poder de intervención de una posición que descansa, según Cabarrús (1980)
en cualquiera de los ángulos de una triple relación: a) en tanto bastión de la tradición, de la memo-
ria de los antepasados y de referente cultural que hace inteligible mucho de los signos de la cultura.
b) El ajq’ij, que con frecuencia suele ser o llegar a ser cabeza de familia o de linaje (chuch qajaw); y,
c) el ajq’ij como referente de una unidad política, del poder de la comunidad. El ajq’ij tiene la
función de averiguar las causas no experimentables de la desgracia y de la agresión: el origen del
mal, de la enfermedad y de la muerte; en esta acción sin embargo el carácter de su intervención
corre el riesgo de ser tergiversada (tomado como brujo ajitz o especialista del mal); en cualquiera
de los casos, el ajq’ij tiene también la misión de identificar al agente y la causalidad, y actuar en
favor de una de las partes. Su labor está marcada por la ambivalencia, pues será tomada como un
bien para una parte y como mal por la otra.

Pluralismo Jurídico 313 T E

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 ASSIES (1993) realizó un estudio en el municipio de Cobán sobre la resolución de conflictos
y solicitud de intermediación. Su informe indica que este proceso sigue el siguiente orden de
preferencias:

1) Fase 1: Primeramente, las partes acuden a cualquiera de las siguientes personas: sacerdote
maya, ancianos, cofradía, hermandades, comisionados militares, promotores, maes-
tros, catequistas, iglesia, pastores, patrullas de autodefensa civil.
2) Fase 2: Si ellos no resuelven el problema las personas van a la alcaldía auxiliar de su aldea o
cantón, al comité, principalmente al Comité Pro mejoramiento de la comunidad;
3) Fase 3: Si tampoco allí se resuelve, las personas van a cualquiera de los lugares indicados en
la fase cuatro; si ninguna de estas instancias logra resolver el problema se va a los
tribunales.

PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL MUNICIPIO DE COBÁN

FASE 1 FASE 2 FASE 3 FASE 4 FASE 5

-Ancianos
-Sacerdote Maya -Gobernación
-Confradía Departamental
Alcaldías
-Hermandades Auxiliares -Alcaldía
-Comisionados Municipal
Individuos militares -INTA
y/o -Promotores Organismo
-Maestros -Derechos
Grupos en Humanos Judicial
Conflicto -Catequistas
-Iglesias Comités -Abogados
-Pastores de la Particulares
-Patrullas de Comunidad
Autodefensa Civil

Fuente: Mendez López, (1994:68), con base en ASSIES (1993)

T R 314 Derecho Consuetudinario

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 Es a partir de la Fase 3, donde se estaría rompiendo con las instancias tradicionales para
acudir a la a ley estatal representada en la fase 4.
Debido a la intensa violencia sufrida por el país en los años ochenta los comisionados milita-
res se volvieron importantes mediadores en la solución de conflictos. El INTA (Instituto Nacio-
nal de Transformación Agraria) y otros funcionarios de gobierno también asumieron o fueron
reclamados para asumir este papel.
El estudio de ASSIES (1993) también reveló que la alcaldía auxiliar y/o la alcaldía indígena
tiene un importante papel como interlocutor válido porque dispone de una fuerza como ente
mediador que varía según la comunidad. Así, mientras en Totonicapán constituye la primera ins-
tancia que las partes en conflicto visitan (ocupan la posición 2), en Cobán ocupan la posición 3, y
en Tecpán las personas no recurrían a ella. Esto último parece explicarse por el predominio que
llegó a cobrar el comisionado militar en esta época.
El programa de justicia USAID, realizó en 2000 un diagnóstico comunal e institucional sobre
mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Este diagnóstico concluye en que los meca-
nismos centrales en la resolución de conflictos comunitarios se orientan a la búsqueda del diálogo
y del mutuo acuerdo entre las partes. El estudio realza el uso de cuatro procedimientos sustantivos:
a) Citar a las personas (partes); b) escuchar a cada una de las partes; c) Dar orientación y consejo;
d) búsqueda de acuerdo mutuo. La figura del mediador aparece como actor central, sin embargo,
este mismo estudio evidencia que el mediador es resultado de procesos comunitarios de organización social y
cultural, no es el conocimiento de técnicas para resolver conflictos lo que hace al mediador. ¿Cuáles
son las áreas de conflictividad más dominantes en las comunidades según este estudio? Estas áreas
son, sobre la base de ciento sesenta encuestas realizadas en veinte pueblos de cinco comunidades
lingüísticas), entre ellos los siguientes: la familia (39%), tierra (21%), vecinales (12%), robos (5%),
agua (5%), proyectos (4%), religiosos (1%) y otros (3%). En esta clasificación hay dos categorías
oscuras, los conflictos familiares y vecinales. Este mismo estudio señala que muchos de los proble-
mas vecinales se refieren efectivamente a problemas de tierras. La gente acude, preferentemente,
en caso de conflictos a las siguientes instancias: Alcaldía Comunal (38%), la Municipalidad (29%),
Juzgado de Paz (26%), y en mínimo porcentaje a la Policía y la Iglesia.
Otro índice clave reportado es que también para que se cumpla el acuerdo, se recurre un
compromiso oral y no se descarta una acta de acuerdo privado. Hay que hacer notar que las perso-
nas suelen no dar detalle o en todo caso ser ambiguas cuando se trata de responder ante quien
acuden para hacer cumplir un acuerdo o cuando requieren mediación.

Pluralismo Jurídico 315 T T

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 A MANERA DE SÍNTESIS : L OS S IGNOS DE UN A CUERDO O S OLUCIÓN
Los términos ch’ob’oj y chomaj (variantes de una misma noción K’iche’) expresan una asociación
lingüística, entre el acto de reunirse, la acción de pensar y acordar algo. Efectivamente, el término
ch’ob’oj (usado entre los K’iche’ de San Sebastián Retalhuleu) es polisémico, connota múltiples signi-
ficaciones. ch’ob’ significa pensar, entender, conocer; también refiere el hecho de dar a conocer
algo ante la comunidad; oj: forma y construye verbos activos y su significado es hacer compeler o
referir la frecuencia de la acción. ch’ob’oj:, designa a un grupo reunido, es también el verbo pensar;
refiere también el hecho de dar a conocer algo ante la comunidad, mostrar. Denota un acuerdo,
abordar un tema, discutirlo, consultarlo; k’o jun ch’ob’oj; literalmente hay un acuerdo, es una expresión
que designa la existencia un acuerdo, un consentimiento, también hace referencia a un grupo de
personas reunidas que se consultan entre sí. Acordar algo es la noción de solución (el restableci-
miento de una relación social solo es posible mediante un acuerdo, en la medida en solo esto
vuelve a darle sentido a una relación social y representa una reparación de daños, un compromiso,
una solución ).
Ch’ob’oj por una parte, denota el vínculo indisociable entre el pensar, el reunirse y acordar
algo, pero el término también hace referencia al espíritu deliberativo que marca una reunión y
gracias al cual los participantes se implican en los asuntos y los compromisos.
Una discusión orientada a lograr un acuerdo suele estar precedido por acciones como los
siguientes,
- La presentación del problema, que corre a cargo de la persona que ha convocado a la reunión.
La confrontación entre las partes para determinar el daño. Por ejemplo en el caso del conflic-
to entre una pareja, el alcalde auxiliar pedirá el testimonio de la mujer en primer lugar (como el
texto de la acusación, y como versión de la parte ofendida); y en segundo lugar del testimonio del
hombre (la parte agresora normalmente).
La fase de la deliberación cuya finalidad es el análisis o la interpretación de la causalidad o
problema de origen. El pensar una situación está indicada en el término xinchomaj: lo pensé, (x-:
marca el tiempo pasado; in-:1ª singular, yo; chomaj: pensar en grande y en orden, como el orden que
llevan los canutos de la caña. Otras expresiones: xachomaj: lo pensaste; kinch’omaj na: lo pensaré. k’o
ma chomaj: no pienses en nada.
La propuesta, reparadora, restitutiva, el compromiso que constituye el puente que unirá las
causas (como empezó todo) con los efectos, para hacerlo reversible o superable y cuyo sentido es
restablecer la relación social; reconstruir el sentido de una relación social.
Recuperación del golpe del daño recibido y perdonar (perdonar en K’iche’ significa literal-
mente: olvide mi falta, sacha’ le numak. Esto obliga a un nuevo propósito, por ejemplo, a renunciar

T Y

Untitled-1 316 10/23/2006, 8:46 AM

 a hablar malas palabras, a evitar las palabras fuertes y a no retornar a los malos actos que se han
cometido. Reparación puede significar, por ejemplo, que si el marido le pega a la mujer la autori-
dad comunal le conmina a reparar lo hecho mediante trabajar para la mujer, apoyándole en la
cocina, trabajar para la comunidad en obras públicas, o trabajar para los suegros.

T U

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 T I

Untitled-1 318 10/23/2006, 8:46 AM

 BIBLIOGRAFÍA
1- Bibliografía General (en lenguas inglesa y francesa)
2- Bibliografía Latinoamericana
3- Bibliografía Guatemalteca
4- Tesis Universitarias (Guatemala)
5- Declaraciones, Estudios Internacionales y Documentos Indígenas
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U i 348 Derecho Consuetudinario

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7. B IBLIOGRAFÍA SOBRE LAS T IERRAS A LTAS M AYAS

Documentos Indígenas Mayores (siguiendo la clasificación de Carmack)
Popol Wuj. Traducción y notas de Chávez, Adrián Inés. 1979. México: Ediciones de la Casa Chata.
(Escrito posiblemente por Diego Reynoso. Transcrito del manuscrito de Ximénes. Original de
la Biblioteca de Newberry. Ayer Collection. Chicago. EU)
Título de los Señores de Totonicapán. Traducción y notas de R. Carmack y J. Mondloch. 1983. México:
Universidad Nacional Autónoma de México. También en: Recinos, Adrián. 1957. (Escrito
posiblemente por Diego Reynoso).
Título Tamub. Traducción y notas de Recinos, Adrián. 1957. En: Crónicas Indígenas de Guatemala.
Guatemala: Editorial Universitaria. (Mandado a escribir en 1580 por Don Juan de Torres y su
hijo Don Diego Ramírez).
Títulos Nihaib’. I, II, III y IV. En: Manuscritos de Covalchaj y Título de Izquin Nihaib’. En: Álvarez
Arévalo, 1987. M. A. Guatemala: Serviprensa Centroamericana. Museo Popol Vuh. También en:
Carmack R. 1973. (Los títulos fueron escritos entre 1550-60)
Título Sacapulas. En: Acuña. 1968. R. Folklore Americano Vol. 28. También en: Carmack, R. 1973.
(Escrito en 1551. En: AGCA, AI:6025-53126).
Manuscrito de los Coyoy. 1994. Universidad Rafael Landívar, Facultades de Quetzaltenango. (Escrito
entre 1550-1570).
Memorial de Tecpán Atitlán o Anales de los Cakchiqueles. En: Villacorta, J.A. 1934. Guatemala: Editorial
Tipografía Nacional. (Documento escrito cerca de 1573).
Título del Ajpop Huitzitzil Tzunum. En: Gall, Francis. 1963. Guatemala: Ministerio de Educación.
(Escrito en Quetzaltenango en 1567).

U p 350 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 350 10/23/2006, 8:46 AM

 Título de Zapotitlan. Traducción y notas de Recinos, Adrián. 1953. México: Fondo de Cultura Económica.
(Escrito cerca de 1579).
Título de Santa Clara La Laguna. Traducción y notas de Recinos, Adrián. 1957. En: Crónicas Indígenas
de Guatemala. Guatemala: Editorial Universitaria. (Escrito en 1583. En: AGC, AI: 5942-51997.
Fuentes secundarias).
Rabinal Achí. Siglo XV. Versión Bilingüe rabinalense-francés. Transcrito, con introducción y notas por
Breton, Alain 1994. París: CNRS. París X. (Transcrito de acuerdo al Manuscrito Pérez. 1850).
Hay versión rabinalense-español. (1999) CEMCA.
Títulos Xpantzay. Traducción y notas de Recinos, Adrián. 1957. México. Fondo de Cultura Económica.
(Tres documentos Kaqchikeles escritos en 1550).
Título Chajoma. En: Crespo M.M. 1956. Títulos Indígenas de Tierras. Guatemala: Revista del Instituto
de Antropología e Historia de Guatemala, Vol. 8 Nº 2 (Publicado también como Título de los
Pueblos de San Martín Jilotepéque. Documento Kaqchikel escrito en 1555. En: AGCA, AI:
5981-52131).
Relación Tz’utujil, o Relación de los Caciques y Principales del Pueblo de Atitlán. 1952. En: Guatemala.
Sociedad de Geografía e Historia de Guatemala. (Documento de Santiago Atitlán de 1563).
Título Cajcoj, Título de los Señores de San Cristóbal Verapaz. En: AGCA I: 6074-54885. (Solo
se conoce la versión en español de 1785).
Documentos Indígenas Menores
Título de Paxtoca. En: Traducción y notas de R. Carmack y J. Mondloch. 1983. México: Universidad
Nacional Autónoma de México. (El Título de Paxtoca, San Cristóbal Totonicapán, data de 1558.
En: AGCA, AI: 6074-53386)
Título de Retalhuleu. En Carmack, R. 1973. (Documento de 1797 de San Antonio Retalhuleu. Puede
encontrarse en: Sección de Tierras, Archivo de la escribanía de Guatemala. Título Chuachituj).
Título Chuacatz –Tojin. En: Carmack, R. 1973. (Documento de Santa Cruz del Quiché, escrito en 1607.
En: AGCA, AI: 1497-9974).
Título Lamarquib’. En: Carmack, R. 1973. (Escrito en 1595. De Santo Domingo Sacapúlas. En: AGCA,
AI: 5978-52518).
Título Uchabaj. En: Carmack, R. 1973. (Documento de Santo Domingo Sacapúlas. Escrito en 1600.
En: AGCA, AI: 5936-51914).
Pictografías de Buenabaj. 1987. En: Manuscritos de Covalchaj y Título de Izquin Nihaib’. Álvarez
Arévalo(Ed.). Guatemala: Serviprensa Centroamericana. Museo Popol Vuh. (Los dibujos pueden
datar de 1550).
Testamento Catalina. En: Carmack, R. 1973. (Documento de San Antonio Suchitepéquez. Escrito en
569. Een: AGCA, AI: 5930-51849).
Relación Pacal. En: Villacorta, J. 1934. También en: Recinos, Adrián. FCE. 1950. p.198. (Cinco Pequeños
Documentos Kaqchikeles escritos por Diego López entre 1550-90).

Pluralismo Jurídico 351 U Q

Untitled-1 351 10/23/2006, 8:46 AM

 Títulos Felipe Vásquez. En: AGC, AI: 6062-53957. (Dos Pequeños Documentos Kaqchikeles de Tecpan,
datan de 1581 y 1562).
Testamento Ajpolajay. En: AGC, AI: 5942-51997. (Pequeño Documento Tz’utujil de 1569).
Título San Bartolomé. En: AGC. AI: 5963-52303. (Pequeño Documento Tz’utujil en español de 1712.
Escrito por Juan López).
Título Mam. Títulos Indígenas de Tierras. En: revista del Instituto de Antropología e Historia de
Guatemala. 1956. Vol.8. Nº 2. (Documento de San Juan Ostuncalco y Chiquirichapa data de
1583)
Título Chamá: En: Sapper. 1904. También en: Stoll. 1904. (Documento de Santa Ana Chama, San
Cristóbal Verapaz de 1565).
Título Chamelco. En Diseldorf. 1904. (en español y alemán). (Documento de San Juan Chamelco de
1611).
Testamento Magdalena Hernández. Publicado en American Anthropologist. 1905. (Pequeño Documento
de San Juan Chamelco de 1583).

U W 352 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 352 10/23/2006, 8:46 AM

 ANEXOS

1 Centros de Información en sitios de la http://www / 399

2 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes. / 340
3 Constituciones Latinoamericanas: Disposiciones sobre pluralismo jurídico:
Argentina /
Bolivia /
Brazil /
Colombia /
Ecuador /
Guatemala /
México /
Nicaragua /
Panamá/
Paraguay /
Perú /
Venezuela /
4 Convenio sobre Diversidad Biológica (1992). Anexo II. Parte 1. Arbitraje. Parte 2. Concilia-
ción. /
5 Código procesal penal de Guatemala decreto 51-92. Artículo 552 Bis. Juzgados de paz comu-
nitarios. /
6 Acuerdo Sobre Identidad Y Derechos De Los Pueblos Indígenas, compromisos relativos al
Derecho Consuetudinario /

Pluralismo Jurídico 353 U E

Untitled-1 353 10/23/2006, 8:46 AM

 1. C ENTROS DE I NFORMACIÓN
Alertanet, Portal de Derecho y Sociedad: http://derechoysoviedad.org
Amnistía Internacional http://www.edai.org/
Asociación Francesa de Antropología Jurídica. Boletín: www.i.paris10.fr
Biblioteca virtual Miguel de Cervantes. http://cervantesvirtual.com
Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, Ecuador http://
conaie.nativeweb.org/folleto.html
Comisión Jurídica para el Autodesarrollo de los Pueblos Originarios Andinos CAPAJ, TACNA,
Perú. http://www.puebloindio.org/capaj/dercons.htm
Comité Internacional de la Cruz Roja (derecho internacional humanitario) http://
www.cicr.org/spa
Corte Interamericana de Derechos Humanos: http://corteidh-oea.nu.or.cr/ci/
Corte Penal Internacional y Estatuto de Roma (1998) http://www.derechos.net/
Corte Constitucional de Colombia: Sentencias http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/c139-
96.htm
Enciclopedia del marxismohttp://www.marxists.org/espanol/index.htm
Fundación Maya, Guatemala: http://www.c.net.gt/fmaya
Instituto Dakota de historia oral http://www.usd.edu/iais/
Instituto Estatal Electoral, Oaxaca, México. (Autoridades municipales) http://
www.oaxaca.gob.mx/iee/usos1.htm#usosycostumbres
Instituto Internacional para la Sociología del Derecho, Oñati: http://www.iisj.es
Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoamericano. http://
www.cultura.gov.ar/inapl/
MetaBase. Bibliografía en red. http://www.metabase.net/busqueda.phtml
Noticias de Antropología y Arqueología: www.naya.org.ar/mapa.htm
Organización Internacional del Trabajo: http://www.ilo.org/public/spanish/
Página Informativa Mapuche, Ñuke Mapu, Chile: www.soc.uu.se/mapuche
Red Latinoamericana de Antropología Jurídica: http://www.geocities.com/relaju/
Red de Información para Comunidades Indígenas, www.laneta.apc.org/rci/

U R 354 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 354 10/23/2006, 8:46 AM

 2 C ONVENIO 169 DE LA O RGANIZACIÓN I NTERNACIONAL
DEL T RABAJO SOBRE P UEBLOS I NDÍGENAS
Y T RIBALES EN P AÍSES I NDEPENDIENTES .
Información General
Fecha de entrada en vigor: 05:09:1991
Fecha de adopción:27:06:1989
Sesión de la Conferencia:76
Ratificaciones
14 Estados: Argentina (2000), (1991) Colombia (1991), Costa Rica (1993), (1996), (1998), Fiji
(1998), Guatemala (1996), (1995), (1990), (1990), Países Bajos (1998), Paraguay (1993), Perú
(1994).
Normas en materia de derechos de los Pueblos Indígenas y acceso a la justicia
[Auto Identificación]
Artículo 1
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y eco-
nómicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total
o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en
la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias institu-
ciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
3. La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que
tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en
el derecho internacional.
[Identidad Etnica y Cultural]
Artículo 2
1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pue-
blos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

Pluralismo Jurídico 355 U T

Untitled-1 355 10/23/2006, 8:46 AM

 2. Esta acción deberá incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de
esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de
la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.
Artículo 3.-
1. Los Pueblos Indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades
fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán
sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.
2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el
presente Convenio.
Artículo 5.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espiri-
tuales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los
problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;
c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas enca-
minadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condicio-
nes de vida y de trabajo.
[Autorización y Consulta]
Artículo 6.
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pue-
blos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

U Y 356 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 356 10/23/2006, 8:46 AM

 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de
una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
[Derecho Consuetudinario]
Artículo 8.
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en con-
sideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias,
siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el siste-
ma jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que
sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan
surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos
pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligacio-
nes correspondientes.
[Administración de Justicia]
Artículo 9.
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miem-
bros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener
en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Artículo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos
pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
Artículo 12
Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder
iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos
representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas
para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender
en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

Pluralismo Jurídico 357 U U

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 3. C ONSTITUCIONES L ATINOAMERICANAS
Disposiciones sobre pluralismo jurídico: Argentina ~ Bolivia ~Brazil ~ Colombia ~ Ecuador
~ Guatemala ~ México ~ Nicaragua ~ Panamá ~ Paraguay ~ Perú ~ Venezuela

A RGENTINA
Constitución Nacional de 1853, revisión de 1994
Capítulo IV. Atribuciones del Congreso
Artículo 75. -Corresponde al Congreso:
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los Pueblos Indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural;
reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedades comunitarias
de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para
el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones.

B OLIVIA
Constitución Política de 1967 con reformas de 1994
Artículo 1. -Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural, constituida en
República unitaria, adopta para su gobierno la forma democrática representativa, fundada en la
unidad y la solidaridad de todos los bolivianos.
Artículo 171. -I. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales,
económicos y culturales de los Pueblos Indígenas que habitan en el territorio nacional,
especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen garantizando del u so y
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas y
costumbres e instituciones.
II. El Estado reconoce la personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinas y de las
asociaciones y sindicatos campesinos.
III. Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones
de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en
conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sea no contrarias a esta Cons-
titución y las leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del
Estado.

U I 358 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 358 10/23/2006, 8:46 AM

 B RAZIL
Constitución de 1989
Capítulo VIII, De los Indios
Artículo 231. -A los indios se les reconocen sus organizaciones sociales, costumbres, lenguas,
creencias y tradiciones, y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan, siendo competencia de la Unión demarcarlas, protegerlas y hacer respetar todos sus
bienes.
1. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios, habitadas por ellos de forma permanente,
las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles para la preservación de los
recursos ambientales, necesarios para su bienestar, y las necesarias para su reproducción física y
cultural, según sus usos costumbres y tradiciones.
2. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios se destinan a su posesión permanente, inclu-
yendo el usufructo exclusivo de las riquezas existentes en el suelo, los ríos y los lagos.
3. El aprovechamiento de los recursos hídricos, incluyendo los que poseen potenciales energéticos,
las investigaciones y la extracción de riquezas minerales en tierras indígenas solo pueden ser
efectuada con autorización del Congreso Nacional, escuchando a las comunidades afectadas y
asegurando su participación en los beneficios de la extracción, mediante ley.
4. Las tierras de que trata este artículo son inalienables e indisponibles, y los derechos sobre ellas
imprescriptibles.
5. Se prohibe desplazar grupos indígenas de sus tierras, salvo con referéndum del Congreso Nacio-
nal en casos de catástrofes o epidemias que pongan en riesgo a la población indígena, o por
interés de soberanía nacional, después de la deliberación del Congreso Nacional, garantizando,
en cualquier caso, el retorno inmediato luego que el riesgo ha pasado.
6. Son nulos o extintos, sin producir efectos jurídicos, los actos que tengan por objeto la ocupación,
el dominio y la posesión de tierras a las que se refiere este artículo, o a la explotación de las
riquezas naturales del suelo, de los ríos y los lagos existentes, excepto en casos relevantes al
interés público de la Unión, según lo que se disponga en la ley complementaria y sin generar la
nulidad ni la extinción del derecho a indemnización o acción contra la Unión salvo, conforme la
ley, cuando se produzcan beneficios derivados de buena fe.
7. No se aplica a las tierras indígenas el artículo 174, incisos 3 y 4.
Artículo 232. -Los indios, sus comunidades y organizaciones son parte legítima en los juicios
entablados en defensa de sus derechos e intereses, con la intervención del Ministerio Público
en todos los actos del proceso.

Pluralismo Jurídico 359 U O

Untitled-1 359 10/23/2006, 8:46 AM

 C OLOMBIA
Constitución de 1991, revisión de 1997
Artículo 171. -Ver composición del Senado.
Capítulo 5. -De las Jurisdicciones Especiales
Art. 246. Las autoridades de los Pueblos Indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
Art. 247. La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos
individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por votación popular.
Art. 248. Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva
tienen calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.
Art. 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los
territorios indígenas.
La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se
constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.
Art. 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y
dentro de los límites de la Constitución y de la ley. En tal virtud tendrán los siguientes
derechos:
Gobernarse por autoridades propias.
Ejercer las competencias que les correspondan.
Administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
Art. 329. La conformación de las entidades territoriales indígena se hará con sujeción a lo
dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el
Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas,
previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.
La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales
formen parte.
Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más
departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los
gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida

I P 360 Derecho Consuetudinario

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 constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el inciso primero de este artículo.
Art. 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territo-
rios.
2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su
territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Proveer las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territo-
rio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las
instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se
integren; y
9. Las que les señales la Constitución y la ley.
Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.
Capítulo 4. -De La Distribución De Los Recursos y Competencias
Ver Art. 357. Distribución de recursos
Parágrafo. La participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación. Tasas de
transferencias y definición de las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social
asumen los municipios y las condiciones para su cumplimiento.

E CUADOR
Constitución de 1992, revisión de 1998
Capítulo 5 De los derechos colectivos - Sección primera. De los Pueblos Indígenas y negros o
afroecuatorianos

Pluralismo Jurídico 361 I q

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 Artículo 83.- Los Pueblos Indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces
ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano,
único e indivisible.
Artículo 84. -El Estado reconocerá y garantizará a los Pueblos Indígenas, de conformidad con
esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes
derechos colectivos:
Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural,
lingüístico, social, político y económico.
Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables,
inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública.
Estas tierras estarán exentas del pago del impuesto predial.
Mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicación gratuita,
conforme a la ley.
Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales
renovables que se hallen en sus tierras.
Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no
renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente;
participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir
indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen.
Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural.
Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de
generación y ejercicio de la autoridad.
A no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras.
A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoración, uso y
desarrollo conforme a la ley.
Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histórico.
Acceder a una educación de calidad. Contar con el sistema de educación intercultural bilingüe.
A sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el derecho a la
protección de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de
interés vital desde el punto de vista de aquella.
Formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento de sus
condiciones económicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del Estado.
Participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que determine la ley.

I w 362 Derecho Consuetudinario

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 Usar símbolos y emblemas que los identifiquen.
Artículo 85. -El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos negros o afroecuatorianos, los
derechos determinados en el artículo anterior, en todo aquello que les sea aplicable.
Art. 191. -El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función
Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional.
De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos
individuales, comunitarios o vecinales.
Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución
de conflictos, con sujeción a la ley. Las autoridades de los Pueblos Indígenas ejercerán
funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de
conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones
con las del sistema judicial nacional.
Artículo 241. -La organización, competencias y facultades de los órganos de administración de
las circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas, serán reguladas por la ley.

G UATEMALA
Constitución del 31 de Mayo de 1985
Sección Segunda Cultura
Artículo 58. -Identidad cultural. Se reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a
su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres
Capítulo II, Sección Tercera, Comunidades Indígenas
Artículo 66. -Protección a grupos étnicos. Guatemala está formada por diversos grupos étnicos
entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y
promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso
del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.
Artículo 7. - Protección de las tierras y las cooperativas agrícolas indígenas. Las tierras de las
cooperativas, comunidades indígenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o
colectivas de propiedad agraria, así como el patrimonio familiar y vivienda popular, gozarán de
protección especial del Estado, de asistencia crediticia y de técnica preferencial, que garanticen
su posesión y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantes una mejor calidad de vida.
Las comunidades indígenas y otras que tengan tierras que históricamente les pertenecen y que
tradicionalmente han administrado en forma especial, mantendrán ese sistema.

Pluralismo Jurídico 363 I e

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 Artículo 68. -Tierras para comunidades indígenas. Mediante programas especiales y legislación
adecuada, el Estado proveerá de tierras estatales a las comunidades indígenas que las necesiten
para su desarrollo.
Artículo 69. - Traslación de trabajadores y su protección. Las actividades laborales que
impliquen traslación de trabajadores fuera de sus comunidades, serán objeto de protección y
legislación que aseguren las condiciones adecuadas de salud, seguridad y previsión social que
impidan el pago de salarios no ajustados a la ley, la desintegración de esas comunidades y en
general todo trato discriminatorio.
Artículo 70. -Ley específica. Una ley regulará lo relativo a las materias de esta sección.

M ÉXICO
Constitución de febrero de 1995
Artículo 4. -La nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente
en sus Pueblos Indígenas. La ley protegerá y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas,
usos, costumbres, recursos y formas específicas de organización social, y garantizará a sus
integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del estado. En los juicios y procedimientos
agrarios en que aquellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas
en los términos que establezca la ley. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá
la organización y el desarrollo de la familia.

N ICARAGUA
Constitución de Enero de 1987
Preámbulo. NOSOTROS, Representantes del Pueblo de Nicaragua, reunidos en Asamblea
Nacional Constituyente,
EVOCANDO la lucha de nuestros antepasados indígenas.
Artículo 8.- El pueblo de Nicaragua es de naturaleza multiétnica y parte integrante de la nación
centroamericana.
Artículo 11.- El español es el idioma oficial del Estado. Las lenguas de las Comunidades de la
Costa Atlántica de Nicaragua también atendrán uso oficial en los casos que establezca la ley.
Artículo 89. -Las Comunidades de la Costa Atlántica son parte indisoluble del pueblo
nicaragüense y como tal gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones.
Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de preservar y desarrollar su
identidad cultural en la unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y
administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones.

I r 364 Derecho Consuetudinario

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 El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de las Comunidades de la
Costa Atlántica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de sus
tierras comunales.
Artículo 90. -Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen derecho a la libre expresión y
preservación de sus lenguas, arte y cultura. El desarrollo de su cultura y sus valores enriquece
la cultura nacional. El Estado creará programas especiales para el ejercicio de estos derechos.
Artículo 91. -El Estado tiene la obligación de dictar leyes destinadas a promover acciones que
aseguren que ningún nicaragüense sea objeto de discriminación por razón de su lengua, cultura
y origen.
Artículo 180. -Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de vivir y desarrollarse
bajo las formas de organización social que corresponden a sus tradiciones históricas y
culturales. El Estado garantiza a estas comunidades el disfrute de sus recursos naturales, la
efectividad de sus formas de propiedad comunal y la libre elección de sus autoridades y
representantes. Asimismo garantiza la preservación de sus culturas y lenguas, religiones y
costumbres.
Artículo 181. -El Estado organizará por medio de una ley, el régimen de autonomía en las
regiones donde habitan las Comunidades de la Costa Atlántica para el ejercicio de sus
derechos.

P ANAMÁ
Constitución Política de la República de Panamá De 1972
Reformada Por Los Actos Reformatorios De 1978, Por El Acto Constitucional De 1983 Y Los
Actos Legislativos De 1 De 1993 Y 2 De 1994
Articulo 5: El territorio del Estado panameño se divide políticamente en Provincias, éstas a su
vez en Distritos y los Distritos en Corregimientos.
La Ley podrá crear otras divisiones políticas, ya sea para sujetarlas a regímenes especiales o por
razones de conveniencia administrativa o de servicio público.
Artículo 84. -Las lenguas aborígenes serán objeto de especial estudio, conservación y
divulgación y el Estado promoverá programas de alfabetización bilingüe en las comunidades
indígenas.
Artículo 86. -El Estado reconoce y respeta la identidad étnica de las comunidades indígenas
nacionales, realizará programas tendientes a desarrollar los valores materiales, sociales y
espirituales propios de cada uno de sus culturas y creará una institución para el estudio,
conservación, divulgación de las mismas y de sus lenguas, así como la promoción del desarrollo
integral de dichos grupos humanos.

Pluralismo Jurídico 365 I t

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 Artículo 104. -El Estado desarrollará programas de educación y promoción para grupos
indígenas ya que poseen patrones culturales propios, a fin de lograr su participación activa en
la función ciudadana.
Artículo 123. -El Estado garantiza a las comunidades indígenas la reserva de las tierras
necesarias y la propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bienestar económico y
social. La Ley regulará los procedimientos que deban seguirse para lograr esta finalidad y las
delimitaciones correspondientes dentro de las cuales se prohibe la apropiación privada de las
tierras.

P ARAGUAY
Constitución de junio de 1992
Artículo 62. -DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y GRUPOS ÉTNICOS
Esta Constitución reconoce la existencia de los Pueblos Indígenas, definidos como grupos de
cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo.
Artículo 63. -DE LA IDENTIDAD ÉTNICA
Queda reconocido y garantizado el derecho de los Pueblos Indígenas a preservar y a
desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar
libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual
que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia
interior siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta
Constitución. En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario
indígena.
Artículo 64.- DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA
Los Pueblos Indígenas tienen derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensión y
calidad suficientes para la conservación y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El
Estado les proveerá gratuitamente de estas tierras, las cuales serán inembargables, indivisibles,
intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones
contractuales ni de ser arrendadas; asimismo, estarán exentas de tributo.
Se prohibe la remoción o traslado de su hábitat sin el expreso consentimiento de los
mismos.
Artículo 65. -DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN
Se garantiza a los Pueblos Indígenas el derecho a participar en la vida económica, social,
política y cultural del país, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, ésta Constitución y las
leyes nacionales.

I y 366 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 366 10/23/2006, 8:46 AM

 Artículo 66. -DE LA EDUCACIÓN Y LA ASISTENCIA
El Estado respetará las peculiaridades culturales de los Pueblos Indígenas especialmente en lo
relativo a la educación formal. Se atenderá, además, a su defensa contra la regresión
demográfica, la depredación de su hábitat, la contaminación ambiental, la explotación
económica y la alienación cultural.
Artículo 67. -DE LA EXONERACIÓN
Los miembros de los Pueblos Indígenas están exonerados de prestar servicios sociales, civiles o
militares, así como de las cargas públicas que establezca la ley.

P ERÚ
Constitución de 1993
Artículo 48. Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo
son el quechua, el Aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley.
Artículo 89. -Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas
jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de
sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece.
La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el
artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Artículo 149. -Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen de
conformidad son el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

V ENEZUELA
Constitución de 1999
Capítulo VIII De los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Artículo 119. -El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su
organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones,
así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente
ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al

Pluralismo Jurídico 367 I u

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 Ejecutivo Nacional, con la participación de los Pueblos Indígenas, demarcar y garantizar el
derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles,
inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley.
Artículo 120. -El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats indígenas por parte
del Estado se hará sin lesionar la integridad cultural, social y económica de los mismos e,
igualmente, está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas
respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los Pueblos Indígenas están
sujetos a la Constitución y a la ley.
Artículo 121. -Los Pueblos Indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad
étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El
Estado fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los Pueblos
Indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de
carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y
tradiciones.
Artículo 122. -Los Pueblos Indígenas tienen derecho a una salud integral que considere sus
prácticas y culturas. El Estado reconocerá su medicina tradicional y las terapias
complementarias, con sujeción a principios bioéticos.
Artículo 123. Los Pueblos Indígenas tienen derecho a mantener y promover sus propias
prácticas económicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio; sus actividades
productivas tradicionales, su participación en la economía nacional y a definir sus prioridades.
Los Pueblos Indígenas tienen derecho a servicios de formación profesional y a participar en la
elaboración, ejecución y gestión de programas específicos de capacitación, servicios de
asistencia técnica y financiera que fortalezcan sus actividades económicas en el marco del
desarrollo local sustentable. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras
pertenecientes a los Pueblos Indígenas el goce de los derechos que confiere la legislación
laboral.
Artículo 124. -Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos,
tecnologías e innovaciones de los Pueblos Indígenas.
Toda actividad relacionada con los recursos genéticos y los conocimientos asociados a los
mismos perseguirán beneficios colectivos. Se prohibe el registro de patentes sobre estos
recursos y conocimientos ancestrales.
Artículo 125. -Los Pueblos Indígenas tienen derecho a la participación política. El Estado
garantizará la representación indígena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes
de las entidades federales y locales con población indígena, conforme a la ley.

I i 368 Derecho Consuetudinario

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 Artículo 126. -Los Pueblos Indígenas, como culturas de raíces ancestrales, forman parte de la
Nación, del Estado y del pueblo venezolano como único, soberano e indivisible. De
conformidad con esta Constitución tienen el deber de salvaguardar la integridad y la soberanía
nacional.
El término pueblo no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido que se le da en el
derecho internacional.
Artículo 260. -Las autoridades legítimas de los Pueblos Indígenas podrán aplicar en su hábitat
instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus
integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta
Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

Pluralismo Jurídico 369 I o

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 4. C ONVENIO SOBRE D IVERSIDAD B IOLÓGICA (1992).
Anexo II
Parte 1. Arbitraje
Artículo 1. -La parte demandante notificará a la secretaría que las partes someten la
controversia a arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio. En la
notificación se expondrá la cuestión que ha de ser objeto de arbitraje y se hará referencia
especial a los artículos del Convenio o del protocolo de cuya interpretación o aplicación se
trate. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre el objeto de la controversia antes de que se
nombre al presidente del tribunal, el tribunal arbitral determinará esa cuestión. La secretaría
comunicará las informaciones así recibidas a todas las Partes Contratantes en el Convenio o en
el protocolo interesado.
Artículo 2.-
1. En las controversias entre dos Partes, el tribunal arbitral estará compuesto de tres miem-
bros. Cada una de las partes en la controversia nombrará un árbitro, y los dos árbitros así
nombrados designarán de común acuerdo al tercer árbitro, quien asumirá la presidencia del
tribunal. Ese último árbitro no deberá ser nacional de ninguna de las partes en la controver-
sia, ni tener residencia habitual en el territorio de ninguna de esas partes, ni estar al servicio
de ninguna de ellas, ni haberse ocupado del asunto en ningún otro concepto.
2. En las controversias entre más de dos Partes, aquellas que compartan un mismo interés
nombrarán de común acuerdo un árbitro.
3. Toda vacante que se produzca se cubrirá en la forma prescrita para el nombramiento inicial.
Artículo 3. - 1. Si el presidente del tribunal arbitral no hubiera sido designado dentro de los
dos meses siguientes al nombramiento del segundo árbitro, el Secretario General de las
Naciones Unidas, a instancia de una parte, procederá a su designación en un nuevo plazo de
dos meses.
2. Si dos meses después de la recepción de la demanda una de las partes en la controversia no
ha procedido al nombramiento de un árbitro, la otra parte podrá informar de ello al Secreta-
rio General de las Naciones Unidas, quien designará al otro árbitro en un nuevo plazo de dos
meses.
Artículo 4. - El tribunal arbitral adoptará su decisión de conformidad con las disposiciones del
presente Convenio y de cualquier protocolo de que se trate, y del derecho internacional.
Artículo 5. - A menos que las partes en la controversia decidan otra cosa, el tribunal arbitral
adoptará su propio procedimiento.

I p 370 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 370 10/23/2006, 8:46 AM

 Artículo 6. - El tribunal arbitral podrá, a solicitud de una de las partes, recomendar medidas de
protección básicas provisionales.
Artículo 7. - Las partes en la controversia deberán facilitar el trabajo del tribunal arbitral y, en
particular, utilizando todos los medios de que disponen, deberán:
a) Proporcionarle todos los documentos, información y facilidades pertinentes; y
b) Permitirle que, cuando sea necesario, convoque a testigos o expertos para oír sus declaracio-
nes.
Artículo 8. - Las partes y los árbitros quedan obligados a proteger el carácter confidencial de
cualquier información que se les comunique con ese carácter durante el procedimiento del
tribunal arbitral.
Artículo 9. - A menos que el tribunal arbitral decida otra cosa, debido a las circunstancias
particulares del caso, los gastos del tribunal serán sufragados a partes iguales por las partes en
la controversia. El tribunal llevará una relación de todos sus gastos y presentará a las partes un
estado final de los mismos.
Artículo 10. - Toda Parte que tenga en el objeto de la controversia un interés de carácter
jurídico que pueda resultar afectado por la decisión podrá intervenir en el proceso con el
consentimiento del tribunal.
Artículo 11. - El tribunal podrá conocer de las reconvenciones directamente basadas en el
objeto de la controversia y resolver sobre ellas.
Artículo 12. - Las decisiones del tribunal arbitral, tanto en materia de procedimiento como
sobre el fondo, se adoptarán por mayoría de sus miembros.
Artículo 13. - Si una de las partes en la controversia no comparece ante el tribunal arbitral o no
defiende su causa, la otra parte podrá pedir al tribunal que continúe el procedimiento y que
adopte su decisión definitiva. Si una parte no comparece o no defiende su causa, ello no
impedirá la continuación del procedimiento. Antes de pronunciar su decisión definitiva, el
tribunal arbitral deberá cerciorarse de que la demanda está bien fundada de hecho y de
derecho.
Artículo 14. - El tribunal adoptará su decisión definitiva dentro de los cinco meses a partir de
la fecha en que quede plenamente constituido, excepto si considera necesario prorrogar ese
plazo por un período no superior a otros cinco meses.
Artículo 15. - La decisión definitiva del tribunal arbitral se limitará al objeto de la controversia
y será motivada. En la decisión definitiva figurarán los nombres de los miembros que la
adoptaron y la fecha en que se adoptó. Cualquier miembro del tribunal podrá adjuntar a la
decisión definitiva una opinión separada o discrepante.

Pluralismo Jurídico 371 I Q

Untitled-1 371 10/23/2006, 8:46 AM

 Artículo 16. - La decisión definitiva no podrá ser impugnada, a menos que las partes en la
controversia hayan convenido de antemano un procedimiento de apelación.
Artículo 17. - Toda controversia que surja entre las partes respecto de la interpretación o
forma de ejecución de la decisión definitiva podrá ser sometida por cualesquiera de las partes
al tribunal arbitral que adoptó la decisión definitiva.

Parte 2. Conciliación
Artículo 1. - Se creará una comisión de conciliación a solicitud de una de las partes en la
controversia. Esa comisión, a menos que las partes acuerden otra cosa, estará integrada por
cinco miembros, dos de ellos nombrados por cada parte interesada y un presidente elegido
conjuntamente por esos miembros.
Artículo 2. - En las controversias entre más de dos partes, aquellas que compartan un mismo
interés nombrarán de común acuerdo sus miembros en la comisión. Cuando dos o más partes
tengan intereses distintos o haya desacuerdo en cuanto a las partes que tengan el mismo
interés, nombrarán sus miembros por separado.
Artículo 3. - Si en un plazo de dos meses a partir de la fecha de la solicitud de crear una
comisión de conciliación, las partes no han nombrado los miembros de la comisión, el
Secretario General de las Naciones Unidas, a instancia de la parte que haya hecho la solicitud,
procederá a su nombramiento en un nuevo plazo de dos meses.
Artículo 4. - Si el presidente de la comisión de conciliación no hubiera sido designado dentro
de los dos meses siguientes al nombramiento de los últimos miembros de la comisión, el
Secretario General de las Naciones Unidas, a instancia de una parte, procederá a su designación
en un nuevo plazo de dos meses.
Artículo 5. - La comisión de conciliación tomará sus decisiones por mayoría de sus miembros.
A menos que las partes en la controversia decidan otra cosa, determinará su propio
procedimiento. La comisión adoptará una propuesta de resolución de la controversia que las
partes examinarán de buena fe.
Artículo 6. -Cualquier desacuerdo en cuanto a la competencia de la comisión de conciliación
será decidido por la comisión.

I W 372 Derecho Consuetudinario

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 5. C ÓDIGO P ROCESAL P ENAL DE G UATEMALA . D ECRETO 51-92.
Artículo 552 Bis. Juzgados de Paz Comunitarios. (Reforma al
Dto. 79-97)
Artículo 552 Bis. Juzgados de paz comunitarios. En cinco municipios de la República en donde
no hubiere juzgados de paz y en el plazo de tres meses, la Corte Suprema de Justicia nombrará
como jueces de paz en materia penal a tres personas de reconocida honorabilidad y arraigo que
puedan comunicarse en la lengua predominante de la región y en español. Para la designación
de los jueces comunitarios, la Corte Suprema de Justicia realizará consultas con las diferentes
autoridades comunitarias.
Los jueces de paz comunitarios tendrán competencia para:
a) Aplicar el criterio de oportunidad en los casos y formas en que autoriza el artículo 25 de este
código, salvo el numeral sexto.
b) Podrán celebrar audiencias de conciliación y aprobar acuerdos entre las partes en los casos
de delito de acción privada y de acción pública dependientes de instancia particular.
c) Recibirán la primera declaración del imputado, dictarán las medidas de coerción personal
que correspondan y remitirán el expediente al juzgado de primera instancia competente,
poniendo a su disposición al detenido, si lo hubiere, cuando se trate de delitos graves o
cuando no proceda el criterio de oportunidad o fracase la conciliación.
d) Si no hubiere delegación del Ministerio Público, ordenará el levantamiento de cadáveres,
documentando la diligencia en acta en la cual se consignen las circunstancias.
Dichos jueces resolverán por mayoría, previa deliberación, y ejercerán su competencia en la
circunscripción territorial del municipio. Presidirá el tribunal el juez de mayor edad y
resolverán con arreglo a los usos y costumbres, la equidad y los principios generales del
Derecho cuando ello fuere posible. Sus fallos no podrán violar la Constitución ni las leyes. La
actividad judicial que desarrollen se efectuará conforme a los principios de oralidad,
publicidad, inmediación y contradicción que inspiran el sistema acusatorio.
Concluido un año de funcionamiento de los juzgados de paz comunitarios, con informe
favorable de la Corte Suprema de Justicia, se implementará este tipo de juzgados en los
municipios del país, donde no hubiere juzgados de paz.

Pluralismo Jurídico 373 I E

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 6. G UATEMALA : A CUERDO S OBRE I DENTIDAD Y D ERECHOS DE LOS
P UEBLOS I NDÍGENAS ( MARZO 1996) Compromisos relativos al
Derecho Consuetudinario.
REGLAMENTACIÓN LEGAL
IV.F.9.i Promover el desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indígenas
la administración de sus tierras de acuerdo con sus normas consuetudinarias.
Administración de Justicia
IV.D.4 Promover las reformas legales e institucionales que faciliten, normen y garanticen la
libre participación de los Pueblos Indígenas.
IV.E.4.i Proponer disposiciones legales para incluir el peritaje cultural.
IV.E.4.ii Desarrollar mecanismos que otorguen atribuciones a las autoridades comunitarias para
que señalen las costumbres que constituyen su norma interna.
III.A.2.v Promover los programas de capacitación de jueces bilingües e intérpretes judiciales de
y para idiomas indígenas.
IV.F.7.i Suspender las titulaciones supletorias para las propiedades sobre las cuales hay
reclamos de derechos por las comunidades indígenas.
IV.F.9.ii Promover el aumento del número de juzgados para atender los asuntos de tierras y
agilizar los procedimientos para la agilización de dichos asuntos.
2 El Gobierno reconoce que tanto el desconocimiento por parte de la legislación nacional de
las normas consuetudinarias que regulan la vida comunitaria indígena como la falta de acce-
so que los indígenas tienen a los recursos del sistema jurídico nacional ha dado lugar a
negación de derechos, discriminación y marginación.
REFORMA CONSTITUCIONAL
I.4 Hacer un reconocimiento de la identidad y al estatuto de pueblo a los Mayas, Garífuna y
Xincas.
DESARROLLO CONSTITUCIONAL
IV.B.2 Protección a grupos étnicos. Reconocer, respetar, promover las formas de organización
propias de las comunidades indígenas.
REVISIÓN DE LEYES ESPECÍFICAS
IV.B.4 Para propiciar la participación de los Pueblos Indígenas el gobierno promoverá una
reforma al Código Municipal, en el contexto de la autonomía municipal, de las normas legales
y consuetudinarias...

I R 374 Derecho Consuetudinario

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 EMISIÓN DE NUEVA LEY GENERAL DEL ESTADO
IV.E.3 Para fortalecer la seguridad jurídica de las comunidades indígenas el gobierno
promoverá ante el legislativo con la participación de organizaciones indígenas, el desarrollo de
normas legales que reconozcan a las comunidades indígenas el manejo de sus asuntos internos
de acuerdo con sus normas consuetudinarias, siempre que estas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos.
IV.F.5 Es necesario desarrollar medidas legales y administrativas para el reconocimiento,
titulación protección, reinvidicación, restitución y compensación de estos derechos.

Pluralismo Jurídico 375 I T

Untitled-1 375 10/23/2006, 8:46 AM

 I Y

Untitled-1 376 10/23/2006, 8:46 AM

 ÍNDICE ANALÍTICO

A análisis comparado 174

Acuerdo de Paz 166 Anaya 136

acuerdo de paz 29 Ancianos 209, 211, 212

Acuerdo Indígena 175 ancianos

71, 75, 196, 201, 209, 210, 211, 212, 225, 226, 247, 280, 281, 308, 314
Adams 170, 171, 172
Antropología Jurídica 13, 18, 354
Agenda 21, 32
Antropología jurídica 115
Aguirre Beltrán 190
antropología jurídica 107, 113, 114
Albo 18, 27, 46
Argentina 154, 353, 355, 358
Alcalde 203, 214
artículo 27 370
alcalde
145, 156, 160, 169, 170, 195, 199, 201, 209, Assier Andrieu 69, 109, 112, 113, 114, 115

214, 215, 216, 217, 230, 232, 296, 297, ASSIES 317

307, 315, 316, 317 Assies

18, 28, 94, 117, 118, 125, 137, 228, 236, 237
Alcalde Comunal 213
Atitlán
alcalde comunal 213, 214, 216, 310 48, 187, 194, 215, 232, 242, 243, 306
Alcaldía Indígena 201, 202, 203 autodeterminación 31, 127, 261, 273, 293
alcaldía indígena autogobierno 186, 267, 271, 273
195, 199, 200, 201, 202, 203, 217, 315
Autonomía 150, 266
Alcaldía Municipal 220
autonomía
alcaldía municipal 31,3, 56,58,69,10, 105,13,16,121,141,145,150,152,183,190,191,193,195,197,204,205,239,260,26, 267,268,270,274,275,278,290,291
195, 200, 204, 213, 215, 217, 225
Azmitia 17, 19
Alfonso Caso 185
B
Alvarado
18, 169, 172, 173, 174, 177, 290, 291 Bartlett 181, 182

Alvaro Pop 18 Benda 63, 232, 239, 255

Bengoa 54

I U

Untitled-1 377 10/23/2006, 8:46 AM

 Assies biodiversidad
18, 30, 96, 119, 120, 127, 139, 232, 150, 191, 364
240
Bohanan
Atitlán 67, 68, 71, 100
51, 189, 197, 218, 219, 235, 246,
Bolivia
247, 310
120, 147, 152, 153, 154, 157
autodeterminación
Borges
33, 129, 265, 277, 299
69, 70, 71
autogobierno
Borja
188, 271, 275, 277
191
Autonomía
Bourdieu
152, 270
30, 63, 119
autonomía
Brazil
33, 35, 58, 60, 71, 102, 107,
355, 360, 361
115, 118, 123, 143, 147, 152, 154, 186,
192, 193, 195, 196, 197, 198, 200, 206, C
208, 242, 264, 270, 271, 272, 274, 278,
279, 282, 295, 297 Cabarrús
74, 319
Azmitia
17, 19 Cambellotti
226
B Cameron
Bartlett 184
184 Campbell
Benda 43, 44, 185, 302
65, 236, 242, 258 campos semánticos
Bengoa 69
56 Canadá
Bilingüismo 291
82 Capotorti
bilingüismo 130
81, 82 Cardona
Biodiversidad 18, 269
266,

I I 378 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 378 10/23/2006, 8:46 AM

 Carlos Cumatz comercio
17 121
Carmack Comisión
18, 43, 44, 62, 214, 257, 302 82, 84, 85, 122, 125, 130, 143,
149, 168, 169, 170, 177, 219, 220,
Castañeda
267, 270, 275, 276, 277, 293
178
comisión
Castillo
277, 284
18
Comisión de Derechos Humanos
Caz Tzub
125, 270
17, 19, 175
Comisión de Fortalecimiento de la Justicia
Centro de Capacitación Campesina
168, 177
178
Comisión de Oficialización
Ciudadanía
82
158
Comisión de Reforma y Participación
ciudadanía
219, 220
28, 29, 32, 94, 158, 159
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Codificación
130
273, 274, 276
Comisión para el Esclarecimiento Histórico
codificación
177
42, 120, 122, 123, 274, 275
Comité
Colby
17, 177, 206, 251, 319
197, 319
comité
Colombia
223, 319
57, 58, 120, 140, 147, 152, 153,
154, 155, 157, 188, 226, 228, 280, Comprensión
288, 290, 355, 356, 357, 360, 362 79
Colonialismo comprensión
93 22, 32, 35, 42, 81, 82, 87,
146, 164, 167, 170, 175, 179, 230, 231,
colonialismo
242, 288
37, 92, 93, 131, 138, 174, 216
Comunidad
Collier
185, 187, 214
28, 31, 65, 103

Pluralismo Jurídico 379 I O

Untitled-1 379 10/23/2006, 8:46 AM

 comunidad 206, 230, 266, 272, 277, 287, 288, 289
29, 33, 37, 39, 45, 46, 47, 49,
Convenio
53, 56, 59, 60, 66, 72, 73, 74, 77, 79, 80,
169 55, 79, 121, 129, 136, 138,
81, 84, 85, 108, 114, 127, 133, 145, 153,
152, 156, 161, 162, 174, 175, 227, 268,
154, 156, 157, 159, 161, 162, 166, 178,
272, 281, 282, 288
184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 193,
196, 197, 198, 199, 200, 201, 206, 207, convenio
208, 209, 210, 211, 212, 214, 215, 216, 169 174
217, 218, 219, 220, 222, 223, 225, 227, Corte Constitucional de Colombia
228, 230, 231, 232, 235, 239, 240, 247, 57, 157
248, 249, 250, 251, 252, 257, 258, 262,
267, 268, 276, 277, 282, 283, 287, 288, Corte de Constitucionalidad guatemalteca
289, 305, 307, 310, 316, 317, 319 175
Conflicto Corte Penal Internacional
99, 101, 299, 300 137
conflicto Costa Rica
23, 41, 66, 79, 104, 107, 119, 152, 357
128, 148, 157, 163, 168, 174, 193, 205, Costumbre
225, 230, 231, 234, 251, 252, 261, 290, 30, 101, 105, 109, 161, 176, 232
291, 292, 294, 297, 299, 300, 301, 302,
303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, costumbre
314, 315, 316, 317, 318 21, 49, 66, 80, 93, 96, 100, 103,
104, 105, 106, 107, 109, 113, 115, 116,
Constitución 117, 118, 121, 122, 153, 154, 161, 162,
21, 23, 28, 57, 58, 80, 83, 91, 167, 176, 232, 241, 242, 259, 261
96, 97, 121, 149, 150, 151, 152, 153, 154,
155, 156, 157, 161, 162, 163, 164, 165, Cotterrel
166, 167, 168, 174, 175, 202, 227, 228, 237, 239
250, 263, 267, 278, 279 Cox
constitución 234
58, 73, 91, 105, 116, 149, 150, COY
155, 177, 227, 236, 268, 280, 287 19, 21
Consulta Coy
138, 272, 299 17, 19
consulta CULTURA
140, 141, 148, 156, 162, 164, 169, 25

O P 380 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 380 10/23/2006, 8:46 AM

 Cultura Chinamital
17, 27, 31, 135, 144, 152, 176, 289, 295 62
cultura D
13, 14, 21, 22, 27, 29, 31, 32, 34,
40, 43, 52, 53, 56, 63, 74, 79, 80, 81, 86, Daes
92, 94, 95, 96, 97, 99, 109, 111, 117, 118, 145
122, 129, 131, 132, 134, 135, 144, 149, Dardón
151, 157, 158, 167, 175, 177, 187, 209, 250
225, 242, 261, 272, 274, 280, 283, 284,
291, 293, 307, 310, 319 Dary
75, 179
Cumatz
17, 18, 19, 169, 179, 202, 205, 217 Davinson
18, 291
Cuninnhan
18 De Sousa Santos
113
Cupil
18, 179, 208, 211 De Vos
234
Cupil E.
211 Deberes
201
Cupil L.
208 deberes
14, 28, 32, 61, 66, 72, 73, 74, 75,
Cupíl López 85, 102, 108, 179, 196, 201, 220, 237, 240,
175 245, 246, 247, 248, 308
Curruchiche debido proceso
173 79, 80, 84, 226, 273
CH Decenio Internacional
143, 144
Chaclán
18, 179 Declaración de Derechos Indígenas
56
Chenaut
65, 66 Democracia
179, 183, 219
Chiapas
150 democracia
28, 29, 96, 141, 150, 159, 174,
Chile
175, 183, 184, 185, 272
18, 153, 282, 291, 292, 356

Pluralismo Jurídico 381 O q

Untitled-1 381 10/23/2006, 8:46 AM

 DERECHO 136, 140, 142, 143, 161, 163, 174, 175,
89 176, 188, 226, 266, 270, 274, 295, 297
Derecho derechos
14, 17, 19, 22, 27, 31, 55, 56, 14, 22, 23, 28, 31, 32, 34, 35, 55,
57, 65, 67, 91, 92, 93, 96, 99, 110, 116, 56, 58, 61, 63, 65, 66, 73, 74, 79, 80, 83,
118, 119, 121, 123, 148, 156, 157, 161, 84, 85, 86, 93, 97, 102, 108, 117, 120,
163, 166, 171, 174, 176, 177, 186, 226, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130,
227, 235, 242, 257, 258, 260, 262, 270, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139,
272, 276, 277, 282, 283, 284, 287, 291, 140, 143, 144, 145, 146, 150, 151, 152,
294 153, 154, 155, 156, 157, 158, 161, 163,
164, 165, 167, 179, 183, 184, 185, 188,
derecho
193, 195, 201, 207, 222, 226, 227, 228,
13, 14, 21, 22, 23, 28, 29, 30, 31,
236, 237, 242, 243, 244, 245, 246, 247,
32, 37, 42, 48, 49, 50, 51, 55, 56, 57, 58,
248, 249, 250, 252, 260, 261, 263, 265,
65, 66, 67, 71, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 87,
267, 268, 270, 271, 273, 276, 277, 278,
93, 95, 96, 97, 99, 100, 101, 102, 103,
279, 280, 281, 283, 284, 287, 288, 289,
104, 105, 106, 107, 109, 110, 111, 112,
290, 292, 297, 302
113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120,
121, 122, 123, 128, 129, 130, 131, 132, Derechos de Los Pueblos
133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 143, 176
144, 146, 147, 149, 150, 151, 152, 153,
Derechos de los Pueblos
154, 155, 156, 157, 161, 162, 163, 164,
31, 126, 129, 163, 175, 274
165, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173,
174, 175, 176, 177, 178, 179, 187, 208, derechos de los Pueblos
211, 214, 226, 227, 228, 229, 232, 235, 123, 127, 128, 130, 131, 138, 140, 146,
236, 238, 239, 241, 242, 243, 248, 251, 152, 155, 163
257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, Derechos Humanos
265, 267, 268, 270, 271, 272, 273, 274, 79, 83, 123, 124, 125, 126, 129, 130, 136,
275, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 143, 175, 226, 270, 295, 297
283, 284, 287, 288, 289, 291, 293
derechos humanos
Derecho Internacional 58, 66, 86, 117, 123, 124, 125, 126, 127,
123 129, 131, 132, 135, 137, 139, 143, 144,
derecho internacional 145, 146, 154, 157, 161, 165, 167, 227,
121, 123, 128, 129, 228, 261, 270, 271, 276, 284, 288, 289,
131, 133, 134, 139, 154, 155, 270 297
Derechos derechos individuales
31, 56, 72, 79, 83, 85, 123, 63, 123, 127, 128, 131, 179, 250
124, 125, 126, 128, 129, 130, 132, 134,

O w 382 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 382 10/23/2006, 8:46 AM

 Descentralización E
162, 268
Ecuador 120, 140, 154, 155, 227, 236,
descentralización 355, 356, 360, 363
35, 148, 188, 194, 221, 268, 269, 270, 282
El Salvador
Dewey 184 152
Diálogo 19, 27, 183, 263, 310 Elías Gramajo
diálogo 178, 249, 251
17, 27, 28, 29, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 71, Escalante
83, 87, 123, 159, 180, 183, 198, 205, 207, 86, 87
230, 232, 236, 238, 241, 267, 272, 275,
287, 288, 297, 310, 311, 313 escritura
14, 39, 41, 42, 43, 44, 48, 82, 87, 117, 122, 217, 218
Díaz Polanco
18, 128 Esquit
45, 50, 72, 75, 176, 177, 186, 207,
Díaz Vasconcelos 218, 219, 228, 234, 235, 240, 250
173
Estados Unidos
Discriminación 101, 143, 241, 263, 291
125, 126, 130, 132, 134, 135, 136, 173
Estudios Comparados
discriminación 67
28, 80, 85, 86, 97, 125, 129, 130, 131,
133, 134, 135, 174, 228, 270, 277, 279 ética
32, 45, 47, 73, 76, 196, 313
Diversidad
34, 86, 141, 275 etnocidio
130, 143, 144
diversidad
13, 27, 28, 29, 58, 86, 96, 97, 117, 139, F
140, 141, 142, 145, 147, 148, 157, 159, Falta
178, 179, 185, 188, 192, 195, 207, 210, 76
238, 257, 267, 270, 275, 276, 280, 288,
289 falta
74, 76, 77, 80, 86, 112, 168, 226,
Durkheim 228, 230, 237, 239, 240, 257, 272, 288,
69, 99, 100, 101, 107, 108, 118, 236, 237, 303, 307, 308, 313
238
Flores Alvarado
171, 174, 175, 176, 295, 296

Pluralismo Jurídico 383 O e

Untitled-1 383 10/23/2006, 8:46 AM

 Foucault Goubaud Carrera
36, 37 173
Fox Gramajo
60, 302 178, 249, 251
fuente de derecho Griffiths
21, 80, 105, 106 103
G Grupo de Trabajo 125, 126, 142, 143, 145,
174, 175
García Ruiz
17, 19, 41, 62, 73, 76, 163, 179, 195 grupo de Trabajo
141
Geertz
31, 36, 37 grupo de trabajo
18
Género
62 Guatemala
13, 17, 18, 21, 32, 44, 52, 59, 60, 79, 80,
género 82, 83, 84, 85, 121, 122, 137, 151, 161,
63, 64, 65, 66, 69, 73, 108, 110, 162, 163, 164, 165, 166, 168, 169, 170,
130, 201, 243, 244, 245, 248, 315 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178,
Genocidio 186, 190, 191, 203, 210, 213, 214, 222,
130, 132, 136, 137 223, 228, 232, 234, 235, 245, 249, 250,
257, 258, 260, 282, 293, 294, 295,
genocidio 355, 356, 357, 360, 365, 375, 376
130, 136, 137, 143
Gutiérrez
Gibson 173
254
Guzmán Böckler
Gluckman 173, 174
67, 68, 71, 100, 101, 250
Goldin
H
52, 53 herencia
Gómez, J. 23, 243, 247, 248, 249, 277, 306
177 Hilse
González Jacobo 110
179, 207, 210, 213, 217, 220 Hill
Gossen 61
40, 44

O r 384 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 384 10/23/2006, 8:46 AM

 Hirst J
186
Jaramillo
Hobbs 242, 274, 278, 279
109
Juárez Poroj
Hoebel 17, 19
34, 68, 99, 111
Julián Cumatz
homología 18
299, 300, 301, 303, 304, 305, 306
Juncosa
Hosting 39
202, 246
jurisdicción especial
I 57, 58, 121, 154, 155, 157, 226, 227, 278
Identidad jurisdicción voluntaria
31, 162, 163, 175, 176 153
identidad JUSTICIA
31, 36, 57, 59, 75, 97, 130, 132, 135, 139, 226
151, 155, 156, 157, 158, 162, 167, 173,
Justicia
174, 184, 186, 189, 195, 236, 247, 261,
30, 100, 122, 152, 161, 165, 168, 170,
277, 280
173, 177, 179, 229, 287, 289, 293
INAD
justicia
191
22, 30, 36, 49, 57, 58, 65, 80,
integracionismo 81, 83, 84, 85, 86, 87, 94, 122, 127, 135,
91, 95, 96, 158, 174 137, 148, 150, 153, 154, 155, 157, 161,
162, 166, 167, 168, 169, 170, 177, 178,
interculturalidad
179, 180, 197, 198, 202, 205, 214, 216,
27, 284
217, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232,
Interlegalidad 233, 234, 235, 236, 237, 240, 257, 262,
113 268, 273, 275, 277, 278, 281, 282, 283,
interlegalidad 284, 285, 287, 288, 289, 290, 291, 293,
114 294, 310, 313

Ixchiú Justiniano
31, 210, 223 106, 263

Pluralismo Jurídico 385 O t

Untitled-1 385 10/23/2006, 8:46 AM

 K LL
kalpul Llewelin
64, 212, 225, 248, 252 34, 99
L M
LasCoumes Macleod
118 179, 190, 214
León Chic Magdalena Gómez
239 226
León, J. Malinowski
177 99, 100, 102, 109, 261
Ley Indígena Mares
153, 291, 292 128
Ley indígena mares
291 56
ley indígena Marroquín
291 179
leyes de coordinación Martínez Cobo
120 135, 144, 175, 280, 281
Libre Determinación Marzal
131 92
libre determinación Mateo Tol
128, 131, 134, 139, 187, 267 203
Linchamientos Matías
234 18, 74, 75, 314
linchamientos Mauss
234, 235 107, 108
López Godínez Mayen
17, 18, 84, 171, 175, 176, 177, 232, 233, 177, 233
239
Mecanismos Alternativos
289, 293

O y 386 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 386 10/23/2006, 8:46 AM

 mecanismos alternativos Mulhare
264, 289, 290, 294 186
Mediación Murga Armas
297, 310, 314, 315 18, 166, 167, 168, 179
mediación N
177, 205, 229, 233, 240, 264, 289, 294,
298, 314, 315 Nación
13, 58, 158, 280
Mérida
18, 223 nación
21, 32, 85, 91, 92, 94, 113, 131, 136,
Merry 158, 163, 164, 165, 170, 172, 184, 267,
65, 103, 113 277, 278
Messite Naciones Unidas
241 21
México Nader 27, 66, 67, 68, 71, 99, 109, 261,
52, 86, 92, 148, 150, 178, 355, 356, 360, 262
366
Nash
MINUGUA 99
21, 234, 235, 245
Nicaragua
Momostenango 148, 188, 266, 355, 360, 366
62, 199, 225, 252
Nutini
Monaghan 63
61
O
Mondloch
44, 257 Oaxaca
150, 151
Monismo
96 Ochoa
18, 19, 72, 75, 176, 178, 179, 203, 214,
monismo
218, 219, 240, 246, 296, 298
97
Oficialización de los Idiomas Indígenas
Monteforte
82, 84
173
OIT
Moore
55, 121, 129, 135, 136, 138, 139, 140, 152,
29, 31, 35, 71, 102, 103, 111, 112
156, 161, 162, 174, 175, 186, 227, 268,

Pluralismo Jurídico 387 O u

Untitled-1 387 10/23/2006, 8:46 AM

 281, 282, 283, 288 Participación
138, 219, 220, 270
oit
279 participación
27, 41, 81, 86, 87, 140, 141, 142, 148,
ORALIDAD
153, 156, 158, 164, 168, 179, 183, 184,
39
190, 192, 193, 195, 206, 207, 212, 213,
Oralidad 217, 225, 226, 247, 265, 266, 269, 270,
45, 48, 50 271, 272, 282, 287, 289, 290, 292, 294,
oralidad 299
14, 23, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 48, 49, 50, Patrimonio Cultural
83, 218 145
Ordoñez patrimonio cultural
81, 173, 178 85, 145, 152, 158, 188, 191
P Peletz
63
Pactos Internacionales
127 Pena Jumpa
96
Padilla
171, 175, 176 Perafan
154
Palma
178 Pérez
83
Panamá
149, 188, 282, 355, 360, 367 Peritaje Cultural
79, 80
Par Usen
84 peritaje cultural
79, 80, 81, 164, 226
Paraguay
140, 152, 155, 355, 357, 360, 368 Perú
92, 120, 154, 176, 226, 290, 355, 356,
parcialidad 357, 360, 369
225, 250, 251, 252, 257
Petrich
Parentesco 18, 39, 40, 41, 42, 44, 46, 47, 51, 52,
62 214, 312
parentesco Piel
14, 50, 62, 63, 64, 76, 189, 217, 243, 93, 186, 193
248, 257

O i 388 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 388 10/23/2006, 8:46 AM

 Pinto Precedente
18, 173, 190, 202 241
PLURALISMO precedente
89, 273 107, 207, 241
Pluralismo Proceso
27, 91, 96, 99, 111, 113, 152, 169, 30, 165, 173
258, 289 proceso
pluralismo 14, 17, 22, 31, 32, 33, 35, 39, 40, 42, 43,
13, 14, 17, 22, 27, 28, 29, 30, 32, 50, 51, 53, 61, 62, 67, 68, 70, 75, 79, 80,
36, 69, 91, 97, 102, 103, 104, 110, 111, 112, 113, 81, 83, 84, 87, 91, 92, 97, 99, 100, 101,
114, 119, 122, 147, 148, 151, 157, 159, 169, 106, 119, 127, 128, 131, 141, 159, 162,
170, 171, 175, 180, 186, 192, 194, 195, 163, 166, 174, 183, 184, 189, 190, 200,
243, 274, 281 201, 204, 206, 207, 208, 211, 214, 222,
226, 229, 230, 232, 233, 239, 266, 267,
Población
268, 270, 272, 273, 274, 277, 279, 283,
138, 145
284, 287, 292, 293, 294, 301, 302, 303,
población 304, 306, 308, 310, 313, 314, 319
53, 60, 117, 127, 138, 151, 155, 156,
Propiedad
164, 169, 170, 173, 178, 186, 187, 189,
249, 266
191, 202, 203, 218, 219, 226, 236, 245,
249, 266, 288, 292, 295, 305 propiedad
23, 34, 55, 56, 67, 76, 80, 115, 130, 139,
Poblaciones
140, 145, 149, 150, 156, 178, 217, 228,
126, 138, 142, 143, 144, 145, 175, 281
229, 242, 243, 247, 248, 249, 250, 251,
poblaciones 257, 265, 268, 275, 277, 283, 284, 287
56, 126, 135, 136, 138, 139, 142, 143,
Pueblos
144, 150, 235, 280, 281, 282
13, 14, 30, 31, 32, 45, 48, 49, 55, 56, 57,
Políticas Indigenistas 58, 1, 92, 95, 96, 97, 103, 106, 117, 121,
91 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131,
134, 135, 136, 138, 139, 140, 141, 142,
políticas indigenistas
143, 144, 145, 146, 147, 149, 151, 152,
92
153, 154, 155, 156, 157, 158, 163, 164,
Poole 166, 167, 171, 172, 173, 174, 175, 176,
73 178, 185, 187, 188, 190, 192, 201, 226,
Pospisil 228, 236, 241, 242, 245, 265, 266, 267,
100, 101, 102, 103, 110, 111, 247 268, 271, 272, 273, 274, 275, 279, 280,
281, 282, 283, 284, 287, 288, 291

Pluralismo Jurídico 389 O o

Untitled-1 389 10/23/2006, 8:46 AM

 pueblos relación especial
48, 55, 56, 61, 93, 95, 100, 135, 136, 140, 140, 178, 186, 245
143, 150, 154, 155, 161, 165, 172, 173,
responsabilidad31,
178, 189, 191, 193, 209, 243, 246, 266,
73, 75, 84, 85, 109, 137, 169, 187, 193,
267, 268, 272, 273, 276, 277, 280, 291,
195, 200, 211, 216, 218, 230, 241, 262,
292
264, 269, 270, 272, 308, 317, 319
Q Reyes
Quetzaltenango 250, 251, 252
17, 18, 147, 158, 178, 205 reyes
R 105, 106

Radcliffe Roesch
100, 101, 109 310, 311

reconciliación Rojas Lima

50, 205, 238, 239, 307 175, 176

RECONOCIMIENTO Romero Marroquín

273 179

Reconocimiento Rondinelly
84, 147, 226, 257, 275, 280 269, 270

reconocimiento Rosada
13, 18, 28, 31, 44, 55, 56, 57, 58, 73, 18

79, 82, 84, 85, 91, 120, 121, 127, 128, S

130, 139, 140, 147, 148, 149, 150, 151, Salazar
152, 153, 154, 155, 156, 157, 159, 161, 74, 179
163, 164, 168, 169, 171, 174, 186, 214,
220, 221, 225, 226, 227, 228, 239, 240, Sam Colop
243, 244, 265, 272, 274, 275, 276, 277, 44, 165
278, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 287, San Bartolo
290, 291, 294 59, 225, 248
Reformas Constitucionales Sanción
165 130, 132, 136, 236
Relación Especial sanción
245 100, 102, 110, 116, 117, 118, 119, 154,
156, 162, 231, 233, 234, 235, 237,
238, 239, 240, 251

O p 390 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 390 10/23/2006, 8:46 AM

 Sánchez Botero Smith
15, 57, 58, 81, 187, 273, 274, 278 186, 207
Santa Cruz Snyder
134, 136 101, 103, 112
Scull Solares
237 177
Secaira Sololá
178, 249, 250, 251, 257, 258 176, 202, 205, 217, 218, 220
Serech Solórzano de León
17, 19 79
Serverein Stavenhagen
100, 118, 119 130, 131, 176, 274
Servicio Comunitario Subcomisión de Prevención de Discriminaciones
222 133, 143, 145, 280
servicio comunitario sujeción voluntaria
179, 201, 202, 203, 217, 235 58, 139, 155
Sieder T
65, 66, 177, 193, 214, 228, 233, 234, 236,
239, 240, 260, 261 Territorio
56
Sierra
48, 65, 66, 278 territorio
31, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 85,
sierra 95, 137, 139, 140, 148, 149, 152, 153, 156,
66 165, 178, 186, 188, 189, 190, 191, 192,
Silvert 227, 245, 246, 248, 249, 251, 265, 268,
202 274, 277, 282, 317

Sistema Ético tesis

76 106, 156, 172, 173

sistema ético Thome

72, 76, 78, 306 110, 111, 112, 113

sistema jurídico tinamit

21, 23, 37, 71, 110, 112, 121, 139, 162, 60, 61, 190, 247
165, 226, 263, 281

Pluralismo Jurídico 391 O Q

Untitled-1 391 10/23/2006, 8:46 AM

 Tiú UNESCO
18, 31, 202, 210, 223 132, 138, 144, 266
toj universidades
72, 75, 231 21, 85, 169, 170
toponimia V
246
Vansina
Totonicapán 32, 33, 40, 43
178, 202, 205, 206, 210, 211, 217, 222,
223, 235, 248, 249, 251, 252, 258 Vela
172, 173
Tradición
39, 43 vela
204
tradición
21, 22, 32, 33, 34, 39, 40, 41, Velasco
42, 43, 44, 45, 49, 50, 51, 52, 67, 17, 19, 219, 252
72, 99, 101, 102, 104, 105, 106, 113, 121, Velásquez
122, 157, 170, 172, 180, 191, 192, 206, 214, 246
210, 211, 214, 218, 236, 240, 241, 259,
261, 263, 264, 273, 274, 293, 310, 312, Vengroff
319 18, 269

traducción Venezuela
67, 74, 76, 84, 86, 87, 121, 170, 198 355, 360, 369

tutela Vogt
93, 278, 279, 290 248

Tyox Von Hagen

76 177

tyox W
74, 76, 77 Weber
Tzaquitzal 99, 100, 118, 119
31, 179, 198, 202, 207, 210, 223 Weblen
U 178

Ubico Willemsen Díaz

202, 216, 234 17, 175, 268, 270

O W 392 Derecho Consuetudinario

Untitled-1 392 10/23/2006, 8:46 AM

 Y Z
Yrigoyen Zúñiga
18, 31, 92, 97, 130, 177, 281, 282 55, 188, 245

Pluralismo Jurídico 393 O E

Untitled-1 393 10/23/2006, 8:46 AM

 O R

Untitled-1 394 10/23/2006, 8:46 AM

 3

Iximulew
W B’aqtun, O K’atun, o Tun,
i Winaq, e Q’ij, e Aq’ab’al

Guatemala, 30 de julio del 2002

Se imprimieron 1,000 ejemplares,

en papel bond crema de 80 gramos
en la litografía Nawal Wuj S. A.
1ra. Av. 9-18, zona 1, Telefax: 232 8568
Guatemala, Guatemala C.A.

O T

Untitled-1 395 10/23/2006, 8:46 AM

 O Y

Untitled-1 396 10/23/2006, 8:46 AM

Untitled-1 397 10/23/2006, 8:46 AM
Untitled-1 398 10/23/2006, 8:46 AM