TEORÍA Y PRÁCTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

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TEMA 1: ¿QUÉ DERECHOS TENEMOS?

Prof. Dr. Guillermo Escobar

Una primera dificultad del aprendizaje sobre derechos humanos (común a todas las ciencias sociales)
es la circularidad de los conceptos: no se puede comprender uno sin comprender simultáneamente los
demás. Por ello, no se preocupen si no entienden todo al comienzo (aunque siempre será bueno
mantener hasta al final una duda saludable): las cosas se irán aclarando según vayamos avanzando.

Los conceptos que vamos a estudiar (y que se recogerán en un glosario, al final de este primer
módulo) pretenden ser útiles para los alumnos de los catorce países que participan en esta edición de
nuestro Máster (perspectiva iberoamericana), construirse sobre la realidad jurídica de todos ellos y
utilizarse en el sentido más común. Si no habláramos un lenguaje común no nos entenderíamos y
discutiríamos inútilmente sobre cuestiones en las que en el fondo estamos de acuerdo. La mayoría de
Ustedes trabajan en el Ombudsman, cuya función principal es convencer al poder, y si le hablamos
en un lenguaje que no entiende, mal empezamos.

La expresión “tener un derecho” posee varios significados. Debemos evitar mencionar conceptos
obsoletos (útiles solo para la Historia), reiterativos de otros (en ese caso, usaremos sinónimos) o que
nada aportan.

Cinco tipos de derechos

Aunque la terminología no es unánime (ni en las Constituciones de sus países ni en los autores),
reduciendo al máximo los conceptos, podemos hablar inicialmente de cinco tipos de derechos:

1) Los derechos subjetivos son intereses de las personas reconocidos por una norma jurídica,
generalmente de rango legal, y garantizados al menos en sede judicial.

Es decir, todo derecho subjetivo va por definición acompañado de una acción o derecho
complementario, la tutela judicial. Un derecho sin garantía judicial o no existe en términos
conceptuales o es un fraude del legislador. Que esta garantía sea eficaz o no, es otra cuestión: basta
con que la garantía judicial exista, expresa o implícitamente, en la norma jurídica. Por ejemplo, si un
derecho solo está garantizado por el Ombudsman o solo está garantizado por un comité de Naciones
Unidas, no es un derecho subjetivo.

Como manifiesta la Historia, el concepto de derecho subjetivo tiene un significado liberal y

originariamente individualista. Podemos entender que esta concepción se mantiene hoy, siempre que
admitamos que caben también derechos que protegen a grupos amplios e incluso indeterminados de
personas. Nótese que en la definición hemos dicho “de las personas” (que pueden ser físicas,

1
jurídicas y colectivas). Por ejemplo, el derecho al medio ambiente puede proteger a individuos
concretos (como una familia afectada por los malos olores de una fábrica, situación recogida desde
antiguo en nuestro liberal Código Civil) pero también indefinidos (como los ciudadanos de un barrio
que sufre la contaminación de una industria), en cuyo caso las normas jurídicas prevén mecanismos
especiales de acceso a la tutela judicial (en el ejemplo, legitimación procesal de las asociaciones
ecologistas).

Los derechos subjetivos exigen deberes correlativos; si no, serán también un fraude. Tienen por tanto
que traducirse en normas “objetivas”, esto es, en obligaciones de otros, sean personas privadas o
poderes públicos, y que puedan ser exigidas ante un juez. Ahora bien, también al revés: si solo hay
normas objetivas, no hay propiamente derechos, esto es, puede haber obligaciones sin derechos pero
no derechos sin obligaciones. El problema principal de los llamados derechos colectivos, y en
general de la creación de nuevos derechos, no es tanto la indefinición de su titular como la dificultad
de concretar los deberes correlativos y a quiénes se dirigen. Por seguir con el ejemplo anterior: ¿qué
tienen que hacer los poderes públicos y privados (¿quiénes exactamente?) para cumplir con el
derecho al medio ambiente?

Los derechos subjetivos, además de necesitar personas obligadas, con sus deberes correlativos, han
de tener un objeto más o menos determinado. Por eso se concretan en figuras específicas (catálogos
de derechos) y se distinguen del llamado derecho general de libertad o “libertad a secas”. En un
sistema constitucional liberal (y los nuestros lo son en sus rasgos básicos), todo lo no prohibido está
permitido, pero esto es algo distinto a tener un derecho. Los intereses protegidos como derechos
subjetivos deben estar reconocidos, expresa o tácitamente, en una norma jurídica; si no lo están, lo
único que los ciudadanos tenemos es una inmunidad general: si el poder público quiere castigar el
ejercicio de esa libertad genérica, debe hacerlo mediante una norma con rango de ley. Por ejemplo,
fumar marihuana no es un interés reconocido en una norma jurídica y por tanto no puede ser exigido
como derecho ante un juez, pero no se puede castigar a nadie por hacerlo, salvo que una ley así lo
establezca. Si se castiga este acto sin ley previa, se vulnera el derecho a la legalidad de las sanciones,
no el derecho a fumar marihuana, pues este derecho no existe desde el punto de vista jurídico
(aunque podría reivindicarse como derecho moral si se aportaran razones para ello). Además, la
libertad a secas no tiene deberes correlativos. Téngase en cuenta en todo caso que no existe una
demarcación tajante entre derecho subjetivo y derecho general de libertad, pues a veces acciones que
aparentemente pertenecen al segundo terminan incardinándose en el primero, como sucede en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 8 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos (CEDH).

El ejemplo anterior indica que afirmar que tenemos o no un derecho subjetivo es una cuestión
interpretativa que implica una cierta creatividad, la cual puede ser admisible si se razona
correctamente. Así, en ocasiones, de una norma aparentemente solo objetiva acaban deduciéndose
derechos subjetivos, operación ésta que exige un plus de argumentación. En España el ejemplo más
llamativo, y todavía criticado por parte de la doctrina, es la autonomía de las Universidades,
considerada derecho fundamental por la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 26/1987, pese
a su aparente configuración como norma objetiva en el artículo 27.10 de la Constitución Española
(CE).

Aunque hay excepciones, los derechos subjetivos pertenecen a las personas privadas. Cuando se
atribuyen a los poderes públicos, se habla más bien de habilitaciones. Por ejemplo, decimos que el
Presidente del Gobierno está habilitado a convocar un referéndum, no que tenga derecho a ello.
Ahora bien, si está habilitado es que no está obligado, luego no hay un derecho subjetivo a exigir que
lo convoque.

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Desde el punto de vista jurídico, todos los derechos son derechos subjetivos, pero puede haber
derechos (subjetivos) humanos, derechos (subjetivos) fundamentales y derechos (meramente)
subjetivos, dependiendo del sector del ordenamiento del que procedan (respectivamente, el Derecho
internacional, el Derecho constitucional y el resto del ordenamiento).

2) Los derechos humanos se utilizan normalmente en dos contextos, en apariencia distintos: la Ética
o Moral (derechos humanos como derechos morales) y el Derecho internacional, este entendido en
un sentido digamos tradicional. Ambos contextos comparten una característica esencial:
normalmente se apela a la Ética o al Derecho internacional cuando “fallan” los derechos en el
sistema jurídico nacional, sea por falta de reconocimiento, sea por falta de garantías. La Ética tiende
a ser universalista y los filósofos especializados en este campo suelen esforzarse en proponer
resultados factibles. El Derecho es el instrumento más adecuado para conseguirlos y por eso en la
reflexión ética aparecen frecuentemente referencias al Derecho internacional. Incluso las demandas
morales de la ciudadanía (sobre todo si son articuladas mediante organizaciones no
gubernamentales), cuando no encuentran un referente claro en el ordenamiento de su país, suelen
invocar el Derecho internacional en apoyo de sus pretensiones. Véanse por ejemplo los documentos
elaborados por Amnistía Internacional.

En esta asignatura daré preferencia al uso del término “derechos humanos” como equivalente a
“derechos de Derecho internacional” y solo excepcionalmente hablaré de derechos morales o no
jurídicos.

El catálogo de los derechos humanos es el contenido en lo que se viene llamando el Sistema

Universal de Derechos Humanos, conformado por la Declaración Universal de 1948 y por los
convenios más importantes de las Naciones Unidas sobre esta materia. Este conjunto normativo
aspira a formar parte de los ordenamientos nacionales pero, cuando lo logra (en nuestros países se
han ratificado la mayoría de estos instrumentos), las figuras reconocidas en sus respectivos catálogos
no siempre llegan a la categoría de derecho subjetivo. Conviene explicar más despacio este
problema, pues es muy importante para la temática de todo el Máster.

Si tenemos en cuenta que el Derecho internacional está compuesto sobre todo por tratados
internacionales y que estos, una vez ratificados y publicados por los Estados, forman parte de sus
respectivos ordenamientos, los derechos humanos suelen ser considerados también derechos
subjetivos, aunque no siempre y con la misma contundencia que los reconocidos en las leyes, pues
todavía se habla de tratados no auto-ejecutivos (self-executing), es decir, que requieren ser
incorporados con más detalle al Derecho interno para poder ser exigidos. Observamos aquí una cierta
resistencia de los tribunales nacionales a la aplicación directa de los derechos humanos, una especie
de debilidad persistente del Derecho internacional. Hay cuatro explicaciones para ello, pero solo las
dos primeras tienen razón: a) si los derechos implican deberes correlativos de personas privadas,
estos últimos deben determinarse en las leyes nacionales, esto es, no pueden castigarse las
violaciones privadas de los derechos humanos solo con un tratado internacional (principio de
legalidad del Derecho penal y sancionador); b) si los derechos implican deberes correlativos de las
Administraciones nacionales, estos últimos deben determinarse también en las leyes nacionales
(principio de legalidad de la Administración); c) los derechos tienen un contenido indeterminado
(pero también lo tienen los derechos fundamentales); d) los tratados internacionales no pueden
imponerse sobre las leyes (lo cual es falso, pues en nuestros países contamos con un control difuso
de convencionalidad, otra cosa es que se utilice bien).

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3) Los derechos morales existen en la conciencia y reivindicaciones de los filósofos (moral crítica)
o de la ciudadanía (moral positiva) pero no son propiamente derechos en sentido jurídico: por mucho
que expliquen el origen de los derechos humanos y fundamentales y puedan servir para justificarlos,
se encuentran extramuros del Derecho; hasta que no sean reconocidos por normas jurídicas, no se
transforman en derechos propiamente dichos, permaneciendo por tanto como demandas, no como
exigencias jurídicamente tuteladas. No son por tanto derechos subjetivos (aunque aspiran a serlo).

Los derechos meramente morales o no reconocidos por el ordenamiento jurídico tienen el mismo
problema que el Derecho natural, a saber, un cierto autoritarismo: si son enunciados por los
intelectuales, ¿quiénes son ellos para decir qué derechos deberíamos tener?; si son exigidos por
colectivos ciudadanos, ¿quiénes son ellos para suplantar la voluntad de la comunidad internacional
(derechos humanos), del poder constituyente (derechos fundamentales) o del Parlamento elegido
democráticamente (derechos subjetivos de rango legal)? La crítica de autoritarismo tiene
seguramente más sentido en el primer caso. Quizás por ello es cada vez menos frecuente que los
filósofos propongan catálogos completos de derechos; históricamente estas propuestas fueron útiles
para inspirar la aparición de las primeras declaraciones pero hoy la Ética sirve hoy más bien para
aportar razones de la ampliación del catálogo de los derechos ya reconocidos jurídicamente, y sobre
todo para ayudar a la interpretación de estos y a solucionar los conflictos que plantean.

4) Los derechos fundamentales son los derechos subjetivos reconocidos en la Constitución, de lo

que se siguen respectivamente dos consecuencias o elementos necesarios de este concepto: tutela
judicial directa (sin esperar al desarrollo legislativo) y vinculación de todos los poderes públicos y en
especial del legislador. No es necesario contar con recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional; en Italia o en Francia, por ejemplo, no existe este recurso y no por ello deja de
hablarse de derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales se distinguen de los meros derechos subjetivos en que estos, pese a ser
exigibles ante los tribunales, no vinculan al legislador, por lo que podrían ser suprimidos por ley.
Ahora bien, en la práctica, los derechos subjetivos típicos, esto es, de rango legal, y los derechos
fundamentales, de posterior aparición histórica, se presentan frecuentemente como un todo. La
identificación de las facultades resistentes al legislador implica el establecimiento, en cada derecho
subjetivo entendido como un todo, de un núcleo esencial, coincidente, a modo de círculo secante,
con la figura del derecho fundamental, lo que a su vez remite a la previa determinación del contenido
de este. Por ejemplo, si el legislador puede o no suprimir el derecho de servidumbre de paso (derecho
subjetivo reconocido por la ley, normalmente el Código Civil) dependerá de si esta facultad es o no
contenido necesario del derecho fundamental de propiedad reconocido en la Constitución.

El problema principal de los derechos fundamentales es su configuración muchas veces abstracta en

el texto constitucional, que a veces los asemeja más a los principios que a las reglas. Veamos por
ejemplo el artículo 15 CE, según el cual “Todos tienen derecho a la vida”, y seguidamente, “Queda
abolida la pena de muerte”. No sabemos bien cuáles son exactamente los intereses protegidos por la
vida y a qué obliga concretamente este derecho. Ahora bien, como acaba de señalarse, un derecho
subjetivo no existe sin deberes correlativos, sean de los particulares, sean de los poderes públicos. Si
la ley no concreta estos deberes, la Constitución sirve de poco, de ahí la importancia de construir un
deber genérico, implícito a todos los derechos fundamentales, de protección estatal, y de garantizar
recursos contra la inactividad e insuficiencia legislativa. Por seguir con el ejemplo, es claro que la
mayor amenaza a la vida es el crimen y la ley penal lo castiga (y si no lo hiciera, parece evidente que
existiría inconstitucionalidad por omisión: STC 53/1985) pero también podríamos exigir una política
de prevención de la siniestralidad en las carreteras (que causa más muertes que el crimen), más o
menos amplia (como se advierte, los principios pueden cumplirse “más o menos”), pero aquí no es

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tan claro que haya omisión inconstitucional si no se realiza. Debemos además precavernos frente a
una trampa habitual del legislador, que muchas veces atribuye obligaciones a la Administración (hoy
el principal obligado al cumplimiento de los derechos) sin derechos correlativos1. Por otra parte, la
prohibición de la pena de muerte es una regla, no un principio, pues obliga a algo muy concreto, y
por tanto no plantea problemas como los recién aludidos.

De otro lado, los derechos fundamentales nos sitúan frente a un serio dilema político. Si la ley no los
concreta o los concreta mal, el Tribunal Constitucional debe corregir al Parlamento pero aquel tiene
menor legitimidad democrática que este. Parece claro que la voluntad de la mayoría (partiendo de la
ficción de que el Parlamento la representa) está sometida a los derechos humanos (de la comunidad
internacional) y fundamentales (del poder constituyente) y que el constitucionalismo aumenta el
poder de los jueces y limita en parte la democracia. No entenderlo así equivale a negar el significado
de la Constitución.

5) Los derechos regionales (europeos o latinoamericanos) se encuentran a caballo entre los

derechos humanos y los fundamentales. En el ámbito del Consejo de Europa, a partir del Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) de 1950
(ratificado por España en 1979), nos encontramos con un nuevo catálogo de derechos, acompañado
esta vez de un conjunto de órganos y procedimientos específicos destinados a garantizar
coactivamente su eficacia, en última instancia ante un órgano judicial, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Estos derechos (cuya relación coincide en lo sustancial con la del Capítulo II del
Título I CE), aunque resultan jurídicamente exigibles de forma independiente (a diferencia de los
derechos humanos de ámbito universal, que carecen de un tribunal ad hoc), son inferiores a los
fundamentales, al no formar parte de la Constitución formal y situarse en el nivel de los tratados
internacionales.

En Latinoamérica, en el marco de la Organización de Estados Americanos, la mayoría de los países

han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (CADH, llamada Pacto de
San José) y aceptan la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Países como
Colombia o Ecuador que consideran a los derechos reconocidos en esta Convención como exigibles
ante todos los poderes públicos (inclusive el legislador), pero sin llegar a calificarlos como derechos
de rango constitucional (véanse respectivamente los arts. constitucionales 93 y 11.3). Parecen más
bien situarse entre la Constitución y la ley.

En cuanto a la Unión Europea, desde 2010 contamos con una Carta de los Derechos Fundamentales
(CDF), con rango, al igual que el CEDH, de tratado internacional (véase en España la Ley Orgánica
1/2008), asimismo, recordemos, inferior a la CE. Esta Carta, a diferencia del CEDH, no cuenta con
un mecanismo específico de garantía, y los derechos reconocidos solo de manera indirecta y
dificultosa pueden ser exigidos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En su diseño
original, la CDF solo entraba en juego cuando los Estados miembros “apliquen el Derecho de la
Unión” (art. 51.1) pero nuestra legislación señala que se aplica también como criterio interpretativo,
aunque no sea de aplicación este Derecho (art. 2 de la citada LO 1/2008). Gracias a los principios de
primacía sobre el Derecho de los Estados miembros (incluso leyes) y efecto directo del Derecho de la
Unión (esto es, aplicación por los tribunales nacionales), los derechos de la CDF se parecen bastante
a los derechos fundamentales.

1
Por eso la dogmática del Derecho público de finales del siglo XIX inventó el concepto de interés legítimo, recogido hoy
en el art. 24.1 CE, y que sirve para que los ciudadanos puedan exigir a la Administración el cumplimiento de las
obligaciones que les afecten. El problema de fondo, que se reabre a mediados del siglo XX con la doctrina del carácter
objetivo de los derechos fundamentales, continúa pendiente de solución: ¿cuándo los ciudadanos podemos exigir a un
juez que el poder público imponga o cumpla con obligaciones que no nos afectan de un modo personal y directo?

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 Relaciones entre los tipos de derechos

Una vez definidos y caracterizados los cinco tipos básicos de derechos que tenemos, estamos en
condiciones de destacar las diferencias y conexiones entre ellos. Para abreviar, me voy a referir en
especial a las relaciones derechos humanos (esta vez en sentido amplísimo, comprendiendo derechos
morales, derechos de Derecho internacional y derechos regionales) por un lado, y derechos
fundamentales por otro:

1) Los derechos morales sirven para comprender el Derecho vigente. La “ciencia” del Derecho o
dogmática no sólo expone, sistematiza e interpreta las normas y crea conceptos para ayudar a estas
tareas, sino que debe también preguntarse por los fundamentos del Derecho vigente, explicar por qué
existe un determinado Derecho y no otro. De no ser así, se convertiría en mera técnica, como la
ingeniería. Hoy sabemos que la técnica no es neutral y que la dogmática valora continuamente,
aunque no siempre lo diga. Además, si atendemos a la Historia, comprobamos que casi siempre los
derechos jurídicos han surgido como plasmación de previos derechos morales reivindicados por
movimientos intelectuales o sociales.

2) Los derechos morales, humanos y europeos ofrecen argumentos para ampliar en el futuro el
catálogo de los derechos fundamentales. Como después veremos, la Constitución Española contiene
un catálogo cerrado de derechos (los derechos fundamentales son exclusivamente los reconocidos en
el texto constitucional) pero no completamente cerrado, pues permite una cierta apertura a la Moral
(art. 10.1) y al Derecho internacional (art. 10.2).

3) En la interpretación de los derechos fundamentales. La argumentación moral, convenientemente

adaptada al lenguaje jurídico, resulta asimismo de utilidad para la determinación del contenido de los
derechos fundamentales, sobre todo por la vía de los principios constitucionales y de la
interpretación finalista: se trata de practicar una “moralización adecuada” (Alexy) de los derechos
fundamentales, no de suplantar el razonamiento jurídico por el moral. Por ejemplo, la Constitución
Española remite a valores morales (sobre todo, “valores superiores” del art. 1.1), los cuales, pese a
no configurar derechos propiamente dichos, pueden servir como válvulas de apertura del
razonamiento jurídico a la Moral. Todo el sistema de los derechos, y aun el conjunto del orden
constitucional, encuentra su fundamento en una concreta Filosofía Moral (inicialmente, la propia del
liberalismo, a la que después se añadirán las corrientes democrática y socialista), sin cuyo
conocimiento cualquier interpretación de los derechos fundamentales resultaría incompleta. La
utilidad de la Filosofía Moral será mayor cuanta menor claridad presenten los datos ofrecidos por el
ordenamiento jurídico, y en particular en los llamados “casos difíciles”. Desde luego, a nadie se le
ocultan los riesgos de subjetivismo aparejados a la utilización de este tipo de razonamiento, pero
parece más oportuno hacer explícitas las posiciones filosóficas (o ideológicas) del intérprete que
ocultarlas bajo el manto de una ilusoria objetividad jurídica.

El análisis de los derechos humanos y europeos resulta, por otra parte, jurídicamente obligado,
puesto que el artículo 10.2 CE (y otros similares en varias Constituciones latinoamericanas) prescribe
que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Preciso es
subrayar que esta norma no permite ampliar el catálogo de los derechos de la Constitución Española,
sino que recoge únicamente un criterio interpretativo, que entra en juego “una vez agotadas las
posibilidades hermenéuticas que ofrece la propia Constitución sin que se logre despejar las dudas
acerca del concreto alcance de los derechos fundamentales” (STC 38/1981).

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4) En la crítica al Derecho positivo. El análisis jurídico no cierra el debate en materia de derechos.
Una vez agotadas las posibilidades de interpretación de los derechos fundamentales, siempre
quedarán los derechos humanos como instancia crítica del Derecho vigente e instrumento idóneo
para proponer su reforma.

Por ejemplo, los Defensores del Pueblo proponen en ocasiones reformas legales no apoyadas
claramente en la Constitución (recordemos la predominante concepción formal de la igualdad) sino,
implícitamente, en argumentos morales o de derechos humanos. Así, el Defensor español
recomienda modificar la legislación de víctimas del terrorismo para equiparar en materia de ayudas
entre quienes hayan obtenido sentencia condenatoria y quienes no la hayan logrado (Recomendación
de 13 de julio de 2015), o introducir en la legislación tributaria beneficios fiscales para los enfermos
celiacos (Recomendación de 24 de julio de 2015).

En cualquier caso, los derechos deben entenderse como un todo, consecuencia del diálogo (que no
debe ser solo entre juristas) y la actualización permanente: los derechos morales, humanos,
fundamentales y subjetivos se encuentran en continua interacción y evolución, normalmente hacia
mejor. Veamos por ejemplo uno de los últimos: la protección del medio ambiente comienza como
reivindicación ciudadana (derecho moral) y luego se incorpora a la Constitución (derecho
fundamental) pero aún no se encuentra desarrollado en los tratados internacionales como derecho
humano y tiene dificultades para configurarse como derecho subjetivo, pues no se concreta todavía
en deberes claramente exigibles ante los tribunales. En otros casos los derechos humanos van por
delante, como sucede en la mayoría de los sociales. Raramente los derechos, del tipo que sean,
surgen sin una previa demanda social, pues siempre imponen límites al poder, y no es fácil que este
decida, sin presión externa, limitarse a sí mismo.

Catálogos de derechos: ¿abiertos o cerrados?

Hechas estas mínimas pero imprescindibles aclaraciones conceptuales, estamos ya en disposición de

centrarnos en el objeto central de esta asignatura, que va a girar en torno a los derechos
fundamentales. De entrada, debemos señalar que los derechos fundamentales conforman un listado o
catálogo. Con frecuencia el Derecho (tanto el Derecho vigente como la dogmática, ambos aquí en
necesario diálogo) sistematiza, conceptualiza, clasifica y diferencia categorías, con objeto de
aplicarlas o analizarlas mejor. A cada una de las categorías de derecho fundamental la llamaré
“figura”. Como demuestra la experiencia histórica, los catálogos de derechos se crean por
sedimentación y crecen continuamente. Raramente un derecho desaparece.

Veamos esquemáticamente la evolución de los catálogos de derechos fundamentales en España. No

entraré aquí en si las Constituciones españolas fueron todas ellas “auténticas” Constituciones, esto
es, normativas, ni en la problemática efectividad de los derechos que reconocieron, pues ambos
problemas no interesan a mi argumento principal. No incluyo la Constitución de 1845, pues reiteró el
catálogo de 1837. Entre paréntesis, sin más detalles, sitúo los preceptos que reconocen derechos de
modo parcial o indirecto:

1812 1837 1869 1876 1931 1978

Igualdad 2, 25 14
Vida e integridad (303) 15
Religión 21 11 3, 27 15
Libertad personal 287, 290 (7) 2-4 y 12 4-5 29 17

7
 Honor 18.1
Intimidad 18.1
Inviolabilidad del 306 7 5, 8 y 9 6 31 18.2
domicilio
Secreto de las 7, 8 y 9 7 32 18.3
comunicaciones
Residencia y circulación 6 y 26 13 34 19
Opinión 371 2 17 y 22 13 34 20
Reunión 17 13 38 21
Asociación 17 13 39 22
Sufragio 16 (28 y (36) 23.1
83)
Cargos y funciones 5 27 15 40 23.2
públicas
Garantías procesales 244, 247 9 11 16 28 24
y 280
Legalidad penal 9 11 16 28 25
Libertad de enseñanza 24 12 (48) 27
Educación (48) 27
Libertad sindical 39 28
Huelga 28
Petición 373 3 17 13 35 29
Libertad profesional 25 12 33 35.1
Propiedad privada 4 10 13 y 14 10 (44) 33
Trabajo (46) 35.1
Seguridad social (46) 41
Salud (43) 43
Cultura (48) 44
Medio ambiente 45
Vivienda 47

La distinción entre figuras tiene causas históricas: los derechos van reconociéndose según las
corrientes intelectuales y las aspiraciones ciudadanas de cada momento (derechos morales se van
transformando en jurídicos) y los problemas que van surgiendo, pues normalmente un derecho se
suma al catálogo cuando se vulnera con frecuencia, no solo cuando se considera importante; por
ejemplo, cualquiera consideraría que las relaciones sexuales es algo objetivamente valioso pero este
interés no se ha integrado en los catálogos habituales de los derechos fundamentales pues
históricamente no se ha impedido (entre otras cosas, porque suele hacerse en privado); ahora bien,
como es importante, los tribunales lo reconocerán cuando se vulnere, aunque la Constitución no lo
haya reconocido expresamente, como sucedió en la Sentencia del Tribunal Supremo de Estados
Unidos Lawrence versus Texas (2003), que declaró inconstitucional (por vulneración del derecho al
proceso debido, de la XIV Enmienda, que en nada alude a la sexualidad) la Ley de Texas que
castigaba las relaciones homosexuales.

La Historia no puede encorsetar totalmente el presente, pues una Constitución es un documento vivo,
que debe servir para las generaciones posteriores a su aprobación. Ahora bien, la tradición histórica
tiene una ventaja, que es la consolidación de cada figura en el lenguaje jurídico, moral y político, y
nos exime de la carga de tener que argumentar justificar continuamente sobre la importancia de los
intereses que queremos defender. Por ejemplo, si tradicionalmente la libertad de expresión ha
significado la prohibición de castigar a quien emite una opinión, no haría falta justificar en cada caso
por qué es importante defenderme contra un castigo impuesto por opinar: bastaría con decir que se ha
vulnerado mi libertad de expresión.

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Con frecuencia se distingue entre catálogos abiertos y cerrados de los derechos, pero esta distinción
no es tajante. Está claro que pertenecen al primer tipo los catálogos que contienen una cláusula
general de apertura, como por ejemplo la IX Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos,
según la cual “No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que
niega o menosprecia otros que retiene el pueblo” o el artículo 29 de la Constitución Española de
1869, que señalaba: “La enumeración de los derechos consignados en este título no implica la
prohibición de cualquier otro no consignado expresamente”. Las Constituciones que no contienen
este tipo de cláusulas podrían adscribirse al segundo tipo, pero la Historia demuestra que todas
terminan abriéndose de una forma u otra por vía jurisprudencial, sobre todo según va pasando el
tiempo, pues los derechos morales y los nuevos problemas presionan y la Constitución (o mejor
dicho, el Tribunal Constitucional) tiene que darles respuesta si quiere conservar su legitimidad.

En su estudio de Derecho constitucional comparado europeo, las profesoras francesas Constance

Grewe y Hélène Ruiz-Fabri propusieron en 1995 una clasificación de los catálogos de derechos
según su grado de apertura, y explicaron las diferencias entre ellos por la importancia del papel de
los jueces y las concepciones del Derecho (más positivista o más iusnaturalista) dominantes en cada
país. Como ejemplos de catálogos cerrados nombran a Austria, Francia y Reino Unido y de catálogos
abiertos a Italia, España y Portugal. Los catálogos de Suiza, Noruega e Irlanda son considerados más
abiertos todavía, por cuanto a su juicio en estos tres países se reconocen “derechos no escritos”. Más
de veinte años después, no coincidiría del todo con esta clasificación, pues por ejemplo en el Reino
Unido el juez tiene un papel importante, en Francia su propia doctrina cita bastantes casos de
derechos reconocidos fuera de la Constitución (téngase en cuenta que el texto vigente de 1958 no
contiene un catálogo y remite al Preámbulo de 1946, y este a su vez a los “principios fundamentales
reconocidos por las leyes de la República”) y en España predomina todavía la mentalidad positivista
y nuestro propio Tribunal Constitucional ha afirmado que el catálogo es cerrado. Al final, las
diferencias son de matiz y en todas partes hay una cierta apertura del catálogo, que viene
denominándose interpretación evolutiva de los derechos.

Italia es el país donde más se ha escrito sobre el tema, y allí todos los autores coinciden en señalar
(alguno críticamente) que el catálogo se ha convertido en la práctica en abierto, aunque el texto
constitucional de 1947 no contiene propiamente una cláusula de apertura, si bien algunos interpretan
como tal la referencia del artículo 2 a los “derechos inviolables del hombre”. Resulta interesante la
sistematización realizada en 2010 por Giorgio Pino de los métodos utilizados por el Tribunal
Constitucional italiano para ampliar el catálogo de los derechos. Este autor habla de derechos
implícitos pero creo preferible hablar de nuevos derechos, para evitar el sesgo iusnaturalista:

1) por arriba, deduciendo de un derecho amplio otro más específico, normalmente para hacer frente a
nuevas agresiones, frecuentes y con un cierta peculiaridad. Pone como ejemplo, entre otros, la
objeción de conciencia como derivación de la libertad ideológica o religiosa o el consentimiento
informado en materia sanitaria como derivación del derecho a la autodeterminación y a la salud.
Como señala este autor, la deducción no es “completamente transparente”, o mejor dicho, no es
automática sino creativa.

2) por derivación o elevación, atribuyendo el carácter de fundamental a un derecho reconocido en

una fuente no constitucional. Parece más bien una forma peculiar de utilizar el método anterior, pues
estos nuevos derechos suelen deducirse de un derecho, normalmente expreso y más amplio. Por lo
general, se dota a derechos subjetivos de rango legal de una superior jerarquía material, como cuando
el Tribunal Constitucional afirma que el derecho de rectificación, reconocido en la ley y no en la

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Constitución, forma parte de la libertad de expresión, y lo mismo sucede con el derecho al nombre,
que se entiende comprendido en la identidad personal.

3) por abajo, deduciendo de una o varias figuras de derechos expresos una superior que los justifica,
en una suerte de presupuesto de todos ellos. Así sucede, a juicio de este autor, con el derecho a la
información, presupuesto de la libertad de expresión. Se trata nuevamente de una deducción no
automática, que exige por tanto una argumentación a su favor.

Otro ejemplo significativo de creación de derechos sin cláusula expresa de apertura es la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que si bien formalmente no amplía el
catálogo del Convenio (en tanto los nuevos derechos son ubicados en las figuras que ya existen), en
la práctica sí lo hace. El cajón de sastre más común es el artículo 8, que reconoce la vida privada; con
apoyo en este artículo, se han llegado a reconocer múltiples intereses que aparentemente no tienen
mucho que ver con aquella, al menos según las determinaciones históricas y consolidadas de su
contenido.

En definitiva, en todos los sistemas cada figura de derecho fundamental tiene un contenido
originario, que normalmente se va ampliando, por exigirlo las demandas sociales y las nuevas
realidades. La demarcación entre un nuevo derecho y un nuevo contenido de un derecho viejo
también es sutil y en cualquier caso revela un grado importante de innovación del ordenamiento, de
creación judicial de Derecho, discutible desde la perspectiva tradicional del positivismo e incluso del
principio democrático.

La interpretación evolutiva puede hacerse mejor o peor. Nuevas demandas sociales pueden tener
encaje en diferentes figuras; por ejemplo, se puede entender que el derecho a la protección frente al
ruido (demanda que hasta hace poco no parecía importante) encaja en el derecho a la intimidad o en
el derecho a la protección de la salud. Para realizar un buen análisis, es conveniente elegir una sola
figura, un único recipiente donde insertar la demanda, la cual pasaría así a formar parte del contenido
de esa figura. Cada figura tiene una finalidad, un objeto que la caracteriza y diferencia de otras, y que
ayuda a determinar su contenido y a integrar en él las nuevas demandas que se presentan. Tampoco
estas finalidades son fijas e inmutables, pero conviene no cambiarlas demasiado, pues entonces la
figura se convertiría en otra cosa y dejaría de beneficiarse de las ventajas de la tradición. Además, si
cada uno construyera a su manera el contenido de los derechos, no podríamos entendernos. Si una
nueva demanda coincide con la finalidad característica de una de las figuras ya existentes y
consolidadas, podremos argumentar que dicha demanda forma parte del contenido de esa figura. Por
continuar con el ejemplo anterior: cuando se reconocieron los derechos a la intimidad o a la salud
nunca se pensó en la protección frente al ruido. Esta nueva demanda parece encajar mejor con la
salud que con la intimidad: si el ruido molesta poco, no parece correcto incluir la demanda en el
listado de derechos fundamentales, que no debería incluir intereses poco importantes; si molesta
bastante, puede afectar a la salud. Donde no encaja bien es en el derecho a la intimidad, cuya
finalidad tradicional ha sido proteger los datos más propiamente personales de su conocimiento
público. Como la salud ha sido siempre entendida como derecho a la asistencia sanitaria, podemos
considerar que la protección frente al ruido es un nuevo derecho fundamental, aunque formalmente,
como después veremos, se haya incardinado (erróneamente a mi entender) dentro del derecho a la
intimidad.

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