Cuando las partes contratan, lo hacen con una finalidad, que generalmente les depara una

utilidad patrimonial y cuya naturaleza varía según la función económica y social de la relación
jurídica establecida.

En los "pequeños contratos", como los que habitualmente se celebran para cubrir las
necesidades cotidianas, no suele haber entre las partes tratativas previas; pero, cuando ya la
complejidad del negocio o su incidencia en el patrimonio de las personas lo requieren, los
negociantes diligentes suelen establecer tratativas previas a la celebración, que les permiten
barruntar si el negocio jurídico que consideran realizar puede ser idóneo para satisfacer la
utilidad que persiguen, evaluando su conveniencia con la libertad de decidir, de buena fe,
concretarlo o no hacerlo.

A diferencia de lo que ocurría con sus antecesores, los códigos Civil y de Comercio, que
carecían de regulación específica en este aspecto de la materia, el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación regula las "tratativas contractuales" en los artículos 990 a 993, ambos
inclusive (Libro Tercero, de los Derechos Personales; Título II, de los Contratos en General;
Capítulo 3, Formación del Consentimiento; Sección 3), normas que analizaremos, tras efectuar
algunas consideraciones de carácter general.

II. Concepto de tratativas contractuales

Las tratativas contractuales o precontractuales constituyen diálogos, intercambios de

información y evaluaciones de factibilidad preliminares que preceden a la asunción de
obligaciones contractuales y permiten a los negociantes establecer los términos del contrato
que procuran celebrar.

Siguiendo la denominación que les asignó la doctrina francesa, nuestros autores se han
referido a menudo a ellas como pourparlers, señalando que deben considerarse tales todas las
exteriorizaciones inidóneas para concluir un contrato y que, sin embargo, tienen por fin llegar
a concretarlo. Inidóneas, porque si fueran idóneas, se estaría ya frente a la oferta y la
aceptación; cuando lo que por ellas buscan quienes las desarrollan es elaborar un proyecto de
contrato, de modo tal que, recogiéndolo uno de ellos en una oferta, pueda ser aceptado por el
otro (1).

A menudo se materializan e integran por un conjunto de actividades desarrolladas con una

finalidad coherente, que suelen partir de sondeos básicos entre las partes y se despliegan
luego en intercambios de información acerca de propósitos o necesidades, inspecciones,
evaluaciones de calidad, presentaciones, etc.; actividades todas destinadas a avanzar, en un
clima de confianza, hacia el perfeccionamiento de un negocio jurídico.

El contenido de las tratativas varía según la función económico-social de la operación jurídico-

económica en gestación (2); pero, en la generalidad de los casos, el intercambio de
información constituye su actividad vertebral. Su finalidad es la concreción de un contrato y es
por ello que, como lo veremos, se considera antijurídica toda conducta que, de un modo
injustificado, frustre la posibilidad de concretarlo.

Se discuten en ellas tanto aspectos jurídicos como metajurídicos de la que podría ser una
relación funcional entre las partes, procurando alcanzar una regulación satisfactoria para ellas,
generalmente sobre la base de renuncias recíprocas que permiten alcanzar el equilibrio
deseado (3).

III. Tipo de relaciones contractuales en los que se suelen dar

Las tratativas contractuales se dan en cualquier tipo de contrato negociado entre quienes a
tales efectos son considerado iguales (4), en el que todas o algunas de las partes requieran
desarrollar un proceso de discernimiento y evaluación que les permita reunir la información
para expresar adecuadamente su voluntad, tanto para que ella concurra a la formación del
consentimiento como para que exprese su decisión de cejar en su búsqueda.

No están sólo reservadas a contratos de gran complejidad o envergadura económica, sino que
se dan en todos los casos en los que el intercambio de información puede incidir tanto en la
celebración del contrato como en la determinación de su contenido y en las que los sujetos se
encuentran en una situación de paridad hipotética en el proceso de formación del
consentimiento (5).

Por ello, pueden darse en cualquier contrato negociado, al tiempo que su virtualidad, su razón
de ser, se verá notoriamente limitada, hasta su práctica supresión hipotética, en el caso de los
contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984 a 989 del
CCCN).

Tal como se afirmó en el punto 3.3. de los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, enviados por los integrantes de la Comisión Redactora al Poder
Ejecutivo Nacional, las normas contenidas en esta Sección del código no resultan de aplicación
primaria a los contratos de consumo, cuyo régimen de formación del consentimiento se
encuentra regulado en el Título III del Libro Tercero del código, que opera sobre una lógica
jurídica distinta de la de una relación que se presume igualitaria, propia de los artículos que
consideramos, como es la de tutela del consumidor (6).

IV. Tiempo, espacio y vehículo en el que se trasladan

Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran en contacto con miras al
perfeccionamiento de un contrato, hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994 CCCN);
concretan un contrato definitivo (arts. 957, 971 y conc. CCCN) o alcanzan un acuerdo parcial
conclusivo (art. 982 CCCN). No hay en la materia límites temporales ni plazos de caducidad
legalmente establecidos, aunque nada obsta a que las partes los establezcan como parte de su
proceso de negociación. Las tratativas pueden desarrollarse por el tiempo que las partes lo
deseen, en tanto lo hagan de buena fe y con fundamento en un interés legítimo.

Las tratativas previas presuponen en el derecho moderno el plano temporal de una etapa en la
que los negociadores exhiben sus intenciones tratando de obtener un beneficio en
consonancia con la pretensión de la otra. La enorme importancia de este lapso radica en que
dichas tratativas pueden llegar a convertirse en un instrumento de coordinación para
satisfacer intereses basados en la buena fe y la lealtad de las partes (7).

Es probable que si se presenta un relevante interés para las partes, se extiendan en el tiempo y
en intensidad. Si no es así, suelen ser innecesarias o de breve duración (8).

Tampoco existen límites en cuanto al ámbito territorial en el que pueden desarrollarse ni

respecto de los medios empleados para su despliegue; pues negociadores distantes entre sí
miles de kilómetros pueden vehiculizarlas tanto por comunicaciones de respuesta diferida
como por otras, en tiempo real y por cualquier medio tecnológico que posibilite unas y otras.

Pueden ser llevadas adelante por equipos de negociadores y analistas, aunque es claro que su
efectividad requiere de unidad de dirección; la que hace a una conducción diligente de las
negociaciones por cada una de las partes. La dispersión, la confusión, los retrocesos derivados
de la pluralidad de criterios que por una misma parte pueden darse en la toma de decisiones,
pueden generar la frustración dañosa de las expectativas depositadas de buena fe en el
proceso por otra u otras partes contratantes.

V. Tratativas contractuales y libertad de negociación

V. 1. La naturaleza constitucional de la libertad de negociación.

Nuestro sistema constitucional se basa en la idea de la libertad; promueve la iniciativa

individual y protege sus frutos, en tanto no perjudiquen a otros. Lo hace con una visión social,
claramente establecida en el artículo 14 bis y en muchas de las normas contenidas en los
tratados de Derechos Humanos incorporados a nuestro bloque de constitucionalidad federal y
es por ello que establece regulaciones destinadas a evitar que desde determinadas posiciones
contractuales prevalentes se puedan afectar los derechos de quien en la relación aparece
como en situación de mayor debilidad jurídica, económica o social, sin posibilidad real de
negociar los términos de muchos de los contratos que debe o desea celebrar.

Se establece en el artículo 990 del CCCN: "Libertad de negociación. Las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier
momento".

La norma sigue la línea del artículo 2.1. 15 -1) de los Principios de Unidroit —Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado, soft law tenido en consideración en la
elaboración del Código—, que establece que "Las partes tienen plena libertad para negociar
los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo",
salvo que ello ocurra por mediar mala fe.

El Draft Common Frame of Reference europeo establece, en la Sección 3 del Capítulo 3 del
Libro II, el principio por el que toda persona es libre de entrar en negociaciones y no es
responsable por el fracaso del acuerdo (II.3:301 ap. 19. Se trata de un criterio prevalente en las
regulaciones legales de las economías de mercado.

Es claro que la libertad real de negociación se ve limitada en situaciones de oferta monopólica

de un bien o servicio necesario, en las que el oferente presenta una posición dominante que
debe ser tenida en consideración al tiempo de evaluar los términos del acuerdo que pudieran
alcanzar las partes.

Pero no son pocas las ocasiones, en especial en el mundo empresarial, en las que las partes
negocian en situación de mayor paridad, mucho más cerca del desiderátum igualitario con el
que fue concebido entre nosotros el contrato y, entonces, el proceso de negociación les
permite arribar a decisiones más robustas, mucho más ajustadas a sus intereses y con mayores
posibilidades de permitirles obtener la finalidad perseguida.

En nuestra tradición jurídica, que el nuevo código continúa ajustándola a los requerimientos
de la época, se ha concebido a la autonomía de la voluntad como un poder jurígeno
reconocido a los particulares, tutelado en el orden constitucional básicamente por el artículo
19 de la Constitución Nacional —norma complementada en la materia por otras, como los
artículos 14, 16 y 17 de la norma máxima, así como por diversas disposiciones de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, que el código establece como fuente, sin limitación a
los de jerarquía constitucional—, y en el orden infraconstitucional por el artículo 958 del
Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que "Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres".

La libertad negocial es presupuesto básico para la existencia de libertad contractual. Ella

permite a las partes evaluar si habrán o no de contratar y cuál será el contenido de las
estipulaciones que podrán vincularlos.

Cualquier sujeto de derecho puede instar a otro u otros a establecer tratativas destinadas a
formar un contrato. Ello puede darse tanto para la compra de un bien, la provisión de un
servicio, la formación de una sociedad o de un club de barrio; siempre que se requiera un
proceso de intercambio de ideas, información y alternativas negociales, necesarios para la
construcción de un consentimiento robusto que permita acuerdos tanto eficientes en su
implementación como eficaces en la obtención de la finalidad considerada por las partes.

La autonomía privada ha sido reiteradamente invocada en la doctrina nacional y extranjera

como fundamento de la libertad de contratar (9). Las tratativas contractuales permiten a cada
parte interesada elaborar el contenido de su declaración de voluntad, en búsqueda de la
coincidencia entre oferta y aceptación que permite la formación del consentimiento (art. 971
CCCN).

V. 2. El despliegue práctico de tal libertad.

Al igual que ocurre en otros ámbitos de la vida, la igualdad real no suele darse en el mercado.
El propósito del derecho, cuando la considera, es el de tratar como iguales a quienes se
encuentran en circunstancias semejantes, en las que la admisión de un trato diferente
respecto de alguno de los sujetos involucrados en una determinada relación, podría ser
considerada un ejercicio discriminatorio.

A menudo la libertad de los sujetos se encuentra condicionada por sus circunstancias

económicas y sociales y ante ello, lo que el sistema jurídico exige es que quien contrata con
alguien en tales circunstancias no se aproveche de tal situación y posibilite al más débil un
adecuado acceso a la información y un precio y un trato justos (10).

Un proceso de tratativas debe posibilitar el traslado de información destinada a fortalecer la

igualdad de las partes contratantes, la morigeración de las asimetrías relevantes existentes
entre ellas.

A menudo habrá de servir, también, para una adecuada evaluación de las calidades requeridas
en una de las partes, posibilitando determinar si se encuentra en condiciones de asumir la
posición contractual que anhela.

Ese proceso suele darse a partir de la iniciativa de alguna de las partes interesadas, y
desarrollarse ya desde lo muy básico, el tanteo de posibilidades o ya desde la propuesta de
consideración de un proyecto negocial mucho más delineado, elaborado por alguna de ellas y
generalmente progresa por vía del intercambio de ofertas y contraofertas que van perfilando
el contenido final de un acuerdo, hasta que los interesados acuerdan con relación al que todos
consideran satisfactorio para sus intereses y expectativas. Es allí cuando se alcanza el
consentimiento, referido a una determinada integración subjetiva del emprendimiento común,
y a unas también determinadas operación jurídica considerada y causa, y es cuando usan las
tratativas para dar paso al contrato.
Una vez que existe una declaración bilateral, ella es obligatoria para las partes, pues como
existe la libertad para obligarse, existe el deber de respetar y cumplir los términos del acuerdo
(11). Un acuerdo alcanzado por medio de negociaciones serias, en las que las partes han
evaluado los distintos aspectos de sus necesidades e intereses, conviniendo entre ellas al
respecto, tiene mayor posibilidad de transitar el período funcional sin conflictos; aún cuando el
procedimiento de negociación no puede dar ninguna seguridad respecto a su inexistencia
futura, pues en contratos de larga duración, son muchas las situaciones que las partes no
podrán prever al tiempo de la celebración. El derecho de los contratos, como cualquier otra
institución social, no es una ciencia exacta.

Desde el Análisis Económico del Derecho se ha dicho que la función fundamental del derecho
de los contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con sus
contrapartes, a fin de alentar la coordinación óptima de la actividad y evitar costosas medidas
de autoprotección (12) y una mejor elaboración de los términos del acuerdo de voluntades
puede contribuir notoriamente a que aquélla se satisfaga.

V. 3. ¿Tienen las tratativas contractuales efecto vinculante?

Las tratativas no tienen efecto vinculante, al menos no en los términos del artículo 969 del
CCCN, que se refiere a los contratos ya concluidos; pero sí tienen la ligazón generada por la
buena fe, respaldada por la función coercitiva de las consecuencias derivadas de su
inobservancia (13).

Cuando los contratantes negocian tienen la libertad de celebrar el contrato o de no hacerlo,

pero cuando realizan una oferta o crean una expectativa razonable en la otra parte, pueden
tener responsabilidad precontractual. Prevalece en tal caso la libertad de no obligarse, pero
acompañada de la obligación de indemnizar a la otra parte por la confianza generada (14).

La libertad de contratación a la que alude la norma es sustrato básico, coherente con lo

previsto en el artículo 958 del código, que establece que "Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres.

La libertad de desvinculación de las negociaciones prevalece sobre la de obligarse, lo que

queda de manifiesto por lo establecido en el artículo 993 del CCCN, al que más adelante
haremos referencia, cuando determina que los instrumentos mediante los cuales se expresa el
consentimiento para negociar son de interpretación restrictiva y sólo habrán de tener la fuerza
obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.

VI. El deber de actuar de buena fe

VI. 1. La buena fe como principio vertebral del derecho privado.

El principio de buena fe, establecido como deber en materia contractual y de tratativas

negociales, es utilizado en materia de interpretación y de integración, como fuente de deberes
secundarios de conducta y como elemento correctivo del ejercicio de los derechos (15).

El de buena fe es un principio general del nuevo código, establecido en el artículo 9 de su

Título Preliminar y reiterado en numerosos artículos, como el 961, que lo reitera
específicamente para los contratos, tanto en etapa gestacional como funcional, con amplia
proyección, pues establece que los términos establecidos por las partes en un contrato obligan
no sólo a lo que formalmente está en él expresado, sino a todas las consecuencias que pueden
considerarse comprendidas, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor.

Con relación específica a la etapa contractual, se establece en el artículo 991 del CCCN "Deber
de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta,
las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento
de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber
confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato".

Encontramos un antecedente directo de esta estipulación en el Proyecto de 1998, tan tenido

en cuenta por los integrantes de la Comisión, en cuyo artículo 920 se establecía: "Deber de
buena fe. Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las
tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de
este deber genera responsabilidad por daño al interés negativo".

En el artículo 2.1.15 - 2) de los Principios Unidroit se establece que si bien las partes
negociantes no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo, la que "...negocia o
interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a
la otra parte"; aclarándose luego 3) que "...se considera mala fe que una parte entre en o
continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo".

Según el Draft Common Frame of Reference europeo, toda persona involucrada en

negociaciones preparatorias de un contrato tiene el deber de conducirlas en consonancia con
las exigencias de la buena fe y la transparencia y, por tanto, de no generar la ruptura de las
mismas infringiendo este principio (II.3:301 ap. 2).

Es claro, entonces, que nos encontramos ante otro principio general uniforme de las reglas de
contratación propias de los sistemas jurídicos de las economías de mercado. Se trata de un
principio vertebral del derecho privado, en el que la buena fe debe ser presumida, hasta tanto
se no pruebe la existencia de un obrar del sujeto, contrario a ella.

El principio de buena fe introduce un factor de moralización de las relaciones intersubjetivas,

es uno de los pilares sobre los que se asienta la hermenéutica negocial, y exige que la conducta
de las partes se ajuste a un comportamiento correcto y leal, de conformidad con principios
éticos (16).

No obstante, el límite a la valoración de la buena fe está dado por la propia conducta de las
partes, por lo que han efectivamente considerado; ella conduce a una interpretación razonable
de los vínculos negociales, lo que excluye que por vía interpretativa pueda imponerse a ellas
una voluntad que no han manifestado (17).

Se trata de un principio, un concepto jurídico indeterminado, extendido en el Derecho

Comparado, que se entiende como la corrección en el comportamiento en los negocios. En
nuestro Código es un principio general, constituye un mandato de optimización que impone
reglas de comportamiento cooperativo en la mayor medida posible (18).

La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad

de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever, regla que gobierna
tanto el ejercicio de los derechos como la ejecución de los contratos y es aplicable por igual en
el campo del derecho privado y en el del derecho administrativo (19).
La buena fe exige hablar claro, no ocultar información necesaria para la deliberación, requerir
también la información que se considere necesaria para el propio discernimiento.

VI. 2. Los perfiles de la buena fe.

Nuestra doctrina ha distinguido dos modalidades o subconceptos de la "buena fe", la buena fe

en sentido subjetivo, que se manifiesta como una convicción, un estado subjetivo de la
conciencia del sujeto, quien considera que actúa conforme a derecho, ignorando la posible
lesión a los derechos de otro o como buena fe objetiva, en la que la evaluación del contenido
de la conducta desplegada por el sujeto se hace por comparación con un estándar.

En la buena fe como apariencia, el juez debe considerar la intención del sujeto, su estado
psicológico o íntima convicción en relación a la situación dada; permite considerar válida una
creencia del sujeto que no sería admisible si se apreciara la diligencia común exigible para
garantizar la seguridad en el tráfico; su mayor campo de aplicación se da en las transmisiones
dominiales, en las que el adquirente confía en la apariencia de una situación jurídica
determinada (20).

En la buena fe como lealtad, se considera un comportamiento leal y honesto en el tráfico, no la

creencia que un sujeto tiene respecto de las circunstancias o de la posición del otro; es un
modelo estándar de conducta (21).

Se entiende que en el ámbito de las relaciones nacidas de negocios jurídicos rige el concepto
de buena fe objetiva, que impone el deber de actuar con lealtad y rectitud, tanto en las
tratativas anteriores al negocio como en su celebración, interpretación y ejecución. Así
entendida, la buena fe cumple una función correctiva del ejercicio de los derechos. El
comportamiento correcto, definido conforme a un estándar objetivo, señala un "deber ser"
respecto de cómo deberían actuar las partes y, por su origen legal e imperativo, constituye un
control, un límite (22).

La norma del nuevo código opera con un concepto de buena fe objetivo, que se expresa en el
deber del sujeto de abstenerse de desplegar conductas que puedan frustrar injustificadamente
las negociaciones.

VII. El deber de confidencialidad

En el artículo 992 del CCCN se establece: "Deber de confidencialidad. Si durante las

negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el
que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio
interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra
y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a
indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento".

En el artículo 2.1.16 de los Principios Unidroit, referido al "deber de confidencialidad" se

establece que "Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el
curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente
en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el
contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta
obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte".
Informar no siempre es inofensivo frente a la competencia. Puede resultar peligroso o gravoso.
Informar es revelar secretos, fórmulas, diseños, modelos, armados, técnicas o estrategias; en
ocasiones, poner en descubierto vicios o debilidades (23).

La ley 24.766, de Confidencialidad, establece en su artículo 1º que las personas físicas o

jurídicas podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se
divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera
contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha información sea secreta, tenga por
ello un valor comercial y haya sido objeto de medidas razonables para la preservación de su
carácter secreto.

La ley se aplica a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos,

discos, ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares (art. 2º) y para que la
información deba considerarse confidencial, basta la prevención en tal sentido, la que de por sí
impone a quien la recibe el deber de abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o
sin consentimiento de la persona que guarda dicha información o de su usuario autorizado
(art. 3º).

Es claro que en un época en la que los grandes números de la economía mundial se han
trasladado al terreno de los intangibles, de la información, de los derechos sobre procesos
industriales y de provisión de bienes y servicios, al conocimiento, al know how industrial o
comercial que posibilita el desarrollo de un determinado negocio, la información confidencial
relativa a un determinado proceso industrial o diseño de negocio constituye un valor
económico relevante, protegido por el sistema jurídico en todas las sociedades de mercado.

En casos como el del know how, es en su secreto donde finca gran parte de su valor
económico, por lo que goza de protección, entre otras normas, en la Ley de Patentes de
Invención y Modelos de Utilidad, 24.481.

Es común que cuando dos partes se encuentran en la negociación de, por ejemplo, un contrato
de franquicia, el franquiciante deba compartir con quien aspira a ser un franquiciado,
información confidencial sobre el modelo de negocio y de producción de los que se vale y,
dada tal circunstancia, constituye una necesidad razonable del proceso de negociación que
quien recibe la información básicamente secreta deba abstenerse de transmitirla a terceros o
de utilizarla en su provecho, en caso de no alcanzarse luego un acuerdo contractual entre las
partes.

Esa información confidencial suele ser el activo principal de muchas empresas y sistemas y es
por ello que quien habrá de proporcionarla suele exigir que quien habrá de recibirla acepte un
pacto o acuerdo de confidencialidad, en el que pueden preverse penalidades para el caso de
incumplimiento.

Pero si la información es proporcionada con prevención acerca de su carácter confidencial, aún

cuando no haya mediado acuerdo, el artículo 992 del CCCN impone el deber de reserva.

Por otra parte, dados los valores en juego, los intereses potencialmente afectados y el sentido
de la norma, resulta claro que, en caso de duda acerca del carácter confidencial o no
confidencial de una determinada información, quien la recibió debe considerarla secreta, no
sólo para evitar incurrir en responsabilidad sino también para honrar la confianza en él
depositada.

VIII. Las cartas de intención

Se establece en el artículo 993 del CCCN: "Cartas de intención. Los instrumentos mediante los
cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases,
limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo
tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos".

El Proyecto de 1998, en su artículo 921 establecía: "Cartas de intención. Los instrumentos

mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan asentimiento para negociar sobre
ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación
restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos; en caso
contrario es aplicable el artículo anterior" —ya transcripto en esta exposición—.

La norma se refiere a un instrumento particular, entre los que pueden darse en una etapa de
negociación previa a la concreción de un vínculo contractual (24). La carta de intención es una
forma de documentar el avance de las negociaciones; su objeto es la negociación en sí misma y
no necesariamente el contrato futuro (25). Puede ella tener distintas finalidades:

a) Declarativa y probatoria: registrando puntos sobre los que los negociantes arribaron a un
acuerdo y otros, sobre los que se mantiene el disenso; lo que permite mantener orden y
claridad sobre la marcha de las negociaciones, cuestión de especial utilidad cuando ellas con
son de carácter complejo. Carecen de obligatoriedad jurídica y cumplen una función
ordenatoria y probatoria.

b) Obligatoria: cuando se adiciona una obligación de negociar, que generalmente consiste en

un deber de diligencia específico de carácter procedimental o sustancial;

c) Determinadora de objetivos: cuando las partes establecen los objetivos que procuran
alcanzar en las negociaciones. En este tipo de cartas de intención es habitual encontrar un
preámbulo en el que se enuncian los motivos que alientan la realización de las negociaciones.

d) Determinadora de la identidad de las partes y representantes: lo que es de gran importancia

en las negociaciones de contratos complejos, en los que interviene una pluralidad de sujetos,
asesores y técnicos, por cada parte y es necesario tener en claro quien, entre todos ellos,
cuenta con el poder legal de decisión por el interés por el que se negocia.

Entre los distintos deberes y obligaciones que suelen pautarse en estos documentos, pueden
mencionarse: el deber de confidencialidad; el de lealtad; el de información, todos subsumidos
en el genérico de obrar con sujeción al principio vertebral de buena fe, aunque algunas
especificaciones suelen ser beneficiosas, por aportar claridad al contenido de las conductas
debidas. También se estipulan habitualmente cláusulas de mediación; de colaboración en la
investigación de algún tema (ej. disponibilidad de inversiones; estudios de suelo o de impacto
ambiental, etc.) y de limitación de responsabilidad entre negociantes.

Se ha decidido que la ruptura de las negociaciones impulsadas por una carta de intención
puede dar lugar a responsabilidad precontractual, y son válidas las cláusulas de
irresponsabilidad pactadas para el caso de que cualquiera de las partes se retire de la
negociación, salvo que se trate de una relación de consumo, hipótesis en la cual cobraría
relevancia lo dispuesto por el art. 37 inc. a de la ley 24.240. (26)

A menudo, en procesos de negociación extensos, las partes establecen acuerdos parciales, que
no constituyen un contrato concluido; pero evitan volver atrás sobre cuestiones ya
conformadas.
Rige en la materia el principio de libertad de formas establecido en el artículo 1015 del CCCN,
aún cuando lo negociado sea un contrato de los mencionados en el artículo 1017 del CCCN,
pues no debe confundirse proceso de negociación con contrato.

IX. Importancia del adecuado asesoramiento profesional en la etapa precontractual

El contrato no puede trasgredir ninguno de los límites establecidos por el orden público, la
moral y las buenas costumbres. Las tratativas contractuales son un terreno apto para
evaluarlos, precisamente para que ello no ocurra. Es que a menudo los negociantes procuran
alcanzar un acuerdo por una vía técnicamente inadmisible, lo que puede ser establecido, con
el debido asesoramiento profesional —jurídico, tributario, etc.—, en esa etapa negocial previa.

En otras ocasiones, un adecuado asesoramiento técnico en esta etapa de acercamiento y

exploración de opciones puede permitir a las partes ahorrar tiempo y dinero, por vía de la
elaboración de alguna alternativa de ingeniería jurídico-financiera de menor costo en términos
de erogaciones y esfuerzos.

El código deja en claro que gozan de plena libertad para explorar sus alternativas negociales,
para ponderar su conveniencia; para avanzar en la concreción de un acuerdo o para apartarse
de su búsqueda y seguir cada parte su camino, ello con el único límite de no haber burlado la
buena fe depositada por la otra o las otras partes negociantes.

En el proceso de negociación las partes gozan de la libertad de determinación del contenido

del posible contrato. Es claro que las tratativas pueden ser de suma importancia para alcanzar
formulaciones eficientes en lo funcional y jurídicamente eficaces, pues uno de los factores que
los interesados podrán ponderar es el de la legalidad de las distintas alternativas de diseño del
negocio que consideren, desde los distintos aspectos que pueden tener incidencia en la
cuestión y que exceden los límites de las normas imperativas que operan en el derecho
privado, para transitar a menudo por los territorios del derecho administrativo o del derecho
tributario.

Durante las tratativas contractuales, las partes gozan de libertad de formas, sin perjuicio de la
que deban observar en caso de encontrarse alguna impuesta para la instrumentación del
contrato al que puedan arribar.

X. Proyección de las tratativas

La importancia de las tratativas se manifiesta en dos aspectos relevantes: a) el referido a los

efectos que se derivan de la frustración dañosa para una de las partes y b) el relieve que
alcanzan para la interpretación del contrato luego perfeccionado, en caso de conflicto (27).

X. 1) Responsabilidad.

X. 1. a) Sobre el fundamento de esta responsabilidad:

Como hemos visto, la norma sancionada no limita la responsabilidad al daño al interés

negativo, como lo hacía expresamente la del Proyecto de 1998.

Si bien podría considerarse que, dado el principio de libertad para contratar o no hacerlo, la
frustración de la posibilidad de concretar el consentimiento en un caso determinado no podría
dar lugar a responsabilidad, desde la publicación, en 1860, de la primera edición de la obra de
VON IHERING, Rudolf "La culpa 'in contrahendo'..."(28), se ha venido consagrando una
responsabilidad precontractual; labor en la que constituyó un hito la publicación , en 1906, en
Italia, de la Obra de Faggella, "Dei periodi precontratualli e della loro vera ed exata costruzione
scientifica"(29). Tal responsabilidad se verifica, como una consecuencia de la buena fe negocial
que debe orientar las tratativas, cuando la conducta de una de las partes genera expectativas
que luego se ven frustradas por un apartamiento intempestivo, violento, abrupto.

Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en culpa en el momento de contratar, y
situó el deber de diligencia a partir del momento de la oferta. El mérito de Fagella es el haber
llamado la atención sobre la necesidad de investigar el período de formación del contrato
anterior a la emisión de la oferta. En su pensamiento, el proceso de formación del contrato
puede dividirse en dos etapas, la primera de ellas constituida por todas las conversaciones,
intercambio de ideas, tratos y discusiones desarrolladas hasta el momento de la oferta; la
segunda, iniciada por la oferta y cerrada con la conclusión del contrato. En la primera etapa
pueden distinguirse dos períodos, el primero, de ideación y de elaboración; el segundo, de
perfeccionamiento o concretización de la propuesta. La segunda etapa constituye el tercero de
los períodos precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta en movimiento. Este
autor consideró que podía existir responsabilidad aún antes de la emisión de la oferta, la que
podrá darse a partir del momento en que uno de los tratantes, ya en forma expresa, ya tácita,
consiente que el otro realice un trabajo preparatorio, generando confianza en el otro, por lo
que el retiro intempestivo de las tratativas genera la responsabilidad del resarcimiento de los
gastos y del costo efectivo de la obra de la obra parte (30).

Dichos autores operaron sobre la idea de una responsabilidad de base contractual; mientras
que para una parte sustantiva de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, al no haberse
alcanzado un contrato, la responsabilidad en esta etapa debe ser evaluado según las reglas
propias de los vínculos extracontractuales, ya con base en la culpa aquiliana, ya por aplicación
de la teoría de la responsabilidad legal, ya por la del abuso en el derecho a no contratar (31).

Pero las implicancias que en nuestro derecho tenía el encuadre de un supuesto de

responsabilidad como contractual o extracontractual ha perdido relevancia práctica con la
sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; ello por la práctica homogeneidad de
régimen de ambos tipos de responsabilidad, a excepción de lo establecido en el artículo 1728.

X. 1. b) Supuestos de responsabilidad precontractual:

1) Violación del principio de buena fe:

En el artículo 991, como ya hemos visto, se establece que el incumplimiento en el deber de

obrar de buena fe genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por
haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.

En razón de ello, habrá obligación de resarcir siempre que se verifique:

a) Una conducta antijurídica, consistente en la violación del deber de obrar con buena fe. Es
deber de los precontratantes observar conductas diligentes, que se traduzcan en el deber de,
por ejemplo, conservar y custodiar los bienes que se hubiesen desplazado con motivo de las
tratativas previas; en obrar con la diligencia que impongan las circunstancias; en abstenerse de
realizar actos antifuncionales como los que no son idóneos para avanzar en las negociaciones o
los que pueden causar perjuicios al otro precontratante. Quien sufre tales conductas de su
contraparte en las negociaciones encuentra una justificación para apartarse de ellas (32).
La ruptura de las tratativas contractuales no podrá ser considerada injustificada cuando se
halle sujeta a una causa que legitime el ejercicio de la libertad de no contratar, como lo seria
buscar una mejor ocasión, mejores condiciones respecto del precio o la financiación, mejor
calidad en la cosa o servicios considerados o cuando en el transcurso de las negociaciones
sobrevienen circunstancias ajenas a las partes que alteran sustancialmente la relación de
equilibrio que hasta entonces tenían; situaciones ante las que la parte que decide apartarse de
las tratativas tiene el deber de informárselo a la otra, para evitarle incurrir en gastos inútiles o
la pérdida de otras ocasiones negociales (33).

Genera sí responsabilidad el que una parte avance en las negociaciones ocultando a la otra la
existencia de una causa de invalidez del contrato, que conoce; aún cuando ello ocurra por
negligencia y no por dolo.

El inicio de tratativas sin seriedad, sabiendo por anticipado que no se tiene la intención de
comprometerse; la actitud reticente en proporcionar información relevante; el falseamiento
de la realidad; la disimulación de lo verdadero; la prolongación de las tratativas, cuando se ha
tomado ya la decisión de contratar con un tercero, constituyen supuestos de falta al deber de
buena fe y, por ello, potencialmente generadores de responsabilidad (34).

Quien, actuando en forma voluntaria, entra en negociaciones enderezadas a perfeccionar un

contrato, debe asumir las consecuencias del libre ejercicio de su voluntad, porque la solución
contraria permitiría que se burlase la expectativa legítima que tal actitud negociadora pudo
haber generado en terceros (35).

La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento, que impone a cada negociante

abstenerse de conductas lesivas de los intereses del otro. Requiere adecuada comunicación,
advertencia leal, aviso razonable, para evitar que en la contraparte se genere una expectativa
aún no realmente fundada, que pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras
propuestas negociales en pos de la que se está tramitando.

La mera realización de gastos en procura de la concreción de un contrato no habilita a exigir

reparación en caso de interrupción de las tratativas, porque el que entra en ellas sabe que
pueden fracasar y hace sus cálculos. Lo que habilita a reclamar tales gastos y otros daños que
pueda haber sufrido quien los realizó, es la violación del deber de buena fe por el otro
contratante.

Se ha dicho que puede derivarse responsabilidad precontractual de la violación de tres

deberes básicos, que se dan en las tratativas: a) de comunicación: cada parte debe comunicar
a la otra lo que tiene relevancia para el negocio y que aquélla no se encuentre en condiciones
de conocer por sí (ej. vicios ocultos); b) de preservación de los secretos confiados, de la
información confidencial, útil para las tratativas, proporcionada por uno de los negociantes y c)
de custodia de los efectos confiados durante las tratativas (36).

Se ha considerado que resulta improcedente la indemnización por falta de preaviso reclamada

en virtud de la ruptura de las negociaciones iniciadas a raíz de la suscripción de una "carta de
intención", si en la misma se pactó que la falta de acuerdo de voluntades en cuanto a la
celebración del contrato definitivo no generaría derecho a reclamo alguno por ningún
concepto, máxime cuando la obligación de preavisar había sido sugerida como un aspecto a
ser incluido en el contrato definitivo (37).
Según el Draft Common Frame of Reference europeo, quien incumple el deber de obrar con
buena fe y transparencia en las negociaciones preparatorias de un contrato, es responsable de
las pérdidas causadas a la otra parte (II.3:301 ap. 3), considerándose un particular
comportamiento desleal el de emprender o continuar las negociaciones sin una real intención
de alcanzar un acuerdo con la otra parte (II.e:301 ap. 4).

En el Common Law los acuerdos precontractuales se plasman en lo que para nosotros

constituyen las "cartas" o "pactos de intenciones" (letters of intents). Bajo esta denominación
se incluyen los acuerdos precontractuales (precontractual agreements) y los pactos de
intenciones, en los cuales se va determinando el desarrollo de las negociaciones a través de
distintos instrumentos, lo cual será la base del futuro contrato. Dentro de esa temática, el
principio de buena fe tiene una implicancia esencial, pues los tratantes están obligados a
actuar fielmente de acuerdo a lo que en común se propusieron alcanzar. Las letters of intents
pueden confundirse en la práctica con acuerdos que contienen una oferta, pero en sí son
instrumentos escritos que configuran el desarrollo de las conversaciones mantenidas en la
negociación precontractual, no existiendo en los mismos un contenido negocial. (38)

La buena fe es también eximente de responsabilidad, porque si hay buena fe no hay

culpabilidad en el obrar (39).

b) La atribución de tal conducta a uno de los negociantes, en quien razonablemente el

afectado depositó su confianza sin que mediara culpa de su parte en su deber de diligencia en
la búsqueda de información útil y relevante para la evaluación a realizar. Tal atribución podrá
realizarse a título de culpa (art. 1721, última parte, del CCCN); pero en la mayoría de los
supuestos de abuso de confianza, responderá al concepto de dolo establecido en el artículo
1724, valorada la conducta del agente con sujeción a lo establecido en el art. 1725 de ese
subsistema normativo. Obviamente, también podrá darse un supuesto de responsabilidad
objetiva, establecida en los términos del artículo 1753 del CCCN; supuesto en el que el
principal y el dependiente responderán en los términos previstos en los artículos 850 a 852 del
CCCN.

Se ha decidido que es improcedente atribuir culpa precontractual a una empresa, en tanto

quien la demandó no demostró que hubiera existido un grado de avance importante en las
conversaciones celebradas con relación a un proyecto que pretendía desarrollar, ni que con
motivo de una conducta imputable a la demandada se frustrasen las expectativas ciertas de
celebrar el contrato (40).

c) Daño generado por tal conducta, entendido el concepto en sentido amplio, pues la nueva
norma no contiene la limitación al generado en el interés negativo, como ocurría en el
Proyecto de 1998, tenido en consideración por la Comisión elaboradora, lo que lleva
considerar que fue intención de sus integrantes, y del legislador, no establecer "a priori" tal
limitación, aún cuando ella pueda darse naturalmente en la mayoría de los casos. Deberá,
pues, procurarse la reparación plena del afectado, de toda lesión a un derecho o a un interés
no reprobado por el ordenamiento jurídico (art. 1737 CCCN), con un criterio indemnizatorio
amplio (art. 1738 CCCN), comprensivo de las consecuencias no patrimoniales derivadas de la
frustración de la confianza padecida por el afectado. Será la evaluación de la relación de
causalidad la que limitará ese resarcimiento a lo que sea adecuado y razonable.
Es posible que la ruptura de las tratativas vaya acompañada de conductas que generen otros
daños, como la formulación de una falsa denuncia o de afirmaciones agraviantes para su
destinatario, las que habilitarán reclamos resarcitorios que pueden considerarse vinculados
causalmente con lo que fueron las negociaciones pero que guardan autonomía con relación al
objeto de lo considerado en este análisis.

d) Una relación de causalidad adecuada entre la conducta desplegada por el agente que violó
el deber de sujeción a la buena fe y los perjuicios generados a quien padeció los efectos de tal
violación.

De acuerdo a lo establecido en los artículos 1726 y 1727 del CCCN, se resarcirán los daños que
resulten consecuencia inmediata o mediata previsible de la conducta lesiva.

2) Responsabilidad por la violación del deber de confidencialidad:

Los requisitos a evaluar para la configuración de un supuesto de responsabilidad serán los ya

enunciados con relación a la ruptura de la buena fe; pero desarrollamos por separado éste, por
considerar que se trata de un supuesto especifico de antijuridicidad, pues ha sido también
especialmente regulado en el subsistema normativo que integran los artículos evaluados en
este trabajo.

Para que se verifique este supuesto de responsabilidad en etapa precontractual se requiere

que uno de los sujetos negociantes haya provisto información al otro u otro sujetos,
previniéndolos sobre su carácter confidencial.

Obviamente, como ya se explicó, lo ideal es que se establezca un compromiso claro de

confidencialidad; el que puede acreditarse por cualquier medio de prueba. A menudo la
naturaleza confidencial de la información proporcionada será evidente y su divulgación
constituirá una violación al deber de obrar con buena fe y lealtad por parte de quien la recibió.

El deber de secreto se encuentra establecido por el código con relación a toda información
confidencial; por lo que ante la duda sobre el carácter de tal, quien la divulga puede incurrir en
responsabilidad. Se trata de una norma de carácter supletorio, por lo que nada obsta a que el
titular de los derechos sobre la información confidencial autorice su difusión total o parcial, ya
al público en general, ya a personas determinadas. Siempre el titular de los derechos sobre la
información confidencial puede exigir una "cadena de confidencialidad" entre quienes habrán
de compartir sucesivamente información secreta, con responsabilidad para todo quienes
integren esa línea de circulación de información y la compartan.

Pero la regulación protectoria existente en la materia no se limita al código, pues en caso de

violación del deber de mantenimiento de la confidencialidad de la información proporcionada
por un negociante a otro, con prevención de su carácter secreto, el afectado puede solicitar la
adopción de medidas cautelares destinadas a hacer cesar las conductas ilícitas y ejercer las
acciones civiles destinadas a prohibir el uso de la información y a obtener la reparación
económica del perjuicio sufrido (art. 11 de la ley 24.766, de Confidencialidad).

Ese aspecto cautelar, previsto en la norma mencionada, es vital en la materia, pues puede
evitar la profundización y propagación del daño generado por la divulgación de la información
confidencial, en sintonía con lo regulado en el artículo 1710, y disposiciones concordantes, del
CCCN.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que quien incurre en infracción de lo dispuesto en la ley en
materia de confidencialidad, queda sujeto a la responsabilidad penal correspondiente (art. 12
de la ley mencionada).

X. 2. El contenido de las tratativas como pauta de interpretación futura.

Uno de los efectos relevantes de las tratativas contractuales es que ellas pueden servir a la
interpretación del contrato que por ellas alcancen las partes negociantes.

Ello surge expresamente de lo establecido en el artículo 1065 del CCCN, referido a las fuentes
de interpretación de los contratos, que dice: "Cuando el significado de las palabras
interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a. las
circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; ...".

Claro está, tales circunstancias no siempre habrán de surgir de una carta de intención u otro
documento escrito; ellas pueden probarse por diferentes medios como, por ejemplo, el
intercambio de correspondencia y de comunicaciones habido entre los negociantes en el
transcurso de las tratativas.

Como las tratativas deben basarse en la buena fe de las partes y ella está directamente
asociada con la generación de confianza y de la apariencia de un determinado sentido y
compromiso en las negociaciones, cobran importancia los propios actos de cada uno de los
tratantes, especialmente considerados en el código cuando en su artículo 1067 se establece
que "La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben
recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente
relevante, previa y propia del mismo sujeto". De allí que el código haya incorporado
expresamente en la materia la doctrina de los propios actos, tempranamente incorporada a la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema (41).

Es que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento que consiste en la

necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever (42). De
allí la relevancia de la conducta observada por las partes durante la negociación, del sentido de
sus declaraciones, del dado a los términos considerados y luego trasladados al contenido del
contrato alcanzado; porque ninguno de ellos puede pretender asignar luego a un término un
sentido distinto al que antes aceptó.

La documentación generada durante un proceso de negociación puede ser abundante y

orientadora para el intérprete y también lo puede ser el intercambio de información habido
entre las partes; pues es claro, por ejemplo, que si alguna de ellas proporcionó a la otra
información confidencial lo fue porque buscaba un resultado vinculado con ella.

X. Conclusión

En los Fundamentos que acompañaron al Proyecto remitido por la Comisión a la Sra.

Presidenta de la Nación, al referirse a este subsistema normativo, relativo a las Tratativas
Contractuales, sus integrantes dijeron: "Puede parecer una regulación demasiado austera,
pero hay que tener en cuenta que es un área muy dinámica, con un amplio desarrollo
jurisprudencial y doctrinario, y en tales condiciones es conveniente sentar principios generales
que permitan esa labor", lo que resulta a todas luces razonable, dada la cantidad de tipos
contractuales regulados y la amplia posibilidad de las partes de generar nuevos vínculos de tal
naturaleza, muchos aún no previstos por el legislador; ello dada la libertad de creación, en
tanto no se transpongan los límites fijados en la materia.

Las tratativas contractuales son, como lo hemos visto, de gran utilidad, pues permiten mayor
deliberación y elaboración del discernimiento necesario para la celebración de acuerdos
eficaces; permitiendo una mayor economía de esfuerzos y una optimización de los recursos de
las partes. Bien planteadas y llevadas adelante, son una inversión, que puede llevar también a
que los negociantes eviten celebrar un contrato que, al cabo de las deliberaciones, se advierte
como no conveniente para la maximización de los intereses de todas las partes contratantes.

No siempre son necesarias ni tampoco razonable emplear tiempo y esfuerzos en ellas; pero a
menudo resultan de gran provecho; cuando son empleadas negociadores diligentes,
preocupados por el desarrollo de un trabajo serio de construcción de vínculos contractuales
eficientes, cuando la entidad de las cuestiones a considerar lo hace razonable. Dan mayores
posibilidades de previsión y de construcción de diseños jurídicos robustos.

El nuevo código ha ampliado el criterio de valoración de los daños que doctrina y

jurisprudencia preveían como admisibles en este tipo de casos, en los que el criterio de
asignación de responsabilidad por ruptura de las tratativas debe ser restrictivo, pues lo
contrario conspiraría contra una efectiva vigencia del principio de libertad que rige en la
materia y lo han hecho siguiendo los lineamientos establecidos en los esfuerzos
internacionales desarrollados en materia de contratos.

Es claro que al incorporar esta regulación, que carecía de previsiones normativas concretas en
los códigos hasta ahora vigentes, se ha mejorado en calidad y claridad nuestro orden
normativo, como ha ocurrido en general con todo lo que ha sido materia de tratamiento por el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.