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  • Enrique Felices Saavedra y Alessia Lercari Bueno

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    Artículo sobre control de fusiones y adquisiciones

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    3. Enrique Felices Saavedra y Alessia Lercari Bueno

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    bres entre empresos fecal contert/ES/7%5) 205(02}8from=ES, upp 583 (MD Tenn H14 F Supp. 573 579 The issuance of the Emergency Decree 013- 2019, which regulates market concentration ‘operations by establishing an ex ante control of sald transactions, forces us to reexamine the way in which information exchanges are conducted in the framework of mergers and adquisitions. The exchange of information is vital to this types of ‘operations, however, it can not be unlimited, since that would endager market competition Faced with this situation, this article analyzes the possible transgresions to this new regimen that could be comitted within these types of transactions, as well as the measures that could be implemented to reduce said risks. Firs, the authors explores the figures of horizontal colusion and gun jumping, by analyzing national and international legislation and jurisprudence. Then, they explain the powers indecopi posseses to sanction these conducts. Finally, they conclude with some recommended preventive measures that can be taken by businesses. Kerwonos: Market concentration control; mergers and acquisitions; horizontal colusion; gun jumping; Indecopi Consejo de Mins y ex Representante Presdercal Nota del Eator presente article fue rec + Reogado, Master of Laws (LLM) por la Universidad de bid por el Consejo Ejecuvo de THEME '4e 2020, yaceptado por el mismo 8 20 de sepamive de 2020, CONTROL DE CONCENTRACIONES E INTERCAMBIO DE INFORMACION EN EL MARCO DE OPERACIONES DE FUSION Y ADQUISICION CONCENTRATION CONTROL AND INFORMATION EXCHANGE IN THE FRAMEWORK OF MERGERS AND ADQUISITIONS OPERATIONS Enrique Felices Saavedra’ Ex editor general de THEMIS-Revista de Derecho. Miranda & Amado Alessia Lercari Bueno” Ex miembro de THEMIS Miranda & Amado 4a promulgacién de! Decreto de Urgencia 013- 2018, el cual establece e! control previo de ope: raciones de concentracién empresarial, obliga 4 reexominar fa manera en la que se conduce el lntereambio de ta informacién en operaciones de usin y adquistcién de empresas, Este intercambio de informacién es necesario en este tipo de ope. raciones; sin embargo, no puede ser irestrict, ya que ello perjudicaria la competenca. Frente 0 esta situacién, el presente trabajo analiza las infracciones al nuevo régimen regulatorio que ppodion configurarse en la esfera de estas ope- raciones, asf como las posibles medidas a imple- ‘mentarse para mitigar fos riesgas mencionados. Primero, los autores exploran cémo se desarrollan Jas conductas anticompetitivas de fa colusién ho- rizontal y el gun jumping, analizande normative, ¥ jurisprudencia nacional e internacional. Luego, ‘explican las facultades del Indecopi para lidar con estas précticas. Por ditimo, concluyen con algunas recomendociones de medidas preventivas que pueden tomar los agentes econémicos. Patasnas cLave: Control de concentraciones;fusio- nes y acquisiciones; colusién horizontal; gum jum: ing; Indecopi. Yale. €x Joe del Gabinete de Asosores de la Prosdencia del Especial del Per 1 Desarrollo Econmico (OCDE), Ex Sacrelario Tecnico de Indecop. Socio de Miranda & Amado (ima, Pert) Contac: el ante la Organizacén para la Cooperaclén y Comisién de Represin de la Competencia Desleal dol reces@mafima com pe * ‘Abogaca, Ascciada de Miranda & Amado (Lima, Per), Contacto: alerear@mafma com pe IS-Revista de Derecho el 11 de julio THEM I$ 78 | Res ‘CONTROL DE CONCENTRACIONES E INTERCANBIO DE INFORMACION EN EL ARCO DE OPERACIONES DEFUSION y ADQUIICION INTRODUCCION: LA RELEVANCIA DE MITI- GAR RIESGOS VINCULADOS AL INTERCAM- BIO DE INFORMACION CON LA APROBA:, CION DEL REGIMEN GENERAL DE CONTROL DE CONCENTRACIONES EI mercado de las fusiones y adquisiciones ha sido tuno de los mas activos en el Perd en las tltimas dos décadas. A pesar de ello, este pais es uno de los pocos a nivel global que no cuenta con un régi- ‘men de control de concentraciones general Sibien es cierto que la institucién no es nueva en el Peri, sues su aplicacién limitada alas operacic nes de concentracién en el sector eléctrico data de finales de los afios noventa, la aprobacién det Decreto de Urgencia que establece el control pre vio de operaciones de concentracién empresarial —Decreto de Urgencia 013-2019 (en adelante, Ley de Control de Concentraciones|— impondra cambios relevantes en la forma en la que se llevan a cabo operaciones de fusiones, adqulsiciones, joint ventures y acuerdos colaboratives similares ‘en el Peri. Sin duda, uno de los campos en los que estos cambios serdn mds significativos sera el del intereambio de informacién que se produce entre Jas partes en el marco de operaciones como las descritas, Enel marco de operaciones de concentracién em- presarial, el intercambio de informacién entre las partes es valido e indispensable: quien compra debe saber qué comprara y qué valor asignarle a la empresa sobre la base de sus actives, contra +05, pasives y contingencias, entre otros; mientras que el vendedor quiere que la transaccién efec tivamente se realice en las mejores condiciones para él Este intercambio de informacién, sin embargo, no puede ser irrestricto. £n efecto, hasta el cierre de Ta operacién en la que se produce el cambio de control, las empresas se mantienen como ager: tes independientes que coexisten en el mercado, y deben comportarse como tales. Sobre todo, ello ‘ocurre en el caso de operaciones entre agentes {que participan, e incluso comaiten, en el mismo segmento del mercado. En términos del derecho de la competencia, el in tercambio de informacién irrestricto, en el marco de una operacién de concentracién, puede signi- ficar el incumplimiento de disposiciones legales, pues dicho intercambio tendria la capacidad de (i) abiltar fa adopcién de una préctica colusoria = horizontal entre las partes de la operacién; y/o til propiciar Ia consumacién dea operacién de forma previa a su aprobacién por el Instituto Nacional a= Defensa del Consumidor y de la Proteccién de a Propiedad intelectual (Indecop!), lo que serfa incu rriren la figura del gun jumping. La posiblidad de que las partes de una operecé incurran en una practica colusoria es un riesgo qua. hoy se presenta con independencia de la ext cia 0 no de un régimen de control de concentres = clones, Asimismo, la posibilidad de que un inter cambio faciite un gun jumping es un riesgo qu actuaimente, ya se deriva del régimen aplicable 3} sector eléctrico el cual prohibe la consumacion de fa operacin de forma previa a la autorizacén por. Ia agencia de competencia rmiento de la normativa de competencia quede en segundo plano, y que no sea priorizada por las pars = tes como parte del planeamiento de la operacin, Sin embargo, la reciente aprobacion del régimen ‘general de control de concentraciones generarg tun mayor interés por parte de la autoridad en este tipo de actividades. Asi, al aumentar considers: blemente su actividad en Ia esfera transacciona Indecopi tendré mayor cercania y vsibilidad sobre las potenciales infracciones que puedan configs rarse en este Ambito, Si bien esto aumentara log deben estar preparadas para afrontar el escrut nio de la autoridad. Esto implica demostrar que. sus actividades se conducen de conformidad con mecanismos de cumplimiento en el marco tran: saccional, Particularmente, seré prioritario esta: blecer parimetros al intercambio de informacién que estén dirigidos a minimizar los resgos de in “a eapocto, vase Ta Ley Animonopal y Anisigopoto del Sector Elec\ien, Ley 26876 (1987), ¥ us ronan re meniaties. Loy Antimenopatoy Antioigopolo del Sector léeio (Ley 26876) dl 19 de noviembxe de 1907, y sis nomas ia colusoria i6n; y/o, (i) forizacion por noha sido la cumplimien- Jen una esfera alizacion —y, Fra generado. fos de cumpli- briortario esta ide informacién, bs riesgos de ins Pimpetencia. No garantizar que estos parimetros sean dlsefados de forma que Feconbzcan el dinamismo caracteristico de la acti. Vidad transaccional: Esto garantizard el disefo de lineamientos de aplicacién efectiva, a diferencia de 'a elaboracién de protocolos impracticables, que terminen siendo ‘letra muerta’ para las personas naturales encargadas de la negociacidny ejecucién de la operacién, Enese contexto, el presente trabajo analiza las po- tenciales infracciones que podrian configurarse en ls esfera de transacciones de compra, venta, joint ventures, entre otros, asi como las medidas que Podrian implementarse para mitigar los riesgos mencionades. A partir de este ansliss, se Ident! fican fos elementos principales a tener en consi deracién para a elaboracién de lineamientos para elintercambio de informacién en el marco de una ‘operacién como fas anteriormente descritas, asi como mecanismas de supervisién y seguimiento {que garanticen su cumplimiento, |. MARCO NoRMaTIVO Si partimos de la premisa de que la competencia 5 el mecanismo mas apropiado para promover la asignacién eficiente de recursos en el mercado, entonces es a través del ‘libre juego’ de la oferta yla demanda que los consumidores pueden verse beneficiados por la disminucién de precios, la me. Jora en la calidad de los productos el incremento de las opciones de consumo con las que cuentan (Whish & Bailey, 2015, p. 4) las normas de competencia surgen como un me- canismo para proteger y potenciar el proceso com: petitive. En efecto, tanto el Decreto Legislative 1034, que aprueba a Ley de Represion de Conduc. tas Anticompetitivas (en adelante, Ley de Compe. tencia) (2008, articulo 1), como la Ley de Control de Concentraciones tienen por finalidad “promo- vera eficiencia econémica en los mercados para el bienestar de los consumidores” (2029, articulo 2), For un lado, la Ley de Competencia cumple con Gicho fin a través de mecanismos de intervencidn x post, es decir, mediante la prohibicién y san. 6n de conductas que ya han producido efectos en el mercado. De estas, las acuerdos o précticas cancertadas entre competidores, esto es, la adop én de comportamientos cuyo propésto es ‘dejar competir, son una de las conductas que recibe el mayor escrutinio. Ello es asi porque el intercambio ‘THEW Revie de Derecho 78, jlodlembre 2620 pp. 32543, 6SN:t0109994 de informacién en el marco de una operacién pue- de facilitar, por ejemplo, un acuerdo entre compe- ‘idores para unificar su conducta de forma previa al certe de la operacién, o incluso de forma per. ‘manente en caso se abandone la operacién, Por su parte, la Ley de Control de Concentracio nes utiliza mecanismos de intervencin ex ante, los que establecen la aprobacién previa del inde. opi coma requerimiento para la realizacién de actos de concentracién empresarial que podrian afectar el proceso competitiva, En este sentido, e! anilisis de la autoridad no se refiere ala conduc- {2 ya realizada, sino, de manera prospectva, ala Potencialidad que muestra dicha conducta en un ‘marco determinado para afectar la competencia, De acuerdo con esta norma, las empresas que so. liciten una autorizacién no podtéin ejecutar la ope- racidn hasta que hayan obtenido efectivamente la autorizacién correspondiente de parte de la auto fidad de competencia. Por ello, as empresas de- berdn comportarse de forma independiente hasta '2 aprobacién de la operacin, En este contexto, y siguiendo el mismo ejemplo, el intercambio de in formacin podria facitar la ejecucién ‘arematura” de la operacién Conforme a as normas citadas, se evidencia que el intercambio de informacién en si mismo no consti- tye una infraccién alas normas de competencia, ero si puede facilitarla adapcin de conductas in, fractoras, Sendo ello as a continuacién se explca cémo es que el intercambio de informacién podria faciitar la configuracién de estas infracciones, Para tales efectos, se analiza por un lado, la potenciat infraccién ala Ley de Competencia (colusién)y, por tro, lainfraccién ala Ley de Control de Concentra.

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