10.18800Rhemis 202002 014 fp 2212 coments the ceaion of an | © he institutional design of the Peruvian merger © entrolsystem has several similarities with the 20845 of 2016, and in force since June 4, BY Te ove 10 csesresohed by the Con | fonpetition authority hove involved a relevent in in the criteria and tools applied. In this given the similarity between both systems, ‘uthor presents how the Chilean experience | ring jurisdiction, which could enhance dination and cooperation between the two zunties, improving the merger controls with Mero onder Be rpc te ner coin | ae is Modan eo OLA Per Ce (Sot ie. Stomctrasche’ del Gator El prosentoarticul ue ecb por el Consejo £520, y aceptado por el mismo ol 23 de septembre de 260 EL NUEVO SISTEMA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN PERU A LA LUZ DE LA EXPERIENCIA CHILENA THE NEW PERUVIAN MERGER CONTROL SYSTEM IN LIGHT OF THE CHILEAN EXPERIENCE Macarena Alliende Serra’ DLA Piper Cl 4a Ley 31112 contempla fa creacién de un nuevo sistema de contro! previo obligatorio para concen traciones empresariates en Perd, que entraré en un pplazo de 15 dias tros la publicaciin de la adecuacién normativa que debe ser elaborada por el indecopi £ldisefio institucional de! sistema de control de con Centraciones peruano presenta varias similtudes on el sistema chileno, implementado mediante lo Ley 20945 y vigente desde el 1 de junio de 2017. Los mas de 100 casos resueltos por la autoridad de competencia chilena han implicado una relevante evolucién en los criterios y herramientas emplea: dos. En ese sentido, debido a la simlitud entre ‘ambos sistemas, la autora presenta cémo la expe- riencia chilena puede nutrir las futuras discusiones précticas del ordenamienta vecino, lo que podria potenciar una coordinacién y cooperacién efectiva entre ambos paises, mejorando la revisién de con centraciones con efectos en dlversos paises de Lo- inoamérica, PALABRAS CLAVE: libre competencia; control de con centraciones; derecho de fa libre competencia en Latinoamérica, 10 de Chile, Chit). intogrante de la Red ProCompetencia. Contacto: Elocuvo de THEMIS-Revista de Derecho el 13 de marzo 0.MIS 78 | tos EL NUEVO SISTEMA DE CONTROL OE CONCENTRACIONES ENPRESARIALES EN PERO ALALUZ 1. NTRODUCCION | ga Fernéndez, 2018, p. 237) En otras palabra control previo de operaciones de concentr: El pasado 7 de enero se publicé la Ley 31112, que | entrega herramientas a una autoridad para establece un sistema administrativo de control | esta analice si una determinada concentraciér previo de operaciones de concentracién empresa- | _presatal tiene la aptitud suficiente para rest Fial en Pert (en adelante, Ley 31112). Esta ley de- | Ia libre competencia en el mercado en el que Fog6, pero mantuvo la mayor parte del contenide, | dra efectos, del Decreto de Urgencia 013-2039 (en adelante D.U. 013), que fue modificado por el Decreto Le- | Debida a que los procedimientos y autoridade gislativo 1510 en adelante D.L.1510}, publicado el | libre competeneia involucradas en cada pats 111 de mayo de 2020, en pleno desarrollo del esta diferentes, también lo sorén los resultados de ddo de emergencia sanitaria por la pandemia dela | tema. Empero, incluso al considerar las leit COVID-19. Mediante esta ley, Pert se uniria préxi- | diferencias institucionales y econdmicas de mamente a la mayoria de los paises latinoameri- | pais, los mecanismas de control previo de of ‘canos que tienen controfes previos obligatorios de | clones de concentracién han sido bien recbie concentraciones, entre ellos, Argentina’, BrasiP, | recomendados por diversas organizaciones r Colombia’, Chile’, Ecuador’, México" y, reciente- | —diales; en particular por la Organizacién pay ‘mente, Uruguay’. Cooperacién y el Desarrolla Econémicos (en lante, OCDE), organizacién que ha hecho ur Para quienes no se encuentren familirizados con | —fuerzo relevante en promover Ja implementa el Derecho de a Libre Competencia, unsistemade | de estos sistemas en los paises latincameric control preventivo de operaciones de concentra- | (OCDE & BID, 2012) cién-o alternativamente, concentraciones empre- sariales~ es un pracedimiento de evaluacién que | Desde una perspectiva de la politica de libre ¢ se caracteriza por constituir un anélisis previo ala | petencia, un control ex ante o preventivo per) ‘materialzacion (ex ante) de los riesgos que puede | _identificar los riesgos anticompetitivos prese suponer el proceso de toma de control de un agen- | en las operaciones de concentracién que tene te econdmico por parte de otro, y constituye uno | efectos negativos en los mercados, antes de de los instrumentos de la politica de competencia_| estos efectos se vuelvan una realidad y sea d (2aifiga Fernéndez, 2018, p. 237). La diferencia | volver al estado previo de su materializacér sustancial, por lo tanto, con las herramientas de | que se conoce en inglés coloquialmente ¢ control y sancién ex post del Derecho de la Libre | unscramble the eggs, 0 en espariol como saca) Competencia, es que la investigacion y evaluacién | huevosala tortilla). Por otro lado, paral age, de tas conductas de los agentes econémicos se | econémicos un control previo puede traer apat have de forma previa o preventiva, es decir, actia | dos varios beneficos: () otorga certeza y obje ‘como un instrumento que anticipa la generacién | dad en cuanto a qué concentraciones serin ob dle efectos anticompetitivos en un escenario futu- | de una mayor atencién por parte de la autor¢ +o de conductas de los agentes econémicos(Zii- | (i) permite contemplar garantas procesales < En Argentina, las concentraciones ecandmicas deban ser natitcadas a la Comision Nacional de Defensa de a ¢ petencia (CNDC) en los plazosy con las formatdades do oy esiabocisos on el artculo 9 dele Ley 2742. et Doe Reglamentario 480/20%6, a Resolucion 40/2001 de le Secretaria de Delonea ca la Competenciey del Consumes Resolucn 208/2018 de ia Secrtaria de Comercio. En Brasil a normativa para el control de concentraciones empresariales so encuentra en la Ley 12629, que conta un procemiento de notieaclon previo abigstoro ante ol Consejo Adminsravo de Delonsa Ezonomica (OADE] Resolucién 2, de 29 de mayo de 2012 contra el procdmento de notiicazon de as operacianes de concent * En Colombia, el pracsdimiento de contol de operaciones de concentracén se encuenra en la Ley 1340 e200, Decreo 2158 de 1982, ya circular intra de la Superintendencia de Indusiia y Comerco (SIC). qe esta storey Competencia de ese pas. ; En Chile, seqin se explcaré mas adelante, la rgulacén do procedeanto da notiiacin y contol de onerscana ‘conceniracidn se encuentra ene Tiida V del Decreto Ley 211 yen el Reglamento sobreta noliicacon de une oped de concentracién 33 dal Ministerio de Econemia, Fomenta y Tursn del 1 do marzo de 2017, i En Ecuador, lprocecmiento de conto las operecones de concontracién se enevenra en la Ley Organica de Rj lacin y Contr del Poder do Mercado del 2011.6) contol de concentraciones se iz0efectivo Gon a ona a estar acminsratva de Ata on sapontre de 2072 En México, el prooedmento ce concentracones = desaroapxincmane aaa Comin Federal de Conpig Economica (Coles), ys reglactn se oreventa ena Lay Feral do Conpotaca Exonarics, ‘ En Unvvey, mediante l Ley 1989 qv eer la ly de competnca on opto de 2019 y Decree 4 sang cotta ano slr ca sree Seco Li aon ay 8 eva corconraones ele Cons de onion y Osea ca Compan,ras palabras, un ‘concentracion Hos, antes de que aidad y ea difel aterializacién (lo quiaimente como ey 27442, o! Doce del Consume ys Ley 1940 de 2008.3 quses eeuiotdadde THEMS-Revista de Ceracho 7, jaime 2020 pp. 279-303, ISSN: 10108804 cuadas yespecificas ala revisién de una concentra cin, incluyendo un procedimiento especifico para la negociacién de medidas de mitigacién en caso de que sean necesarias;y, (il) define el estandar al cual se debe someter el control, lo que se puede ver complementado por guias administrativas ein terpretaciones de las autoridades de competencia {Nehme & Mordoj, 2012). Los beneficlos mencionados dependen en gran medida de la estructura institucional y la normati- adel derecho de competencia de un pais, lo que se vers matizado por el funcionamiento practico de las politicas de ta libre competencia. En este sentido, cobra relevancla la evolucién casulstica y doctrinal del Derecho de la Libre Competencia, junto al conocimiento técnico y la experiencia de Jos profesionales que integran los érganos reviso: res. Debido a lo anterior, un buen sistema regula torio en el papel no necesarlamente va a implicar que el sistema sea serio y eficiente en la préctica os controles previos de operaciones de concen- tracién también presentan una serie de desafios. fn efecto, un buen sistema de control previo debe ‘equilbrar la realzacién de un andlisis sustantivo ‘que permita resguardar adecuadamente la libre competencia, con la eventual dilacién innecesaria {que dichos procesos pueden suponer para el cierre de as transacciones. Lo anterior se relaciona a fos terrores tipo ly tipo Il que puede generar el site na. Elertor tipo I corresponde a prohibir una ope- tacién de concentracién que debié ser aprobada, ‘ino presentar riesgos a la competencia; mientras que el error tipo II supone aprobar una operacion de concentracién sin medidas, cuando esta gene- ‘aba lesgos sustanciales a la libre competencia [Amos errores, coma se verd més adelante, se telacionan a los umbrales definidos para el con- trol obligatoro, las sanciones fijadas en el caso de ro cumplir con la obligacién de notificar y la po- siiided de discutir con la autoridad las medidas de mitigacién (Gonzalez & Benitez, 2009). Dichos trrores siempre van a enistir, pero un buen sistema debe tener por finalidad minimizarios, y equilibrar- Jos con los costos de transaccién adicionales que fupone el control por parte de Ia autoridad (Neh- me & Mordoj, 2012) Laeficiencia y efleacia institucional, junto con la rormativa cobra relevancia considerando que isten concentraciones que tienen efectos en | iltiples ordenamientos, nor lo que la coopera én y coordinacién entre las distintas autoridades de libre competencia en materias de control de - gperaciones de concentracién se torna clave des- de una perspectiva de politica publica econémica (OCDE, 2011, p. 11). A pesar de que los mercados __elevantes en los que inciden dichas concentracio- nes pueden variar de un pals a otro, puede haber casos en que los mercados afectados no differen sustancialmente, lo que permitirfa la aplicacion de criterios de revision similares, faciitando la toma de decisiones de las autoridades de competencia cen las distintas jurisdicciones (OCDE, 2011, p. 11). Teniendo a la vista la necesidad de una efectva cooperacién y coordinacién entre las distintas autoridades de libre competencia, la experiencia chilena en el control previo obligatorio de opera- clones de concentracién puede nutrirlafutura eje- cucion que haga el Instituto Nacional de Defensa de la Competency de la Proteccién de la Propie- dad Intelectual (en adelante, Indecopi) del nuevo sistema de operaciones de concentracién en Peri, tomando nota de las lecciones de Chile para for talecer tanto su préctica interna del Derecho de la Libre Competencia, como su coordinacién con la autoridad chilena, Considerando lo anterior, este trabajo es un es- fuerzo por describir y comparar el actual y futuro sistema de control de concentraciones del Pert con el sistema vigente en Chile, para proponer li eamientos que faciliten una mayor coordinacién y cooperacién en el marco de la revisién de con- centraciones con efectos en ambos paises. Con esta finalidad en mente, el presente trabajo se di vide de la siguiente manera: la seccién It contem: pla una descripcién y andlisis del sistema de con. tol de operaciones de concentracién en Perd; asi describimos el control previo obligatorio vigente en el sector eléctrico, para luego analizar el nuevo sistema de control de concentraciones que entrard en vigor @ partir de los préximos meses del 2021, iincluyendo todas sus modificaciones. En la seccién Il describimos someramente el sistema de control previo de operaciones de concentracién chileno para luego, en la seccién I, analizar las similtudes Y diferencias entre los sistemas de ambos ordena. rmientos. Posteriormente, en la secci6n V, evalua- mos los aprendizajes que se pueden extreer del sistema chileno, desde su dimensién institucional vy practica. En la seccién VI, entregamos iineamien: tos generales para una mayor cooperaci6n y coor dinacién entre las autoridades y los sistemas de control de concentraciones en Latinoamérica, para finalmente concluir en la seccién Vil I, LA REFORMA AL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACION DE EM- PRESAS EN PERU Antecedente: el control previo obligatorio en el sector eléctrico Actualmente Perd tiene un control obligatorio de operaciones de concentracién empresarial apli- cable solo a aquellas transacciones vinculadas ‘THEMIS 78 Macarena Alliende Serra1S 78 | Revie THEME [EL NUEVO SIGTEMA DE CONTROL OE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN PERU ALA LUZ DELAEXPERIENCIA CHLEWA al sector eléctrieo. EI procedimiento de control previo y obligatorio se establecié mediante la Ley 26876 en el afio 1997, denominada Ley Antimo: rnopolia y Anti-oligopolio del Sector Eléctrico. Su aplicacién es limitada a concentraciones de tipo vertical w horizontal que se produzcan en las ac- tividades de generacidn, transmisién y/o distribu- clon de energia eléctrica. En cuanto a su dliserio institucional, este corresponde a una notificacién obligatoria ante el Indecopi de las concentracio- res de tipo vertical y horizontal sobre un determi nado umbral. Dicha ley se deroga con la entrada cen vigencla de Ia Ley 3112, la que aun requiere de la publicacién de su reglamente. Para que una operacién del sector eléctrico se Someta a dicho procedimiento, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: Que la transaccién se trate de una concen- tracién La legislacién es bastante amplia al describir qué dobe comprenderse por concentracién. Asi, el ar tfculo 2 de la Ley 26876 sefalalo siguiente: Para los efectos de la presente Ley se entien- de por concentracién la realizacién de los si- auientes actos: la fusién; la constitucién de una empresa en comiin; Ia adquisicién directa 0 indirecta del control sobre otras empresas a través de la adquisicién de acciones, participa clones, 02 través de cualquier otro contrato 0 figura juriica que eonfera el control directo 0 indirecto de una empresa incluyendo la cele: bracién de contratas de asociacién joint ventur re, asociacin en participacién, uso ousufructo de acciones y/o participaciones, contratos de gerencia, de gestén, y de sindicacin de actio: nes 0 cualquier atra cantrato de colaboracién tempresarial similar, andlogo y/o parecido y de consecuencas similares (1998). En otras palabras, lo relevante es que evista una pérdida de Independencia entre los agentes eco némicos o cambios en la estructura del mercado. Esto se puede materializar mediante diversas ma- rneras, dentro de las cuales se incluye la adquisi- cin de la mayorla de los derechos a voto de una sociedad, la habilidad de elegir miembros del di- rectorio, 0 la adquisicién de votos que permitan el veto 0 aprobacién de decisiones fundamenta tanto, subsume bajo la categoria de concentra incluso la adquiscién de intereses minont cuando dicha adquiscién permita tener 2. cuela transaction supere un unbalfd Gade mereadoopartipadln de neal Adicionalmente, solo deben notificarse a Indes las concentraciones que traspasen el umbal sido en ta ley. Dieho umbral est defrio me ala partcipacién de mercado de as en y varia conforme a si se trata de una concentra horizontal 0 una vertical. En est sentido, titlo3inciso 2 dea Ley 26876 sefalal see Cconcentracién horizontal Se tendré que ‘ar a Indecopi sila transaccion implica quel partes tras la operacin, ya sea de forma gy junta 0 separadsa, alcanzarsn el equislen ‘una paticipacin de mercado del 155 0 Concentracion vertical: Que la transac plique que las partes, ya sea deforma con © separada, alcanzaran el S% o mas de a aquiera de los mercados involucrados (129 Los porcentajes de participacién son defnide Organism Supervisor del Invert eh Ee (Osiner), el que determina semestra porcentajes de paricipacion en el mercado dl nes juradas que semestralmente deben pres las mismas, Como se explcari més adel “hi menos en Chilo, [a Fiscalia Nacional Eoonémica, ta auloidad administrative de libre copetanci, en oncentracn horzontal, aquela en que las empresas lnvoluradas son compelidorss actules 0 polencee mercado relovante dado; por concentacion vert | aqualia en que las empresas Involucadas pean en tapas de la producsion oUtrbuelén de un bien 9 servic, generalmerie con catactet de proveedoras clon Sy por eancanracon de conglomerado, aquaia que no Wen el carter de horizontal ni de vertical scala Econémica, 2012).condiciones, © (b) ordenar la desconcentracién parcial total de lo que se hubiere concentrado indebidamente. cepto ampio, por mia de concentrcion fintereses minoritarios, Presta tener contol éiamte veto, reign pros En cuanto a las sanciones, el articulo 6 de Ia Ley 26876 seffala que la Comisign de Ubre Compe- tencia del Indecopi pod imponer alas personas 9 empresas multas por hasta 500 Unidades im positvas Tributaras (UT) (aproximadamente 629 mil USD’ cuando omitan presentar la solicitud de autorizacion, cvando suminstren datos inexactos ‘no proporcionen la informacion en ls plazos de bidos.Adicionalmente, se contempla una multa de hasta 10% de la ventas de ingress brutos per cibidos por as empresas involucradas, cuando rea~ fcen el acto de concentracién omitiendo solcitar su autorizacion preva, ol leven a cabo luego de presentada la solicitud, pero antes de la decisién dea Comisin ode! Tribunal, cuando materaicen fa concentracién prohbida, © cuando no cumplan conlas medidas ordenadas.Asimismo, el artculo7 Sicanarin el equialente a ea ley faculta al Indecopi a disponer o iniiar os He meveado det 15% omayOH seciones que resulten necesarias con el objeto de i © Gelarsin efecto el acto de concentracién realizado. i: Que to transac f, yo sea de forma conjunta on el 5% 0 més de cal eos irwoturados (1938) ere un umbral(oesen: an notificarse a indecopi fraspasen el umbral deft Press aati confor rercado de las empresas fia de una concentracion En este sentido, el ar- 6876 sefiata lo siguiente: | ontal: Se tendré que not Fransaccion implica que 3s én, ya sea de forma con En términos recursivos, corresponde a la Comision de la Libre Competencia y al Tribunal de Defensa de a Competencia del Indecopi conocer y resolver eipacin son dtd or ten primera y segunda instancia respectivamente. dela inversion en Energia Fermina semestralmente los. acién en el mercado de as n base a dedaraci: Fgralmente deben presentar ‘explicard mas adelante, la ‘umbrales en base a la part ras en el mercado es un mes joy mas engorroso de calc: 1, come Io son las ventas fn cuanto a los resultados de este procedimiento nel tiempo, nos remitimos a las palabras de Tania “ifiga Fernandez, quien sefala [elvaluando en retrospectiva el nimero redu- ‘do de casos, la mayorla autorizados, que he tenido a su cargo la autoridad de competencia, Indecopi, se puede identificar que gran parte de las operaciones de concentracién reporta- das ante la autoridad de competencia han sido ‘utorizadas, algunas bajo condiciones y otras se han encontrado fuera del dmbito de aplica- én dela ley (2018, p- 7) jriento, ta notificacién de Is lzar antes de la materilia- Prisién de Uibre Competencia 8, ron 30 dias para revisaratran- mento en que Ia notificacién ego de realizar la investiga. jede aprobat fa concentraciin, ‘Nuevo sistema de control previo obligatorio de operaciones de concentracién La discusién en tomo a la necesidad de contar on un régimen de control de concentraciones fempresariales se remonta a los aos noventa en peri (Zifiga Fernéndez, 2018, p. 228). Es preciso mencionar que, a partir del afio 2016, se presen- faron un total de once proyectos de ley con la f- ralided de regular un procedimiento preventivo Fonforme al ariculo 5 de la Ley. Tiguientes medias: (a) suetar Bicho acto al cumplimiento de | swore competenca,enende pt J si re cses potncie 67 0) Hope gucracas oporen dss rm proveodore ycertes ene ral (lacalie Nason “THEMIS Revista de Derecho 7. julo-lombre 2020. pp. 279-03, (SSN: 1010-0034 de control de operaciones de concentracién en Pend, Asimisma, durante el affo 2016, se llevaron ‘2 cabo sesiones de la Mesa de Trabajo de Politicas tée Regulacién y Control de Proceso de Fusiones y ‘Adduisiciones de Empresas, en la cual participaron rmiitiples organismos del Estado y privados (Zuiga Feméndez, 2018, p. 225). Por otra parte, el 15 de marzo de 2018, el Grupo de Trabajo Pro-lnversién y Generacisn del Empleo al intetior de la Comisién de Economia, Banca, Fi nanaas e inteligencia Financiera, present6 un infor ime final sobre Ia posiblidad dela itroduccién del control previo de concentraciones empresariales len Peri, Este grupo tuvo un rol crucial puesto que, {1 realieé durante un aio una labor sosteni- dda del debate publico sobre la conveniencia de Is intiaduccién y el disefio normative del procedimiento de eveluacién previa de las concentraciones empresariales, através de las diversas audienclas piblica, tomando en con= sideracién que la materia amerita sea discutida por todos los sectores y actoresinvolucrados, dando lugar a que se manifiesten las posicio- nes, comentarios, y propuestasalternativas de texto normativo, en sucaso, para poder arribar a puntos de convergencia (Zifga Fernandez, 2018, p. 231) De la misma forma, dicho grupo elaboré el Ante- proyecto de Ley, que fue sometide al escrutinio de diversos sectores y actores nacionales ¢ inter- nacionales. Para defender la conveniencia de un sistema pre- vio de operaciones de concentracién, Tania Ziiga Fernénde2 sefalé que, Ilas posiciones eseépticas sobre su convenien- ca (de un sistema de control previo de con- centraciones) cuestionan la necesidad de su Introduccion; sin embargo [a teorfaecondmica yy les pronunciamientos de las autoridades de ‘competencia a nivel global yas organizaciones intemacionales han dado 2 conocer que el Es: tado no puede cumplir el rol de feciitary vig lar la libre competencia, contando tnicamente con un procedimiento administrative que eva- lia las conductas anticompettvas (control ex post) Se requiere del otro instrumento el con trol de estructura del mercado (control exante) como complemento necesario para gaantizar el proceso competitive en los mercado al ‘bre competencia y el bienestar de los cons Gorton a Nnstoro de Economia y Finanzas el valor dels UIT es de 4900 sales para e aho 2020, Ecaauo a dla= (Rese neo considerando que promecio semestal (enero a junio de 2020) del dear conforms ala estaistca del Banco CConvel de Reserva del Per ue do 3.416 soles el dolarTHEMIS 78 |r EL NUEVO SISTEMA DE CONTROL. DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN PERUALALUZ rmidores (2itiga Fernéndez, 2018, p. 252) [el énfasis es nuestro} Dicha discusién quedé zanjada mediante la publi cacién del D.U. 013 en noviembre de 2019, que re cogeria el texto elaborado por el Grupo de Trabajo fen el Congreso. Posteriormente, el 23 de octubre de 2020, el plano del Congreso aprobé el proyecto, de Ley 5913, que daria lugar ala actual Ley 31122, derogando (aunque recogiendo) parte importante de la reforma contempladia en el D.U. 013, De esta manera, y luego de varios cambios, se dio lugar a tun control previo de operaciones de concentracién aplicable a pricticamente todos los sectores @ in- dustrias econémicas en Peri, segin se detalla en la siguiente seccién, 1, Elsistema previo de control de concentracio: res contemplado en el Decreto de Urgencia 013-2019, Durante el primer semestre del 2021 se espera qe ‘ja en Perd el nuevo sistema de control previo de concentraciones. Este sistema aplica a todas las operaciones que se desarrollen en el marco de ac- tividades econémicas, salvo las operaciones que involucren a bancos y compaflas de seguros que ppongan en riesgo la estabilidad del sistema finan- lero, las que solo requeririn una decision de la Superintendencia de Banca, Seguros y administra- doras Privadas de Fondos de Pensiones. De esta ‘manera, mediante una disposicién complementa. ria derogatoria, la ley 31112 deroga la Ley 26876 ya analizada Le avtoridad competente para conocer del control e concentraciones sera la Comisién de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi y el control previo tendeé la finalidad de identificar si una ope racién tiene la aptitud de ocasionar efectos restric- tivos sigificativos de competencia en el mercado, tal como se indica en el articulo 21.4 de la Ley 31112, junto con el objetivo de “promover la com- petencia efectiva y la eficiencia econdmica en los ‘mercados para el bienestar de los consumidores”, sefialado en el articulo 1 dela Ley 31112 (202) En cuanto a su estructura, se someterdn al contral previo todas aquellas operaciones de concentra cién empresariales, siendo estos cualesquiera ac- +05 t operacién que implique una transferencia 0 cambio en el contral de una empresa 0 ella, Adicionalmente, conforme al aticulo5.1d Ley 21112, lo anterior puede ocurtir come co cuencia de las siguientes vias : 4. Una fusion de dos o més agentes econ 05, los cuales eran independients Ge a operacién, cualquiera que ealaf de organizacin societarla de ls en que se fuslonan o de la entidad resi de la fusién, 2 |e adquisicién por parte de uno o més tes econémicos, directa © indirectan de derechos que le permitan, en forma dividual o conjunta, ejercer el controls fa totalidad 0 parte de uno 0 varios ape La constitucién por dos o més agentes et rnémicos independientes entre s de una presa en comin, joint venture 0 csi 5 a Lakin pr un agente econ contrel directo Indes, pot dak de otro u otros agentes econémices 00 Lo anterior excluye aquellas hinétesis de trengap ciones que involucren a empresas de un mis grupo econémico, entendiéndase estas como te del crecimiento de la empresa, tal como lo articulo 5.2, dela Ley 31112. Adicionalmente, se dispone que se consde ‘como una nica operacién de concentracién ccutarse la itima transacci6n o el acto que perm superar los umbrales(articulo 5.3 de la Ley 314 to faclita la aplicacin efectiva de lal, restin giendo Ia posibilidad de que agentes econdmiggs control previo®. "© La Fiscalla Nacional Econémica, la auloidad adinisaivaencargada de velar porla libre competenca en Ci, al respecio que [algunas veces, varias transacciones, que indvidualmente ro caifcan como concentracién, s san tata Conjunto, calican como operseisn de cancentracény ee encuentran sujlas a onto! de a FNE, El propdst flo as imped que bs agentes econdmioas evadan e contol de esta Fiscala al dvd oescalonar ie opera Concontracion en vais transacciones (2017. p. 12.En cuanto los umbrales fijados para que la opera Gin deba someterse a ua control previo, estos son dos umbrales copulativos, segun el articulo 6.1. de la Ley 31112, consistentes en que: ‘empresa 0 parte de veal artfculo 5. dea ‘ocuttir como conse a. La sums total del valor delas ventas 0 ngre- s0s brutos anuales en el pals de las empre- 593 involueradas en la operacién de concen- tracién empresaral haya aleanzado durante el ejercico fiscal anterior 2 aquel en que se notfique la operacién un valor igual o supe: fior a 138,000 UNF (aproximadamente 148.5, millones USO) Faure que sea form Ferra dela enicades ei enti resulta | arte de unoo més agen: b. El valor de las ventas o ingresos brutos ‘anuales en el pais de al menos dos de las ‘empresas involucradas en ls operacion de concentracién empresarial hayan alcancado durante eejercico fiscal anterior a aquel en aque se notfique la operacién, un valor igual ‘osupetiora 18,000 UIT cada una (aproxima: damente 22.6 millones USD} (2021). or dos 0 mas agentes 60, Blemes entre sie uneeT= jan venture 0 culeie Baraca andlogs a8 sein de contol corona jos agentes econémicos, de _ ro agente econdmico des oranent is funones economics auténoms sila operacién de concentracién no supera los imbrales, a Ley 31112 contempla un mecanismo de notificacién voluntaria, yal mismo tiempo con templa la posibilidad de una actuacién de oficio el Indecopi en los casos en que haya indicios ra- zonables para considerar que la operacién puede generar posicién de dominio o afecte fe compe: tencia efectiva en el mercado relevante (articulo 64 de la Ley 31112). De esta manera, el proce- dimiento peruano se consolida como uno mixto, fontemplando una obligacién de notifcar, pero ttorgando herramientas para perseguir aquellas ‘operaciones que sin traspasar los umbrales pu dan estringir la competencia, En caso de que la operacién de concentracién su- pore estos umbrales, y una vez notificada la ope Facéa, el control se regird por un procedimiento esos fases (articulo 21 de la Ley 21112). Estas se __jesumen dela siguiente manera: Spent econdmicos en > jnotticare antes degae gen oe acto sue PME ferieuo5 3a 2102) | tebe ser valrado enc So efectva de fey ee a sue agentes econ fe ragmentads una ora lutrInapcoado fae 1: Tras declarar la notificacién completa, el in- - decopi tiene 30 dias habiles para decir sila ope- _ fpcin es apta para producir efectos restrctivos en " facompetencia. En caso de no existr tales efectos, _ gutrizaré la operacién. fase 2: SiIndecopi decide que hay riesgos, se ex: tenderd la Investigacién por 80 dias habiles de gio, que pueden extenderse por 30 as habiles tpn y juzeamiono, “THEM Revit de Deroch 7 juo-liombre 2020. pp. 279-303, SSN: 1010-9994 adicionales de manera fundada. En caso de que no se cumplan dichos plazos seré aplicableel silencio administrative positiva, entendiéndose autorizada ta operacién. En cuanto al crterio de evaluacién aplicabe, la Ley 31112 sefala en el articulo 7.1 que “[.| el érgs rho competente evalia los efectos de la operacién de concentracién, a fin de identificar si produce una restriceidn significativa de la competencia en Jos mereados involucrados” (2021). Los factores 0 elementos considerados para tal evaluacién se fenumeran en el articulo 7.2 y son la estructura del mercado involucrado, la competencia real 0 potencial de los agentes econémicos, la evolucién, de la oferta y la demanda, las fuentes de distribu cin y comercialzacién, las barreras a la entrada ten el mercado, el poder econémico y financiero de las empresas involucradas, la creacin o fortaleci- miento de una pasicién de dominio, y, por ultimo, la generacion de eficiencias Tras efectuar su andlisis de competencia, y con- forme al articulo 25 de la Ley 31112, el Indecopi ‘debe emitir una resolucién motivada adjuntando los informes que correspondan, y expresando su decisién de autorlzar Ia operacion, autorizar la coperacién bajo la condici6n de que se cumplan iertas medidas de mitigaclén {condiciones}, © prohibir la misma, En caso de prohibicién de la operacién o ise auto- Fiza con condiciones, los soficitantes podrin apelar ‘al Tribunal del Indecopi, siendo este la dita ins- tancia administrativa de las apelaciones interpues- ‘25 contra los actos administrativos emitidos por la Comisin de Defenca de la Libre Competencia del Indecopi en el procedimiento de control previo, cconforme al aticulo 14 de la Ley 31112, En cuanto a las infracciones administrativas, estas son sancionadas por el Indecopi y se distinguen en- tre leves, graves y muy graves (artculo 27 de la Ley 31112) lo que a su ver determina la graduacion de la sancin (articulo 29 de la Ley 31112). Adicional ‘mente, se contemplan una serie de medidas correc: tivas en el capitulo Vl de la Ley 31112, dentro de la ‘val se encuentra a disolucién dea fusion ol ena jenacién de todas las acciones 0 activos adquirdos, Entre las conductas sancionadas y su gravedad se encuentran, entre otras: no presentar la solicitud Jan aso pao, e8necesatioselar quoi estencia do un organo de investiga, como lo es la Comision de De one ie Libre Competenea, junte cov una segunda insiancaresoluva meciante ei Tibune! del Indocopl parece sor fensa on alpen nivel comparado para las autordades de competencia en el mundo, Apesar deo anterior. este aa ectiuconal garantaria& las partes un procedmler Imparcal yobjelvo, separando ls funciones Ge investDE LAEXPERIENGIA CHILENA de autorizacién (leve}, efecutar la operacién de concentracién antes de haber sido sometida a Procedimiento de control previo {conocida en inglés como gun-jumping)® (grave), y ejecutar la operacién de concentracién cuando esta fue Drohibids (grave). Dentro de las conductas in- fraccionales también se encuentran las de no proporcionar la informacién requerida en el pla- 20 previsto (leve) y negarse injustificadamente 2 suministrar la informacién requerida, o sumi- nistrar informacién no veraz (muy grave) (Ley 31112, 2021, at. 27). THEMIS 78 Por tiltimey es necesario destacar la inclusién ex presa de la cooperacién interinstitucional entre el Indecopi y otras entidades nacionales o extranje- +85, con la finalidad de aplicar adecuadamente la Ley 31112 (Ley 31112, 2021, disposicién comple ‘mentaria undécima} De esta manera, Perd tomé la decisién de sumarse a los paises con un control previo de operaciones de concentracién aplcable a todas las actividades feconémicas, aumentando considerablemente el “mbito de escrutinio del Indecopi en este respecto, En segundo lugs as legsaconescontemplan ras fatoreso clementosaconsideraren ne Cid de os regosantcompetvos geneage lasconcentrocones, Lo anterior se lacona chamente cone estndarsustntvo aves el indecop al evalar una conentacion, eo este caso corresponde a “una restreiSn op cata de a competencia en ls merce erode’ conforme al area 7 de a Ley Si Dichoestndares ina ol eantemplads tat ardenamientos, en partar al armleadey Union Europea, correspondiente » “bse, de forma sgnicatva la competencia each] el mercado fen inglés sgnfeat impedinen) effective competion, conocido también por Sits IEC), conforme lo sefaa el arteulo 2 dla glomento135/2008 del Cnseo sabre el cen dela concentaconesentve empresas | En cuanto alos érganos involucrados, se escoge procedimiento administrativo, con la posibilidd de impugnarla decisién mediante un recurso jh diccioal (ante el Tibunal de ndecopi) send Indecop el encargado de realizar el procedimien de control, mediante la Comision de Defensa 2 Elementos destacados del nuevo control de ‘operaciones de concentracién empresaria- les peruano Revisada la estructura general del control de ope- raciones de concentraciones empresariales con- templada en la Ley 31112, es posible esgrimir a- unas conclusiones generales sobre el sistema de control que seré aplicada en Pert £n primer lugar, es necesario destacar que se trata de un sistema mixto {con notificacién obligatoria, © voluntaria) de dos fases, con una fase previa de notificacién. Lo anterior implica que en la primera {ase se le da a la autoridad de competenca la po- sibilidad de adentrarse en el mercado, conacer sus principales actores y las conductas de los agentes, del mercado involucrados. En este sentido, la pri ‘mera fase tiene el objetivo de conocer el mercado © ivestigarlo, mientras que la segunda fase tiene lugar solo si se han encontrado riesgos competi vos derivadios de la operacién o si se requiere una Fevisién més a fondo. Esto dota de mayor celeridad al sistema, ya que las concentraciones menos com plejas que supongan menos riesgos se aprobarén antes que aquellas que requieran un andlisis més ‘exhaustive (OCDE, 2014, p. 102). Ubrecompetencia. Lanterormplca qua petencia para conocer el control de concentracid nes quedaria radcavaen un gan esperalag en materis de live competent, quer end la facultad de revisar todas las concentracionag Independiente del sector econémien eng se desarolen,saho ls excepions a ue resuelve en segunda y sitima instancig nistrativa las apelaciones contra les actos adil trativos emitidos por la Comision de Defensa del Libre Competencia, asi como los procedin sancionadores regulados en el D.U. 013, Por ota parte, la Ley 31112 conempl Uy Ge sanciones en caso de gue ls agentes te cos no cumplan con la obligacién de notificapg lade no materializar la concentra, a elindecpi tome una dessin En exe sent leislcién le otorg al Indecor amps tl ara adoptar las medidas corrects nes ademés dela imposicén de mutts. Loa suma a una medida correcta, carrespeny que la concentracién quede sin efectos legal Ls hipstess do inraccién conocidas a nivel eomparado como “gun jumping” corresponden a aquaos case alas que noiicaron une operacion de concenvaciénfvan a eabo la misma, contravianco ib eeigaci der ia matoralzacion de fa concentracén hasta que se encuenie ejecuoada la resclucon de tra procedimionta comespondlente,slaciones contemplan cia. bs 3 considerar ena evalua Jcompetitivos generados por p anterior se relaciona estre- par sustantiva que aplicas una concentracién, que en 2 “una restricein signify cia en los mercados involun irticulo 7.1. de la Ley 31112, lar al contemplado en otros ticular al empleado por la Espondiente a “obstaculizar is competencia efectiva en [significant impediment to [conocido también por sus p sefala el articulo2 dei Re- BI Consejo, sobre el contr [entre empresas. trativo, con la posiblidad) ‘mediante un recurso juris: al de! Indecopi),siendo el } Comision de Defensa dels | pnterior implica que la com- fel control de concentracio. fer econémico en acd fs excepciones ya mendoe acon el apoyo terkoy etoria Técnica alacalee piv en el procedimiena ecilada competent dl el rgono Jurstecon| y tim instance contra los actos admin Comision de Detensa dey come los prorediienag ene! DU. 013, 112 contempt unt Feces ogetes cogg Bisco de rotten [concentracién, antes que cision. En este sentido, fa econ amas acu jas correctivas necesariag, f de multas, Lo anterior sa Fectiva, correspondiente THEMIS-Rovst de Derecho 78 jo clmibe 2020 pp, 270908 ISSN: 1810-9924 chas sanciones son muy relevantes, debido a que som en parte lo que hace que el sistema de control previo sea efectivo, Silas sanciones no son lo su- ficientemente relevantes, los agentes econémicos tendrian incentivos para no notificar la operacién y pagar las multas (Gonzalez & Benitez, 2003). £5 también relevante destacar que, a diferencia el procedimiento contemplado en la Ley 26876 aplicable a sector eléctrco, la fijacién de umbrales se hace conforme a las ventas de los grupos em- presariles 0 el adquirido, en lugar de céleulo me- diante la participacién de mercado de las empre- 535, que es una forma menos técnica y precisa de determinar los umbrales (Merger Working Group Notification & Procedures Subgroup, 2008, p, 14). la cuestién de dos umbrales es particularmente controvertida, en cuanto estos deben constituir Un parimetro cuantifcable, selectivo y objetivo a partir del cual se le atribuye a la autoridad de ‘ompetencia la potestad de evaluar la operacién de concentracién. Debido a lo anterior, se deben considera las caracteristicas del pais en particular, como también criterias que permitan integrar los tostos dela transaccién asociados a la evaluacién, la carga administrativa de la autoridad, la protec. in de la iniciativa privada y la libertad de empre- sa (2iga Fernandez, 2018, p. 234). Lascaracteristicas anteriores hacen que el sistema decontrol previo de operaciones de concentracién delineado en la Ley 31112 sea sistemitico, claro, conun procedimiento de revisién objetivo (al con- tar con dos instancias diferenciadas), ademas de contar con incentivos claros para que los agentes econémicos se sometan al procedimiento, Cierta- mente, mediante este nuevo control de concen- traciones Peri se integraria a las mejores pricticas ‘mundlales en materia de libre competencia (OCDE & 810, 2018, p. 118), Il EL SISTEMA DE CONTROL PREVIO DE OPE- RACIONES DE CONCENTRACION CHILENO [Antes de la entrada en vigor del procedimiento de ‘control de operaciones de concentracién conteni- 4o en el Titulo IV, el Decreto Ley 211 (en adelante, D.L. 211)" no contemplaba un procedimiento claro eespecifico para el control de operaciones de con- centracién. Lo que pasaba en la préctica es que el DAL. 212 sancionaba conductasilctas, tal y como el abuso de posicién dominante o la colusi6n (con. troladas de forma ex post) y otorgaba la opcién de consultar preventivamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia'* (en adelante, TOLC) si ciertos actos o contratos podrian dar lugara dichos illeitos. Dentro de estos actos se encontraban las concentraciones (Nehme & Mordj, 2012, p. 89) En dicha instancia, participaban tanto los agentes, econémicos como la Fiscalia Nacional Econémica’® (en adelante, FNE), como eventualmente lo terce- Fos que tuvieran un interés legitimo en el resulta o de la consulta, Este procedimienta de consulta voluntaria generaba una serie de difcultades, no tanto por las decisiones de fondo del TOLC, sino por los problemas asociados al disefo institucional yprocesal Esta deficiencia institucional y procesal se tradu- cia en que las operaciones de concentracién se suspendian por el solo hecho de que un tercero iniciara el procedimiento de consulta, incluso si dicha solicitud se realizaba de forma infundada, Ademis, el procedimiento era bastante largo, tar dando entre 12.9 14 meses, incluyendo el recurso de reclamacién ante la Corte Suprema. Lo anterior se sumaba a que no existia una etapa procesal ad hoe para que las partes propusiera medidas de mi- ‘igacion ala autoridad de competencia (Nehmme & Mordoj, 2032). La falta de clardad sobre el procedimiento aplica ble implicé que, en realidad, los casos se resolvie ran de forma disimil,y in lograr dar certezajurii caalosagentes econdmicos que participaban en la ‘misma (Nehme & Mordaj, 2012, pp. 89-80). Particularmente iustrativo de estos problemas fue el informe emitido por la OCDE en el aio 2014 que tevaluaba el régimen de control de concentraciones en Chile, el que sefialaba “I]a principal conclusién de este informe es que el actual régimen de con- { Decroto Ley 211 que fi normas pera la dafensa dela Libre Competenci, se publcd en el Diao fil Edin 28733 4s fecha 22 de diciembre de 1973 ysu versio refunds, sistematzada y coorinada ise ada por el Deseo Serer 5 del Ministerio de Economia, Fomento y Reconstuccion co 27 de acute de 1280. Ha sto matics poles oye 28) 18118, de 22 de mayo de 1982; b) 19286, de 29 de septiembre de 1994 c) 19610, de 19 de mayo de 12su.«) Takes {9 31 de mayo de 2002; e) 10017, de 14 de novembeo de 2003, 1 20088 de 5 do enero de 20069 g) 20846 ces Pr {occion el Sistema do Defensa de la Libre Competanca, se publica en el Diario Ofesal lion 41 S46 de fees 30 Jo agosto do 2016, esta tia en adelante ta “Reforma’ 6] Tribunal de Defensa do la Libre Competencia es un rganojursdicional chieno especial e independiente, sujsto ala supotniendencia drsctve, correcionaly econémica dela Corte Suprema cuya uncon e8 preven cogs jcaclonay lop slntados ala ibe competencie. Es un tibunaleolegiads itegrado por es abogadosy dos eomoneaing La Fisclia Nacional Econdmica es un servicio pico descentrakzad e independent, encargado de velor por eles: ‘02a ibe compotencia Eta cargo del Fiscal Naconal Eanémion, qe acta indoperdentementa de alles ‘ulridad o tribunal1S 78 | 8 THEM ELNUEVO StsTeNa DE CONTROL OF CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN PERU ALA LUZ trol de operaciones de concentracién carece de ‘ransparencia, seguridad juridica y predictbilidad, elementos clave para un eficaz sistema de control de concentraciones” (OCDE, 2014, p. 7) Tomando el guante dejado por la OCDE (y come condicién para la inclusién de Chile en la Organi- zacién), mediante la Ley 20945 de agosto de 2016 se introdujeron una serie de modificaciones al D.L. 211. Entre los cambios més relevantes, destaca la creacién del Titulo lV llamado De las Operaciones de Concentracién, que crea un régimen mixto de control de concentracionest, destacando el régi: ‘men previo y obligatorio de operaciones de con- centracién que superen clerto umbral de ventas, definido por la FNE", Como resultado de la reforma, desde el 1 junio de 2017 se encuentra vigente el régimen obligatorio, de las operaciones de concentracién que, de for- ma resumida, consiste en una revisién adminis- trativa desarrollada por la FNE en dos fases y en eventual recurso de revisién resuelto por el TOL. La primera (fase 1) corresponde a una evaluacién de fa operacién en un plazo maximo de 30 dias. Tras esta etapa, la FNE puede aprobar la opera cin (con o sin medidas de mitigacién), o extender la investigacién ~mediante resolucién fundada~ a tuna segunda fase. La segunda (fase 2) tiene una mayor duracién, siendo esta de un maximo de 90, dias, y tiene como propésito la evaluacién de sila operacién puede reducir sustancialmente la com petencia. Tras esta fase, ademas de poder aprobar la operacién (ya sea con o sin medidas de miti- gacion), la FNE podria eventualmente prohibirla, 250 en el cual procede el recurso de revision es- pecial ante el TDLC. Las partes notificantes pue- den negociar medias de mitigacién con la FNE, teniendo incluso plazos de suspensién del proce dimiento para tales efectos. En cuanto al detalle del control previo de operacio nes de concentracién, es necesario aclarar que solo uedan sujetos a control abligatorio (y por lo tanto tendrén que ser notificados ala FNE) aquellos actos tun mismo grupo empresatial y que viamente independientes entre 5, que se fusionan o de la ented de la fusion, fe ‘Adguiriendo, uno 0 més de eles, di indirectamente, derechos que le lente, distinto de ellos, que dat a sus funciones de forme per manana Adauiriendo, uno 0 més de eos sobre fos actives de otro a cal (0973), En cuanto a los umbrales, estos son fj FNE. La ultima madificacién se hito Resolucion Exenta 157 del 25 de marzo Y sefiala que deberdn notificarse 2 la ENElae dos criterios copulativos: bajo se umbval ext a posatided de hace’ una noticacin volntaria ala aulridad de competence, eh facutad de investiga conceniaciones de ofcio por pare dea autocad Para mas informacion sobre el contol previo obigatvio de operaciones de concentracisn, sugeines visa web dela FNE- Conforme al mimo arcu 47 a DL. 211 Para os efectos de a cispuesto en este Tito, se entenderé por agente econdmico toa edd, og cualquiera que sea su forma de organizacién jure o sun cuando carezca de alla, que ofeaca orang © serio. Se considerara asimismo como un agente ecanémico a conunto de actves tangblesoinigg lambes, qua parmtanofaoer 0 demandar bienes 0 aervcos (2019), Recientemente, ol a 17 de agosto de 2020, Fiscal Nacional Econdmico, Ricardo Resco, anunelé mada Su intencion de bajar el umbral de venas. En cao Go realizaree una modicacin on los Umble ‘antes Ge que termine ol ano 2020. Un régimen miso es aque! en que exile una obigacién de notfcar las concenraiones que trespase ciflecion de concen- definidos. se pueden con- templadas en el de concentracién cin, © conjunta O que dos 6 mas formen parte de de las entdades fe ellos, directa ellos, el control cualquier tla. F 0 parte de ay, iGemande Benes intangibles. 0 i+ Que fa suma de las ventas en Chile de fos ‘agentes econdmicos que proyectan concen: trarse haya alcanzado, durante el ejerccio anterior a aquel en que se verifque la nati «acién, montos iguales © superiores a 25 mi Hones de Unidades cle Fomento (en adelante, UF! (aproximadamente 100,7 millones USD} fi, Que a suma Que, en Chie, por separado, a menos dos de los agentes econdmicos que royectan concentrarse hayan generado ventas, durante el ejecicio anterior a aquel ‘en que se veifique ls notiicacin por mon- tos iquales 0 superioresa 450 mil UF (aprox ‘madamente 18,1 millones USD) (2018). AN igual que en a jurisdiceién peruana, una vez no- tificada la operaci6n, no se podré perfeccionar sino hasta que sea aprobada por la FNE 0 por el TOLC en su oportunidad. En cuanto al procedimiento de revision, este co ‘mienza una vez que la FNE declara completa la no. tifcacién. Silas partes presentan dudas sobre si es necesario o no presentar una notficacion, pueden Someterse @ una prenoticacién voluntaria, que consiste en la posiblidad que tienen las partes de una operacién de concentracién de contactar ala FE, en forma previa a la notificacién que preten. den realizar, con el abjeto de preparar la informa tién requerida por el Decreto 33 del Ministerio de Economia, Fomento y Turismo, de 1 de marzo de 2017, que Aprueba Reglamento Sobre la Notifica- «im de una Operacién de Concentracién y resolver las dudas que puedan tener al respecto, Une vez declarada completa la notficacién, la FNE dicta una resolucién de inicio de su investigacién, la que se divide en dos fases: Fase 1: la FNE cuenta con un plazo de 30 dias para tevaluar la operacién, plazo en el cual deberd adop- tar una de las siguientes decisiones: |. Aprobar la operacién pura y simplemente; ji, Aprobar la operacién a condicién de que se cumpla con las medidas ofrecidas por el notificante; ii, Extender la investigacién hasta por 90 dias para recabar més antecedentes. Sila FNE no Glariculo 31 del DL211, en su nciso nal setala que, {op cori dea sentencia que pronunce Tiburon vue a estaba en ee aus no po !aiguno, a mencs que aquela hubiore condcionor {ns doles conlempladas en fatima propuesta, ‘THEMISRevita de Derecho 7. julo-iiambre 2020, op. 279-33. 85H, 18100004 Fesponde dentro de plazo, se entenderé que prueba la operacién, Fase 2: en caso de que la FNE decida extender la Investigacién por 90 das adicionales, al término de este puede: |. Aprobar ta operacién pura y simplemente; li. Aprobar fa operacién a condicién de que se ‘cumpla con las medidas ofrecidas por el no- tifcante; 0 li, Prohibir fa operacién notiticada En cuanto al criterio sustantivo de revisidn de la FNE (y eventualmente del TOLC), esté dirigido a realizar un examen sustantivo con el objeto de de terminar sila operacién analizada cuenta con ap- titud para reducir sustancialmente la competen- cia. El que fue introducido en nuestra legislacicn fn base a las recomendaciones efectuadas por la OCDE (OCDE, 2014, p. 12), Finalmente, se podré deducir un recurso de revi: sin especial en el TDLC en caso de que la FNE pro. hiba la operacién, para lo cual el interesado tendra un plazo de 10 dias desde la notificacion de la re- solucién, Excepcionalmente, procederé un recurso de reclamacién ante fa Corte Suprema en caso de Gue se apruebe la operacién sujeta a medidas de ‘mitigacién (0 remedios) distintos de aquellos ofte dos por las partes” as partes pueden notifcar voluntariamente las ‘operaciones de concentracién que pretendan ma terlalizar, y la FNE puede iniciar de ofico investiga. ciones en la materia hasta un fio después de per feccionarse, conforme a lo dispuesto en el articulo 48 del DL 211. Esto es lo que hace que el sistema de control chileno sea une mito, y na uno pura ‘mente obligatorio o voluntario, En cuanto a las medidas de mitigacién, es necese tio destacar que conforme al articulo $3 lnciso 3 del DL. 211 las partes tienen el derecho de “(..) ‘ofrecer al Fiscal Nacional Econ6mico las medidas ue estime aptas para mitigar aquellos riesgos que |a operacion notificada pudiere producir para la i bre competencia” (2018). Las medidas se ofrecen or escrita yno constituyen un reconocimiento de ro 8 aprobacion de la operacin al cumpimonto de medidas deine, ‘ealizada por as partes de conformicad alo establecdo enolase tercero del acute 53. En este uit caso, lant lax par recurso de reclamacion aque se refer el articule 27 (200, ‘como el Fiscal Nacional Econdmico padtan ded é = Macarena Alliende SerraEL NUEVO sISTENA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN PERO ALA LUZ DDEUAEXPERIENCIA CHLENA fa existencia de los riesgos que a través de elas se pretendan mitigar, Las medidas de mitigacién son Fnuy relevantes en el procedimiento de control de ‘operaciones de concentracion, debido a que fa im plementacin de estas puede evitar que operacio: res que en su disefo original presentaban riesgos para la libre competencia sean bloqueadas por las fautoridades competentes. En este sentido, si las medidas de mitigacién propuestas por las partes se hacen cargo de manera adecuada de los riesgos anticompetitives identificados, la concentracién debers ser aprobada, sujeta al cumplimiento de dichas medidas. Destaca de este procedimiento que laintervencién de terceros se ve fuertemente limitada, debido a {que los terceros que no hayan tomado parte en a ‘operacién de concentracién no podran notificarla a la ENE, Adicionalmente, el expediente de inves- tigacién no es pablico durante la Fase 1, Solo en el caso de que la FNE dicte resolucion abriendo la Fase 2, se publicard una versién del expediente y se llamard a los terceros interesados a aportar an- tecedentes, conforme al articulo 55 del DL 211, Por dikimo, en cuanto a las sanciones, el sistema de control de concentraciones chileno contempla faneiones por no notificar la concentracién, por rmaterializarla de forma previa a su aprobacién, 0 por materilizaria cuando esta ha sido prohibida ‘Adicionalmente, existen sanciones para las partes {que no aporten Ia informacin requerida por la FNE durante la investigacién, © aportes informa cn parcial ofalsa El articulo 3 del D.L 211 sefiala que Ipjueden aplicarse as medidas del articulo 26, asi como aquellas preventivas, correctvas, 0 prohibitivas que resulten necesarias, a quienes: 2. Infrinjan el deter de notfcacién que esta blece el articulo 48 (Obligacion de notiicar las opereciones de concentracién que so- bbrepasen los umbrales sefialados} Contravengan el deber de no perfeccionar una operacién de concentracién notificada 2 la Fiscalla Nacional Econémica y que se fencuentre suspendida de acuerdo con to establecido en ol articulo a3. Incumplan las medidas con que se haya aprabado una operacién de concentracion, fl tenor de lo dispuesto en los articulos 34 bis, 54 0 57, segtin sea el caso. 4. Perfeccionen una operacién de conc te contra de lo dispuesto en la reso sentencla que haya prohibdo dik ‘in, de conformidad a fo estableci articulos 31 bis 057, Segin corresoa 241 son amplias. En resumen, estas son ddas que puede adoptar el TOLC en estos ca 2 Modifiar 0 poner temino 2 at tos, convenios, sistemas o aver IModificar 0 disolver sacledades, clones y demas personas juridicas, Aplicar multas a beneficos icles tuna summa equivalente al 30% de by fraccién, por el periado pore cu ‘extendido la infraccién. Sino sep terminar este monto, se puede af persona que haya intervenido en cin del acto respective (2019) EI mismo articulo 26 del D.L. 211 sefiala en fe) que en caso de que se infrinja el deber ficar a la FE, la multa asclende hasta 20 decir, Uidades Tibutarias Anuales— (ap ‘mente 14,8 mil USD) por cada di tado desde el perfeccionamiento de la op de concentracion pla sanciones para quienes no colaboren, {guen informacién falsa durante la investi la ENE, cimiento los antecedentes al Minster que ejerce la accién penal publica en ¢ fa sancin sea penal. 37 prma calla eta apoximati se tomd a valor de a UTA junio de 2020, equvalente a $504 454 pets Pan ee gol vlor srmesrl det dar (nero jn de 2020) slendo ese de 8128 pens elesdeconcentracion, Iv, entregand ine asociados alain } por el cual se haya no se puede dee puede spicaruna fl deber denote E hasta 20 UTA sanciones penales, para asegurar que se generen losincentivos adecuados para que las partes notif. quer a concentracién y aporten lainformacién de forma oportuna durante la investigacién de ta FNE. |, _SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE EL sis- TEMA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES PERUANO Y EL CHILENO A. Similitudes entre ambos sistemas Las simlitudes entre el control previo de operacio- nes de concentracién chileno y el futuro sistema peruano son varias, entre elas: 4. El control es realizado por una autoridad de competencia administrativa y no por un Tribunal: en el caso chileno, fa autoridad en. ‘argada del proceso de revisin inicial es la FNE, mientras que en el caso peruano es la Comisién de Libre Competencia del indeco. Pi. En ambos casos se contempla una instan cia de revisién 0 apelacién de la decisién de Probibicin de la operacién ante un Tribunal administrativo especial. En cuanto al nivel y erantias de independencia de las autorida. des de control frente a los Gobiernos, en el 230 de Chile destaca que, al contar tanto la FNEY el TOLC con patrimonio propio y un sis. tema de nombramiento indirecto, se asegu. ‘aun ato nivel y garantias para su indepen dencia de los gobiernos de tumo. En el caso de Indecopi, se ha destacado la necesidad de establecer mayor autonomia ¢ indepen dencia, proponiéndiose incluso la autonomia constitucional del organismo 2, _ Las hipdtesis que configuran las operaciones de concentracién son amplias: en ambos ca. 05, la enumeracién realizada por la ley es equivalente. & necesario notar, sin embar. £0, que lo relevante no es la forma en que se ‘materialice la concentracin, sino el concep tode pérdida de independencia de un agen. te econémico 0 un activo clave. Sobre este punto, el Indecopi podria desarrollar una {ula para entregar més precisién sobre qué debe entenderse por una concentracién, ‘como Io hizo la FNE. Los umbrales para someter las operaciones a control previa tienen como base las ventas de las empresas: este criterio es particular. ‘mente relevante, considerando que las par. ticipaciones de mercado de as empresas son pardmetros dficiles de cuantiticar de manera evacta y exigen determinar de forma previa 1 mercado relevante afectado. Esta forma de Adefinir los umbrales hace que estos sean de- | THEWIS-ovita de Derecho 78 jo-dlembre 2620p, 2730, SS 810.834 finidos de una manera clara, cuantificable y objetiva (Merger Working Group Notification & Procedures Subgroup, 2008). NNotificacién voluntaria y la facultad de ace tuar de oficio de las autoridades de libre competencia en caso de que no se superen los umbrales: la notificacin voluntaria per. ‘mite alos agentes econémicos abtener la se uridad jurdica de que su operacién no seré fevisada posteriormente, mientras que la @ctuacién de oficio resuelve ciertos proble- ‘mas que puede generar la fjacién de los um. brales,[o que ha destacado particularmente fen caso de operaciones en mercados digi. tales, donde la adquisicién de competidores inciplentes suele no superar los umbrales fijados. En cuanto a la ley peruana, esta no 116 un plazo para ejercer la Facultad de ac. tuar de ofcio del Indecopi (articulo 6.4 de {a Ley 31112), mientras que en el caso chi leno, a FNE tiene el plazo de un afo tras la ‘materiallzacion de ta operacién para ejercer Aicha facultad (articulo 48 inciso noveno del DL. 211), La falta de un plazo para ejercer la facultad de oficio podria traer aparejadios problemas de certeza uridica de los agentes €8condmicos involucrados en la operacion de concentracién, Separacién en dos fases del procedimiento de control ante la autoridad administrativa en ambos casos se trataria de un procedi ‘miento de dos fases, la primera correspon. diente a una revisién preliminar sobre los Potenciales riesgos de la operacién, y la se funda destinada a los casos mas complejos Gue requieren una investigacién més pro. funda, otorgando a las partes la posibilidad de proponer medias de mitigacién que ate- Iien estos efectos o posibles eficiencias que os compensen, Procedimientos que contemplan Fase 1 de 30 dias y la Fase 2 de 90 dias: en ambos ca. 05 se contempla una primera fase con una duracién legal de 30 dias y una segunda fase on una duracién de 90 dias; sin embargo, el sistema peruano contempla la prérroge or 30 dias adicionales de la fase 2, lo que podria implicar un procedimiento més lar. 80. Es importante mencionar que ademés hay diferencias en torno a las excepciones de suspensién y extensin del plazo para la ‘evisién de la autoridad de competencia de les medidas de mitigacién, Criterio sustantivo de revisién: en ambos 250s el criterio legal sustantivo de revi. Macarena Alliende Serra[EL NUEVO SISTEMA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN PERUALALUZ si6n es andlogo al criterio empleado por la Unién Europea, correspondiente al previa mente referido SIEC, es decir, obstacullzar de forma signifcativa la competencia efec~ tiva en el mercado. Suspensin legal del procedimiento en caso de que las partes presenten medidas de mi tigacin: en el caso de Peri, lo anterior esta sefialado en elart. 8.4 de la Ley 31112, mien: tras que en el caso de Chile dicha suspensién se encuentra en el art. 60 D.L. 211, Las sanciones en caso de no notificarla ope- racién 0 materalizarla de forma previa a la decisién administrativa correspondiente: ambas jurisdicciones contemplan multas tras sanciones por gun jumping ademas de rmultas por cada dia que no se notifique una ‘operacién que debia ser notificada de forma obligatoria, Esto es relevante en cuanto de- termina Ia efectividad que tend el sistema (Gonzélez & Benitez, 2008). Procedimiento de notificacién simplificada: Is Ley 31112 peruana sefiala que el regls- mento del decreto podré simplifcar los re auisitos de notificacién para aquellos tipos de operaciones de concentracién que re- visan una menor probabilidad de producir efectos restrictivos a la competencia. En Chi- le, porotra parte, se contempla enelarticulo 48 inciso 7 que el reglamento que regula el pprocedimiento podra contemplar un me canismo de notifcacién simplificada, que requiera del notificante acompatiar una me- nor cantidad de antecedentes. La innovacién del DL 1510 es clave, en cuanto una parte importante de las operaciones se notifican mediante el formulatio de notifcacién sim: plifcado, como se verd més adelante Las similitudes que existen entre ambos sistemas de control previo de operaciones de concentra- cién, en particular las simiitudes procesales y en cuanto a los organismos administrativos encarga dos de la revsién, implican que los casos resueltos, en cada jurisdiccién pueden ilustrar o dar luces so- bre posibles majoras, crticas u observaciones en el ‘otra sistema, Ademas, la uniformidad en los pro- cedimientos podria contribuir a su predictibilidad ya la generacion de criterios sustantivos comunes de revisién, ‘Sobre este punto, es necessrio sin Europe, @ poser de también recoget le ineamiantos emitdos por ae autores (pr ejemplo, os dela Fe Trade Comission de EE. UU), la OCDE, Diferencias entre ambos sistemas petencia, tal y como los criterios de evaluacion de la operacién; sin embargo, también podria imple car una obsolescencia de los criterios aplicdos, ten particular en operaciones de concentraciong rmercados digitales (Cruz Pinzén, 2018), Uno diferencia sustantiva entre ambos sistem rmodificados, y el Fiscal Nacional Econémico Ric do Riesco anuncié posibles cambios alos mi “Todas las quia dela FNE oe encuentran dsponibios en su pagina web institucional,‘THEMIS Rovata do Derecho 7, julio dcemire 2020 pp 279303. SSN 110-9996 sistemas mayor lenttud en ajestar fs umbrales a fa erga P : aéministratv efectiva del Indecoot fo, el sistema che pimplementado por Jo FE, constituyen: Otra diferencia est en las sanciones aplicables 2 los agentes econdmicos en el marco del control de coneentraciones. En el caso peruano, el art. 10.3 de la Ley 31112 sefiala que “[plrocede la nulidad de oficio respecto del acto que autorizs la ope- racién de concentracién empresarial cuando se compruebe fraude ofalsedad en la declaracién, en la informacion o en la documentacién presentada por el agente econdmico [..)" (2019). No existe luna sancion similar en elcaso chileno, sino que son aplcables las sanciones del articula 26 del D.. 211 que contempla la posiblidad de poner término ac: {050 convenciones. Algo similar ocurre en el caso de gun jumping, ya que el articulo 23.2 de la ley 31112 contempla la nulidad de los actos derivados de la ejecucién, lo que no ocuree en Chile, siendo el TOLC el que tendré que anular los actos deriva dos de la concentracién no notifcada. De forma genera, se puede sefialar que el D.L. 211 chileno tontempla sanciones menos especificas y mis abjertas que la Ley 31112 peruana, otorgéndole al TDLCla posibilidad de aplicar e! ampli abanico de sanciones contemplado en el ar. 26 del D.L. 211, sa de control chi: de forma total en Ht, sino que se en ado por las gulas Bs relativas ala aplie fencia, sin embargo, Fefera al andlisis de ‘i siquieralimitada tra diferencia entre ambos sistemas es la am- plitud det recurso de impugnacién que se ejerce | ante el Tribunal administrativo, En el caso de Chi- le, el DL. 211 contempla un recurso de revisién ‘especial en el articulo $7 del D.L, 211, mientras que la Ley 31112 en el articulo 26 peruano con- | templa una apelacion ante el Tribunal del Inde- opi. Lo anterior es relevante, ya que en Chile ha sido controvertida la extensién que debe tener el recurso de revisién especial que conoce el TDLC, ‘como se verd mas adelante. El hecho de que Pert sehaya remitido al recurso de apelacién puede re- “solver con mayor facilidad cuestiones en torno ala _ axtensién del recurso, b autoridad de come fos de evaluacion de pmbién podria impli criterios aplicadas, fée concentracién en friento de contra de es muy relevant Apesar de las diferencias 0 matices sefialados en esta seccén, ambos sistemas de control de con. fentraciones presentan importantes similtudes, Ib que permitiria que los casos resueltos hasta ‘hora por las autoridades de competencia chilena Justen o sirvan para antcipar los casos que tenga | ya que los umbrales que evaluar la autoridad de competencia peruana APRENDIZAJES DEL SISTEMA CHILENO " eIcontrol previo de operaciones de concentracién fn Chile se encuentra vigente desde el dia 1 de ju to de 2017, lo que ha implicado que la autoridad ‘pattie, | & Las resoluciones de la FE sobre as operaciones de concentracién se pueden encontrar en el buscador web do {de competencia ya haya revisada mas de 100 ope- raciones de concentracién ala fecha’. Lo anterior lmplica un desarrollo sustancial tanto del crterio ‘plicado por las autoridades de competencia,plas- mado en sus resoluciones sobre concentraciones fen variados mercados, como también una evolu «lin doctrinal en torno a fos criterias sustantivos y procesales aplicables, ‘A. Aprendizajes_institucionales: el proced- rmiento La experiencia chilena se ha visto nutrida porla ge- Neracién de estudios cuantitatives y doctrina que cevalian de forma critica y constructiva el pracedi- ‘miento de control obligatorio de concentraciones. Un ejemplo de estas contribuciones corresponde alestudio elaborado por el Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibafie, realizado con la finalidad de evaluar cudnto tardan las investigacio- nes de la FNE en materia de fusiones. Este estudio arrojé una serie de conclusiones al evaluar 113 re- soluciones de la FNE, tas la implementacién del sistema de control preventivo el 1 de junio de 2017 hasta el 15 de enero de 2020 (CentroCompetencia Uni, 20208), Entre los resultados mas interesantes, se en- cuentran: 1. Del total de operaciones analizadas, 8 fueron ‘aprobadas con medidas conductuales, 3 con ‘medidas estructurales y 3 fueron prohibidas. 2. El niimero de operaciones de concentracién revisadas al fio se encuentra en descenso, Los tiempos efactivos de investigacin de la FNE son mayores que los plazos contempla- dos en la ley, siendo la duracién promedio de una investigacién de una operacién me- ‘nos compleja equivalente a 63 dias corridos desde Ia presentacion de la noticacién, 4. Dicho plazo aumenta notoriamente para el 250 de las operaciones que pasan a Fase 2, teniendo estas una duracién promedio de 274 dias corridos. (CentraCompetencia AI, 2020a) A partir de esta informacién, una primera leccién para el sistema peruano es la importancia en la Caridad sobre lo que constituiré una notificacién completa, para que ast as partes puedan aportar |a mayor cantidad de antecedentes posibles en la Macarena Alliende Serra 293,THEMIS 78 | noid Dro EL NUEVO SISTEMA DE CONTROL OE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN PERU ALALUZ primera fase de revisin y no dilatar este periodo de forma innecesaria. Lo anterior hace practca ‘mente indispensable un reglamento o una guia que sefale detalladamente lo a la notifcacién de la operacién que presenten las partes al indecopi. jebe contener Por otra parte la extensién de los periodos de re- Visién, espectalmente en la segunda fase, parecie- ran anticipar que las autoridades de competencia, tuna ver que la concentracién ya pasé a la Fase 2 del procedimiento, se tomen el tiempo legal para analizarla, Lo anterior podria implicar que el Inde- opi haga uso de los 30 dias adicionales que per rmiten prorrogar la Fase 2 que tiene una duracién dde 90 dias, Debido a lo anterior, y considerando que las autoridades administrativas pueden te reer incentivos para investigar las operaciones el rmiximo tiempo posible, es importante destacar que la prérroga deberd siempre ser fundada y ex: cepcional. Al mismo tiempo, la lata extensién de la Fase 2 hace ain més importante la coordinacién y cooperacién entre las diferentes agencias de libre competencia, para alivianar su carga de analisis y dliscutireriterios comunes donde sean pertinentes. B. Aprendizajes de casos pricticos: dos apro- baciones y una prohibicién Como se sefialé anteriormente, la FNE ha resuelto més de 100 casos mediante el sistema de notifica- cién obligatoria de operaciones de concentracién, Lo anterior ha implicado un andlisis de diversas Industrias y mercados, lo que ha permitido con- solidar crterios e interpretaciones de las normas aplicables, tanto en su dimensién procesal como institucional, Si bien existen diferencias entre la ormativa y la institucionalidad de libre compe tencia en su conjunto en ambos paises, algunos de los casos chilenos, al ser excepcionales, podrian dar luces sobre algunos de los desaffos que en- frentara el sistema peruano. Considerando que el anslisis pormenorizado de cada caso escaparia el ppropésito del trabajo actual, el presente andlisis se Centra en tres casos, explicando su relevancia y su relacién a la normativa procesal y sustantiva de la libre competencia. Lo anterior servis para ilustrar como los casos desarrollados en Chile pueden an ticipar 0 informar futuros casos que se presenten cen Pert En particular, la FNE considers (as altas partipaciones de mercado, que aumontarin signicaivamente ao la ‘caso ntegral/Nutrabien: la aplicacién del re curso de revisién Larelevancia de este caso radica en que es el nico ten donde se ha evaluado el alcance del recurso de revisién especial ante el TDLC, que permitra so: meter revision la decisién administrativa tomada porla FNE. Adem, este es uno de los pocos casor_ fen que la FNE prohibié una operacién de concen tracién, por lo que también contribuyé a delimitar elestandar legal apicable. En cuanto a la operacién, en julio de 2017, ideal SA. (en adelante, Ideal), Foods Compaitia de Ali- mentos CCU S.A. y CCU Inversiones S.A., notifica- ron a la FNE una operacion de concentracién con- sistente en la adquisicién de Alimentos Nutrabien ‘S.A, (en adelante, Nutrabien) por parte de ideal (Fiscalfa Nacional Econémica, 2018). En cuanto al. mercado o industria en que se desarrollaban amm- bas partes, Ideal produce y comercializa productos. de panaderia y pasteleria, mientras que Nutrabien, produce bizcochos, galletas y otros productos hor. neados. En cuanto al mercado afectado por la ope: racién, se destaca que “[ija oferta de las [planes se superponia en las categorias de productos de bizcochos, alfajores y galletas dulces; tanto para el ‘anal tradicional como para el canal supermerca- dista” (Pavic, 2019, p. 390). de esta negociaron medidas de mitigacién de os. riesgos identificados en esa fase. A pesar de les medidas propuestas, mediante resolucion, en = mayo de 2018 la FNE prohibié la concentracén, considerando que los antecedentes del expen, te acreditaban que la misma era apta para reduc sustancialmente la competencia™ fines de mayo de 2018, las partes presentaron ante el TDLC un recurso de revsién especial, impugnando la reso. lucién dela FNE en cada une de Sus puntos, send por lo tanto el primer caso en que el TDLC esoive. Fia este recurso. Q el limitado aporte del marco teérico del mercado, relevante en ciertas operaciones-lo crucial de este ‘operacin, (i os indices do presin al aiza en precios. que permilian Conch que as la operacén las partes fy ‘remantarian fo precioe pot sobre umbalee tovrados, (il) 8 cercania compatiiva de las pares, on parila an el ‘ogmento de productos expsciions come los brownies donde Ideal seria el principal competitor de Nutraben (| lag ‘efeencise no fueron debidamonte acreaiadas, dado que no cumplian el entero de serverficablese inherent al ‘porecn; (ls fata de un nueva actor que pudieradsaplna a las pares, debido a las condiciones do enrada a ‘mercado; (i) lat macides de milgacion fueron considerades Insuflentes para milgarlosriesgos ideniicados (Pave, 2019, pp. 382-393),‘as0 en términos institucionales y procesales es la dolimitacién que hizo el TDLC del alcance del re. curso de revision, y el impacto que este genera on el control de operaciones de concentracién, cance del recurso de Hc, que permitiia so: dministrativa tomada: ino de los pocos casos jperacién de concen: ontribuyé a delimitar Mediante su decisién, el TDLC resolv acoger elro- curso de revisién especial interpuesto por las par tes, aprobando la concentracién notificada, suleta medidas de mitigacién. Esta decision fue acordads con un voto de mayoria de tres ministros, mientras ue dos ministros votaron en contra. La divisin, fundamental entre los ministros se dio en torno al alcance del recurso de revisién especial: el voto de mayoria en Recurso de revisién especial deducida por Ideal S.A. (Ideal, Foods Compas Alimentos CUS. (Foods) y CCU Inversiones S.A. (CCU Inver, siones), seial6 que el recurso de revision habilta {un escrutinio tanto sobre el mérito como sobre fa validez de la resolucién de la FNE, teniendo el ‘DLC amplias facultades para revisar y tomar de- siones (considerando 6); mientras que el voto de | inoriasostuvo que el recurso no tendria el care. ‘er de una apelacién ni una rectamacién, sino que sedebe limitar @ una revisi6n judicial basado en un __iterio de deferencia con la autoridad administra. tiva, orroborando que la misma fuere legal, cazo leno contraria al procedimiento fijado (Pavic, 2019, p. 395). Ep julio de 2017, Ideal Jods Compafia de Als jones S.A, notice. He concentracion con. p. 2018). En cuanto al jse desarrollaban ame mercializa productos Hentras que Nutrabien Hy otros productos hor J oferta de las (partes pias de productos, Finalmente el voto de mayoria fue el que quedé asentado, entre otros motivos, considerando que elartculo 31 bis del D.L 212 le permite al ToLc, en el marco del recurso de revisin, basarse en _ jnformacin que recabe de ofcio o a peticién de __parte. Lo que se veria corroborado por el hecho de {eel mismo articulo habiltara al TOLC a aprobar Ia operacién, condicionéndola al cumplimiento de | 1evas medidas de mitigacién o condiciones, dis tintas de aquellas propuestas y negociadas por las pates en la fase administrativa ante la FNE. Esta | interpretacién, ademas, seria coherente con la _ préctica internacional (Pav, 2013), 5 oe clon de concentacin contol, las partes. fs de mitigaién de log Biente resolucién, en ibié la concentraciin, De esta manera, la resolucién del TDLC vino a re- | solver una cuestién institucional y procesal no menor, que es la determinacién del alcance del re | euiso de revsién especial ante el TDLC, donde se determiné que su alcance seria amplio, déndole al | ‘ibunalfacultades de anslisis tanto formal como sistantivas de la decisién administrativa de la FN Enel caso del nuevo sistema de control de con: _ ceatraciones peruano, se establece expresamente que el tipo de recurso seré un recurso impugna- {orio de apelacién ante el Tribunal del indecopi, | siendo este la citima instancia administrativa de las apelaciones interpuestas contra los actos ad ministrativos emitidos por la Comisién de Defensa dela Libre Competencia en el procedimiento de poor do nuabien (ls Pericables e inberentes ai 5 condiciones de entrada esgos lentcados (2 ‘THEMIS Revita de Derecho 74, jiodtciembre 220 pp. 778.03, SN: 18105804 control previo. La delimitacién especifca sobre los ‘requisitos de procedencia del recurso, fundamen. talmente, a adecuacién del recurso, la descripcion del agravioy la fundamentacién del vicio 0 error, Guedarén entregados a la jurisprudencia emitids Por el Tribunal del indecopi. pesar de que el re Curso pueda dar una amplia facultad de revisién, el Tribunal podria en los hechos- guardar cierts eferencia al Indecopi 2. Caso Copec: falling firm defense excepcién de empresa en crisis En junio de 2020, la FNE resolvié aprobar la ope- racién de concentracién entre una estacién de Servicio (conocidas informalmente en Chile como bomba o como grifo en Peri) que funcionabs como independiente y Copec (la primera dist buidora de combustibles liquidos del pats), en fa comuna de Hualpén ubicada en la Regién del Bio, \@ adquisicién det control dela estacién de servicio Por parte de Copec involucraba a la empresa due- fia del inmueble donde se encontraba la estacién en cuestién (SMR), la que detentaba el derecho de explotacién de la estacién {CGL) y la empresa Felacionada de CGL que subarrendaba y opersbs la estacién de manera independiente (Chajtur) ta ‘peracid analizada por la FNE consistiaen una se Fle de actos que en definitive permitian a Copec ‘operar la estacién en Hualpén. La relevancia de este caso deriva del hecho de que es una de las ocas aplicaciones de la excepcién de empresa en érisis, conocida también come failing firm defense (CentroCompetencia UAl, 2020b}, {a defensa de empresa en crisis permite que, en Giertos casos excepcionales, las autoridades de competencia aprueben una operacién de concen ‘racién que presenta riesgos a la libre competen fla, cuando se acredita que, de no mediar la ope- racién, una de las empresas notificantes se veria Bravemente afectada en términos financieros, Io {ue le impediria mantenerse compitiendo en ‘mercado, perjudicando de esta manera alos con- sumidores (Bérquez Electorat, 2020). En otras pa- labras, coresponde a la eleccién de un mal menor, ebido a que supone aprobar una operacién ries. 0sa para evitar que una de las empresas (o todas) no pueda mantenerse en el mercado compitiendo, loque se traduciria en un aumento de precios, me. nor calidad, © menor innovacién en el mercado, Por lo tanto, se tratarfa de una defensa que de. ben esgrimir las partes, una ver identifcados los Fiesgos por parte de la autoridad de competencia, quien debers evaluar el efecto que tends a salida del mercado de lao las empresas en cuestion la defensa de empresa en crisis se ha tornado Particularmente relevante en el contexto actual Macarena Alliende Serra‘ELNUEVO SISTEMA DE CONTROL DE CONCENTRAGIONES EN DE LA EXPERIENCIAGHTLENA de la pandemia de la COVID-19, considerando (que esta excepcién o defensa podria potenclal mente ofrecer cierta flexibilidad a las empresas {que quieren concentrarse y se hayan visto gra vemente afectadas por las consecuencias eco- nnémicas de la COVID-19. Debido a fo anterlor, ¥ considerando que Pert comenzaré a aplicar el Control de concentraciones en un contexto don- de dichos efectos serén particularmente graves, Son relevantes los argumentos empleados por la ENE en este caso para dar cabida @ la excencién de empresa en crisis. Estos argumentos podrian ser considerados en Pert cuando corresponds al indecopi analizar concentraciones en sectores ‘fectados por las medidas sanitarias y las conse cuencias econdmicas de la pandemia, De forma previa, es necesario destacar que en Chi enoexiste una ley que se refiera de forma expresa a la aplicacin de la defensa de empresa en crisis. Fue la FNE la que delimits esta excepcién en la Gufa para el Andlisis de Operaciones de Concentra cién dictada en octubre de 2012 (en esta section, Guia}, En la Guia, la FNE describe las condiciones de la excepcién de empresa en crits para configura io excepcién de empresa en ct sis ls Partes debersn acreitar: a, ta empresa presuntamente en crisis, a cau- sa de sus problemas econdmicos, abando- hard el mercado en un futuro préximo sino fe absorbida por otra empresa; , Dicha sada hard inevitable la desaparicion del mereado de los aetivostangibieseintan- ables de esa empresa {Que no existe otra opeién para preservarlos activos de la empresa en el mercado, ¥ que fea menos gravosa parala competencia, ha bigndase realizado esfuerzos por encontrar alternativas (Fiscalla Nacional Econémica, 2012, p26}. para acreditar que se cumplan las condiciones, las partes deben agregar la evidencia que estimen Fonveniente, que corresponderé principalmente documentos internos relacionados al estado finan Gero de las partes be forma previa a este caso, la FNE habia hecho es casas referenciasa la excepcion de empresa en cri sis, siendo esta invocada solamente en cuatf0 Cor fos resueltos. Solo en el ultimo caso (Adqulsicion de control de Clinica Iquique S.A. por parte de Red Intercinica S.A. Rol FNE 178-2019) la FNE analize tratrictamente el cumplimiento de las condiciones rovesarias para dar jugar ala excepcién de empre- PRESARIALES EN PERU ALALUZ sa en crisis, determinandose que les partes no lo- fraron aportar los antecedentes necesario,y, por fo tanto, desechandola (Bérquez Electorat, 2020), Por lo tanto, el caso de la estacién de servicio de Hualpén toma gran relevancia, debido a que es e| primer caso donde expresamente se acepta la ex: ‘epeidn de empresa en crisis conforme al esténdar fijado en la Guta de la FNE. gn cuanto al adlsis concreto, la FNE desarl6 los eters aplicados para estimar que concur te excepein de empresa en crisis en un captle Completa del Informe de Aprobacion Estancia sila excepcdn debe ser tomas con mucha igh: teaidad, para evitar que sea usada Como tin or ina de vad el contro efectivo de una oberacén Ge concentracién y que a autoridad apruebe ung Sperslon quo en el fargo pazo seré més dating ue benefiiosa para los consumidores neste cat, la FNEestimé au se cumple lo tes requisitos mencionados para dat lugar a la = eerie empresa on cr, desarliand os siguientes argumentos: 4 . taempresa abandonaré el mercado a 12 Genus problemas econdmicos (eta a} Ja FNE sefiald que en cuanto a la situacién | contable y financiera tanto de CGL como de = ‘aol grupo emprestial a operation del eiscom en usp estar nab sine) shove constant y permanente desi stip seems Tanto CGL como 3 gFUP ee sresoral e situaba ad-portas de Una i Peni penerataa (Fecal Nacional women 2019, . 8). Es importante dst | que dicha inviabilidad econémica era ante ata stad de tmergencia deeretado cay | {a crisis sanitaria derivada de la pandemia de Io Covio a, por lo que se retina qd Prana pandem puede agravatla suse financiera de una empresa, no basta invoce 3 Te pander pors soa para tener are doves requis La salida hard inevitable la desaparicion de los actives (letra): a FNE sefiala que “ex certera respecto de la consecuente sala de fos actvos de la Estacion Objeto del meres agente econémico dispuesto 0 capaz de afi ‘duirir y operar los activos, por lo que dich = ‘equisto se encuentra asimismo acreditadge | (Fiscalfa Nacional Econémica, 2019, p 9). tp anterior se acredit6 evaluando todos os ‘ibles escenarios alternatives ala compra fos activos por parte de Copec. Todas ls temativas fueros descartadas, por lo aie‘adquisicin por parte de Copec era la unica alternativa viable |i, No existen alternativas menos gravosas a la competencia (letra c): la FNE concluye que "{.-] de la informacién examinada ha quedado suficientemente acreditado que se hicieron, sin éaito, esfuerzos razonables para encontrar opciones alternativas que ppermitieran preservar los activos de la Es tacién Objeto en el mercado de manera menos gravosa para la competencia que la Operacién propuesta” (Fiscalia Nacional Econémica, 2019, p. 9). Lo anterior se acre: dité descartande la posibilidad de que dos empresas de distribucién minorlsta de com: bustible (Esmax y Enex) podrian adquirir el control dela estacién, jar que concuria fs en un capitulo fa con mucha gu ida como una for- | de una operacion, Jridad apruebe una Ho seré mas dafiina De esta forma, habiéndose acreditado los tres re auisitos, a FNE formalmente acepté la excepcién de empresa en crisis en este caso, sefialando lo siguiente: se cumplieron los ra dar lugar a la

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