La medida del castigo

Eugenio Raúl Zaffaroni

director

La medida
del castigo
El deber de compensación
por penas ilegales

Pablo Andrés Vacani

Coordinador

Ana Messuti Gabriela L. Gusis

Pablo D. Vega Alejandro W. Slokar
Máximo Lanusse Noguera María Celina Berterame
Jimena Andersen Verónica Almada
Paula Costantini Natalia Soledad Ojeda
Ramiro Gual Gabriel Ignacio Anitua
Diego Luna
 La medida del castigo : el deber de compensación por penas ilegales /
coordinado por Pablo Andrés Vacani ;
dirigido por Eugenio Raúl Zaffaroni. - 1a ed. - Buenos Aires : Ediar, 2012.
394 p. ; 21x15 cm.

ISBN 978-950-574-290-5

1. Derecho Penal. I. Vacani, Pablo Andrés, coord. II. Eugenio Raúl

Zaffaroni, dir.
CDD 345

Fecha de catalogación: 24/04/2012

IMPRESO EN LA ARGENTINA

Queda hecho el depósito que exige la ley 11.723

Copyright by Editora Ar S.A.
Tucumán 927, 6º piso
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
www.ediar.com.ar
2012
 PRÓlogO

Presentar una investigación de estas características no es sencillo,

porque más bien parece un vertiginoso proyector de ideas.
El organizador ha definido el libro en una diversidad de cuestiones,
comenzando con la producción de artículos disparadores, la narratividad
de la violencia, con particular hincapié en el valor teórico que adquieren
los relatos de las personas acerca de la vida en prisión. También se adjun-
tan algunas entrevistas realizadas durante la investigación, las que han
sido transcriptas y comentadas, sumados a trabajos etnográficos y contex-
tuales realizados por el grupo. Por último, la cuestión relativa al tiempo
existencial en prisión y su traducción cuantitativa en tiempo lineal.
Entre los trabajos motivadores me hizo el honor de rescatar del
olvido dos de mi autoría, escritos hace dos décadas largas, en tiempos
en que dirigía el Instituto Latinoamericano de la ONU para la pre-
vención del delito (ILANUD).
El escrito con que decidió encabezar el libro, a decir verdad, parece
extraño, lo que se explica porque se trata de un artículo en memoria
de la penitenciarista costarricense Dra. Mónica Granados Chave-
rri1. Esta distinguida colega falleció en plena juventud, después de
una larga enfermedad con la que luchó con singular entereza hasta
el último momento, lo que supongo que determinó mi ocurrencia de
darle la forma de un diálogo imaginario. El otro –Las penas crueles
son penas– es apenas posterior y tuvo más resonancia2, entre otras

1 La obra en memoria de ésta fue publicada por un grupo de penalistas y criminólogos

amigos con el título El sistema penitenciario entre el temor y la esperanza (Orlando
Cárdenas Editor, Irapuato, Gro. México, 1991; el artículo se reprodujo en Fascículos
de Direito Penal, Porto Alegre, 1992).
2 Elaborado para el libro-homenaje al profesor sueco Jacob Sundberg (Cruel penalties and
double punishment, en “Festkrift till Jacob W.F. Sundberg”, Juristforlaget, Estocolmo, 1993),
se publicó originalmente en castellano en “Derecho penal y criminología” (Bogotá, 1992),
8 EUGENIO Raúl Zaffaroni
cosas porque plantea una cuestión en cuyo fondo juega una apela-
ción al dato óntico, difícil de negar por las construcciones idealistas.
Tanto por un elemental anclaje en la realidad, como también por
una exigencia constitucional, resulta inaceptable que la pena sea un
ámbito determinado por la voluntad arbitraria del legislador en su
reparto de etiquetas con nomen juris.
No es algo muy diferente lo que desde hace muchísimos años
sucede en los sistemas penales de nuestra región con la prisión pre-
ventiva, que en los hechos se ha convertido en la pena más corriente
y usual, pese a que los juristas la siguen considerando en el arcón de
altillo de las medidas cautelares.
No necesito abundar sobre este fenómeno, denunciado por mu-
chos con mejores argumentos que los míos, ni tampoco sobre la luz
que a su respecto arroja ahora esta investigación. Pero no puedo pasar
por alto una perspectiva más amplia y general, muy poco destacada,
que excede con mucho el marco punitivo y que se cierne como amena-
za sobre todo el futuro del derecho.
Veo con alarma una tendencia a reducir los planes de estudio del de-
recho a las materias muy específicas y dejar de lado o subestimar todo lo
concerniente a la reflexión misma sobre lo jurídico y a lo que hace a su con-
texto cultural, político e histórico. Incluso en las materias específicas la en-
señanza cobra un singular y recortado sentido pragmático, cuyo resultado
pareciera ser la formación de profesionales que se limitarían a ser buenos
tramitadores, despreocupados por las otras dimensiones que configuran el
ambiente inevitablemente condicionante del derecho.
Este empobrecimiento cultural de los estudios de derecho coinci-
de con una acentuada generalización de lo que podríamos denominar
práctica cautelar en el campo del derecho vivo, para nada extraña al pre-
tendido eficientismo que invade el terreno jurídico en general.
fue reproducido en la “Revista Boliviana de Ciencias Penales” (La Paz, 1994); en “Semana-
rio Jurídico” (Córdoba, 1995) y en “Lecciones y Ensayos” (Buenos Aires, 1996).
PRÓlogO 9
Cautela es una palabra que proviene de la raíz indoeuropea keud,
que indica prestar atención, percibir, que en sánscrito da kaví –que sig-
nifica inteligente– y en latín caveo, estar en guardia. De esta palabra se
ha valido el derecho para caracterizar a un conjunto extremadamente
heterogéneo de medidas que se suponen procesalmente provisorias y
que existen y en todas las ramas del derecho procesal.
En su origen y conforme a su ratio legis, buscan que la duración
del proceso, es decir, el hiato temporal entre el ejercicio de la acción y
la sentencia, no provoque una burla a la jurisdicción que termine des-
acreditándola por vía de escándalo. La jurisdicción, o sea, el juris dicere
o decir el derecho, se concreta en la sentencia, pero como ésta no puede
ser inmediata, estas medidas quisieron siempre garantizar su eficacia y
adecuación a la urgencia de la situación o conflicto planteado.
Las medidas cautelares en estricto sentido procesal no agotan todos
los recursos inventados para garantía de eficacia jurisdiccional, por lo
que quizá sea adecuado abarcar a éstas y a otras en apariencia concep-
tualmente lejanas, pero en definitiva creadas con igual propósito, como
medidas de aceptable temporación jurisdiccional. Desde esta perspectiva
veremos que tanto el antiquísimo hábeas corpus como el más moderno
amparo y las medidas cautelares del derecho privado responden al obje-
tivo común de evitar la neutralización de la eficacia del juris dicere por
efecto de la imperfecta o inevitable temporación procesal.
Todas ellas obedecen a que la jurisdicción –como toda actividad
humana– no puede ignorar el tiempo, necesita temporar para no perder
eficacia y acabar en una declaración que resulte inútil como instrumen-
to de vigencia efectiva del derecho.
Esta tentativa de adecuada temporación procesal fue dando lugar a
un complejo cuadro cautelar que se expandió –con las particularida-
des de los procesos correspondientes– a tres campos jurídicos: el del
derecho privado, el penal y el administrativo. Lo hizo con diferentes
sentidos y alcances, conforme a las características de cada uno de ellos
y a los diferentes momentos históricos.
10 EUGENIO Raúl Zaffaroni
En el proceso correspondiente al derecho privado, tendió a proteger
el interés del demandante para no tornar ilusoria la decisión de fondo.
Prudentemente se admitió que el demandado exigiese una contracaute-
la, para salvaguardar sus propios intereses ante demandas infundadas.
El terreno procesal penal fue el que más inveteradamente echó
mano de las medidas cautelares para asegurar la sujeción del acusado
al poder punitivo y, según el momento político, incluso para asegurarse
su condenación, pues no cabe olvidar que la tortura también era una
medida cautelar, dado que se la aplicaba durante la investigación, para
asegurar la prueba condenatoria, considerada la principal función de la
jurisdicción en el sistema inquisitorial.
En el campo del derecho administrativo y en un estado de derecho,
estas medidas procuran asegurar al ciudadano frente a los abusos de
la administración, aunque comenzaron tímidamente y a veces como
creación pretoriana. Su fuente de inspiración han sido las utilizadas en
el derecho privado, donde quizá la elaboración dogmática más impor-
tante haya sido la de Piero Calamandrei en 1935, cuyas líneas básicas
se pueden descubrir hoy en todos los autores que revisitan el tema,
incluso después de su transferencia al derecho público, con la particu-
laridad de no mencionar casi la contracautela.
En todos los casos, la materia cautelar pretende asegurar la eficacia
de la decisión de fondo, pero sin embargo, con el correr de los años
sus efectos se fueron neutralizando, lo excepcional se volvió ordina-
rio, ellas mismas fueron víctimas de la temporación aberrante, el hia-
to temporal volvió por otras vías. No se atinó a tomar soluciones de
fondo para dar mayor eficacia al proceso despejando en menor tiempo
el camino para el pronunciamiento jurisdiccional y, por ende, se optó
por insistir con nuevos componentes en el universo heterogéneo de las
medidas de aceptable temporación jurisdiccional.
De este modo se ha llegado a un punto en que el derecho viviente pare-
ce apartarse no sólo del teorizado por la ciencia jurídica, sino de la misma
ley cuya eficacia se pretende. Cada día parece más claro que la ratio legis
PRÓlogO 11
de las leyes de fondo y lo elaborado por la ciencia del derecho se van se-
parando sensiblemente del derecho vivo, es decir, de lo que va resultando
de la actividad de las agencias jurídicas. La materia cautelar, en todo el
campo jurídico, parece deglutirse a la decisión sobre el fondo. La cautela
va pasando a ser lo principal y la decisión del juris dicere lo secundario.
No es posible ignorar que este movimiento está afectando a la pro-
pia doctrina jurídica, en cuyo ámbito parece retroceder la importancia
del derecho de fondo en beneficio de un derecho procesal con mar-
cada inclinación cautelar y desprovisto de base teórica, reemplazada
por consideraciones de eficientismo. Este último se combina funcional-
mente con el empobrecimiento de la enseñanza del derecho, privada
de todo contexto cultural e histórico.
En algunos casos la medida cautelar, si no agota la pretensión de la ac-
ción, por lo menos otorga una ventaja considerable para quien la obtiene
y, por ende, éste no tiene premura alguna en que la jurisdicción se expida
en definitiva, pierde interés en eso o incluso arma obstáculos para demo-
rarla sine die. La combinación del hiato temporal no resuelto y a veces
aumentado con la medida cautelar está convirtiendo a todo el derecho
viviente en un derecho de cautela, que es una suerte de medio derecho.
La medida cautelar se toma sobre la base de un derecho que sólo
es verosímil, pero en modo alguno cierto. Se trata de un medio derecho,
una semiplena prueba, un posible derecho, encubierto con diferentes eu-
femismos que procuran ocultar lo que en definitiva es un desprecio
por la cuestión jurídica de fondo.
En síntesis, el resultado es que pierde vigencia el derecho de fon-
do, los debates jurídicos profundos se relegan a las academias como
entretenimientos de teóricos, el juris dicere parece importar cada día
menos, en tanto que casi todo el campo del derecho viviente lo ocu-
pan las medidas de aceptable temporación jurisdiccional. Incluso se in-
tentan masivamente en los casos en que no son procedentes, lo que
hace que la mayor parte de la actividad judicial se ocupe en dilucidar
la procedencia o improcedencia de ellas.
12 EUGENIO Raúl Zaffaroni PRÓlogO 13

La invasión de la materia cautelar y su predominio frente al raquitismo al en manos de profesionales prácticos, más parecidos a los viejos pro-
que se condena al juris dicere adopta una doble cara frente al estado: el paso curadores empíricos que a juristas, que se ocuparán casi exclusiva-
de lo cautelar del proceso civil al administrativo corre el riesgo de paralizar mente de las cuestiones procesales reducidas a la obtención de las
la política del estado, pero a su vez éste se prevalece de lo cautelar para sub- medidas cautelares en el campo civil y administrativo, o a la evitación
estimar a la jurisdicción en el proceso penal. El estado suele quejarse de su de éstas en el campo penal.
amplitud en el derecho público, pero las usa con generosidad en el proceso
La vigencia de un medio derecho y la desjerarquización práctica del
penal, hasta el punto de que la prisión preventiva es la pena más común
derecho pronunciado por la jurisdicción en sentencia firme y definitiva
en toda nuestra región. El abuso es tan sistemático y corriente que la ex-
amenaza con provocar una crisis en el terreno de la ciencia jurídica,
presión inversión del sistema penal –con la que se caracterizó al fenómeno–
avalada por el empobrecimiento de la enseñanza del derecho y por la
ha perdido todo sentido: no se trata de un sistema penal que funciona en
redundante creación legal y pretoriana de nuevas cautelares.
forma invertida, sino que el adelantamiento de la pena a la sentencia es su
forma propia de operación. No hay un sistema penal invertido, sino que el Éste es el marco general en que encuadra hoy el uso y el abuso de la
sistema penal latinoamericano impone y ejecuta la pena antes de la sentencia. prisión y la ordinarización de la prisión preventiva como pena dominan-
te. La inadecuada temporación procesal no se resuelve con la apelación
A tal punto ha llegado la subestimación penal de la jurisdicción que
constante y sostenida a un medio derecho que domina sobre el derecho
se ha optado por suprimir el juicio mismo, apelando a un eufemismo
de fondo y cuya reafirmación debe hacer efectiva la jurisdicción. El pro-
insólito, que llama juicio abreviado al no juicio, pero que ha alcanzado
blema no puede resolverse mediante un juris dicere tartamudo.
un extremo tal en la práctica del derecho viviente, que no sería posible
evitarlo sin provocar un colapso en la actividad judicial. En lugar de re- El legislador y los jueces de este siglo deberán en breve buscar solu-
ducir el hiato temporal y el uso indiscriminado de la prisión preventiva, ciones a la temporación procesal por vías razonables, teniendo en cuen-
se resuelve el creciente problema de los presos sin condena imponiendo ta que el abuso de las medidas de aceptable temporación jurisdiccional no
la producción masiva de condenados sin juicio. es más que un sistema de parches que prestamente se desgastan y agra-
van el problema. Ésta es, sin duda, la tarea que incumbe al siglo XXI.
La supresión del juicio no deja de ser otra medida de aceptable tem-
poración jurisdiccional impuesta por el eficientismo, con ambivalentes
resultados político criminales, pero con incuestionable efecto negativo Eugenio Raúl Zaffaroni
sobre el desarrollo del derecho.
En cuanto a lo primero, si bien puede operar en beneficio del pro-
cesado, pues los acusadores, en busca de soluciones rápidas, pueden
ofrecer el pedido de penas un poco menores, por otro lado, bien puede
erigirse en un instrumento de extorsión al propio procesado, como pa-
rece ser lo corriente en la práctica judicial de los Estados Unidos.
En cuanto al desarrollo de la ciencia jurídica y a su perfecciona-
miento, su efecto es progresivamente deletéreo, pues todo quedaría
 INTRODUCCIÓN

Pablo Andrés Vacani1

Este libro expresa las diferentes líneas de investigación abordadas

en el marco del proyecto trienal UBACyT D 010 2008-2010 titulado
“El encarcelamiento en el campo punitivo del Estado. Representacio-
nes y efectos sobre la pena”, cuyo objetivo es plantear como problema
la persistencia de una matriz epistemológica que impide hacer incidir
sobre la medida de la “pena legal” las circunstancias concretas de la pri-
sionización y, en particular, la aplicación de tratos arbitrarios durante el
tiempo de prisión preventiva. Pese a no desconocerse que la autoriza-
ción legal de una sanción de prisión implica, de manera generalizada,
una violencia que supera las mínimas condiciones que definen el dere-
cho a un trato digno, lo cierto es que permanece en la práctica jurídica
la cuantificación de su medida (lo que comúnmente se denomina “cóm-
puto”) de una manera abstracta, representando, en todos los supuestos,
que el proceso de prisionización ha sido compatible con la privación de
libertad, cuando en realidad, en la mayoría de los casos, la supera.
Lo cierto es que tal situación nos advierte que aún el trato punitivo no
resulta ser materia de análisis en la práctica jurídica y que, pese a ser la mani-
festación más real del ejercicio del poder punitivo, la coerción pareciera estar
vinculada a un discurso jurídico que no opera conforme a esa realidad.
El fenómeno no sólo se reduce al avance de la prisionización, también
incluye los esfuerzos tendientes a sostener un discurso jurídico falso, cuya

1 Particular agradecimiento al Departamento de Antropología Jurídica y Social de

la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires, que permitiera
desarrollar los respectivos seminarios de estudio sobre esta problemática destinados
a estudiantes de grado de dicha facultad.
16 Pablo Andrés Vacani
función negadora tiene como fuente el propio orden del derecho moder-
no.2 La principal característica de este modelo fue representar el poder
punitivo con una medida: la fuerza punitiva del Estado, producto de una
sanción penal, se valora en tiempo, a la vez que se oculta de la mirada
pública.3 El castigo civilizado asumió el carácter abstracto de la forma de
mercancía y el valor de cambio de los bienes, para definir en tiempo el
principio de “equivalente general” entre el valor que se lesiona con el delito
y el derecho que se restringe como objeto de la sanción.4
Este sistema ha conducido a convalidar una manifestación legítima
del poder punitivo al definir la prisión como el castigo “igualitario” me-
diante la representación de la medida en un tiempo uniforme, lineal,
aplicable en todos los casos como pérdida temporal de la libertad. El
tiempo, como contenido del valor, se ha definido en una dimensión
externa, garantizando que la medida persista excluida de cualquier re-
ferencia a las condiciones descriptivas del castigo.
En esta pretensión de buscar la previsibilidad con el tiempo, el dere-
cho ha definido una rígida “espacialización”, que empieza y termina en el
plazo, colocando el concepto de número a un nivel de abstracción intelec-
2 En este sentido, v. Resta, E., La certeza y la esperanza. Ensayo sobre violencia y el dere-
cho, Paidós, Barcelona, 1995.
3 Ignatieff,
M., A Just Measure of Pain. The Penitentiary in the Industrial Revolution,
1750-1850, Pantheon, New York, 1978.
4 El contrato, según Pavarini y Melossi, se puede tomar como fundamento ideal del de-
recho de castigar en el poder político burgués, con tal que se reconozca, como coesencial
a esto, el principio disciplinar que sostiene el aparato técnico de la coerción. La pena de
cárcel –como privación de un quantum de libertad– deviene la pena por excelencia en
la sociedad productora de mercancía; la idea de retribución equivalente encuentra en la
pena su máxima realización, en cuanto la libertad impedida (temporalmente) está en
condiciones de representar la forma más simple y absoluta del “valor de cambio” (léase:
valor del trabajo asalariado). Haber conducido así la experiencia carcelaria, afirman am-
bos autores italianos, en la acepción de pena privativa de libertad a su originaria matriz
contractual, permite explicarnos –en permisos racionales–, entre otras cosas, que la cár-
cel deviene así la forma jurídica general de un sistema de derechos (de/por principio)
igualitarios. Pavarini, M. y Melossi, D., Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema peniten-
ciario (Siglos XVI y XIX), Siglo XXI editores, México DF, 1980, p. 231.
INTRODUCCIÓN 17
tual, que reemplaza el valor de la violencia en el cálculo matemático. Des-
de Beccaria la eficacia del sistema penal permaneció ligada a la certeza y
la proporción, el tiempo como ordenación de todos los casos por igual al
momento de cuantificarse la pena fue la aplicación de tal principio.5
Claro que esta representación ha logrado perpetuar la exclusión de
la ambigüedad de la violencia legítima.6 Su oscuridad e ineludible ex-
ceso se rechaza y se desplaza como dato relevante a aquellas violencias
aplicadas, esa “violencia material” que, en este caso, define las relaciones
de fuerza en prisión respecto a las condiciones de su gobernabilidad.
Creo que la crítica al modelo cuantitativo del derecho moderno es
relevante para refutar que, en nuestra actualidad, el castigo considerado
humano no es aquel que únicamente se define con relación al delito.
Ese binomio delito-duración excluye de toda valoración si la sanción
punitiva se ha correspondido o no a las condiciones que las normas
establecen para distinguir una pena ilícita de otra legal; esto es, si ha
superado o no la violencia autorizada, como privación de libertad.
Por lo tanto, trabajar en una empresa que integre estas relaciones
y las represente como formas de castigo que superan la medida legal,
5 En Los delitos y las penas se evidencia una clara relación entre el fin del castigo y
la certeza en su aplicación, lo que conlleva a la idea de proporción y cálculo como
medios legítimos para ello, cuya “certidumbre hará siempre mayor impresión que el
temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad”. Beccaria, C.,
De los delitos y las penas, Alianza, Madrid, 2001 (1764), pp. 51 y 79.
6 Esta crisis de la razón liberal, ya en 1921, llevó a Walter Benjamin a problematizar en
su texto “Zur Kritik der Gewalt” la relación del derecho como límite del poder violento
o punitivo, como algo más que la violencia que funda el derecho, lo que puede significar
también la dominación o la soberanía del poder legal, la autoridad autorizadora o auto-
rizada, o como lo llamara luego Derrida, “enforced the law”. Esta crítica a la autorización
legal de la violencia es tomada con el objeto de interrogar al derecho como aquel lugar
antitético de la violencia, donde habitan un sistema de prescripciones reguladas y codi-
ficadas, toda una mímesis distributiva, que se ha caracterizado, particularmente, como
un modelo preventivo-curativo de la violencia, el cual ha acabado por ser un auténtico
mecanismo de autoengaño. Así v. Benjamin, W., Para una crítica de la violencia y otros
ensayos, Iluminaciones IV, Taurus, Madrid, 1991; Derrida, J., La farmacia di Platone, Jaca
Book, Milán, 1985; Girard, R., El chivo expiatorio, Anagrama, Barcelona, 1999.
18 Pablo Andrés Vacani
lo que implicaría expresar que un tiempo y otro de prisión resul-
tan cualitativamente distintos, permite un paso trascendental para
liberarnos del dominus del tiempo industrial, como acumulación de
poder, pero antes, como monopolio del saber.7
Provocar un saber que genere otra relación con el tiempo men-
surable del poder punitivo exige admitir que todo tiempo de pri-
sión es inescindible del contenido cualitativo del trato punitivo,
para comprender que el tiempo de prisión es también tiempo de
privaciones distintas a la libertad ambulatoria.
En tal sentido, nuestra hipótesis es que si la medida es la expresión
en un tiempo-valor que supone la privación temporal de la libertad
como “contraprestación” de la ofensa del delito, este valor también debe
estar sujeto al contenido del poder punitivo concretamente aplicado/
sufrido, con el objeto de hacer cuantificable y compensable al monto de
pena formal ese exceso de la punición (art. 5.2 de la Convención Ame-
ricana, art. 10 del Pacto Internacional, art. 16 de la Convención contra
la Tortura) y evitar, por lo tanto, doble punición.
Para esto la investigación comenzó por abocarse al caso de la pena sin
condena dado que dicho fenómeno toma particular importancia, no sólo
por ser en la práctica la pena por excelencia, sino porque la norma penal
del artículo 24 reduce su medida a un tiempo cronológico, matriz que
impide conocer si el trato punitivo efectivamente aplicado en ese tiempo
–en su dimensión existencial– es equivalente a la restricción “legítima” de
la privación de libertad. No sólo se sostuvo la hipótesis de que el tiempo
de prisión no es tiempo de duración cronológica, sino que tampoco este
último puede definirse como medida de la coerción, si durante ese trans-
curso se han aplicado tratos arbitrarios. En términos de cantidad de po-
der punitivo, dos años de prisión preventiva pueden ser cuatro de pena.
Cualquier dato de la realidad que se tome confirma que el tiempo
de prisión no es simple privación de libertad ni tampoco es producto
7 Así, en este volumen véase Zaffaroni, E. R., “¡Qué pena!”.
INTRODUCCIÓN 19
de la duración cronológica del encierro. Esta situación nos exige erradi-
car la práctica judicial que concibe la cuantificación del tiempo de pri-
sión como un ejercicio instrumental que únicamente tiene por objeto
contar plazos. Por el contrario, es necesario interrogar esa trayectoria
temporal en prisión; abrir la pregunta respecto a cuáles han sido las
condiciones materiales del encierro y valorar en una nueva “medida de
tiempo” ese exceso de poder punitivo aplicado.
De tal modo, la existencia de trato arbitrario en el tiempo de prisión
preventiva resulta computable y por tanto compensable en la cuantifi-
cación de la pena.8 Por ende, la cuantificación de la prisión preventiva ha
de responder a la indagación de una trayectoria temporal más compleja que
la mera duración. El tiempo de duración es el indicador de la trayectoria
cronológica que comienza con el ingreso de la persona a la prisión y
culmina en el momento de la cuantificación.
No sólo se trata de librar al derecho penal de la uniformidad que
supone el tiempo lineal, sino de dimensionar su contenido con la rea-
lidad del poder punitivo procurando un acercamiento al proceso tem-
poral del encierro. Por ello, durante el proceso de investigación hemos
trabajado con fuentes primarias mediante la aplicación de entrevistas,
aunque triangulado con técnicas cuantitativas de relevamiento y siste-
matización de fuentes primarias y secundarias. Entre las herramientas
cualitativas, se ha trabajado con análisis de documentos, entrevistas in-
dividuales abiertas, no dirigidas, en profundidad y semi-estructuradas,
a la vez que se elaboraron registros de campo de las observaciones rea-
lizadas en distintas cárceles bonaerenses.
En el marco de la información empírica relevada, hemos podido
explicar el modo en que la prisión adquiere una dimensión temporal
específica, traducible en lo contingente, que permite marcar una re-
lación determinada con la realización de los derechos en prisión. El
tiempo es la expresión de cómo se constituye y condiciona el espacio
8 En este sentido, v. Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho penal. Parte Ge-
neral, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 901.
20 Pablo Andrés Vacani
de prisión (sea por el modo como funcionan los métodos punitivos, a
quiénes victimizan, cómo se organiza el espacio, de qué manera se de-
terminan las diferentes posiciones entre detenidos), de modo tal que las
prácticas están ligadas al tiempo. Advertimos que las reglas y regulari-
dades que hacen a la prisión también hacen a las realidades temporales
de sus prácticas, las cuales permanecen excluidas del saber escolástico
en las escuelas de derecho y, particularmente, encubiertas sobre la idea
de “proporción” que la fuerza punitiva debe tener en el tiempo.
Los resultados de la investigación han sido divulgados en los distintos
seminarios de investigación dictados en la Facultad de Filosofía y Letras de
la Universidad de Buenos Aires desde el año 2007, destinados a estudiantes
de la carrera de Antropología Social y Jurídica. Allí hemos trabajado en la
producción de diferentes mecanismos de indagación y relevamiento teórico
acerca de la dimensión que las prácticas punitivas tienen en la actualidad.
En este sentido, hemos dado cuenta de que la antropología y las
ciencias sociales en general resultan disciplinas centrales para poner en
crisis aquel “campo de la representación jurídica”9, que habilita la cegue-
ra respecto de la violencia intramuros. Es decir, la puesta en crisis de la
representación nos ayuda a relacionar la violencia dentro de la prisión
con la actividad de reproducción desde el decir jurisdiccional y legal.
Es a partir del contacto con los agentes del campo, habitando el te-
rritorio e interactuando donde esa perplejidad se construye, que hemos
procurado instalar el proceso cognitivo en las contradicciones, las rup-
turas y las interrupciones en la comunicación. La duración y la varia-
ción, la necesidad y lo imprevisible se entrecruzan de manera múltiple
como principales rasgos temporales de la prisión.
9 Desde la antropología jurídica se destacan múltiples trabajos, Tiscornia, S., Activismo de
los derechos humanos y burocracias estatales. El caso Walter Bulacio, Del Puerto, Buenos Aires,
2008; Martínez, M. J., “El lugar de la violencia en la investigación penal”, en Cuadernos de
Antropología social, Nº 14, Instituto de Ciencias Antropológicas, Facultad de Filosofía y
Letras, Buenos Aires, 2001. Sarrabayrouse Oliveira, M. J., “Culturas jurídicas locales: entre
el igualitarismo y las jerarquías”, en Cuadernos de Antropología Social, Nº 13, Instituto de
Ciencias Antropológicas, Facultad de Filosofía y Letras, 2001, entre otros tantos.
INTRODUCCIÓN 21
Es desde este posicionamiento que los distintos trabajos que se
presentan en el libro propician un proceso interpretativo que permite
localizar las condiciones regulares y homólogas de castigo y, a partir
de esto, indagar el valor que represente la violencia aplicada, con el
objeto de permitir una relación entre las unidades temporales que
se cuantifican como tiempo de prisión y las modalidades de castigo
arbitrario que son aplicadas en dicho período.
De este modo, la internación de las personas en cárceles por unida-
des cuantificadas de tiempo ha sido hasta hoy objeto de una indagación
que ha permitido avanzar en distintas herramientas tendientes a dife-
renciar y complementar la dimensión lineal y aritmética del tiempo de
prisión con las condiciones cualitativas de la detención, para avanzar en
su representación y debate por intermedio de la práctica jurídica.
De esta forma, este libro es la expresión de diferentes posiciones e
investigaciones en el campo penal que, interrelacionadas, tienen por
objetivo definir una nueva línea conceptual consistente en procurar
una producción teórica actualizadora y renovable de acuerdo al carác-
ter narrativo de esa violencia, cuya manifestación existencial pueda as-
pirar a ser una respuesta acerca de los requisitos mínimos de respeto de
los derechos humanos como alteración de la matriz moderna.
Efectivamente, desde esta programación 2008-2011, hemos alcanza-
do el objetivo de articular una especie de contrapoder teórico que permita
avanzar en el proceso de individualización de las condiciones materiales
de encierro sobre el tiempo. Una primera gran ruptura en el pensamien-
to penal fue la que hemos generado al distinguir derecho penal y po-
der punitivo relevante para alterar una epistemología conservadora de
las formas de violencia. Introducir en el análisis dogmático categorías
sensibles a datos que exceden a la representación jurídica fue la intención
de esa primera ruptura para insertar el debate. Para ello necesariamente
debemos llamar la atención sobre las dificultades que acarrea apostar a la
regulación jurídica de la violencia punitiva cuando la operación concreta
del derecho no se abre al relato de los otros, no se deconstruye a sí misma
con otras lenguas; en sí, se niega a esas formas de violencia.
22 Pablo Andrés Vacani

Claro que existe una fuerte implicación política en esta investiga-

ción. Donde hay poder hay relación, donde hay relación hay resisten-
cia. Hoy más que nunca es preciso resistir, tomar conciencia del espacio
de poder que ocupamos, siempre recordando que el olvido de nuestro
presente puede ser el peor olvido.
 ¡QUé PENA! * 1

Eugenio Raúl Zaffaroni

Mónica: ¡Qué pena que te hayas ido! ¿Pena? Motivo de tantas

conversaciones entre nosotros, vuelvo a mentarla casi impercepti-
blemente. Sé que parece un juego de doble sentido, como en Les
peines perdues de Louk y Jacqueline, pero ni siquiera allí hay un uso
engañoso, porque es dudoso incluso que haya dos sentidos, al menos
en el fondo mismo de la expresión. Casi diría que hay desplazamien-
tos encubridores del relevamiento semántico de una misma palabra.
Nos estamos valiendo de la poena latina que, según Benveniste –re-
cordado por Ana M. de Zabala en El tiempo como pena–, debe su
origen al griego poné, que corresponde a venganza.
Tenés razón: ese sentido parece diluirse y lentamente se fue acer-
cando a dolor, un poco el pain inglés. Quizá por eso en alemán se aban-
donó Pein y con ella el peinliches Recht (de la Carolina y del Lehrbuch
de Feuerbach) y se pasó a hablar de Strafe y de Strafrecht para men-
cionar al derecho penal. Hubo un teólogo que, al igual que vos, se fue
joven, Eugen Wiesnet, quien en 1980, al iniciar su libro Die verratene
Versöhnung, nos recordó la etimología de Strafe y el sonido casi idéntico
que en alemán tienen vengado y justo: gerächt y gerecht.
Con todo, sigue pareciendo que la pena porque te has ido y la pena
como venganza siguen siendo dos ideas distantes. Sin embargo, no es-
tán tan lejos. ¿Por qué siento pena porque te hayas ido? Siento pena
porque nada puedo hacer frente a lo que fue. Siento pena porque mi

* Publicado en El sistema penitenciario entre el temor y la esperanza, Irapuato, Gto.,

México, 1991.
24 EUGENIO RAúL ZAFFARONI
voluntad es impotente frente al tiempo, al pasado, al fue. Ya no puedo
recuperar mi fue, el tiempo se lo va llevando: el tiempo, die Zeit.
Y era Nietzsche quien descubría que esto es la venganza misma:
Dies, ja dies allen ist Rache selber: des Willen Widerwille gegen die Zeit
und ihr “Es war”. Así lo escribió en Von der Erlosung, en la segunda parte de
Also sprach Zarathustra, y todavía más claramente añadía: “El espíritu de la
venganza, mis amigos: ésta fue hasta ahora la mejor meditación humana.
¡Y siempre donde hubo dolor, hubo pena! Pena es, sencillamente, como
la venganza se autodenomina, simulando una buena conciencia con una
palabra engañosa. Y como la voluntad misma es dolor, dado que no puede
volver hacia atrás, la voluntad misma y la vida toda hubieron de ser pena”.
Der Geist der Rache! ¡El espíritu de la venganza! Quizá sea una
buena expresión para designar al Geist de nuestro tiempo, aunque no
sólo de nuestro tiempo. La venganza queda encadenada al fue y, de este
modo (lo dice Heidegger en Was heisst Denken?), el odio oculta en el
fondo una inmensa dependencia de aquello de lo que el odio quisiera
independizarse, sin lograrlo nunca, y menos cuanto mayor es el odio.
Strafe y Rache, pena y venganza: son una misma cosa frente al tiem-
po y a su fue, que ya la voluntad no puede hacer que no haya sido. Y
nuestra modernidad buscó la racionalidad de la pena con el tiempo,
traduciéndola en tiempo. Strafe, Rache y Zeit, la misma cosa: pena, ven-
ganza y tiempo, palabras enredadas en una misma idea oculta en varias
máscaras semánticas que explotan en casi idéntico sonido: geracht y
gerecht, vengado y justo. Una mala pasada del inconsciente quizá. Pero
allí no termina la broma del inconsciente: se le pasó al jesuita que nos
dejó joven, que rächen (vengar) suena también cercano a rechnen (con-
tar). En castellano decimos que las penas se “descuentan” y también
“arreglar cuentas” por “vengarse”. Resulta claro que la modernidad no
pudo alcanzar la racionalidad de la pena, sino la mera racionalización
de la venganza: no hay venganza racional.
¡“Metafísico estáis”! Así le decía Babieca a Rocinante en la creación
cervantina. Diálogo de caballos, es cierto. Rocinante respondía que
¡QUé PENA! 25
tenía hambre. Pero no creo hablar por hambre: sé muy bien que todo
el conocimiento social nos muestra como absurdas las racionalizacio-
nes de la venganza y que sin embargo no sólo se mantienen, sino que
la generalidad de las personas las creen, creen mentiras que cada día
son más evidentes. No hay discursos paradojales, sino que la realidad
es paradojal. Hay un juego de poderes, de agencias, de todo eso, es
cierto, pero ese juego se monta sobre algo previo y más profundo, o
quizá sobre algo creado por el avance de ese juego a lo largo de los
siglos. No saldremos de ese juego si no logramos superar la venganza
contra el tiempo y su fue. Nietzsche le hacía anunciar a su Zarathustra
la llegada del Übermensch libre de venganza, porque lo embutía en
un tiempo circular que, mediante el “eterno retorno” lo sometía a una
moralidad que Gilles Deleuze –en su Nietzsche et la philosophie– equi-
para bajo este aspecto a la regla kantiana, recogiendo su enunciado de
Willen zur Macht: ante cada acto el hombre debiera preguntarse si
está seguro de que quiere repetirlo un número infinito de veces. Pero
claro, mientras el Übermensch libre de venganza corresponde a una
concepción circular del tiempo, la civilización industrial avanza con
un tiempo lineal: vengar y contar, rächen y rechnen.
¿Me preguntás con qué tiempo nos movemos nosotros? Es una bue-
na pregunta, Mónica. ¿Cómo es el tiempo latinoamericano? ¿Cómo es
nuestro tiempo? A simple vista y a grandes rasgos, me parece que intenta-
mos curvarlo en la cordillera (desde México hasta el Perú y el Altiplano),
queremos enderezarlo un poco en el extremo sur y tendemos a puntuali-
zarlo en el Atlántico. Las tradiciones prehispánicas tienden a curvarlo, el
transporte europeo a enderezarlo y el africano a puntualizarlo. Al menos
parece que vivimos en un tiempo con tres tendencias. ¿Nos permitirá esto
librarnos de la venganza? Quizá, si somos capaces de una síntesis.
Mónica: todo nos puede faltar, incluso la vida, pero conservamos el
inalienable derecho de soñar. Nadie puede quitarnos ese derecho, ni aún
en la más terrible de las prisiones. Quizá sea la clave de la supervivencia,
incluso en el Konzentrationslager, como lo señalaba Viktor Frankl hace
casi cincuenta años. Nadie nos puede impedir pensar en una síntesis
26 EUGENIO RAúL ZAFFARONI
latinoamericana que se manifieste en un saber diferente, en una forma
de saber separada de la que usamos y en la que hemos sido entrenados.
El tiempo lineal nos lleva a la venganza porque es un tiempo “propio”,
porque es lo único que escapa al dominio, al señorío guerrero que no
puede recuperar un fue que es única y exclusivamente suyo, y que no lo
es, un fue sobre el que no puede dominar, sobre el que no pudo ejer-
cer su dominio y ya no puede modificar su derrota. Es el tiempo de
los dominadores, de los señores de la guerra que avanzan linealmente
queriendo aumentar sus feudos. Es el tiempo del “progreso” entendido
como una sucesión de luchas y cataclismos, como lo pretendía Spencer.
Es el tiempo de los que identifican “progreso con guerra de conquista,
con aniquilamiento del débil”. Para ellos la armonía es “atraso”. La ven-
ganza y el tiempo lineal se implican porque son hijos del dominus.
No nos libraremos de la Rache ni de lo gerächt (ni de la pena
“justa” o gerechte Strafe) ni de “contar” –rechnen– ni de la “cuenta”
(Rechnung), sino a través de un saber que no sea de señores, que no
sea el saber del dominus, el saber para poder de Bacon, de ese saber
empastado con el poder que no es saber ni poder, sino venganza por
no poder, venganza por impotencia del dominus: que no sea el ridícu-
lo espectáculo de la venganza del señor que no puede.
El saber para poder interrogar a los entes con una pregunta que
tiene la forma señorial o guerrera: la pregunta viene condicionada por
el fin de dominar al ente interrogado. Pero la forma de esa pregunta es
sólo una de las posibles formas del interrogar humano. Se trata de la
forma señorial, guerrera, conquistadora, colonizadora, de la que deriva
la relación sujeto-objeto. El hombre como dominus quiere situarse en la
base, erigirse en dato precedente, como sujeto dominante, lo que en este
saber asume forma manifesta desde Descartes (lo subrayó Heidegger
cuando en su Nietzsche habla del dominio del sujeto en el mundo con-
temporáneo, la Herrschaft des Subjekts in der Neuzeit).
Pero me parece que a Heidegger se le escapa algo. Pese a que en el
primer tomo de Auftrage und Aufsätze se encargó de precisar que la
palabra latina objectum fue traducida al alemán como Gegenstand y lo
¡QUé PENA! 27
fue en el siglo XVIII (curiosa coincidencia), no parece caer en la cuenta
de que en esa traducción se encierra una profunda transformación del
sentido. Gegenstand no equivale etimológicamente a objectum. Aunque
para Heidegger el yecto había sido tan importante en Sein und Zeit
(werfen, Entwurf, etc.), aquí se le escapa el jectum del objectum. En efec-
to: Gegen-stand se aproxima etimológicamente más a obstante que a ob-
jectum. Objectum no es lo que simplemente está en frente o en contra,
sino lo que se lanza (yecta) en contra.
Cuando el hombre formula su pregunta en forma guerrera o se-
ñorial, la recorta a la medida de su voluntad de dominio y espera una
respuesta limitada a lo que le interesa para dominar. Pero el ente inte-
rrogado no conoce ese recorte de la pregunta y sólo puede responder
con toda su entidad, porque no sabe hacerlo de otra manera. En la
respuesta, el ente interrogado se yecta contra el dominus interrogador,
se erige en objectum, porque no puede hacer otra cosa. Es como meter el
dedo en el enchufe: recibiremos una descarga, porque la electricidad se
comporta de ese modo; no puede hacerlo de otro. Pero el hombre, que
recortó la pregunta a la medida de su aspiración de dominus, no está
preparado para recibir la respuesta. La piedra responde como piedra,
y el ente aplasta al hombre, al dominus interrogador, lo empuja hacia
abajo, lo yecta hacia abajo, lo hace su-jeto, lo su-jeta.
El subjectum no es lo que está en la base (Zugrundeliegen), sino el que
es empujado hacia abajo. No se trata de un liegen debajo como sujeto,
sino de un liegen debajo porque fue volteado y está siendo aplastado.
El hombre que interroga como aspirante a dominus fracciona la rea-
lidad, se quiere situar fuera de ella y pretende sostenerla. Por eso se cree
en la base. No puede oír (hören) la respuesta, porque para oír es necesa-
rio pertenecer y él cree que no pertenece (gehört) al mismo plano de la
realidad del ente. Cada pregunta señorial es un ataque y cada respuesta
en que el ente se le yecta en contra la vivencia como una agresión o una
resistencia del ente. Su reacción es tan absurda como la de quien da
puñetazos en el enchufe después de recibir la descarga. El proceso es
circular y es geométricamente creciente la desesperación del aprendiz de
28 EUGENIO RAúL ZAFFARONI
dominus, progresivamente sujeto por los objetos. El dominus se hunde,
como en una ciénaga lo sujetan las respuestas de los entes, los objetos. A
medida que el recorte de la realidad es más arbitrario, su sordera aumen-
ta. La arbitrariedad del recorte reduce su vivencia (Erlebnis) de perte-
nencia a la misma realidad que el ente. No pertenece (gehört) porque no
puede oír (hören) y no puede oír porque cree que no pertenece: deviene
autista. El dominus es sujeto de un proceso de autismo progresivo.
El tiempo lineal es el tiempo del dominus y su venganza contra el
Es war del Zeit es venganza contra los entes que, al devenir objetos,
no pueden ser dominados, pero que hasta cierto punto pueden ser
destruidos. Venganza, sordera, autismo e interrogar del dominus se
conectan inextricablemente. Ésta es la ciencia del saber en el tiempo
lineal, del saber del dominus, señorial.
Tenés razón: parece que descubrí la pólvora, porque eso se parece
a la “ciencia que no piensa” de Heidegger, del ultimísimo o “póstumo”,
de la entrevista, donde precisa un poco más, que justamente por eso
no puede ser considerada la tecnología como un instrumento en las
manos del hombre, sino como algo que lo domina. Pero no sé si lo
que digo es exactamente lo mismo, o algo más matizado. Algo tam-
bién le falló a Heidegger y, por ende, creo que es mejor hablar de una
ciencia que no oye, para señalar una forma del saber en cuyo final está
el cataclismo ecológico y el Konzentrationslager.
Y me preguntás ahora cuál sería otra posible forma de saber, porque,
como de costumbre, nos fuimos en la crítica. Creo que muchas veces lo ha-
blamos, Mónica, conversamos de un saber que se maneja con interrogación
no señorial ni guerrera, en que el hombre pregunte como frater y no como
dominus: un saber fraternal con los entes. Sería un saber desde dentro del
curso dinámico que el hombre comparte con los entes, un diálogo dentro de
la misma realidad compartida. En parte sería volver un poco al viejo Herá-
clito, para intentar el diálogo con los entes en una actitud que prepare para
oír, en forma tal que la respuesta de los entes, con su inevitable entidad,
diese lugar a un interminable partido de baloncesto, en lugar de producir el
efecto de una lluvia de proyectiles que sepultan al interrogador.
¡QUé PENA! 29
Sí, Mónica, creo percibir la enorme lesión que esto causa en el narci-
sismo del dominus-sujeto, de los señores esclavos de su señorío ilusiorio.
Casi te diría que oigo sus gritos: ¡Místico!¡Franciscano! ¡Krausista! No
puede ser de otro modo, porque es una verdadera lesión a las versiones
más corrientes del antropocentrismo, que van desde la ciencia positi-
vista hasta el mismo Heidegger, que en Sein und Zeit pretendía que
todo lo que no es humano es para el humano. ¿Quién le habrá dicho al
humano que todo lo que no es humano es para el humano? ¿Cómo se
puede afirmar esto sino místicamente? ¿Será más “místico” el humano
que se proclama dominus o nuestros compatriotas que creían en los
enanitos protectores (el enano maya que protegía al venado, el guaraní
a la flora o Coquena a las vicuñas)? ¿Dónde, sino en un dogma que
se sostiene porque sí, fuera de cualquier demostración, puede estar la
prueba de que todo lo que no es humano es para el humano?
Creo que se puede demostrar que el humano es un ente ónticamen-
te señalado, pero sólo por su capacidad ontológica, porque es capaz de
interrogar a los entes y formular la pregunta ontológica. Pero de esta
señalización, como no sea a través de una afirmación dogmática, no
puede deducirse que todo lo que no sea humano es para el humano.
Creo, Mónica, que las cosas son como vos las pensabas: la condi-
ción ontológica del humano, su capacidad de interrogación, eso que
Teihard llamaba el máximo de complejidad conocido, implica –eso sí–
una consiguiente capacidad de audición de respuestas. De lo contrario,
el humano sería un ente descompensado, capacitado para preguntar
e incapacitado para comprender las respuestas, algo inexplicable. No
puede argumentarse que, como la piedra responde como piedra, el
humano no puede entenderla porque su lenguaje es “humano”. Eso
sería admitir que el humano es una pobre cosa más entre todas las
cosas, sin ninguna señalización, como no sea su capacidad predatoria.
Justamente, su señalización previene de su mayor capacidad de inte-
rrogación y de consiguiente comprensión de respuestas.
¿Qué? ¿Me preguntás realmente si no será un ente descompensado
e incomprensible? Es cierto, Mónica: no tengo cómo probar que no
30 EUGENIO RAúL ZAFFARONI
lo sea. Lo que me parece claro es que si lo fuese, eso no se compadece
con su pretensión de ser o devenir dominus, salvo como depredador.
Es posible que en mi discurso haya un componente irracional, pero
en última instancia no sería de tipo místico, sino de “apuesta”: juego
a que el humano es –potencialmente al menos– un ente equilibrado
ontológicamente, a que a su capacidad de interrogación corresponde
una pareja capacidad de audición de respuestas. Si me equivoco, nadie
quedará para reprocharme el error. Si acierto, al menos este equilibrio
no servirá para darle patente de dominus, que legitime un preguntar
señorial, dirigido a un poder irresponsable, abierto al dominio depre-
dador, en cuyo seno nace y crece la venganza.
Es cierto, Mónica, el hombre-sujeto, el que pregunta para poder, or-
ganiza sus preguntas conforme a lo que quiere recoger de las respuestas
de los entes y de este modo se reduce a un sujeto-cognoscente o, mejor, a
un cognoscente-sujeto (un conocer atado por el mecanismo que el propio
poder pone en marcha). Ya sé que esto, más o menos, es lo que pensa-
ba Foucault, pero no creo que sea una fatalidad del saber humano, sino
sólo de una cierta forma de ese saber, porque no creo que el humano se
reduzca a esto. Aquí sí que mi “creer” no es un simple acto de fe en forma
de apuesta: si Foucault y muchos otros percibieron esta caractéristica de
ese saber y lo explicitaron, esto mismo me está probando que el humano
tiene la potencialidad de percatarse de la negatividad de ese saber y esto
implica que tiene la potencialidad de acceder a otra forma del saber.
Basta la simple humildad del frater con los entes para abrir un saber
dialogal. Es difícil, pero no imposible, que el saber dialogal-fraternal
reemplace al saber sordo-señorial. Es tan difícil como la humanidad.
No sería necesario convertirnos en los Übermenschen proclamados por
el Zarathustra de Nietzsche mediante el tiempo circular, para librarnos
de la venganza, porque el tiempo lineal y la venganza son ambos de-
rivados de la asunción del papel de dominus interrogador. Cambiando
la actitud de dominus por la de frater, el hábito dialogal con los entes,
la costumbre de oír las respuestas de los entes, nos reafirmaría en la
pertenencia de su misma realidad. A medida que vaya cediendo nuestra
¡QUé PENA! 31
condición de sujetos, se irá reduciendo el espacio para la venganza, por-
que la venganza es un producto de la condición de sujetos: cuando más
preparados estemos para oír dialogalmente, menos sujetos quedaremos
por las respuestas de la entidad de los entes y mayor será la certeza de
nuestra pertenencia a una misma realidad. No veo por qué sea imposi-
ble un saber en que la sintonía reemplace a la disrupción de la respuesta
inasimilable por no buscada o inesperada.
¿Y el tiempo cómo será? No lo sé, Mónica. Sin duda que habrá
algo de curvatura y también algo de puntualidad africana. No sé si
la curva llega a círculo, pero la linealidad ya no la sostiene nadie, ni
siquiera la ciencia oficial. En el tiempo lineal se basó la Vernunft pura,
que empujó la ética a otro ámbito, porque en la geometría lineal no
surgía nada. Fue así que en la Vernunft práctica lo único que quedó
fue la venganza como Vergeltung: la geometría lineal fue la geometría
de la venganza, de la retribución. Sin duda que el viejo Kant fue un
cerebro poderoso, una máquina de pensar. Muy tempranamente se
dio cuenta de muchas cosas. Fue sin duda el mayor crítico de la pena,
el único que en su tiempo se dio cuenta de que para legitimar la pena
–la Strafe– debía liberarla de cualquier dato empírico y deducirla de
la Vernunft. Pero la geometría vindicativa ya no existe...
¡No, Mónica, no me preguntes lo que hubiese pensado Kant si
hubiese hablado largamente con Einstein! ¡Yo no vuelo a esas alturas!
Lo único que sé, seguramente, es lo que hubiese pensado si hubiese
oído a quienes lo citan para legitimar la venganza, la depredación in-
controlada y el Konzentrationslager, bastardeando su crítica radical a
la fundamentación empírica de la Strafe con consideraciones empíri-
cas falsas. ¿Qué hubiese dicho, me preguntás? Por favor, ahorrame la
necesidad de responderte y permitime seguir guardando las formas,
que también son importantes, a veces, al menos.
¿Que si esta nueva forma del saber la podremos abrir nosotros
desde esta América? Me parece que estás apuntando un poco a esa
cuestión de dónde está el centro, de Alessandro Baratta. Creo enten-
der lo que con eso se quiere decir: Heidegger –y quizá lo heredaba de
32 EUGENIO RAúL ZAFFARONI

Husserl– creía que “algo”, un “giro” o cosa parecida, debía tener lugar
en el propio “centro” y no en nuestra periferia. En realidad ni siquiera
nos tenían en cuenta: se ocupaban sólo de descalificar los caminos
orientales. Creo entender que cuando Baratta pregunta dónde estará
el “centro” quiere decir si acaso el “centro” de ese giro no estará en la
“periferia”, o sea que afirma que la posición “central” en el poder pla-
netario no garantiza la “centralidad” en el “giro”.
Me parece claro que la afirmación de Heidegger huele a antro-
pocentrismo y que la de Baratta es más prudente: nadie sabe dónde
surgirá ese poder diferente.
El poder tiene hoy dimensiones planetarias y sus efectos nos al-
canzan a todos, de una manera en el centro y de otra en la periferia,
aunque se trate del mismo poder y del mismo saber. Viene a cuento la
parábola de Buda, de los ciegos y el elefante. No me cabe duda acerca
de nuestra definición del elefante: es una cuerda, porque nos toca la
cola. No niego la posibilidad de que esto nos permita ser centro del
nuevo saber, que nos libere de la venganza.
Ya tenemos que despedirnos, Mónica. Disculpame: ahora me doy
cuenta de tu formidable ironía. Me has dejado hablar y me has hecho
hablar de cosas de las que ahora vos sabés lo que yo no sé ni sospecho.
Ahora me doy cuenta de mi infinita necedad. Debo seguir el camino
y también me doy cuenta de todo el entrenamiento que me falta para
superar la venganza: me sigue dando enorme pena, porque te has ido.
 MÁS ALLÁ DEL TIEMPO
COMO PENA

Ana Messuti

“El tiempo es la sustancia de la que estoy hecho.

El tiempo es un río que me arrebata, pero yo soy el río;
es un tigre que me destroza, pero yo soy el tigre;
es un fuego que me consume, pero yo soy el fuego”.
Nueva refutación del tiempo
Jorge Luis Borges

“El Rey toma todo mi tiempo; doy el resto a Saint-Cyr, a quien

querría dárselo todo”.
Derrida comienza una conferencia evocando esta carta cuya autora
dice que da todo al Rey. “En resumidas cuentas, esta mujer dice que al
Rey se lo da todo. Pues al dar todo el tiempo de uno mismo se da todo,
se da el todo, si todo lo que se da está en el tiempo y si se da todo el
tiempo de uno mismo”, reflexiona Derrida.1 Además, no dice que “daba”
su tiempo al Rey, sino que el Rey se lo “tomaba”, que el Rey le tomaba
todo “su” tiempo. Es decir que el tiempo le pertenecía. “¿Cómo puede
pertenecer un tiempo? ¿Qué es tener tiempo? Si un tiempo pertenece
es porque, por metonimia, la palabra tiempo designa menos el tiem-
po que las cosas con las que se llena, con las que se llena la forma del

1 Derrida,J. , “El tiempo del Rey”, en Dar (el) tiempo; I. La moneda falsa, traducción
de C. de Peretti, Paidós, Barcelona, 1995, p. 11 y ss. La autora de la carta es Madame
Maintenon, esposa secreta del Rey‑Sol. Saint-Cyr es el nombre de una fundación que
había creado dicha dama para la educación de jovencitas pobres y de buena familia.
34 ANA MESSUTI
tiempo, el tiempo como forma; se trata entonces de las cosas que uno
hace entretanto o de las que uno dispone mientras tanto. Dado que
el tiempo no pertenece a nadie no se puede ya ni tomarlo ni darlo”2.
Derrida dice que esta expresión no se refiere tanto al tiempo cuanto a
lo temporal “o lo que hay en el tiempo”. Es decir que “Dar (el) tiempo,
en este sentido, quiere decir normalmente dar algo distinto del tiempo,
pero algo distinto que se mide con el tiempo como elemento suyo”3.
Si bien al analizar esta expresión Derrida la vincula con el “don”,
dado que habla de “dar” el tiempo, ha partido de una frase en la que
se empleaba el verbo “tomar”: el Rey tomaba todo el tiempo. Eso
es lo que estamos examinando, algo que consiste en tomar el tiem-
po del destinatario de la pena. La pena consiste en tomar el tiempo.
Y como no es posible “tomar el tiempo”, lo que se está tomando
es algo distinto del tiempo. Y ese algo es mucho más que lo que
aparentemente se mide con el tiempo, es decir, lo que se pretende
medir con el tiempo lineal.
Para comprender realmente qué significa la pena de prisión calcu-
lada en el tiempo, debemos comprender qué es este tiempo que la pena
emplea. Creemos saberlo, como San Agustín, pero como San Agustín
tal vez debamos reflexionar para poder responder en qué consiste ver-
daderamente. Los penalistas suelen considerar que se trata de un tema
abstracto y sólo marginalmente vinculado con los problemas que les
preocupan. En cuanto a lo primero, si se entiende por tema abstracto
un tema objeto de reflexión filosófica, están en lo cierto: el tiempo ha
sido uno de los temas tradicionales del pensamiento filosófico. Pero
no hay que olvidar que el tiempo es mucho más que el gran tema de
2 Ibidem, p. 13. Más adelante, vuelve a insistir en esta imposibilidad de dar el tiempo: “Si
hay algo que en ningún caso se puede dar, este algo es el tiempo puesto que no es nada
y no pertenece a nadie; si algunas personas y algunas clases sociales tienen más tiempo
que otras –y esto es, en el fondo, lo más grave que está en juego en la economía políti-
ca–, lo que poseen, ciertamente, no es el tiempo mismo (…) Esta locución idiomática,
‘dar (el) tiempo’, parece querer decir normalmente ‘dejar (el) tiempo para algo’ “.
3 Ibidem, p. 36.
MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA 35
la filosofía, es también el gran tema de la ciencia, de la religión, de la
mitología, de la historia. Y así como ninguna de estas disciplinas ha
pretendido ignorar la reflexión que la filosofía dedica al tiempo, tam-
poco el derecho penal puede ignorarla. Sin embargo, cuando se habla
del tiempo de la pena por lo general no se tienen en cuenta todas esas
dimensiones que ha revelado el estudio del tiempo. Como si el tiempo
de la pena fuese algo distinto del tiempo que ha sido objeto de re-
flexión desde tantos ángulos diversos.
Cuando se habla del tiempo de la pena se habla de números,
como si los números pudieran decirnos algo de lo que sucede du-
rante el tiempo que miden. La precomprensión del tiempo de la
pena se limita al número, al cálculo.
En cuanto a lo segundo, considerar que es un tema sólo marginal-
mente vinculado con los problemas que preocupan al derecho penal,
revela que entre esos problemas no se encuentran aquellos que deberían
realmente preocuparlo, como las consecuencias que tiene el empleo del
tiempo como pena. Pero no hay que olvidar que así como la reflexión
sobre el tiempo pertenece a determinado contexto cultural, también el
derecho penal corresponde a ese contexto y ha de ser interpretado en
el marco del mismo. La razón de muchas cosas que parecen inexplica-
bles desde el punto de vista filosófico, como la omisión del análisis del
tiempo de la pena, puede encontrarse precisamente en la filosofía.
Por ejemplo, con respecto a la consideración numérica del tiempo,
basta recordar a Aristóteles, que en la definición misma del tiempo
introduce la idea de número: “Porque el tiempo es justamente esto:
número del movimiento según el antes y el después”4. “Luego el tiempo
no es movimiento, sino en tanto que el movimiento tiene número. Un
signo de esto es el hecho de que distinguimos lo mayor y lo menor por
el número, y el movimiento mayor o menor por el tiempo. Luego el
tiempo es un número. Pero ‘número’ se puede entender en dos sentidos,
ya que llamamos ‘número’ no sólo lo numerado y lo numerable, sino
4 Aristóteles, Física, 219 b.
36 ANA MESSUTI
también aquello mediante lo cual numeramos. Pues bien, el tiempo es
lo numerado, no aquello mediante lo cual numeramos”5.
La definición aristotélica del tiempo como numerus lo vincula al
concepto cronológico de tiempo. Se trata del tiempo entendido como
realidad mensurable y numerable, que pasa del futuro al pasado de
modo constante. El concepto cronológico estricto de tiempo no se
preocupa por conocer la carga ontológica de la realidad que subsume
bajo él, sino que únicamente postula que tal realidad es mensurable, de
modo que en última instancia podría hablarse de un tiempo-medida,
una magnitud estrictamente matemática.6
No obstante, desde esta concepción del tiempo, mucha agua ha pa-
sado bajo los puentes de las reflexiones sobre el tiempo como para que
el derecho penal siguiera aferrado a esa concepción que, en realidad, le
da carta blanca para no pensar más el asunto.
Sin ir mucho más lejos (de los tiempos de Aristóteles), ya los estoicos
habían hecho el recorrido del tiempo cósmico al tiempo vivido. Como
recuerda Goldschmidt, para ellos,“la física, que nos enseñará el conjunto
de la vida cósmica y nos hará conocer los dioses, no obstante invisibles,
parte de la realidad más inmediata y más fácil de conocer, el cuerpo; de
este materialismo, se va hacia una concepción del cuerpo íntegramente
penetrada por el Logos”7. Es decir, el tránsito va de la física a la ética. En
la filosofía estoica “no es el valor lo que da la medida, sino lo que tiene
necesidad de ser medido; lo que da la medida es el ser mismo. En otras
palabras, la axiología supone la ontología y no la sustituye”8.
Pero no ha sido esta filosofía la que se ha seguido al configurar la
relación delito y pena. Más bien se ha seguido el camino inverso. La
axiología cubre la ontología y la sustituye.
5 Ibidem, 219 b, pp. 5-10.
6 Castro, S. J., La trama del tiempo, San Esteban, Salamanca, 2002, pp. 37 y 38.
7 Goldschmidt, V., Le système stoïcien et l’idée de temps, Vrin, París, 1998, p. 57.
8 Ibidem, p. 70.
MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA 37
Una de las filosofías del derecho que más ha influido, e influye, en la
configuración del pensamiento penal ha sido la de Hegel. Hegel trata el
tema del delito y de la pena en su obra Principios de la filosofía del derecho,
en la sección titulada “La injusticia”, con la que se concluye la primera parte:
“El derecho abstracto”9. Al referirse a la pena como negación del delito,
Hegel señala la necesidad de superar la “igualdad específica” de las cosas y
de buscar la “igualdad interna” de ellas, es decir su valor. Luego, es “tarea del
entendimiento buscar el acercamiento a la igualdad de su valor”10.
Se parte no de la ontología, de la realidad, sino de la axiología, de los
valores, y desde una perspectiva valorativa previa se mira la realidad.
Parecería que el pensamiento penal se ha tomado al pie de la letra esta
recomendación de Hegel y ha acometido esa “tarea del entendimiento”
intentando acercar a la igualdad los respectivos valores del delito y de la
pena. Creo que la intención de superar mediante el entendimiento, o tal
vez sea más apropiado decir mediante la imaginación, de “la constitución
inmediata de la cosa”, es decir, de la realidad de las cosas, es lo que ha con-
ducido a este cálculo meramente cuantitativo del tiempo de la pena.11
9 Hegel, G. W. F., Principios de filosofía del derecho, traducción de J. L. Vermal, Edhasa,
Barcelona, 1999, p. 190. El término “abstracto” no se emplea como sinónimo de
teórico, en oposición a práctico o real, sino en el sentido de una característica co-
mún a toda una serie de instituciones o figuras jurídicas “presentes y reales”. “La
abstracción que connota aquí el derecho se encuentra en la forma lógica del juicio,
por el hecho de que al unir el sujeto al predicado, declarando que uno es el otro,
poniéndolos como idénticos, como si fuesen la misma cosa, no se supera nunca en
realidad su distinción y diferencia originaria”. Fuselli, S., “Hegel come critico della
retribuzione”, en Pena e riparazione, a cargo de F. Cavalla y F. Todescan, Cultura
moderna e interpretazione classica, CEDAM, Padua, 2000, p. 209. Y la relación de-
lito-pena se encuentra precisamente entre las diversas relaciones que tienen lugar
en el ámbito de este “derecho abstracto”, donde se identifican dos términos externos
entre sí, pero sin olvidar su “separabilidad” originaria.
10 Hegel, G. W. F., ob. cit., p. 191.
11 Ibidem, p. 190. En ese párrafo Hegel dice: “El valor, en cuanto igualdad interna de
las cosas, totalmente diversas en su existencia específica, es una determinación que
se presenta, como ya lo había hecho con los contratos (…) en las acciones civiles
contra el delito. Por medio de ella la representación se eleva de la constitución inme-
diata de la cosa a lo universal. En el caso del delito (…) desaparece con mayor razón
38 ANA MESSUTI
Por eso me parece decisiva la influencia de Hegel en la configura-
ción de la proporcionalidad según la entiende el pensamiento penal:
delito y tiempo se han convertido en cosas comparables, y el “enten-
dimiento” penal ha encontrado, casi sin buscarlo, “el acercamiento a
la igualdad” de sus respectivos valores.12 En realidad, no ha sido el
entendimiento penal sino el sistema penal y no se ha buscado nada,
sino que se ha decidido, establecido, impuesto.
1. La pretendida proporcionalidad
Si nos movemos en el plano del derecho abstracto, como enten-
demos corrientemente el término abstracto, es posible asignar un va-
lor a uno de los términos, el delito, siguiendo las pautas valorativas
que en este momento y en este lugar nos guíen, incluso sin buscar
una “realidad” a la que el delito corresponda y que deba influir en
nuestra valoración. Mientras nos movamos en el mundo del derecho
abstracto, podemos asignar el valor que deseemos a lo que deseemos.
En otras palabras, nada impide asignar un valor X a un delito, que
exprese la desaprobación, el valor negativo que consideramos que se
merece, y llamar a ese valor pena. Pero de ese modo nos estaríamos
moviendo solamente con dos términos, delito y pena, y lo que habre-
mos establecido será una relación de equivalencia.
Sin embargo, en la lógica penal no se habla de una relación de equi-
valencia sino de proporcionalidad entre los delitos y las penas. ¿Qué
entendemos por proporcionalidad? ¿Entendemos acaso una mera
aproximación entre dos cosas, de modo que decimos que una es com-
lo específico meramente exterior, y la igualdad es la regla básica sólo para lo esencial,
para lo que en general se merece el delincuente, pero no para la forma exterior espe-
cífica de la pena”(La bastardilla no figura en el original).
12 En el presente texto me he limitado a indicar los elementos que me parecieron útiles
para mi argumentación sobre la proporcionalidad basada en el tiempo de la pena de
prisión. Innecesario es decir que la filosofía del derecho penal de Hegel ha sido objeto
de una extensa bibliografía.
MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA 39
parable a la otra? ¿O nos estamos refiriendo a una verdadera propor-
ción, en el sentido que se entiende en las matemáticas?
Una crítica muy lúcida de la proporcionalidad penal la encontramos
a principios del siglo pasado en Giovanni Bovio. Tras resaltar la impor-
tancia del concepto, dice que no entiende por proporción un “incierto
sonido de voces, o de campanas, o de mareas, sino directamente lo que
el vocablo dice y la idea implica (…) Para nosotros, Babilonia es Babi-
lonia y no Roma; la proporción es proporción, sin más ni menos, no
distorsionemos el vocablo, no evaporemos la idea”13.
Bovio se centra en la definición matemática de proporción, dado
que se trata de un concepto que pertenece a esa materia. “La propor-
ción matemática, en cuanto igualdad de razones, debe constituir nece-
sariamente una ecuación cuyos términos se pueden alternar e invertir.”
De ello deduce que: 1) cada proporción es una mediación, porque se
establece mediante la ecuación de las razones; 2) la alternancia e in-
versión de los términos implica su homogeneidad; 3) una proporción
inmediata es una contradicción en sus términos, es decir, una ecuación
sin razones; 4) no hay proporción entre términos heterogéneos.
Cuando se habla de proporcionalidad en el contexto penal, suele ha-
blarse de la relación entre las penas aplicables a delitos en el marco de
una escala. Es decir que al delito A corresponde la pena B y al delito C
corresponde la pena D. Bovio hace notar la importancia de establecer la
debida proporción entre el primer delito y la primera pena (de la esca-
la) porque si entre ellos la relación fuese arbitraria o desproporcionada,
desproporcionada y arbitraria sería toda la progresión siguiente, es decir,
toda la escala. No obstante, hace notar, esa primera relación 1) es inme-
diata, dado que se establece sólo entre dos términos, el primer delito y
la primera pena de la escala, por lo tanto, en cuanto proporción “es una
contradicción en sus términos”, y 2) se establece entre delito y pena que
son términos heterogéneos, por lo que es “intrínsecamente absurda”.
13 Bovio, G., Saggio critico del diritto penale, Biblioteca Universale Antica e Moderna,
Milán, 1902, p. 24.
40 ANA MESSUTI
De este razonamiento deduce entonces “la contradicción intrínseca
de la institución penal, la exigencia de una proporción imposible entre
el delito y la pena”14. Y tras analizar la proporción en el derecho en
general, y en particular en el derecho civil, concluye diciendo que “la
naturaleza de esta proporción civil nos demostrará que el derecho pe-
nal es una contradicción permanente destinada, en la perennidad de la
historia, a atenuarse siempre sin desaparecer jamás”15.
Lo cierto es que esa búsqueda de una relación de proporcionali-
dad entre delito y pena ha sido una constante en el sistema penal. Ello
se explica porque la proporcionalidad, por su proximidad a la idea de
justicia, confiere un manto de legitimidad al sistema de penas. En algu-
nos períodos, la búsqueda se ha flexibilizado en pos de la persecución
de otros objetivos, como la rehabilitación del delincuente. En otros, a
veces como reacción a esos objetivos, se ha buscado una relación de
proporcionalidad lo más precisa posible. Por ejemplo, cabe recordar el
Justice model, cuyas pautas reflejaban el deseo de evitar la disparidad en-
tre los castigos. La obra que resume con mayor claridad dicho modelo
es “Doing Justice”16, de A. Von Hirsch. Consideraba que el criterio del
just desert (merecimiento) era inherente al sentido común, y que esto lo
legitimaba éticamente. Por lo tanto aplicaba un criterio retrospectivo,
sólo se debía tener en cuenta la gravedad del delito.
Von Hirsch establecía dos tipos de proporcionalidad: la ordinal
y la cardinal. La primera se refería a las penas en forma comparati-
va. Las personas condenadas por delitos de gravedad similar deben
14 Ibidem, p. 23.
15 Ibidem, p. 79.
16 Von Hirsch, A., Doing Justice, The Choice of Punishments - Report of the Committee for
the Study of Incarceration, Northeastern University Press, Boston, 1976. Esta publicación
refleja los resultados de los trabajos del Comité mencionado en el título, auspiciado por la
Fiel Fundation. Se trata de una labor predominantemente teórica y con gran respaldo aca-
démico. Tuvo un antecedente en el informe de un Working Party de una organización cuá-
quera de Filadelfia, American Friends Service, publicado poco después del levantamiento
en la prisión de Attica (Nueva York). Este último informe es una clara reacción al modelo
correccional y a la discrecionalidad del poder penal y su fuerza represiva incontrolable.
MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA 41
recibir castigos de intensidad similar. Las personas condenadas por
delitos de gravedad diferente deben recibir castigos cuya intensidad
esté graduada en forma que corresponda a su respectiva gravedad (te-
niendo en cuenta las circunstancias especiales que afectan al daño o a
la culpabilidad). La segunda proporcionalidad, la cardinal o no relati-
va, se establecía en función de la magnitud global de la escala y de los
puntos de “anclaje”, que constituyen sus límites. Von Hirsch admite
que el punto de partida de la escala, la relación que se establezca entre
el primer delito y el primer castigo, obedece a una decisión convencio-
nal, pero lo justifica diciendo que la escala interna requiere un punto
de partida: establecer la pena más grave para el delito más grave. Esa
decisión convencional expresa el nivel de desaprobación social de una
determinada conducta.17 En este modelo se inspiraron las célebres
Federal Guidelines, encaminadas a reducir la disparidad de las sen-
tencias condenatorias de los mismos delitos.18 Parecería que en estos
sistemas lo que en definitiva importara fuese ignorar todo lo posible la
realidad, salvo las consideraciones mínimas indispensables, de modo
que el cálculo de las penas se vea enturbiado lo menos posible.19
La falla estará siempre en la primera relación de la escala, dado que no
constituye una auténtica relación de proporcionalidad, sino una relación
fruto de una ponderación de un solo término, el delito, al que se le asig-
na un valor negativo X, según las consecuencias que tenga en la víctima
17 El sistema de la “tabla de penas” se había utilizado en el Código del Brasil de 1831,
luego en España, en los Códigos de 1848-1850 y 1870.
18 Véase sobre este tema Zysman Quirós, D., “La crisis del Welfare y sus repercusiones
en la cultura política anglosajona”, en Rivera Beiras, I. (coord.), Política criminal y siste-
ma penal, viejas y nuevas racionalidades punitivas, Antrophos, Barcelona, 2005.
19 De las características individuales del condenado, sólo importan para determinar la
pena los antecedentes criminales. No se trata de una omisión de las demás características,
sino de su exclusión expresa. El Congreso “pide a la Comisión que asegure que sus direc-
trices y declaraciones de política reflejen la improcedencia (inappropriateness) de tener en
cuenta la educación del acusado, su formación profesional, los antecedentes de empleo,
los vínculos y responsabilidades familiares, así como sus vínculos con la comunidad, para
determinar si se ha de imponer una pena de prisión o la duración de dicha pena”. Guide-
lines Manual, 5.35, noviembre de 2004, http://www.ussc.gov/guidelin.htm.
42 ANA MESSUTI
o la sociedad, o las ponderaciones que el legislador realice. Tendríamos
así los dos términos de la primera razón: el delito y sus consecuencias.
Para construir la segunda razón de la relación de proporcionalidad, el
derecho penal se limita a expresar ese valor negativo que ha asignado al
delito en un número equivalente a determinadas unidades temporales y
ese número constituirá la otra razón de la relación, pero a la vez su único
término, y se llamará pena. Habremos establecido así una relación de
proporcionalidad con tres términos, no cuatro.
Si recordamos la importancia que tiene esa primera relación de la es-
cala, no podemos resignarnos a que sea una relación insuficiente, a que
no sea una auténtica relación de proporcionalidad. Si somos consecuen-
tes con la idea de proporcionalidad, no podemos limitarnos a construir
toda la escala de delitos y de penas partiendo de una relación entre dos
razones de sólo tres términos. Porque, en efecto, respecto del delito, para
determinar su valor negativo, se analizan diversos elementos, como la cul-
pabilidad, la responsabilidad, el desvalor social del acto, el daño causado
a la víctima o a la sociedad, y tantos otros. Pero así como la primera razón
se compone de dos términos, delito y todos los elementos que configuran
el valor del delito, la segunda razón también se debería componer de
dos términos. No es admisible considerar solamente un término, la pena
expresada en unidades temporales. Respecto de ese término de la segun-
da razón, ese único término expresado en números, la pena, también es
necesario determinar su valor negativo examinando diversos elementos,
en forma paralela a lo que hemos hecho con la primera razón. Para ello
deberíamos examinar la correspondencia con la realidad de las unidades
temporales expresadas en la pena. Y allí nos veríamos obligados a enfren-
tarnos con la dimensión de ese tiempo numerado en la vida concreta del
sujeto de la pena. Es decir, deberíamos considerar cómo el valor, expresa-
do en el número de unidades temporales asignado a la pena, se traduce
a la realidad concreta, a la experiencia humana del tiempo, pero, sobre
todo, a la experiencia humana en el tiempo.
No es posible limitar la argumentación a la vivencia psíquica del
tiempo, es decir, a la experiencia interior del tiempo, como había
MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA 43
hecho en un trabajo anterior20, porque ése, si bien constituye un as-
pecto importante del problema del tiempo de la pena, no permite
trascender la experiencia individual de cada persona y ponderar la
gravedad de la pena de prisión en general, para todos sus destina-
tarios. Al no limitar el análisis temporal de la pena de prisión a la
vivencia individual del sujeto de la pena, abrimos dos vertientes su-
cesivas, fundamentales para su enfoque jurídico.21
La primera es la consideración del tiempo social del que el suje-
to de la pena ha sido excluido al mismo tiempo que ha sido exclui-
do del espacio social.
“No sé lo que es el tiempo. No sé cuál es su verdadera medida,
si posee alguna. La de los relojes, sé que es falsa. Divide el tiempo
espacialmente, desde fuera; la de las emociones, sé que es falsa: no
divide el tiempo, sino la sensación del tiempo”22. Ost se pregunta
cuál es entonces la medida del tiempo, si no se puede recurrir ni
a la medida cuantitativa del tiempo físico, homogéneo, ni a la vi-
vencia subjetiva de una experiencia individual. Y responde que esa
medida se vale tanto de la materialidad del tiempo dado como de la
experiencia subjetiva del tiempo, pero reelabora los elementos: es el
tiempo social-histórico, el “tercer tiempo”, que es radicalmente cul-
tural, producto de las construcciones colectivas. Es un tiempo que
siempre se está elaborando, es un tiempo que se “temporaliza” cons-
tantemente. Si nos parece que la hora nos ha sido dada, que viene
de algo externo a nosotros, ello se debe a la tendencia a objetivizar
y exteriorizar la medida que, no obstante, nosotros mismos hemos
construido, y que es fruto de un largo aprendizaje histórico.
20 Messuti, A., El tiempo como pena, Ediar, Buenos Aires, 2001. (El ensayo que da el
nombre al libro fue publicado por primera vez en 1989, en la colección “Opúsculos de
derecho penal y criminología”, Lerner Editora, Córdoba).
21 Para un desarrollo más detenido de estas dos vertientes, me remito a mi texto “Dos
concepciones de la pena de privación de la libertad según lo que se entienda por liber-
tad”, en Messuti, A., La justicia deconstruida, ediciones Bellaterra, Barcelona, p. 201.
22 Pessoa, F., citado por F. Ost en Le Temps du Droit, Editions Odile Jacob, París, 1999, p. 20.
44 ANA MESSUTI
El tiempo personal, además de las etapas físicas que comparti-
mos con los organismos vivientes, se divide en etapas que constituyen
nuestra “biografía social”. La sociedad obliga al individuo a construirse
una biografía a través de determinada trayectoria temporal, que varía
según la clase social, el sexo, etcétera. “Como un reloj, el tiempo bio-
gráfico social va pasando o transcurriendo mientras el individuo pasa
no sólo de un estatus a otro en el marco de una institución como la es-
cuela secundaria, sino también de una institución a otra, por ejemplo
de la escuela secundaria al mundo laboral, de ahí al asilo”23.
Esta determinación social del tiempo personal pone en evidencia
la dimensión social del ser humano: su tiempo, salvo desde la pers-
pectiva del tiempo existencial, nunca es realmente individual. Si se
considera la estructura social como una estructura integrada por va-
rios niveles, se puede atribuir a cada nivel una forma o tipo de tiempo
social. En ese contexto, a un nivel individual corresponde un “tiempo
personal”, a un nivel grupal corresponde un “tiempo de interacción” y
a un nivel denominado cultural, en el que se encontrarían las interac-
ciones formales, el “tiempo institucional”.24
Ello nos recuerda que el “tiempo institucional” de la pena corre
paralelamente a un tiempo personal y a un tiempo de interacción.
Para analizar el tiempo de la pena de privación de libertad es in-
dispensable considerar todas las dimensiones del tiempo humano.
Una perspectiva puramente individual de la percepción del tiempo
no sólo se revelaría insuficiente para aferrar las otras dimensiones,
sino que incluso impediría comprender cabalmente la dimensión
personal. En cambio, la consideración de la dimensión social nos
permite comprender la perspectiva individual.
Por ejemplo, en el mundo globalizado actual se da un tiempo
acelerado, o percibido en forma acelerada, en que la presencia de
23 Ost, F., ibidem, p. 106.
24 Lewis, J. D. y Weigert, A. J., “Estructura y significado del tiempo social”, en Ramos
Torre, R. (comp.), Tiempo y sociedad, Siglo Veintiuno, Madrid, 1992, p. 92 y ss.
MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA 45
los acontecimientos es más simultánea que sucesiva, por lo que al
tiempo abstracto de la pena corresponde un tiempo social muchísi-
mo más rico en experiencias que el tiempo social del siglo pasado, o
incluso de los años pasados más recientes.
Por otra parte, hay un punto clave en la reflexión sobre el tiempo
que puede esclarecer también la concepción aristotélica de un tiem-
po cósmico, diferenciado de un tiempo vivido, y luego de un tiempo
social. Tanto el tiempo cósmico como el tiempo vivido son tiempo
social. La neta diferenciación que suele hacerse entre el mundo físico
y el mundo social, entre naturaleza y sociedad, entre sociedad huma-
na y lo que Elías llama “el sector inhumano, natural, del mundo” ha
favorecido, según este autor, la impresión de que sociedad y natura-
leza se encuentran en compartimentos estancos. “Sin embargo [dice]
el problema del tiempo tiene características tales que no es posible
esperar resolverlo mientras se investigue el tiempo físico y el social
como entidades independientes”25. Ambas entidades son fruto de una
misma inquietud y una misma capacidad que sólo pueden atribuirse a
los seres humanos. Y desde el momento en que los seres humanos son
seres sociales, el tiempo físico es también tiempo social, en el sentido
de que es medido por seres sociales, para fines sociales.26
La segunda vertiente es la corporalidad de la pena de prisión, que
guarda una estrecha relación con la temporalidad del sujeto de la
pena. “El tiempo no es otra cosa que la presencia del cuerpo”27. Es
esencial la conciencia de la asociación entre el tiempo y el cuerpo del
ser humano, entre la temporalidad del sujeto de la pena y la corpora-
lidad de la pena de privación de libertad.
25 Elías, N., Sobre el tiempo, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 54 y 55.
26 Sorokin, P. A. y Merton, R. K., “El tiempo social: un análisis metodológico y fun-
cional”, en Tiempo y sociedad, ob. cit., p. 76. No obstante, la expresión “tiempo social”
se emplea más concretamente en relación con las actividades humanas. “Así, el tiempo
social expresa el cambio o movimiento de los fenómenos sociales en términos de otros
fenómenos sociales tomados como punto de referencia”.
27 Comte-Sponville, A., L’être-temps, PUF, París, 1999, p. 109.
46 ANA MESSUTI MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA 47

El tema de la corporalidad de la pena de prisión se relaciona tam- sión es también una pena corporal supone una imaginación poderosa,
bién con la dimensión espacial de la pena. En la denominación mis- la misma que permite sumar el tiempo de la pena en miles de años.29
ma de la pena de prisión está presente esa dimensión, dado que la
Esto nos recuerda que el cuerpo no sólo envejece, el cuerpo mue-
palabra prisión denota un espacio determinado. El derecho penal, en
re. Humanizar las penas no sólo supone hacerlas más humanas, en
realidad, “espacializa” el tiempo de la pena, en el sentido más literal
el sentido de que sean menos bárbaras, sino en el sentido de que se
del término, dado que califica ese segmento de tiempo según el espa-
adapten a las condiciones inherentes al ser humano. Y una de esas
cio en el que transcurrirá. Tal vez por ello se han dedicado muchos
condiciones, tal vez la más propia, es su finitud. Un pensamiento jurí-
más estudios a esa dimensión, es decir, a la prisión, a las condiciones
dico que ignore la finitud del ser humano, que es el sujeto de derecho,
de vida en ella, a la influencia de la organización carcelaria en los de-
no podrá aspirar a ser respetuoso de los derechos de ese ser humano.
tenidos, etcétera, y en el propio Vigilar y castigar de Foucault encon-
Tal vez un primer y fundamental derecho humano es el derecho a
tramos una atención mucho más centrada en el espacio, y la gestión
ser considerado con todas las características que tiene en la realidad
del poder a través del espacio, que en el tiempo. Pero ello no significa
un ser humano. Y una de las más importantes es su temporalidad.
que una atención más centrada en el tiempo, como la que propongo
Tenerlo presente supone ser conscientes de que el tiempo que se le
aquí, suponga una consideración del tiempo desvinculado del espa-
“tome” con la pena no es sólo tiempo de pena, es su vida misma.
cio. Desvincular el tiempo del espacio equivale a desvincular el alma
del cuerpo, lo que no es admisible.28 Mi atención se ha centrado más
en el tiempo, no sólo por la indiferencia del sistema penal respecto de 2. La gravedad de la pena de prisión
todo lo que encierran los números de las unidades temporales en que
se expresa la pena, sino porque son esos números los que se utilizan Creo que para descubrir la gravedad de la pena de prisión medida
para legitimar la pena alegando su proporcionalidad. en unidades temporales es preciso reflexionar sobre este tema como
tema principal, sin vincularlo con su contrapartida, el delito. Y ello
La corporalidad llevará a examinar las condiciones materiales en
no es nada fácil, hay que ir sorteando los diversos temas que son
que transcurre la pena, incluidas las lesiones que se sufran por la convi-
verdaderos polos de atracción de la atención de los estudiosos de
vencia forzada que supone la cárcel. Y, en ese sentido, esta corporalidad
las cuestiones penales: la culpabilidad, la responsabilidad y, lo que
permitirá calibrar mejor la gravedad de la pena, así como el pretendido
resulta más difícil de eludir, la finalidad de la pena.
progreso frente a las penas consideradas exclusivamente corporales.
Es indispensable evitar estos temas para poder percibir la dimensión
Pero además, y ello no suele tenerse tan presente, el tiempo de la
real, en la medida en que sea perceptible, de la medición de la pena en uni-
pena se encarna en el cuerpo del detenido. Y, el cuerpo humano, como
dades temporales. Hay que darle una relevancia independiente y no subor-
cualquier organismo vivo, sufrirá las transformaciones que sufrirá se-
dinada, para demostrar que el tiempo de la pena de prisión es un problema
gún el ambiente donde ese tiempo pase, según las condiciones en las
que viva durante ese tiempo. Por ello, no considerar que la pena de pri-
29 Medición que no es meramente simbólica, dado que si la opinión pública en general
28 He examinado con más detenimiento el aspecto espacial de la pena de prisión en considera que se ha establecido la pena merecida, no tolerará luego que se reduzca la
mi texto “Dos concepciones de la pena de privación de la libertad según lo que se pena efectivamente establecida. Si alguien ha sido condenado a 3.000 años, resultará
entienda por libertad”, ob. cit. muy difícil que la opinión pública admita que se lo deje salir a los 25 años.
48 ANA MESSUTI
en sí mismo, sin que sea necesario, para visualizarlo como problema, consi-
derar el delito al que corresponde ni la finalidad asignada a la pena.
Así como se han ido descartando los suplicios sin entrar a calcular
si cumplían o no las finalidades que se les habían asignado, así debería-
mos ir sustituyendo y acortando cada vez más las penas privativas de
libertad, aunque no podamos aún descartarlas totalmente.
El hecho de resaltar el tiempo de la pena como tema que mere-
ce una atención principal pretende contrarrestar la insuficiencia de la
precomprensión del tiempo como medida de la pena, que nunca ha
conducido a una comprensión auténtica del tiempo existencial que
la pena mide, comprensión indispensable para calibrar la gravedad de
la pena de prisión. La pena de prisión es una pena grave en sí misma,
por aquello que supone para la vida del detenido. Lo que sucede en el
tiempo de la pena dentro de la cárcel sucede contemporáneamente a
lo que sucede fuera de la cárcel, y de lo que el detenido está ausente.
Uno de los argumentos que se esgrimen contra la pena de muerte,
su irreparabilidad, es también válido respecto de la pena de prisión.
La irreversibilidad del tiempo, que hace imposible volver atrás los en-
granajes del sistema penal30, hace irreparables tanto los sufrimientos
originados en la presencia en la cárcel, como todo lo que el detenido
ha perdido debido a su ausencia de todos los lugares que no son la
cárcel. Así como la pena de muerte es muy grave por la imposibilidad
de restituir la vida, también la prisión lo es por la imposibilidad de res-
tituir tiempo de vida. (No se puede restituir el tiempo como se puede
restituir el dinero. Es cierto, ambos se pueden contar, semejanza que
30 Jankélévitch, V., La mort, Flammarion, París, 1977, p. 331 y ss. Jankélévitch analiza
la diferencia entre lo irreversible y lo irreparable. Lo irreversible, que es el carácter de
un cambio en continuo cambio, implica por definición la prohibición de desandar lo
andado. A la irreversibilidad natural del tiempo, el “hacer” añade un suplemento de
complicaciones: las iniciativas humanas imprimen al curso de la cronología una desvia-
ción violenta o una aceleración suplementaria, como si la ruta de marcha atrás no fuese
ya lo suficientemente irreversible sin lo irreparable; nuestras decisiones crean nuevos
obstáculos que redoblan la imposibilidad. Nosotros fabricamos lo irreparable que hará
lo irreversible aún más irremediable y nos cerrará el pasado irrevocablemente.
MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA 49
ha llevado a la analogía del tiempo de la pena con la deuda, pero sola-
mente si usamos nada más que los números y sólo los números).31
Sin embargo, el problema esencial de la pena medida en tiempo
de vida, problema estrechamente vinculado al de la proporcionalidad,
reside en la imposibilidad de prever concretamente el contenido de
la pena. A pesar de que nos propongamos analizar, para construir
una auténtica relación de proporcionalidad, todos los perjuicios que
la pena causará en la vida del detenido, tanto dentro como fuera de
la cárcel, no podremos hacerlo. Y en ese aspecto el derecho penal
no tropieza ya con la irreversibilidad del tiempo pasado, sino con la
imprevisibilidad del tiempo futuro. El número no expresa precisión
sino imprecisión, no expresa certeza sino incertidumbre.
3. Conclusión
Tratar el tema del tiempo y de la finitud no supone tratar temas abs-
tractos, distantes de la concreción de los temas penales. Al contrario,
se trata de dar a los temas penales una dimensión terrestre, humana,
en el sentido más corporal del término. La libertad del ser humano es
mucho más que la libertad. El tiempo es mucho más que el tiempo. Los
términos abstractos están mucho más cargados de contenido empírico
y real que los términos que designan cosas concretas. Y no podemos
quedarnos con los conceptos y olvidar las cosas que designan cuando la
aplicación práctica de esos conceptos modifica brutalmente la vida de las
personas, causa sufrimientos incalculables y, para colmo, ésa es la manera
en que se pretende hacer justicia. Pero esa justicia que “se hace” cuando se
intenta “hacer-la” de esa forma es justa sólo en la medida en que se “ajus-
ta” al cálculo. Pero ese cálculo, como hemos visto, no es posible.
31 “En la medición del tiempo, en el comercio, en la lucha, los hombres contaron núme-
ros, y finalmente, al extenderse la costumbre, sólo los números contaron”. Mumford,
L., Técnica y civilización, Alianza, Madrid, 1971, p. 34. Citado por Beriain, J., “Tiem-
po”, en Claves de Hermenéutica. Para la filosofía, la cultura y la sociedad, Ortiz-Osés, A.
y Lanceros, P. (dir.), Universidad de Deusto, p. 531.
50 ANA MESSUTI
En realidad, el problema es un problema de territorios. Porque la
justicia corresponde al territorio de la ética y no de las matemáticas. Sin
embargo, los penalistas prefieren una justicia “ajustada” y no una justicia
pensada, adaptada, reflexionada. Los números inspiran más confianza
que las palabras.32 La falta de conciencia con respecto a la gravedad de
la privación de la libertad y la consiguiente tendencia a aumentar esa
pena se deben a que las consideraciones prácticas han prevalecido so-
bre las consideraciones éticas y han expulsado a la ética de un territorio
que le pertenecía. ¿Acaso hay alguna norma que impida el desarrollo
de una argumentación ética en el derecho penal? Si estamos tratando
temas relacionados con el crimen y el castigo, ¿a qué campo del saber
hemos de recurrir para formular las normas? No por el necesario ale-
jamiento de la religión, del derecho natural, de una moral metafísica,
es decir, única e intolerante, debemos descartar todo el contenido ético
que tiene el tema de los delitos y de las penas.33
En la expresión “privación de la libertad” o en la expresión “pena de
prisión”, el gran protagonista es el tiempo. Pero no sólo porque la ma-
yor o menor duración de la pena suponga su mayor o menor gravedad,
sino porque el ser humano es un ser temporal.
32 Como señalaba Bovio: “La matemática en la ética es una intrusa. La causa de esta
intrusión se encuentra en el materialismo, que cree poder medir el mundo moral
como el mundo físico. Quien osa utilizar el compás en el mundo moral, luego
llevará lentes y microscopios para ver las ideas, los juicios, los silogismos…”. Bovio,
G., ob. cit., p. 35. También Saleilles señala esa dificultad: “Mas en cuanto a esta-
blecer una proporción quimérica entre el mal infligido y el daño moral realizado,
es una idea aceptable como teoría religiosa distributiva, cuando el destino del alma
humana está fijado definitivamente y no hay para ella sino pagar por su pasado”.
Saleilles, R., La individualización de la pena, prólogo de M. G. Tarde, traducción de
J. de Hinojosa, Hijos de Reus Editores, Madrid, 1914, p. 309.
33 Por eso considero tan valiente y acertada a la vez la afirmación de Bauman cuan-
do dice que para defender al Estado de bienestar no tendríamos que intentar
parecer convincentes utilizando “el lenguaje frío y eficiente de los intereses”, sino,
por el contrario, “reafirmar atrevida y explícitamente la razón ética del Estado de
bienestar, la única razón que éste necesita para justificar su presencia en una so-
ciedad humana y civilizada”. Bauman, Z., La sociedad individualizada, traducción
de M. Cóndor, Cátedra, Madrid, 2001, p. 94.
MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA 51
No hay que intentar responder a la pregunta “qué es el tiempo”, sino
repetir la pregunta hasta que podamos transformarla. “La cuestión de
‘¿qué es el tiempo?’ se ha convertido en la pregunta: ‘¿Quién es el tiem-
po?’ Más en concreto: ‘¿Somos nosotros mismos el tiempo?’ Y con ma-
yor precisión todavía: ‘¿Soy yo mismo el tiempo?’”34
Ésta es la única forma de hablar temporalmente del tiempo, sin hi-
postasiarlo como un ser distinto, confiriéndole una identidad que no
tiene, en cuanto negaría su carácter temporal, lo detendríamos en su
fluir, lo crucificaríamos en algo que no puede ser.
“No basta, como Aristóteles y, después de él, San Agustín lo han
bien señalado, observar que la medida del tiempo sólo es posible a tra-
vés de la intermediación del alma o del espíritu. Es necesario además
saber reconocer que el ser humano tiene una relación muy particular
con el tiempo porque es a partir de él que el tiempo puede ser desci-
frado. El ser humano no está, por consiguiente, en el tiempo, como
lo están las cosas de la naturaleza, el ser humano es en el fondo de sí
mismo temporal, el ser humano es tiempo”35.
Para Heidegger, no se encuentra de un lado el tiempo en el transcu-
rrir que lo caracteriza y del otro las modalidades de la conciencia por
cuyo intermedio se percibirá este transcurrir. Hay solamente un pro-
ceso de temporalización. “La cuestión del ser y la cuestión del tiempo
no constituyen por lo tanto dos temas separados del pensamiento de
Heidegger: la ‘novedad’ de Ser y Tiempo consiste precisamente, al con-
trario, en haber hecho de estos dos problemas tradicionales una única
cuestión, la de la Temporalidad del ser”36.
34 Heidegger, M., El concepto de tiempo, traducción de R. Gabás Pallás y J. A. Escudero,
Trotta, Madrid, 2003, p. 60. “El ser-ahí, concebido en su posibilidad más extrema de
ser, no es en el tiempo, sino que es el tiempo mismo”. Ibidem, p. 47. Véase también Hei-
degger, M., Los problemas fundamentales de la fenomenología, traducción de J. J. García
Norro, Trotta, Madrid, 2000, p. 311.
35 Dastur, F., Heidegger
et la question du temps, PUF, París, 1990, p. 18.
36 Ibidem, p. 28.
52 ANA MESSUTI

Es en la conjunción “y” donde reside el problema central, ha afirma-

do Heidegger. Es decir, en esa relación íntima de ser y tiempo, no “del”
ser y “el” tiempo, sino entre ser y tiempo, sin artículos que los separen
en identidades diferentes.37
Es en esta relación entre ser y tiempo donde podremos considerar
lo que supone realmente la pena medida en unidades temporales.
Pero la pena se mide en el tiempo público, el tiempo de todos y por
lo tanto de ninguno. Y si se mide en el tiempo de ninguno, no se mide
en tiempo alguno, es decir, en realidad no se mide.
Por lo tanto, concluimos, la pena temporal, fijada en las leyes pe-
nales y ejecutada conforme a esas leyes, no tiene medida. Y si no tiene
medida, es una pena sin medida, es decir, es desmedida.
La proporcionalidad no existe.
La justicia tampoco.

37 Ibidem, p. 32. Véase también Comte-Sponville, A., ob. cit., p. 104, donde “el ser-
tiempo”, expresión que es título del libro, es definida como la unidad indisociable, en
el presente, del ser y de su duración.
 El encarcelamiento
en América Latina:
perspectivas y propuestas

Gabriela L. Gusis1
Pablo D. Vega2

1. La dialéctica entre legalidad y realidad (deber ser y ser)

a) El absoluto divorcio entre el ser y el deber ser jamás podría reflejarse

con tanta claridad en ningún otro ámbito del derecho como en el jurídi-
co-penal. Superadas las diferentes experiencias históricas en que la cruel-
dad del poder punitivo no sólo se expresaba en la praxis sino también en
la propia legislación, el momento actual pretende encubrir las mismas
crueldades bajo el oscuro manto arrojado por una legalidad formal que
en nada parece comprometerse con la realidad operativa de ese poder.
b) ¿Por qué nuestros Estados omiten generar los mecanismos
efectivizadores de los derechos y garantías ampliamente reconocidos
a nivel nacional e internacional?
Han sido muchas las décadas de esquizofrenia entre ley y rea-
lidad, pues ha habido muchos gobiernos autoritarios que desarro-

1 AbogadaUBA, auxiliar docente del Departamento de Derecho Penal y Criminología

UBA, Cátedra Dr. Zaffaroni, investigadora auxiliar del proyecto UBACyT 2008-2010
D010, funcionaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, integrante de la
Fundación La Linterna Ciencias Jurídicas y Sociales y del Instituto de Políticas Públicas.
2 Abogado UBA, adjunto interino del Departamento de Derecho Penal y Criminología

de la UBA, Máster de la Universidad Cándido Mendes de Rio de Janeiro –Brasil–,

docente invitado en distintas universidades nacionales y latinoamericanas, Secretario
Letrado en la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
54 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
llaron su arbitrariedad proclamándose incluso defensores de los
valores de sus constituciones republicanas y, pese a ello, la situación
no parece haber variado materialmente en lo atinente al ejercicio
del poder punitivo en el momento actual.
De seguro que ni esta prolongada coyuntura ni la respuesta a los
interrogantes formulados pueden hallar una explicación monocausal,
sino que más bien se advierte una génesis pluricausal del fenómeno en
cuyo centro parece instalarse la dramática “selectividad” de los procesos
de criminalización secundaria, con todo el peso de sus caracteres dis-
criminatorios, deteriorantes, cosificantes y deshumanizantes.
Desde luego que esta parquedad en la obtención de mecanismos
realizadores de las garantías individuales también se debe a factores
de naturaleza cultural, histórica y sociológica que conducen a la con-
figuración de un determinado perfil criminal –que si bien responde a
caracteres propios de cada región, en todos los casos se lo ubica dentro
de las clases subalternas de las sociedades a las que pertenecen– y a la
conformación de una “solución final” de hecho a su respecto.
Un destello clarividente de Nietzsche le permitió identificar la con-
cepción lineal del tiempo con la idea de venganza (Así habló Zarathustra),
a tal punto que de ella depende: la venganza es siempre venganza contra
el tiempo, dado que no es posible, en una concepción lineal, hacer que lo
que ha sido no haya sido. La venganza es contra lo que fue y ya no puede
ser de otro modo ni volver a ser. El humano está preso de su tiempo y de
su fue. La venganza es una necesidad de la concepción lineal del tiempo.
Esta constatación pone de relieve la existencia de una contradicción
básica que late en la cultura y que se manifiesta en la incompatibilidad
entre la concepción antropológica que funda los derechos humanos y
la inevitable idea de venganza que surge de la noción del tiempo lineal
afianzada por el método inquisitorio de averiguación de la verdad, que
legitima la violencia del poder jerarquizante de los seres humanos.
c) Ciertamente, lo que cabe observar a partir de la instauración del
fenómeno punitivo es que siempre necesitó de una emergencia y de la
El encarcelamiento en América Latina... 55
creación de enemigos3 a fin de fundar el ejercicio de su poder, más allá
del discurso legitimante coyuntural (que inevitablemente se basaba en
la “defensa social” ilimitada en su origen o bien limitada como ocurrió
durante la ilustración a partir de la Revolución industrial).
En palabras nietzscheanas, podríamos decir que la perenne emer-
gencia no es otra cosa que el efecto de una voluntad de poder que se
reafirma cíclicamente y que despierta también en el anillo del tiempo la
estructura crítica de ese mismo poder.4
Sin embargo, el mítico rasgo asociado al poder punitivo de ser
proveedor de soluciones para los conflictos más graves evidencia
precisamente ese carácter ante la absoluta falta de correspondencia
con lo que muestra su real operatividad, lo que ha llevado a la des-
legitimación del poder punitivo que ha sido expresada claramente
por Tobías Barretto, cuando sostuvo que “quien procura el funda-
mento jurídico de la pena debe también procurar, si es que aún no
lo encontró, el fundamento jurídico de la guerra”5.
d) En función de esta pequeña reseña, puede comprobarse que la
pena ha sido administrada de modo diferente según se trate de iguales
o extraños, amigos o enemigos, resultando la discriminación un ele-
mento estructural del ejercicio del poder punitivo del Estado.
2. La receptación de los derechos humanos en la legislación
positiva (el deber ser)
a) Durante el siglo XX, la más importante de las transformacio-
nes jurídicas está dada por la internacionalización de los derechos
3 Concepto de indudable actualidad a partir de las formulaciones de Gunther Jakobs.
4 A propósito de la dialéctica entre legitimación y crítica del sistema penal, cabe relevar
la obra de Zaffaroni, E. R. , Origen y evolución del discurso crítico en el derecho penal
(lectio doctoralis, Universidad Nacional de Rosario).
5 Barretto, T., Obras completas, pp. 149 y 151 (el trabajo data de 1886, publicado como
apéndice a la 2ª ed. de Menores e loucos).
56 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
humanos, pues la aspiración de la positivización internacional de
tales derechos constituye el establecimiento de una antropología ju-
rídica mínima que permite el ejercicio y la elaboración de controles
jurisdiccionales que tiendan a preservar sus pautas.
En el orden regional, inauguró dicho movimiento la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la Organización
de los Estados Americanos del año 1948, cuya fuerza vinculante
planteó opiniones análogas a las sostenidas respecto de la Decla-
ración Universal. Luego apareció la convención regional que es el
Pacto de San José de Costa Rica.
En todos los instrumentos internacionales de derechos humanos
hay expresas referencias al derecho penal y al derecho procesal penal,
lo cual permite crear un cuerpo de jurisprudencia internacional de for-
midable importancia que, en el orden regional americano, tiene como
fuente la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
b) En líneas generales, América Latina se encuentra actualmente
dentro de un proceso de consolidación de sus democracias procurando
fortalecer sus instituciones para lograr el afianzamiento del estado de
derecho contra las inevitables pulsiones provenientes de un estado
de policía que siempre intenta superar cualquier límite.
Este indudable esfuerzo por tornar realizable el marco internacio-
nal de derechos humanos en nuestra región no puede impedir aún que
la utilización de la herramienta punitiva configure una verdadera usina
de frecuentes violaciones a aquellos derechos, coyuntura que se radica-
liza ante las nuevas circunstancias que azotan el momento actual.
c) A continuación, se mencionarán algunas prácticas que ope-
rativamente conducen al divorcio entre los derechos y garantías
establecidos en los instrumentos sobre derechos humanos y la rea-
lidad, todo lo cual permitirá apreciar, una vez más y con notoria
claridad, el alto grado de frustración en torno a la realización de
los derechos básicos de los individuos que desarrollan sus cotidia-
nas vidas en este margen del mundo.
El encarcelamiento en América Latina... 57
3. La real operatividad de los sistemas penales de
nuestro margen
a) Nuestra historia se encarga de demostrarnos sobradamente que los
sistemas penales latinoamericanos no surgen en función de códigos o legis-
laciones, originarias o importadas, sino que desde los tiempos de la primera
colonización se presentan como un ejercicio de poder controlador discipli-
nario militarizado ejercido sobre las mayorías y sobre los disidentes.6
Este control militarizado fue trasladado a otras agencias, pero bue-
na parte lo conservan los ejércitos en los países con servicio militar
obligatorio, preferentemente para un control disciplinador de una can-
tidad considerable de población masculina joven.
b) No obstante, fueron otras agencias del poder ejecutivo –las policia-
les– las que tomaron a su cargo el poder disciplinador del sistema penal
al producirse la concentración urbana7, especialmente mediante el ejer-
cicio de la represión contravencional, de la detención por mera sospecha,
por simple averiguación, por encargo de gamonales, capataces o caudi-
llos, o por facultades extraordinarias o suspensión de garantías (estados
de excepción) asumidos por los poderes ejecutivos o por los ejércitos.
c) Todo esto ha concedido, a estas agencias, un poder de control
–que conservan y ejercen hasta hoy– verdaderamente formidable en
cuanto a su potencial disciplinador de la existencia de los sectores más
carenciados de nuestras sociedades marginales. Este poder es prác-
ticamente ilimitado en todos los lugares de espacio urbano abierto,
donde, como es sabido, se mueven esos sectores, por imperio de la dis-
criminación en la distribución del espacio urbano, que concede a los
6 Las ordenanzas de levas coloniales, esto es, la incorporación a los ejércitos de los
indisciplinados sociales, fueron el instrumento de control social punitivo más frecuen-
temente usado en nuestro margen hasta el siglo pasado.
7 Por ejemplo, con el traslado de población que importó la masiva inmigración europea al
Cono Sur entre 1880 y 1914; con la desestructuración de la producción esclavista en el
nordeste brasileño en la segunda mitad del siglo pasado y el consiguiente desarrollo del sur.
58 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
sectores menos vulnerables espacios protegidos o cerrados. El ejercicio
de poder más importante del sistema penal latinoamericano es, hasta hoy,
ese poder configurador, disciplinario, normalizador o verticalizante, por
así decir, “positivo” (en el sentido de Foucault8).
d) Las propias leyes le conceden un amplísimo ámbito de arbitra-
riedad, al que se añade la parte que asumen “de facto”, ante la indiferen-
cia burocratizada de las instancias que, conforme al discurso jurídico,
debieran asumir la función controladora, al punto de que el mismo
discurso jurídico la excluye del derecho punitivo para minimizarla.
e) El ejercicio de este poder configurador se justifica mediante
el formidable aparato de propaganda del sistema penal, que son los
medios masivos. La mayor parte del material de comunicación de en-
tretenimiento televisado (cerca del 70%) es importado e insiste en la
temática policial, que cumple la función de hacer internalizar, desde
las primeras etapas de la vida, la atribución al sistema penal de un falso
valor protector respecto de derechos que son más o menos comunes a
todos, particularmente el derecho a la vida.
f ) Las frecuentes campañas de ley y orden, y la victimización de
personas de los mismos sectores sociales de los que provienen los cri-
8 Foucault, M., Bisogna difendere la società, Feltrinelli, Milán, 1998, p. 49. En este
sentido cabe consignar que la detención de sospechosos, de cualquier persona para
identificarla o porque llama la atención, la detención por supuestas contravenciones, el
registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunión y
de espectáculos, de espacios abiertos, el registro de la información recogida en la tarea
de vigilancia, el control aduanero, el impositivo, migratorio, vehicular, la expedición de
documentación personal, la investigación de la vida privada de las personas, los datos
referentes a la misma, recogidos en cursos de investigaciones ajenos ella, la información
de cuentas bancarias, del patrimonio, de conversaciones privadas y de comunicaciones
telefónicas, telegráficas, postales, electrónicas, etc., todo con pretexto de prevención y
vigilancia para la seguridad o investigación para la criminalización, constituyen un con-
junto de atribuciones que pueden ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y
que proporcionan un poder muchísimo mayor y enormemente más significativo que el
de la reducida criminalización secundaria. Sin duda que este poder configurador positivo
es el verdadero poder político del sistema penal. Desde la perspectiva del poder, es el
modo de ejercicio del poder de las agencias de criminalización lo que interesa, y, por
cierto, en modo alguno la prevención y la sanción del delito.
El encarcelamiento en América Latina... 59
minalizados, al tiempo que introduce antagonismo entre los propios
sectores carenciados y destruye vínculos comunitarios, surte el efecto
de sostener la ilusión protectora del sistema penal. Sin embargo, basta
reflexionar un instante para caer en la cuenta de que el mayor número
de muertes en América Latina es producido por las mismas agencias
estatales, sea por acción o por omisión. La violencia policial directa
se traduce en miles de muertos (no menos de veinte mil anualmente,
según cálculos optimistas) por ejecuciones sin proceso9, sea por las po-
licías o por grupos de exterminio no directamente políticos, a los que
cabe agregar las “muertes anunciadas”, las “ejemplarizadoras”, etcétera.
A ello debemos agregar el enorme número de muertes por accidentes
de tránsito, que prácticamente no son tomadas en cuenta, pese a cons-
tituir una de las principales causas de muerte de adultos jóvenes en la
región. En este aspecto es notable la total omisión del sistema penal.
Agreguemos a ello las omisiones estatales en la provisión de alimenta-
ción o atención médica elemental en los primeros meses o años de vida, que
cuesta la vida de doscientos mil niños por año, a lo que cabe agregar un nú-
mero aproximadamente igual o mayor de personas que jamás alcanzarán el
completo desarrollo psicofísico, por secuelas de las mismas carencias.
g) Esta ilusión de tutela que justifica el verdadero o principal ejerci-
cio de poder del sistema penal, se apuntala con el pequeñísimo núme-
ro de personas que son seleccionadas y criminalizadas por el sistema
penal formal latinoamericano, que es el que pasa por las instancias
jurisdiccionales y carcelarias. No obstante, en este funcionamiento
secundario o de menor poder del sistema penal, dirigido fundamen-
9 Se trata del denominado “sistema penal subterráneo” que termina institucionali-
zando la pena de muerte (Cfr. Aniyar de Castro, L., “Derechos humanos, modelo
integral de ciencia penal y sistema penal subterráneo”, en Revista del Colegio de Abo-
gados Penalistas del Valle, N° 13, Cali, 1985, p. 301 y ss.). La magnitud y modalidades
de esta expresión del sistema penal depende de las características de cada sociedad
así como de la fortaleza de sus agencias judiciales y de los controles efectivos entre
los poderes, pero de ninguna manera el sistema penal subterráneo opera sólo en los
países latinoamericanos o periféricos del poder mundial, sino que su existencia se
verifica en todos los sistemas penales, aunque con matices diferentes.
60 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega El encarcelamiento en América Latina... 61

talmente al condicionamiento de una limitada clientela, o sea, a una una distorsión cronológica del sistema penal, se extiende en el tiempo
función reproductora de un nivel justificador de violencia, también son hasta convertirse en las verdaderas penas del sistema (casi el 70 % de los
las agencias policiales las que –contra los enunciados asertivos del dis- presos latinoamericanos son procesados, es decir, “presos sin condena”).
curso jurídico-penal– conservan el poder selectivo primario. Este fenómeno, al que cabe agregar el lastimoso estado de la mayoría
de las cárceles latinoamericanas, que son muy parecidas a los campos
h) Los jueces, por su parte, ostentan un poder más aparente que
de concentración, converge en la producción del proceso de deterioro
real, esto es, una capacidad selectiva muy secundaria. Dada la altísima
que el sistema penal produce al procesado, desde el momento mismo
selectividad del sistema penal latinoamericano, el número de delitos
de tomar contacto con él. Por lo general, el deterioro se traduce en una
criminalizados es casi despreciable por ínfimo respecto de la totalidad
patología regresiva, que a la postre le lleva a asumir el rol de desviado
incalculable de delitos que se cometen, por lo que la arbitrariedad selec-
conforme al estereotipo correspondiente. El sistema penal desprecia a
tiva es mucho mayor que en los países centrales. Es así como el legisla-
quienes, en esa máquina reproductora de criminalizados, se deterio-
dor latinoamericano no hace más que ampliar el ámbito de arbitrariedad
ran en forma no funcional a la reproducción de la clientela, es decir, a
selectiva de las agencias policiales cuando legisla un nuevo tipo, a cuyo
quienes se desvían hacia el manicomio, el hospital u otras instituciones
respecto corresponde recordar que la proliferación de tipos penales en la
ajenas al sistema, pues dejan de ser clientes potenciales.
región es extraordinaria, especialmente en función del enorme número
de leyes penales especiales o descodificadas. k) El sistema penal ejerce, pues, su verdadero y más formidable po-
der sobre los sectores carenciados, mediante la total arbitrariedad del
i) Las instancias institucionalizadas del sistema penal generan tam-
poder configurador, positivo, sobre los lugares más o menos abiertos de
bién su propio mecanismo de retroalimentación, seleccionando y en-
la ciudad, pero también en el sistema penal “formal”, pese a la escasísima
trenando pacientemente a sus propios miembros, de una manera que,
incidencia numérica del mismo, criminaliza seleccionando a las perso-
por lo general, también es deteriorante, particularmente en lo que hace
nas de los sectores carenciados (salvo los períodos en que se le asigna la
a la identidad de las personas. Es importante señalar, en este aspecto,
represión de disidentes). De este modo, la selección del sistema penal
que la selección del personal de las agencias policiales y penitenciarias
configura una población penal muy atípica, en que el grupo humano
tiene lugar dentro de los mismos sectores carenciados a los que per-
que domina decididamente es masculino, joven, proveniente de secto-
tenecen los criminalizados y la mayoría de los victimizados. De este
res carenciados, con oficios manuales o no calificados, no pocas veces
modo, aumentan las contradicciones y antagonismos que el sistema
configurados por caracteres físicos, lo que indica no sólo la cuota de
penal introduce en esos sectores. Por otra parte, también genera una
clasismo, sino también la de racismo con que el sistema penal opera.
contradicción entre los sectores medios y los grupos que integran las
agencias policiales, particularmente agudizada desde el recrudecimien- l) La descripción anterior acerca de la operatividad real del sistema pe-
to genocida de la represión de disidentes, en que los medios represivos nal no hace más que deslegitimar el discurso jurídico-penal, pero no nos
ilícitos normalmente usados contra personas de los sectores carencia- proporciona una conceptualización criminológica alternativa (o marco
dos se dirigieron parcialmente contra algunos sectores medios. teórico, si se prefiere). Entendemos que la única manera de comprender
e interpretar esta operatividad debe partir de una previa ubicación en
j) El sistema penal formal selecciona personas a las que somete a
nuestra posición periférica –que preferimos llamar “marginal”– del po-
prisión preventiva mediante un procedimiento inquisitorio generoso
der mundial. Todos nuestros fenómenos estructurales de poder deben ser
en este tipo de privaciones de libertad provisionales que, por efecto de
62 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
interpretados en el marco de la dependencia, o sea que es un gravísimo
error considerarlos como originarios. Ni la esclavitud, ni lo que se ha pre-
tendido describir como servidumbre, ni la industrialización, pueden ser
considerados como pasos originarios, sino que todos ellos derivan de las
necesidades e intereses del poder central en cada caso. El disciplinamien-
to militarizado de las mayorías carenciadas de nuestra región no es más
que un medio que contribuye a sostener las estructuras dependientes. Los
antagonismos y contradicciones entre los sectores carenciados impiden la
conciencia social de sus situaciones. La creación de estructuras sociales ver-
ticalizadas y la consiguiente destrucción de relaciones horizontales, es decir,
el reforzamiento del modelo corporativo de sociedad y el debilitamiento
del comunitario es, en definitiva, la principal función que desempeña el sis-
tema penal en nuestro margen, pero con una característica que lo distingue
nítidamente de la análoga función desempeñada en los países centrales.
ll) La criminología ha estado siempre ideológicamente vinculada a las
etapas marcadas por el poder central. En cada época ha sido un capítulo de
un concepto de cosmovisión más amplio que era la ideología de turno en la
justificación del poder mundial central. Esto nos enfrenta con la ineludible
necesidad de valernos de un arsenal teórico integrado sincréticamente con
elementos recogidos de diferentes marcos teóricos, según nos lo vayan indi-
cando las urgencias en la transformación de la realidad de nuestro margen.
La criminología latinoamericana, dado el panorama de increíble vio-
lencia que tiene delante, no puede permitirse el lujo de tomarse todo el
tiempo que necesite para perfeccionar marcos teóricos con elementos y
medios rudimentarios. Tampoco puede ser un campo acotado, un ho-
rizonte de proyección terminado, sino una suerte de columna vertebral
a la que se van prendiendo todos los conocimientos que son necesarios
para disminuir el nivel de violencia con que opera el sistema penal. La
criminología debe ser crítica, porque lo contrario sería convertirse en
discurso legitimante de una realidad genocida.
Mientras como comunidades no dispongamos de un espacio mayor
de poder, que nos permita elegir un modelo o crear uno propio, lo cual
depende de las coyunturas del poder mundial que no podemos mane-
El encarcelamiento en América Latina... 63
jar –o al menos, no del todo–, debemos manejarnos con una suerte de
“acuerdo mínimo” y sobre la base de un marco teórico sincrético, modela-
do conforme a los espacios coyunturales disponibles, cuya clave u objetivo
estratégico (orientados por estas sucesivas tácticas contingentes) son los
Derechos Humanos. Puede objetarse que las declaraciones y contenidos
de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, mundiales o
regionales, contienen enunciados demasiado generales, que no son útiles
para guiarnos en concreto, precisamente por su imprecisión.
m) Ciertamente ello constituye una verdad a medias porque es
posible –con limitaciones– admitirlo para los países centrales, pero
las violaciones a los Derechos Humanos en nuestro margen son tan
groseras que, al menos por el momento, proporcionan pautas sufi-
cientemente orientadoras del sentido inmediato de la transformación.
La simple urgencia por jerarquizar regionalmente el derecho humano
a la vida nos demuestra que en la actualidad esos instrumentos con-
tienen orientaciones suficientemente claras y útiles para establecer el
sentido de la transformación que debe preparar el saber criminoló-
gico, aunque la realidad operativa enseña acerca de la necesidad de
elaborar los mecanismos correspondientes para la realización de ese
programa transformador, pues, de lo contrario, éste quedará como
una proclama de derechos meramente programática.
4. El contexto socio-económico y político de la región latino-
americana como factor determinante de la práctica punitiva
a) En las sociedades más desfavorecidas por la globalización, como las
latinoamericanas, el principal problema lo constituye la exclusión social,
que no suele ser controlada por represión directa, sino que se la neutra-
liza profundizando las contradicciones internas. El mensaje vindicativo
resulta funcional para reproducir los conflictos entre excluidos, pues los
criminalizados, los victimizados y los policizados se reclutan de ese mis-
mo segmento, existiendo una relación inversa entre la violencia de los
conflictos entre ellos y su capacidad de coalición y protagonismo.
64 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
b) En estas mismas sociedades, la polarización de riqueza que pro-
vocó la economía globalizada deterioró gravemente a las clases medias,
volviéndolas anómicas.10 Por eso reclaman normas, pero no saben cuáles.
Se trata de anómicos patéticos que claman por normas y en su descon-
cierto acaban encolumnándose detrás del discurso autoritario simplista
y populachero procedente del modelo norteamericano, que viene con el
prestigio de una sociedad que envidian y admiran, y que será el que per-
mitirá un mayor control sobre las propias clases medias, especialmente
porque son las naturales proveedoras de futuros disidentes.
c) En efecto, como la comunicación masiva es lo que mayor grado
de globalización ha alcanzado, el discurso del actual autoritarismo
norteamericano es el más difundido en el mundo. Su simplismo po-
pulachero (völkisch)11 se imita en todo el planeta por comunicadores
ávidos de rating, aunque se aprecia un mayor éxito en América Latina
dada su precariedad institucional. Favorecen su difusión mundial la
brevedad y el impacto emocional del discurso vindicativo, que resul-
tan a la medida de la televisión, dado su alto costo y la escasa disposi-
ción a todo esfuerzo pensante por parte de los usuarios.
Dado que el mensaje es fácilmente propagado; que se facilita des-
de el exterior; que es rentable para los empresarios de la comuni-
cación social; que es funcional para el control de los excluidos; que
tiene éxito entre ellos mismos; y que satisface a las clases medias en
decadencia, no resulta raro que los políticos se apoderen de él y hasta
se lo disputen. Como el político que pretende disputar con semejan-
te discurso es descalificado y marginado de su propio partido, si no
lo asume por especulación o cálculo electoralista acabará haciéndolo
10 Tanto en el sentido de Émile Durkheim (Le suicide, F. Alcan, París, 1897), pues no
les sirven las normas anteriores de acceso a la riqueza, como en el de Robert Mer-
ton (Teoría y estructura sociales, FCE, México, 1984), porque carecen socialmente
de vías legítimas para ese mismo acceso.
11 La técnica völkisch consiste en alimentar y reforzar los peores prejuicios para esti-
mular públicamente la identificación del enemigo de turno (cfr. Zaffaroni, E. R., El
enemigo en el derecho penal, ob. cit., p. 56).
El encarcelamiento en América Latina... 65
por temor, y, de este modo, por oportunismo o por miedo, termina
imponiéndose el discurso único del nuevo autoritarismo.
d) Ahora bien, el discurso del autoritarismo norteamericano es
común con el que se instala en el resto de América, pero su fun-
cionalidad es tan diferente como la realidad del poder represivo.
En tanto que los Estados Unidos hacen de éste una empresa que
ocupa a millones de personas, o sea que desplazan recursos de la
asistencia social al sistema penal y contribuyen a resolver un pro-
blema de desempleo, en América Latina el sistema penal, lejos de
proporcionar empleos, sirve para controlar a los excluidos del em-
pleo, se vuelve brutalmente violento y las policías autonomizadas y
en disolución ponen sitio a los poderes políticos.
e) Este discurso cool se inserta en nuestra región dentro de sistemas
penales invertidos, con cárceles superpobladas de presos sin condena,
donde el aumento de las escalas penales no se traduce en un mayor
nivel de penas sino en un mayor número de prisioneros preventivos
(en razón de que ello impide la excarcelación) y el derecho de ejecución
penal acaba siendo en gran medida una utopía, incluso formalmente
aplicable a una minoría casi insignificante de presos.
No obstante, el discurso autoritario latinoamericano participa del
simplismo del norteamericano y, al igual que él, carece de todo respaldo
académico y se enorgullece de ello, pues esta publicidad populachera
denigra constantemente la opinión técnica jurídica y criminológica,
obligando a los operadores políticos a asumir idéntico desprecio.
Tampoco es posible dotarla de cualquier discurso coherente dado
que sólo se compone de slogans o propaganda. La irracionalidad es de
tal magnitud que su legitimación se reduce a un puro mensaje publici-
tario con predominio de imágenes. Su técnica responde a una investi-
gación de mercado que vende el poder punitivo como una mercancía.
En la medida en que se verifica que la promoción emocional de impul-
sos vindicativos tiene éxito comercial, se la perfecciona. Los servicios de
noticias y los formadores de opinión son los encargados de su difusión.
66 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
Los especialistas que se muestran no disponen de datos empíricos se-
rios, son opinadores libres que reiteran el discurso único.12
Con frecuencia se instrumentan víctimas o deudos, aprovechando
por lo general la necesidad de desplazar culpas y elaborar el duelo, para
que encabecen campañas de ley y orden en las que la venganza constituye
el principal objetivo. Las víctimas así manipuladas pasan a opinar como
técnicos y como legisladores, y convocan a su alrededor a los personajes
más siniestros y oscuros del autoritarismo penal völkisch, ante los que se
rinden los políticos amedrentados, brindando un espectáculo bochorno-
so para la democracia y la dignidad de la representación popular.
f ) Mediante todos estos medios nada éticos o directamente crimi-
nales, se vende la ilusión de que se obtendrá mayor seguridad a partir
de la sanción de leyes que eleven su contenido represivo. Con ello no
sólo se magnifica la inseguridad sino que, al proclamarse la existen-
cia de una pretendida impunidad o lenidad generalizada, se lanza un
metamensaje que incita públicamente a los excluidos a la comisión de
delitos (“delincan que no pasa nada”), asumiendo el efecto de una pro-
fecía autorrealizada; el mensaje, lejos de ser indiferente a la criminali-
dad común, pasa a tener claros efectos reproductores en tiempos de
desempleo, exclusión social y carencia de proyectos existenciales.13
En última instancia, se trata del envío de mensajes que se toman como
verdaderos sólo porque tienen éxito publicitario. Así, termina reforzándo-
se como prejuicio la convicción de que un mundo que se desordena puede
12 En este sentido, cabe destacar la similitud que media entre la publicidad del sistema pe-
nal y la de los dentífricos o analgésicos: en ambas suelen presentarse personas que repre-
sentan o actúan como especialistas. En otros casos son las víctimas o sus deudos quienes
asumen ese papel en los medios, como si la justicia del reclamo de un mejor servicio de
seguridad otorgase los conocimientos técnicos para determinar las vías de su obtención.
13 Un ejemplo de ello lo constituye el caso argentino con la publicidad desatada en torno
a los secuestros. En este país se difundió el denominado “secuestro express” y se vulgarizó
–hecho aun más grave– la idea de que el secuestro es delito fácil y rentable, con lo que se
produjeron secuestros practicados por improvisados (los “secuestros bobos”) que acaba-
ron con varias muertes, dado que son los más peligrosos para la vida de las víctimas.
El encarcelamiento en América Latina... 67
ordenarse con disciplina impuesta mediante represión indiscriminada y, al
mismo tiempo, la idea de que el delito es empresa fácil e impune.
5. El encarcelamiento por estados peligrosos sin delito
Tras sintetizar las problemáticas o núcleos conflictivos principales
del campo punitivo –como introductorios a la comprensión de un cua-
dro general de la región– intentaremos adentrarnos en la problemática
específica objeto de esta ponencia, la situación del encarcelamiento en
América Latina y sus consecuencias reales:
a) El sistema penal de la peligrosidad presunta (el ser): en Amé-
rica Latina se opera con una generalizada medida de seguridad por
peligrosidad presunta (bajo la forma de prisión preventiva) y sólo
excepcionalmente con penas, imponiendo un trato punitivo diferen-
ciado a sus clases subalternas, de las que extrae –según hemos visto–
a los segmentos criminalizados, policizados y victimizados, que se
neutralizan políticamente por medio de sus contradicciones internas
exacerbadas por el discurso vindicativo de los medios masivos de co-
municación social (agencia periodística).
En otras palabras: aproximadamente tres cuartas partes de los
presos latinoamericanos están sometidos a medidas de contención
por reputárselos sospechosos (prisión o detención preventiva). De
todos ellos casi un tercio serán absueltos, lo cual significa que en una
cuarta parte de los casos los infractores son condenados formalmente y se
les hace cumplir sólo un resto de la pena. En la mitad del total de casos,
el sujeto es considerado infractor pero se entiende que la pena ha sido
cumplida con el tiempo sufrido en prisión preventiva; en la cuarta parte
restante, no se puede comprobar la infracción y, por ello, el imputado es
liberado sin que se le imponga una pena formal.
Sobre la base de dichas circunstancias parece claro que el sistema penal
en América Latina se ejerce mediante el empleo de medidas de coerción
para sospechosos considerados peligrosos a partir de su alta vulnerabili-
68 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
dad frente a la selectividad del poder punitivo, de modo que el sistema
configura en la realidad un derecho penal de la peligrosidad presunta que,
con fundamento en ella, distribuye verdaderas penas sin sentencia conde-
natoria formal a la mayor parte de la población prisionizada.
b) Quizás los puntos más flacos de las distintas regulaciones le-
gales radican en todo lo que importe decidir en materia de libertad
del imputado. En efecto, tal como lo hemos referido, la caracterís-
tica más saliente del poder punitivo latinoamericano actual en su
aspecto prisionizante es que la gran mayoría de los presos –aproxi-
madamente las tres cuartas partes– se hallan sometidos a medidas
de contención como procesados no condenados.
Desde el punto de vista formal, ello constituye la inversión del
sistema penal, pero desde la realidad percibida y descripta por la cri-
minología se trata de un poder punitivo que hace ya muchas décadas
viene prefiriendo operar mediante un uso desmesurado y abusivo de
la prisión preventiva o medida de contención provisoria que termina
convirtiéndose en definitiva con la práctica. Dicho más claramente: casi
todo el poder punitivo latinoamericano se ejerce en forma de medidas,
o sea que todo se ha convertido en privación de la libertad sin sentencia
firme y por presunción de peligrosidad.
c) La medida cautelar es una pena cautelar, de modo que, por las
dudas, el poder punitivo se ejerce condenando materialmente a quienes
se reputan inocentes pero que son sometidos a una medida de coerción
procesal. Este mecanismo utilizado por una burocracia judicial que a
menudo se vale de términos prolongadísimos para el agotamiento del
proceso y que incluso, en muchas ocasiones, suele ser absurdo, culmina
convirtiendo a la excarcelación o cese de la prisión preventiva en una
verdadera absolución, pues surte casi todos sus efectos.
En los casos de delitos graves, a la prisión preventiva siguen
reclusiones perpetuas o penas absurdamente prolongadas, que en
muchos casos llegan a superar la posibilidad de vida de las perso-
nas; los molestos siguen siendo eliminados con medidas adminis-
El encarcelamiento en América Latina... 69
trativas, penas desproporcionadas (para reincidentes) e internación
en cárceles donde se reconocen altísimos índices de violencia y mor-
talidad hétero y autoagresiva, de modo que existe un alto grado de
probabilidad de eliminación física, sin que hayan desaparecido las
ejecuciones policiales y parapoliciales sin proceso.
d) Esta situación puede verse con más claridad si observamos cúal
es la práctica habitual en la utilización de ciertos institutos procesales.
I. Prisión preventiva
En cuanto a este instituto cabe apuntar que las legislaciones pro-
cesales, en general, lo fundan en la exigencia de que la sentencia tenga
eficacia cuando ella sea dictada, es decir, que el imputado pueda estar
presente en todo el proceso y que éste pueda llevarse a cabo con toda
normalidad, sin que pueda implicar un adelanto de pena en virtud del
principio de inocencia.
Sin perjuicio de que esta última referencia constituye un claro ejem-
plo en el que la realidad, por su crudeza, resulta demasiado elocuente
como para armonizar aquel esquema normativo con las garantías básicas
que emanan de los instrumentos de derechos humanos en materia penal,
cabe también observar que, pese a existir límites máximos de duración
legal para la detención preventiva, en general ésta es prolongada.
En efecto, pueden durar años pues se indica que a pesar de haber
transcurrido el máximo permitido en la ley se generaliza el recurso de
atribuir a la actividad desplegada por la defensa técnica, la causa de la
excesiva prolongación de los términos; esto es, se convierte al propio
perjudicado en “chivo expiatorio” de su propio perjuicio.
Por otra parte, puede también apreciarse que las burocracias judicia-
les difícilmente asuman la responsabilidad de la demora en el trámite
del procedimiento y para ello acuden a criterios tales como la volumi-
nosidad de las actuaciones, su complejidad, la cantidad de imputados,
la existencia de déficits estructurales que impedirían fijar fechas de jui-
70 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
cio, etcétera, todos los cuales –más allá de su efectiva existencia– se
orientan a justificar la incapacidad del propio poder judicial a efectos
de cumplir su labor dentro de “plazos razonables”.
En cualquier caso, dicha coyuntura se carga en perjuicio del deteni-
do en prisión preventiva, puesto que de la constatación de aquélla no
deriva la decisión de disponerse la inmediata libertad del imputado.
No obstante los cuerpos legislativos correspondientes a los países
latinoamericanos prohíben expresamente el alojamiento conjunto de
condenados y procesados, en los hechos aún no se han implementa-
do las reformas orientadas por las normas pertinentes y por ello tanto
unos como otros suelen estar internados en los centros penitenciarios.
En efecto, las infraestructuras carcelarias de nuestra región evidencian
ese prohibido temperamento que a su vez genera el hacinamiento en todos
los centros de reclusión del país; situación en la cual están incluidos presos
condenados y presos no condenados, como lo demuestran las estadísticas,
aunque las cifras difieran según la fuente consultada. Sin embargo, en el
presente se han utilizado las cifras de fuentes oficiales, las cuales no pue-
den ocultar la magnitud de la crisis, pese a su tendencia a atenuarlas.
También se destaca que la condición de persona no condenada se
encuentra protegida por la presunción de inocencia y, por lo tanto,
su tratamiento debe comprender tres derechos, a saber: el detenido
debe gozar de todas las condiciones necesarias para la preparación
de su defensa, no debe ser obligado a participar en programas de
rehabilitación y podrá gozar de todos sus derechos y libertades fun-
damentales salvo aquellos que por su naturaleza misma resulten in-
compatibles con la privación de la libertad.
Un elemento importante que explica la situación carcelaria y la vul-
neración de derechos humanos en los centros de reclusión es la ausencia
de una política criminal diseñada de modo concertado y democrático.
El incremento de las respuestas punitivas (o inflación penal) frente a
los diversos problemas que no hallan debida canalización en los planos
social, económico y político, ha dado lugar a la hipercriminilización de
El encarcelamiento en América Latina... 71
conductas, como así también a la persecución de contravenciones como
delitos, al incremento de las penas mínimas y, por ende, al aumento de
los supuestos de inexcarcelabilidad. En este sentido, el tratamiento car-
celario como medida preventiva deviene innecesario cuando, llegado
a su término, el Estado no ha podido comprobar la culpabilidad del
enjuiciado, dejándolo libre y corroborando la inoficiosa aplicación de
un tratamiento penitenciario al cual nunca debió sometérselo.
De este modo, la diferenciación de los regímenes carcelarios se-
gún se trate de internos que cumplen pena como condenados o de
aquellos que la sufren como procesados puede afirmarse sólo desde
la ley, mas no desde la práctica, lo que expresa nuevamente una di-
sociación entre norma y realidad.
II. Excarcelación (denegación de libertad por carencia de fianza)
Un mínimo de realismo presupone conocer que no todas las per-
sonas de los países latinoamericanos sometidas al imperio de la jus-
ticia tienen la misma capacidad económica o, por lo menos, una tal
que resulte suficiente para cancelar un monto equivalente a un salario
mínimo legal mensual a fin de obtenerse la excarcelación. En efecto,
no hacen falta mayores investigaciones socio-económicas ni extensas
estadísticas sobre la realidad de nuestro margen para averiguar que, en
la actualidad, muchas personas y muchas familias subsisten mensual-
mente con menos de un salario mínimo legal.
Desde esta perspectiva, se torna evidente la existencia de personas
incapaces de cancelar una caución prendaria equivalente al mínimo
requerido, pues se trata de una situación que, lejos de ser extraña o
excepcional, resulta actual y cotidiana. De allí que la regla de propor-
cionalidad que establece la necesidad de graduar las cauciones reales
o personales de acuerdo con la capacidad económica del procesado se
rompa con la fijación de una cuantía mínima, pues dicho monto im-
pide que el criterio se adecue al universo de individuos que pudieran
encontrarse por debajo de los topes establecidos.
72 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
La medida por la cual se establece una cuantía mínima a la caución pren-
daria no consulta las condiciones sociales y económicas del país, se erige en
un recurso que desconoce la igualdad real y efectiva de los individuos.
Así, por ejemplo, un estudio realizado en Costa Rica sobre una mues-
tra de un mes, en todos los casos de delitos con pena mayor a tres años de
prisión, revela que no se utilizó una sola vez la excarcelación con caución
juratoria debido al temor de que el beneficiario se fugara. Sin embargo, se
logró determinar que no es cierto que cuanto más grave sea el delito ma-
yor será la posibilidad de fuga, y viceversa. En este sentido, se destaca que
en delitos contra la vida, la libertad sexual, la buena fe en los negocios, la
seguridad común, la autoridad pública, la administración de justicia, los
deberes de la función pública y en los delitos de drogas, no hubo un solo
caso de fuga. En los delitos contra la propiedad falló uno de cada diecisie-
te casos, en ambas formas de caución (con fianza real y juratoria).
En consecuencia, la investigación comparativa revela que resulta
usual que los magistrados nieguen la libertad durante la tramitación
del proceso por la sola razón de que el imputado carece de fianza.
6. Conciliar el deber ser con el ser
El rol fundamental de la judicatura como mecanismo de efectivización
de los derechos humanos dentro del ámbito jurídico-penal
Hemos referido ya a la circunstancia de que el control social más im-
portante es el que se ejerce no sobre quienes son captados por el sistema
represivo a través de los procesos de criminalización secundaria sino sobre
el resto de la población por medio del denominado “control positivo o con-
figurador social”. No obstante, esta comprobación no implica caer en una
total relativización del poder punitivo que recae sobre las personas vulnera-
bles de nuestras sociedades latinoamericanas, puesto que de ninguna mane-
ra puede relativizarse un ejercicio de poder que afecta de modo tan radical
los derechos y garantías ampliamente reconocidos en el bloque legislativo
conformado por los instrumentos internacionales de derechos humanos.
El encarcelamiento en América Latina... 73
Es precisamente sobre este segmento de la población (los vulne-
rables criminalizados y victimizados) donde se verifica el atropello
jurídico que se traduce en pérdidas concretas de vidas humanas, sea
por marginalización deteriorante e incapacitante, sea porque el siste-
ma reproduce la violencia dentro de los establecimientos carcelarios
al someter a los prisionizados a condiciones de vida verdaderamente
indignas que no hacen más que favorecer el aumento de la tasa de
reincidencia, o bien porque directamente se llega al extremo de supri-
mir la existencia misma del sujeto institucionalizado.
a) Si bien dicho contexto situacional exige el mayor esfuerzo crea-
tivo por parte de las agencias políticas y judiciales para evitar que
el fenómeno continúe robusteciéndose hasta alcanzar niveles fran-
camente intolerables –aunque, en rigor, los informes producidos
por los países dan cuenta de que la situación ya habría llegado a ese
extremo–, la positivización internacional de los derechos humanos
suministra una importante herramienta para que la judicatura (agen-
cia judicial) pueda llevar a cabo una teleología reductora del poder
punitivo, mediante una redefinición de los diversos textos positivos
locales a partir de los contenidos plasmados en las convenciones, en
los pactos y en los tratados suscriptos al respecto.
b) Sin embargo, resulta menester aclarar que el éxito de semejante
labor depende necesariamente de la formación y capacitación profesional
de quienes conforman las diferentes agencias judiciales, pues la burocra-
tización de sus operadores suele conspirar contra el objetivo perseguido.
c) También se ha apuntado sobre el particular que la influencia de
la propaganda punitiva –fuertemente impregnada de la técnica völkisch
oportunamente aludida– conduce a la descalificación del político bien
intencionado, así como al amedrentamiento de quien pretenda basar su
programa de acción en un discurso acotante o limitativo del ejercicio
de poder punitivo. Asimismo, el discurso autotitario que gobierna la
comunicación masiva se extiende a los operadores judiciales generando
el mismo sentimiento de temor que lastima la conciencia profesional y
plantea un escenario de precariedad laboral cuando los jueces son ame-
74 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
nazados con pedidos de juicio político en caso de adoptar decisiones en
sentido garantizador de los derechos fundamentales.
Tal coyuntura degrada de algún modo el papel de la agencia acadé-
mica puesto que, como usina ideológica de sustentación que es, puede
llegar a asumir el discurso populachero que lleva a la legitimación del
statu quo, o bien puede generar cierta esquizofrenia en quienes reúnen
la doble calidad de académico y operador judicial, dado que no resulta
infrecuente ver a muchos de ellos enseñar en los claustros universitarios
un discurso que prestigia las garantías constitucionales pero que no es
concretado ni aplicado a la hora de resolver los planteos efectuados en
ese sentido dentro del marco de un proceso penal; máxime cuando el
caso asume cierta trascendencia pública. Esta misma dicotomía entre
“saber” y “ejercicio de poder” se advierte también respecto de quienes
son a la vez académicos y políticos. En cualquier caso, el discurso jurí-
dico-penal acotante sufre un enorme deterioro que termina estigmati-
zando mediáticamente a quienes lo sustenten.
d) Este cúmulo de obstáculos que impiden la consolidación de
un programa que en nuestro margen pueda progresar en la realiza-
ción de los derechos humanos muestra su cara más áspera cuando:
a) revierten el principio de inocencia con el desmesurado recurso a
la prisión preventiva; b) desconocen directamente el principio de
lesividad al sancionar meras tentativas aparentes, delitos de peligro
abstracto, o bien leyes que conminan exclusivamente la autolesión;
c) ignoran por completo el principio de trascendencia mínima al
someter a los familiares de los presos a excesivas medidas de seguri-
dad y abusos que lindan con un trato vejatorio, o al no implementar
las reformas necesarias para permitir las relaciones sexuales entre
los internos y sus cónyuges o parejas; d) violan el principio de cul-
pabilidad mediante la tipificación del versari in re illicita, reducien-
do a la persona a un objeto causante.14
14 Se trata de una expresión a nivel dogmático de la cosificación de la persona que
armoniza plenamente con la visión antropológica negativa del delincuente, en la que
éste es considerado un ente peligroso.
El encarcelamiento en América Latina... 75
e) Todas estas manifestaciones del estado de policía en la práctica puni-
tiva pueden controlarse –aunque no eliminarse completamente– por me-
dio de la herramienta que importa la legislación internacional en materia
de garantías penales, y para ello asume capital importancia la función que
desempeñan los jueces como operadores del sistema represivo del Estado.
En efecto, la labor interpretativa de los textos legales positivos que
corresponde a la judicatura puede alcanzar el cometido mencionado
si, y sólo si, la legislación ordinaria es sometida a una exégesis que re-
conozca su punto de partida en los tratados de derechos humanos vi-
gentes para Latinoamérica, toda vez que ellos prevén claramente los
principios básicos que deben servir de barrera infranqueable frente al
poder punitivo, constituyendo de ese modo la carta magna de los ciu-
dadanos, entre los que no se distinguen amigos ni enemigos.
El desarrollo de una tarea semejante, susceptible de superar los obs-
táculos que coloca la realidad operativa de los sistemas penales lati-
noamericanos, permite lograr cambios concretos que se traducen en
verdaderas conquistas para todo aquel que resulte seleccionado en el
marco de un proceso de criminalización secundaria.
7. Conclusiones
a) Resulta evidente que la situación descripta contrasta groseramente
con los principios básicos que emanan de un modelo reductor de la reacción
punitiva inspirado en el derecho internacional de los derechos humanos.
En efecto, con el iluminismo –e incluso antes15– adviene la exi-
gencia de proporcionalidad (o prohibición de exceso) de las penas,
es decir, la necesidad de que los castigos infligidos guarden relación
con la gravedad del delito. Se trata de un principio orientado a mo-
derar la reacción punitiva del Estado en función de la magnitud de
15 Zaffaroni ve en la obra de von Spee de 1631 (Cautio Criminalis) el origen del discur-
so crítico del poder punitivo.
76 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega
lesividad de un conflicto y del grado de culpabilidad de quien lo
generó (autor), suministrando así límites destinados a eliminar la
severidad y la arbitrariedad de las sanciones.
b) Ahora bien, la realidad operativa de la praxis carcelaria permite
verificar la negación de dicha regla, pues resulta evidente que la prisio-
nización como custodia absoluta en el marco de una institución total
(o de secuestro) afecta radicalmente muchos otros derechos además de
la libertad ambulatoria. Existe una enorme cantidad de castigos que
desde restricciones menores hasta privaciones de mayor entidad im-
pactan en el estándar de vida del sujeto prisionizado. Basta pensar en el
alto riesgo de muerte o de salud que experimenta una persona alojada
dentro de cualquier establecimiento penitenciario de América Latina
para advertir sin dificultades que la balanza se vuelca en contra de una
de las partes de esta relación y que el encierro excede largamente su
objeto legal: neutralizar en términos relativos el derecho del condenado
a fijar soberanamente su posición en el espacio.
c) En consecuencia, toda pena privativa de la libertad que se impo-
ne en términos efectivos (aun cuando se trate de una prisión cautelar)
desdibuja la indispensable igualdad o paridad que debe mediar entre
“delito” y “pena” en el marco de una relación sinalagmática.
d) Desde tales coordenadas, puede apreciarse entonces la existen-
cia de una práctica punitiva que vulnera principios básicos del de-
recho penal liberal consagrados en instrumentos internacionales de
derechos humanos como los de proporcionalidad de la pena e intras-
cendencia o trascendencia mínima, en la medida en que el estado de
policía tiende a extender la responsabilidad a todos los que rodean al
delincuente por considerarlos peligrosos.
e) Frente a ello, la labor jurídica aparece llamada a elaborar un reclamo
para que las distintas agencias del sistema penal respondan al interrogante
de la dirección que va a seguir la política penitenciaria próxima ante la consi-
derable tasa actual de encarcelamiento y, sobre todo, se haga cargo del nada
auspicioso destino inmediato y mediato de las personas prisionizadas.
El encarcelamiento en América Latina... 77
8. Las propuestas
I. La propuesta contentora desde el saber penal
En lo sucesivo se intentará desarrollar sintéticamente algunos as-
pectos que permitirían concretar la función reductora de la praxis car-
celaria en el marco de la fase ejecutiva de la pena.16
Se trata pues de planificar un esquema teórico y práctico que reduzca
el crecimiento de la población carcelaria, tabulando aquellas prisioniza-
ciones que, en atención a la ausencia de proporcionalidad, deben recha-
zarse por su carácter inhumano o degradante. En función del principio
de humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuen-
cias, como las que crean un impedimento que compromete toda la vida
del sujeto (muerte, castración, esterilización, marcación cutánea, ampu-
tación, etc.). Por lo demás, toda consecuencia de una punición debe cesar
en algún momento, por largo que sea el tiempo que deba transcurrir,
pero nunca puede ser perpetua, en el sentido propio de la expresión, por
cuanto ello implicaría admitir la existencia de personas descartables.
El derecho internacional de los derechos humanos consagra un
mínimo de exigencias éticas cuya vulneración lleva a que el castigo
estatal resulte inaceptablemente humillante para el infractor y, en el
peor de los casos, intromisivo en los derechos de terceras personas
(particularmente cuando se procura extender la culpabilidad a toda
aquella persona que rodea al delincuente).
Las penas pueden ser degradantes en abstracto –esto es, en consi-
deración a lo que sucede en la generalidad de los casos (v. gr. esteriliza-
ción, marcación cutánea)– o en concreto, referida a la persona y a sus
particulares circunstancias en torno al castigo (un claro ejemplo de ello
son los supuestos en que la persona ha sufrido una poena naturalis). En
16 Setoma el concepto en el amplio sentido a que alude Zaffaroni (ver Zaffaroni,
E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal, Parte General, 2° ed., Ediar, Buenos
Aires, 2002, p. 37).
78 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega El encarcelamiento en América Latina... 79

ambos supuestos, se niega el estatus de sujeto a quien sufre el castigo En definitiva, los esfuerzos deben volcarse hacia la persuasión de los
de carácter humillante, o sea, se los considera inferiores a personas. En jueces a fin de que la privación de la libertad sea impuesta de modo excep-
otras palabras, si las condiciones de una prisión niegan al recluso su cional, tomando en cuenta para ello la real situación carcelaria y el modo en
condición de sujeto de derecho y aniquilan su dignidad, el Estado se que ella puede afectar el principio de proporcionalidad mínima de la pena.
convierte en delincuente y el prisionizado en víctima.
En el fondo, la estrategia sería lograr de los operadores de la agencia
judicial la convicción suficiente para que se adopte prioritariamente
II. La reducción de la criminalización primaria la soltura caucionada, máxime cuando el grueso de la población car-
celaria está constituido por presos preventivos, es decir, por inocentes
Ahora bien, la primera y mejor solución para el problema de la sospechados en razón de su vulnerabilidad.
superpoblación carcelaria resulta, sin dudas, la reducción de la cri-
Desde esta perspectiva, si la crisis penitenciaria deslegitima el recurso a
minalización primaria, pues ello constituye un freno a la expansión
la privación de libertad respecto de culpables, cuanto más se revela ilegíti-
punitiva mediante el recurso de la ley penal, para lo cual es menes-
ma la intervención cuando se la dirige contra personas sin condena firme.
ter convencer a las agencias políticas de que en la legislación mate-
rial abandonen la opción en favor de la pena privativa de la libertad
para los delitos menos graves, aplicando la política despenalizadora III. La propuesta en el ámbito penitenciario: el cupo o númerus clausus
mediante el recurso de hacer intervenir a otras ramas del derecho
que suministran soluciones (y no meras decisiones) para los con- Por otra parte, deviene también indispensable contar con la capacidad
flictos (modelo reparador o conciliador). del sistema carcelario para asegurar un mayor respeto a las personas que
son sometidas al encarcelamiento. El límite de alojamiento debe estar pre-
Por cierto, ello no resulta una tarea fácil pues suele ocurrir que las
establecido al momento de la planificación estratégica del Estado. Es indis-
agencias políticas no se muestren verdaderamente comprometidas con la
pensable que se determine el número de detenidos y la capacidad receptiva
tutela de los derechos de los presos sino que discurren en medio de épo-
del establecimiento, y así el recurso a la privación de la libertad no deberá
cas electorales donde el discurso que más rédito confiere es el utilizado
exceder de la capacidad real de las unidades carcelarias. En consecuencia, al
por las campañas de ley y orden, el cual, valiéndose de un mecanismo de
llegarse al número quinientos uno, el operador judicial deberá escoger en-
falsificación u ocultación de la realidad, intenta explicar el drama de la
tre los internos más próximos a la obtención del cumplimiento de la pena
criminalidad sobre la base de la levedad de las conminaciones penales.
para generar una vacante mediante su soltura sujeta a determinadas reglas,
Por tal razón la solución burocrática y oficial postula la amplia- o, de lo contrario, no deberá habilitar el ingreso de un nuevo detenido.
ción de las prisiones existentes o la construcción de nuevos institutos
de detención. Sin embargo, esta estrategia se enfrenta a inconvenien-
IV. La propuesta reductora en el ámbito carcelario
tes de diversa índole, entre los que cabe mencionar los de naturaleza
económica por el impacto que sus costos generarían para la comu-
La realidad enseña la imposibilidad fáctica de compatibilizar cual-
nidad. Pero también corresponde aclarar que, mientras el flujo de
quier encierro actual con la dignidad de las personas. La instituciona-
ingreso se mantenga constante, los problemas de superpoblación
lización tiene efectos desintegradores sobre el preso que, como vimos,
carcelaria no se habrán superado sino renovado.
80 Gabriela L. Gusis | Pablo D. Vega El encarcelamiento en América Latina... 81

consolidan el riesgo de selección por parte del sistema penal, al pro- una prisión preventiva a los fines propios de una condena con privación
vocar su deterioro y fortalecer la estigmatización. En cualquier caso, de libertad (en el caso argentino a través de una reforma del art. 24 del
queda claro que el divorcio entre régimen y tratamiento, la represen- CP que contemple dicha circunstancia y permita al juez evaluarla en
tación de los internos ante la administración y la eficaz defensa de sus concreto), b) al momento de controlar la ejecución concreta de la pena
intereses son sólo algunos de los asuntos en los que hay que detenerse –desde la justicia de ejecución penal– y considerar las situaciones de la
de inmediato para poner a resguardo sus derechos. libertad en sus distintos términos.
Claro que para el conjunto de fines señalados será menester encarar
la reforma y formación del personal penitenciario con la gradual supre-
sión de la militarización mediante la diversificación en el reclutamiento
(educadores, asistentes sociales, psicólogos, médicos) con un merito-
crático sistema de ascensos y con una digna retribución. Los servicios
de asistencia para quien egresa de un establecimiento carcelario deben
incorporar mayores profesionales para posibilitar su contención.
Por último –y sin pretender caer en futurología–, la crisis general de
las llamadas teorías de la pena, la destrucción del estado asistencial, el
surgimiento de modernas tecnologías de control social (electrónico) y
el desarrollo de enfermedades infecto-contagiosas dentro de tales ámbitos
institucionales nos muestran un panorama en donde la desaparición de la
cárcel no parece lejana. Sólo cabría estar alerta para extremar las precaucio-
nes ante la incertidumbre que provoca cualquier modelo de reemplazo.

V. La propuesta para generar un esquema de proporcionalidad

teniendo en cuenta la situación carcelaria en concreto

El límite de la pena debe estar establecido en función de la vivencia

real del detenido. Es indispensable tener en cuenta que el tiempo de
encierro se vive y se sufre de una manera diametralmente diferente a
la del tiempo en libertad. Ello se debe no sólo a los problemas propios
y estructurales del poder punitivo en general, sino también a la propia
exacerbación deshumanizante del encierro mismo. Por ello, el operador
judicial deberá contemplar estas circunstancias cualitativas de manera
particular ante cada una de las personas encarceladas. Ello podrá reali-
zarse a través de dos momentos distintos: a) al momento de computar
 La ley de los sin ley1

Alejandro W. Slokar

1. Introito

Mi disertación va a tematizar la problemática de la ejecución de

la pena privativa de la libertad, de acuerdo con un plan expositivo
que tendrá por base su reconstrucción conceptual y genealógica, el
necesario anclaje en el sistema de fuentes jerarquizado de la legalidad
constitucional e internacional, seguirá con una somera descripción
del status quaestionis a través de las principales contribuciones en el
proceso evolutivo de la doctrina, para analizar aquellas implicancias
centrales en la dosimetría punitiva, fijando –en definitiva– posición
conforme a un modelo explicativo propio.
Mi opción en favor de esta intervención se funda en el reconoci-
miento de que la dogmática jurídico-penal concentró su atención en la
construcción de las categorías conceptuales integrantes del sistema de
filtros de la punición arbitraria que compone la teoría del delito con un
alto grado de complejidad y abstracción, pero prácticamente ignoró el
segmento correspondiente a sus consecuencias jurídicas. Este esfuer-
zo teórico –directamente proporcional a la crisis de legitimación de la
pena– viene acompañado de un olvido injusto, que puede bien obede-
cer a la complejidad del tema o a un refugio cómodo en el idealismo.

1 Síntesis de la disertación pronunciada en el curso de postgrado “Ejecución de la

Pena Privativa de la Libertad en Argentina” de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, correspondiente al ciclo 2010. En
el texto se omiten las palabras iniciales de cortesía y se han agregado referencias de
autores junto con algunos títulos explicativos.
84 Alejandro W. Slokar
Efectivamente, en verdad existe una fractura teórica que descono-
ce el encuentro entre una teoría del delito y la de sus consecuencias,
siendo que ambas producciones emergen de una misma matriz y en
un momento histórico particular. No se asume la unidad ideológica
y lógicas de los dos momentos, lo que durante muchos años caracte-
rizó a la doctrina latinoamericana, embarcada en una teoría del delito
neokantiana y en una teoría de la pena peligrosista.
Más aún, autorizadas voces explican hoy el valor relativo de la con-
ceptualización de la pena, señalando que cualquier sistemática es posi-
ble con prescindencia de la posición que soporte una fundamentación
del castigo estatal. Mas allá de las inconsistencias en las que deriva, el
planteo revela la vigencia de la tradición de glosadores y prácticos, que
algunos siglos más tarde –tras la reacción ilustrada–, Carrara bautizó
como “ciencia asquerosa”: desarrollaron el método, el iter (el como), sin
indagar el fin (el para qué). En definitiva, parece claro que desde siem-
pre existieron en nuestro saber dos modelos rivales: un Derecho penal
“bartolista” versus un Derecho penal ilustrado.
Esta hipertrofia discursiva del injusto culpable choca contra el ra-
quitismo teórico en el ámbito ejecutivo penal, sobre todo en el encierro
institucionalizado en prisión, en donde sucumbe cualquier ficción idea-
lista (propias autosuficiencias charlatanas de neovanguardias) como la
portación de un rol o la pretensión de la pena como una respuesta con-
trafáctica simbólica, y en donde el Derecho penal liberal o de garantías
termina enfrentándose con el último refugio de la gesinnung. La ejecu-
ción de la pena es la región más oscura, pero a la vez más transparente
del poder punitivo, en donde la tensión entre el estado de policía y el
estado de derecho –que encapsula todo estado real– evidencia la puja
entre el poder político y el poder jurídico.
Desde luego que el Derecho de ejecución penal y el Derecho pe-
nitenciario hacen a la extensión del Derecho Penal y sus garantías, en
donde la sentencia penal ejecutable que pone fin al proceso constituye
el punto de partida de un nuevo segmento. Esta lógica prolongación
del Derecho penal material y adjetivo en el ámbito de las consecuencias
La ley de los sin ley 85
jurídicas es la llamada “teoría de las tres columnas de la justicia” de la
doctrina alemana, las que muchas veces en tensión guarda una relación
atormentada, al decir de Hassemer, que se revela fundamentalmente
en la llamada antinomia de los fines de la pena.
Pero así como el bizantinismo de la sofisticación del rizo dogmáti-
co –con su capacidad de partir un pelo por la mitad– poco contribu-
ye al desarrollo del ámbito, la crítica política a través de una poética
panfletaria tampoco es proveedora de seguridad jurídica. De poco
sirven los lugares comunes en la evocación de Miguel Hernández,
que no exageraba cuando denunciaba poco antes de morir las prisio-
nes franquistas como fábricas de dolor y llanto.
2. La enajenación espacio-temporal de los cuerpos
En razón de ello creo obligada, en primer término, una reconceptuali-
zación de la pena detentiva, sea en la variante de anticipación como la pri-
sión preventiva –que, desde luego, afecta la presunción de inocencia y el
derecho de defensa–, o en la situación tipo de la directamente ejecutada.
Si el interés por definir los elementos del delito reconoce un fin práctico
–limitar la arbitrariedad del poder–, lo mismo cabe predicar para la pena
privativa de la libertad. Para ello, una opción constructiva básica es tras-
ladar a Welzel y la naturaleza de las cosas al plano de las consecuencias
jurídicas del delito, o sea, una empresa general conforme a ontología.
En ese terreno no voy a ser portavoz de lo obvio: la pena de encierro
no se edifica exclusivamente sobre el dato normativo que informa la re-
lativa restricción a la libertad de circulación, ya que comprende una am-
plísima –y en la mayor de las veces ilegítima– limitación de derechos. Y
esto constituye un elemento clave a proyectar sobre la tasación punitiva.
Porque la pena privativa de la libertad es una pena corporal, en
cuanto el tiempo no limita su transcurrir a una mera percepción inte-
lectual, sino que se encarna en el cuerpo del condenado. Las llamadas
por Ferrajoli aflicciones accesorias, en oposición a su modelo normativo
86 Alejandro W. Slokar La ley de los sin ley 87

y teórico, sólo difieren de las antiguas penas corporales porque no están cia en tiempo físico o lineal mensurable (asimilable al espacio) y que
concentradas en el tiempo, sino que se dilatan a lo largo de la duración puede dimensionarse en un único acto, pero se ejecuta en un plano
de la pena. No obstante, aunque se considere que la pena de prisión es distinto, el del tiempo existencial y vivenciado, que no puede expro-
una pena corporal y no temporal, no puede omitirse que se enuncia en piarse sino en una larga sucesión de actos.
tiempo y que la persona es esencialmente un ser temporal.
La propia dinámica histórica de la pena privativa de la libertad así lo 3. Geografías de la crueldad
informa: hasta fines del siglo XVIII la privación de libertad no era una
pena autónoma y ordinaria, porque la pena retribución como cambio Durante todo este tiempo descripto, todos los principios básicos de
medido sobre el valor no puede encontrar en la privación del tiempo la un Derecho penal supuestamente transparente y armónico (que infor-
equivalencia del delito, ya que no existe la idea del trabajo humano medi- man las primeras páginas de toda la manualística) abandonan furtiva-
do en tiempo. La idea de privación de un quantum de libertad, determi- mente las bases sobre las que se ha construido a la hora de proyectarse
nado de modo abstracto, sólo puede realizarse en un sistema capitalista. sobre aquel elemento que constituye precisamente su señal de identi-
Porque en este modelo de producción la deportación desapareció rápi- dad y al que le debe su nombre: la pena.
damente (por la independencia de las colonias o por las dificultades que
Legalidad, judicialidad, necesidad, proporcionalidad, individuali-
acarreaba), las penas humillantes no tenían mayor eficacia y el trabajo
dad, humanidad y otros subprincipios como el de la mínima trascen-
forzado tuvo carácter más bien simbólico (especialmente a partir de la
dencia e impedimento de doble punición, se enfrentan con la prisión,
tecnificación de los ejércitos y de la aparición de la máquina de vapor), de
que –como siempre se nos recuerda a través de Foucault– no es hija
modo que la prisión era la única posibilidad punitiva que subsistía.
de las leyes, los códigos, ni la justicia.
Lo curioso es que cuando el poder punitivo se limitaba a las penas fí-
No obstante, una empresa que esté orientada teleológicamente
sicas, la ejecución de la pena ofrecía pocos problemas; apenas la obsesión
a minimizar el ámbito de ejercicio del poder punitivo y preservar el
por la igualdad de dolor que llevó a Bentham a proyectar su máquina de
estado constitucional de derecho debe ser guiada por los postulados
azotar y a los franceses revolucionarios a la invención de la guillotina. Es
constitucionales e internacionales, no sólo por el vínculo formal que en
conveniente recordar el parámetro de proporción o de prohibición de
tanto rama del derecho le demanda el principio jerárquico (sea norma
exceso reivindicado hasta por el primer Robespierre, a cuyo abandono
fundamental kelseniana o regla de reconocimiento hartiana), sino por
Pagano atribuyó la decadencia de Roma. Este modelo sinalagmático de
la inextricable dinámica histórica de ambos saberes, cuando las cartas
matriz iluminista que demanda simetría entre castigo y delito aparece
de derechos y el penalismo liberal signaron la lucha de los límites con-
claro en el “Discurso” de Lardizabal y en “Dei delitti e delle pene” de Bec-
tra el poder estatal. Desde esta perspectiva, el Derecho penal (también
caria, que emplea la metáfora de la escala o la referencia a la geometría,
el de su ejecución) es un apéndice del Derecho constitucional.
lo que revela la aspiración a la exactitud, siendo que su posterior obra
(“Sistema decimal francés en Italia”) versa sobre pesos y medidas. Así, fundamentalmente, el principio de humanidad en primer tér-
mino importa la imposibilidad de supresión de un derecho (como la
Pero una vez que comenzaron a dominar las penas institucionales
vida con la pena capital o la libertad en un encierro de por vida) y, en
la situación se modifica, porque la ejecución de la sentencia altera la
segundo lugar, la exclusión de toda crueldad inusitada. Y puede existir
naturaleza del objeto: la sentencia impone una pena que se pronun-
88 Alejandro W. Slokar
una crueldad en abstracto, cada vez más extrañas en el mundo occi-
dental (tormentos o azotes), pero también crueldad en concreto: v. gr.
cuando se convierte la prisión en una pena de muerte cierta o probable,
o cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan en
peligro la vida o la integridad corporal (la prisión aumenta el riesgo de
muerte violenta entre diez y veinte veces respecto de la vida libre).
Esta prohibición de penas y tratos crueles, inhumanos o degradan-
tes constituye un nuevo jus commune, que responde a la superlegalidad
constitucional e internacional, y que puede dar lugar a la configuración
de un injusto jushumanista, por la acción u omisión estatal lesiva de
Derechos Humanos. Desde hace muchas décadas, la Corte Suprema
estadounidense desarrolló antecedentes jurisprudenciales a partir de
la 8ª enmienda, que constituyen el presupuesto de las normas y sen-
tencias internacionales (standards del Comité contra la tortura; TEDH
casos Tyrer contra Reino Unido; Ciorap contra Moldova) y sobre las que,
no sin dificultades, se procura una conceptualización doctrinaria.
4. El naufragio de la babelia teórica
La pena privativa de la libertad encontró legitimidad convencio-
nalmente en el interior del saber penal desde el planteamiento de la
prevención especial, fórmula que, invocando una pretendida función
de control y reforma psicológica y moral de los individuos, expresa su
máxima teorización en el peligrosismo positivista italiano con su ima-
gen tipológica del homo criminalis y la pena medicinal como una suerte
de fármaco, que tiene sus antecedentes remotos de biologización en el
“Malleus Maleficorum” y su defensa social ilimitada.
También, como es sabido, V. Liszt constituía los tres fines de la pena
en términos preventivo-especiales: la intimidación individual se dirigía
al delincuente ocasional; la resocialización, al delincuente reiterado co-
rregible; y la inocuización, al delincuente en estado incorregible (que
recrea Jakobs en su actual Derecho penal del enemigo). Lleva razón Mu-
ñoz Conde cuando sostiene que la lucha de escuelas entre V. Liszt y
La ley de los sin ley 89
Binding era sólo nominal, porque ambos sostuvieron la inocuización de
los incorregibles: uno a través de las medidas y el otro a través de la pena
retributiva, sea la prisión perpetua o la muerte, todo lo que posterior-
mente, sumado a la culpabilidad por la conducción de vida de Mezger,
dará en el nacionalsocialismo con la culminación en acto de la ideología
antiliberal histórica alemana que derivará en el genocidio nazi.
Pero no puede omitirse que la prevención especial es propia de
la vertiente humanista como lo fue el correccionalismo español, fruto de la
influencia senequista y cristiana, reactualizada secularmente por el krau-
sismo, a fines del siglo XIX, que expresaron Röder o Giner de Los Rios. En
su seno presentó una diversidad considerable: desde los correccionalistas
constructivos como Concepción Arenal o Dorado Montero, los críticos
formales como Salillas, hasta los oficialistas reformadores como Cadalso.
Lo cierto es que después de la Segunda Guerra Mundial en las cartas
internacionales y constitucionales se consagró la reeducación como fun-
damento primario de las penas. Luego se desarrolló en Europa la nor-
mativa infraconstitucional penitenciaria en la segunda mitad de los años
setenta (Italia, Alemania, España), cuando paradójicamente comienza el
eclipse del discurso “re” y empieza a proyectarse una finalidad custodial
que retorna a la inocuización. La prisionización masiva se potencia en la
década de los noventa, cuando el énfasis se pone en la idea de protección
de la sociedad por cumplimiento íntegro de las penas o incapacitación
selectiva. El fuerte incremento de la población penitenciaria con nivel que
supera al de la población mundial en términos relativos viene acompaña-
do discursivamente de un actuarialismo administrativisto que procura
neutralizar (ya no comunicativamente sino fácticamente) al delincuente.
También en Escandinavia –otrora paradigma del preventivismo
especial– se postula embrionariamente una vuelta al retribucionismo
(neo-clasicismo) que se propaga en el ámbito anglosajón en la teoría
de los justos merecedores de von Hirsch, que con casi doscientos años
de atraso descubre el idealismo alemán de Kant y Hegel (o sea el vie-
jo retribucionismo o talión), aunque considerablemente empobrecido,
como dice Mathiesen, porque no parte de todo el armazón filosófico.
90 Alejandro W. Slokar
Es cierto que el mito de la resocialización –que cumple una función
ideológica– no soporta el peso de las críticas conceptuales y empiristas,
renovadas en un documentadísimo y contemporáneo manual alemán
de Michael Walter, y que por lo demás es incapaz de cumplir su fun-
ción instrumental, inclusive la inocuizadora si se tiene en cuenta la alta
cifra negra. Pero el Derecho penal de la resocialización, y no porque sea
verdadero, constituye la única opción a la política demagógica de “guan-
tanamización” norteamericana o de exterminio, en nuestro contexto.
Ello exige una hermenéutica progresiva del principio de reso-
cialización, vigente por mandato constitucional, para lo que resulta
necesario alterar el contenido del discurso del tratamiento, reinter-
pretándolo como una exigencia de trato que significa, en primer lugar
y por sobre todo, garantizar la supervivencia y seguridad del recluso,
tanto como su integridad física y psíquica y, en segundo lugar, el ofre-
cimiento de un tratamiento de la vulnerabilidad, para que ésta tenga
la posibilidad de egresar sin responder al estereotipo criminal y con
una autopercepción que le permita asumir roles diferentes de los que
se le reclamaban. En suma, no ofrecerse a la selección criminalizante,
que desde el labelling se informa ya hace más de medio siglo.
5. Contra la Razón de Estado penitenciaria
Desde la perspectiva señalada, un Derecho penal mínimo en el or-
den ejecutivo demanda la mínima intervención sobre los derechos del
preso y, fundamentalmente, el reconocimiento de su status libertatis.
Habitualmente las normas establecen que el preso podrá ejercer todos
los derechos no afectados por la sentencia de condena o la ley. Desde
luego que se trata de derechos generales o derivados de la Constitu-
ción, y también derechos penitenciarios o de configuración legal, bien
vinculados al régimen o al tratamiento.
El instrumento o título ejecutivo es la sentencia. Freudenthal
en 1909 toma posesión del cargo de rector en la Universidad de
Frankfurt, y en 1911, en su contribución en el homenaje a Von Liszt,
La ley de los sin ley 91
dice que la sentencia es la carta magna del preso, y todo lo que esté
más allá de ella no puede formar parte de ninguna restricción.
Aunque desde el plano legal es fácil advertir que en cualquier confor-
mación reglamentaria de derechos en el ámbito penitenciario, se desdibuja
–cuando no se invierte– el principio de reserva o clausura constitucional
del artículo 19, en la cárcel todo lo que no está permitido está prohibido.
Creo que no es posible apreciar el valor de los derechos funda-
mentales si se desconoce la amplitud de la facultad de limitarlos. Las
restricciones extrínsecas (suspensión o límites) habitualmente res-
ponden en la cárcel a criterios paternalistas o utilitarios. Desde luego
que los límites para el ejercicio de derechos deben seguir determi-
nadas pautas constitucionales conforme lo desarrollan autores como
Alexy o Gomes Canotilho, a saber: (a) habilitación constitucional,
(b) reserva de ley, (c) respeto del contenido esencial, (d) generalidad
o abstracción, (e) irretroactividad, (f ) causalización, (g) adecuación,
(h) necesariedad, (i) proporcionalidad, ( j) compatibilidad con el or-
den democrático, (k) reserva jurisdiccional.
Desde algunos planteamientos del Derecho de ejecución se opone
al ejercicio de derechos, la conceptualización de la relación de sujeción
especial, originada en la órbita administrativa alemana, durante la épo-
ca de la Monarquía constitucional en la segunda mitad del siglo XIX.
Su mayor teórico fue Otto Mayer, acompañado de Jellinek y Laband.
Por afectar el principio de legalidad, restringir derechos fundamen-
tales y desproteger judicialmente, el Tribunal Constitucional federal en
1972 firmó su defunción, porque no se ajustaba a las exigencias cons-
titucionales. La doctrina de la relación de sujeción especial es rechaza-
da jurisprudencialmente en España por el Tribunal Constitucional en
sentencias de 1996 y 1998. Aún con el beneplácito de la retardataria
jurisprudencia casatoria, nuestra Corte Suprema la descalificó expre-
samente en 2005. Doctrinariamente es considerada la espina dorsal
dentro del régimen de ejecución de pena privativa de la libertad y es
rechazada por Mapelli, Diez Ripolles y Tamarit, e incluso criticada por
92 Alejandro W. Slokar
un visitante privilegiado de la cárcel por crímenes de economía, otrora
célebre banquero, en un libelo intitulado “Derecho Penal vivido”.
Desde luego, la doctrina de la relación de sujeción especial consagra un
criterio de preferencia a favor de los intereses de la administración (orden
/ seguridad) por sobre el ejercicio de otros derechos, lo que excluye todo
juicio de ponderación o balancing. Así, se establece un criterio delimita-
dor diferenciado, que legitima un orden excluyente. En ese sentido, desde
el plano jurídico, la doctrina de la relación de sujeción especial consagra
la función segregadora de la cárcel, de manera que entre ella y prevención
especial negativa se establece una relación recíproca y dialéctica.
6. (Des)mesura y judicialización
Ahora bien, la privación de otros derechos no contenidos en la sen-
tencia ni en la ley por condiciones materiales del encierro (como la vida
o la salud) produce un cambio cualitativo de la pena, por lo que una
pena lícita en origen puede devenir ilícita en ejercicio. Todo ello tie-
ne especial implicancia en la mensuración punitiva, con consecuencias
para la coronación de todo un sistema que tiene lugar en el denomi-
nado (a partir de Bruns o de Dolcini) derecho de cuantificación penal.
Una de las dificultades más importantes que aquí se plantea es la de-
cisión acerca de cómo deben influir los llamados fines de la pena en la
privación de libertad y en la determinación del modo de ejecución. En
ese sentido, con frecuencia hace referencia a la individualización de la
pena desde una visión bucólica que se remonta a Salleiles, que la presen-
ta una tarea llevada a cabo por etapas (legal, judicial y administrativa).
Más allá de las tensiones entre agencias, la individualización –si quiere
afirmarse en estándares constitucionales– no concluye con la sentencia
(pronunciamiento punitivo), sino con la ejecución de la pena, esto es, con
el agotamiento mismo del ejercicio punitivo. Luego, el locus es el judicial.
Suele decirse que el legislador fija el marco abstracto, que Figueiredo
Dias da en llamar moldura penal, que el juez concretiza partiendo de la
La ley de los sin ley 93
culpabilidad como medida de pena. Todas las teorías que reconocen fines
preventivos a la pena encaran la fórmula del § 46 alemán (la culpabilidad
del autor es fundamento para la cuantificación de la pena) tratando de
combinar de alguna manera estos fines con la culpabilidad.
Por cierto, esto se compadece con el planteamiento teórico de la
categoría: desde una suerte de retribucionismo funcional, Jakobs ve
en la culpabilidad un derivado de la prevención general y Roxin pre-
tende vincular culpabilidad y prevención (en sus aspectos preventivos
generales y especiales) como elementos contrapuestos que se delimitan
mutuamente. En suma, visiones de un funcionalismo sistémico o estra-
tégico y un funcionalismo estructural o teleológico.
Pero la falta de acuerdo sobre la trilogía culpabilidad, prevención
general y especial en la determinación ha merecido la calificación de
triángulo mágico por Zipf. Las diferentes formas de compatibilizar los
componentes de este mentado triángulo suelen resumirse mencionando
tres teorías: la de la pena exacta, según la cual los criterios preventivos
juegan sobre la indicación básica de la culpabilidad; la teoría del valor
de reemplazo, en que la culpabilidad proporciona la medida de la pena
y los criterios preventivos juegan para la aplicación de los sustitutivos
penales; y la teoría del ámbito (o espacio) del juego (o de libertad), para
la cual la culpabilidad proporciona el límite máximo de la pena, dentro
del que juega la prevención especial y general. Pocas dudas caben acerca
de que esta multiplicidad de versiones teóricas son expresión de la cri-
sis de las teorías preventivistas, que alcanza su más clara manifestación
en la cúpula de la construcción teórica que sintetiza la cuantificación.
La pena no puede proyectar luces, sino sombras.
7. Las llaves para el candado
Ya en términos de concreción y propositivos, en la incidencia sobre
la cuantificación de la pena la culpabilidad importa un proceso valora-
tivo dialéctico. Si el estatus de criminal no se aplica por igual a todos
los sujetos (labelling approach), la selectividad del sistema penal pasa
94 Alejandro W. Slokar La ley de los sin ley 95

a conformar el esquema de la vulnerabilidad (o riesgo de selección), De este modo y como aproximación conclusiva, en la compañía de
lo que permite deducir la posición o estado de vulnerabilidad y sólo Zaffaroni, planteé una empresa general conforme a ontología, fundado en
computar el esfuerzo personal por la vulnerabilidad, que nunca podrá un imperativo ético: los encierros se transforman en nuevos holocaustos
ser superior a la culpabilidad por el acto. Desde luego que también de la modernidad tardía. Así, se formuló una refundación conceptual de
cabe postular consecuencias reformistas en el orden procesal, recla- la privación de libertad (pena corporal, tiempo existencial), destacándose
mando el schuldinterlokut de la doctrina alemana, cesura que distingue la imposibilidad de configurar la ejecución de la pena privativa de la li-
entre el veredicto de culpabilidad y el pronunciamiento de la pena. bertad conforme a la dignidad de la persona que es el fundamento de sus
derechos, sumando en el álgebra del castigo las funciones integrativas de la
Pero todo ello no se agota en la culpabilidad, aun desde el mo-
culpabilidad por la vulnerabilidad y compensatorias de la ejecución.
delo reductor zaffaroniano. La ejecución de la pena privativa de la
libertad, desde una determinación constitucional, exige los cinco En fin, y por fin, no es todo esto una revelación copernicana, sino
minutos de filosofía que reclamaba Radbruch, toda vez que el De- una evitación de la decadencia, fundada a partir del legado de los
recho penal es filosofía, al decir de Bettiol. momentos de más alto contenido pensante del Derecho penal, cuyo
deber no puede ser otro que garantizar los espacios de libertad y de
Como decíamos, se conoce que –por lo menos– hay dos ideas bien
igualdad en una sociedad democrática.
diferentes del tiempo: una es el tiempo lineal (el del calendario y del reloj)
y otra el tiempo existencial (el de cada uno y sus particulares circunstancias
y necesidades). La condena se expresa en tiempo formal y mensurable en
abstracto, que es diferente al tiempo existencial vivenciado por el preso.
Así ganan posición Aristóteles y Heráclito: es imposible evitar que
la privación de libertad se calcule en tiempo lineal y se cumpla en tiem-
po existencial. La ejecución de la sentencia penal altera totalmente su
materia, porque ésta fija una pena en tiempo lineal que se cumple en
el tiempo existencial del penado, que además es dinámico, pues se va
modificando al compás de las circunstancias. No es posible que la sen-
tencia prevea el grado de sufrimiento de cada uno de esos momentos.
De ello se deriva un programa sistemático de separación de la pena
entre aquella impuesta y la efectivamente cumplida, por cuanto la
cuantificación primaria sufre los desfases que generan las innumera-
bles contingencias que rodean la ejecución de una pena restrictiva de
libertad, que no son más que incertidumbres al momento del dictado
del fallo, ello con el propósito de evitar alteraciones a la proporciona-
lidad o impedir una doble punición, por consiguiente incompatible
con los límites constitucionales de su ejecución.
 Notas arrojadas al viento:
Un relato sobre el olvido,
la vida y el opio del derecho.
Una intencionalidad
que excede los retazos
superpuestos de este libro

Máximo Lanusse Noguera

Alguien que iba pasando por ahí 

vio dolor y silencio.1

Me toca comentar estas notas que versan sobre el olvido. Relatos,

habla, voces y silencios, donde –es nuestra esperanza– se generen
instancias de apertura de sentido. Venimos al mundo y venimos al len-
guaje, es una de las enseñanzas que la filosofía contemporánea y el
arte poética se esfuerzan en que oigamos, nosotros los juristas, los
últimos mohicanos de una modernidad en crisis.
La urgencia es vital. Reflexión, no para calcularnos sino para
ubicar, entre esos dos instantes que son el nacer y el morir, la posi-
bilidad. Sólo que, mientras tanto, no sin el asecho del dolor con el
que negamos a diario al otro.
Quienes fuimos formados en el derecho, pocas veces nos vi-
mos reflexionando en torno a nosotros mismos, más seguido lo
hicimos sobre el mundo. Un mundo recortado en dimensiones
calculables, medibles, certeras según nuestra clara y completa vara
normativa. No estamos para analizarnos, estamos para resolver

1 O esa sucesión de imágenes y registros sensibles que asocio a un quién soy, sumergido

en el tiempo, ese río, esa sucesión de letras: MLN.

98 Máximo Lanusse Noguera
“los problemas del mundo”, de una clase particular, pero mediata o
inmediatamente creemos que todo merece la regulación jurídica,
artificio controlable de la modernidad.
Curioso mundo al que llegamos. Encerrados entre sus paredes, ha-
blamos sobre lo otro de nosotros mismos desde una matriz válida, ex-
terna a los problemas. Es que entonces la violencia es lo otro, lo injusto
es lo otro, lo malo es lo otro, y la respuesta es el derecho. Remedio de la
sana dosificación, medicina de la función.
Pero en el camino ¿qué olvidamos? La provocación la tejeremos, como
acción inacabada, alrededor de la intra-mundanidad del derecho. Es decir, el
olvido de nos-otros. Un nos-otros-en-y-para-el-mundo; un nos-otros que
somos tiempo; un nos-otros que somos relato, ahí y ahora, co-existimos.
Cuando a la lengua válida y justa la introducimos en el mundo, ella
misma aparece violenta, ella misma aparece injusta, ella misma aparece
atravesada, y ella misma constituye parte del problema. Nosotros, como
operadores del derecho, docentes o investigadores, agentes activos de la
violencia. El derecho como meta-relato privilegiado es el último empe-
rador y aquí venimos a decir que está desnudo. Ese Uno/todo negador
de la multiplicidad. De manera que, para decirlo más sencillo, venimos a
incorporar otros relatos y, aunque esto ya no por elección literaria, relatos
sobre la violencia. Y el derecho es parte de ella.
Venimos a hablar sobre el encierro, el dolor y la clandestinidad, todo
eso que no decimos. Venimos a desautorizarnos como juristas y a in-
vitar reposicionar a los desposeídos simbólicos del lugar del habla. Sin
los actores, el relato continuará teniendo dueños, aunque en nombre de
lo público estará privatizado; la multiplicidad narrativa, negada.
En estas líneas, no quiero escribir nada académico, nada complica-
do. Más quiero expresarme. Los libros como artefactos culturales posi-
cionan en un lugar de poder, un lugar de aparición, a quienes se arrogan
su autoría. Los libros jurídicos son particularmente molestos porque
eliminan la dimensión expresiva del lenguaje y resaltan la dimensión
instrumental, informativo-comunicativa, esa que dice “representar”.
Notas arrojadas al viento: Un relato sobre el olvido... 99
Este no es un libro jurídico, pero sí participan en él personas vincu-
ladas a la “operación del derecho”. De un modo más o menos artificial,
me gustaría llamar la atención sobre un punto. Nada de lo que digamos
aquí, nosotros operadores, académicos o investigadores, realmente impor-
ta. Queremos ser los parias de este libro, los marginales. Y en un acto
deconstructivo poner en el centro a esas personas de las que siempre ha-
blamos a condición de negarles su espacio de habla. Invertir el orden de
aparición. El recurso poético como modo de dibujar la nada aparece como
un modo de apertura de la clausura propia de un lenguaje para el olvi-
do, la certeza jurídica que promete y censura, los guardianes ante la ley.
Así, imaginemos, si no sería útil un curso de derecho penal –ese oxímo-
ron, acaso– en el cual en lugar de leer tanto el texto constitucional, los
tratados y la ley de ejecución, se tuviera algún contacto con registros en
los cuales quienes sufren el encierro expresen su dolor, sin tantos interme-
diarios. Imaginemos un texto en el cual cada trazo del articulado norma-
tivo fuera reemplazado por uno de esos registros: escrito, oral o visual; un
nuevo espacio de aparición, un renacer de la palabra que desafía a su pro-
pietarios, o mejor, apropiadores. Sí, espacio de aparición, uno que quiebre
los cimientos de la clandestinidad, el juego cínico de la representación, ese
que reproducimos a diario, nosotros, los operadores del derecho.
O si no, imaginemos un contraste: una constitución redactada a mano
y sobre un fajo de billetes, billetes que entran en circulación. Circulación
que denota su valor y a la vez corroe, esconde, devalúa, las relaciones
materiales y simbólicas que sostienen acaso un orden perverso, invisi-
blemente perverso. Cuantificación, fungibilidad y abstracción al servicio
de una economía, aquella en la cual el cálculo de eficiencia es selectivo,
ganan los operadores. El título, ese derecho que representa, circula y cir-
cula, ganan los tenedores. El grito de los sufrientes, cómo negarlo, creó
el valor, sí, el valor en torno al cual algunos jóvenes románticos nos sen-
timos atraídos, esa promesa de justicia. Luego, como todo, entró en una
lógica de propietarios, de guardianes ante la ley que ven cómo la carne
sufre y envejece mientras los ídolos permanecen, las momias petrificadas
del privilegio. La ley privada, esa que junto a valores y derechos universa-
les produce más y más guardianes...
100 Máximo Lanusse Noguera
¿Qué quiere decir que opere el derecho? ¿Qué sucede cuando opera el
derecho? La violencia de la palabra negada, esa bóveda, esa sutil clandes-
tinidad, es la primera y la última, acaso el momento en que de la mano de
la instrumentalidad le ponemos el sello colectivo al silencio y al olvido.
Sería interesante, en un curso sobre tormentos, realizar una breve
crítica o –más modesto– un llamado de atención en torno al discur-
so jurídico como “campo de representación”. Como orden discursivo, y
más que eso, como orden discursivo privilegiado (desde Hobbes hasta
Habermas, para citar ejemplos dentro del segmento de la modernidad),
el derecho se arroga el monopolio significante, es decir, pretende decir
lo que significan hechos y conductas. Sintomático de ese privilegio es
cómo todas las luchas sociales son puestas dentro de ese dispositivo
discursivo, son inundadas con el lenguaje del derecho.
De un modo u otro, nos hemos creído la ilusión del comunismo lin-
güístico, la idea de un lenguaje absolutamente público incontaminado
por las distancias de la diferencia, la cualidad y el contexto; el derecho
ha ocupado ese lugar, el del lenguaje público por excelencia, un lenguaje
artificial apropiado para inventar el teatro de lo público con bordes y
mecanismos institucionales precisos; el poder –esa inasible relación–
es reemplazado por la función y la competencia.
Lo paradójico es que esa fe en la unidad y publicidad del lenguaje del
derecho lo convirtió en un lenguaje como cualquier lenguaje, un lenguaje
privatizado, con dueños, una elite de guardianes, operadores del derecho
que obtienen la ganancia específica, la plusvalía del ingreso de un reclamo
en la ley. Es preciso llamar la atención respecto de un punto: la operación
del derecho es una operación de inclusión-exclusión, de gobierno de lo deci-
ble y lo indecible. Pensémoslo como relato, relato privilegiado. Pensemos en
el monismo jurídico, esa fundición del Estado y el derecho iniciada por Ho-
bbes, sensible a la preocupación platónica que acercaba la pregunta por la
verdad a la pregunta por la justicia y a la vez la arrojaba fuera de la caverna.
El “espacio de aparición” digitado garantiza el gobierno de un discur-
so en el cual se seleccionará el objeto de representación. Pero, además,
Notas arrojadas al viento: Un relato sobre el olvido... 101
el derecho no sólo se arroga la representación de la arena pública sino
que además goza del monopolio de la fuerza, al menos de los títulos;
realiza la operación de distinguir la violencia legítima de la violencia
ilegítima y, a través de esa operación, realiza la tarea alquímica de lla-
mar violencia a lo otro de sí mismo. Se saca al derecho de la política, se
saca al derecho de las relaciones de fuerza y, con ello, se cree en la ver-
dad y en la justicia del derecho –una operación netamente platónica–,
llevando al derecho fuera de la caverna, constituimos una fuente inape-
lable de autoridad. Pero todo este dislate apunta a un riesgo. Cada vez
que utilizamos el derecho para representar la violencia, cada vez que
utilizamos la voz “tormentos” y con ella compramos el arsenal teórico
conceptual de lo que ellos significan, fortalecemos el centro de emisión
de significados, sea el leviatán o el discurso de los derechos humanos
sin acudir en lo más mínimo al espacio donde la violencia se localiza –y
sin plegar la pregunta sobre el mismo discurso desde el cual se habla–.
Para decirlo crudamente y mediante un ejemplo, se habla de la cárcel
sin acudir al espacio de prisión, se habla en nombre de los derechos de
los presos sin acudir a su expresión. Se hacen investigaciones sobre tor-
turas con el foco puesto en el servicio penitenciario como único agente
activo de la violencia y buscando torturas en el sentido clásico del tér-
mino. Lo cual no está mal, pero sí invisibiliza el dolor que queda fuera
de la representación, fuera del prisma con el que se está mirando.
Una vuelta a la función expresiva del lenguaje nos ayuda a volver a esa
pregunta de Ranciere, los derechos humanos de quién, nos ayuda a desen-
mascarar a los guardianes y a convencernos de que en el relato los actores
son fundamentales, actores que mediante su palabra y su acción instituyen
sentido, un sentido más rico, más propio, un poco menos alienado. En defi-
nitiva, hablo de una crítica a la falsa totalidad, el fetiche de la representación
jurídica como una que dice hablar de todos pero no habla de nadie.
Para terminar, una esperanza poética. No busquemos un “deber ser
jurídico”, hagamos ese Estado deseado.
En cierta ocasión, en una cruzada judicial se mostró mediante relatos
sobre la vida de una persona en prisión la desproporción entre el sustento
102 Máximo Lanusse Noguera Notas arrojadas al viento: Un relato sobre el olvido... 103

de la persecución penal (el delito por el cual se estaba juzgando a la per- ción fáctica. Porque mejor que regular y generar espejismo respecto
sona, un robo de una cantidad mínima de dinero) y los padecimientos de lo que no es pero debería ser, consuelo de los cobardes que no
sufridos (entre los cuales se incluían varias violaciones). En virtud de ello enfrentan el abismo de nuestra existencia, es hacer. Y si el exceso es
se solicitaba que, a la hora de la condena, se compensara el tiempo sufrido injusto, si el exceso pone en peligro los compromisos semánticos de
en el período de la llamada prisión preventiva y, por ende, se descontara todo lo que comunica un estado como digno de protección y tutela,
de la pena una vez recaída la condena. El argumento de la Cámara para aquello sobre lo que basa su existencia y sentido, qué mejor que decir
denegar el pedido fue claro como el agua: “Nos piden una compensación el derecho haciendo derecho. ¿Por qué no brindar una consecuencia
no prevista ni regulada por la ley. Los jueces aplicamos la ley. Los legis- concreta a un dolor provocado por la imposibilidad de las agencias
ladores hacen la ley”. Un clásico argumento formalista. Sin detenernos estatales de garantizar aquello que es precondición de su existencia?
en el dato de que una perspectiva realista desnuda las garantías de las Cuando pensamos en la defensa legítima no buscamos regulación,
formas, desmitifica la ilusión del control, el orden y la certeza, lo cierto es buscamos una situación que acarrea un significado jurídico distinto.
que existía tal carencia regulativa respecto de ambos excesos. Entonces dijimos y decimos: Señores y Señoras, el encierro preventi-
vo no fue encierro preventivo, fue pena cruel inhumana y degradante.
Uno es el exceso que se le pedía al órgano jurisdiccional que ejer-
Sólo eso pedíamos, sólo eso reafirmamos, que los Sres. Jueces afirma-
ciera en nombre del derecho. Derecho como posibilidad, derecho
ran que esto que sucedió no debió suceder y el único modo de decir
como oportunidad poética de expresar un modo de ser mejores. Ese
esto en términos reales y no meramente simbólicos era devolviéndole
deseo de coexistir que subyace a cada acto de fe propio de la práctica
a la persona lo que se le quitó, su vida, su posibilidad. Aquello que
cotidiana de construir comunidad, de ser sensibles al otro en tanto
buscamos cada vez que apostamos en el derecho, su dignidad y reco-
que alteridad, posibilidad, espacio hospitalario para la fraternidad,
nocimiento, esa mirada hacia al otro con la cual le decimos que nos
esa experiencia ética básica que menos tiene que ver con fríos deberes
importa, que nos preocupamos por él. Si necesitamos regulación para
y más con una sensibilidad y amor respecto del otro. Un otro ante
esto, necesitamos regulación para existir y para desear.
cuya singularidad nuestra responsabilidad infinita antecede a cual-
quier cierre técnico de la pregunta ontológica.
Otro es el exceso de la pena. Esa que nace como medida y pro-
porción, como garantía de igualdad y, sin embargo, se expresa en la
excepción, ese estado de no derecho. Esa negación de la dignidad. El
relato de los padecimientos sufridos es el relato de la ilegalidad, del
exceso, de la clandestinidad sistémica impuesta por una sentencia-ley
que dice pero no regula, que es garantía y, sin embargo, se manifiesta
como violencia sobre el cuerpo del abandonado a su suerte. La carne, el
cuerpo, el dolor, mano a mano con los principios, las abstracciones, los
derechos, las garantías, la “validez del decir jurídico”.
Pedíamos entonces que, como la pena, respondiéramos a un exce-
so con otro exceso. A una desregulación fáctica con otra desregula-
 El registro temporal
de las distintas
posiciones en el campo

Pablo Andrés Vacani

“A pesar del incremento de los estudios de sociología criminal,

el desarrollo histórico de los sistemas punitivos constituye
un campo prácticamente inexplorado
¿Por qué son adoptados o rechazados
tales métodos punitivos en una determinada situación social?
¿En qué medida el desarrollo de los métodos penales
resulta determinado por relaciones sociales fundamentales?
Este tipo de problemas es por lo menos tan importante
como el de la relación entre delito y ambiente social”.
George Rusche y Otto Kirchheimer1

De acuerdo al proceso de nuestra investigación, durante los años

2008 a 2010 en la Provincia de Buenos Aires, entiendo que la pri-
sión es un espacio objetivamente condicionado por la reproducción
activa de conflictos que subyacen a las formas de su gobierno me-
diante la conservación de coacciones estructurales que limitan las
expectativas o esperanzas sujetivas de los detenidos respecto del
ejercicio pleno de sus derechos y que ello, a su vez, se traduce en
la incorporación preobjetiva de esas condiciones por parte de las
personas privadas de libertad en forma de acciones y percepciones
(la lucha por el estatus, la necesidad de posicionar en tal espacio,
el apego a ciertas relaciones con agentes penitenciarios) que, en los
últimos años, ha activado de manera contundente la economía car-

1
Rusche, G. y Kirchheimer, O., Pena y Estructura Social, Temis, Bogotá, 2004
(1938), introducción.
106 Pablo Andrés Vacani
celaria en términos de transacción de bienes de circulación interna
como también externa a las relaciones de la prisión.2
Ante la representación normativa de un espacio neutro e intem-
poral3, se intenta construir un objeto de conocimiento que permita
pensar la unidad de tiempo en un espacio tanto cualitativo, dinámico,
temporal como constitutivo del proceso de cuantificación de la coer-
ción. Para ello no he podido negar que, tradicionalmente, el espacio de
prisión fue objeto de estudio de la sociología4 aunque, posteriormente,
comenzó a definirse la llamada sociología del castigo o, más específi-
camente, la sociología jurídico penal que incorpora a la criminología
como objeto de estudio.5 Estos estudios de principios de 1980 en ade-
2 En la mayoría de las entrevistas realizadas, las personas detenidas han vinculado las
relaciones económicas con agentes penitenciarios como una condición necesaria para so-
brevivir en la cárcel, no sólo por la necesidad que la prisión les genera para activar dichos
vínculos, sino por cómo la exclusión de estas relaciones los posiciona en una situación
más vulnerable frente a las agresiones físicas. También valoro como indicador las distan-
cias reflejadas entre las percepciones volcadas por “chorros viejos”, quienes no comparten
los códigos actuales de establecer vínculos con personal penitenciario, lo que antes se
calificaba como una actitud “anti-chorro” y la incorporación que “los pibes chorros” hacen
de estas relaciones dentro de la prisión como posicionamiento de estatus simbólico.
3 Como lo ha entendido Lorenzo Carnelli, a mediados del siglo pasado, “el Derecho
tiene su Espacio propio: el Espacio que en su conducta realiza la existencia (...) Es
arcaico, efectivamente, el espacio que se conoce en la Ciencia todavía dominante, pues
traduce, en forma automática, un concepto ya vetusto que dicha Ciencia tomó, con la
noción cartesiana, de la geometría griega. Pudo haber elaborado, sobre ese elemento,
su propia concepción, que habría seguido naturalmente la suerte de la misma Ciencia.
Pero no lo hizo y el espacio de Derecho conserva la primitiva estructura euclidiana”.
Carnelli, L., Tiempo y derecho, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952, p. 113.
4 Durkheim, E., La división del trabajo social, Akal, Madrid, 1987 (1893); Rusche, G. y
Kirchheimer, O., ob. cit.; Foucault, M., Vigilar y castigar, Siglo XXI editores, México DF,
2008 (1976); Ignatieff, M., “State, civil society and total institutions: A critique of recent
social histories of punishment”, in Social control and the state, Cohen, S. (comp.), Oxford,
1985; Goffman, I., Internados, Amorrortu, Buenos Aires, 2004 (1961); Garland, D., Cas-
tigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social, Siglo XXI editores, México DF, 1999.
5 La sociología jurídico penal se define mediante el estudio de los procesos de cri-
minalización y la comprensión de los sistemas normativos respecto al funciona-
miento del sistema penal y, en particular, las agencias punitivas. Zaffaroni, en
1984, redacta el informe final titulado Sistema penal y derechos humanos. En este
El registro temporal de las distintas posiciones... 107
lante permiten establecer una relación directa entre la comprensión del
funcionamiento de las agencias punitivas y el ámbito de realización
de los derechos humanos.6 Se revela como fundamental trabajar con
las funciones “latentes” o “subterráneas” de estas instituciones para dar
cuenta de la relación que sus formas de poder tienen con respecto a las
necesidades reales de lo/as detenido/as dentro del campo.7
Entender este espacio social como un campo deriva de la necesi-
dad de utilizar dicha noción como un concepto organizador que permita
estudio, Zaffaroni establece una definición de sistema penal como “control social
punitivo institucionalizado”, siendo aquí relevantes las nociones de “punición” e
“institucionalizado”. Punición, dice el autor, es el acto y el efecto de una conduc-
ta que pretende responder sancionatoriamente a otra y que importa infligir una
cierta dosis de dolor, usualmente resultante de una privación que no responde a
los objetivos resarcitorios ordinarios. Por “institucionalizado” entendemos aquello
que tiene lugar mediante formas o procedimientos establecidos, aunque no sean
los estrictamente legales, sino que basta con que sean los característicos del gru-
po humano que integra el segmento correspondiente del sistema penal. Por otro
lado, Garland se refiere a la noción “penalidad” para referirse al complejo de leyes,
procedimientos, discursos e instituciones que involucra esta área y la utiliza en el
trabajo Castigo y sociedad moderna como sinónimo de castigo legal en su sentido
amplio. Baratta describe tres categorías como objeto de la sociología jurídico pe-
nal. Primero, se refiere a los comportamientos normativos que consisten en la for-
mación y aplicación de un sistema penal; en segundo lugar, estudia los efectos del
sistema entendido como “institucional” y, tercero, comprende aquellas reacciones
no institucionales del comportamiento desviado y, en un nivel de abstracción más
alto, las conexiones entre un sistema penal dado y la correspondiente estructura
económico-social. Baratta, A., Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo
XXI editores, México DF, 2000 (1982), p. 14.
6 Baratta, A., “Principios del derecho penal mínimo (para una teoría de los derechos
humanos como objeto y límite de la ley penal)”, en Doctrina Penal, Año 10, Nº 37,
Depalma, Buenos Aires, 1987.
7 La noción de campo, sostiene Pierre Bourdieu, “es la estenografía conceptual de un
modo de construcción del objeto que habrá de regir –u orientar– todas las decisio-
nes prácticas de la investigación. Funciona como un recordatorio: debo verificar que
el objeto que me propongo estudiar no esté atrapado en una red de relaciones a las
cuales deba la esencia de sus propiedades. A través de la noción de campo se tiene
en cuenta el primer precepto del método, que exige combatir por todos los medios
la inclinación inicial a concebir el mundo social de modo realista o, como diría Cas-
sirer, de manera sustancialista”. Bourdieu, P. y Wacquant, L., Respuestas para una
antropología reflexiva, Grijalbo, México DF, 1995, p. 170.
108 Pablo Andrés Vacani
analizar el trato punitivo a través de las relaciones entre las formas y
fuerzas específicas sobre las cuales lo/as detenido/as deben lidiar para
procurar una mejor calidad de vida.8 Para dar cuenta de ello se han
empleado categorías que sirvan, a modo de rendición teórica, para com-
prender que las relaciones de trato están supeditadas a una serie de
reglas y regularidades como característica central de su autonomía, es
decir, de manera independiente a las acciones de asistencia y protección
que imponen los organismos de derechos humanos.
Los primordiales puntos de interrogación que sobrellevan las
categorías utilizadas para pensar el trato punitivo han sido, a la
vez, los principales recursos metodológicos que se han empleado al
decidir las características de la población entrevistada (la mayoría
de éstos se encontraban en pabellones de máxima seguridad y ha-
bían cumplido diversas modalidades de encierro –particularmente
aislamiento o sectorización–9), las características de las preguntas
formuladas y la triangulación de datos.10
8 La necesidad de comprender el trato punitivo a través del recurso metodológico
que permite la noción bourdiana de “campo” (y con ésta la de habitus y capital)
consiste en haber evitado que tal noción sea reducida a un producto teórico estan-
darizado. Por lo tanto, la idea es que esta noción sea comprensiva de la temporalidad
de los métodos punitivos y no del tiempo que invoca el concepto por sí mismo. Esto
permite indicar que el trato punitivo no resulta producto de una concepción aislada
sino integrada al sistema de conexiones y relaciones en que los/as detenido/as se
han encontrado condicionados/as durante el período de prisión. No es el uso de un
concepto predominante aferrado a sus clasificaciones ni la indagación aislada de las
referencias teóricas del sistema lo que se ha intentado abordar.
9 Respecto a un análisis de las distintas modalidades de encierro en cárceles federa-
les, recientemente, v. Procuración Penitenciaria de la Nación. “Malos tratos físicos
y torturas en cárceles federales”. Informe de Investigación 2009-2010. Proyecto de
seguimiento y actualización (Base comparativa con resultado de la Investigación
del 2007), coordinadores de la investigación: Alcira Daroqui-Carlos Motto. Asi-
mismo, para un análisis comparativo entre prisiones de seguridad media y máxima
en México, v. Calveiro, P., “El tratamiento penitenciario de los cuerpos. México”, en
Cuadernos de Antropología Social, Nº 32, 2010, pp. 57-94.
10 La investigación cualitativa es multimetódica, naturalista e interpretativa. Es decir,
que las investigadoras e investigadores cualitativos indagan en situaciones naturales
intentando dar sentido o interpretar los fenómenos en los términos del significado
El registro temporal de las distintas posiciones... 109
Con ello se propuso como punto de partida construir conoci-
miento desde la comprensión de cómo este poder define determi-
nadas condiciones objetivas de imposibilidad en la realización de
derechos, para luego obturar la máxima racionalización que defi-
ne la medida del tiempo de prisión (un tiempo abstracto y lineal)
con el objetivo de construir otro acto de medida, que se constituye
conceptualmente respecto a la conformación de esas formas de
violencias en el espacio de prisión.
De tal manera, incorporar la relación recíproca que el tiempo tie-
ne con el espacio resulta apropiado para construir un saber desde las
formas de violencia que constituyen a la prisión como un campo de-
terminado, en el objeto de construir un saber jurídico no ajeno a esas
fuerzas. Para ello resultaba conveniente emplear metodológicamente
una noción de violencia como significado multifacético de aquellas
prácticas, mediante la clasificación de series de categorías (violencia
activa, interna y estructural)11 y no desde las variables o unidades
de análisis como acostumbra a hacerse.12 Así, a través del registro de
esas restricciones, se ha considerado posible determinar el impacto
que la investigación pueda tener para procurar soluciones eficaces y,
que las personas le otorgan. Es necesario resaltar que la investigación cualitativa
posee un conjunto de particularidades que la identifican como tal pero que, en nues-
tros días, se presenta fragmentada. Sobre las distintas características metodológicas
de este forma de investigación, v. AA.VV., Estrategias de investigación cualitativa,
Vasilachis de Gialdino, I. (coord.), Gedisa, Buenos Aires, 2006.
11 Acerca del empleo metodológico de la noción de violencia mediante las catego-
rías de violencia directa, violencia estructural y violencia cultural, v. Galthung,
J., Violencia, guerra y su impacto. Sobre los efectos visibles e invisibles de la vio-
lencia, en http://them.polylog.org/5/fgj-es.htm. También v. Baratta, A., “Dere-
chos humanos: entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificación
de los conflictos violentos”, en Criminología y Sistema Penal. In Memorian, B de
F, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 334-356.
12 Al respecto, v. Courtis, C., “El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la
investigación dogmática”, en Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investiga-
ción jurídica, Trotta, Madrid, 2006, pp. 105-156.
110 Pablo Andrés Vacani
a la vez, generar una alteración sobre otros modos de comprensión y
renovación de la dogmática jurídica.13
Si el sentido analítico sobre el espacio de prisión no es otro que
aquel destinado a tomar conocimiento de las formas o los modos de
ejecución de la prisión, el poder esclarecedor de la clasificación consis-
tió en identificar las formas de violencia por separado y, dentro de cada
categoría empleada, analizar la complejidad que tienen sus variables,
para otorgar un sentido específico a la unidad de observación con el
objeto de alcanzar una comprensión amplia acerca de la noción de trato
punitivo que permita indagar las distintas posiciones o situaciones de
las personas detenidas durante su trayectoria en prisión.14
La primera categoría, denominada violencia activa, permitió analizar
los límites del campo de prisión, definiendo aquellas coacciones estructu-
rales que directamente están vinculadas a la distribución irregular y esca-
sa de bienes materiales, producto de un sistema de relaciones recíprocas
que garantiza “ganancias específicas” con relación al sistema de contra-
tación, descarga y distribución de insumos, estableciendo las relaciones
entre agentes penitenciarios y agencias proveedoras. En este sentido, cabe
comprender que la lógica económica del campo está representada por el
sistema de prácticas que determinan la red o configuración de relaciones
de un espacio social y las fuerzas que son activas en él, es decir, que dan
13 V. Bovino, A. y Courtis, C., “Para una dogmática concientemente política”, en Desde
otra mirada. Textos de teoría crítica, Eudeba, Buenos Aires, 2001, pp. 183-222.
14 Señala Anitua que “en las investigaciones ‘empíricas’ se verifica la necesidad de actuar con
un método, y ese método en el campo del derecho tiene que estar basado –más allá de
sus especificidades– sobre el método de la investigación de la sociología. La confluencia
de aproximaciones, lo que dará lugar a una autentica transdiciplinariedad, pone en rela-
ción a la sociedad con el derecho y da lugar a una nueva disciplina denominada ‘sociolo-
gía jurídica’ que desarrolla investigaciones con métodos diferentes pero interconectados
entre sí y complementarios. En realidad, tal sociología jurídica no difiere esencialmente
del conocimiento jurídico relevante, que no consiste simplemente en el conocimiento del
ordenamiento jurídico vigente, sino en conocer además los otros aspectos con los que se
relaciona íntimamente, como los mecanismos de creación y aplicación del derecho, así
como las causas y los efectos sociales del mismo. Anitua, I., “Notas sobre la metodología
de investigaciones empíricas en derecho”, en Courtis, C., ob. cit., p. 304.
El registro temporal de las distintas posiciones... 111
sentido a las luchas y competencias, cuya naturaleza es menos aproxima-
da a una lectura opuesta a la definición formal de la teoría de los derechos
fundamentales15, y más apropiada a unas condiciones específicas de dis-
tribución relativamente escasa de bienes materiales.16
15 La noción que se emplea es la de Luigi Ferrajoli. El autor italiano propone una defini-
ción teórica, puramente formal o estructural, de “derechos fundamentales”: son “derechos
fundamentales” todos los derechos subjetivos que corresponden universalmente a “to-
dos” los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, ciudadanos o perso-
nas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho “subjetivo” cualquier expectativa
positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
norma jurídica; y por “estatus”, la condición de un sujeto, prevista asimismo por una nor-
ma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones
jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas. Cfr. Ferrajoli, L., Expectativas
y garantías: primera tesis de una teoría axiomátizada del Derecho, Doxa 20, 1997, pp. 235-
278; Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 2000, pp. 908-920;
“De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona”, en Derechos y garantías.
La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2001, p. 97 y ss.; “Derechos fundamentales”, en Los
fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp. 19-57.
16
No hemos encontrado datos actuales relativos al debido contralor por parte de los
mismos organismos del Estado Provincial tendiente a controlar la gestión presupues-
taria designada a la Jefatura del Servicio penitenciario Bonaerense, ni tampoco, a nivel
de la justicia, a indagar las causales de los altos índices de impunidad que se relevan
por archivos de las causas que llegan ante distintas denuncias. Se destacan al respecto
el intento, durante el año 2003, del Subsecretario de Política Penitenciaria Dr. Madar,
quien estableció un sistema de monitoreo que fue implementado en la totalidad de las
unidades penitenciarias de la provincia, cuya gestión estuvo a cargo de la Dirección
de Investigaciones de dicha agencia, hoy sin funcionamiento alguno respecto a dicha
temática. Los principales datos de dicha investigación han sido consultados en Ca-
solati, J. M., “lnforme sobre sistema de corrupción y responsabilidades en el Servicio
Penitenciario Bonaerense”, en Política Criminal Bonaerense, Revista INECIP Provincia
de Buenos Aires, Año 1, Nº 1, Loujane, Buenos Aires, 2005. También se destacan
las reiteradas denuncias realizadas en los informes anuales presentados por el Comité
contra la Tortura desde el año 2004 en adelante. Ver El sistema de la Crueldad I (2004),
El sistema de la crueldad III (2006-2007), Informe Anual 2009, El Sistema de la crueldad
IV; Informe Anual 2010 e Informe Anual 2011. También hemos relevado tales datos en
fuentes secundarias relativas a los informes de inspecciones a Unidades Penitenciarias
realizados por la Defensa Pública desde el año 2002 a la fecha y también investigacio-
nes realizadas por Unidades Funcionales de Instrucción de la Provincia, ambos del
Ministerio Público. Tales datos son cruzados con entrevistas a detenidos e informantes
claves. Las entrevistas se han realizado desde el año 2008 hasta fines del 2010. En este
capítulo sólo se exponen algunas. Los entrevistados fueron 46 detenidos y 3 informan-
tes claves. Con éstos se realizaron dos encuentros de entrevistas.
112 Pablo Andrés Vacani
Respecto de esta estructura material del encierro, se ha intentado
relevar las condiciones de limitación en las expectativas subjetivas de
las personas detenidas y el modo en que esta “comprensión práctica”
por parte de los detenidos conlleva al empleo de medios violentos para
procurar satisfacer esa prestación que el Estado no les otorga. La dis-
tribución de estos medios son propiedades constitutivas a la composi-
ción del espacio de prisión cuyo sentido principal le otorga el sistema
de circulación de la población penitenciaria. Es por ello que dentro
de esta forma activa de la violencia, como condición estructurante del
campo, se ha incluido el estudio del traslado como forma de tortura.17
El movimiento de personas detenidas define una técnica de gobierno
cuya característica central se define acerca del modo en que determi-
nada forma de gestionar las poblaciones de detenido/as permite reac-
tivar y, a la vez, distribuir aquellos intereses específicos en el campo,
esto es, posibilitando un sistema de demandas sobre aquellas ya gene-
radas por la configuración material del campo (restricción de bienes
materiales para ejercer derechos básicos) cuyas expectativas se hacen
cada vez menos realizables al detenido/a. Por último, como tercera
variable, hemos tratado de identificar aquel sistema de prácticas cons-
titutivas de aquellos modos de acción u omisión directa e indirecta
por parte del personal penitenciario destinado a infligir una agresión
física y/o psíquica en la persona del detenido, y, de este modo, poder
comprender bajo qué circunstancias el agente penitenciario se cons-
tituye en sujeto activo de esas formas de agresión, o sea, cuáles son
aquellas acciones o conductas que definen ese accionar y, respecto de
ello, poder así comprender cuál es el control en los comportamientos
que esa disciplina penitenciaria procura dentro del campo.18
17 Rodríguez, E., “La cárcel ambulante”, en Revista En Marcha, Año XI, Nº 54, Buenos
Aires, 2009. También, Motta, H., Los traslados como dispositivos de tortura en el marco
del gobierno de las cárceles bonaerenses, Ponencia en V Jornadas de Jóvenes Investigado-
res, Instituto Gino Germani, 2009.
18 Como categoría de violencia activa define una forma de trato sistemática, regular y
generalizada que tiene lugar a través de diversas y variadas circunstancias. Entre éstas
pudimos relevar: a) golpes, b) alojamiento en celda de aislamiento, c) modalidad de
El registro temporal de las distintas posiciones... 113
A través de la noción de violencia interna, hemos analizado aquellas
divisiones y clasificaciones que conllevan las formas de posesión para
conservarse dentro del campo, indagando las particularidades de un
sistema de delegación del uso de la fuerza.19 Hemos advertido que la
escasez de medios o recursos producto de estos vínculos generan las
condiciones objetivas que reproducen las formas de violencias físicas
y simbólicas en el campo.20 De este modo, la configuración de la es-
tructura del campo de prisión diseña un sistema de coerciones físicas,
con sucesión en una violencia simbólica, que encubre el sentido verda-
deramente económico que la prisión produce. Esta producción eco-
nómica de la violencia mediante pabellones “cachivaches” o pabellones
“de hermanitos” actúa sobre valores asimilados por los detenidos o in-
corporados en el campo, controlando sus acciones en una doxa que no
está puesta en tela de juicio, en tanto incorporación de las condiciones
objetivas de posibilidad que configura el campo.
En cuanto a la noción de violencia estructural, trabajamos en primer
lugar con una idea del campo como espacio material, físico, para indagar
traslados “capeados”, d) exceso de represión mediante el uso de disparos de bala de
goma y e) aplicación mediante coacciones a otros detenidos con el objeto de infligirle
a través de éste un dolor físico y/o psíquico con el objeto de provocar intimidación o
coacción o, en su defecto, procurar la muerte –lo que se denomina “coche bomba”–.
19 Ver en esta misma publicación el trabajo de Andersen, M. J., “La gestión del conflicto
en la cárcel neoliberal: los pabellones evangelistas y la tercerización de la violencia”.
20 Por ende, el empleo de la noción de violencia pretende representar aquellas accio-
nes cuya violencia puede ejercerse en la medida que incluso no se la perciba como
tal, siendo relevante la noción que Bourdieu empleara de “violencia simbólica”,
para significar aquellas acciones cuyo sentido se adquieren (modos de inculcación,
formas de percepción) a partir de las condiciones objetivas que configuran las
relaciones del campo. Analizado con relación al estudio que en 1970 Bourdieu y
Passeron realizaran de la enseñanza escolar francesa, surge esta noción tendiente
a comprender la autonomía y la dependencia relativa de las relaciones simbólicas
respecto de las relaciones de fuerza. Concibe entonces que todo el poder de la vio-
lencia simbólica, o sea, todo poder que logra imponer significaciones e imponerlas
como legítimas disimulando las relaciones de fuerza en que se funda el ejercicio
de poder, añade su fuerza propia, es decir, propiamente simbólica, a esas relacio-
nes de fuerza. Bourdieu, P. y Passeron, J-C., La reproducción. Elementos para una
teoría del sistema de enseñanza, Fontamara, México DF, 1995, p. 45.
114 Pablo Andrés Vacani
el modo en que las condiciones estructurales de lo carcelario generan no
sólo una mayor aflicción sino una reducción de las condiciones de elegibili-
dad que implica una desigual consideración entre la categoría de privado
y no privado de libertad, atendiendo la mayor posibilidad de lesión de
los derechos fundamentales dentro del ámbito carcelario. La violencia
estructural es una forma general de violencia que comprende la prisión
como espacio físico determinado que no sólo reprime el conjunto de ne-
cesidades básicas, atento a la situación de inequivalencia de condiciones
respecto de la población común, sino que a través de esa ausencia de
prestación se (re)activa otro sistema de necesidades, multiplicándose. En
este efecto, a la vez, hemos analizado la toma de posiciones de los AP
respecto de los conflictos que estas condiciones generan en las personas
detenidas. Así el estudio estuvo vinculado a la omisión de dichos agentes
al deber de garante que les compete por su posición, analizando dicha
actuación como formas específicas de organizar el espacio y generar un
sistema de prácticas en relación con la economía del campo.
Las rendiciones teóricas sobre estas variables han permitido com-
prender que el campo de prisión explica que el trato punitivo no ase-
gura, en forma apropiada y de manera generalizada, una protección
y asistencia adecuada durante el tiempo de prisión ejecutado.21 Así,
el modo en que sus prácticas tienden a provocar, de manera regular,
21 Frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición es-
pecial de garante, “toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control
o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo,
se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de
libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede
regular sus derechos y obligaciones, y por las circunstancias propias del encierro, en
donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades
básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna”. Al respecto, Corte IDH,
caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 26, párr. 98; caso Juan Humberto
Sánchez, sentencia del 7 de junio de 2003, párr. 111; y caso Bulacio, sentencia del 18
de septiembre de 2003, párr. 138. En el mismo sentido, cfr. caso de la Cárcel de Urso
Branco, medidas provisionales, resolución de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos del 7 de julio de 2004, considerando sexto; y caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri, Medidas Provisionales, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 7 de mayo de 2004, considerando décimo tercero.
El registro temporal de las distintas posiciones... 115
mayores privaciones que la correspondida legalmente22 resulta ser el
primer criterio de individualización del trato punitivo aplicado.
Es en relación con esta estructura temporal de las prácticas que se debe
comenzar a significar la cantidad de la fuerza aplicada, es decir, valorar que
el poder punitivo ejercido no fue legal y determinar la intensidad de su
ejercicio en ese proceso temporal que cabe cuantificar. Para ello es necesa-
rio tener en cuenta la imposición temporal que representa el ejercicio de la
fuerza relacionado a la limitación de las expectativas, la pérdida o suspen-
sión de derechos en diferentes tiempos durante la coerción.23
De esta manera, a diferencia de la duración como un proceso lineal y
abstracto respecto de las prácticas, entiendo que cada uno de los tiempos
de una coerción es la convocatoria de espacios específicos que confieren una
22 La Corte IDH tiene dicho que “La privación de libertad trae a menudo, como conse-
cuencia ineludible, la afectación del goce de otros derechos humanos además del derecho
a la libertad personal. Pueden, por ejemplo, verse restringidos los derechos de privacidad
y de intimidad familiar. Esta restricción de derechos, consecuencia de la privación de
libertad o efecto colateral de la misma, sin embargo, debe limitarse de manera rigurosa,
puesto que toda restricción a un derecho humano sólo es justificable ante el Derecho
Internacional cuando es necesaria en una sociedad democrática”. Corte IDH, Instituto de
Reeducación del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004, párr. 154,
con cita en Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.
23 La imposición temporal de la práctica es una forma de oposición al común error
teórico que consiste en dar la visión teórica de la práctica para la relación práctica
con la práctica y, más precisamente, en colocar en el principio de la práctica el modelo
teórico que se debe construir para explicarla. Así, usualmente asistimos a congresos
o leemos compilaciones de artículos con temáticas ya previamente fijadas en torno a
problemas teóricos sin comprender acabadamente qué relación práctica tienen esas
nociones con el sistema de prácticas que se constituyen en un espacio particular y
determinado. Por el contrario, la razón de comprender los problemas teóricos en re-
lación con la temporalidad de ciertas prácticas permite, sobre todo, que la renovación
teórica sea tan posible como la deformación que los conceptos que empleamos tienen
en el sistema de prácticas para las cuales cabe la regulación jurídica.
Sobre esta cuestión, v. Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, en No hay
derecho, Nº 4, Buenos Aires, 1991. Marí, E., “Moi, Pierre Riviere… y el mito de la
uniformidad semántica en las ciencias sociales y juridicas”, en AA.VV., El discurso
jurídico, Hachette, Buenos Aires, 1982; Courtis, C., “Texto legal y función utópica.
Acerca de la posibilidad de leer las constituciones y los pactos de derechos humanos
como textos utópicos”, en No hay derecho, Nº 5, 1991.
116 Pablo Andrés Vacani
materialidad propia a las condiciones de existencia de las personas privadas de
libertad. Por lo tanto, el tiempo expresa en prisión una sucesión de espacios
recorridos que asumen determinadas consecuencias temporales.
El campo define el tiempo que pertenece a las prácticas y todo
lo que está en juego, en todo momento. Hace a la estructura tem-
poral que define las relaciones de fuerza que lo rigen y que, por lo
tanto, permiten diferenciar un tiempo de prisión de otro, estando
a la posición de cada persona en esa lógica práctica que articula las
condiciones materiales del encierro. Es en este sentido que el registro
de las posiciones en el tiempo de coerción tiene por objeto procurar
la reflexividad del trabajo jurídico en relación con el tiempo existen-
cial.24 La necesidad de acercar la práctica jurídica al sistema de prác-
ticas de la prisión conlleva a experimentar un método que permita
comprender el tiempo de prisión preventiva aferrando su contenido a
las distintas posiciones que ocupara en dicho campo, de manera opuesta
a su contenido abstracto, con el objetivo de valorar si el trato punitivo
ha superado o no las condiciones mínimas de trato digno.25
Por ello postulo que la individualización del trato debe tomar el
tiempo cronológico como indicador para comprender aquel curso fác-
tico transcurrido en relación con el trato punitivo expresado en las dis-
tintas posiciones que la persona ha ocupado en el campo. La posición,
derivada de la noción de topos26, es la indicación de la persona respecto
24 Ver en esta misma publicación el trabajo de Luna, D., “La noción de tiempo existen-
cial como superación del positivismo jurídico en la razonabilidad de la pena”.
25 Así lo hemos indagado en las relaciones constituidas al interior de los pabellones, las
acciones puestas en marcha con el ingreso a un penal tras ser trasladado y el tempo
propio de las luchas producidas por las posiciones diferenciadas que el gobierno de la
prisión condiciona, activa y produce.
26 La noción de topos, derivada de la topología, a quien Lewin definió como “una discipli-
na no cuantitativa que estudia los posibles tipos de conexiones entre los ‘espacios’ y sus
‘partes’ permite describir la estructura del espacio como un instrumento de objetivación,
pudiendo situarse en el lugar geométrico de las diferentes perspectivas que lo constitu-
yen”. Al respecto, Lewin, K., Dinámica de la personalidad, Morata, Madrid, 1969, p. 91.
Bourdieu, y particularmente en su obra La Distinción, despliega por primera vez su no-
El registro temporal de las distintas posiciones... 117
de la realización de sus derechos en el campo. Evita la idea de la persona
privada de libertad como “libre” o “incondicionada” en un espacio, y tam-
bién aporta la relevancia en cómo las condiciones objetivas del campo
actúan a la inversa de los factores de protección y asistencia (principales
aspectos de la posición de “garante” del Estado), como he señalado.
Las distintas posiciones que una persona desarrolla durante la coer-
ción expresan el sistema de relaciones que objetivamente las prácticas le
imponen, es decir, aquellas condiciones que debe sortear y, como tales,
deben ser evaluadas a los fines de determinar el grado de restricción en la
realización de un trato digno. Alude, en Bourdieu, a la lógica disposicional,
que toma en consideración las potencialidades inscriptas en el cuerpo de
los agentes (actuantes en el campo) y en la estructura de las situaciones
en las que éstos actúan.27 Una posición no sólo representa la condición
material de una situación específica (quince días en celda de aislamiento,
hacinado y sin comunicación con el exterior), sino también el modo en
que está determinado dentro del campo (asume la relación con otras po-
siciones diferenciadas de sus compañeros como las condiciones impues-
tas por el ejercicio de la fuerza activa del personal penitenciario).28
Con la indagación de las posiciones en el tiempo de prisión se
pretende indicar, en un período temporal fechado y determinado, el
espacio donde la persona tiene lugar, existe, en una palabra, como
ción de espacio social como un espacio de diferencias, estructurado según la distribución
del volumen global y de la proporción de los distintos tipos de capital que circulan en la
sociedad. Esta concepción del espacio social cualitativo y discontinuo constituye la base
de la construcción de lo que Bourdieu llama una topología social.
27 Bourdieu, P., Razones prácticas, Anagrama, Barcelona, 1997, p. 7.
28 En este sentido, hemos sostenido en la conclusión a la indagación del campo, que los mé-
todos punitivos que lo constituyen no están supeditados únicamente a un conocimiento
“tangible, visible y directo” de los hechos, sino que las privaciones causadas podrán ver-
daderamente representarse si se comprende el conjunto de relaciones existente entre esas
prácticas. La característica de “arbitrario” del trato alude, en un primer sentido, a un sistema
de relaciones entre prácticas no legítimas (nomos), y no a determinados acontecimientos
aislados, pudiendo en torno a dicha comprensión ampliarse la significación del trato no
digno en prisión en aplicación a la norma del art. 5.2 de la Convención Americana.
118 Pablo Andrés Vacani
localización, y ello define una relación con el ejercicio de derechos
dentro de un sistema de relaciones que, durante el tiempo, inciden
en la realización de los mismos, por las luchas o intereses que existen
dentro del campo.29 La localización es constitutiva del ejercicio de
individualizar todas aquellas restricciones, susceptibles de reiterar-
se durante ese período, atendiendo a los cambios cualitativos que va
sufriendo la privación de libertad respecto de la restricción a otros
derechos. Así las posiciones expresan las condiciones diferenciales de
trato que representa la prisión atravesada por la multiplicidad de efec-
tos producidos en cada posición que la persona va ocupando respecto
de las variaciones causadas por la modalidad de trato (el traslado de
quien denunció, la necesidad de “refugio” de quien fue victimizado, el
“resguardo” en celda de aislamiento, etc.).
Cada posición es la radiografía del campo respecto de las demás
condiciones que representan ciertas coacciones estructurales como
obstáculos reales y producción de necesidades. Por lo tanto, todas las
posiciones dependen, en su existencia misma, y en las determinaciones
que imponen a sus ocupantes, de las distintas situaciones transcurridas
dentro del campo, como expresión cabal de las manifestaciones cualitati-
vas en el ejercicio del trato punitivo.
Una posición es aquel lugar que ofrece una relación práctica con la rea-
lización de los derechos porque define un sitio dinámico que varía acorde al
sentido de las prácticas en las que se está inserto. Los acontecimientos varían
29 El tiempo en “buzones” –celda de aislamiento– no es el mismo que en una celda
con adecuado ingreso de luz solar, aireación e higiene; tampoco lo es respecto del
tiempo transcurrido en un pabellón “colectivo” con sesenta detenidos y un personal
de custodia. Una y otra condición espacial conllevan acontecimientos temporales
propios. La práctica punitiva está ligada al tiempo, no solamente porque se jue-
ga en el tiempo, sino también porque ella juega estratégicamente con el tiempo.
Por ejemplo, se ha indagado todo el particular proceso temporal que sobrelleva el
traslado a otro penal, las relaciones que movilizan el ingreso de una persona a de-
terminado pabellón, las acciones que pone en movimiento. Este proceso temporal
es símbolo de ciertas prácticas constituidas, producto de un tiempo particular que
permite definir la intensidad del trato punitivo aplicado.
El registro temporal de las distintas posiciones... 119
temporalmente.30 Cada forma de privación activa un tiempo propio, sus-
ceptible de cualidades distintas, ya sea la inmovilidad rutinaria en los pabe-
llones sin cupo para trabajar, la experiencia angustiante por la ausencia de
estímulos, la tensión producto de la incertidumbre por la situación interna
en el pabellón. Si bien algunas condiciones de trato no resultan asimiladas
a lesiones visibles o manifiestas, generan privaciones concretas al delimitar
ciertas elecciones, provocar ciertos esfuerzos o truncar determinadas ex-
pectativas por determinado plazo. Así el dato temporal se vincula al cese o
suspensión de ciertos derechos (adecuada alimentación), a la prolongación
de la privación causada (v. gr. el aislamiento en celda unicelular), por la
intensidad provocada (v. gr. la pérdida de un miembro del cuerpo), por
la reiteración de esos efectos en el tiempo (v. gr. lesiones punzocortantes) o la
trascendencia causada (v. gr. afectación del vínculo familiar).
De esta manera, la individualización de las posiciones conlleva
a significar la duración de la coerción como una trayectoria históri-
ca cuya indagación permitirá expresar las distintas modalidades de
trato aplicadas, pudiendo con ello acercarse al relato de la persona
privada de libertad y a toda la información o pedidos realizados
durante el proceso de prisión preventiva.31
Por lo tanto, la duración no sería un movimiento lineal, progresi-
vo, sino particularmente relacional32 que evalúa la posición respecto
30 Cuando hablamos de privaciones de derechos no estamos haciendo referencia a una
cuestión estrictamente normativa, sino a las ilegalidades de los hechos que violan esas
normas y que pertenecen a un sistema de prácticas regulares y homólogas en prisión.
Como explica Alessandro Baratta, “existe en la historia de los derechos humanos un con-
tinuo excedente de normas respecto de los hechos; éste es el valor contrafáctico de las
normas que son válidas y a las cuales se puede apelar, precisamente porque los hechos
las violan. Hay, sin embargo al mismo tiempo, un continuo excedente de la realidad del
hombre respecto de las normas. Es la realidad la que produce la idea y no viceversa”.
Baratta, A., “Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal”, en Crimi-
nología y Sistema Penal, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 334.
31 Me
remito al otro trabajo de mi autoría, también en esta publicación, “El contenido
histórico del tiempo existencial en prisión”.
32 Lo relacional, explica Bourdieu, es justamente dar cuenta que el valor de las prácticas, en
cuanto a su análisis, se define en su relación con el todo, “encuentra su valor en el conjunto
120 Pablo Andrés Vacani
de las posibilidades que el campo le otorga en la realización de sus
derechos y la condición que de un modo restrictivo le imponen las
prácticas que lo constituyen. No se trata de comprender las lesiones o
restricciones a derechos producidas por una relación de causa-efecto
sino pensar la realización del trato en relación con el conjunto de posi-
ciones diferenciadas (luchas), como en la coexistencia de los métodos
punitivos que configuran el espacio (regularidades).
Por ello es conveniente explicar las posiciones como aquella ma-
nifestación cambiante del ejercicio del poder punitivo en un espacio de
conflicto y lucha, que resulta dinámico, es decir no estático, como
expresión de la escasa perdurabilidad en el ejercicio de los dere-
chos. Permite pensar el trato punitivo respecto de las prácticas que
determinan la realización de los derechos y las diversas variaciones
que lo constituyen en el tiempo.
Aplicando esta noción, es posible reconocer que las privaciones de
derechos son un producto imprevisible y suceden en cualquier momen-
to dentro de la prisión. Que el trato arbitrario no es una circunstancia
aislada sino que está sujeta a esa regularidad temporal de las prácticas
del campo, e inclusive, tal condición permite disponerse al juego de las
reglas de dicho espacio para lograr alcanzar una mejor condición de
vida. En razón de ello se pretende acercar la representación jurídica
a una localización dentro del campo y dar cuenta de que el tiempo de
prisión está sujeto a condiciones objetivas que determinan las acciones
y/o coacciones que el detenido ha debido realizar y/o superar, respecto
de las exigencias inmanentes a ese campo.
En tal sentido, las posiciones expresan esta doble condición existen-
cial, no sólo respecto del efecto por el trato aplicado en su intensidad
(obligación negativa), sino las disposiciones que deben realizarse por
de relaciones que determinan su sentido y en un momento determinado del campo”, lo
que implica un doble trabajo reflexivo, no sólo ligado a la determinación de ciertos acon-
tecimientos, sino a la relación práctica que éstos tienes sobre otros hechos, dentro de un
sistema de relaciones. Bourdieu, P., La distinción, Taurus, Madrid, 1979, p. 95 y ss.
El registro temporal de las distintas posiciones... 121
ciertas condiciones espaciales impuestas (obligación positiva), permi-
tiendo una relación con los derechos desde una concepción situada,
localizada, que hace de la duración el contenido de tiempos cualitati-
vamente diversos. Esto advierte que la duración de la coerción integra
tantos tiempos posibles como privaciones de derechos causadas, y
por lo tanto, las posiciones vienen a dar cuenta de aquellas variaciones
y/o alteraciones que la coerción va produciendo en el desarrollo del tiem-
po cronológico superando la privación de libertad33.
Esta relación que se permite del tiempo-espacio hace posible una
explicación del trato arbitrario de un modo amplio, es decir, como un
proceso inmanente a las mismas estructuras del campo, a sus relaciones
dinámicas, y no delimitado, únicamente, a hechos o acontecimientos
ajenos al modo en que se producen las prácticas punitivas en prisión.
Así, definir si el trato punitivo ha respetado la medida de privación de
libertad o la ha excedido lleva a analizar el proceso temporal atendiendo
a las condiciones de ese tiempo de acuerdo a las prácticas de la prisión.
Es necesario comprender que existen diversos sucesos, fenómenos,
acontecimientos que van redefiniendo y variando la posición del dete-
nido respecto de sus derechos. Esta relación práctica con el ejercicio
de derechos sincroniza tiempos discordantes que permiten explicarse
a través del registro de las posiciones. Mediante esta representación es
posible dar cuenta de que las privaciones a derechos fundamentales no
resultan ser circunstancias aisladas sino que resultan de ciertas regula-
ridades que habilitan determinadas prácticas.34
33 Al respecto, Zaffaroni, E. R., “Cronos y la aporía de la pena institucional”, en
García Ramírez, S., Liber ad Honorem, T. II, Universidad Nacional Autónoma
de México, 1998, p. 1.523.
34 La indagación realizada acerca de las propiedades del campo sirve primordialmente
para dar cuenta de las distintas condiciones que determinan la existencia en prisión,
mediando formas de subordinación, dominación o antagonismos cuyos resultados
traen aparejados ciertas posibilidades objetivas para el ejercicio de derechos. Por
ejemplo, estar en un pabellón de modalidad severa implica de por sí menos posibi-
lidades de procurar un cupo para trabajar que estar en un pabellón de autogestión,
122 Pablo Andrés Vacani

Esta acción del tiempo en las prácticas permite interrogar a la exis-

tencia como aquello situado en un lugar, que tiene significación en un punto
del espacio adverso para la realización de los derechos, ya sea por las accio-
nes de fuerza impuestas o recursos escasos otorgados (violencia activa),
restricciones en el ambiente propiamente dicho (violencia estructural),
o coacciones en las formas determinadas de interacción como goberna-
bilidad del espacio (violencia interna).
Pero, a su vez, este registro permite asimilar una comprensión rela-
cional, es decir, que cada situación que conlleve un trato arbitrario pue-
da extenderse en otras privaciones. En prisión, un hecho susceptible
de agravamiento de derechos (por ejemplo, los traslados, los efectos de
ciertas victimizaciones causadas –abuso sexual, “chanchito”–, las pér-
didas de estatus por apropiación de bienes simbólicos, la denuncia de
su situación en relaciones de reciprocidad con agentes penitenciarios)
tiene la capacidad de generar a posteriori otros hechos de violencia que
afectan las necesidades inherentes al ser humano.
De esta forma, es la misma noción de campo que permite compren-
der la relación entre la individualidad de las posiciones registradas con otros
hechos fácticos que resultan de probable consecuencia, a los cuales debe la
esencia de las propiedades que constituyen las variables de una catego-
ría de violencia sobre otra. La duración es constitutiva de esa trayec-
toria temporal como posiciones transcurridas dando cuenta de que el
tiempo no está carente de lugar, sino que hace al espacio, lugar donde
se expresa una localización cuya referencia es el medio para definir a
posteriori la cantidad de trato punitivo aplicado.

a la vez que estar en uno u otro espacio dependerá de la relación que el detenido
haya establecido con las prácticas constituidas.
 Entrevista comentada

María Celina Berterame

“…hay decisiones, por ejemplo, de algún incidente

adentro que no son mucho para consultar, o actuás en
el momento o dejás que siga todo como está”

La economía del castigo tiene entre sus actores al personal peni-

tenciario, el que, como surge de las palabras del entrevistado, decide
en cada momento, en cada tiempo, cómo aplicar determinado trato a
quienes se hallan privados/as de libertad. En el cómo de la aplicación
de ese trato está también incluida la decisión de si aplicarlo o no: un no
actuar importa muchas veces en el ámbito de la prisión un dejar morir,
que se torna una determinación central en la vida de quienes se desem-
peñan laboralmente en la cárcel, en especial de quienes son encargados
directos de la custodia de los/as integrantes de los pabellones.
Resulta elocuente el relato de Fabián, quien explica las luchas
por el estatus dentro del territorio carcelario como aquello que
ocurre naturalmente entre las personas sometidas a encierro. El
entrevistado no hace referencia alguna a la circunstancia de que el
personal penitenciario también actúa en el marco de estas luchas,
procurando de manera constante legitimar su posición de jerar-
quía respecto de los/as detenido/as.
En vano se esfuerza por imponer una idea de actuación ética y correc-
ta por parte del personal que trabaja en prisión porque en su discurso es
palpable aquello que se pretende invisibilizar: la absoluta arbitrariedad
con la que el Estado a través de sus agentes incide en la existencia de
quienes se encuentran tras las rejas, creando cuerpos dóciles.
124 María Celina Berterame
Nuestro entrevistado se mira a sí mismo como un sujeto externo a la
institución carcelaria, a la que conoce y a la que, por tanto, puede evaluar.
Pero, al igual que con las personas depositadas en los centros de deten-
ción, la institución penitenciaria también ha disciplinado su cuerpo. Exis-
te un entramado de grados, jerarquías, clasificaciones, directivas, normas
y reglamentos que se traducen en prescripciones y proscripciones que
moldean la conducta de cada penitenciario/a. Formalmente sometidos
a patrones de subordinación y obediencia, son los rituales y los símbolos
de la institución los que configuran determinadas prácticas y, en definiti-
va, el espacio dentro del cual interactúan con las personas detenidas.
Este espacio de la prisión sólo puede ser explicado como interac-
ción permanente entre la totalidad de los actores que existen en el
campo. Y los agentes del Servicio juegan un rol fundamental: entre
otras cosas, son ellos quienes deciden a quién se tortura y cómo, y
cuándo se tortura. En el relato del penitenciario entrevistado aparece
de manera tibia la figura del golpe y sólo la menciona en un contexto
de defensa de los derechos del personal. Explica que los conflictos
entre personas privadas de libertad y agentes del servicio sólo pueden
originarse en la voluntad de las primeras de ver modificada su situa-
ción, en especial su lugar de alojamiento. Pretende con su reflexión en
términos de reclamo equiparar la posición en la que se encuentra un
agente armado, a la de quien se encuentra detenido/a.
Cuando se le pregunta por su vida personal, relata que ha estado
trabajando en muchas dependencias penitenciarias y que su familia
se traslada con él. Nuestro entrevistado asegura entender a quienes
pretenden ser trasladados para estar cerca de su familia y explica la
lógica de actuación de los internos: se quieren “ir de traslado” y para
lograrlo golpean al personal penitenciario. En la práctica golpear
a un penitenciario implica el traslado automático, además de las
represalias previas a dicho traslado. Ahora bien, debemos señalar
que esta misma lógica es utilizada también muchas veces por el
personal penitenciario: utilizan diversas formas de violencia contra
las personas privadas de libertad –o coacción respecto de sus fami-
Entrevista comentada 125
liares– para lograr ser reasignados por sus superiores en un puesto
–quizás similiar– en una diversa dependencia penitenciaria en la
que se sienten más a gusto. Saben que tienen garantizada la impu-
nidad por la violencia ejercida y, por tanto, nada que perder.
La tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes pueden
aparecer en la cotidianeidad de la vida en prisión de diferentes ma-
neras: falta de/deficiente alimentación; sometimiento a largas horas
de encierro en una celda; el traslado de lugar de alojamiento, etcétera.
Incluso el cambio de pabellón puede llegar a convertirse en tortura
porque, tal como lo explica el agente entrevistado, muchas veces hay
conflictos previos entre internos de diferentes pabellones, y esto es
una amenaza para la vida e integridad física de quien ingresa o re-
ingresa en un determinado sector de la prisión. Esta decisión –esto
es, quién formará o no parte de un determinado espacio– es tomada
por los/as agentes, quienes deciden de manera permanente el destino
de quienes se encuentran sujetos a su poder. El conocimiento que
tienen los agentes de los conflictos previos existentes entre diversas
personas privadas de libertad será una herramienta de poder magní-
fica, y el alojamiento en determinado lugar se transformará en objeto
de intercambio de bienes. Claro que esto no aparece en el discurso
de nuestro entrevistado, quien se limita a proclamar su experiencia
y conocimiento como factores que ayudan a llevar adelante su tarea,
evitando –más que gestionando– conflictos entre internos.
Cuenta cómo sucede de forma invariable el hurto de pertenencias
entre internos, colocando –nuevamente– al personal penitenciario fue-
ra de cualquier circuito económico, posicionando a los agentes como
meros observadores de este fenómeno. Sabe que las zapatillas que vuel-
ven en el “mono” del interno al que él “sacó” de un pabellón no son las
que tenía antes. Lo cuenta como un hecho natural y normal frente al
cual ninguna lógica de intervención resulta posible para el agente pe-
nitenciario, quien mira desde afuera dicha normalidad. No interviene,
no está ligado a esto. Subyace a su discurso una especie de idea sobre el
bien y el mal, pero no hace juicios de valor explícitos.
126 María Celina Berterame
Naturaliza el entrevistado, de manera constante, las diferentes for-
mas de violencia que surgen en el espacio de la prisión. Conoce per-
fectamente prácticas como la del “chanchito” y la subordinación que
muchos internos tienen respecto de la “limpieza” del pabellón. También
reconoce como fundamental el hecho de que los detenidos estén cerca
de su familia. Resulta interesante cómo enfatiza el penitenciario esta
última problemática, dando a conocer su preocupación por trasladar a
los internos que están lejos de su hogar, para acercarlos a este último. Al
aseverar que el alejamiento de la persona detenida de su familia es el ori-
gen de la mayor cantidad de conflictos que debe solucionar en su labor
diaria, al mismo tiempo esclarece que los traslados (que importan un
agravamiento arbitrario de las condiciones de detención de las personas
privadas de libertad, no sólo por las condiciones en que generalmente
se efectúan sino también por el consecuente alejamiento de los seres
queridos) resultan una práctica constante y arraigada en la institución
penitenciar. Y también esencial para el gobierno de la prisión.
Sólo un análisis de la complejidad de la interacción entre los diversos
actores de la prisión nos permite dar cuenta de la violencia que cualifica
al tiempo de vida en encierro, tiempo que necesariamente debe valorar-
se con parámetros diversos al meramente cronológico o matemático.
La dignidad humana está en juego en este desafío de contabilidad.
Entrevista realizada por Pablo Andrés Vacani y Máximo Lanusse
Noguera, a un agente del Servicio Penitenciario Bonaerense en fecha
13 de diciembre de 2009, en la Unidad Penal 13 de Junín
E: Entrevistador
P: Penitenciario
E: Bueno, ¿nombre de pila? No hace falta que sea el apellido, sólo el
nombre de pila.
P: Fabián.
Entrevista comentada 127
E: Bien, Fabián, bueno, en primer lugar, ¿cuánto hace que trabajás acá?
P: En el servicio, 18 años.
E: Y ¿por qué unidades estuviste?
P: Mi primer destino fue acá, estuve acá. Después fui trasladado
a Olmos, que estuve dos años del ‘96 a fines del ‘98, principios del
‘99 y después volví acá.
E: Volviste acá, y desde ahí… ¿Sos de acá, de Junín, vos?
P: No, soy de la zona, bah, soy de Chivilcoy.
E: ¡Ah! Y cuando estabas en Olmos, ¿también vivías acá en Chivilcoy?
P: No, vivía allá, en La Plata.
E: Y los lugares donde estás viviendo, ¿también depende de dónde
te trasladen así o es…?
P: Eh… Yo siempre, o sea, cuando vine acá me casé, entonces siem-
pre me moví con la familia.
E: Claro.
P: A donde iba, iba con la familia.
E: ¿Y cuál fue tu elección? O ¿por qué entrar al servicio?
P: Medio de casualidad, digamos porque estaba estudiando en La Pla-
ta, estaba estudiando Economía en Capital, y es como que me cansé de
que me pagaran los estudios mis papás y dije no, voy a hacer algo solo y…
iba a entrar a la [no se entiende] y después me enteré de esto y me metí.
E: Y en ese momento que… ¿Hiciste la carrera de oficial? ¿Cómo
es eso? Porque nosotros no sabemos ¿Cómo es la preparación y eso?
Contanos un poco…
P: Eh, me anoté en la escuela de cadetes en La Plata, para hacer
la carrera de Oficial y en ese año… ahora son, creo, tres años, cuan-
do yo fui eran dos años, pero los que teníamos el secundario com-
128 María Celina Berterame
pleto ese año hicimos un año solo. O sea, hice un año en la escuela
y después ya salí a las unidades.
E: Y, en ese año, ¿qué cosas ves?
P: Es todo más… ¿cómo te podría explicar? Como si estuviera ha-
ciendo el servicio militar. Era antes así, ahora es más de estudio que
otra cosa. Antes también hacíamos estudios, pero era más…
E: Más qué ¿entrenamiento?
P: Más entrenamiento y todo eso, sí.
E: Y en principio, ¿qué cambió después con toda la práctica, esa
perspectiva que vos tenías antes de entrar?
P: Lo que pasa es que cuando estás en la escuela estudiando no
tenés el contacto con la…
E: No te imaginas…
P: Claro, el contacto que vas a tener con la gente, con los que están
detenidos, ¿no?
E: Y ¿cómo empieza a ser ese contacto con el detenido?
P: Bien, normal, o sea, yo me acostumbré. Es más, yo siempre estuve
trabajando adentro, no trabajé… o sea, porque en las unidades también
tenés para trabajar en la guardia… Pero yo siempre estuve en el penal,
siempre estuve en contacto con los internos.
E: Y cómo es eso, digamos… tenemos, por ejemplo, un módulo con
distintos pabellones y hay una guardia, podríamos decir…
P: Y acá en esta unidad tenés un control central, que es donde
está el encargado de turno ¿sí?, que maneja las actividades diarias,
o sea, está 24 horas para manejar todas las actividades diarias, des-
pués están los pabellones.
E: Y ¿cómo se dividen, dentro de los que trabajan adentro, las je-
rarquías…?
Entrevista comentada 129
P: Está el encargado de turno, que es un oficial. Y después están los
inspectores vigilantes que están en los pisos, que son también oficiales
y a su vez tienen a cargo, ellos, a cada encargado de pabellón, que son
suboficiales. En este caso yo soy el jefe del penal, de adentro.
E: Y que tenés a cargo a…
P: Todo, todo. O sea, todos los días del año a todos los que pa-
san por ahí. Los encargados de turno, o sea, son tres encargados de
turno, que trabajan 24x48, entonces ellos manejan las actividades
diarias, de cada día que están.
E: Y, los encargados, hay un encargado por cada pabellón…
P: Un encargado por pabellón.
E: Bien.
P: Siempre y cuando alcance la gente.
E: Y en sí, desde tu perspectiva, teniendo en cuenta desde que ingre-
saste hasta hoy, ¿me podés contar un poco los cambios que hubo, que
pudiste ver, con respecto al trabajo?
P: Los cambios… o sea, va cambiando todo, como cambia la socie-
dad. O sea, cuando yo entré, el que estaba detenido era de una forma
diferente a los que están hoy, incluso con la edad también, que ahora
el promedio son 21-22 años.
E: ¿Antes cómo era?
P: Antes eran más grandes y era diferente el trato con los de antes.
Ahora es como está la sociedad afuera, bueno: adentro es lo mismo.
O sea, antes, la gente de antes te tenía más respeto. Bueno, no sé si
llamarlo respeto, pero…
E: Y esa situación facilitaba el trabajo de ustedes.
P: Sí.
E: Ese respeto, ¿cómo se manifestaba? Al hablar, a no hacer…
130 María Celina Berterame
P: El comportamiento que tenían, mucho respeto entre ellos. Ahora
ya no existe tanto respeto entre ellos y a la vez, al no tener respeto entre
ellos, dificultan la tarea de uno. Porque antes había menos problemas,
cuando tenían respeto entre ellos tenían menos problemas.
E: Bueno, una es la edad ¿no? Y, ¿otras cuestiones que te parece que
se han modificado?
P: La moda, digamos. Antes no se veía eso. Ahora se matan por un
par de zapatillas. Un par de zapatillas es un tesoro ahí adentro.
E: Y ¿varió la cantidad de encargados? En lo que eran los pabellones
,¿ustedes eran más antes?
P: No, no que éramos más. Eran menos ellos. Ahora está superpo-
blado, digamos… La estructura de la cárcel es para 340, hoy tengo 620.
E: ¿Cómo se las ubica a esas personas?
P: No, se crearon cuatro módulos que albergaron 240 más, pero yo
te digo, la estructura es la misma.
E: Esos módulos son precarios y sabemos…
P: Si son módulos que son 60 por módulo. O sea, no es que están
todos apilados en un lado viviendo. Pero la estructura, o sea, la cocina
sigue siendo para 340, las cloacas siguen siendo para 340, a eso voy.
E: Y el personal que está cuidando al detenido, ¿cuántos tiene a
cargo por turno?
P: 20.
E: Y ¿cuántos detenidos tenemos adentro?
P: Hoy 620.
E: Es decir que hay 20 para cuidar 620.
P: Claro.
E: ¿Cómo se administra eso?, que es un poco tu trabajo, ¿no?
Entrevista comentada 131
P: Parece imposible, pero por eso te digo, hay un encargado por pabe-
llón. Para que te hagas una idea, tengo 20 empleados y son 15 pabellones.
E: De… 60.
P: El que menos tiene es 40.
E: Y frente a esta situación, ¿qué medidas se toman? Porque sabe-
mos esto: el encargado no ve adentro lo que sucede, o más o menos…
P: Tiene visión hacia los pasillos…
E: Claro, ahora, ¿qué medida ustedes toman o cómo se adminis-
tra la situación dentro del pabellón? Porque, sé que hay momentos
donde están “más engomados”, como dicen los detenidos, otros mo-
mentos no. Sabemos también que hay relaciones de estatus entre de-
tenidos. Bueno, hay también una relación de organización dentro de
cada pabellón, ¿no? Y ¿cuál es la relación que ustedes tienen? Porque
imagino que hay determinados tipos de pabellones, donde la situa-
ción es mucho más complicada que en otros…
P: Eh, están divididos acá por sectores. Tengo tres sectores, en el A tengo
todos los que son de máxima, que por lo general son los que no trabajan…
E: Sí, lo que se dice “los más cachivaches”.
P: Sí, de la celda van al patio, al deporte y nada más, o trabajan ahí
en el pabellón. Después tengo otro sector que es el B, que tengo todos
trabajadores. El B y el C, que son los módulos, son todos trabajado-
res, o sea en esos pabellones no es que sea más fácil, pero como son
todos trabajadores, la convivencia es más…
E: ¿Qué hacen? ¿De qué trabajan?
P: Y trabajos en general de todo lo que es la unidad. Acá hay ta-
lleres, hay cocina…
E: Y ¿cómo el detenido puede conseguir el carnet de trabajo? Por-
que, digamos, dentro de la defensoría también tenemos estos proble-
mas de lo que es conseguir un carnet de trabajador, o, ¿cómo se hace?
132 María Celina Berterame
P: Eh, a través de la entrevista, o sea de la audiencia, vamos viendo
el perfil, si puede ser para un trabajo o para otro. Porque por lo general,
para que tengas más claro, un tipo de esos de estatus que vos decís,
bueno, acá anda todo el día, como dicen ellos, “facado” o “enfierrado”, no
lo puedo mandar que vaya al taller. Entonces vamos mirando eso.
E: Y ese sujeto, ¿está en el pabellón A?
P: Y ahí hay una situación de conflicto. Por lo mismo que vos decís,
por el tema de los carnets también hay mucho conflicto, porque si tenés
un carnet de limpieza y viene el traslado de otra unidad y es un “limpie-
za” de otro lado, lo ponés con el “limpieza” y ya se crea un conflicto.
E: Ser limpieza también implica mucho más que trabajar o que te-
ner el carnet de trabajador, dentro del pabellón…
P: Digamos, por lo general es el más fuerte.
E: Entonces uno de los mayores problemas es esto de los traslados.
P: Por eso te digo, por ahí viene uno que estuvo de limpieza en otro
lado y viene justo ahí y…
E: Ahora, si nos detenemos en este caso, ¿no?, en el supuesto del
pabellón A. Usted tendría dentro de su organización de trabajo, lo más
complicado porque los otros…
P: De un sector, que son 4 pabellones.
E: 4 pabellones ese sector, y por pabellón, ¿cuántos hay?
P: 40.
E: Entonces, ¿cómo se mantiene esa población ahí? Porque, más
que nada para ver cuáles son las demandas, ¿cómo usted puede indi-
vidualizar las demandas de esas personas? Porque hay que estar en
un pabellón todo el día, entonces hay una situación de demanda clara
¿Cuál pensás vos que es…?
Entrevista comentada 133
P: Mirá, la mayor demanda de la unidad esta –y prácticamente de
todas las unidades que son del interior– es que se quieren trasladar
por acercamiento a la familia, ése es el gran problema. O sea, acá la
mayoría de los problemas que tenés con los que son del Gran Buenos
Aires es que quieren estar en las unidades de ahí, porque les queda
lejos la familia, por el tema de la visita y todo eso… Después, lo que
se trata mucho para bajar la incidencia, no sólo de los traslados sino
de… lo que tratamos es que estén continuamente con actividades, no
hacerles tanto que estén con el ocio, ¿viste?
E: Pero en el penal, ¿cuántos van para realizar actividades? ¿Qué
cantidad de detenidos?
P: No, porque cada pabellón tiene su patio y tengo un campo de depor-
tes para cada sector. Donde juegan al fútbol y todo eso. Entonces lo que
tratás es que estén todo el día ocupados digamos, así ya el que no trabaja
que esté ocupado, aunque sea con el deporte, pero que esté ocupado.
E: Y esas actividades no están programadas, sino que las hacen los
detenidos mismos.
P: Eh, no, no. Tengo personal de Gimnasia. En cada sector hay un
profesor de gimnasia que se dedica a organizar actividades.
E: Y, ¿qué tiempo por día?, más o menos…
P: Al patio, por día salen a la mañana y a la tarde, y al campo de
deporte van una vez por día.
E: Dentro del pabellón, las situaciones… bueno, sabemos que uno
de los problemas son las facas, los elementos corto-punzantes, como
mencionabas, ¿no? El tema de las zapatillas y todo eso. ¿Cómo se
hace o cómo ustedes tratan de trabajar con esa situación de conflicto
que es permanente? O sea, no un problema de una unidad en sí, ¿no?
Sino un problema de conflicto en general, ¿cómo hacen con eso? Por
ejemplo, si viene una persona acá, un “cachivache”, y viene de traslado
por un montón de lados, el pabellón A sería el lugar y sabemos que
ese ingreso implica o va a implicar algo…
134 María Celina Berterame
P: Por ahí uno va haciendo… o sea, con los años y tanto tiempo acá
adentro uno los va conociendo, no implica tampoco que porque sea
“cachivache” o que venga así “mal”, ponerlo en el sector A. Como que
tampoco voy a juntar todos los “cachivaches” juntos. Por ahí entonces lo
que trata de hacer uno es, no sé si de cambiarlo al tipo o qué, pero decir
bueno, tengo cuatro “cachivaches” y voy a poner uno en cada lado de los
sectores del B, para ver si se contagia con el trabajo o no, o de última
tenemos uno solo ahí. Por ahí la vamos manejando así a la situación, no
se trata de que porque sean todos “cachivache” ponerlos todos juntos.
Sería complicado para manejarlo también.
E: Y ¿qué criterios ustedes utilizan para sacar un interno a otra
unidad o para alojarlo en depósito, o sea en “buzones” y después
llevarlo a otra unidad?
P: Mi forma, o sea mi criterio, es como te dije antes: la mayoría de
los movimientos que tengo acá es de gente que no se quiere quedar
porque le queda lejos la familia. Porque con los de la zona no tengo ma-
yores problemas, más allá de que conflicto va a haber siempre, porque
vos imagináte, estás en tu casa y son cuatro o cinco y te cambian el ca-
nal y ya tenés conflicto, bueno imagínatelo en un pabellón con 80 y un
televisor. Roce va a haber siempre. Si tienen algún problema por alguna
pelea grave, bueno, esos sí, los trato de trasladar y si no la mayoría de los
que se mueven son los que no se quieren quedar por ese tema.
E: Bien, simplemente lo piden…
P: Sí, te lo manifiestan y me llega. Y hay algunos que hacen cual-
quier cosa para irse. Desde crear conflictos y peleas hasta autoagredirse
para poder llegar a lo que ellos quieren.
E: Y ¿usted tiene una primera entrevista con las personas que ingresan?
P: Sí.
E: Y ahí, ¿cómo es esa entrevista? ¿Qué cosas son para vos relevan-
tes? Sabemos que el tipo viene con el legajo, ¿no?
Entrevista comentada 135
P: Ya te digo, la mayoría, o sea uno que hace tanto que está, conozco
un montón, porque se van y vuelven a venir. Pero la entrevista es, bue-
no, de dónde viene, por qué lo sacaron de esa unidad…
E: ¿Qué diferencia hay entre ese que conocés y el resto? Digamos, el
vínculo es otro, ¿no?
P: El que conocés y el que te conoce te va a decir la realidad de cómo
son las cosas, mucho no te va explicar de por qué lo sacaron o por qué vino,
porque ya lo conocés. Con el que recién ingresa de comisaría es diferente.
E: En cuanto a la convivencia de los detenidos, ¿tenés contacto con
quienes organizan la convivencia entre detenidos? ¿A veces te es conve-
niente hablar con algún referente dentro del pabellón?
P: Yo atiendo audiencia todo el día, todos los días.
E: ¿Cómo es el mecanismo para que lleguen a una audiencia?
P: Ellos hacen la audiencia y tenemos unos buzones donde de-
positan, entonces vamos sacando y vamos llamando. Por ahí si hay
alguno que hace mucho tiempo no pone una audiencia, por ahí
también lo llamás para ver qué pasa…
E: Nosotros desde el derecho tratamos de ver, frente a situaciones
de conflicto y demás, tratamos de ver dentro de lo que es la posición de
garante y demás, de establecer un cierto orden del personal, plantear-
nos qué tipo de medidas de prevención son importantes para tomar
¿Es posible eso? Frente a los conflictos, ¿toman algunas medidas de
prevención? O sinceramente frente a las situaciones que hay ya no…
P: Cuando estoy haciendo las entrevistas, con información que
tenés de cómo viene traído acá, si es por una pelea; por eso siempre
se manejan mucho con el tema de los “ranchos”, “rancho” le llaman
al conjunto, y “mirá yo soy compañero de éste” y se pasan mucha
factura, digamos: “vos tuviste problema con mi rancho, ahora vas a
tener problema conmigo”; entonces lo que trata de evitar uno, por
lo menos si uno lo sabe, si lo sabemos que es así, a este pabellón no
136 María Celina Berterame
lo mando, porque sé que va a tener problemas. Cuando uno sabe,
tratás de evitarlo, de que no vaya. Eso es lo fundamental, pero des-
pués hay muchas cosas que las saben ellos nomás y como todas las
unidades no son iguales, tuvieron algún problema y nadie se enteró
y después vos los juntás y tienen el problema acá, ¿entendés? En-
tonces, si lo sé, no vas a ir a donde tenés problemas.
E: Y esa información ¿cómo la sabés? ¿Cómo manejan entre ustedes
esa información?
P: No, uno lo va sacando también por las entrevistas que les hace
a ellos. Por ahí hay algunos que son sinceros y te dicen “no, mirá,
tuve problemas con fulanito y está acá…”, entonces ellos te van avi-
vando, decís “bueno”, hay gente que tiene problemas acá. Y toda la
información la vamos manejando así, de lo que vayan hablando ellos,
van hablando con el encargado porque muchas veces con el encarga-
do hablan, como el contacto son las 24 horas.
E: Y tu relación con los encargados, ¿es una relación fluida?
P: Sí, sí.
E: Y ellos, ¿que tengan algún problema con los internos de pronto?
P: No, no. El conflicto está más entre ellos. Digamos el conflicto con
algún empleado puede salir cuando tenga algún problema en el pabellón
y tenga que salir por algo y bueno, ¿qué hacemos? Lo puteo al encargado
o le pego al encargado, agarro al encargado… para salir de ahí.
E: Y a veces, ¿tenés que decidir un cambio del encargado del pabellón?
P: Eso no se da mucho, no se da mucho, pero sí.
E: Y ¿de qué depende?
P: Porque una de las cosas que les explico, o sea que le doy academia
a los encargados de turno, es que acá ellos tienen que pensar que no
están trabajando con máquinas, de decir “bueno”, la máquina se rompió
o escuchaste que está andando mal y bueno… Acá depende de cómo
Entrevista comentada 137
se levanta cada uno y el mismo problema que tienen ellos lo tiene la
gente que viene a trabajar de afuera también, porque tienen los mismos
problemas. O sea, hay que tratar de que la gente que viene a trabajar
trate de dejar los problemas afuera. Por ahí, porque vos lo palpaste en
la academia que le hablan a los encargados, ¿no?, decís ellos tienen un
montón de derechos humanos, ¿y nosotros?
E: Por eso justamente es lo que nos interesa a nosotros, las situaciones…
digamos, ¿cómo pueden dar a conocer las situaciones de conflicto para el
ejercicio laboral que tienen ustedes? ¿Pueden tener acceso a la jefatura?
P: Sí, sí.
E: Y ¿se sienten escuchados?
P: Sí, sí. Eso sí.
E: Pero ¿ven reivindicados sus derechos laborales? Porque tienen
derechos…
P: Sí, pero por ahí ellos… En una denuncia, ponele, protestan en
el juzgado porque me pegaron por esto y lo otro y a veces no es cierto
y vienen los derechos humanos a defenderlos a ellos. ¿Y yo qué? Y las
veces que lastiman a uno de nosotros no viene nadie a decir nada… te
lastimaron ¿Qué te paso? Es lo que más por ahí palpás en la gente.
E: Ya desde la situación de que haya un encargado cuidando a
noventa, ya eso es digamos… Y por ahí situaciones de estrés del
personal, o los de turnos largos, y eso…
P: Sí. Lo que pasa es que por ahí no se ve mucho, porque la gente
necesita el laburo y… por más que estés así, no lo demostrás.
E: Durante el año ¿han tenido aumentos? A los encargados, por
ejemplo, ¿en qué cosas pensás que es bueno incentivarlos y en cuáles
no? Porque vos hiciste la carrera de oficial, ¿no? Llegaste a un lugar
importante quizás, pero si tuvieras que pensar en el encargado…
138 María Celina Berterame
P: No, bueno, un incentivo pueden tener con el tema de las horas
extras, que les den un plus de hora a los que están trabajando más
en contacto con los internos que los que están trabajando afuera,
por ahí eso… pero no sé si decir algo por ahí bueno… es algo para
que venga a trabajar, pero no sé si es un alivio, es como vos decís,
son ochenta para uno solo.
E: Y ¿tienen asistencia psicológica?
P: Sí, sí hay. Hay una oficina de recursos humanos que hay psicólogos,
y cualquiera que tenga problemas o quiera expresar algo viene ahí.
E: Ahora si te dicen, tenés todos los recursos acá, dinero… ¿Qué
cosas vos creés mejorables frente a las condiciones actuales? Porque vos
mencionaste antes lo de la superpoblación…
P: Para mí tendrían que ser internos de la zona, del poder judicial
de acá o de la zona.
E: La territorialidad es fundamental.
P: Sí. Porque la mayoría de los conflictos es por eso, por la gente que
no se quiere quedar acá.
E: Es como un sufrimiento mayor, ¿no? Por ahí estar lejos de la
familia…
P: Sí, uno lo entiende.
E: ¿Cómo ves que lo expresan eso, esas situaciones? Más allá de los
pedidos de audiencia que te puedan hacer.
P: Autoagrediéndose, porque piensan que haciendo eso se van a
ir más rápido. O crear un conflicto, una pelea de algo, o atacando al
encargado. Que por lógica vos sabés que si atacás a un encargado te
van a sacar rápido de la unidad. Porque uno dice “bueno”, para que no
tengan represalias lo sacamos, entonces por ahí utilizan esos meca-
nismos. Y teniendo a todos de la zona se evitarían muchas cosas. Por
lo general con los de la zona no tenés problemas.
Entrevista comentada 139
E: ¿Cómo es la relación de los de la zona con los de Buenos Aires?
P: Yo tengo pabellones mezclados, o sea, tengo gente mezclada,
de la zona con los de Gran Buenos Aires, si bien tengo dos pabello-
nes que son uno para los de la zona y otro para los de acá de Junín,
tengo mezclados, porque tienen rivalidad.
E: ¿Por qué se produce eso, esa rivalidad?
P: Porque los del Gran Buenos Aires a los de San Nicolás les lla-
man “los nicolitas”, los de Mar del Plata son “los lobitos”… tienen toda
su imaginación de cómo son y…
E: Pero, por ejemplo, a mí lo que se me ocurre, en un pabellón mez-
cla, que una persona no tiene visitas –sabemos que las visitas influyen
en muchas cosas, particularmente en mercadería y demás, ¿no?–, ¿qué
pasa cuando llega ese del pabellón y comparte sus cosas con determi-
nados internos…? Por ejemplo, el limpieza de ese pabellón, en el caso
concreto ¿es de Buenos Aires o es de Junín?
P: Cuando los tengo mezclados, por lo general, hay uno y uno.
E: ¡Ah!
P: Y bueno, si compartís, vas a estar relativamente bien, y si no com-
partís… bueno…
E: Entonces en ese sentido es fundamental que existan unidades
por departamento.
P: Para mi forma de ver, sí.
E: Y ¿lo mismo del personal?
P: Claro, por eso te digo, porque el mayor conflicto es que no se
quieren quedar acá. Pero no por una cuestión de que estamos mal
o que… Porque como esos tengo muchos casos que se quieren que-
dar acá y no son de acá, tengo un montón de casos que se quieren
quedar acá, porque están bien, porque están cómodos, porque están
140 María Celina Berterame
viviendo bien. Pero la mayoría son los que se quieren ir, que no es
porque están mal, sino porque quieren estar cerca de la familia.
E: De 620, ¿cuántos más o menos realizan actividades laborales?
Sacando los que no tienen trabajo y van al patio, ¿no?
P: No, la mayoría. Tengo como 500 y pico trabajando, porque como
tengo mucha huerta, hay mucha gente trabajando en quinta.
E: ¿Ustedes también controlan las personas que llegan? ¿Eso lo
controla la Jefatura del Servicio? Las personas que llegan de tras-
lado de otras unidades…
P: No, eso me mandan.
E: Te mandan y tenés que recibirlo y meterlo.
P: Sí.
E: No podes decir “éste no”.
P: No, pero también sería una cuestión eso, porque cada uno se quedaría
con los que… y los que no pueden estar en ningún lado ¿Dónde los metés?
E: Claro, y dentro de la convivencia, la figura del “limpieza”, por
lo menos en las demandas que tenemos de la defensoría es funda-
mental, ¿no? Particularmente para otros detenidos que están medio
subordinados… Para ustedes, en cierta manera, ¿es conveniente la
figura del “limpieza”? O vos me podés decir: “mirá la verdad que
a veces el ‘limpieza’ trae bastantes problemas porque no podemos
confiar en el ‘limpieza’ o no…?
P: Lo que se trata de buscar en el “limpieza” no es tanto que uno
pueda confiar en el “limpieza”, sino que sea alguien que lleve a que no
se peleen dentro del pabellón, para que lleve un orden adentro del pa-
bellón, esto no implica que el que sea “limpieza” tiene que andar some-
tiendo gente o robándole a la gente, porque hay muchos casos que los
que les roban y someten no son “limpieza”.
E: Claro.
Entrevista comentada 141
P: Lo que se trata de buscar en la figura del “limpieza” es que las co-
sas vayan bien adentro del pabellón y tener un referente para con quien
hablar, le decís “está pasando esto, fijate lo que está pasando”.
E: Y ¿de qué depende que un detenido llegue a ser “limpieza”? ¿Cómo
fue cambiando el “limpieza” del ’96 hacia acá? Porque antes el “limpieza”
era el que lo mandaban a barrer. Capaz el que es “gato” hoy, ¿no?
P: Eso es lo que va cambiando, ahora el “limpieza” no es solamen-
te… lleva el nombre “limpieza”, pero limpian todos el pabellón. En eso
va cambiando, como te decía, va cambiando también como cambia la
sociedad. Antes el “limpieza” era respetado, porque él hacía respetar de
que no pasen estas cosas que se peleen por un par de zapatillas…
E: Y la elección del “limpieza” ¿de quién era?
P: Por lo general los “limpiezas” te vienen a hablar ellos, entre ellos…no
es que uno agarra y dice “bueno, vos tenés que ser”. Por ejemplo, yo saco un
“limpieza” de traslado y por lo general en el pabellón hay dos “limpiezas”, en-
tonces el otro me viene a decir “ahora estaría fulanito, entre todos decimos
por qué no dejás que fulanito sea ‘limpieza’”, es una elección entre ellos, no
es que uno lo pone. Al contrario, si uno lo pone estás creando un conflicto,
los demás dicen “este ‘limpieza’ está trabajando –como dicen ellos– para la
policía”. Entonces qué hacen, lo van a lastimar, lo van a sacar mal.
E: Sí, pero hay una cosa que quizás pasa… yo, entrevistando presos
viejos, ¿no? Quizás ahora… y te lo pegunto, ¿no? A modo de pregunta,
antes si el detenido hablaba con el servicio era muy mal visto, ahora
existe un cierto consenso de que el “limpieza” hable con el encargado o
que tenga cierto acceso, o ¿pensás que siempre ha sido así?
P: El “limpieza” siempre tuvo contacto con la policía, porque cuando
uno tiene que hacer cierta actividad o cierto… ¿a quién llamás? No llamás
a los ochenta, llamás al “limpieza” para que comunique lo que… por ahí
ése es el contacto que tenés. Pero cómo van cambiando las cosas, que yo
siempre lo hablo con los internos, con los más viejos o los que van pasan-
do un par de años en cana, es decir, cómo se manejaban antes los pabe-
142 María Celina Berterame Entrevista comentada 143

llones, decían: “A mí me gusta el par de zapatillas tuyo. Bueno lo dejamos E: Y esas situaciones, ¿cuándo se dan? ¿Cuándo ves que por lo gene-
acá. Vamos a pelear, el que gana se lleva las zapatillas”. Bueno ahora no, ral se dan esas situaciones?
ahora te lastiman todo, ¿para qué? Para sacarte las zapatillas. Ahí tenés el
P: Cuando el interno es… ¿Cómo te puedo explicar...? tiene ascen-
cambio de cómo pasó de lo de antes a lo de ahora.
dencia sobre la población, la mayoría de los internos se da por eso. ¿Por
E: Hay también una práctica del “chanchito”, ¿no? qué? Porque si yo te quiero decir a vos que te vayas del pabellón y sé que
no querés bajar el estatus, vas a pelear, me vas a pelear a mí, vas a pelear
P: Antes eso no se veía, antes era, el tema era así antes: “bueno, ¿que-
contra todos, que te saquen lastimado, que te maten ahí. Pero no te vas a
rés mis cosas?”
ir, por el tema del estatus. Entonces ¿qué hacen? Te caen entre todos, te
E: Vos eso lo asociás al afuera… a la sociedad. atan y no te lastiman nada, pero te sacan y te quebraron, te echaron de
“chanchito”. Por eso se da que la mayoría que salen atados son…
P: Eh, yo lo veo así, si afuera te matan por un par de zapatillas tam-
bién, te matan por $ 10. E: Gente que está compitiendo…
E: Dos cosas… yo te hablaba del “chanchito”. Bueno, el pibe que sale P: Claro.
de “chanchito”, como dicen ellos, “está quebrado”. ¿Cómo hacen ustedes
E: Y hace poco que ingresaron al pabellón…
con el tipo? ¿Dónde lo pongo? ¿Cómo hago?
P: Hace poco ingresaron al pabellón o como yo te decía antes,
P: Y… lo tenés que cambiar, o sea, ya pasa a otro pabellón y bueno,
estaban de “limpieza” ustedes dos en un pabellón que estuve yo de
tenés entrevistas y hablándolo…
“limpieza” antes y yo vuelvo a venir a ese pabellón y… hablando en
E: ¿Cómo sube de ese estatus? términos carcelarios ¿no?
P: Si le bajan el estatus por completo, lo que uno trata de hacer E: Sí, sí.
es ponerlo en un pabellón tranquilo, eso es por ahí lo que hago. O
P: ¿Qué hacen ustedes? Se van a perseguir conmigo, van a decir:
sea, saliste “mal” de ahí, bueno, hablamos, vamos a ver qué podemos
“éste quiere la limpieza”, entonces ¿Qué hacemos?, lo atamos y lo
hacer en uno de trabajadores y si no, de última, te vas de traslado. Por
sacamos de “chanchito”.
ahí uno de los traslados son esos, porque ya después te sacaron así, y
¿qué haces? Y esos son los conflictos que por ahí se crean en los tras- E: Claro, es como para recuperar estabilidad.
lados, porque por ahí después se cruza con uno que fue el que le hizo
P: Es como para decir: “bueno, el pabellón va a seguir estando en
el “chanchito”. Vos en ese momento no sabés, salió de un pabellón en el
tranquilidad, éste no va a venir a querer cambiar nada”. Por eso la
que había cuarenta, y salió atado, bueno, listo, lo sacaste. Entrá a ver
mayoría de los que salen atados son los que tienen ascendencia en
bien quiénes son todos los que lo ataron, entonces por ahí lo metés
los pabellones. Porque uno que no tenga mucha ascendencia o lo que
en un pabellón y creás conflicto, pero porque no lo sabés quién fue,
ellos denominan “gil”; “te vas y te vas, listo, te van”.
tampoco el tipo te va a venir a decir: “A mí me ató fulanito y fulanito”.
O sea, ya le bajaron el estatus haciéndole eso, tampoco se va a quebrar E: Se van.
diciéndonos a nosotros “no, porque fue tal y tal”.
P: Y… los echan, o lo echa alguno. Se va y listo.
144 María Celina Berterame
E: Así como ellos mismos, digamos los internos que perciben al-
guno que trata de ascender, ¿nunca pasa que ustedes lo perciben an-
tes? Entonces antes que lo saquen como un “chanchito”…
P: Sí, sí. Lo que pasa es que cuando uno lo percibe dice: “bueno, éste
va a salir”. Se lo saca antes. O cuando mediante la audiencia te enterás
de que lo van a sacar, entonces se lo saca antes. Pero eso también es una
forma que ellos lo llaman “lo está quebrando la policía”, porque lo estoy
sacando yo para que no le hagan nada, pero lo estoy perjudicando a
nivel del estatus de él entre los internos.
E: Ah.
P: O sea que después se aplican entre ellos: “vos no te podés ganar
nada, si te sacó la policía”. Son todas cosas así, vos estás ahí adentro y
no lo podés creer cómo se manejan los códigos entre ellos.
E: Y no hay manera de controlar esa situación…
P: No, en muchas cosas, no podés…
E: Se sigue regulando de adentro la cosa…
P: No sólo eso, muchas veces, como te digo, se levanta mal uno y ya
tenés un problema.
E: Y sabemos que el que roba las zapatillas no es que la roba por
un par de zapatillas cada vez que salen nuevas, sino que roba constan-
temente ¿Cómo es ese circuito que sucede después con las cosas que
va acumulando? Porque desde acá nos imaginamos, bueno, es una
persona que tiene poder de ejercer sobre otro, le saca las zapatillas.
Bueno, “tengo tres pares de zapatillas”, tengo tanta ropa, porque vale
cara y sabemos… bueno, ¿qué pasa con esos bienes?
P: No, los tienen y los van cambiando. Por lo general no se quedan
con todo lo que tienen. Le roba las zapatillas a uno, las usa un mes y se
las regala a otro y las van cambiando así. Pero eso pasa por temporadas,
por ejemplo hubo un año que a ellos se les había dado a todos por lo
que ellos llaman “la chanchita”, que es el grabador. Bueno, todos con el
Entrevista comentada 145
tema de la “chanchita”. Se fijaban quién tenía mejor “chanchita” y se pe-
leaban por eso, ahora en estas dos últimas épocas es todo las zapatillas,
a ver quién tiene el mejor par de zapatillas.
E: Y ¿qué pasa con el tiempo que está descalzo, digamos, que se
quedó sin zapatillas?
P: No, no. Te sacan las zapatillas y te dan otro par de zapatillas más
viejo o todo roto o no de marca…
E: Ah, yo ese intercambio no lo sabía, por ejemplo. Yo pensé que el
tipo tenía que ir a buscar otro par de zapatillas de otro.
P: No, no. Si a uno lo echaron del pabellón, le robaron todo. En-
tonces uno que hace: otras de las cosas en que podés tener al “lim-
pieza”. Llamás al “limpieza”, bueno, le decís: “está todo bien, se fue del
pabellón, pero mandale el mono”. El “mono” le llaman a las pertenen-
cias. Entonces viene el “mono” con las cosas de él, obviamente algunas
cosas no vienen y te van a mandar un par de zapatillas, pero no las
tuyas. Nunca te van a dejar descalzo…
E: Y evangélicos, ¿hay en la unidad?
P: Sí, dos pabellones tengo. Uno en el sector C y otro en el B. Es
evangélico y se usa mucho con los refugiados.
E: ¿Cómo es eso?
P: Los que tienen problemas de convivencia se hacen evangélicos.
Piden el pabellón evangélico. O sea, hay algunos, hay un porcentaje
que realmente sí son evangelistas, practican la religión. Y otros que
viven ahí porque no pueden vivir en otro lado.
E: ¿Cómo es la vida ahí?
P: Y para que tengan en claro. Vos estás en un pabellón evangelista,
no podés volver, estás quebrado…
E: Y el pastor, ¿cómo llega a ser pastor? Tenemos el “limpieza”; ahí
está el pastor…
146 María Celina Berterame
P: Sí, acá le llaman “guía” al pastor. En esos pabellones no tenés ma-
yores conflictos, digamos graves. Más allá de los rollos y de que se de-
ben robar entre ellos, es como en otros pabellones.
E: Pero ¿tienen cultos?
P: Sí, sí. Tienen cultos.
E: Y las actividades ¿las organiza el pastor?
P: Sí, o sea, la actividad en general, o sea de los cultos y eso, sí.
Ellos tienen un horario para hacer el culto. Lo que tienen los evan-
gelistas es que viene mucha gente de “Palabra de vida”, vienen mucho
ésos, vienen una vez por semana a organizar partidos de fútbol, les
pasan películas. Y yo lo hice extensivo a todos los pabellones, ahora
no van sólo a los evangelistas, van a todos los pabellones. Los hago
jugar al fútbol en todos los pabellones, les pasan las películas en todos
los pabellones… por más que no sean evangelistas.
E: Claro, pero ¿no hay un pastor de afuera evangelista, que viene de
afuera?
P: No, vienen esas personas de afuera.
E: Y ¿de qué depende que un detenido sea pastor?
P: No, es que no es pastor, es el “guía”. Ahí sí es el que está más com-
penetrado con la religión. ¿Se entiende? El que es más fuerte, el que lo
hace todos los días.
E: Pero antes no era evangélico…
P: Hay algunos que vienen de la calle que son evangélicos y hay
otros que no, que de los años que llevan presos tomaron por ese camino
y, es más, hay algunos que salieron y afuera andan con los de “Palabra
de vida” y siguen con el tema ese. O sea, hay algunos que les pega fuerte
y siguen con eso, y otros que no, que lo usan para estar en cana.
Entrevista comentada 147
E: El que llega y dice que es evangélico, ¿va al pabellón evangélico?
P: Eh, depende el perfil, porque hay muchos que se quieren meter
ahí para decir “bueno, vivo tranquilo, someto a los que son más débiles
y en ese pabellón no me van a denunciar”, por eso hay que ver…
E: Una pregunta más, a nivel personal, problemas de sanciones, pro-
blemas de obediencia, ¿cómo es la cuestión de las jerarquías? ¿Es algo
muy rígido o no tanto?
P: No, no. Hay un respeto. O sea, sanciones hay como en todos
lados, por algún descuido, por alguna orden que diste…
E: Y en tu situación, ¿qué tipo de decisiones tuyas tenés que consul-
tarlas con el director del penal?
P: Por lo general todas las actividades que querés emprender o ha-
cer, las consultás. Pero hay decisiones, por ejemplo, de algún incidente
adentro que no son mucho para consultar, o actuás en el momento o
dejás que siga todo como está.
E: ¿Qué decisiones son las que tomás así, en el momento?
P: Y, por ejemplo, en una pelea. No voy a venir hasta acá a pregun-
tar qué hacemos, si entramos o no entramos, porque eso lo tenés que
decidir en el momento.
E: ¿Cómo se dan cuenta de una pelea? ¿Con los gritos o por
cómo están…?
P: Y… por los gritos, si es en los patios se ve porque siempre en el
patio hay uno que está cuidando y en los pabellones por los gritos y
se ve, vos tenés visión al pasillo.
E: ¿Qué tienen en cuenta a la hora de decidir si entran o no, si in-
tervienen o no?
P: Y la situación, cómo está… si se va a mantener ahí o se va… por-
que son cinco minutos, tenés que intervenir en cinco minutos porque si
no, no podés. Además tenés que evitar que se lastimen mal.
148 María Celina Berterame Entrevista comentada 149

E: ¿Ustedes tienen una guardia armada? E: Y el “limpieza”, ¿tenés “limpieza” que son sancionados?
P: Sí, afuera. P: Sí, sí. El “limpieza” lo que tiene es que en el pabellón tienen cier-
tos horarios en que están encerrados y otros donde están “abiertas”, ellos
E: ¿Está siempre en el penal?, digamos, ¿siempre hay una guar-
están en “abiertas” desde las 8 de la mañana hasta las 8 de la noche.
dia armada?
E: ¿Cómo es eso? ¿Abiertas?
P: Tenemos grupos que entran si hay problemas, pero…
P: “Abiertas” es cuando salen todos a la mañana al patio, y después
E: Pero ¿están siempre en el penal?
tenés “abiertas” dentro del pabellón, que es el horario que miran televi-
P: Sí, sí. Pero la mayoría de las veces lo solucionamos los que es- sión. Ahí cierran las puertas y se quedan en el pasillo del pabellón, las
tamos adentro. únicas puertas que quedan abiertas son las de los “limpiezas”.
E: Es más una cosa de hablar… E: Y eso ¿por qué?
P: Sí, de hablar y de que te conozcan. P: Eh, bueno la puerta del “limpieza” queda abierta porque… bueno,
en esta unidad porque es la única para que tengan baño también. Por-
E: Pero ¿si entra, es necesario disparar?
que yo les cierro todo y son dos horas que no pueden ir al baño, enton-
P: Si se para cuando vas a hablar, no. Y si no la terminan, si hay ces las celdas del “limpieza” quedan abiertas…
que disparar, se dispara. O sea, el disparo es para tratar de que no
E: Ah, claro. Bueno, Fabián, no te molestamos más. Ha sido un gus-
se lastimen más entre ellos.
to, muchas gracias.
E: ¿Cómo se determina quién intervino? Por ejemplo en las sancio-
nes muchas veces pasa… ¿Cómo determinan a quién sancionar?
P: ¿Nosotros a los internos?
E: Sí.
P: Obviamente, si los veo que están peleando ya está. Muchas
veces que seguro que son los reclamos que más tienen ustedes dicen
“yo no tenía nada que ver pero me llevaron”, pero si vos los ves en
la acción o si están lastimados es porque estaban ahí. Si vos no te
metés, el pabellón tiene 50 metros, si vos estás en un rincón o ahí
donde estamos nosotros antes de estar…. bueno. Y si estás lastima-
do, es porque estuviste peleando.
 Entrevista comentada

Jimena Andersen

“La cárcel la ponemos en las manos de Dios”

A partir del relato de R se torna relevante preguntarse por la emer-

gencia de los regímenes evangelistas-penitenciarios y por los progra-
mas de gobierno carcelario en que anidan.
Aparece de modo claro, a través de las palabras del entrevistado,
la percepción en la transformación de las características de la insti-
tución cárcel en relación con los cambios atravesados por los actores
nodales: presos y penitenciarios.
Según la narración hubo un tiempo –podría afirmarse previo a los
motines de fines de los noventa– en que los penitenciarios bonaerenses
imponían “un régimen militar”, así como hubo un tiempo en que los presos
reaccionaban organizándose colectivamente, amotinándose. En la transfor-
mación de estos dos actores, los agentes penitenciarios y la población penal,
y su redefinición funcional en los espacios de gobierno intramuros, estarían
operando algunas de las condiciones de posibilidad para la emergencia y
reproducción de los pabellones evangelistas en las cárceles bonaerenses.
Los cambios desarrollados al menos en los últimos quince años
dentro del sistema carcelario, con la construcción masiva de nuevas
cárceles en lugares lejanos a los grandes centros urbanos, la disposi-
ción del alojamiento unicelular, el endurecimiento en los requisitos
y restricción de las pre-libertades que prevee “la progresividad de la
pena”, el hambre, las inhumanas condiciones de vida, la extensión de
la tortura en sus diversas facetas, entre otros, han corroído profunda-
mente los lazos de solidaridad entre detenidos.
152 Jimena Andersen
Curiosamente, es en el marco de la crisis que evidencia dicho siste-
ma hacia fines de los noventa, que aparecen en el escenario los primeros
actores vinculados al evangelismo y comienzan a establecerse relacio-
nes y a disponerse espacios y prácticas que luego germinarán como
régimen evangelista-penitenciario.
Resulta interesante entonces, a través de la narración de R, pregun-
tarse por las redefiniciones en que operan estos nuevos regímenes, que
se desarrollan en los pabellones bonaerenses.
“Muchos de los que están en el pueblo de Dios no son hijos de Dios,
van porque tienen problemas en otro lado, entonces se refugian ahí, en
los pabellones evangélicos”.
I. Ante la conflictividad y organización colectiva desarrollada por
los presos, fue preciso implementar diferentes estrategias de des-
agregación y despacificación social dentro de la población penal. Las
características barbáricas de desposesión, vejación y maltrato que
fueron permeando los pabellones de “población” se presentan como
una condición de posibilidad imprescindible para que aparezcan los
regímenes evagelistas-penitenciarios.
Dichos espacios, como bien menciona R, manifiestan su face-
ta de “resguardo” o “refugio” en sentido de “campo de refugiados”.
Entre los factores estructurales que han generado esta condición
de refugio, se encuentran no sólo el desarrollo de sistemas endó-
genos de dominación y violencia sino también, especialmente, la
concentración y extensión de las prácticas de tortura sistemáti-
cas ejercidas por personal penitenciario, las cuales han tornado a
los pabellones destinados al cumplimiento de sanciones, admisión
y tránsito, como a aquellos de población, entre otros, en espacios
plenos de despliegue del poder soberano, donde la tortura y la
muerte forman parte de la vida cotidiana.
Entrevista comentada 153
“El pastor en el penal de Sierra es un servicio penitenciario más, un
jefe más, ¿por qué? Porque anda mucho con los jefes y los jefes quieren
que sea toda la cárcel para Cristo”.
II. Por otra parte, y en directa vinculación con la desarticulación de
los lazos de solidaridad endógenos, actúa una suerte de “colonización”
penitenciaria de estas formas de organización intramuros, que redefine
su funcionalidad estratégica. Los encargados de pabellón, “los limpie-
za”, los delegados o líderes presos, representantes de la población frente
al servicio penitenciario, ya no serán tales, sino que desarrollarán roles
propios de agentes frente al resto de los presos.
Despacificación de la población penal, desarrollo de complejos me-
canismos de delegación del gobierno entre presos, concentración y ex-
tensión de las prácticas de tortura penitenciaria, generalización de las
degradantes condiciones materiales de vida, han hecho de la cárcel neo-
liberal un espacio en que pueden coexistir “diferentes cárceles posibles”.
La implementación de innovadoras técnicas como los traslados
continuos –“la rotativa”–, la construcción y gestión de poblaciones en
torno a “niveles de conflictividad”, han constituido la adaptación estra-
tégica del sistema a los nuevos desafíos del gobierno carcelario.
“Gracias a Dios, a nosotros nos guardó Dios”.
III. Los regímenes evangelistas-penitenciarios son emergentes
del actual diagrama de gobierno, donde dichos pabellones coexisten
con otros de características diversas como sanción, confinamiento,
ingreso/tránsito, población o conducta/trabajadores. Y sin bien los es-
pacios evangelistas se asimilan más a estos últimos, en términos de
contar con ciertas mejoras en las condiciones materiales de vida, y
evitar, al menos, las peores prácticas de violencia institucional como
son la tortura y la muerte, sobre los presos que allí se encierran pen-
den las mismas determinaciones de la cárcel regida por los cánones
de la neutralización e incapacitación.
154 Jimena Andersen
Es decir que estos novedosos regímenes, sumados a nuevas y
viejas técnicas, permiten al servicio penitenciario mantener una
“cárcel quieta”, no por eso menos violenta. En tal sentido, pensan-
do en que dichos espacios cuentan con el beneplácito penitenciario
en el marco de la lógica punitiva premial de la obediencia, cabría
preguntarse qué características adopta el castigo en dichos terri-
torios, qué marcas imprime el régimen evangelista en los cuerpos
encerrados y qué subjetividades modela.
Entrevista a R el 19 de mayo de 2010
E: Entrevistador, Pablo Vacani
R: Preso “elefante” detenido en Sierra Chica, pabellón evangelista
E: Sabés, yo estoy trabajando hace tiempo, entrevistando a deteni-
dos y tratando de buscar a través de cada uno de los relatos todas las
percepciones que ustedes han tenido durante el proceso de detención,
de las condiciones de trato y las relaciones de violencia dentro de las
unidades penitenciarias. Digamos, yo lo que estoy tratando es de ve-
rificar o de analizar esas distintas relaciones de violencia que existen
en las prisiones para relevar, en primer lugar, cuáles son esas condi-
ciones de trato y considerar cómo esas condiciones de trato afectan o
superan la privación de libertad. ¿Sí? ¿Qué quiere decir eso? Que el
tiempo de prisión de una persona que ha sido tratada injustamente
es mayor a aquel tiempo objetivo o abstracto o lineal que establece el
tiempo penal, la norma. Sabés que para el derecho penal el tiempo en
mi casa, digamos, es el mismo que el tiempo que vos estás detenido,
¿no? Y pareciera que son dos tiempos totalmente diferentes, pues el
primero asume una violencia no autorizada por el derecho. Entonces,
para mí es un valor muy importante entrevistarte, particularmente,
por todo el tiempo que vos has estado privado de la libertad, ¿no?
Pienso en todo ese tiempo y se me viene a la cabeza el motín de Sie-
rra Chica del año 1996. Se me viene a la cabeza también los distintos
cambios que quizás pudiste ver… no sé.
Entrevista comentada 155
R: ¿En el penal?
E: Sí, en el penal. ¿Vos estuviste siempre en Sierra Chica?
R: Ingresé en el año 1992 a Sierra, estuve antes en Olmos y en Mer-
cedes desde 1985. En abril de 1992 ingresé a Sierra.
E: Y qué me podés decir de toda esa experiencia, desde ahora…
empezando desde ese tiempo.
R: Bueno, yo ingresé en pabellón de “elefantes”, ocho, y había un jefe de
penal que se llamaba Chapina. Cuando me atendió, porque él atiende a
todos los ingresos, y me ayudó. Me dio mi casa y me dijo: “cualquier cosa
que necesités yo te voy a ayudar”, me dijo. Y bueno, me dio trabajo, me dio
mantenimiento, limpiaba los candados en ese tiempo, en el ’92, y me traían
en ese tiempo gasoil, me ayudaban. El único jefe de penal que me ayudó
en ese tiempo. Después fue cambiando, el régimen era más fuerte, manos
atrás, cabeza agachada, así era el tiempo ese, tiempo de sufrimiento.
E: ¿Tiempo, en qué año?
R: ’92, después que se fue este hombre. Ellos tenían un tiempo
como militar antes, manos atrás, parado en la celda, mirando abajo, no
mirando al encargado, así… era un tiempo rígido, como se dice, ¿no?,
era un tiempo militar. Y bueno, en el patio se caminaba de a dos, no se
podía caminar de a tres, era un régimen como eran los militares, así.
Y bueno, en el motín yo conocí a Cristo a través de una enfermedad,
hacíamos culto en el salón de acto y se armó el motín como a las dos
de la tarde, sí, en cancha… primero reventaron el control y ya tomaron
todo. Nosotros estábamos en cancha haciendo culto y… bueno, toma-
ron todo, a nosotros los presos no nos hicieron nada, pasamos por el
cuatro, había gente tomada ya, encargados, oficiales, ya estaban tomados
de rehenes, y a nosotros nos dejaron entrar al pabellón cinco sin dificul-
tad. Mucha gente quedó mal, internos, por lo que veía, cómo venía la
gente a buscar chicos, estos doce apóstoles, a gente que le tenían bronca
y venían a buscarlo. Y bueno, muchos chicos quedaron mal. Muy ner-
viosos, miedo tenían. Decían que iban a entrar por el techo y nosotros
156 Jimena Andersen
poníamos los calentadores para que no entren, porque querían violar,
querían matar, asesinar. Era un clima nervioso, era una película, porque
después quemaron la gente esa, y el olor de la chimenea.
E: Quemaron a gente, a personas…
R: Claro, sí, quemaron esas personas y había neblina, terror era, te-
rror, la verdad que fue re terror, terrible. Y bueno, muchos chicos que-
daron así, pero gracias a Dios a nosotros nos guardó Dios.
E: ¿Cómo es estar en prisión y conocer a Dios?
R: Bueno, yo lo conocí a través de una enfermedad. A mí, me agarró
taquicardia y estuve como tres días, cuatro días, y me daban pastillas, me
habían medicado. Y un siervo de Olmos me dijo: “Dios te sana”, y sentí…
¡y me sanó! Y yo voy al hospital: “no tenés más nada”, me dice. No sé qué
pasó. Entonces empecé a predicar. ¡Ahí conocí a Cristo! Y comencé a
predicar el Evangelio, que Jesucristo es verdad, Jesucristo sana, él libera,
da paz; y ahí empecé a predicar y a trabajar para la Iglesia.
E: En ese momento en Olmos estaba…?
R: ¿Tejeda?
E: Tejeda, sí.
R: Sí, Tejeda estuvo después en el ‘93-’94 jefe de depósito en Sierra.
Y se convirtió a Cristo, él vino ya ayudando, nos daba de comer…
E: Estaba el pastor Zuccarelli.
R: Claro, sí. También venía a Sierra Zuccarelli, a compartir culto y a
predicar y a darnos una mano, a ayudarnos y a predicar el Evangelio.
E: ¿Vos pensás que, de alguna otra manera, es otra cárcel la que se
vive estando en Cristo que…?
R: Sí, otra cárcel. Hay una paz que da Jesucristo, y mucho joven, por eso
hay pelea, no tienen esa paz, se drogan. Muchos dejaron de fumar, muchos
dejaron de drogarse conociendo a Jesucristo. Cambia, Jesús cambia.
Entrevista comentada 157
E: Me podrías comentar cómo es un día, cómo están organizados
los días y cómo están organizados ustedes respecto a quienes son los…
bueno, sé que hay pastores, sé que hay siervos…
R: Sí, obreros, ministros…
E: ¿Cómo es eso? Explicá.
R: Un día del siervo, del pastor, él se levanta a la mañana y vamos
a orar, ¿no?
E: El pastor se levanta.
R: Sí, el pastor. Se levanta a la mañana y vamos a orar, estamos
en grupo. Y bueno, de ahí él recorre los pabellones evangélicos, si
hay problema, si alguno tiene necesidad, si alguno se lastimó o peleó;
muchos de los que están en el pueblo de Dios no son hijos de Dios
van porque tienen problema en otro lado, entonces se refugian ahí, en
los pabellones evangélicos... [interrumpe]
E: Y ¿qué pasa si… bueno, contame cómo es un día, ¿a qué hora
se levantan?
R: Y bueno, pasa la lista, nos levantamos. Pasa a las siete menos
diez la lista.
E: Es decir que ahí ya hay un cambio, no es el servicio penitenciario
quien pasa la lista sino el pastor.
R: El pastor pasa la lista y nos vamos a la celda del pastor grande y
ahí se ora. Bueno, pongamos todo en Dios, el pueblo, la cárcel la pone-
mos en las manos de Dios, “señor que no haya pelea en los pabellones
mundanos” (de los pabellones de la otra gente que no conoce a Cristo),
¿no? Y oramos por toda esa gente. Y después el pastor sale a los pabe-
llones con una lista a ver cuál es el problema, quién se quiere ir, cuál es
la necesidad que tiene… [interrumpe]
E: Y… ¿gente del servicio penitenciario interviene en los cultos?
158 Jimena Andersen
R: Y… viene así, a veces, cuando hay gente… jueces, algo así. Pero
ellos respetan y dicen: ojalá que toda la cárcel de Sierra Chica sea para
Cristo, dice, porque hay un cambio, ellos ven un cambio. Porque tanto
los pabellones, falta el uno, el uno es trabajadores y hay hermanos ahí,
falta el dos, falta el tres, falta el cuatro y falta el nuevo y el siete que se
haga hermano. Esos pabellones son, pero el resto son todos ya. Son
[pabellones] ganados para Cristo, ya hay un cambio, no hay pelea ahí.
En el siete hay pelea, en el nueve hay pelea, en el cuatro, en el tres hay
mucha pelea, en el dos también hay mucha pelea, y ellos ven un cam-
bio, un cambio que es como dice usted, cuando conocen a Cristo, ese
Cristo cambia, produce un cambio en las personas, eso cambia, señor.
E: Y ¿cómo son los días?, ¿qué trabajo hacías, de culto…?
R: De culto, yo, cómo se llama, para el servicio penitenciario, ¿no?
Bueno, yo trabajo en una obra de computación, de limpieza y manteni-
miento general del penal. Si a mí me dice “tengo dos gente trabajando”,
voy, le saco las herramientas, “tenés que cortar pasto allá, allá”, vamos a
limpiar allá, tenemos que pintar, pintamos: a donde nos manden ellos.
Y yo llevo la gente. Y después, a la mañana, tengo el otro trabajo mío.
E: ¿Qué hacés a la mañana?
R: A la mañana voy a la oficina donde hay computadoras, limpio ahí,
preparo para que venga el director de colegio, para que venga la señora que
aprenden la computación los chicos, preparo el mate, si quieren tomar
mate, todo eso. Y después a la tarde salgo a mantenimiento del penal.
E: Ahora, si yo te tuviera que preguntar, ¿pensaste alguna vez qué
hubiese sido de vos si no le caías bien al jefe del penal?
R: Sí. Y no sé dónde estaría porque él me dijo: “caminá así” por-
que yo no me drogo, no me gusta nada, me entregué mucho, tra-
bajé mucho para ellos, les entregué muchas armas blancas, droga,
cuando estaba en el pabellón ocho de “elefantes” que limpiaba los
candados, por eso hay confianza.
E: ¿Cómo es que rescatabas las armas blancas o la droga?
Entrevista comentada 159
R: Claro, porque ellos las esconden en los patios, las esconden. O
paso por una celda y veo… [interrumpe]
E: ¿Y vos hacías eso sin que se enteren los detenidos?
R: Claro, porque se lastiman, y a veces hubo muertos, hubo muertes…
o a la noche, ellos a las dos de la mañana están, como se dice, afilando.
E: ¿Pensás que esas relaciones de violencia que te ha tocado ver
en ese pabellón durante ese tiempo, de qué modo el servicio peni-
tenciario mantiene esas peleas?
R: Ellos mantienen las peleas… cómo te puedo decir… ven uno pe-
leando, lo llevan castigado, la mayoría de los chicos ahora son muy dro-
gadictos, les gusta hacer problemas, robar adentro de la cárcel, viene el
problema por robar, zapatillas, ropa, de todo roban ahora.
E: ¿Pensás que el servicio no interviene en esas transacciones o sí?
R: Bueno, ahí no, ahí le dan, pero yo vi empleados que los echaron
de Sierra Chica, pero en otra cárcel… cuando estuve en Olmos sí, vi
mucho… yo estaba en un pabellón mundano, que recién ingresaba, lo
único que me dijo el encargado: “¿vos sabés dónde vas?”, “no”, “un pabe-
llón de homicidio”, me dice, “bueno, peleá porque hay problema, vos sos
un pibito”, me dijo. Y bueno, vi encargados del servicio penitenciario
que vendían droga [inaudible] en ese tiempo.
E: ¿Tuviste que pelear?
R: No, gracias a Dios… Dios siempre parece que estuvo conmigo.
Me amenazaron, me querían violar pero Dios me guardó.
E: ¿Dónde?
R: En Olmos, porque violaban mucho en Olmos antes, cuando
ingresaban los ingresos. Y cuando yo ingresé en Olmos, el limpieza
que murió, se llamaba Gabriel, me dijo: “sos vivo”, me dice. “No”, le
digo, “¿sabés qué pasa?, cuando yo vine de acá un preso me dijo que
tuviera cuidado con los limpieza”, como se dice “chamuyar” porque
160 Jimena Andersen
te lo metían adentro y mientras venía gente de él, que trabajaba para
él y te sacaba las cosas. O si no, a la noche le tiraba una manta y los
vendía a otros pabellones a los pibes.
E: ¿Vendían qué… para que se los morfen…?
R: Claro, sí, por pastillas, por televisores.
E: ¿Vendían a los detenidos?
R: Sí, en ese tiempo, de un pabellón a otro, pibes jóvenes…
E: Aparte del cambio este que viste de la militarización que existía
más antes, ahora ¿estás viendo más peleas que antes?
R: Sí, muchas. Porque la Biblia dice que, el Mateo 24 dice que son
tiempos que viene Cristo, que va venir, y la maldad aumentó en los jó-
venes, el amor de muchos… se van a pelear, dice. Y ¿qué pasa? Quieren
tener eso, zapatillas, ropa, televisor, los mejores DVD, los jóvenes, son
muchos jóvenes, los pibes en las cárceles que no respetan ni al empleado,
ni al “preso viejo”, como se decía antes, ni a la madre, no respetan a nadie.
Ellos quieren eso, yo los escucho muchas veces que dicen: “mamá, mamá,
traeme esto porque me enojo, porque si no, no vengas más…”, le dicen
que quiere que le traigan mercadería, quieren ellos ser vistos. Hay mucho
joven que le gusta la droga, le gusta pelear. Me estaba contando un pibe
un caso, el día que vine que no me atendieron acá, ¿se acuerda que le dije
por teléfono?, le dieron veintinueve años, ¿no? Y estaba, dice: “en la calle
está toda la plata”. Y sí, la mente de los pibes, ¿me entiende?, lo único que
puede cambiar esa mente, ¿sabe quién es?, Jesús, Dios. Ellos piensan en
dinero, tener todo, por eso la juventud es así. Es impresionante en las
comisarías lo que pasa, eso fíjese que hace quince años atrás no pasaba,
pero la Biblia se va cumpliendo, la palabra de Dios se cumple: “la maldad
aumentará” porque se acerca Cristo a buscar su Iglesia.
E: Otra pregunta, ¿también considerás que hay distintos pabellones
evangélicos?
R: Sí, mitad santidad y mitad mundano.
Entrevista comentada 161
E: ¿Qué es lo que hace el pastor para ver si alguien es mundano
dentro del pabellón?
R: Y… porque lo que hace es esto: va, abre los cultos para hacer los
cultos y no quieren venir, no quieren ir a los cultos, les gusta fumar, les
gusta drogarse, ¿entonces qué hace?, ¿ellos ahí qué hace el pastor?, saca
a esa gente. Esa gente contamina, no quiere cambiar, quiere seguir dro-
gándose, quiere seguir robando, entonces ellos eligen un pabellón o si no
se van a “confindad”, se van a buzones, quieren que los saquen, la mayoría
quiere ir para Buenos Aires. Y el pastor va sacando a la gente que no
quiere buscar, que contamina al otro hermano que quiere cambiar, que
quiere un cambio que no quiere más robar, ni matar, violar, nada.
E: Y tuviste, digamos, ¿casos de personas a los que se les da por no
ir a la hora de alabanza?
R: Sí, sí, siervos, hermanos, ministros, y…
E: ¿Y qué hace el pastor con esa persona?
R: Lo disciplina, hay una disciplina, lo corre del ministerio. La pala-
bra de Dios dice en hebreo que Dios disciplina a su hijo porque lo ama,
y el pastor disciplina. Dice: “bueno, te saco el ministerio, cuando vea tu
caminar, tu fruto, te pongo de nuevo. Ya que no querés ir a los cultos, no
querés alabar a Dios no querés hacer nada…”, lo aparta del ministerio.
E: Al apartarlo del ministerio ¿lo saca del pabellón o no?
R: Sí, lo manda a otro pabellón, al pabellón, póngale ocho.
E: Ah, qué ¿dónde se pelean?
R: No, el pabellón ocho es hermano, pero no es hermano-hermano
es... [inaudible: interrumpe]
E: Ah, ¿entonces hay distintas clasificaciones?
R: Claro, sí.
E: Y todas las clasificaciones las maneja el pastor.
162 Jimena Andersen
R: El pastor, sí.
E: ¿Y qué pasa con esos que son medio, medio, que están entre mun-
dano y… ese pabellón ocho por ejemplo, ¿cómo actúa ahí el pastor?
R: Y… el pastor entra al pabellón y le dice: “Mirá, ¿qué vas hacer?,
¿vas a cambiar?, ¿te vas a ocupar de Dios? Y si no te tengo que sacar”.
Te saca de ese pabellón y te manda a donde quieren ellos, “¿dónde quie-
ren?, ¿al dos?, ¿al pabellón cuatro?” y bueno, los saca.
E: Es decir que el pastor puede disponer los traslados dentro del penal.
R: Claro, porque él va al jefe del penal y le dice: “sacame esta perso-
na”, porque ellos saben que esa persona no quiere hacer nada. Como
entra “hebillita” de la calle ya, como entran pastores de la calle, siervos
de la calle entran, mucha gente entra, entonces al jefe de la unidad no
le conviene tener uno que no quiera buscar a Dios porque puede hacer
cualquier cosa. Viene gente de la calle ¿y si un día pasa algo, una des-
gracia?, entonces no sirve, lo sacan. Ellos mismos dicen: “no, sacame del
pabellón; me quiero drogar, quiero fumar”.
E: Pensás que a veces hay una relación entre… porque a mí me ha
pasado que durante todo este tiempo he conocido “limpiezas” que se
han convertido en pastores.
R: Sí.
E: ...y la pregunta que te hago es ¿el pastor debe tener cierta ascen-
dencia con otros detenidos?
R: Bueno, vamos a decir, se convierte un limpieza, ¿no?, creyente o se con-
vierte a siervo, ¿usted dice que si el pastor puede tener comunión con él?
E: Por ejemplo, lo que yo digo es, dos cosas te digo, la primera pre-
gunta sería ¿qué pasaría con el “limpieza” que se convierte en evangelio
y va al pabellón común?
R: ¿A un pabellón mundano?
E: No, a un pabellón evangelista.
Entrevista comentada 163
R: Un limpieza se convierte del mundo, bueno.
E: Sí, es el que pasa a estar a las órdenes de otro.
R: Bueno, ése cuenta su testimonio y la gente pequeña que lo vio en
el mundo que era malo, lo respeta. Lo respetan y él les cuenta que hacía
las cosas mal, que robaba, en cambio que conoció a Cristo y pasó de lo
que era a lo bueno.
E: ¿Y esa persona comienza a emplear actividades distintas?
R: Distintas… claro, en el ministerio. Porque él viene, viene el
“limpieza” y dice: “quiero cambiar, ya que Dios me cambió quiero un
lugar para predicar la palabra”, y bueno, le dan un lugar. También le
pueden dar para que lleve un pabellón, para que se haga cargo de un
pabellón como siervo.
E: ¿Qué diferencia hay entre los cargos entonces?, ¿cuáles serían?
R: Pastor, evangelista, co-pastor y después siervo de pabellón, y mi-
nistro.
E: ¿Siervo de pabellón sería el limpieza de pabellón?
R: No, no, no. Está aparte, es un siervo que lleva sesenta ovejas, eh…
hermanos, de un pabellón abierto, eh… un módulo... [interrumpe]
E: Y el otro, ¿el ministro quién sería?, ¿el que lo acompaña, el siervo?
R: El que lo acompaña, eh… claro, viene siendo el evangelista, el que
predica. Evangelista que predica si entra al uno, a llevar los “trataditos”,
a hablarle de Cristo, a todas esas personas, en sanidad. Después está el
pastor, el pastor es la cabeza, después está el co-pastor.
E: ¿Un pastor cuántos co-pastores tiene?
R: No, está el pastor y el co-pastor.
E: ¿Un pastor cuántos detenidos maneja?
R: Él maneja trescientos y pico detenidos, de ovejas.
164 Jimena Andersen

E: ¿Trescientas ovejas?
R: Sí, sí, maneja ese hombre.
E: ¿Y pueden hacerlo?, ¿pensás que lo hacen bien o es complicado?
R: Es muy complicado, porque ahí tiene que humillarse. Muchos
le contestan, muchos le quieren levantar la mano, y él tiene que ba-
jar como pastor y humillarse. Y este hombre está con muchos años,
este hombre fue en Olmos, prendió fuego, en el ochenta y pico.
Cuenta su testimonio, era malo, se quemaron mucha gente en ese
tiempo en Olmos, y se prendió fuego. Y lo conoció a través de una
enfermedad, de los pulmones, era flaquito así, no tenía pulmones,
Cristo lo sanó y ahí se empezó a convertir y empezó ¿a qué?, a servir
a Jesucristo. Él en el penal de Sierra es un servicio más penitencia-
rio, un jefe más, ¿por qué? Porque anda mucho con los jefes y los
jefes quieren que sea toda la cárcel para Cristo, que no haya más
peleas. A veces no las pueden parar… que no haya más peleas. Por-
que dicen que los evangélicos quieren que tomen todo, todo, todo.
Y quieren sacar a los que no quieren, trasladarlos. Porque Sierra
Chica está muy sucio, muy sucio, muy sucio, ¿viste?
 Entrevista comentada

Verónica Almada

“Me dieron una lapicera cuando entré.

Hoy en día, cambiaron tanto las cosas, que te dan
un fierro crudo para que hagas una púa…”.

Una narración no es nunca el hecho al que ella refiere, sino una nueva
creación con un nuevo sentido. Como en la historia, la novela realista,
un artículo periodístico o esta entrevista, la narrativa no se corresponde
directamente con “los hechos” que recuerda, ordena y dispone. Plantear
esto no implica un atentado a la verosimilitud del relato o testimonio,
sino simplemente permite poner en evidencia que la narración se formu-
la desde una nueva situación y, por lo tanto, con nuevos sentidos. Por ello,
si bien los relatos, como éste, de personas con largas trayectorias de en-
cierro permiten visibilizar en un marco temporal ciertos cambios críticos
producidos en la cárcel respecto a las relaciones intramuros (entre presos
y entre éstos y los penitenciarios) y las dinámicas o lógicas carcelarias, no
se debe perder de vista que tanto en los tiempos en los que “el delincuente
era un señor” y se le “daba una lapicera para que aprenda a escribir” como
en la actualidad donde se la da “un fierro para que mate a aquellos que es-
tán adelante… por una pastilla”, la violencia (simbólica, física, estructural,
etc.) siempre existió y que tanto en los inicios de la cárcel como en la
actualidad los derechos humanos son vulnerados sistemáticamente.
Por ello proponemos que el siguiente relato, más que de avances o re-
trocesos dentro de la vida intramuros, es testimonio de adaptaciones, mo-
dificaciones y expresiones de cambios reflejados en la sociedad de encierro,
pero provenientes del contexto social extramuros en el cual la institución
está inmersa. Así, mientras de un lado del muro, asistimos a la profun-
166 Verónica Almada
dización de las violencias estructurales propias del capitalismo, que han
producido transformaciones sustantivas en cuanto a la relación entre el
estado y la sociedad, marcadas por un giro hacia la mercantilización de
las relaciones económicas, laborales y sociales, en un proceso que ha sido
acompañado por un modelo de (in)seguridad, producto de dicha mer-
cantilización y sus consecuencias (la precarización, la desintegración y la
exclusión social); del otro, la gestión y gobierno en clave de seguridad ins-
tala una nueva lógica carcelaria, basada en tecnologías de poder ejercidas
a través de prácticas violentas directas de los funcionarios penitenciarios o
indirectas a través de la promoción y delegación de la gestión de la violen-
cia entre la población encarcelada, la cual es potenciada gracias a la mer-
cantilización de todos los intercambios en los espacios carcelarios.
Las modificaciones en las dinámicas internas carcelarias y los roles
como el de “limpieza de pabellón” dan cuenta de un proceso más am-
plio, en el cual se expresa el corrimiento del Estado sobre la institución
misma. Esta situación demuestra la precarización que atraviesa todo el
sistema penitenciario y la red de corrupción dentro de la cual se tejen
las relaciones carcelarias entre presos, entre éstos y penitenciarios, entre
ambos grupos, las jerarquías penitenciarias y los agentes externos.
El paralelo existente entre la dinámica establecida dentro de los mu-
ros de los penales y la situación sociopolítica y económica fuera de éstos
refuerza justamente el prolongado rol de la cárcel en nuestra sociedad:
la exclusión, la segregación, la neutralización de determinados grupos
sociales. De esta forma, se evidencia que los espacios carcelarios ya han
abandonado definitivamente cualquier preocupación correccional.
Entrevista realizada por Pablo Andrés Vacani en la Unidad Nº 1 de
Olmos en noviembre de 2010
E: Entrevistador, Pablo Vacani
P: Preso detenido en la Unidad Nº 1 de Olmos
E: Contame cúal es tu trayectoria institucional.
Entrevista comentada 167
P: La primera vez que caí fue en el año 66. Llegué a parar a Olmos.
Salí el 20 de diciembre del 69. Quise rumbear para otros caminos. Yo
aparte soy oficial tornero. Puse una tornería, me fue mal y en el año 72
fui preso de vuelta, y en el año 73 me indulta Cámpora. Después vino
el motín de la Uº 9, el motín de Olmos, estuve de delegado. Estuve en el
motín más grande que hubo aquí en la Argentina. Tuve que hablar en ese
tiempo con Pettinato. Después del 73 vino Devoto hasta el 79, cuando se
quema Devoto. En ese tiempo era peor que ahora. En ese tiempo había
máquina. A uno lo maquineaban. Lo dejaban re loco. Yo fácilmente me
he comido cinco o seis maquineadas. Torturas de cuatro o cinco días.
E: ¿Y después del 79 cuándo volvés a caer?
P: Estuve en ese tiempo trabajando cuatro años como oficial tor-
nero. Pero las cosas no fueron como tenían que ir. Caigo en el 80 y
cuando viene Alfonsín, en base a la tres por dos, me saca los acceso-
rios. Salgo en el 84 y vuelvo a caer en el 91. Ahí paseé por Rawson,
Neuquén, La Pampa y salgo en el 97. Pero en diciembre vuelvo a pa-
rar a Olmos hasta el 2001. Después estuve en la Unidad de Florencio
Varela hasta el 2006 y ahora caí nuevamente.
E: Me gustaría que puedas explicarme los cambios que el sistema
carcelario ha implicado en todo este tiempo; ¿cómo has visto esos
cambios en las relaciones internas y de las relaciones de personal pe-
nitenciario con los detenidos?
P: Hay un cien por ciento de cambio. ¿Le explico por qué? En esos
tiempos había un gran respeto por el ser humano. Antes el delincuente
era un señor. Ahora no, ahora es muy distinto.
E: ¿Cómo se ejercía ese respeto dentro de la cárcel?
P: Usted entraba con la copia del fiscal, entonces la dejaba ahí en
la mesa. Y según la causa decían “Ah… este pibe va a ser bueno, este
pibe hay que cuidarlo, a este pibe hay que enseñarle”. Yo por ejemplo
aprendí a leer y escribir en Olmos. Me dieron una lapicera cuando
entré. Hoy en día, cambiaron tanto las cosas, que te dan un fierro
168 Verónica Almada
crudo para que hagas una púa. Si yo le estoy dando una lapicera para
que aprenda a escribir... hoy en día le estoy dando un fierro para que
me mate a aquellos que están adelante. Y no solamente por eso…
por una pastilla. Y antes no existía eso. De ninguna forma.Antes
pasaba más por el abuso sexual entre detenidos. Antes no había visi-
ta higiénica, entonces veías a cualquiera como una mujer. ¿Por qué?
Porque no tenía los medios que hoy tiene.
E: ¿Y qué liderazgo existía intramuros?
P: No había jefe de pabellón… sí ranchadas. Cada ranchada tenía
una cabeza. Somos cinco para vivir. Esos cinco que están ranchando
juntos tienen una cabeza visible… que es el que va a tumbear. Tum-
bear es aquel que va a pelear por el rancho. De última pelean todos.
Pero el que va a pelear es él por el rancho. El rancho está compuesto
como una familia. Ése está para eso, éste para buscar la comida, éste
está para cocinar y éste está para lavar.
E: ¿De qué depende que uno lave y otro pelee?
P: La ranchada se arma porque ya te conocen (…) pero ahora están
los guasunchos éstos. ¿Sabés quiénes son? Son estos que inventaron los
arpones, las peleas con facas.
E: ¿Cuándo vos empezás a notar que esas relaciones empiezan
a cambiar?
P: Se empezó a perder el respeto, primeramente, con la comida. An-
tes no entraba la comida. Cuando empezó a entrar la comida, empeza-
ron a entrar las pastillas, cocaína.
E: ¿Cuándo empezaste a ver esos cambios?
P: Cuando vino la falsa democracia. Ahí empecé a ver todos los
cambios. Antes el traficante vivía con el delincuente, y el delincuente de
antes era más astuto porque lo hablaba. Hoy en día cuando viene un
transa lo chupan. Lo chupa un rancho y ese transa es el que hace matar
gente porque va dando acá, va dando allá. La gente termina peleando
Entrevista comentada 169
por ese personaje. También tenés al penitenciario vivo que la entra él.
Yo estuve en un montón de lados, en Sierra, en Barkert, en Varela, en
Saavedra. En Mercedes hay gente que la vende de frente.
E: ¿A qué te referís con esa venta?
P: Y por ejemplo. Yo te digo “me gustó esa corbata” y vos me decís
“dame cinco bártulos y te la doy”. Eso en todos los penales existe.
E: ¿Cómo se juegan esas competencias entre el limpieza, el transa y
personal penitenciario?
P: Yo fui limpieza toda mi vida y trabajé de visita, que son los tra-
bajos más tumberos que hay. Pero hoy en día el limpieza es uno de los
ortivas más grande que tiene la penitenciaria y el transa es el que abas-
tece al pabellón y a toda la cárcel, tanto presos como penitenciarios. Los
“limpiezas” no conviven juntos, ordenan, trabajan para la gorra.
E: ¿Qué relaciones provoca eso con los presos que viven en el pabellón?
P: Si el preso le dice al limpieza que está haciendo las cosas mal,
¿sabés dónde vas a parar? Al camión. Y así trabajan. Entonces le
dejan en el pabellón al de la morocha grande, es decir, el que provee
comida que le trae la familia. El servicio, el limpieza y la ranchada
todos corren para el mismo lado. Te explico porqué. Si la ranchada
molesta en el pabellón, el camión llega y los sacan por que el limpie-
za avisó. El limpieza está trabajando para ellos. De esos cinco que
trasladan, el servicio cobra. ¿Sabe cuánto cobra? Quinientos pesos.
Entonces quiere decir que ganó el limpieza, ganó el transa que abas-
tece y ganó el servicio que hizo el traslado. Por eso hay un montón
de gente en las unidades de tránsito. Yo estuve en la Uº 29 sin des-
tino. Son depósitos. Los traslados capeados, salen capeados como
están. Shortsitos, descalzo, pierde todo. Y van a parar a la Uº 29, a la
9, a la 24, son todos pabellones de depósito. El tipo no sabe quién es
ni dónde está. Después de tres años que lo tuvieron dándole veinte
pastillas por día lo quieren mandar a otro régimen.
E: ¿Qué sucede en los traslados? ¿Cómo se efectúan?
170 Verónica Almada
P: Distinto es el traslado que pedís que si salís capeado. Ponele que yo
llego a un penal y como me conocen, y de hecho conozco a todo el ser-
vicio, me dicen “¿hola viejo Soria, cómo está? ¿Quiere un pabellón para
manejarlo? ¿Quiere un pabellón para estar tranquilo?” En mi caso… pero
yo sufrí mucho. ¿Sabe cuánto vale un tipo que está molestando a la poli-
cía hoy en día? Una zapatilla de esas Reebok. Le ponen esas zapatillas y
te pegan tantas puñaladas que vas a tomar suero… con suerte. Gorrita,
pañuelito, pantalones arremangados y las Reebok o las pipitas.
E: ¿Cómo se mueve el pibe de gorrita?
P: Esos pibes hoy en día salen a patrullar. Así caminan afuera y
adentro.
E: Hablamos sobre cómo eran las relaciones intramuros actualmen-
te. Una la relación de la ranchada y dentro de la ranchada, después el
limpieza y el transa. La relación con el servicio ¿en qué niveles se mue-
ve? Digamos… una cosa es el encargado y otra el jefe del penal.
P: El jefe del penal es un tipo muy pillo, muy hábil. Por eso
llegaron allá. Llegaron ganando mucha plata… y después siguen
ganando mucha más. El jefe del penal si quiere bajar a éste, lo baja.
Si lo quiere poner de limpieza, lo pone. Hoy en día ellos ponen los
limpieza. Ellos mantienen, ellos trabajan. Y el transa no solamente
paga adentro, les paga a ellos también para vivir.
E: ¿Y qué relaciones hay con el encargado?
P: Cualquier penitenciario que esté en la puerta trabaja. Hay un
pabellón que yo le digo “ultratumba” que es el pabellón 2 de la Uº 9.
Ahí van a parar todos los encargados que son negociantes. No va
cualquier encargado. Entonces ese pabellón lo convierten en un pa-
bellón de depósito y de población. De este lado está el depósito y de
éste, la población. El encargado cuando pasa este pibe de gorrita, con
el equipito, las zapatillas. El encargado también sabe quién está con
la mira en el pasaplato. Cuando vuelve ese pibe, el mismo encargado,
a cualquiera de la celda –porque todos laburan– le dice “me gustó la
Entrevista comentada 171
campera” o “me gustó las zapatillas”. Lo chetean y después el encar-
gado por esas dos cosas trae cien pastillas.
E: ¿Qué produce para vos eso en términos de violencia?
P: Y, la peor de todas, que a la media hora se están agarrando a las
puñaladas. Y no les digo nada cuando toman pastilla. Ésa es la peor
de todas. Pero ¿quién lo está provocando todo eso? ¿Usted, yo? No. El
mismo encargado. Que primeramente está haciendo lastimar a ese que
le sacaron las cosas. Y segundo, cuando él vuelve con las pastillas, los
está haciendo matar a los demás. Y de última, se terminan lastimando
entre ellos. Ésa es la triste realidad de hoy en día.
E: ¿Es posible que el servicio pare las peleas?
P: Sí.
E: ¿Y qué actitud toma?
P: El servicio utiliza balas de goma. Dos o tres tiros fue la pelea, pero
cuando le conviene a ellos. Si no les conviene… no paran las peleas.
E: ¿De qué depende?
P: Depende de quien se pelee. O a quien lo mandaron a explotar. Se
dice explotar cuando mandás a cuatro gatos a pegarle una puñalada a
otro por un par de pastillas. Así los eliminan.
E: Y con anterioridad ¿cómo variaban esas relaciones?
P: Antes el limpieza esperaba al preso para atenderlo, recibirlo, ubi-
carlo. Si era un tipo grande le preparaba la cama. “Pibe, haceme el favor,
andá a dormir arriba, este hombre va ir abajo”. “Es un hombre grande y
tiene que tener un respeto”. El bueno siempre iba abajo y el zorzalero
arriba. El limpieza era para eso antes. Ahora no. Ahora pelean por el car-
net de limpieza. Porque tiene beneficio. Está todo el día afuera, le dan las
mejores comidas. Toma la mejor merca. Se codea con los penitenciarios.
Lo llaman a cada momento para preguntarle cómo va el pabellón, cómo
es esto y cómo lo otro. Y antes era distinto. Antes el limpieza era el pri-
172 Verónica Almada
mero que sabía quién iba a pelear. Los juntaba en la celda a los dos y les
decía: “mientras yo esté acá, nadie va a pelear, porque sino van a tener que
pelear conmigo”. Y se acababa todo, no había pelea, no había nada.
E: ¿Y el servicio?
P: Y el servicio ni se metía para nada. En ese tiempo el único curro
que tenía el servicio eran los traslados de una máxima a una mediana o
los certificados de conducta.
E: ¿Entonces para vos el interés del servicio siempre fue el económico?
P: Sí, exactamente. Pero a la vez tienen un control del pabellón por
el limpieza. Antes el servicio no sabía lo que pasaba adentro del pabe-
llón. Hoy en día ¿usted siente que hay fuga de algún lado? No hay, la
última fue en el 96. Pero, porque el limpieza vive con el penitenciario.
Entonces la persona que quiere hacer una movida, no la va poder ha-
cer. Una vez en Devoto tuvimos cortada la reja tres meses esperando
la soga. Y la policía nunca se enteró.
E: Hay un fenómeno que antes no se daba tanto como ahora, y
vos habrás podido percibir ese cambio que hace a la constitución
carcelaria del culto evangélico.
P: Los conozco muy bien, demasiado bien.
E: ¿Existe una forma de reclutamiento? ¿Qué relaciones de po-
der ejerce el pastor?
P: El pastor es un soguero. El soguero es un pillo. Es más pillo que
un psiquiatra. El pastor trabaja con penales, el Evangelio le da mucha
plata a los penales. Los que van ahí, no van porque quieren a Cristo, van
a refugiarse con el pastor. El pastor, o el siervo como se le dice adentro,
es un pillo, que agarró la Biblia, la estudió bien y dijo “esto me conviene”.
Y si el jefe del penal me da un pabellón para mí, entonces me meto acá y
empiezo a agarrar a los hermanitos. Y muchas veces los hermanitos mis-
mos son mujeres del siervo. Es más, tiene que dejarle el diezmo cuando
viene con la comida que le trae su familia. Cuando viene el camión que
Entrevista comentada 173
trae a los pibes de la comisaría el pastor está eligiendo con el jefe del
penal. De ahí ya los lleva, los reclutan desde ahí.
E: ¿Qué gana el servicio con el evangelismo?
P: Primero, gana tranquilidad. Segundo, existen donaciones que se ha-
cen, que no van nunca al pabellón. Las agarra el jefe del penal y nos vemos.
E: Entonces antes el preso pensaba en otra cosa que en las zapatillas…
P: Sí, claro, pensaba en irse. Ahora no. Pero para eso tenías que te-
ner una organización como se tuvo siempre. Pero hoy no puede contar
con el de al lado. En cinco minutos tenés a toda la policía, y los que
hablaron, arriba del camión.
E: ¿Qué fue para vos lo que el servicio vio para comenzar a relacio-
narse con el preso?
P: Hubo estrategias por parte del servicio. El primer objetivo del ser-
vicio era eliminar las evasiones. Empezó a comer el coco a los limpieza.
¿Sabe cuál es el terror más grande que existe en los pabellones? El tum-
bero. El que se puede hablar. Ése es el que va a llevar información. Todo
eso empezó por las evasiones. Pero se dieron cuenta que todo era nego-
cio. Que la droga era negocio, hasta el alcohol es negocio adentro. ¿Sabe
cuánto vale una botella de alcohol? Venticinco pesos. Esto empieza con la
falsa democracia. Ya en el 86 era un desastre. En el 90 ni hablar. Hoy en
día no hay gente como yo. Debe haber no más de veinticinco.
E: ¿Qué efectos te provoca el encarcelamiento?
P: Lo primero que siente la persona es la soledad. Una soledad que
le quema adentro. Esto se va agravando… cada vez se agrava más. No
sólo el encierro, diría el sistema carcelario. Del sufrimiento mismo se te
hace una coraza. Pero el peor que hay es el sufrimiento que te genera en
el bocho. Yo habré visto cien muertes en los pabellones. Pelea a monto-
nes. A la noche lo único que se ve es el chisperío que hacen los fierros. Y
también muchísimo miedo. Yo he visto llorar gente al lado mío y pedir
que no lo maten. El mismo sistema nos ha quebrado.
 Entre la práctica y el
discurso en el ámbito
carcelario. Un abordaje a
las representaciones del
personal penitenciario

Verónica Almada
Paula Costantini

El presente trabajo tiene el carácter de ser un avance de investiga-

ción en el que se exhiben y perfilan, de modo general, las problemáticas
e interrogantes que nos fueron surgiendo al comenzar a analizar la si-
tuación actual de las cárceles bonaerenses. Proponemos entender a la
institución carcelaria desde las relaciones sociales que se construyen
en su interior. Teniendo en cuenta que, en la actualidad, la mayoría
de las investigaciones que toman a la cárcel como objeto de estudio
tienen dos particularidades: o bien predomina una mirada que intenta
caracterizar al sistema penitenciario en general como eslabón dentro de
la política penal sin focalizar ningún caso particular, o bien se recorta
el objeto de estudio de manera tal que el análisis centra su mirada en
las personas privadas de su libertad y sus condiciones de detención; y
entendiendo que dichos trabajos constituyen un aporte significativo al
develar la forma en que se implementa el castigo legítimo por parte del
Estado y sus funcionarios. Nuestra intención aquí es complementar
ese tipo de estudios, centrando nuestra mirada en el personal peniten-
ciario, en sus discursos, sus representaciones y su práctica cotidiana.
Para este análisis tomaremos las entrevistas realizadas al personal
penitenciario de la Unidad 13 de Junín, Provincia de Buenos Aires,
así como también datos sobre las condiciones de vida de las personas
privadas de libertad, provenientes de diversas fuentes: informes de
176 Verónica Almada | Paula Costantini
la Procuración Penitenciaria de la Nación, de la Defensoría de San
Martín, del Comité contra la Tortura, entre otros.
1. Estrategia metodológica
Si bien el trabajo gira en torno al espacio carcelario, el campo de
investigación no debe tomarse como un espacio geográfico, sino que
es ese espacio natural y social en el cual se desenvuelven los grupos
humanos. Éste comprende hechos pasados y presentes, a los que pue-
den referirse las prácticas y nociones, conductas y representaciones
de los sujetos que lo construyen.
En este caso en particular, la primera necesidad metodológica fue
complementar las limitaciones en tiempo y espacio que la cárcel impo-
ne. Ya que no sólo no se publica información sobre la situación carcelaria
como política de estado, sino que se restringe el acceso imposibilitando
la producción de conocimiento sobre la institución. Por ello, si bien
no tuvimos un acceso prolongado en el tiempo a la misma, la visita
a la Unidad 13 de Junín1 nos permitió realizar entrevistas abiertas al
personal, y observar y presenciar toda una serie de mecanismos insti-
tucionales que nuestra propia presencia allí desencadenó y que, como
afirma Guber2, en tanto acontecimientos extraordinarios, se insertan
en el marco de lo ordinario, permitiéndonos reflexionar acerca de cier-
tas características de la institución y sus actores.
El análisis de dichas entrevistas fue complementado mediante la
puesta en relación de diversos discursos (distintas voces del personal
1 La visita a la unidad se hizo en diciembre de 2009 en el marco de un trabajo de cam-
po propuesto desde el seminario “Prisión, tiempo y derecho en los actuales procesos
de castigo” (Facultad de Filosofía y Letras, Departamento de Antropología Social,
Universidad de Buenos Aires, dictado por Pablo A. Vacani). El ingreso a la institución
fue pactado gracias al contacto con el Director del penal, a quien se le planteó el pedi-
do de ir a entrevistar al personal penitenciario en su ámbito de trabajo.
2 Guber, R., El salvaje metropolitano: reconstrucción del conocimiento social en el trabajo
de campo, Paidós, Buenos Aires, 2005.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 177
entrevistado) y la lectura crítica de diversas fuentes (informes de la
Procuración, informes del Comité contra la Tortura, etc.) y de trabajos
realizados por otros investigadores. Existe un vasto material escrito y
documentado, sobre todo por organismos vinculados a los derechos
humanos, acerca de las condiciones de vida de las personas privadas de
libertad y de las problemáticas que atraviesan las cárceles argentinas
en la actualidad. Sin embargo, aunque existen algunos trabajos an-
tropológicos y que centran su análisis en la institución penitenciaria,
su personal y sus condiciones laborales3, la institución penitenciaria,
como dijimos anteriormente, el acceso a la información acerca de la
situación carcelaria como política de estado es limitado.
En este sentido, la complementación de metodologías y fuentes
nos ayudó a contextualizar lo dicho dentro de un marco de signifi-
cación mayor. Y nos ha llevado a observar contradicciones, relacio-
nes y tensiones entre el decir y el hacer.
Consideramos necesario hacer ciertas aclaraciones acerca de cómo
abordaremos el análisis de las entrevistas realizadas en la Unidad 13 de
Junín al personal penitenciario de seguridad (jefe de vigilancia, director
del penal y oficial), realizadas en el marco del trabajo de campo llevado
a cabo en diciembre de 2009. Ante todo, es necesario tener en cuenta
que la entrevista significa una alteración de los términos habituales de
interacción social4. La misma implica, epistemológicamente, una rela-
ción asimétrica porque el investigador es el que impone el marco del
encuentro, las temáticas a tratar y el destino de la información.5
Asimismo, no puede dejarse de lado todo lo que hay y sucede
alrededor de dicha instancia, ya que el contexto (ampliado y restrin-
gido) condiciona la forma que tomará la interacción. El contexto de
3 Entre
éstos, es posible citar los realizados por Kalinsky (2008), Salinas (2006) y
Mouzo (2007).
4 Guber, R., El salvaje..., ob. cit.
5 Guber, R., El salvaje..., ob. cit.
178 Verónica Almada | Paula Costantini
entrevista6 no es el telón de fondo de una trama, sino parte de la
trama misma, y tiene que ver no sólo con la situación concreta de en-
trevista, sino también con el conjunto de relaciones políticas, econó-
micas y culturales que engloban al entrevistador y al entrevistado.
Un punto importante a tener en cuenta es que las entrevistas no
fueron concertadas directamente con los entrevistados, sino que nues-
tro contacto fue con el director del penal. Él era quien sabía que íba-
mos y quien nos indicó –eligió– a los entrevistados. Este dato hace al
contexto de entrevista y reviste suma importancia, ya que al disponer
el director del penal a los entrevistados, poco podemos saber acerca de
la voluntad de los mismos para prestarse a la indagación; las entrevistas
tranquilamente pudieron ser el resultado de una coacción por parte de
la jerarquía del penal, pudiendo afectar tanto en la autocensura como
en la locuacidad del interlocutor y el tratamiento de ciertos temas.
Segun Criado7, el acceso a la realidad social a través de la entrevis-
ta –mediada por el discurso– plantea una problemática central de la
investigación: ¿qué relación hay entre lo que se dice y lo que se hace?
La imposibilidad de acceder directamente al sujeto actuante, en un
contexto como el carcelario en el cual las prácticas cotidianas se nos
presentan inaccesibles a la vivencia y a la experiencia directa, nos en-
frenta con un sujeto hablante. Sin embargo, la pregunta sobre la rela-
ción entre el “decir” y el “hacer”, planteados como ámbitos separados,
debe ser reemplazada por la pregunta sobre la relación entre la pro-
ducción de prácticas –discursivas y no discursivas– en las diferentes
situaciones.8 Entendemos, como Goffman9, que a través de la interac-
ción discursiva los actores gestionan su propia imagen delante de los
6 6. Guber, R. El salvaje..., ob. cit., pp. 155-157.
7 7. Criado, E. M., Los decires y los haceres, Universidad de Sevilla, Departamento de
Sociología, 1998, en http://ddd.uab.cat/pub/papers/02102862n56p57.pdf.
8 Criado, E. M., Los decires..., ob. cit., p. 67.
9 Goffman, E., Internados. Ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales,
Amorrortu, 2ª ed., Buenos Aires, 2007 (1961), p. 573.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 179
demás, negociando constantemente el valor social –la identidad– de
los distintos participantes. Ello porque los discursos están mediados
por representaciones sociales, entendidas éstas como construcciones
simbólicas individuales y/o colectivas a las que los sujetos apelan o
crean para interpretar el mundo, para reflexionar sobre su propia si-
tuación y la de los demás, y para determinar su acción. Además, los
discursos y prácticas van cambiando en función de las circunstancias,
porque en la medida en que una persona pertenece a un grupo social,
adquiere lo que el autor define como competencia comunicativa, esto es,
un aprendizaje práctico y corporal mediante el cual el sujeto adquiere
los esquemas cognitivo-corporales de las situaciones sociales y de las
formas de interacción y estructura propios de cada una.
2. Marco teórico
Los conceptos teóricos que acompañarán este recorrido se utiliza-
rán para analizar e interpretar la información y los datos relevados.
El diálogo permanente de éstos con la realidad investigada es lo que
nos permite interpretar lo social y el modo en que dichos conceptos
se especifican y resignifican en el campo.
En primer lugar, tomamos para este análisis los conceptos de cam-
po y habitus de Bourdieu.10 La noción de campo nos permite referir-
nos a la institución penitenciaria en términos relacionales. Un campo
es, según Bourdieu11, una red o una configuración de relaciones obje-
tivas entre posiciones diferenciadas, socialmente definidas y en gran
medida independientes de la existencia física de los agentes que las
ocupan.12 Un campo, por lo tanto, es una esfera de la vida social que
se ha ido autonomizando progresivamente a través de la historia en
10 Bourdieu, P. y Wacquant, L., Respuestas. Por una antropología reflexiva, Grijalbo,
México, 1995.
11 Bourdieu, P. y Wacquant, L., Respuestas..., ob. cit.
12 Bourdieu, P. y Wacquant, L., Respuestas…, ob. cit.
180 Verónica Almada | Paula Costantini
torno a cierto tipo de relaciones sociales, de intereses y de recursos
propios, diferentes a los de otros campos. Cada campo genera una
disposición particular y define cuáles serán los capitales que operarán
en la configuración de esa red de relaciones.13
La constitución de los habitus está ligada a la posición ocupada por
el agente en el espacio social o en los distintos campos en los que parti-
cipa. El habitus es un conjunto de relaciones incorporadas a los agentes,
un esquema básico de percepción y pensamiento para la acción, inte-
riorizado e incorporado por los individuos a lo largo de su historia. El
habitus se manifiesta por el sentido práctico, es decir por la aptitud para
moverse y orientarse en un campo específico, sin recurrir a la reflexión
consciente, gracias a las disposiciones adquiridas. Es aquello que nos
permite establecer una conexión entre lo individual y lo social, entre las
estructuras internas de la subjetividad y las estructuras sociales exter-
nas. Las prácticas que se generan a partir de los habitus son comprensi-
bles y están asociadas a condiciones objetivas del campo.
En segundo lugar, el concepto de violencia es central para com-
prender esta red de relaciones que se estructura en la institución
penitenciaria. Ahora bien, “violencia” es un fenómeno demasiado am-
plio, posee múltiples caras y estrategias en los distintos escenarios
históricos y sociales. Para descifrar su complejidad, solemos dividirla
en modalidades significativas. Hablamos frecuentemente, por ejem-
plo, de violencia de género, étnica, racista, familiar, discursiva, sim-
bólica, corporal o psíquica, cotidiana o estructural, violencia legítima
o criminal, o víctimas y perpetradores de la violencia. En cualquier
caso, usemos las categorías que usemos, al hablar de violencia nos
referimos a relaciones de poder y relaciones políticas asimétricas,
vinculadas a diferentes estructuras de dominación (en términos de
Gramsci, relaciones de hegemonía y subalternidad).
Creemos entonces que es necesario restaurar la riqueza de las sub-
jetividades y el complejo campo de relaciones sociales, los conflictos
13 Bourdieu, P. y Wacquant, L., Respuestas…, ob. cit.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 181
de valores y los espacios emocionales en las narrativas de la violencia,
porque no podemos entender la violencia sin explorar las tramas en
las que se representa.
En el ámbito carcelario, en particular, existen diversas modalida-
des de violencias interrelacionadas, como veremos más adelante. La
particularidad que este entramado adquiere, en este espacio en par-
ticular, es que permite generar formas de gobernabilidad intramuros
en las que se ponen en juego relaciones de poder entre detenidos, y
entre éstos y el servicio penitenciario.
Por último, consideramos central para el análisis aquí presentado
la noción de negación del sudafricano Stanley Cohen. El autor afirma
que la negación es, más que un proceso pasivo de olvido, un proceso
psicológico complejo, de orden individual y/o colectivo, y que posee
diversas modalidades: la negación de lo acontecido (negación literal), la
reinterpretación de lo sucedido (negación interpretativa) o la negación
de los efectos de la atrocidad (negación implicatoria). El análisis de la
negación es importante ya que ésta tiene implicancias en las formas de
representación de la realidad, ya sean personales o colectivas.
El problema más grave del sistema penal es la violación sistemá-
tica de los derechos humanos de las personas detenidas, reflejada a
través de prácticas arbitrarias e injustas de parte de los encargados
de la justicia penal y de las condiciones de vida en la cárcel. Sin
embargo, esto no es novedad: violencia y justicia conviven en ciertos
espacios, justamente porque los hechos pueden ser ocultados, re-
interpretados, racionalizados o neutralizados, es decir negados. En
consecuencia, los límites entre la violencia legal e ilegal terminan
siendo cada vez más difusos, y ésta es una condición inherente a la
actual reproducción del sistema penitenciario. Pero también es parte
de la negación cultural, colectiva, porque las víctimas de esas violen-
cias son “las nuevas vidas desechables de la posmodernidad”14 y “las
14 Bauman, Z., Vidas desperdiciadas: La modernidad y sus parias, Paidós Ibérica, Bar-
celona, 2005.
182 Verónica Almada | Paula Costantini
leyes que deberían protegerlos contra la tortura, los malos tratos,
los tratos inhumanos o degradantes nunca lo hacen, aunque formal-
mente lo declaren en sus ‘textos’”15.
3. Las justificaciones teóricas de las penas privativas de
libertad
En este apartado pretendemos examinar los modos en que se ha
justificado la existencia del encierro punitivo. Consideramos, entonces,
de suma importancia realizar un acercamiento histórico al discurso
teórico sobre el encierro, ya que esto nos permite develar la trama de
negación en torno a la actual situación carcelaria.
La separación que existe entre las justificaciones teóricas y la
realidad de la vida intramuros es lo que hace que la pregunta acerca
de cómo sería un buen funcionamiento de la cárcel quede vacía de
contenido. La cárcel nunca fue lo que el discurso dijo que debería
ser. Y en este sentido no podemos hablar de un mal o buen funcio-
namiento de la institución, cuando los discursos de justificación
de su existencia fueron “humanizándose”, a la vez que la realidad
misma de la cárcel se mantuvo ligada a la idea de castigo y a las
prácticas de violencia. “Es feo ser digno de castigo pero poco glorio-
so castigar. De ahí ese doble sistema de protección que la justicia ha
establecido entre ella y el castigo que impone”16: la invisibilización
del castigo (en el encierro) y las justificaciones teóricas.
El encierro, en sus comienzos, se planteó como una pena más “ci-
vilizada” que el suplicio y los castigos corporales17. En una sociedad
15 Ganón, G., “La lucha contra la tortura, o la lucha contra la naturalización del ho-
rror: comentarios sobre los tradicionales recursos dialécticos oficiales y nuestra apa-
rente neutralidad como espectadores”, en Revista de derecho penal y procesal penal,
D’Antonio (dir.), Abeledo-Perrot, N° 2, 2009, pp. 248-260.
16 Foucault, M., Vigilar y castigar, Siglo XXI, 1ª reimp., Buenos Aires, 2008 (1976), p. 17.
17 Foucault, M., Vigilar..., ob. cit.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 183
que, guiada por la razón, proponía que la libertad de los hombres
“iguales” era un derecho y un bien, se encerraba para retribuir la falta
de aquellos que habían violado el contrato social que la Revolución
francesa y la Ilustración promulgaron. Como afirma Foucault18, se
deja de lado el espectáculo del suplicio como castigo ejemplificador
de un poder que destruye (soberano) y se pasa a un castigo-pena que
se funda en un poder que transforma (disciplina) y que se inscribe en
las necesidades políticas y económicas del naciente capitalismo.
El castigo civilizado fue promovido además por un cambio en las
sensibilidades colectivas, es decir por el disgusto que generaban los
tradicionales despliegues exhibicionistas de crueldad entre las elites
europeas. De allí la ridiculización de Beccaria19 al criterio de verdad
alojado en los “músculos y nervios de un desgraciado”. El sistema penal
propuesto por Beccaria se alzaba, además, contra la arbitrariedad de la
justicia absolutista, afirmando que “no hay crimen sin ley que lo des-
criba y sancione”, proponía que la difusión de ley protegería al sujeto
del poder del soberano, detallando el diseño y el límite de la fuerza pu-
nitiva del estado. Ello, sumado a la creencia racionalista de la relación
necesaria entre el perjuicio o daño social causado por la infracción y el
castigo, da a luz a la ecuación matemática que propone que el castigo
debe ser proporcional a la violación del contrato social. La privación
de la libertad cuadraba perfectamente en esta ecuación: a mayor grave-
dad del delito, mayor duración del castigo. Las críticas no tardaron en
caer sobre la tesis del italiano, y es que su modelo silenciaba los condi-
cionantes socioeconómicos del delito, homogenizando el universo de
transgresores posibles. El “criminal” imaginado por Beccaria aparece
como un individuo libre y racional, instruido sobre las leyes de su co-
munidad que toma la decisión de violarlas.
Fiel heredera del pensamiento de los estados europeos, Argentina
promulgó en la Constitución de 1853 la eliminación de torturas y la
18 Foucault, M., Vigilar..., ob. cit.
19 Beccaria, C., De los delitos y de las penas.
184 Verónica Almada | Paula Costantini
pena de muerte. El castigo sería monopolizado por el estado, mediante
la aplicación de la ley, alejado de la furia vengativa de alguna facción.20
Otro autor decisivo que influenció el pensamiento penal argentino
de la época es Bentham, quien también atribuyó mucha importancia
a la redacción de leyes claras; sin embargo, el famoso proyecto de la
prisión panóptica no sería apreciado en nuestro país hasta varias dé-
cadas más tarde.21 Lo cierto es que mientras las ideas evolucionaban
hacia la moderación, reflejándose en estudios, artículos periodísticos
y ensayos, las leyes expandieron el área de aplicación de la pena de
muerte y los castigos corporales. No debe pasarse por alto que el éxito
ideológico del sistema penitenciario convivió con muchas objeciones,
una de las principales era la idea de que el encierro no poseía la fun-
ción pedagógica que poseía la visibilidad del espectáculo de castigo
corporal y, por lo tanto, debilitaba su función social.
Hacia principios del siglo XIX, se difundía en América la crítica“howar-
diana” y se prefiguraba la concepción utilitarista del encierro. La teoría re-
formista de John Howard22 incluía disciplina, religión y trabajo como los
ejes de la corrección gradual del penado, en lugar del ocio corruptor.
Los primeros resultados materiales de este ideal se verán recién en
los años 1870 y 1880, después de la construcción de las primeras pri-
siones modernas y dentro del creciente consenso en designar al sistema
penitenciario como la técnica de tratamiento de los delincuentes de la
sociedad argentina moderna. Propulsado por la lógica del correcciona-
lismo, el sistema penitenciario fue transformándose en una suerte de
pedagogía tendiente a garantizar la continuidad de un orden que, aun
segregando a los que representaban una amenaza para el orden social
dominante, se propone corregirlos o “curarlos”, para luego reunirlos con
20 Caimari, L., Apenas un delincuente. Crimen, castigo y cultura en la Argentina 1880-
1995, Siglo XXI, Buenos Aires, 2004.
21 Caimari, L., Apenas..., ob. cit.
22 Howard, J., El Estado de las prisiones en Inglaterra y en Gales, Fondo de Cultura Eco-
nómica, Buenos Aires, 2003 (1777).
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 185
el resto de la sociedad y “aceptarlos”, como dice Foucault23, en cuanto
sujetos políticamente disciplinados y económicamente útiles. Corregir
al desviado y resocializar al delincuente eran las necesidades que jus-
tificaban de forma utilitarista la privación de la libertad: encerrar sólo
podrá justificarse moralmente cuando se toman en cuenta las conse-
cuencias valiosas que su aplicación puede llegar a producir.24
Estas ideas eran el reflejo del cambio que comenzaba a gestarse
en la relación entre estado y sociedad, ya que el sistema penitenciario
formaba parte de la idea de un estado transformador. La justificación
correccionalista de la cárcel perduró por décadas, afinándose gracias al
positivismo criminológico. Este modelo médico, o de resocialización,
tuvo un desarrollo muy importante en los Estados Unidos y se exten-
dió durante todo un siglo, gracias a la hegemonía económica, política
y cultural de aquel país. En efecto, se reforzó en legitimidad pues pudo
explicarse como intervención científica frente al delito y, en todo caso,
como la horma más adecuada al pensamiento utilitarista e, incluso, a
los proyectos humanistas y de cambio social.
Sin embargo, ya entrado el siglo XX, más precisamente en la década
del setenta, la cárcel fue producto de duras críticas que se centraban
en dos aspectos fundamentales. “Por un lado, las altas tasas de reinci-
dencia: lejos de transformar al hombre en términos de utilidad social,
la cárcel se constituía en lo que Foucault denominaría una fábrica de
delincuencia. Por el otro, el deterioro que la prisionización producía
sobre las personas detenidas producto de las violencias institucionales
desplegadas, alejaban la cárcel cada vez más de esa misión humaniza-
dora del castigo”25. El fracaso de su misión resocializadora ha generado
mayor debate y ha permitido la elaboración de innumerables reformas,
23 Foucault, M., Vigilar..., ob. cit.
24 Bentham, J., El Panóptico, La Piqueta, Madrid, 1989 (1791).
25 Daroqui, A., “Una deuda social, una deuda política”, en Comité contra la Tortura: El
sistema de la crueldad IV, Informe sobre violaciones a los derechos humanos en lugares de
detención de la provincia de Buenos Aires, 2008, p. 35.
186 Verónica Almada | Paula Costantini
pero todas fundadas en la necesidad de resignificar los mismos princi-
pios positivistas; es decir, si bien se sostiene en términos discursivos la
cuestión del tratamiento, en la actualidad la segregación, la neutraliza-
ción y la exclusión son la verdadera finalidad de la sanción.
A fines del siglo XX, el neoliberalismo profundizó las violencias
estructurales propias del capitalismo, produciendo transformaciones
sustantivas en cuanto a la relación entre el estado y la sociedad. En
los ochenta, las políticas de bienestar social se agotaron y surgieron
los ajustes presupuestarios promovidos por el neoliberalismo, se ge-
neró una profundización de la dualización social a favor de la con-
centración de la riqueza y la expansión de la miseria y las políticas de
integración social se desmoronaron a favor de una mayor segregación
de los sectores pauperizados.26 Wacquant llama a este giro el pasaje
del Estado Social al Estado Penal, sustentado por el surgimiento del
problema de la seguridad-inseguridad. De esta forma, se privilegian
las estrategias de control, vigilancia, distribución y regulación de las
poblaciones –en términos biopolíticos–.
El incremento de la “sensación de inseguridad” comenzó a aflorar en
todos los habitantes, asimilado al pedido de severidad de castigo y me-
didas represivas para aquellos que atentan contra la tranquilidad pública
mediante lo delictual.27 La respuesta se promoverá a través del aumento
de las penas, la tipificación de nuevos delitos, la ampliación de las facul-
tades a las fuerzas de seguridad y la construcción de más cárceles. En
nuestro país, este proceso se instala a partir de las Reformas de Estado
de los noventa: “El aumento de los presupuestos y el personal destinados
a las prisiones y a fuerzas de seguridad sólo fue posible gracias al recorte
de las sumas dedicadas a la ayuda social, la salud y la educación”28.
26 Ver De Los Reyes M. J., La aplicación de las políticas neoliberales en la Argentina a
partir de los años setenta, Centro de Estudios Internacionales para el Desarrollo.
27 Daroqui, A., “La cárcel del presente, su sentido como práctica de secuestro institu-
cional”, en Gayol, S. (comp.), Violencias, delitos y justicias en la Argentina, Manantial,
Universidad Nacional de Gral. Sarmiento, Buenos Aires, 2002.
28 Wacquant, L., Las cárceles de la miseria, Manantial, Buenos Aires, 2004, p. 95.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 187
Vemos así que tras la resignificación de la cárcel como ámbito de
segregación y neutralización de determinados sectores de la sociedad,
se encuentra el discurso neoliberal de “inseguridad”. Este discurso fun-
ciona como estrategia legitimante, privilegiando modos de gobernabi-
lidad para contener, segregar y neutralizar a ciertos sectores sociales
considerados “peligrosos”, en detrimento del diseño de políticas de
integración y reinserción social.29 “En dicho sentido debe entenderse
la continuidad de la propuesta de tratamiento contenida en los pro-
gramas penitenciarios, en las leyes de ejecución penal y en los regla-
mentos para procesados. La continuidad de la ficción correccional al
servicio del buen gobierno de la cárcel”30.
4. La cárcel que debería ser…
La cárcel que debería ser, la que aparece en las leyes, en la teoría, es la
cárcel que se desarrolla a través de la asistencia y el tratamiento, la que
posee la función de reinserción social:
En su artículo 4 la ley 12.256 establece que el fin último de la Insti-
tución es la adecuada inserción social de los procesados y condenados
a través de la asistencia o tratamiento y control.
En su artículo 5 agrega que la asistencia y/o tratamiento estarán diri-
gidos al fortalecimiento de la dignidad humana y el estímulo de actitudes
solidarias inherentes a su condición de ser social, a partir de la satisfacción
de sus necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales.
El trabajo penitenciario es una labor de trascendencia social que
contribuye por un lado a la conservación de la paz social, cumpliendo
el mandato de la justicia, a la par que debe bregar por garantizar a las
personas privadas de libertad las condiciones mínimas establecidas in-
ternacionalmente, para proveer a toda persona privada de libertad de:
29 Wacquant, L., Las cárceles..., ob. cit.
30 Daroqui, A., “Una deuda social, una deuda política…”, ob. cit., p. 36.
188 Verónica Almada | Paula Costantini
“• seguridad y garantías para su integridad física,
• oportunidades educativas y de desarrollo social y personal,
• la continuidad de sus vínculos familiares.
Es decir, que la labor penitenciaria trasciende la mera guarda y cus-
todia de las personas detenidas para evitar su evasión de la justicia”31.
“La implementación de cualquier programa, modalidad o régimen
de tratamiento, estará dirigido a la persona pensando en su porvenir en
libertad. El tratamiento penitenciario estará dirigido a ofrecer a la per-
sona un abanico de posibilidades que complementen aquellos aspectos
de su personalidad poco desarrollados. El verdadero trabajo peniten-
ciario será entonces el de orientar a esta persona hacia aquellos progra-
mas más eficaces a satisfacer las necesidades primarias y dotarlas de los
elementos esenciales para una exitosa inserción social”32.
En teoría, “es obligación del Estado garantizar a las personas alo-
jadas en cárceles y alcaidías el acceso a los derechos no restringidos
por la Ley Penal”33.
La ley 12.256 de ejecución de la pena privativa de libertad deja en
claro que la cárcel funciona como un espacio orientado a la reinser-
ción social de la persona privada de libertad. Sin embargo, aunque los
textos legales indiquen el deber ser, la producción teórica parece estar
disociada de la realidad. En los últimos años, se han erigido vastas
denuncias acerca de las cárceles argentinas, referidas a las condiciones
de vida indignas de los detenidos y a la existencia de torturas, malos
tratos, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
31 Material didáctico para el curso de pre-selección de guardias del escalafón general,
Ciclo lectivo 2009, en http://www.spb.gba.gov.ar/index.php?option=com_remositor
y&Itemid=27&func=fileinfo&id=197.
32 Íd.
33 Íd.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 189
5. La cárcel ‘que es’ o el ‘buen gobierno’ (carcelario)
descansa sobre la violencia
“Todos lo que están en las cárceles
son los más vulnerables, hay una
selección de personas, no una
selección de conductas”
Eugenio R. Zaffaroni
Hacia el 2006, el Consejo de las Naciones Unidas recibió una de-
nuncia presentada por el Defensor del Pueblo sobre el hacinamiento
y la vulneración de los derechos de los presos de los penales de las
provincias de Buenos Aires, Mendoza, Córdoba, Salta, Río Negro y
la Capital Federal. En este marco, organismos de Derechos Huma-
nos plantearon la necesidad de contar con mecanismos de control de-
mocráticos, representativos y transparentes para el monitoreo de los
lugares de encierro, y que garantizaran el cumplimiento de los com-
promisos internacionales asumidos mediante la ratificación en nues-
tro país del Protocolo facultativo a la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
El Comité Contra la Tortura, sistemáticamente, a través de sus in-
formes, denuncia que en las cárceles bonaerenses el ambiente dista de
ser el adecuado para garantizar a las personas privadas de la libertad
las condiciones mínimas para una vida digna. Según el último informe
publicado, lo que se repite una y otra vez en las cárceles es “la precaria
provisión o la falta de provisión de alimentos, la precariedad o la falta
de condiciones sanitarias, la deficiente o ausente atención de la salud,
el deficiente o ausente suministro de ropa, colchones, mantas, etc., el
deterioro edilicio de las unidades de detención”34.
Muchos son los factores que contribuyen a que esta situación se
genere: estructuralmente podríamos resaltar que el crecimiento de
34 Comité contra la Tortura, El sistema de la crueldad. V Informe sobre violaciones a los
derechos humanos en lugares de detención de la provincia de Buenos Aires, 2009, p. 41.
190 Verónica Almada | Paula Costantini
la población detenida fue acompañado de un programa de construc-
ción carcelaria que pasó por alto las normas constitucionales, legales
o contenidas en los tratados y pactos internacionales firmados por
nuestro país. Así, se privilegió la construcción de nuevas unidades o
ampliaciones de bajo costo:
“…porque antes los pabellones eran unicelulares y tenían una sola
cama por celda, ahora se modificó en mediana de a dos camas”.
(Entrevista realizada al Jefe de Vigilancia,
Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)
La superpoblación en las cárceles, ciertamente, afecta a la infraestruc-
tura penitenciaria y precariza las condiciones en las que deberían vivir los
detenidos. Condiciones que son negadas, no sólo por los agentes peni-
tenciarios, sino también por los criterios para determinar las plazas pe-
nitenciarias que se utilizan oficialmente (por ejemplo en los informes del
Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena [SNEEP]).
A esta problemática se suma el déficit de personal, la cantidad de
penitenciarios disponibles para garantizar la seguridad en el penal en
relación con la cantidad de detenidos.
“E: Y el personal que está cuidando al detenido…
P: 20.
E: Y ¿cuántos detenidos hay adentro?
P: Hoy 620.
E: Es decir que hay 20 para cuidar 620.
P: Claro.
E: ¿Cómo se administra eso?, que es un poco tu trabajo, ¿no?
P: Parece imposible, pero por eso te digo, hay un encargado
por pabellón. Para que te hagas una idea, tengo 20 empleados
y son 15 pabellones.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 191
E: De… 60.
P: El que menos tiene es 40”.
(Entrevista realizada al Jefe del Penal,
Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)
El déficit de personal permite que se generen mecanismos de de-
legación de la administración de la fuerza, de la violencia, de espacios
y cuerpos funcionales al objetivo de mantener el gobierno carcelario.
Esto se ve reflejado, por ejemplo, en la figura del “limpieza de pabe-
llón”, un preso que antes tenía como función mantener el aseo del
pabellón, pero que actualmente es el nexo entre los detenidos y entre
éstos y el personal penitenciaro o las autoridades del penal:
“E: Y ¿de qué depende que un detenido llegue a ser limpieza?
P: Eso es lo que va cambiando, ahora el limpieza no es solamente…
lleva el nombre limpieza, pero limpian todos el pabellón. En eso va
cambiando, como te decía, va cambiando también como cambia la
sociedad. Antes el limpieza era respetado, porque él hacía respetar de
que no pasen estas cosas, que se peleen por un par de zapatillas…”.
(Entrevista realizada al Jefe del Penal,
Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)
El cambio de rol del limpieza no sólo está vinculado a la delegación de
responsabilidades de la administración penitenciaria, sino que además la
existencia del “limpieza” denota las diferenciaciones de estatus entre dete-
nidos que nada tienen que ver con la clasificación formal que institucional-
mente debería aplicarse según condena, para la división y clasificación de los
internos. Más bien, constituye una designación informal avalada en el plano
institucional por los agentes penitenciarios y las autoridades del Penal:
“P: Y ahí hay una situación de conflicto. Por lo mismo que vos
decís, por el tema de los carnets también hay mucho conflicto,
porque si tenés un carnet de limpieza y viene el traslado de otra
unidad y es un limpieza de otro lado, lo ponés con el limpieza
y ya se crea un conflicto.
192 Verónica Almada | Paula Costantini
E: Ser limpieza implica mucho más que trabajar o que tener el
carnet de trabajador, dentro del pabellón…
P: Digamos, por lo general es el más fuerte”.
(Entrevista realizada al Jefe del Penal,
Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)
“P: Lo que se trata de buscar en el limpieza no es tanto que uno
pueda confiar en el limpieza, sino que sea alguien que lleve a que
no se peleen dentro del pabellón, para que lleve un orden aden-
tro del pabellón, esto no implica que el que sea limpieza tiene
que andar sometiendo gente o robándole a la gente, porque hay
muchos casos que los que les roban y someten no son limpieza.
E: Claro.
P: Lo que se trata de buscar en la figura del limpieza es que las cosas
vayan bien adentro del pabellón y tener un referente para con quien
hablar, le decís ‘está pasando esto, fijate lo que está pasando’”.
(Entrevista realizada al Jefe del Penal,
Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)
“E: Y el limpieza de pabellón ¿quién lo elige?
P: No, eso lo eligen ellos. O sea, ellos se postulan y nosotros damos
el visto bueno, porque si vos ves que es un loco que no tiene nada de
cerebro, ¿qué te va a dar una mano? No te da una mano ni a palos”.
(Entrevista realizada al Jefe de Vigilancia,
Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)
Si bien la diferencia de estatus entre detenidos proviene, en primera
instancia, de “una red duradera de trayectoria carcelaria”35, por los pe-
nales que recorrió y las relaciones que allí sostuvo, ella se ve profundi-
35 Vacani, P. A., “Tiempo de cárcel y tiempo de pena. Diferencias aplicables a la respuesta
punitiva”, en Nueva Doctrina Penal, 2008/B, Del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 5.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 193
zada a través de los tratos arbitrarios ejercidos por parte de la agencia
penitenciaria hacia los detenidos y la transfiguración de los derechos
fundamentales de los detenidos en “beneficios”. Lo que la institución
penitenciaria hace, de esta forma, es provocar y profundizar estas dife-
rencias activando formas de violencia que funcionan como mecanismos
de gobernabilidad entre los propios detenidos. Ante las necesidades
que la cárcel pone en juego como formas básicas de supervivencia, ya
sea, tener un colchón, conseguir alimento, protegerse de enemigos, et-
cétera, se impone la necesidad de conseguir estatus o establecer relacio-
nes que permitan la satisfacción de dichas necesidades:
“Antes el limpieza esperaba al preso para atenderlo, recibirlo, ubicar-
lo. Si era un tipo grande le preparaba la cama. ‘Pibe, haceme el favor,
andá a dormir arriba, este hombre va ir abajo’. ‘Es un hombre grande
y tiene que tener un respeto’. El bueno siempre iba abajo y el zorzale-
ro arriba. El limpieza era para eso antes. Ahora no. Ahora pelean por
el carnet de limpieza. Porque tiene beneficio. Está todo el día afuera,
le dan las mejores comidas. Toma la mejor merca. Se codea con los
penitenciarios. Lo llaman a cada momento para preguntarle cómo
va el pabellón, cómo es esto y cómo lo otro. Y antes era distinto”.
(Entrevista realizada en la U° 37, SPB, el 29/11/200736)
La prisión se convierte, de esta forma, en un sistema social compe-
titivo, donde la posesión, ante la ausencia de toda prestación equitativa
del Estado, pone en juego el ser (estatus) y el hacer (la práctica), dentro
de una estructura de gobernabilidad signada por la violencia.
La violencia en el espacio carcelario se manifiesta de muchas for-
mas. En primer lugar, podemos hablar de las condiciones materiales
que, en forma total o parcial, implican la negación de las necesidades
básicas y los derechos fundamentales de los detenidos, como la ali-
mentación adecuada, la atención médica, la seguridad individual o
las condiciones de alojamiento (higiene, edilicio, sanitario), durante
36 Vacani, P. A., Tiempo..., ob. cit., p. 21.
194 Verónica Almada | Paula Costantini
el tiempo de prisión. La negación de los derechos fundamentales está
articulada por un sistema de corrupción existente alrededor de las
condiciones materiales (la alimentación, la salud, la estructura edili-
cia, etc.) que sobrepasa los límites del penal:
• “...Que durante el tiempo que estuve en la Sección Depósito, pude
constatar que el proveedor Iannone Hnos. enviaba junto con la mercade-
ría el remito en blanco, sin completar, en tanto en la unidad el ecónomo
Ciancaglini completaba el remito, haciendo figurar en el mismo, mayor
mercadería de la efectivamente ingresada en la unidad...”; “...Por ejemplo,
ingresaba efectivamente 1.500 kg de fruta semanal y se facturaba el in-
greso de 2.500 kg”; “...En la actualidad la carne vacuna es provista por el
frigorífico Comelimp S.A., proveedor que también enviaba los remitos en
blanco que luego eran también completados en la unidad; el sistema con-
sistía en enviar el proveedor menos cantidad de carne vacuna, de la que
luego se hacía figurar en el remito...” (Requisitoria de elevación a juicio
I.P.P. Nº 130.343, UFI 10 Dto. Judicial de Mar del Plata, pp. 46 y 47)
• “En la U-13 de Junín, se detectaron medias reses de carne de tipo
D, no apta para consumo humano. La escasez de alimentos agrava las
condiciones de hacinamiento, falta de higiene y deficiencias estructurales
en los sanitarios, lo cual aumenta los niveles de violencia entre internos.
En el espacio para un detenido deben entrar dos o tres. Detenidos con
fiebre no reciben atención médica. Las celdas de castigo tienen un olor
nauseabundo, carecen de luz natural y en la mayoría también artificial,
con lo que los detenidos permanecen a oscuras. También deben convivir
con sus excrementos porque los inodoros no tienen agua corriente. Hay
un teléfono para mil internos. La comida es escasa y pésima”. (Página 12,
El País, “La crueldad como sistema”, 29 de octubre de 2004)
La corrupción impacta directamente en la vida carcelaria y se
vincula con violaciones sistemáticas de los derechos fundamentales
de los detenidos, es lo que llamamos, siguiendo a Vacani37, violencia
estructural. Ésta se refuerza y profundiza a través de los tratos arbi-
37 Vacani, P. A., Tiempo..., ob. cit.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 195
trarios38 ejercidos por parte del Servicio Penitenciario, lo cual pro-
fundiza las desigualdades entre los detenidos:
• “... [antes] el preso era más unido, porque la policía estaba más
en contra en esos tiempos, hasta la máquina te daban. La luchá-
bamos en conjunto contra el servicio penitenciario, era otra his-
toria, otra época, ahora vos no vas a ver eso. ¿Entendés a lo que
voy? Ahora dentro del penal no te van a dar picana para decir lo
que pasa adentro del pabellón, no. Se manejan de otra manera,
de una manera más psicológica. Se manejan con premios. Una
visita de repente solapada, vos no tenés un domingo, entonces
yo te doy uno, cuatro o cinco horas. Hasta te pueden dar una
visita higiénica, y de acá en el futuro podés estar bien en un
pabellón, mandarte a un pabellón tranqui.”
(Entrevista realizada a un detenido de la
Unidad Nº 26 del SPB, julio de 200739)
• Me llamaba el jefe del penal, y me dice, bueno negro, a vos no te
viene a ver nadie, sos re paria, te la re aguantás, tenés autoridad,
‘no tenés que vivir así’. Vos podés tener un televisor, un buen
colchón, un grabador… y me lo daban. Si yo decía sí, me ponían
un televisor en la celda, me ponían un grabador. Me ofrecían lo
mejor, ‘pero mi brazo tenía que defender la causa de ellos’. Esto
te lo decían de frente mar. Me decían ‘a vos te escucha la gente,
vos manejás gente… esto es así, así y así, entendelo’”.
(Entrevista realizada a un detenido en la
Unidad Nº 37 del SPB, noviembre de 200740)
38 Si bien la noción de “tratos arbitrarios” es más comúnmente utilizada en el ámbito
jurídico, aquí nos parece adecuado utilizarla para reflejar la diferencia entre lo que
“debería ser” y lo “que es”. Estos tratos arbitrarios incluyen todas las violencias directas:
torturas, malos tratos, tratos crueles inhumanos o degradantes, pero también todos
aquellos tratos violentos que no son directos pero que no respetan los derechos de los
detenidos: prohibición de visita, traslados, etc.
39 Vacani, P. A., Tiempo..., ob. cit., p. 43.
40 Vacani, P. A., Tiempo..., ob. cit., p. 48.
196 Verónica Almada | Paula Costantini
De esta forma los tratos arbitrarios por parte de los agentes peni-
tenciarios y las relaciones de poder entre los detenidos funcionan en
conjunto gestionando la distribución y gobernabilidad del espacio, de
un modo eficiente a los intereses de la administración penitenciaria.
Ello genera tensiones en la población detenida y disputas de intereses,
donde se pone en juego la posición que cada uno posee (y que debe
resguardar) dentro del ámbito carcelario. Dentro de este contexto, se
comprende que las relaciones de poder entre los detenidos y las formas
violentas que éstas adquieren no provienen de una elección completa-
mente libre de los sujetos sino que se plantean como una necesidad de
conservación de la persona ante el funcionamiento del campo:
“E: ¿En términos generales, es una unidad conflictiva?
A: No. Hay conflicto como en otras.
E: ¿Qué tipos de conflictos?
A: Que solucionan ellos.
E: Es decir entre los propios internos.
A: Entre ellos.
E: ¿Y por qué motivos?
A: Por ahí tienen problemas en otras unidades y se encontraron acá”.
(Entrevista realizada al Auxiliar de Control,
Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)
Dentro de los muros de la institución penitenciaria, los mecanismos
de control y la dinámica creada a partir de relaciones sociales específicas
(que involucran tanto a la estructura jerárquica de los penitenciarios
como al vínculo entre éstos y los detenidos) pasan a formar parte de una
realidad que excede las condiciones pautadas por el texto legal. Es decir,
las condiciones carcelarias conforman una lógica institucional regida por
mecanismos de violencia. Dicha violencia, en muchos casos, encuentra
su fundamento social en las condiciones institucionales mismas.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 197
6. La negación de la violencia en el discurso penitenciario
“Como la danza de tipo sacramental,
también la violencia política puede vivirse
a veces como la conexión entre lo consciente
y lo inconsciente, y no hay
palabras para decir qué es”41.
Joseba Zulaika
Uno de los aspectos fundamentales que forman parte de la relación
entre la cárcel y la sociedad toda tiene que ver con el campo del dis-
curso, ya que la cárcel, como lugar de encierro, es a la vez un espacio
cerrado al que muy pocos tienen acceso. Lo que sucede adentro, “la
realidad penitenciaria”, aparece entonces mediado por el discurso de
sus integrantes para el resto de la sociedad. En el apartado anterior
tuvimos la oportunidad de abordar este espacio desde las vivencias de
los internos, ya sea a través de ellos mismos, de la Procuración, de las
defensorías o de los organismos de Derechos Humanos. En este apar-
tado, nos preguntamos de qué forma el personal penitenciario habla
de la institución y su labor dentro de ella.
Para ello, retomamos la noción de habitus de Bourdieu, entendiendo
que es el conjunto de los esquemas de percepción, de apreciación y de
acción inculcados por el medio social en un momento y en un lugar deter-
minado; es decir, es un conjunto de disposiciones socialmente adquiridas
mediante el aprendizaje. Es importante entender que el habitus implica
que los agentes sociales no son ni objetos de mecánicos determinismos ni
sujetos de plena conciencia que obedecen a razones plenamente conocidas.
En el mejor de los casos, son sujetos razonables más que racionales.42
El contexto de producción del habitus del personal penitenciario, en
este campo particular, tiene que ver en primera medida con lo que se
41 Zulaika, J., Violencia vasca: metáfora y sacramento, Nerea, Madrid, 1988.
42 Bourdieu, P., Razones prácticas. Sobre la teoría de la acción, Anagrama, Barcelona,
1997, p. 40.
198 Verónica Almada | Paula Costantini
denomina “estado penitenciario”, constituido por el disciplinamiento,
la subordinación y el respeto hacia las jerarquías, cargos y funciones.43
Establecidas por mecanismos de gestión y prácticas que son propias
de un sistema militar que privilegia la imposición de órdenes y su obe-
diencia, estas estructuras se interiorizan desde el proceso de forma-
ción que marca el ingreso a la institución y se refuerzan en la práctica
cotidiana en la que rige un modelo jerárquico a partir del cual están
estructuradas las relaciones en el campo:
“P: Y lo que pasa que se adapta a la forma de cómo viene ya de antes,
porque si vos por ejemplo, venís nuevo, venís con ideas de la escue-
la de cadete que te pusieron alguno que estuvo trabajando en otra
cárcel, por ejemplo, pero vos te tenés que adaptar a donde venís, ¿me
entendés? Porque el encargado de pabellón mismo no va a dejar que
vos te metas en cómo va el camino de siempre, o sea que vos te tenés
que adaptar, y una vez que vos te adaptaste, le agarraste el ritmo, está
bien, pensás ‘mirá qué loco, pensaba estas pavadas y mirá…’”.
(Entrevista al Jefe de Vigilancia de la Unidad 13,
Junín, diciembre de 2009)
El habitus, afirma Bourdieu, tiende a reproducir las condiciones obje-
tivas que le dieron origen, así podemos comprender cómo a pesar de las
duras críticas hacia la cárcel con respecto al fracaso de la función resociali-
zadora, ésta sobrevive intacta en el discurso de los penitenciarios. Su posi-
ción dentro del campo penitenciario se evidencia y distingue de los demás
(por ejemplo, de los detenidos) en constante reproducción de un discurso
basado en el deber ser, que proyecta la función formal de la institución. El
discurso de los agentes comprende disposiciones y competencias aprendi-
das, naturalizadas y cristalizadas en forma de habitus preconscientes:
“Me acuerdo que estaba en la escuela de cadetes y tenía un
montón de materias que se trataban de la rehabilitación del
43 Es la condición creada por el conjunto de derechos y obligaciones que establecen las
reglamentaciones para los agentes del Servicio Penitenciario Bonaerense en este caso,
sin embargo se aplica a cualquier servicio penitenciario. Ley 24.016, art. 46.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 199
interno y estaba bueno. Está bueno poder darle una mano a
la gente que está adentro (…) Nosotros los atendemos a ellos
y por ahí nos dicen ‘mirá, tenemos un interno de tal celda que
quiere venir a hablar porque tiene problemas’, vos lo atendés
y por ahí es una pavada, pero por ahí no es tan pavada, lo
mandamos a hablar con el procurador y le solucionamos el
problema… que es también parte de nuestro trabajo además
de la seguridad, la atención al interno y tratar de solucionar
los problemas. No vamos a sacarlo de acá y tampoco somos
abogados, pero dentro de la medida de lo que se lo pueda ayu-
dar… para asesoramiento judicial, porque nosotros lo tene-
mos que mandar (…) No es la cosa, te dejo encerrado [en el
buzón] y te saco mañana, no, no es ésa la forma”.
(Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín,
al Jefe de Vigilancia, 2009)
El lenguaje utilizado oficialmente intenta configurar la realidad
carcelaria de una manera determinada, poniendo de relieve las fun-
ciones legales de la pena (deber ser), aquellas que se sitúan en el plano
normativo y configuran la visión oficial que la institución trata de
difundir. Según Bourdieu, la práctica discursiva es la exteriorización
de un habitus. Es una práctica que funciona en un contexto de posi-
ciones sociales prefiguradas y que tiene igualmente su sentido en la
búsqueda de efectos sociales. Los discursos construyen y constituyen
a las personas que los producen y reproducen no como individuos
abstractos, sino como un grupo social.
Podemos afirmar que el discurso del agente se entiende y se
construye en su fuerza real desde su sentido práctico en el cam-
po social, entendiendo que busca por todos los medios proyectar e
imponer una imagen hacia el exterior que atenúe los aspectos más
negativos del régimen carcelario:
“Claro, por eso te digo, porque el mayor conflicto es que no
se quieren quedar acá. Pero no por una cuestión de que esta-
200 Verónica Almada | Paula Costantini
mos mal o que… Porque como ésos tengo muchos casos que
se quieren quedar acá y no son de acá, tengo un montón de
casos que se quieren quedar acá, porque están bien, porque es-
tán cómodos, porque están viviendo bien. Pero la mayoría son
los que se quieren ir, que no es porque están mal, sino porque
quieren estar cerca de la familia.”
(Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín,
al Jefe de Penal, 2009)
Así, el agente penitenciario no sólo afirma que se “vive bien”, sino
que a todos los detenidos se les brinda tratamiento44:
“…la mayoría [de los detenidos] son laburadores. Está bien, tenés
gente que trabaja en los mismos pabellones que habitan y tenés gen-
te que trabaja en las quintas, mayordomía, la limpieza de pasillos,
trabajadores de talleres, de panadería, cocina, depósito...”
(Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín,
al Jefe de Vigilancia, 2009)
“E: ¿Todos tienen escuela o trabajo?
P: Y, la gran mayoría. Son raros los que no tienen trabajo”.
(Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín,
al Jefe de Vigilancia, diciembre de 2009)
“E: ¿Y estudiando?
P: Sí… el 90% son estudiantes, el resto ya terminó o por ahí ya
intentaron y no pudieron”.
(Entrevista realizada en la Unidad 13 de de Junín,
al Jefe de Vigilancia, diciembre de 2009)
44 En su art. 8, la ley 12.256 de ejecución penal que rige actualmente, “refiere que la ins-
trumentación de los programas de asistencia y/o tratamiento, tenderá a reducir las di-
ferencias que puedan existir entre la vida en prisión y la vida en libertad, tendiéndose a
preservar o reforzar la continuidad de los vínculos familiares, educacionales y laborales”.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 201
A pesar de que uno de los motivos de la reincidencia de los dete-
nidos tiene que ver con el vacío vincular de las cárceles que niega y
destruye las relaciones con el mundo exterior, y que va minando las
capacidades expresivas, laborales, cognoscitivas y emocionales de
las personas privadas de su libertad, podemos entender este discur-
so del personal, desde la necesidad de reafirmar la función e iden-
tidad del personal y de justificar la institución de la que son parte.
A ello es a lo que se refiere Goffman45 cuando plantea que tanto
para el personal como para los internos la institución pertenece al
primer grupo y sus fines y objetivos se encuentran emparentados
con los fines y objetivos personales de ese grupo.
Los trabajos que se dedican a investigar acerca de los agentes
penitenciarios remarcan las condiciones de trabajo de los mismos
subrayando su precariedad, por la carga horaria, por la falta de per-
sonal y las condiciones de trabajo que ello genera, la forma de re-
gulación de los horarios de trabajo, el cambio de turnos, la falta de
capacitación adecuada para manejar determinadas situaciones, et-
cétera. Durante las entrevistas pudimos constatar que dichas cues-
tiones no son expresadas abiertamente; en determinados casos son
más bien invisibilizadas en el discurso:
“E: ¿Ves algunas dificultades? Digo, a nivel de cosas que te gustaría
que se pongan las pilas para hacerles a ustedes la tarea más fácil.
P: Y fácil la tarea no va a ser nunca.
E: Pero, digo, los detenidos tienen taller, tienen colegio, ¿todas
esas cosas están aseguradas?
P: Laburar, eso es continuamente. Desde el momento que se abre
el pabellón, la mayoría son laburadores”.
(Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín,
al Jefe de Vigilancia, 2009)
45 Goffman, E., Internados, ob. cit.
202 Verónica Almada | Paula Costantini Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 203

“E: Pero, ¿ven reivindicados sus derechos laborales? del sufrimiento de ‘otros’ que no pertenecen a los límites de la propia
comunidad moral”, y explica que el uso más familiar del término
P: Sí.
negación se refiere al mantenimiento de mundos sociales en los cua-
P: Sí, sí. Hay una oficina de recursos humanos que hay psicólogos y les una situación indeseable no es reconocida, es ignorada o se la
cualquiera que tenga problemas o quiera expresar algo, vienen ahí”. fuerza a mantener como normal. Según el autor, existen tres tipos
de negación: literal, que niega los hechos; interpretativa, que no niega
(Entrevista realizada en la Unidad 13 de Junín
los hechos pero les asigna un significado distinto y la negación im-
al Auxiliar de Control, diciembre de 2009)
plicatoria, que no niega ni los hechos ni sus interpretaciones, lo que
Sin embargo, consideramos que la invisibilización de las condicio- es negado son las implicancias psicológicas, políticas o morales que
nes institucionales, encontrada en el discurso penitenciario, expresa convencionalmente se desprenden de éstos.
cierto aspecto constitutivo de la lógica institucional penitenciaria.
La negación puede ser tanto individual o personal como oficial;
Para comprender dicha lógica es necesario atender a ciertas contra-
la segunda refiere a formas de negación públicas, colectivas y alta-
dicciones existentes entre los distintos discursos, contradicciones
mente organizadas como las evidenciadas en los discursos de los
que, como veremos a continuación, tienen que ver con la tensión
penitenciarios aquí analizados.
entre la teoría y la práctica.
La negación de las condiciones de detención, de los tratos arbi-
La imagen que transmite el penitenciario es la de la cárcel legal
trarios y malos tratos físicos, inhumanos o degradantes es posible
o ideal. La que nos muestran los detenidos, los informes de la De-
gracias a la persistencia justificativa de la ficción resocializadora. Una
fensoría, de la Procuración Penitenciaria de la Nación y del Comité
vez demostrado su fracaso, su persistencia sugiere que el sistema de
contra la Tortura es la de la cárcel real 46. “Esta contradicción entre
ejecución de la pena, fundado en la propuesta de tratamiento –edu-
lo que la institución hace realmente y lo que sus funcionarios deben
cación y trabajo– propio del proyecto disciplinario, se encuentra al
decir que hace, constituye el contexto básico donde se desarrolla la
“servicio” de la verdadera gobernabilidad de la cuestión carcelaria,
actividad diaria del personal”47. Consideramos que el discurso del
actuando como una ficción que esconde la neutralización y la habi-
deber ser que reproducen los penitenciarios conlleva mecanismos
litación a la eliminación “del otro” emergente de la violencia intra-
de negación de esas condiciones que permiten la continuación de la
muros. Dichos aspectos subyacentes constituyen estrategias claves
existencia de distintas formas de violencia.
de la tecnología penitenciaria.49
El sudafricano Stanley Cohen48, en su libro Estados de Negación,
La cárcel demuestra fáctica e históricamente que algunas institucio-
afirma que su propósito es analizar “la negación y el reconocimiento
nes se “regulan y gobiernan mediante dispositivos legitimados (permiti-
dos, invisibles, aceptados implícitamente) de transgresión de la legalidad
(…) con la impunidad que supone poder funcionar al margen de la
46 Distinción tomada de Arnoso Martínez, A., Cárcel y trayectorias psicosociales: actores
y representaciones sociales, Alberdania S.L., España, 2005.
47 Goffman, E., Internados...., ob. cit., p. 83.

48 Cohen, S., Estados de negación. Ensayo sobre atrocidades y sufrimiento, Buenos Aires, Depar- 49 Rivera Beiras, I., La cuestión carcelaria. Historia, epistemología, derecho y política, Del
tamento de Publicaciones Facultad de Derecho UBA y British Council Argentina, 2005. Puerto, Buenos Aires, 2006.
204 Verónica Almada | Paula Costantini
ley”50. La privación de derechos es necesaria y esencial para la gobernabi-
lidad carcelaria, es decir para mantener el “orden” en su interior.
En palabras de Martínez51, se trata de hacer a un lado las preguntas
acerca de cómo funcionan las cosas para empezar a indagar críticamen-
te cómo se gestan los procesos sociales que permiten la continuidad de
la violencia. El concepto de negación nos permite dar cuenta de estos
mecanismos discursivos de racionalización y justificación que se usan
para silenciar los hechos de violencia en todas sus formas.52
Retomando las categorías de violencia analizadas en el apartado
anterior, observamos la negación literal de la existencia de violen-
cia estructural53 al negar la superpoblación y el hacinamiento de la
población carcelaria.
“E: Una pregunta: ¿qué capacidad hay acá? Porque me dijiste que
hay seiscientos internos.
P: No, no, estamos bien. Porque lo que pasa es que hubo refor-
mas acá.
E: Por eso, más o menos…
P: Y... seiscientos treinta y cinco… no me acuerdo…”.
(Entrevista realizada al Jefe de Vigilancia,
Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)
También podemos ver la negación implicatoria, a través de la cual el
fin justo legitima la utilización de medios no legales porque es necesario.
50 Manzanos Bilbao, C., Funciones y objetivos de las prisiones. La cárcel contra el Estado
de Derecho, en http://www.pensamientocritico.org/cesman0702.htm, 2002, p. 3.
51 Arnoso Martínez, A., Cárcel y trayectorias psicosociales..., ob. cit., 2005.
52 Comisión Provincial por la Memoria, Comité Contra la Tortura, El Sistema de la
crueldad III. Informe sobre violaciones a los Derechos Humanos en lugares de deten-
ción de la Provincia de Buenos Aires. 2006-2007, en http://www.tvgrafias.com/pdf/
informecomite.pdf.
53 Vacani, P. A., Tiempo..., ob. cit., p. 240.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 205
“E: Pero ¿es necesario disparos?
P: Si se para cuando vas a hablar, no. Y si no la terminan, si hay
que disparar, se dispara. O sea, el disparo es para tratar de que
no se lastimen más entre ellos”.
(Entrevista realizada al Jefe del Penal,
Unidad 13 de Junín, dDiciembre de 2009)
En este caso, “la negación se convierte en la herramienta adecuada
que permite la indefinición de los límites legales a la violencia”54.
La negación de las condiciones de vida de los detenidos y de los
malos tratos por parte del personal (entendiendo a partir de esto
la violencia en todas sus formas y no sólo en términos de violencia
física) es posible gracias a la constitución del campo penitenciario
mismo. En este sentido, retomando a Bourdieu, el carácter autóno-
mo del campo habilita a la existencia y mantenimiento de un herme-
tismo discursivo e institucional.
Como evidenciaron las distintas fuentes expuestas en apartados
anteriores, la lógica que guía las relaciones penitenciarias está estrecha-
mente vinculada a una estructura militar, regida por jerarquías, y guia-
da por ideales de disciplinamiento y mecanismos de castigo. La forma
más fácil de evadir la responsabilidad personal es apelar a la autoridad
y a la obediencia. “Cuanto más abajo se está en la jerarquía más fácil es
negar la responsabilidad personal, pero cuanto más arriba se halle en
la estructura de autoridad, más lejos estará de los resultados finales”.55
La organización jerárquica del sistema penitenciario ciertamente crea
las condiciones que posibilitan este tipo de negaciones; la obediencia a
la autoridad se aprende desde el ingreso a la formación penitenciaria y
54 Ganón, G., “La lucha contra la tortura, o la lucha contra la naturalización del ho-
rror: comentarios sobre los tradicionales recursos dialécticos oficiales y nuestra apa-
rente neutralidad como espectadores”, en Revista de derecho penal y procesal penal,
D’Antonio (dir.), Abeledo-Perrot, 2009, N° 2, pp. 248-260.
55 Cohen, S., Estados de negación…, ob. cit., p. 110.
206 Verónica Almada | Paula Costantini
se reproduce en la cotidianeidad a través de las sanciones disciplinarias.
Si la obediencia es un requerimiento causal para las atrocidades, parti-
cipar de las mismas crea obediencia.56
Una particularidad del discurso penitenciario es que, si bien niega
mayormente las violencias, cuando incluye el “conflicto” o la “violencia
física” en su discurso lo hace desde una representación de éstos como
“situaciones excepcionales de repentina agresión sin sentido”:
“E: ¿Y por qué la agresión?
P: Y por lo que hablamos, qué sé yo, te amaneciste mal [el de-
tenido] y chau… No sólo eso, muchas veces, como te digo, se
levanta mal uno y ya tenés un problema”.
(Entrevista realizada al Jefe de Vigilancia,
Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)
Existe, además, en el discurso de las personas entrevistadas una re-
presentación del detenido como “enemigo”. La agencia penitenciaria en
las formas actuales funciona bajo una lógica en la cual los presos son el
“enemigo malo” y el personal penitenciario es la parte “buena”. El per-
sonal penitenciario encuentra su identidad y cohesión a partir de un
elemento de diferenciación y enfrentamiento común.
“P: Eh, yo lo veo así, si afuera te matan por un par de zapatillas
también, te matan por $10 (…) porque no sabés cómo puede re-
accionar el interno. Muchos internos reaccionan entre ellos o con
ellos mismos o por ahí viene alguno que reacciona con uno…
E: ¿Con ustedes?
P: Sí, de alguna manera o insultando o queriendo agredir, ¿viste?
(...) Y si se pone peor y dentro de dos días viene de vuelta,
y vos no sabés cómo viene el interno, si está enojado con vos y
se entró a dar cuerda, cuerda y dice ‘cuando venga el loco éste
56 Cohen, S., Estados de negación..., ob. cit., p. 111.
Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 207
o le digo de todo o le hago’… ¿entendés? (...) O que un preso le
pegue a un encargado eso te pone re mal, porque vos estás para
cuidarlos, te da bronca (…) te da bronca porque vos no le hacés
nada, y ha pasado, no solamente acá”.
(Entrevista realizada al Jefe de Vigilancia,
Unidad 13 de Junín, diciembre de 2009)
Esta representación del detenido también da cuenta de cierta nega-
ción. Por un lado, se niega el uso de la violencia, o se presenta a la viola-
ción a los Derechos Humanos en términos de necesidad. La peligrosidad
y la amenaza que representa “el otro” avalan la actuación en términos del
bien y la autodefensa, esto es lo que Cohen57 llama negación de la víctima,
ya que “el otro” es representado como el verdadero transgresor.
Dicha concepción no es exclusiva de la agencia penitenciaria y está
relacionada con la construcción de imaginarios sociales. Específica-
mente con la construcción de un imaginario social sobre determinado
sector de la sociedad: la población marginal. Los hechos pueden ser
negados porque las víctimas en general son los nuevos enemigos del
Estado o las nuevas vidas desechables de la posmodernidad.58
7. La negación social, los espectadores
“Pienso que todos estamos ciegos.
Somos ciegos que pueden ver, pero que no miran”.
José de Saramago, La Caverna
Retomando a Stanley Cohen, éste parte su reflexión desde lo que
denomina un “triángulo de la atrocidad”, compuesto en el primer
vértice por víctimas (a quienes se les hace algo), en el segundo los
57 Cohen, S., Estados de negación..., ob. cit.
58 Bauman, Z., Vidas desperdiciadas..., ob. cit.
208 Verónica Almada | Paula Costantini Entre la práctica y el discurso en el ámbito... 209

perpetradores (quienes hacen ese algo) y en el tercero los espectadores, han posibilitado que el sistema penal se haya constituido en opera-
aquellos que ven y saben lo que está pasando. La negación de las atro- dor fundamental e instrumento de neutralización de aquella parte
cidades es fundamentada muchas veces por la ubicación de ciertos de la sociedad que es considerada la “basura social”62.
sectores de la sociedad fuera de los límites y las reglas de la equidad,
Esta ideología de defensa social vinculada a los estereotipos de
son los excluidos de la sociedad. “Ellos reciben lo que merecen, no a
delincuente construidos socialmente (y viceversa) es parte constitutiva
causa de lo que hacen, sino a causa de lo que son”59. Es decir que la
de los elementos que facilitan el mantenimiento del hermetismo discur-
negación puede ser fundada en estereotipos sociales, imágenes sim-
sivo por parte del servicio penitenciario. Hermetismo, en tanto discurso
plificadas y generalizadoras que se construyen alrededor de determi-
alimentado de representaciones arraigadas en la sociedad, ligadas al tex-
nados colectivos y se generan mediante la dinámica de los prejuicios,
to legal y a sus fundamentos –con toda la autoridad que la teoría y el
en tanto “...sistemas de valores, juicios totalizadores más o menos co-
Derecho poseen–, entonces el Servicio Penitenciario “actúa” su vida co-
herentes que tienden a dar sentido a la acción humana de una manera
tidiana ante los demás, presentando una fachada de que nada inusual
simple y generalizadora. Los estereotipos sociales están relacionados
está sucediendo. El hermetismo discursivo es reflejo de la autonomía del
con la esfera afectiva de los individuos, siendo más materia de fe,
campo. La impunidad con la que se manifiestan los malos tratos, los tatos
de creencia, que una evaluación objetiva del entorno”60. Cuando un
crueles inhumanos y degradantes en la cárcel es consecuencia de la “au-
estereotipo particular adquiere una fuerte carga negativa acusatoria
tonomía” concedida por organismos institucionales del poder ejecutivo
estamos en presencia de un estigma.61 El mismo se configura por un
y judicial a la institución penitenciaria, permitiéndole ocultar datos que
conjunto de atributos que desacreditan a sus portadores, justificán-
den cuenta de sus propias prácticas.
dose entonces un trato diferencial para con ellos.
Las situaciones de violencia, como vimos en el discurso de los pe-
Esto fue lo que vino gestando la política neoliberal en los últi-
nitenciarios, siempre tienen de protagonistas únicamente a la pobla-
mos años, el estereotipo del delicuente, del criminal irrecuperable,
ción detenida; el penitenciario nunca aparece como partícipe –y menos
peligroso, capaz de hacer daño “porque sí”. Periódicamente, la pren-
como generador– de dichas situaciones. La mayoría de las veces la vio-
sa difunde casos emblemáticos de víctimas de la delincuencia; la
lencia y los conflictos aparecen representados como circunstanciales
“mano dura contra el delito” resulta, a la luz de los acontecimientos
ocasiones de violencia “sin sentido”, dentro de un orden regular. Estas
difundidos, casi un sentido común, para el ciudadano “normal”. Es
caracterizaciones, si bien fueron relevadas dentro de los muros del pe-
así que la preocupación por la seguridad-inseguridad y la ideología
nal, consideramos que se hacen presentes en las construcciones sociales
de defensa social que ésta trae aparejada se ha instalado en las sen-
de la cárcel y los “delincuentes”, presentes en la sociedad. Podría uno
sibilidades de las “mayorías”, produciendo discursos y prácticas que
decir que “la sociedad” pone del lado de los sectores sociales la violencia
de la que se piensa “víctima”, pero no se pregunta por las condiciones,
59 Young, J., La sociedad excluyente: exclusión social, delito y diferencia en la modernidad
más violentas, aun por ser infligidas por el aparato de estado, que ge-
tardia, Marcial Pons, Madrid, 2003. neran la exclusión y eliminación de todo ese sector de la sociedad, por
60 Mazettelle, L. y Sabarots, H., “Poder, racismo y exclusión”, en Lischetti, M. (comp.), ejemplo: falta de salud, educación, trabajo, etcétera.
Antropología, Eudeba, Buenos Aires, 1994, pp. 329-380.
61 Goffman E., Estigma. La identidad deteriorada, Amorrortu, Buenos Aires, 1970; In-
ternados..., ob. cit. 62 Cohen, S., Visiones del control social, PPU, Barcelona, 1988.
210 Verónica Almada | Paula Costantini

En el momento en que las condiciones de violencia penitenciaria

se vuelven públicamente conocidas, la imagen del detenido –como
marginal, delincuente irrecuperable– circula en paralelo a dicho co-
nocimiento social. En el entrecruzamiento de discursos y estereotipos,
permite que la violación a los Derechos Humanos dentro de los muros
del penal, negada oficialmente por el servicio penitenciario, sea negada
por el resto de la sociedad. La sed de seguridad genera un alto nivel de
indolencia respecto de lo que pasa detrás de los muros carcelarios. Se
esconde para no ver lo que ocurre en un mundo que es de “otros”.
 Usos de la Ley:
Una mirada etnográfica
sobre los conflictos entre
Jueces de Ejecución Penal
y el Servicio Penitenciario
Federal Argentino

Natalia Soledad Ojeda

1. Introducción

Este trabajo pretende avanzar en la discusión acerca de la rela-

ción entre la ley y las prácticas en el contexto carcelario a los efectos
de revelar lógicas propias del campo penitenciario. La perspectiva
etnográfica busca mirar cómo la ley (en este caso la ley 24.660 - ley
de ejecución de la pena privativa de libertad) hace carne en las prác-
ticas de los sujetos y modela parte de la cotidianeidad en un penal.
En este sentido, la ley parece ser disputada por las diferentes partes
que involucra el sistema penitenciario: jueces de ejecución penal,
agentes penitenciarios y detenidos.
Este trabajo se enmarca en un proyecto más amplio que intenta
desentrañar las prácticas cotidianas en algunas cárceles del sistema
federal de justicia con el objeto de dar cuenta de cómo es vivencia-
do el encierro día a día. En este contexto, las prácticas vinculadas
a las interpretaciones que los actores hacen de la ley, y que incor-
poran a sus prácticas, componen un aspecto central del problema
porque constituyen esa cotidianeidad.
212 Natalia Soledad Ojeda
2. Las tareas de la Sección Judicial
Trabajar sobre la ley y cómo afecta las prácticas cotidianas tiene que
ver con mi permanencia dentro del penal, en la sección administrativa
de Judicial. La Sección Judicial de las unidades penales pertenecientes
al Servicio Penitenciario Federal1 trabajan con la situación legal de to-
dos los detenidos: reciben escritos de los internos para enviar a juzga-
dos, reciben oficios judiciales, se encargan de nuclear los informes de
las diferentes áreas para responder esos oficios (asistencia social, cri-
minología, educación, asistencia médica, seguridad interna o externa,
etc.), notifican a los internos de las resoluciones judiciales, preparan los
papeles relativos a las libertades condicionales y/o asistidas, lo mismo
hacen con las salidas transitorias, salidas por estudio, semilibertad o
traslados; también es la encargada de tramitar salidas ante casos de
urgencia, como pueden ser internaciones o fallecimientos de familiares
directos de los detenidos. Podríamos decir que esta sección interviene
en todo tipo de salidas prevista en la ley 24.660/962.
1 Desde ahora SPF.
2 La Ley de Ejecución Penal pretende garantizar los derechos de los detenidos mien-
tras cumplen su pena. El Manual práctico para defenderse de la cárcel, de Cristina
Caamaño y Diego García, define la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la
Libertad como la normativa por la cual se reglamentan todos los aspectos de
la vida dentro de una cárcel de detenidos condenados (ver García Yomha, D. y
Caamaño Paiz, C., Manual práctico para defenderse de la cárcel, Instituto de Estu-
dios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, 2006). En la déca-
da de los noventa durante la presidencia de Carlos Menem, la Ley de la Ejecución
de la Pena Privativa de la Libertad (ley 24.660/96) reemplazó a la ley 14.467/58
como Ley Penitenciaria Nacional. Desde el Poder Ejecutivo se propuso como
necesidad dictar una ley que se ajustara a la realidad delictiva del momento, que
tuviera alcance nacional y se complementara con el Código Penal e incorporase
instrumentos internacionales en materia de derechos y políticas penitenciarias,
a los efectos de regularizar y actualizar lo concerniente a la ejecución de la pena
privativa de libertad. El anteproyecto de esta ley y la necesidad de su sanción
echan mano a los cambios que se produjeron desde la implementación de la ley
14.467 en el año 1958 hasta el año 1995, momento en que se eleva al Congreso
desde el Ejecutivo el proyecto de ley 24.660. Entre los cambios socio-históricos se
menciona la aparición de nuevas formas de delincuencia, notable aumento de la
violencia, aceptación de valores más flexibles en la sociedad, es decir, cambios de
Usos de la Ley: Una mirada etnográfica sobre... 213
Además por ellos pasa todo lo referente a aspectos legales del de-
tenido y según las necesidades se distribuye a las demás áreas, pero no
sin antes pasar por la Sección Judicial. Por este motivo, las tareas que se
desarrollan allí constituyen una de las actividades más arduas, compli-
cadas y susceptibles de realizar en cualquier unidad penitenciaria.
3. Una mañana en “judicial”… relatos de una situación
etnográfica
Cuando llegué a las 9 de la mañana a Judicial, de la oficina salían
Marita y Osvaldo. Los saludé y les pregunté en qué andaban. Marita
estaba con un papel de fax en sus manos. Era un oficio del juzgado de
ejecución. Muy rápidamente me dijo que debía ir urgente a hablar con
alguien del consejo correccional: “estos pelotudos se mandan cagadas
y después con el juzgado hablamos nosotros”. Por su parte, Osvaldo,
tan serio como siempre, con su uniforme tan prolijo y sus borcegos
tan lustrados que desde que entré en el pasillo lo distinguía por su
brillo, dijo “acá estoy, renegando”, y con un tono sumamente despecti-
vo continuó: “me voy al penal a buscar al presito”. Cuando finalmente
entré en la oficina las caras de los agentes me decían que algo ha-
bía pasado. La encargada me contó que el juzgado pedía un informe
valores sociales, la cada vez más temprana edad de quienes ejercen la práctica de-
lictiva, aumento de mujeres que comenten delitos, uso creciente de estupefacien-
tes con la aparición de enfermedades ligadas al mismo, migraciones, urbanismo,
desajustes económicos, entre otros (ver Rodríguez Méndez, L., “La competencia
jurisdiccional en la ejecución de la pena privativa de libertad”, en Revista Penal y
Penitenciaria, Año LXV, Nº 203, 2001). En este sentido, la ley 24.660/96 vendría
a subsanar los cambios producidos en los 37 años de vigencia de la ley 14.467,
enfatizando la necesidad de lograr la reinserción social de los egresados del sis-
tema penal mediante nuevas estrategias que mejoren el tratamiento brindado al
detenido; es el llamado “sistema progresivo o progresividad del régimen peniten-
ciario” donde radica la novedad de esta ley. Una vez condenado, el detenido pue-
de comenzar a moverse dentro de la progresividad del régimen, como respuesta
“negativa o positiva” al “tratamiento penitenciario”. Dicha progresividad permitiría
adaptar el tratamiento penitenciario a las condiciones personales de cada uno de
los condenados, es decir, brindar la posibilidad de un tratamiento individual.
214 Natalia Soledad Ojeda
urgente de incorporación al beneficio de semilibertad3 donde el servi-
cio penitenciario debía realizar un informe de auditoría con los datos
y requisitos verificados por la unidad, un informe socioambiental del
lugar donde el detenido usufructuaría tal beneficio y, finalmente, en
el caso de que los requerimientos estuvieran dentro del marco previs-
to por la ley, se lo incorporase automáticamente a dicho beneficio.
La encargada también me contó que Marita fue quien recibió el
oficio y que al parecer la persona del juzgado que se comunicó con
ella no lo hizo en buenos términos. La encargada comentó que para
ella los juzgados se confunden:
“Ellos se creen que acá nos rascamos y no es así… encima no es
culpa nuestra si no le tramitaron la semilibertad. Ahora, por ejemplo,
andá a encontrar al auditor. Seguro que lo llaman para que venga ur-
gente porque esto lo pidió el juzgado pero si no el tipo viene con suerte
una vez a la semana. Lo que pasó es que el preso lo mandó al frente con
el juzgado, con defensoría o con la procuración… andá a saber”.
En eso llegó Osvaldo con el detenido. La encargada ya tenía su
ficha y prontuario judicial en mano. Osvaldo dejó al detenido detrás
de un mostrador que tiene la oficina y ambos –la encargada y Os-
valdo– comenzaron a charlar con él. Osvaldo muy serio, con su voz
fuerte y contundente, se dirigía al detenido y le hablaba mientras la
encargada asentía con su cabeza:
Osvaldo: ¿qué pasó, Reyes? ¿A vos te parece que nos llamen
así apurándonos? Vos tenés transitoria hace dos meses ¿Qué
pasó con la semilibertad? ¿Vos la pediste en la unidad? Vos
tenés que hablar con nosotros pero no te mandés así al juz-
gado, ¿cómo nos vas a denunciar? Aparte hace poco que es-
tás con transitoria, ¿por qué no esperaste un poco más?
3 La semilibertad o salidas laborales permiten al detenido condenado trabajar fuera del
establecimiento de detención en igualdad de condiciones a las personas que viven en
libertad, con la condición de regresar a la unidad carcelaria una vez finalizada la jornada
laboral (ver García Yomha, D. y Caamaño Paiz, C., Manual práctico..., ob. cit., p. 89).
Usos de la Ley: Una mirada etnográfica sobre... 215
Reyes: No, jefe, cómo lo voy a denunciar. No es con usted la cosa.
Usted ya me conoce. Pasa que yo pedí la transitoria y la laboral
juntas. A mí nunca me llamaron por la laboral. Me cansé de man-
dar audiencia al auditor y nunca me atendió. La asistente social
tampoco me daba una respuesta porque yo le preguntaba y ella
me decía que primero tenía que hablar con el auditor.
Osvaldo: Bueno, Reyes, ahora quedate tranquilo que lo vamos
a solucionar pero no hagas más esto… hablá conmigo antes de
hablar con el juzgado, si nos conocemos.
Luego entró a la oficina Marita con una de las trabajadoras sociales,
Silvia. Silvia también traía con ella el legajo social de este detenido. La
manera en que le hablaba no era tan fuerte y contundente como la de
Osvaldo pero transmitía molestia:
Silvia: ¿Qué pasó, Reyes? Yo atendí sus audiencias.
Reyes: Sí, señora, pero usted me decía que hable con el audi-
tor y él no me atiende.
Silvia: Bueno, Reyes, ahora lo van a llamar al auditor para que
lo atienda. Además usted tiene salidas transitorias pero bueno…
mientras tanto dígame a dónde va a trabajar, con quién, la dirección
del domicilio laboral y, por favor, el teléfono de su futuro emplea-
dor así cuanto antes me comunico con él para hacer el ambiental.
El detenido le dio a Silvia todos los datos que ella le había solici-
tado. Una vez que él se retiró, en la oficina se quedaron Marita, Silvia
y la encargada. Ellas comenzaron a hablar del auditor: de su ausencia
en la unidad, de cómo los dejó “expuestos”, aunque Marita también
estaba molesta con Silvia. Le cuestionó por qué si ella sabía de la si-
tuación no había hablado con el auditor. Silvia insistía en que ella no
podía hacer nada sin el previo trabajo del auditor.
Durante toda esta situación yo miraba prontuarios de otros dete-
nidos pero no me perdía ninguna de las cosas que pasaban allí y en
algún punto el diálogo entre estas tres mujeres me parecía un diálogo
216 Natalia Soledad Ojeda
en el que no se comprendían. Como observadora, y pensando en la
posible solución del conflicto, pensaba en que Marita tenía razón
¿Por qué Silvia no habló antes? Silvia, al repetir siempre lo mismo
sobre el auditor, me daba la impresión de que quería desentender-
se de la situación y deslindar responsabilidades. De todas formas,
las tres estaban de acuerdo en pensar que había pasado muy poco
tiempo desde que el detenido poseía salidas transitorias y, como lo
señalaba Osvaldo, debía esperar un tiempo más.
4. Más allá de esta situación
En líneas más generales, en este trabajo, me gustaría destacar la
presencia de los agentes judiciales, mediante oficios. Esta presencia
en el campo mostró inquietar a los agentes penitenciarios y tam-
bién a los detenidos, y, en este sentido, la llegada de oficios judiciales
siempre termina afectando lo que sucede dentro de la cárcel. Los
agentes judiciales y sus oficios alteran la cotidianeidad carcelaria.
Los oficios judiciales son redefinidos a partir de lógicas internas, por
ejemplo, son esperados con ansiedad por los detenidos quienes a
veces amenazan con autoagredirse ante la falta de notificaciones de
los mismos; los oficios judiciales también son bien o mal interpreta-
dos por los agentes, según su contenido. Los juzgados de ejecución
penal deben velar por el normal desarrollo de la ejecución de la pena
en los establecimientos penitenciarios y, por tal motivo, envían ofi-
cios a la unidad de alojamiento de los internos para controlar a los
operadores de la ley. Sin embargo, los agentes penitenciarios sienten
amenazada su autoridad y el revuelo que genera la recepción de un
oficio parece quemar las manos de los agentes que los reciben. Las
unidades presentan resistencias a los oficios o a los dictámenes de
estos oficios. Ellos parecen resquebrajar las relaciones informales
gestadas por los actores en el campo, pero también las redefinen.
Así es como aparecen detenidos de los que hay que “tener cuidado”
y con los que es imprescindible negociar para que la institución no
se vea otra vez expuesta, o aparecen detenidos sin respaldo a los que
Usos de la Ley: Una mirada etnográfica sobre... 217
se puede obviar sin mayores problemas. A su vez, las leyes –como la
Ley 24.660– son utilizadas por los detenidos para la confección de
escritos a los juzgados o a los agentes penitenciarios. En ellos mues-
tran sus conocimientos de la ley, evidenciando sus intenciones de ne-
gociación sobre su estadía en prisión con el servicio penitenciario.
5. Nuevamente en el terreno de las prácticas
En la unidad penitenciaria donde realicé trabajo de campo, la Sec-
ción Judicial contaba con seis agentes para el desarrollo de las tareas
mencionadas anteriormente. Como lo intenta describir la situación
etnográfica citada, en general las mañanas en la oficina de “Judicial”4
son muy agitadas, sobre todo en el horario que va entre las 8 y las 15
horas; horarios que coinciden –en parte– con los horarios de los juzga-
dos de ejecución penal.5 También es en estos horarios que se concentra
la mayor parte del personal que cumple funciones en esta sección.
La sensación en esta oficina siempre es de un nerviosismo y una ten-
sión permanente. Cada mañana se puede ver a cada uno de los agentes
penitenciarios seriamente sentados frente a sus viejas computadoras
llenos de papeles alrededor. Al inicio del trabajo era difícil saber en qué
estaba cada uno de ellos y en qué papeles se encontraban trabajando.
Pero era fácil advertir la poca, y a veces mala, comunicación entre estos
compañeros de trabajo. El teléfono siempre resultó ser un motivo de
enojo entre ellos. Durante mi estadía en el campo no hubo mañana en
que no sonaran constantemente y al unísono las dos o tres líneas tele-
fónicas. Muchas veces notaba que nadie quería atender, aunque siem-
pre alguien terminaba atendiendo para luego acusar y/o recalcar a sus
compañeros cuántas veces había atendido él y no otro el teléfono. Con
el tiempo noté que cuando el teléfono sonaba en “Judicial” casi siempre
4 Así es como comúnmente llaman a esta sección los detenidos y los agentes penitenciarios.
5 Enellos se trabaja desde las 7:30 hasta las 13:30, pero luego hay una guardia encar-
gada de resolver urgencias que atiende hasta las 18:00 horas.
218 Natalia Soledad Ojeda
era una llamada de alguno de los juzgados, y en general, de acuerdo a lo
que comentaban los agentes penitenciarios, era desde donde se trans-
mitían “las malas noticias”.
Cuando además “las malas noticias” eran acompañadas de un fax
ahí comenzaba un revuelo descomunal. Muchas veces el fax recibido
era una determinación del juzgado con carácter de urgente. Si bien
son innumerables todas las mañanas en las que se repetía la misma
escena, opté por describir una de ellas que a mi entender podía ser
representativa de lo que allí ocurre a diario.
Particularmente, la situación etnográfica elegida muestra que los
agentes penitenciarios (sean o no profesionales) no son un todo
homogéneo pero, más allá de esto, aquí quiero señalar los conflictos
que se presentan en la institución con los juzgados de ejecución pe-
nal. En este sentido, si bien los agentes ponen en cuestión el trabajo
del auditor y sienten que este último podría haber evitado “el mal
momento”, ellos insisten en que el detenido ya salía del penal con
salidas transitorias. Pero ¿es esto un motivo para poner en suspenso
la tramitación de su semilibertad? Cuando Osvaldo le dice al dete-
nido que sólo hace dos meses se encuentra con salidas transitorias
y que por qué no esperó un poco más, ¿cómo interpreta Osvaldo
el artículo 23 de la ley 24.660? ¿Por qué Silvia vuelve a repetir al
detenido que ya tiene salidas transitorias? Y luego, ¿por qué consi-
deraban que debía esperar un tiempo más?
6. Intentos por comprender el conflicto
Responder a estas preguntas no es tarea fácil y no creo encon-
trar un respuesta unívoca y definitiva. Pero durante la estadía en
el campo, por las mañanas en judicial, leyendo prontuarios que
contienen oficios judiciales, se hacía patente la tensión entre los
juzgados de ejecución penal y el servicio penitenciario. Los oficios
reclamaban respuestas urgentes y además hacían mención conti-
Usos de la Ley: Una mirada etnográfica sobre... 219
nua a cómo debía proceder el servicio penitenciario si se ajustara a
la ley 24.660. Pero ¿por qué no se ajustaban a ella?
En este caso en particular, ellos entendían que para gozar del be-
neficio de semilibertad los detenidos debían estar ya incorporados al
beneficio de salidas transitorias. En una charla informal con Silvia
–la trabajadora social– le pregunté por qué ella pensaba que era me-
jor que primero estuviera incorporado a salidas transitorias. Ella me
dijo que después de determinados años en prisión era conveniente
un regreso progresivo a la sociedad:
“Siento que es mejor que vuelvan de a poco... en la calle ellos se
encuentran con sorpresas, las cosas ya no son iguales y esto pue-
de impactar en forma negativa... bueno, el sistema de la progresi-
vidad del régimen penitenciario es eso... volver de a poco”.
Pero ¿es eso el sistema de la progresividad del régimen peniten-
ciario? Ella dice que “siente” que es mejor que vuelvan de a poco.
Sin embargo, el juzgado los invita a la incorporación inmediata a la
semilibertad. No obstante, la ley deja espacios grises a la interpreta-
ción de unos y otros:
“La semilibertad consiste en permitir al condenado trabajar
fuera del establecimiento sin supervisión continua en condi-
ciones iguales a la vida libre, incluso salario y seguridad social,
regresando a su alojamiento al fin de su jornada laboral” (art.
31 del decreto 396/99 - Anexo ley 24.660).
Pero también dice que “la incorporación al régimen de semiliber-
tad incluirá la concesión de una salida transitoria semanal de hasta
12 horas, salvo resolución contraria de la autoridad judicial” (art.
31 del decreto 396/99 - Anexo ley 24.660). En este sentido, si bien
no aclara que ambas pueden tramitarse en forma conjunta, plantea
claramente que la semilibertad habilita en automático a la salida
transitoria. Lo importante es destacar que no es necesario que an-
tes se tramite la salida transitoria para después hacer lo propio con
la semilibertad, tal como le parece a Silvia. Se trata de dos egresos
220 Natalia Soledad Ojeda Usos de la Ley: Una mirada etnográfica sobre... 221

diferentes pero con requisitos comunes. Además, es asistencia so- 7. Consideraciones finales
cial la que debería realizar las gestiones necesarias para conseguir
fuentes laborales; sin embargo, en la práctica esto no sucede. 6 Más En relación con los usos que puedan darse a la ley, hemos podido ver
allá de la denuncia a una ilegalidad, me parece importante desta- que son las personas protagonistas del escenario intramuros (deteni-
car que, como lo plantean Diego García y Cristina Caamaño en dos - agentes penitenciarios y funcionarios del Poder Judicial) las que
el Manual práctico para defenderse de la cárcel, asistencia social en sus acciones y vivencias cotidianas dan sentido a todo aquello
debería, pero en la práctica no se encarga de eso, conseguir tra- que acontece en la prisión, apropiándose del contenido de la ley, uti-
bajo a los detenidos. Sin embargo, si esto funciona así es porque lizándola e interpretándola desde sus propios puntos de vista.
se están obviando diversas partes de la ley que la separan de la
Hemos podido ver la importancia del análisis y la comprensión
práctica y esto está más allá de una lisa y llana “ilegalidad”. Silvia
de prácticas, costumbres y formas de ser y de hacer que la corpora-
está realmente convencida cuando repite que es el auditor quien
ción penitenciaria adopta. Para los antropólogos no es una novedad
debe iniciar el trámite de semilibertad cuando en realidad es ella
que lo que se dice y lo que se hace raramente coincidan y que, en
(o la sección que ella representa) la que debe hacerlo. Pero la fuer-
este sentido, el ideal de la ley no es más que eso, un ideal que en la
za de la costumbre hace que Silvia diga esto constantemente, así
práctica ocasionalmente tiene concreción.8 Por ello, lo importante
es cómo aprendió a trabajar y lo que su sentido práctico la obliga
aquí es advertir el peso de la costumbre y las diferentes interpreta-
a hacer cada día. No se trata de una simple falta a la ley sino
ciones que se le puedan dar a la ley, ya que ellas son las que en defi-
que esta práctica está llena de sentidos. Sin embargo, los oficios
nitiva hacen efectivo el control social. En este sentido, entendemos
judiciales ponen límites a los sentidos generados entre los agen-
que el campo jurídico no es un campo aislado de lo social, sino que
tes penitenciarios. Pero ¿funcionan estos límites? ¿Pueden llegar
se construye como un saber local y constituye un marco de referen-
a transformar las prácticas del personal penitenciario? Siguiendo
cia para acciones y discursos.9
a Rita Segato7, sería esto posible porque también la ley podría
contribuir a la transformación de la subjetividad humana. Además, esta característica de la ley la transforma en un elemento
que podría intervenir y modificar las prácticas: “el efecto del derecho
Por este motivo es que siguen siendo importantes las aclaracio-
no lineal ni causal, pero depende de su capacidad de ir formando y
nes sobre los usos y las interpretaciones que se pueden dar a las leyes
consolidado un nuevo e igualitario ambiente moral”10. De aquí la
para poder mejorar y hacer más justa la permanencia de los detenidos
importancia de los oficios judiciales.
en prisión; no siendo menos importante el registro y la comprensión
socio-antropológicas de estos hechos.

8 Vacani, P. y Ojeda, N., “La aplicación de la medida cualitativa en el tiempo de prisión

preventiva”, Ponencia presentada en el Coloquio Usos del tiempo, temporalidades y géne-
ros en contextos, en el Instituto Interdisciplinario de Estudios de Género y el Instituto
6 García Yomha, D. y Caamaño Paiz, C., Manual práctico..., ob. cit., p. 91. Gino Germani, Universidad de Buenos Aires, 2010.

7 Segato, R., Las estructuras elementales de la violencia. Ensayos sobre género entre la an- 9 Eilbaum, L., Loscasos de policía en la justicia federal en Buenos Aires. El pez por la boca
tropología, el psicoanálisis y los derechos humanos, Prometeo, Buenos Aires, Universidad muere, Antropofagia, Buenos Aires, 2008.
Nacional de Quilmes, 2003. 10 Segato, R., Las estructuras..., ob. cit., p. 143.
222 Natalia Soledad Ojeda

Para finalizar, como se ha mencionado, no intento hacer una com-

paración entre el ideal de la ley y su ejecución; pero en el contexto
carcelario las prácticas de los agentes se ligan inevitablemente con
ella y por este motivo la ley no sólo es contenido sino que constituye
un conjunto de sentidos que se ponen en juego, usan y ejercitan.11 El
caso analizado ha intentado demostrar que la ley 24.660/96 en ma-
nos de estos funcionarios judiciales y los agentes penitenciarios reve-
la lógicas propias del campo penitenciario que no podemos obviar, si
pretendemos avanzar en la denuncia de determinadas prácticas que
pueden ser consideradas ilegales.

11 Kalinsky, B., “La Ley en acción. El proceso penal como factor de conocimiento en
áreas interculturales”, en Nómadas, Revista de Ciencias Sociales y Jurídicas, Nº 6, julio-
diciembre, 2002.
 Los Presos Mienten.
Notas sobre la legitimación
de producir verdad en
el interior de las
cárceles federales

Ramiro Gual

1. Introducción

El modelo de saber de la Ilustración se caracteriza por la irrup-

ción del hombre, en tanto objeto y sujeto de conocimiento. Ana-
lizado desde esa actitud iluminista, el hombre conoce un mundo
que le es revelado. El mundo que descubre (ursprung nietzscheano-
foucaultiano) posee una existencia y una verdad externa al sujeto,
que la incorpora a partir de una teoría considerada neutral: es lo
que denominamos verdad como correspondencia. Afianzada desde el
positivismo, esta teoría del saber sostendrá que el sujeto conoce una
verdad absoluta (la verdad), alcanzada a partir de una ciencia uni-
ficada, objetiva, neutral, ahistórica, acrítica y que progresa lineal e
indefinidamente, a partir de un único método y lenguaje común.
Heredero de estas premisas, y mientras indagaba las causas de anorma-
lidad individual que conllevaban a la locura y la criminalidad, el positivismo
criminológico estableció reglas y condiciones específicas para la validación
y habilitación de relatos al interior de las instituciones de encierro.
Iniciada la segunda mitad del siglo XX, distintos autores colabora-
rán en la producción de rupturas del bloque positivista hegemónico,
abandonando la noción de verdad como reflejo/espejo de una realidad
externa al sujeto de conocimiento. Su reemplazo por una concepción
224 Ramiro Gual
de la verdad como fenómeno construido/inventado reconoce el rol
primordial que juega el sujeto en este proceso (erfindung nietzscheana-
foucaultiana). Esta verdad (correspondería aquí hablar de verdades) es
considerada entonces –a partir de su relación intrínseca con el poder–
contingente e históricamente construida.
En lo que hace a instituciones totales, a fines del 2007, y ante una
investigación sobre torturas y malos tratos en cárceles federales –que
tuvo por fuente principal el relato de los presos y que arrojó resultados
escalofriantes (Procuración Penitenciaria de La Nación1, 2009)–, la
Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación sostuvo
que “(e)n primer lugar, llama la atención el elevado porcentaje de dete-
nidos que habrían sido sometidos a agresiones físicas [63,4%], el que,
de resultar cierto, hablaría de práctica sistemática de tortura. En este
plano, y sin perjuicio de los casos particulares que hemos relevado y cana-
lizado a través de las vías administrativas y judiciales correspondientes,
entendemos que la descripción de un cuadro empírico de la magnitud del
descripto, no se ajusta a la realidad, y por otra parte, no sería posible sin
el conocimiento de los jueces, fiscales y defensores que gestionan el sistema
judicial…” (destacado agregado).2
Más allá del evidente revuelo causado en el mundillo carcelario, por el
ímpetu con que el órgano que asegura defender a los presos se encargó
de apañar a la fuerza de seguridad acusada de torturarlos, la decisión
política esconde un rasgo de lo más interesante: no es el preso un sujeto
legitimado (con voz) para construir verdad (informar de las golpizas a las
1 La Procuración Penitenciaria de la Nación es el organismo estatal encargado de la
promoción y protección de los derechos humanos de las personas privadas de libertad
dentro del Régimen Penitenciario Federal (art. 1, ley 25.875).
2 Boletín de prensa de la Defensoría General de la Nación 140/07, del 4 de diciem-
bre de 2007, citado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) en su pre-
sentación ante la Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo del
20/8/2008 (www.cels.org.ar/common/documentos/audiencia_PPN.pdf ).
No es menor, y merece ser resaltada, la insistencia de la Comisión de Cárceles
DGN en utilizar el condicional cada vez que hace referencia a la información
recabada del relato de los presos.
Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 225
que lo someten los agentes penitenciarios). Sí lo es en tanto exista una
intermediación (aparición en escena de un sujeto legitimado): es decir,
quien hable sea un juez, fiscal o defensor que gestione el sistema judicial.
Encuadradas dentro de las rupturas mencionadas, los análisis sobre
la verdad y el poder intentados por Michel Foucault3, las investigacio-
nes etnometodológicas de Erving Goffman4 sobre instituciones tota-
les, y los estudios sobre Estados de negación de Stanley Cohen5, son
algunos de los aportes para pensar las particularidades que reconoce el
fenómeno de construcción de verdad a su interior.
Si la verdad resulta, entonces, construcción, ¿qué particularidades
históricas reconoce la construcción de verdad en el interior de una ins-
titución total (cárceles federales)? ¿Cuáles son sus límites? ¿Cuáles las
razones por las cuales el interno (preso) no es un sujeto autorizado a
construir verdad? ¿Cuáles las razones para que sí lo sean, acentuándose
en casos de muerte y tortura, las fuerzas de seguridad o fiscalizadores
externos? ¿Bajo qué criterios de validez se construye, en la actualidad,
un relato dentro de las cárceles argentinas?
2. Apuntes para la construcción de verdad en
instituciones totales
Quisiera proponer algunas primeras aproximaciones teóricas que
nos ayuden a comprender los posicionamientos comprensivistas sobre
la verdad como construcción (y sus consecuentes críticas a la noción de
verdad como correspondencia), y las peculiaridades del campo prisión
en la validación de discursos (y consecuentes críticas a la estructura
3 Foucault, M., Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI, Buenos Aires,
2006 (1976); Deleuze, G., Foucault, Paidós, Buenos Aires, 2008.
4 Goffman,E., Internados, Ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales,
Amorrortu, Buenos Aires, 2007 (1961).
5 Cohen, S., Estados de negación. Ensayo sobre atrocidades y sufrimiento, Departamento de
Publicaciones, Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2005.
226 Ramiro Gual
habilitada por el positivismo criminológico, enraizada en el accionar de
las agencias penitenciaria y judicial hasta la actualidad).
Entre las múltiples embestidas que ha debido enfrentar la mo-
dernidad, desde mediados del siglo XX, y aprovechando rupturas
previas, el bloque hegemónico positivista comienza a verse resque-
brajado. La línea de continuidad entre verdad absoluta, neutralida-
des del saber científico y teoría, lenguaje unificado y único método,
se ve amenazada por discursos que recuperan el peso de lo histórico
y lo político en la construcción de sentido.
Dentro de este espacio crítico podemos reconocer, de manera in-
troductoria, el aporte de Nietzsche, quien en su texto Sobre verdad y
mentira en sentido extramoral6 la imposible relación de semejanza o afi-
nidad entre el conocimiento y el objeto a conocer. Partiendo del des-
creimiento de una búsqueda del conocimiento como actividad pura y
bienintencionada del sujeto, la verdad es definida como una suma de
relaciones humanas realzadas de modo poético y retórico, que trans-
mitidas, y luego de un uso prolongado, parecen a la comunidad como
definitivas y obligatorias. Verdad significa “usar cada dado para lo que
está designado; precisamente contar sus puntos, hacer correctas cla-
sificaciones y jamás contravenir el orden estricto y la serie jerárquica
(…) [L]a correcta percepción –es decir la adecuada expresión de un
objeto en un sujeto– es un absurdo contradictorio: entre dos esferas
absolutamente distintas como sujeto y objeto, no hay causalidad, no
hay exactitud, no hay expresión, sino, a lo sumo, un comportamiento
estético, quiero decir una trasposición interpretativa, una traducción
balbuciente a un idioma totalmente extraño”7.
Foucault, a quien dedicaremos algunos de los próximos apartados,
ha recibido una contundente herencia del filósofo alemán. La obra de
Nietzsche influyó profundamente en el carácter de invención que el
6 Nietzsche, F., Sobre verdad y mentira en sentido extramoral, Tecnos, Madrid, 1983.
7 Nietzsche, F., Sobre verdad..., ob. cit., p. 77.
Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 227
autor francés le asigna al conocimiento, y la íntima relación entre las
condiciones políticas e históricas y el orden de verdad.
El descreimiento en una ciencia inmaculada que nos permita
acceder a la verdad absoluta y externa al sujeto, la imposibilidad de
alcanzar algo así como un consenso sobre una única verdad lleva, en
autores como Paul Feyerabend, a su reemplazo por un pluralismo.
Que el mundo carezca de una única descripción inmediata supone
que existan muchas construcciones posibles en función de intereses
y objetivos diversos, lo que no significa que todo se pueda ajustar.
En palabras de Martyniuk, “que no haya una descripción correcta
no significa que todas lo sean”8.
Sostener a la verdad como un fenómeno construido nos obliga a
indagar en las limitaciones de lo que hemos asumido considerar un
relato válido. No todo discurso puede ser construido: limitaciones
fácticas, teóricas y políticas imperan. No hay teorías neutrales. Es-
tructura, posicionamientos sociales y subjetividad imponen límites a
lo que puede ser pensado.
2.1. Positivismo criminológico y poder epistemológico
Las particulares relaciones de poder que se han puesto en juego
al interior de las instituciones de encierro exigen que retrocedamos
en el análisis hasta el momento histórico en que la prisión moderna
asume su función de laboratorio de la delincuencia. La criminología
pretendidamente científica nace en plena hegemonía y expansión po-
sitivista de finales del siglo XIX. Bajo el presupuesto de la anorma-
lidad individual del delincuente, los profesionales médicos irrumpen
en el discurso penal (y en sus instituciones totales) como nuevos ex-
pertos capacitados para brindar una explicación etiológica del crimen
(sus causas) y corregir al sujeto desviado.
8 Martyniuk, C., Nuevos modelos de hostia. Filosofía y matices subjetivos, Prometeo Li-
bros, Buenos Aires, 2006.
228 Ramiro Gual Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 229

No debe extrañarnos, entonces, que se señale en el auge positivis- y de la cárcel como lugar adecuado donde constituir la ciencia que
ta la irrupción de un saber sobre la criminalidad y del delincuente explique y corrija la criminalidad, mientras encierra.
como principal objeto de estudio. Médicos psiquiatras y alienis-
En nuestro país, los finales del siglo XIX y principios del siglo XX
tas estudiando presos y locos, instituyéndose en voces autorizadas
fueron testigos del desembarco de los profesionales (principalmen-
mientras construyen saber, es lo que Foucault ha denominado poder
te juristas y médicos) en las instituciones de encierro, donde tras-
epistemológico. Se trata de la capacidad de extraer un saber de y sobre
ladaron sus cursos de la Universidad mientras ocupaban cargos de
los individuos sometidos a observación y controlados en las institu-
dirección política. Uno de los máximos exponentes del positivismo
ciones disciplinarias. Por un lado, a partir del registro que se lleva de
criminológico argentino y latinoamericano, José Ingenieros, repartió
la vigilancia constante que la agencia penitenciaria realiza sobre el
sus actividades entre la academia (estudió derecho y medicina, donde
detenido (de su propio comportamiento, el poder extrae un preten-
luego fue docente) y las instituciones de encierro (desde el servicio
dido saber tecnológico sobre el comportamiento criminal). Además,
de alienados de la policía y la dirección del Instituto de Criminología,
un saber de observación sobre el conocimiento que los mismos dete-
centro de observación y estudio de los criminalizados fundado como
nidos forman habilita nuevas formas de control.
anexo a la vieja Penitenciaría Nacional). Lejos de poder ser cataloga-
[L]a criminología se interesa por una “patología” social que, aun- do como un caso aislado, Francisco de Veyga repartió sus funciones
que en formas distintas, preexistía a su surgimiento, pero cierta- entre la Facultad de Medicina y el ejército, la policía y las institucio-
mente, en cuanto ciencia, es posterior a la reducción del criminal nes psiquiátricas, mientras Eusebio Gómez ocupaba espacios en la
a encarcelado. Quien se interesaba por el crimen y por el crimi- academia jurídica y la Penitenciaría de Buenos Aires.
nal se ha profesionalizado en cuanto existía el encarcelado, en
cuanto existía un lugar físico, una organización de los espacios
2.2. Goffman y las instituciones totales
llamada cárcel. Su inicial y privilegiado laboratorio…9
Entre las claves del poder disciplinario, Foucault desarrolla en Vi- Erving Goffman10 ha descripto a la institución total como aquella
gilar y castigar diferentes “medios del buen encauzamiento” donde se donde, a partir de un plan racional amplio, el espacio donde el indi-
destacan la vigilancia jerárquica, la sanción disciplinadora y el exa- viduo duerme, juega y trabaja es asimilado en un único lugar, con los
men. Este último mecanismo vuelve notoriamente visible la super- mismos co-participantes y bajo las mismas autoridades, estableciéndo-
posición entre relaciones de poder y saber, sometiendo, exponiendo se en consecuencia una escisión básica entre un gran grupo manejado
y objetivando al detenido. La inspección regular que pretende per- (internos) y un pequeño grupo supervisor (personal).11
petuar el positivismo a través del examen en toda institución disci-
plinaria reafirma el rol del especialista como autoridad y sujeto de
conocimiento, del preso como sometido y objeto de conocimiento,
10 Goffman, E., Internados, Ensayos..., ob. cit.

11 Excede el marco de este trabajo re-problematizar las prácticas del binomio inter-
nos/personal, consecuencia de la proliferación de sistemas endógenos de dominación,
violencia y poder. La producción de violencia al interior de las cárceles merece ser
9 Pavarini, M., Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemó- analizada, aun cuando su realización haya sido mediatizada o tercerizada, en tanto es
nico, Siglo Veintiuno, México, 1992 (1983). aprovechada por el Estado al cumplir efectos de gestión y control intra y extramuros.
230 Ramiro Gual
En primer lugar, debemos dar cuenta de la distancia existente en-
tre la práctica penitenciaria y el discurso que legitima su accionar,
presente a lo largo de toda una bibliografía crítica12; esta grieta apa-
rece como una constante en toda institución total.
La relación saber/poder que atraviesa a la institución total repercute
también en las posibilidades del interno (detenido, en nuestro caso) de
imponer su relato. Como hemos dicho ya, el preso es objeto de un saber
tecnológico y de observación, rol que le endilga una etiqueta pasiva (ob-
jeto de observación, objeto sobre el que se despliegan diferentes técnicas
de gobernabilidad), y le hace imposible constituirse en interlocutor vá-
lido. Bajo este panorama, no es casual la inexistencia de reconocimiento
al valor de la palabra de un interno en una institución total.
[En ellas] suele restarse valor a sus afirmaciones que se toman
como meros síntomas, mientras el personal atiende a los aspectos
no-verbales de su respuesta. Su status ritual, que a menudo ni si-
quiera merece la cortesía más rudimentaria, no contribuye por cier-
to a acreditar su testimonio. Otras veces el interno comprueba que
en la institución se hace un uso bastante retórico del lenguaje.13
El régimen de una institución total produce efectos en las subjeti-
vidades de las personas que se relacionan en ella y a partir de ella. De
esta manera impone límites a lo que puede ser construido como relato
veraz, influyendo sobre las posibilidades de los distintos participantes
a ser reconocidos como legítimos interlocutores. La división en dos
grandes colectivos genera una autoridad especial en el personal a cargo,
limita la capacidad de producir verdad de los detenidos y condiciona el
rol que asumirán los visitantes externos.
Ver en esta misma publicación el trabajo de Andersen, J., “La gestión del conflicto en la
cárcel neoliberal: los pabellones evangelistas y la tercerización de la violencia”.
12 Foucault, M., Vigilar y castigar..., ob. cit.; Baratta, A., Criminología crítica y crítica
del derecho penal, Siglo XXI, México, 2001 (1982); Zaffaroni, E.R. y otros, Derecho
Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005.
13 Goffman, E., Internados, Ensayos..., ob. cit., p. 55.
Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 231
2.3. El poder en Foucault
Para contextualizar las condiciones de producción de relatos vá-
lidos sobre el encierro es imprescindible indagar, siguiendo a Michel
Foucault, las relaciones de fuerzas locales –en nuestro caso, entre pre-
sos, jueces y penitenciarios durante una detención en cárceles federa-
les– y su vínculo con estrategias globales.14
Las relaciones como cimientos móviles que inducen, por su des-
igualdad intrínseca, estados de poder. Y “el” poder, entendido como
efecto de conjunto de todas esas movilidades. Poder es, en Foucault,
el nombre que se presta a una situación estratégica compleja en una
sociedad dada. No es, entonces, algo que se adquiere y conserva, sino
que se ejerce a partir de innumerables puntos, y en el juego de rela-
ciones que resultan móviles y asimétricas. El poder viene desde abajo,
consecuencia de la línea de fuerza general conformada por la multipli-
cidad de relaciones de poder, atravesando y vinculando los distintos
enfrentamientos locales. Las relaciones de poder son intencionales y
no subjetivas: si bien carece de sentido analizarlas sin tener en cuenta
objetivos, deviene infructífero buscar un centro del poder; la racionali-
dad del poder debe buscarse en las tácticas locales que, encadenándose
unas con otras, dibujan efectos o dispositivos de conjunto.
Se opone de esta manera a una definición limitativa del poder,
pobre en recursos, ahorrativo en procedimientos y monótono en
tácticas. Un poder improductivo que sólo tendría la capacidad de
“decir no”. Propone Foucault liberarse de algunos rasgos del poder
14 Es necesario aclarar que me valgo de su análisis sobre el poder, al entenderlo como
“la multiplicidad de las relaciones de fuerza inmanentes y propias del campo en el
que se ejercen, y que son constitutivas de su organización; el juego que por medio de
luchas y enfrentamientos incesantes las transforma, las refuerza, las invierte”. Estas
relaciones de fuerza encuentran apoyo unas en otras, formando cadenas o sistemas
comunes; o, por el contrario, contradiciéndose, aislándose, oponiéndose. Pero, además,
complementándose en estrategias “que las tornan efectivas, y cuyo dibujo general o
cristalización institucional toma forma en los aparatos estatales, en la formulación de
la ley, en las hegemonías sociales” (Foucault, M., Vigilar y castigar..., ob. cit., p. 89).
232 Ramiro Gual
que hasta entonces han sido considerados esenciales: la relación nega-
tiva o de rechazo que lo une al objeto (poder que nada puede y nada
produce); la instancia de la regla, que establece un régimen binario
entre lícito e ilícito, o permitido y prohibido; el ciclo de lo prohibido,
según el cual el poder sólo busca la aplicación de una ley que prohí-
ba o castigue; la lógica de la censura, que hace al poder adoptar tres
formas: afirmar que eso no está permitido, impedir que sea dicho,
negar que exista; y la unidad de dispositivo, que asigna al poder una
única manera de ejercerse, homogénea y uniforme.15
2.4. Foucault y el rol del discurso
Una de las aristas en que el poder se muestra plenamente positivo
es al momento de producir discursos, verdades y saberes sobre la crimi-
nalidad y la criminalización.
En La voluntad del saber, Foucault ofrece cuatro estrategias me-
todológicas, de las cuales la regla de la polivalencia táctica de los dis-
cursos es la más pertinente para este ensayo16. El rol que le asigna a
los discursos es mucho más importante que la mera reproducción de
los mecanismos de poder (y, por supuesto, que la simple proyección
15 Para un desarrollo de los postulados tradicionales del poder con los que Foucault
entra en batalla (de la propiedad, localización, subordinación, esencia o atributo, mo-
dalidad y legalidad), ver Deleuze, G., Foucault, ob. cit., p. 51.
16 Las tres restantes: a) regla de inmanencia, al no existir exterioridad alguna entre
técnicas de saber y estrategias de poder, el estudio debe partir de “focos locales” de
poder- saber; b) regla de las variaciones continuas, en lugar de buscar quién posee el
poder, rastrear las modificaciones que implican las relaciones de fuerza, en su propio
juego; c) regla del doble condicionamiento, ningún “foco local” funciona sin inscribirse,
a través de una serie de encadenamientos sucesivos, en una estrategia de conjunto. A
la inversa, no es posible que una estrategia asegure efectos globales sin apoyarse en
relaciones precisas que le sirvan de aplicación, soporte y punto de anclaje. En lugar
de una discontinuidad producto de dos niveles diferentes (macroscópico/micros-
cópico) o una homogeneidad (donde la única diferencia sería de grado), el “doble
condicionamiento de una estrategia por la especificidad de las tácticas posibles, y de
las tácticas por la envoltura estratégica que las hace funcionar”.
Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 233
de una verdad observacional). Nos propone romper con la lógica de
pensar el discurso binariamente (discursos válidos o permitidos/
discursos inválidos o prohibidos), reconociéndolo como una serie
de segmentos discontinuos sin funciones homogéneas y estables.
Todo segmento discursivo (más allá de quién lo pronuncie) puede
ser (re)utilizado en estrategias diferentes, sirviendo alternativamen-
te de sostén del poder, o de resistencia a éste. Por eso, en este y otros
trabajos, los relatos, discursos y rastros que dejan las agencias esta-
tales son retomados como discursos contra el poder.
Para comprender el peso específico que tiene el discurso en la inge-
niería de Foucault, Gilles Deleuze nos invita, en primer lugar, a com-
prender al saber desde los dos segmentos que lo componen: el enunciado
y lo visible.17 Los enunciados, a su vez, circulan. Resulta entonces un
espacio colateral, formado por otros enunciados del mismo grupo; un
espacio correlativo, donde el enunciado se relaciona con sus sujetos, ob-
jetos y conceptos; y el espacio complementario, donde el enunciado entra
en contacto con formaciones no discursivas (instituciones, aconteci-
mientos políticos, procesos económicos). Estos espacios influyen en las
posibilidades y alcances de los relatos que se construyen, dependien-
tes de la relación verdad/saber/poder que venimos desarrollando. Las
17 Para ello correspondería analizar el encierro, como formación histórica que se en-
cuentra comprendida por un régimen de visibilidades y enunciados. Todo estrato, así
el nombre asignado por Foucault, implica una distribución de lo visible y lo enuncia-
ble que se produce en ella y supone una variación en la distribución y combinación con
respecto a otros estratos. Tanto los enunciados (que son más que las palabras y frases
dichas) y las visibilidades (que son más que objetos y cosas) incluyen los silencios, las
ausencias, las lagunas, las contradicciones.
A su vez, las afectaciones de fuerzas que se ponen en juego en la relación entre la
agencia penitenciaria, los detenidos y la agencia judicial deben ser analizadas desde
la noción de diagrama, definida por Deleuze como “la exposición de las relaciones de
fuerzas que constituyen el poder (…) Hemos visto que las relaciones de fuerzas, o
de poder, eran microfísicas, estratégicas, multipuntuales, difusas, que determinaban
singularidades y constituían funciones puras. El diagrama o la máquina abstracta es el
mapa de las relaciones de fuerzas, mapa de densidad, de intensidad, que procede por
uniones primarias no localizables, y que en cada instante pasa por cualquier punto, o
‘más bien en toda relación de un punto a otro’” (Deleuze, G., Foucault, ob. cit., p. 63).
234 Ramiro Gual
limitaciones a lo que es posible decir y quién se encuentra legitimado
para decirlo aumentan en el contexto de una institución total.
Lo importante es que el saber mismo es reconocido como un agen-
ciamiento práctico, un dispositivo conformado por enunciados y visibi-
lidades que puede ser capitalizado políticamente. De allí la importancia
de recuperar para el análisis las voces, sensibilidades, experiencias y re-
presentaciones de los detenidos. Consecuente con la proposición polí-
tica de no asumir el rol asignado al teórico desde un sistema de poder
que invalida, prohíbe e intercepta ese tipo de comunicaciones.
Cuando las dos mitades (enunciados/visibilidades), que no se co-
rresponden armónicamente, entran en relación problemáticamente a
partir de prácticas concretas, es que nos encontramos ante un “juego
de verdad” o procedimiento de lo verdadero. En el próximo apartado,
intentaré analizar el complejo saber (doble serie de enunciados y visi-
bilidades) y poder (relaciones de fuerza que se ponen en juego) entre
jueces, penitenciarios y detenidos en cárceles federales.
2.5. Estados de negación
Stanley Cohen18, en su libro sobre sociología de la negación –eso
que definió como estudiar “qué hacemos con nuestro conocimiento so-
bre el sufrimiento de otros, y cómo este conocimiento nos afecta”–,
analiza las formas mediante las cuales la información es de algún modo
reprimida, negada, dejada de lado o reinterpretada; o bien, es registrada
suficientemente bien, aunque sus implicancias cognitivas, emocionales
o morales resulten evadidas, neutralizadas o eludidas racionalmente.
Organizacionalmente, Cohen analiza, además de la negación per-
sonal –sin acceso público–, la negación oficial –estrategias públicas,
colectivas y altamente organizadas que son iniciadas, estructuradas y
sostenidas por los recursos masivos del Estado moderno– y la nega-
18 Cohen, S., Estados de negación..., ob. cit.
Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 235
ción cultural –sostenidas colectivamente por sociedades enteras sin
depender de una forma de control estatal sobre el pensamiento–.
Existen también microculturas de negación dentro de institu-
ciones particulares. Las “mentiras vitales” mantenidas por las
familias y los encubrimientos dentro de las burocracias guberna-
mentales, la policía o el ejército nuevamente no son ni persona-
les, ni el resultado de una enseñanza oficial. El grupo se censura
a sí mismo, aprende a mantener el silencio respecto a asuntos
cuya discusión abierta amenazaría la propia imagen.
Siguiendo a Kelman, la tortura se reproduce en un contexto políti-
co signado, al nivel de la producción de política pública, por su justifi-
cación ante la percepción de una amenaza a la seguridad pública, por
la formación de funcionarios que adquieren el oficio de aplicar tortura
y la exclusión de grupos poblacionales al señalarlos como enemigos
de la sociedad. Al nivel de su implementación, por la autorización de
actos de tortura al considerar amenazada la seguridad estatal, por la
rutinización de prácticas regulares de tortura y por la deshumaniza-
ción de los colectivos que serán su blanco. Este proceso de producción
de política pública resulta, como señalaremos en el próximo apartado,
mucho más gravitante que las condiciones propias de las personas e
instituciones que participan en su ejecución.
La interrelación entre negaciones personales, oficiales y culturales
habilita en gran medida que los distintos operadores del sistema sos-
tengan que los presos esconden bajo una falsa imputación de tortura o
maltrato físico una real autolesión; que los presos simulan enfermeda-
des y dolencias físicas; que los presos son, en definitiva, demandantes.
Su relato no puede ser real (válido) por no condecirse con el relato de
la autoridad interna (personal penitenciario) o externa (poder judicial
y demás actores/corporaciones involucrados).19
19 Por los distintos mecanismos que producen como efecto la impunidad ante casos
de tortura y muerte en cárceles federales, ver Andersen, J. y Gual, R.,“La producción de
impunidad en los casos de muerte y tortura al interior de las cárceles federales: una
236
2.6. Autonomía, auxiliariedad, complementariedad
La ausencia de subordinación de la agencia penitenciaria respecto
al poder judicial ha sido rastreada por Foucault en La verdad y las
formas jurídicas, como parte del proceso por el cual el interés estatal
deja de estar focalizado en el castigo del criminalizado, dedicándose a
su control, corrección y normalización. En el recorrido histórico desde
un dispositivo predominantemente soberano hacia uno con preemi-
nencia disciplinar, la aplicación del castigo abandona su característica
lagunar y excluyente por una vigilancia pretendidamente constante
y perpetua. Estas nuevas funciones asumidas por la ingeniería del
castigo mal podrían ser cumplidas por la misma justicia penal. Surge
entonces, en aquel siglo XIX de las libertades, un contínuum de pode-
res laterales conformado por una red de instituciones como la policía,
los establecimientos psiquiátricos y, por supuesto, la prisión moderna.
Esta maquinaria de instituciones se desarrolla alrededor de la justicia
penal, cumpliendo por ella funciones que esta misma pretende arro-
garse (la de corregir la anormalidad individual).
Pese a que la literatura jurídico penal encuentre algún placer en
sostener que las fuerzas de seguridad cumplen roles auxiliares res-
pecto del poder judicial, es ésta una afirmación difícil de sostener.
El fuerte peso que ejercen sobre la actividad judicial las actuacio-
nes prevencionales de la policía al momento de instruir una causa
penal, los partes disciplinarios confeccionados por la autoridad pe-
nitenciaria al imponer una sanción, o los informes de los consejos
criminológicos al momento de resolver un egreso anticipado bajo el
instituto de libertad condicional, asistida, o salidas transitorias, se
contraponen con ese pretendido reparto de roles.
Tampoco parece sólido el argumento de la autonomía. Las diferen-
tes agencias que participan del proceso de criminalización primaria y
aproximación al ocultamiento de la violencia institucionalizada”, en Procuración Peni-
tenciaria de la Nación, Informe Anual 2009, Buenos Aires, 2010.
Ramiro Gual Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 237
secundaria operan de manera relacionada y producen efectos de ma-
nera conjunta. Además, sostener la autonomía de las fuerzas de se-
guridad acaba en el posicionamiento político “liviano” de argumentar
respecto de la manzana podrida dentro de la institución (lo que aca-
ba en la siempre limitada opción por la depuración), o de las fuerzas
como una institución podrida (que acaba en la crítica a la fuerza de se-
guridad, como un mal ajeno a las otras agencias involucradas –poder
judicial, por caso– y al orden social que la alimenta).
Reconocer con Foucault el accionar complementario de las dis-
tintas instituciones que conforman al sistema penal (analizando las
relaciones de fuerza que se ponen en juego en el interior de cada
una de ellas, pero también los efectos de conjunto que producen
en la estrategia que actualiza esa línea general de enfrentamientos)
parece una buena alternativa para comprender la actuación inde-
pendiente pero interrelacionada entre las fuerzas de seguridad y
la agencia judicial cuando de casos de tortura y muerte en cárceles
federales se trata. La agencia penitenciaria elabora su propio relato,
opuesto al de los detenidos, pero independiente de la corporación
judicial. Tampoco pueden, agencia judicial y controladores exter-
nos, validar el relato construido por los presos.
3. La construcción de verdad en cárceles federales
Resultaría interesante analizar la legitimidad de construir verdad
sobre el encierro que detenta la agencia penitenciaria. El Director
Nacional del Servicio Penitenciario Federal, Dr. Alejandro Maram-
bio Avaria, sostuvo en un espacio poco mayor a los seis meses, las
siguientes afirmaciones vinculadas con la producción de muerte al
interior de cárceles federales.
Durante una reunión con la Comisión de Derechos Humanos del
Mercosur (PARLASUR) en el pasado mes de octubre, el máximo jefe
del SPF sostuvo la inexistencia de muertes por “violencia interna” en
cárceles federales.
238 Ramiro Gual
Como hemos desarrollado ya, existen límites empíricos, teóricos y
políticos que impiden considerar verdad a cualquier relato que se pre-
tenda construir como tal. El primer límite es, por tanto, las autopsias
realizadas que reflejan como conclusión la existencia de causas externas
en once muertes ocurridas durante ese mismo período, principal argu-
mento de la réplica de la Procuración Penitenciaria de la Nación.20
Negar el carácter de muerte violenta a las muertes por suici-
dio, como hizo el Director Nacional del Servicio Penitenciario
Federal, se enfrenta con el límite teórico que le imponen las cate-
gorizaciones sobre muertes implementadas por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de
la Salud ( OPS). La OMS ha definido la violencia como “el uso de-
liberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza
o efectivo, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comuni-
dad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones,
muerte, daños sicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones”.
Por esta razón, las autolesiones (y específicamente los suicidios)
son incluidas como una de las categorías de muertes violentas en
su Informe mundial sobre la violencia y la salud.21
Pero el límite que más nos constriñe a considerar verdaderos los di-
chos que pretenden señalar la inexistencia de muertes por “violencia
interna” en cárceles federales es de índole axiológica. La toma de posi-
ción en el reconocimiento de responsabilidades ante cada muerte que
ocurra durante o como consecuencia de los encierros que el Estado
decide imponer, pero sobremanera las violentas. Marambio aclaraba su
posicionamiento político seis meses antes:
20 Las aseveraciones del Director Nacional merecieron la contestación pública por par-
te de la Procuración Penitenciaria de la Nación, que no recibió réplica alguna por
parte de la administración penitenciaria (en www.ppn.gov.ar, Se registran al menos 11
muertes violentas en cárceles federales en el último año).
21 Organización Mundial de la Salud (2002), Informe mundial sobre la violencia y la
salud, OPS, Washington, 2002.
Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 239
Las condiciones de detención del Complejo Penitenciario Federal I
(de Ezeiza) con las del Complejo Penitenciario Federal II de Mar-
cos Paz, Ezeiza versus Marcos Paz, no son tan diferentes. Ahora,
¿por qué se mueren? ¿Por qué se suicidan más en Ezeiza que en
Marcos Paz? (…) Esto es simple, las ventanas de Marcos Paz son
así [con las manos simboliza barrotes verticales], las ventanas del
Complejo I son así [gesticula, ahora, barrotes horizontales]. Así se
pueden colgar [gestos de barrotes horizontales] así no se pueden
colgar [gestos de barrotes verticales]. Simple (…) Ustedes dirán,
‘bueno uno no puede estar calculando muertos por cómo tienen las
ventanas puestas’. Evidentemente hay que modificar las ventanas
de Complejo I, también es evidente que eso cuesta millones de pe-
sos. Porque las ventanas están construidas así, habría que haberlo
hecho antes. Alguien tendría que haberlo previsto antes. Pero bue-
no, para las próximas construcciones ya lo tenemos en cuenta.”22
Complementariamente, sirva el siguiente ejemplo de demostración
de la incapacidad (absolutamente reprochable) de la agencia judicial
para otorgar validez al relato de los detenidos. Como consecuencia de
la investigación por una muerte violenta23, las autoridades del Comple-
jo Penitenciario Federal II de Marcos Paz –Jefe de Módulo Alcaide D.
Héctor Omar Osuna, el Director de Módulo Alcaide Mayor D. Aní-
bal Osvaldo Mansilla y el Director Principal del Complejo, Prefecto
D. Raúl Oscar Ramírez, cumpliendo órdenes directas de la Dirección
Nacional, según expresaron– prohibieron el ingreso de asesores de la
Procuración Penitenciaria de la Nación al pabellón en cuestión y la rea-
22 Declaracionesdel Director Nacional SPF, Dr. Alejandro Marambio Avaria, en el V
Encuentro Nacional de Jueces de Ejecución Penal, Bariloche, 8 de abril de 2010.
23 “El 23 de marzo de 2009, la Procuración Penitenciaria tomó conocimiento por me-
dios periodísticos de un fallecimiento ocurrido dos días antes en el Hospital Munici-
pal de Marcos Paz. La primera información daba cuenta de una pelea al interior del
Pabellón 6 del Módulo V del CPF II (…).
Según la versión oficial recibida posteriormente, y que reproducía el certificado médico
del hospital extramuros donde falleció, la causa de la muerte fue un shock hipovolémico,
desencadenado a partir de una herida punzo cortante en el cuello…”. (PPN, 2010:137).
240 Ramiro Gual Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 241

lización de entrevistas en condiciones de privacidad con las personas para retirar la comida, así como también los días de visita, con lo
allí detenidas; imponiéndoles a éstos, además, una sanción colectiva de cual la medida de “engome sectorizado” no registra efecto alguno
aislamiento de veinticuatro horas diarias en celda individual. en cuanto a evitar posibles conflictos entre presos...
Siempre de acuerdo a lo indagado por la Procuración Penitencia- Nos cuenta que 15 días antes de la muerte (…) habían sucedido
ria de la Nación (2010), luego de una estadía en el Módulo III que dos hechos de violencia entre los dos ranchos que estaban con-
opera como ingreso al CPF II de Marcos Paz –donde los detenidos formados en ese Pabellón. Dice que se sabía que se iba a “armar”
se enfrentan por primera vez al complejo sistema de violencia ejer- porque venía “caldeado”...
cida por el cuerpo de requisa (“bienvenida”), violencia tercerizada
El día de la muerte –el 21 de marzo de 2009, en el Pabellón
habilitada por las autoridades del penal, robos y encierro prolonga-
6– ya había habido cinco peleas. Después vino la requisa y nos
do–, aquellos detenidos que sean considerados conflictivos por las
cagó a tiros a todos, todos cobramos. Desde ese día estamos
autoridades penitenciarias (aunque la arbitrariedad con la que se de-
todos castigados; los que no tuvimos nada que ver. Porque a los
sarrolla toda su actividad exija complejizar incluso esta afirmación)
que sí tuvieron, ya los revolearon [sacarlos del Pabellón, man-
tenían asignado al momento de los acontecimientos el Módulo V.24
darlos de traslado a otras Unidades] (PPN, 2010:137)
Dentro de éste, también operaba una progresividad interna signada
por una lógica premial, donde los pabellones 5 y 6 eran ingreso, villa Quedaba acreditado que en lugar de intervenir para impedir la esca-
o para cachivaches, el 3 y 4 operaban como pabellones de resguardo lada de violencia, las autoridades “dejaron hacer”, y luego reprimieron:
de integridad física, el 1 y 2 como pabellones de conducta y régimen
Después las luces se apagaron e ingresó la requisa. Desde el
menos rígido (siempre analizándolos comparativamente al interior
día viernes a la noche los internos alojados en el pabellón 6
del módulo) y el 7 quedaba destinado, sólo en principio, al cumpli-
se hallan confinados en sus celdas. No les permiten salir para
miento de sanciones de aislamiento.
ducharse o hablar por teléfono...
En las entrevistas que mantuvieron, el régimen imperante en el
Le presentaron un parte de sanción que apeló y en el cual reali-
Pabellón 6 había sido definido por las personas allí detenidas de la
zó su descargo informando que él no tuvo intervención. Señala
siguiente manera:
que las sanciones se aplicaron arbitrariamente incluso a inter-
…Que se encuentran encerrados en sus celdas individuales todo nos que se hallaban adentro de sus celdas.
el día, salvo en los “turnos de salida”. La duración de los mismos
Se habían escuchado escopetazos entre las 20 y las 20:30 hs
es de cinco horas diarias; y se aplican alternativamente, para cada
y luego entre las 21 y las 21:30 hs. Que ellos, del Pabellón 4,
una de las ‘alas’ en las que se encuentra dividido cada pabellón, de
al escuchar los escopetazos se habían comunicado con los del
13.30 hs a 18.30 hs un día, y al día siguiente de 8.30 hs a 13.30
pabellón 5 [ubicado frente al 6] para preguntarles si los esco-
hs. Un entrevistado mencionó lo antifuncional de dicha medida
petazos habían sido en su pabellón y que los internos de ahí
ya que los presos de las diferentes “alas” se reúnen diariamente
les contestaron que no, que habían sido en el de atrás [Pabe-
llón 6, ubicado atrás del 5].
24 Respondiendo al dinamismo que caracteriza al encierro, al momento de publicar este
ensayo el Módulo V es destinado a detenidos jóvenes adultos (de 18 a 21 años).
242 Ramiro Gual
La requisa entra pegando, ya sabés que donde toca un pito tenés
que estar corriendo, si corrés te golpean y si no, también…25
Esta interferencia de la agencia penitenciaria, con efectos de impu-
nidad, fue objeto de presentación de hábeas corpus colectivo correcti-
vo y denuncia penal ante la Justicia Federal de Morón.26 La actividad
judicial que le sucedería exige la utilización de este acontecimiento
como ejemplo de la descalificación judicial al relato del detenido ante
hechos de violencia en cárceles federales.
El Juzgado Federal N° 3 de Morón (juez subrogante Dr. Juan Pa-
blo Salas) ordenó que agentes de la Policía Federal Argentina se entre-
vistaran con los detenidos del pabellón en cuestión, preguntándoles si
alguno tenía interés en entrevistarse con la Procuración Penitenciaria
de la Nación, y si algo querían denunciar. Luego se conocería que la
“audiencia” fue colectiva y en presencia del cuerpo de requisa formado
y armado frente a ellos. Como era de esperar, las entrevistas arrojaron
resultados negativos: nadie quería entrevistarse con el organismo es-
tatal encargado de controlar y denunciar las violaciones a los derechos
humanos de las personas detenidas; nadie tenía ninguna denuncia para
formular contra las autoridades penitenciarias, delante de ellas, y con
otra fuerza de seguridad como “tercero imparcial”. El hábeas corpus
correctivo colectivo fue rechazado in limine argumentando que no se
encontraban agravadas las condiciones de detención.
25 Procuración Penitenciaria de La Nación, Cuerpos castigados: malos tratos físicos y tor-
tura en cárceles federales, Del Puerto, Buenos Aires, 2009.
26 Por un lado, se impidieron las funciones de control y denuncia de la PPN: “[E]l
Procurador Penitenciario y el Adjunto, por orden del primero o en caso de reem-
plazo provisorio, están facultados para: (…) b) Realizar inspecciones, verificacio-
nes, auditorías o cualquier otra medida conducente al esclarecimiento de los hechos
objeto de investigación. En particular podrán entrevistar sin aviso previo y sin la
presencia de testigos a toda persona privada de libertad por cualquier motivo com-
prendida en los límites de su mandato” (art. 18, ley 25.875).
Además, la sanción colectiva se encuentra prohibida en el régimen penitenciario fe-
deral (art. 12, Reglamento de Disciplina para los Internos [Decreto 18/97]).
Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 243
La negación de la autoridad judicial a ejercer de contralor de las
condiciones en las que se cumplía la detención en el Módulo V y
la ausencia de entrevistas personales con las personas privadas de
libertad en su interior acabó por deslegitimar a éstos como sujetos
autorizados a producir verdad, construyendo un relato que repro-
dujo sólo las voces de los agentes penitenciarios responsables del
agravamiento de las condiciones de detención.
Lejos de coyuntural, a esta altura no puede sorprendernos que el
amplio espectro de los actores políticos insista en la descalificación del
preso como sujeto legitimado a construir un relato válido y veraz. El
descrédito a la voz de los presos por parte de Comisión de Cárceles de
la Defensoría General de la Nación no es un hecho aislado.
Según una nota periodística, las “denuncias falsas de presos que in-
ventan golpes para cambiar su lugar de detención” se suman a la falta de
voluntad de los jueces y fiscales para investigar, trabas para conseguir
pruebas y la ausencia de un sistema de contención y protección de la
víctima, como las causales esgrimidas por los “especialistas” consulta-
dos para explicar por qué casi todas las denuncias penales por tortura
terminan en la nada. Además, existen dificultades para confirmar rela-
tos por cuanto “lo único con que cuenta la Justicia es con el testimonio
de la supuesta víctima y la constatación médica” (¿por qué no será su-
ficiente?); y además “algunas veces los presos mienten”27. En Provincia
de Buenos Aires la situación no es muy distinta. Ante una serie de
declaraciones y denuncias respecto a la inmensa cantidad de torturas a
menores por agentes policiales, el por entonces Ministro de Seguridad
bonaerense salió a restarles trascendencia asegurando que muchos me-
nores “denuncian apremios por deporte”28.
27 “Casi todas las denuncias penales por torturas terminan en la nada”, Diario Clarín, edi-
ción online, 14/1/2002 (en http://www.clarin.com/diario/2002/01/14/s-03601.htm).
28 Comisario General (R) Ramón Oreste Verón. Ministro de Seguridad de la Provin-
cia de Buenos Aires durante el gobierno de Carlos Ruckauf, en “La crítica situación
en la provincia de Buenos Aires”, Diario Clarín, edición online, 14/1/2002 (en http://
www.clarin.com/diario/2002/01/14/s-03702.htm).
244 Ramiro Gual
Así llegamos, cronológicamente, al informe de malos tratos en cárce-
les federales que mencionáramos en la introducción. Aquel que dividió
aguas. Por un lado, quienes consideraron la inverosimilitud del relato
de los presos por no condecirse con la actividad de las agencias estata-
les (Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación), o
la necesidad de corroborar las cifras con otras fuentes de información
(por caso, defensores oficiales y jueces de ejecución que “visitarían” las
cárceles) al tratarse de datos anónimos (llámese, presos), como es el
caso del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y So-
ciales (INECIP). En contraposición, otras organizaciones han avalado
la utilización del relato de los presos como fuente de información vá-
lida y criticaron su descalificación como “un intento de justificación de
las acciones y omisiones de jueces, fiscales y defensores oficiales”29.
4. Conclusiones. Una aproximación política a la
construcción de verdades en contextos de encierro
Claro que el fundamento bajo el cual la verdad en las cárceles es
construida hoy por las agencias estatales, lejos se encuentra de obe-
decer a los postulados científicos positivistas. Sin dudas, al interior
de las cárceles federales hoy, las agencias estatales construyen verdad
basándose en cánones autoritarios, clasistas y, principalmente, corpo-
rativistas y consecuentes con su posicionamiento social; ajenos a la
pretensión de producción de un saber científico. No son, por ello, las
críticas al modo en que un relato se construye de acuerdo a la cien-
cia positivista las que le caben a la actuación de la agencia estatal. Sí
valen como primera aproximación a la deconstrucción de una noción
de verdad absoluta y reflejo de la realidad, y en tanto primer reconoci-
29 Liga Argentina por los Derechos Humanos. Además, Madres de Plaza de Mayo
Línea Fundadora, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el Defensor ante
el Tribunal de Casación Penal Bonaerense. “Un debate sobre los malos tratos en las
cárceles”, en Diario Página 12, edición online, 8/12/2007 (en http://www.pagina12.
com.ar/diario/elpais/1-95872-2007-12-08.html).
Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 245
miento a la verdad como fenómeno construido; asumiendo la impor-
tancia política de incidir en esa construcción.
Si todo relato es construido, la toma de posición respecto de la
necesidad de validar un relato que recupere la voz de los presos no
deja de ser un modo de construir verdad; y, por tanto, no se trata de
cuál verdad vale más. Sí puede apuntarse, en este momento, que al
menos nuestra intencionalidad política no se encuentra oculta entre
las sombras y la planteamos manifiestamente.
La imposibilidad de afirmar la existencia de una única y ahistórica ver-
dad no puede ser resignificada como la validez de toda verdad que se sos-
tenga. Recordemos que las limitaciones que se generan para la construcción
de relatos suelen incluir fundamentos empíricos, teóricos y políticos.
La valoración de la voz de los presos, la validación de su relato, nece-
sitará entonces de un proyecto de construcción alternativa mucho más
amplio, que incluya alteraciones en el imaginario social.30
[Necesitará] invertir las relaciones de hegemonía cultural con
una labor decidida de crítica ideológica, de producción cien-
tífica y de información. El resultado debe ser brindar a la po-
lítica (criminal) alternativa una adecuada base ideológica, sin
la cual aquélla estará destinada a pervivir como una utopía de
intelectuales iluministas. Para estos fines es necesario promo-
ver una discusión de masas sobre la cuestión criminal en el
seno de la sociedad y de la clase obrera.31
Para ello, es imprescindible recuperar la voz de los presos, recono-
ciendo modos y espacios posibles:
• Desde la academia, ejerciendo la función política que le cabe:
cuestionando el modo de existencia, funcionamiento y producción
de una ciencia; asumiendo como propio el trabajo de interrogar
30 Marí, E., Papeles de filosofía (…para arrojar al alba), Biblos, Buenos Aires, 1993.
31 Baratta, A., Criminología..., ob. cit., p. 219.
246 Ramiro Gual Los Presos Mienten. Notas sobre la legitimación... 247

las evidencias y postulados, cuestionar los hábitos, las maneras de Los poderosos hablan por nosotros, nos construyen y definen
hacer y pensar; retomando la medida de reglas e instituciones a según sus intereses. Desde La Cantora hablamos nosotros, nos
partir de esa re-problematización. definimos con lenguaje propio y nos construimos colectivamen-
te. El surgimiento de este proyecto dentro y fuera de las cárceles
• Desde la investigación: llevando adelante estudios sobre la cár-
está ligado directamente a la necesidad vital de crear espacios
cel, críticos y con rigurosidad metodológica, que tengan la utiliza-
de resistencia al discurso hegemónico. La comunicación popular
ción del relato directo de los presos como fuente de información
es el área elegida para trabajar, desde la perspectiva dada por su
principal, con la intención de recuperar conjuntamente dignidad y
objetivo: la liberación. Instancia generada por la recuperación de
valor de su palabra32; llevando a la praxis lo que Foucault describía
la palabra mediante las prácticas que la abordan a partir del de-
como la “indignidad del hablar por los otros”:
bate colectivo, como forma de parir un pensamiento crítico de la
[L]os intelectuales han descubierto, después de las recientes realidad. Los privados de la libertad que integramos La Cantora
luchas [se refería, entre otras, al Mayo Francés], que las masas nos hemos transformado en multiplicadores intra y extra muros.
no las necesitan para saber; ellos saben perfectamente, clara- Con la lucha recuperamos la vida y con ella los sueños.33
mente, mucho mejor que ellos; y además lo dicen muy bien.
Hay quien dice que nosotros sólo mostramos todo lo malo, el
Sin embargo, existe un sistema de poder que intercepta, prohí-
lado feo de la cárcel. Pero la verdad es que los que ven la cárcel
be, invalida ese discurso y ese saber.
buena o linda son aquellos que de una u otra manera sacan pro-
Sin poder asegurar que llevar un procedimiento adelante (releva- vecho del sufrimiento de tantos miles de compañeros que pade-
miento de información a partir del método de investigación en ciencias cemos el encierro como forma de castigo.34
sociales, proponiéndola a los diferentes actores políticos involucrados:
Es posible alcanzar un discurso que, lejos de ser consecuente con la
intersubjetividad) nos acerque a una verdad más verdad, al menos po-
lógica de dominación actual, sea un elemento deconstructivo de ésta.
demos considerarla una herramienta pasible de ser discutida y, a partir
de ella, deconstruir y reconstruir. Nada puede hacerse cuando el relato Es posible la construcción de un relato alternativo que recupe-
que pretende instalarse como verdad no es más que una proclama ideo- re la voz de los presos (dominados) por sobre los silencios de las
lógica, clasista, autoritaria y corporativista. agencias estatales (dominantes), en la búsqueda de transformacio-
nes estructurales de base.
• A través de la participación en colectivos: en los establecimientos
penales de la Provincia de Buenos Aires, La Cantora, organización de
comunicación popular, se reconoce como una “radio para agilizar los
oídos y destrabar la lengua”. Mismo compromiso demuestra Ciudad
Interna en la Provincia de Santa Fe.

32 Ver Daroqui, A. y otros, Voces del encierro. Mujeres y jóvenes encarceladas en la Ar-
gentina. Una investigación socio-jurídica, Omar Favale, Buenos Aires, 2006. Comisión
Por La Memoria, El sistema de la crueldad V, Informe sobre violaciones a los derechos 33 Colectivo La Cantora (www.lacantora.org.ar).
humanos en lugares de detención de la provincia de Buenos Aires, La Plata, 2009. 34 Colectivo Ciudad Interna (www.ciudadinterna.blogspot.com).
 La gestión del conflicto
en la cárcel neoliberal:
los pabellones evangelistas
y la tercerización
de la violencia

Jimena Andersen

1. Caracterización histórica: cárcel sin fábrica, las

condiciones materiales del encierro neoliberal

La díada cárcel y fábrica difundida por los pensadores italianos

Darío Melossi y Massimo Pavarini, inspirada en el trabajo preté-
rito de Rusche y Kirchheimer1, evidencia la tesis marxista sobre
la ligazón existente entre estructura social y modelo punitivo. Las
premisas que integran dichos corpus teóricos permiten a diferen-
tes autores contemporáneos analizar los cambios en el ejercicio del
castigo, vinculándolos a las transformaciones efectivizadas en el
régimen de acumulación del capital.
Las profundas transformaciones del sistema productivo acaecidas
en los últimos cuarenta años también lo fueron en la organización de
los Estados-Nación y en las estrategias de control social. Si bien dichas
transformaciones se produjeron –con características diferenciadas– en
todo Occidente, específicamente en nuestro país durante la década del
noventa, tuvo lugar la profundización del cambio en el modelo de acu-
mulación iniciado por la última dictadura militar, así como también un
proceso violento de reestructuración estatal.

1 Rusche, G. y Kirchheimer, O., Pena y estructura social, Temis, Bogotá, 2004 (1939).
250 Jimena Andersen
Esta mutación estructural, descripta exhaustivamente por Maris-
tella Svampa2, se caracterizó por el despliegue de diferentes procesos:
nueva etapa de acumulación del capital, difusión global de formas in-
novadoras de organización social, reestructuración de las relaciones so-
ciales y una nueva articulación entre economía y política.
El despliegue hegemónico de un modelo de modernización exclu-
yente consolidó la desregulación de los mercados y la introducción
de nuevas formas de organización del trabajo, desencadenando un
proceso de flexibilización y precariedad laboral acompañado por una
elevada tasa de desempleo. A estos aspectos y a los despidos masivos
se sumaron serias dificultades de acceso a la vivienda, la educación
y la salud, construyéndose el deterioro del ámbito público, signado
por la escasa existencia de políticas públicas compensatorias de las
consecuencias de la política económica de mercado, destinadas a los
sectores sociales más desprotegidos.
Este giro histórico del orden capitalista producido en el marco de su
reestructuración neoliberal originó efectos devastadores en la produc-
ción de excedente de fuerza de trabajo. La emergencia de un modelo
de sociedad excluyente3, representado por la polarización entre riqueza
y miseria, y la desagregación social, promovió el afianzamiento de una
sociedad en la que el mercado reemplaza al Estado y se convierte en el
modelo hegemónico de relación social.
Los cambios en el orden social y la consolidación de “nuevas necesi-
dades” para su sostenimiento supuso, en términos de Negri, “la intro-
ducción de un nuevo paradigma, la traducción del nuevo ‘ciclo político’ y
‘económico’ en un nuevo ‘ciclo penal’ o ‘punitivo’”4. El vuelco en el modelo
de castigo evidenciaba “la necesaria complementación entre políticas eco-
2 Svampa, M., La sociedad excluyente. La Argentina bajo el signo del neoliberalismo,
Taurus, Buenos Aires, 2006.
3 Young, J., La sociedad “excluyente”. Exclusión social, delito y diferencia en la Modernidad
tardía, Marcial Pons, Madrid, 2003.
4 De Giorgi, A., Tolerancia cero, Virus, Barcelona, 2005, p. 30.
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 251
nómicas y punitivas”5, apoyándose en el achicamiento del gasto destina-
do a promoción y bienestar social, y monopolizando la inversión pública
en el reforzamiento del sistema represivo institucional. Frente a los pro-
cesos de desintegración social y la profundización de las desigualdades,
el Estado aumentó su poder de policía, administrando el control de las
poblaciones pobres, la represión y criminalización del conflicto social.6
En este contexto político, se produjo lo que podríamos denominar
la “privatización” de la seguridad, circunscribiéndose el empleo del con-
cepto a los atentados contra la integridad física de determinados actores
sociales, reforzando la “naturalización” de la pérdida de las seguridades
sociales y la consecuente desigualdad.
La profundización del proceso de desciudadanización alentó la
producción-reproducción de “residuos humanos” o seres humanos resi-
duales, “excedentarios”, “superfluos”, “como ineludible efecto secundario
de la construcción del orden y el progreso económico”7.
La producción de excedentes en tanto proceso necesario en la construc-
ción de un determinado orden social condujo a la problematización de la
cuestión sobre la utilización-reciclaje y/o eliminación de estos “residuos”.
La ampliación del archipiélago punitivo y el despliegue del encarcelamien-
to masivo desataron consecuencias devastadoras en términos sociales: “la
precariedad y pobreza masivas, la generalización de la inseguridad social
y el crecimiento vertiginoso de las desigualdades alimenta[ron] la segre-
gación, la criminalidad y el desamparo de las instituciones públicas”8.
5 Anitua, G. I., Historias de los pensamientos criminológicos, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2005, p. 478.
6 La firma del Consenso de Washington en los años noventa involucró, entre otras
cuestiones, el impedimento a los estados provinciales de ampliar el empleo público
–como mecanismo de control para lograr el déficit cero–, excepto en el ámbito de las
fuerzas de seguridad. Medida que se condice con el achicamiento del Estado social y
reforzamiento, ampliación y endurecimiento del Estado Penal.
7 Bauman, Z., Vidas desperdiciadas. La modernidad y sus parias, Paidós, Buenos Aires,
2006, p. 16.
8 Wacquant, L., Cárceles de la miseria, Manantial, Buenos Aires, 2000.
252 Jimena Andersen
La sociedad excluyente9 como correlato del modelo económi-
co neoliberal se correspondió con un modelo de gobernabilidad
que gestionaría el aislamiento social-espacial de aquellas personas
expulsadas y protagonistas de un proceso de doble desciudadani-
zación: como cliente social y como enemigo social. “Cliente-social
en tanto consumidores de política social de sobrevivencia y resi-
duos económicos y sociales que el mercado les asigna, y también,
cliente-enemigo del sistema penal en tanto ‘consumidores finales’
de la industria de la seguridad”10.
Esta población excedentaria, a la que se ha rotulado como “pobla-
ción problemática”, ya no es “administrada” con los instrumentos de la
regulación social de la pobreza, sino por medio de dispositivos de re-
presión penal de la desviación.
Sobre estos soportes histórico-políticos se sostiene “la legitimación
de la violencia estatal que se expresa actualmente, en tanto ‘cruzada’
contra el delito, y en la que se dirimen los espacios sociales-territoriales
entre los ciudadanos y los no-ciudadanos-delincuentes-enemigos”11.
9 Young, J., La sociedad “excluyente”..., ob. cit.; Svampa, M., La sociedad..., ob. cit.
10 Daroqui, A., De la resocialización a la neutralización e incapacitación, Encrucijadas,
2008, Nº 43, pp. 12-16.
11 Daroqui, A., “El gobierno de la cárcel”, en ComitéContra la Tortura, Informe anual
2009, El sistema de la crueldad IV, Comisión Provincial por la Memoria, 2009, pp.
33-41. En términos de Zaffaroni, es posible afirmar que “en las últimas décadas se
ha producido una transformación regresiva en el campo de la política penal, dado
que se ha comenzado a debatir [fuertemente] la expansión del poder punitivo, y
el tema del enemigo de la sociedad pasó al primer plano de discusión” (Zaffaroni,
E. R., El enemigo en el derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2005). La transfor-
mación de las fronteras políticas y jurídicas, y la reconfiguración de los límites
de la ciudadanía se expresaron en el trato punitivo a seres humanos privados de la
condición de personas. El desplazamiento del Estado de derecho hacia el Estado de
policía se cristalizó en la identificación de personas señaladas como enemigas
de la sociedad, a quienes se les niega todo derecho, toda garantía que hoy establece
–universal y regionalmente– el derecho internacional de los derechos humanos.
Esto es, el tratamiento diferenciado que despliega el poder punitivo (autorizado
por la legislación vigente) sobre determinados seres humanos, privados del carác-
ter de personas (enemigos de la sociedad).
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 253
El problema que se le presenta al orden social contemporáneo ya no
es aquel del modelo de sociedad incluyente: cómo gestionar la pobreza,
sino cómo convivir con la exclusión, para lo cual se desarrollan estrate-
gias de gobernabilidad con la finalidad de contener y segregar a aque-
llos que “sobran”. En la actualidad, el desafío del orden social dominante
es el de la gobernabilidad de los excluidos y los desafiliados sociales, en
términos de De Giorgi12, el del “gobierno de la excedencia”.
2. Incapacitación y neutralización: el modelo de
penalidad neoliberal
En los años de surgimiento de la pena de prisión como pena hege-
mónica13, la institución carcelaria tenía como objetivo constitutivo la
apropiación del tiempo productivo de los sujetos y a su vez la trans-
12 De Giorgi, A., Tolerancia cero, ob. cit.
13 El surgimiento de la cárcel como forma de castigo generalizado se sitúa en los si-
glos XVIII-XIX, contexto en el cual las formas del ejercicio del poder tradicionales
(“poder de soberanía”) dejan de ser funcionales al orden socioeconómico emergente,
dando lugar a la “disciplina” y la “biopolítica” como nuevas formas del ejercicio del po-
der (Foucault, M., Defender la sociedad, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires,
2000; Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI, Madrid, 2005.). Desde
este momento histórico y hasta mediados del siglo XX, la existencia y funcionalidad
de la cárcel en tanto dispositivo disciplinario se encontraba fundamentado en el mo-
delo “correccional”. La institución de encierro penal era pensada como un dispositivo
capaz de resocializar (reeducar, reinsertar, rehabilitar, etc.) a los infractores; “curarlos”,
devolviéndolos sanos e “integrables” a la sociedad. Ésta era la función útil del castigo, el
tratamiento de los desviados de acuerdo con los mandatos de la “ciencia penitenciaria”.
En dicho contexto, respondiendo a un modelo de inclusión (inclusión necesaria para
la reproducción económica burguesa), la necesidad real de trabajadores dóciles contri-
buía a que se mantuviera de hecho el funcionamiento de la institución carcelaria, ba-
sándose en técnicas de disciplinamiento (el trabajo y la educación como “ejercicios” en
la moralidad y en la obediencia de acuerdo a la modulación de la pena). Los cimientos
de este “modelo correccional” se encontraban en los mecanismos disciplinarios que ac-
tuaban desplegando una práctica individualizada. En la “cárcel disciplinaria”, el sujeto
desviado era objeto de relaciones de conocimiento a través de los rituales del “examen”
y, sobre el conocimiento producido, se articulaban toda una serie de estrategias de
“normalización”. La individualidad en su conjunto quedaba implicada, incluso el alma,
dice Foucault (De Giorgi, A., Tolerencia cero, ob. cit., p. 51).
254 Jimena Andersen
formación de los mismos mediante diversas técnicas que comprendían
un tratamiento correccional. El objetivo final de la cárcel, en tanto
dispositivo disciplinario, era el de producir sujetos dóciles y útiles14
que pudieran insertarse y adaptarse rápidamente a las condiciones del
moderno mercado de producción capitalista.15
La cárcel, en tanto forma privilegiada de ejecución del castigo, se
cimentó hasta fines del siglo XX en tres ejes fundamentales: el ais-
lamiento en un espacio panóptico y en la administración de un tiempo
instrumentado de acuerdo a la modulación de la pena.16 Sin em-
bargo, a partir del despliegue del modelo neoliberal-conservador,
la cárcel, en tanto espacio político-social, transformó la forma de
ejercer su rol social y la manera específica en que se implementa
el castigo y el gobierno intramuros. La cárcel actual ya no es un
espacio de transformación de los sujetos sino que ha reforzado su
función biopolítica17, constituyéndose en un ámbito de neutrali-
zación e incapacitación, no ya fundamentalmente para gobernar el
conflicto social sino para gestionar el excedente social, los residuos
sociales cada vez más inintegrables.
14 Foucault, M., Vigilar y castigar, ob. cit.
15 En términos de Foucault, la función moderna de la cárcel de “terminar con la cri-
minalidad” y “disciplinar sujetos para adaptarlos a las condiciones del mercado
de producción” podría denominarse el “objetivo estratégico” de la cárcel en tanto
dispositivo. Sin perjuicio de esto, mencionará un doble proceso que constituye al
dispositivo como tal: proceso de sobredeterminación funcional y de relleno estratégico.
En el caso de la prisión, específicamente, señalará que se produce como efecto in-
voluntario y negativo la constitución de un medio delictual. “La prisión ha servido
de filtro, concentración, profesionalización, cierre de un medio delincuente”. La
reutilización de este efecto involuntario con fines económicos y políticos diversos,
que a su vez constituyen una nueva estrategia, es lo que Foucault denomina relleno
estratégico (ver Foucault, M., Saber y verdad, Ediciones de La Piqueta, Madrid,
1991; Pavarini, M., Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto
hegemónico, Siglo XXI, Buenos Aires, 2002).
16 Daroqui, A., Voces del encierro. Mujeres y jóvenes encarcelados en Argentina. Una inves-
tigación socio-jurídica, Omar Favale Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2006.
17 Foucault, M., Defender la sociedad, ob. cit.
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 255
Como señala Garland18, los cambios acaecidos en el despliegue de
la penalidad neoliberal fueron activados por distintas fuerzas históri-
cas de transformación social, entre ellas, especialmente, las corrientes
criminológicas coetáneas. Es decir, las alteraciones cristalizadas en el
pasaje de un Estado Social hacia un Estado Penal19 se vieron reflejadas
en el ámbito de la penología, a partir de un nuevo paradigma –en-
tre otros– denominado “Nueva Penología”20, que identifica y clasifica
“grupos de riesgo” considerados enemigos de la sociedad tanto por sus
conductas “desviadas” e irrecuperables (irresocializables), así como por
el grado de peligrosidad que revisten dichas conductas.
Estas corrientes del pensamiento criminológico neoconservador y
neoliberal21, asentadas en el evidenciado fracaso del ideal resocializador22,
“asumen una tendencia tecnocrática dirigida a legitimar la propia acción
de las burocracias punitivas”23. Resguardada bajo ropajes neopositivistas,
la justicia penal actuarial24 –marco de aplicación de la “nueva penolo-
gía”– se ocupa de la gestión y administración de determinados grupos
poblacionales clasificados previamente como peligrosos y riesgosos. Los
18 Garland, D., La cultura del control, Gedisa, Barcelona, 2001.
19 Wacquant, L., Cárceles de la miseria, ob. cit.
20 Feeley, M. y Simon, J. “La nueva penología: notas acerca de las estrategias emergentes
en el sistema penal y sus implicancias”, en Delito y Sociedad, 1995, Nos. 6 y 7.
21 Entre los pensadores neoconservadores, puede mencionarse a James Q. Wilson,
George Kelling y Catherine Coles; en cuanto a los liberales, se destaca Norval Morris.
22 Hacia fines del siglo XX, diversos estudios criminológicos críticos buscaron eviden-
ciar, a partir de análisis empíricos del sistema penal, la esencia netamente ideológica del
paradigma correccional de la pena útil, indicando que, a pesar de los vastos recursos
estatales invertidos en tratamiento penitenciario y políticas sociales, el delito no de-
crecía sino que aumentaba. Esta estrategia progresista cristalizada en la premisa “nada
funciona” (Martinson, 1974) –que en algunos casos pretendía la abolición de la prisión
como pena– fue resignificada por pensadores reaccionarios que, promoviendo la refor-
ma neoliberal del Estado, argumentaron que la penalidad del Estado de Bienestar no
se traducía en la resocialización de los penados y la evitación de la reincidencia. Estos
corpus teóricos sustentaron luego la aplicación de una línea penal de “mano dura”.
23 Anitua, G., Historias de los..., ob. cit., p. 508.
24 Di Giorgi, A., Tolerancia cero, ob. cit., p. 60.
256 Jimena Andersen
sujetos excedentarios se hacen acreedores exclusivos de la etiqueta “pobla-
ciones en riesgo”, transformándose mediante esta operación ideológica en
“los propietarios de la violencia, la incivilidad y el delito”25.
Sobre estos cimientos discursivos se erigen las nuevas características
de la inflación punitiva que procuran “ajustar” la efectividad del sistema
penal, acentuando los controles para reducir y controlar el riesgo, mini-
mizando los costos y maximizando los esfuerzos por la “seguridad”. Se
efectúa el despliegue de una lógica de racionalización de la productivi-
dad, que evalúa en términos económicos y actuariales el funcionamien-
to de los sistemas que operan sobre los “infractores”.
El cambio estructural que consolidan las sociedades de control26 in-
volucra además el nacimiento de una nueva penología que marca el
pasaje de un modelo penal reactivo –reacción ex post del Estado frente
a la violación de una ley penal– a uno preventivo –que implica una
25 Daroqui, A., “La cárcel del presente, su ‘sentido’ como práctica de secuestro institu-
cional”, en Gayol, S. y Kessler, G. (comp.), Violencias, delitos y justicias en la Argentina,
Manantial, Buenos Aires, 2002, pp. 191-203.
26 Diversos han sido los términos conceptuales que se han empleado para designar
a las sociedades contemporáneas en torno al objeto y la praxis del control so-
cial. Entre ellos se destacan sociedades postfordistas, sociedades del riesgo (Beck:
1986) y sociedades de control (ver De Giorgi, A., El gobierno de la excedencia.
Postfordismo y control de la multitud, Traficantes de sueños, Madrid, 2006; Tole-
rancia cero, ob. cit., p. 73; Deleuze, G., Post-Scriptum sobre las sociedades de control,
Conversaciones, Pre-textos, Valencia, 1996).
Es posible definir a las sociedades de control como aquellas en las que “cada vez con
mayor frecuencia las prácticas de control (y en particular de vigilancia) quedan subsu-
midas e integradas dentro de ámbitos de convivencia social diversos” (De Giorgi, A.,
Tolerancia cero, ob. cit., p. 59). El cambio y expansión de las prácticas de control hacia
la totalidad del espacio social, se vincula a las transformaciones acaecidas en el ámbito
de la teoría criminológica y de la política criminal. Las sociedades de control materia-
lizan la transición desde el paradigma correccional hacia el actuarial. La preeminencia
de las prácticas actuariales manifiestan el diseño de nuevas técnicas, “nuevos dispositi-
vos para seleccionar una población que hay que mantener bajo control, sobre todo en
el ambiente urbano y metropolitano. Esta misma población, cuando los instrumentos
de control social difuso no son suficientes, es determinada a abarrotar las cárceles. Así
sucede en el caso de los toxicómanos, de los desempleados y, sobre todo, en el caso de
los inmigrantes extracomunitarios” (De Giorgi, A., Tolerancia cero, ob. cit., p. 73).
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 257
intervención ex ante sobre el delito–. La política de prevención queda
reducida al control y cercamiento de los “grupos de riesgo”, poseedores
de determinadas características sociales, políticas, económicas y cultu-
rales. El encierro institucional exponencial de dichos sectores pone en
evidencia la caída en desuso del discurso tratamental, manifestando
el desencanto frente a la pretensión resocializadora-rehabilitadora del
encierro disciplinario propio del Estado de Bienestar.
La persistente expansión aritmética del archipiélago punitivo27 se pro-
duce en el marco de la detención y la neutralización selectiva de sujetos
27 Algunos datos numéricos sobre el crecimiento de la población encarcelada a nivel mun-
dial son ilustrativos de la “inflación del archipiélago punitivo” a que se hace referencia:
“La población carcelaria mundial se estima en los 9.530.000 presos (“International
Centre for Prison Studies”, mayo de 2008). Esto equivale a casi tres veces la población
total de un país como Uruguay, o el total de la población actual de Bolivia.
Dentro de esa inmensa masa de población carcelaria mundial, el país que más can-
tidad de presos tiene es Estados Unidos, con alrededor de 2.319.423 personas presas
(http://www.prisonsucks.com/clocksource.shtml). Estados Unidos en 1975 tenía una
población carcelaria de 380 mil personas, en 1985 la misma ascendía a 740 mil per-
sonas (Wacquant, L., ob. cit.), en 1992 llegó a 1.295.150, pasó en 2004 a 2.135.335, a
mediados de 2006 pasa a las 2.245.189 personas presas, para alcanzar a principios de
2008 un estimado de 2.319.423 personas presas. Estamos ante un incremento desde
1975 del 510,4% y sólo desde 1992 vemos un incremento del 79%.
Inglaterra pasó de 44.719 presos en 1992 a 74.657 presos en 2004 y luego a 82.180
a principios de 2008 (un incremento del 83,8%). Japón pasó de 46.082 presos en
1992 a 76.413 presos en 2004 y luego a 81.300 en 2008 (un incremento del 76,4%).
España tenía 35.246 presos en 1992 y pasó a 59.224 en 2004 y luego a 67.783 a
principios de 2008 (registra un aumento del 92,3%). Italia pasó de 46.152 presos en
1992 a 56.090 presos en 2004 y a 61.721 a mediados de 2006 (incrementó su po-
blación carcelaria en un 33,7%). Francia tenía 48.113 presos en 1992 y en 2004 tenía
55.028 para llegar a fines de 2007 a los 56.279 (un incremento de 17%). En cuanto a
América Latina, se observa que Brasil pasó de 114.377 presos en 1992 a 331.457 en
2004 y luego a 419.551 a mediados de 2007. Es un incremento del 266,8%; es decir:
Brasil multiplicó su población carcelaria casi por 3,7 en sólo 14 años. México pasó
de 85.712 presos en 1992 a 193.889 en 2004 y a 217.436 en octubre de 2007 (un
incremento del 153,7%); dos veces y media más. Colombia pasó de 33.491 presos en
1992 a 68.545 en 2004 y luego bajó a 63.603 en diciembre de 2007 (un incremento
en todo el período del 89,9%). Argentina pasó de 21.016 presos en 1992 a 60.621
a fines de 2006 (un incremento del 188,4%, incluyendo a las 6.621 personas priva-
das de libertad en comisarías o delegaciones de fuerzas de seguridad). Chile pasó
de 20.989 presos en 1992 a 38.064 en 2004 y luego a 46.480 en enero de 2008 (un
258 Jimena Andersen
considerados amenazantes e “irrecuperables”28. Y si bien la cárcel es utili-
zada como mecanismo de control y exclusión, los objetivos resocializa-
dores de la pena se mantienen en el plano de lo discursivo, en tanto las
herramientas disciplinarias son resignificadas para desplegarse en el mar-
co del control y vigilancia propio del modelo securitario de gobierno, sos-
teniendo y legitimando la implementación del encierro carcelario actual.
La cárcel neoliberal “construida” en el marco de las sociedades exclu-
yentes se presenta como el último eslabón de la segregación realizada. El
reconocimiento actual del carácter meramente discursivo que adquiere
la “misión humanizadora” del castigo se evidencia en el fenómeno car-
celario a partir de claros indicadores: aumento de las tasas de encar-
celamiento escindido del aumento de las tasas de delito, construcción
masiva de nuevas cárceles, condiciones materiales inhabitables (hacina-
miento, mala alimentación, ausencia de elementos de higiene personal
y desinfectantes para el lugar de alojamiento), vulneración constante de
los derechos fundamentales de los presos (falta de asistencia médica,
acceso acotado a cursos de educación formal e informal, prácticas siste-
máticas de tortura y malos tratos ejercidos por el personal penitenciario,
existencia de sistemas endógenos de dominación y sometimiento, entre
otros)29. Todas estas prácticas institucionales violatorias de derechos
son regulares y sistemáticas, y sus efectos reafirman dentro de la cárcel
las condiciones cotidianas de la exclusión en el afuera: la violencia, el
hambre, el frío, la enfermedad y la muerte.
incremento del 121,4%). Perú pasó de 15.718 presos en 1992 a 31.352 en 2004 y lue-
go a 40.005 en junio de 2007 (un incremento del 154,5%)”. Fuente: Nicolás Maggio
(GESPYDH-2008), Documento de trabajo interno (mimeo).
28 De Giorgi, A., Tolerancia cero, ob. cit.
29 Al respecto véase: Daroqui, A. y otros, Voces del encierro. Mujeres y jóvenes encar-
celados en Argentina. Una investigación socio-jurídica, Omar Favale, Ediciones Jurí-
dicas, Buenos Aires, 2006; Procuración Penitenciaria de la Nación, Informe Anual
2008, Informe Anual 2009, Cuerpos Castigados. Malos tratos físicos y tortura en las
cárceles federales, Del Puerto Editores, Buenos Aires, 2008; CELS, Derechos Huma-
nos en Argentina. Informe 2009, Comité Contra La Tortura, Informe anual 2009. El
sistema de la crueldad IV, Comisión Provincial por la Memoria.
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 259
La cárcel del presente se ha constituido en un mecanismo de con-
trol y exclusión que tiene por objetivo primordial el de neutralizar
e incapacitar a sectores considerados “amenazantes” e “irrecuperables”.
El dispositivo carcelario sólo pretende administrar un mecanismo de
premios y castigos, consolidando un sistema punitivo premial a través
del régimen de progresividad de la pena que sólo pretende garantizar
el buen gobierno de la cárcel. “El paradigma de premios y castigos es
quizás la herramienta más idónea para lograr el buen gobierno de la
cárcel, ya que instala la posibilidad de negociación que permite a los
presos adherir a propuestas de tratamiento a cambio de reducir su
tiempo de encierro. [De este modo] ya no se evalúa si el tratamien-
to modifica conductas, sino si los detenidos aceptan la imposición de
pautas que miden sólo el grado de obediencia”30.
3. Servicio Penitenciario Bonaerense: datos sobre la
violencia institucional estructural
El “vuelco punitivo” que nos ocupa, materializado en la expansión
penal y punitiva de los últimos veinte años, se vincula a la tendencia de
privilegiar el modelo de cárcel de máxima seguridad y de segregación
espacial. La industria de la seguridad ligada a la construcción de nuevas
cárceles se expresa en el crecimiento exponencial de la población car-
celaria, y en este sentido es un observatorio privilegiado el archipiélago
carcelario del Servicio Penitenciario Bonaerense.
En 1995, el Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Ai-
res estaba compuesto por 32 cárceles, en tanto que en 2009 cuenta
con 21 nuevas cárceles e incluso con este incremento se sostiene en
estado de “sobrepoblación crítica”31.
30 Daroqui, A., Maggio, N., Boully, R. y Motta, H., Dios agradece su obediencia: la “ter-
cerización” del gobierno intramuros en la cárcel de Olmos, Congreso ALAS, 2009.
31 CELS, Audiencia 134º período ordinario de sesiones sobre Situación de las Personas
Privadas de Libertad en la Provincia de Buenos Aires, Argentina, 2009, disponible
260 Jimena Andersen
El archipiélago punitivo bonaerense posee actualmente una pobla-
ción de 28.300 personas presas, aproximadamente, entre cárceles y co-
misarías. El Servicio Penitenciario Bonaerense (SPB) específicamente,
aloja 26.000 personas y está constituido por un total de 53 cárceles32,
de las cuales 28 son de máxima seguridad.
La población bonaerense encarcelada, que representa el 50% de
la población penal total de la Argentina (SNEEP, 2007), ha crecido
en forma acelerada y sostenida en los últimos veinte años, especial-
mente a partir de la implementación de la denominada Ley Ruckauf
(12.405). Diversos informes de organismos de Derechos Huma-
nos33 permiten aseverar que entre los años 2000 y 2005 la población
bonaerense presa se duplicó en términos absolutos y creció un 100%
en términos porcentuales.34
En la actualidad, del total de detenidos en cárceles de la pro-
vincia, un 80%35, estimativamente, se encuentra preso en carácter
de procesado, es decir que el 80% de la población encarcelada aún
no ha sido juzgada por el delito que se le imputa y se encuentra
presa bajo el carácter de “prisión preventiva”. Los efectos de la “ley
Ruckauf ” –denegación masiva de excarcelaciones y ampliación de
en http://www.cels.org.ar/common/documentos/audiencia_cidh_-_situacion_pri-
vados_en_bsas_marzo_09.pdf, 5 de diciembre de 2009).
32 Comité Contra La Tortura, Informe anual 2009, El sistema de la crueldad IV, Comi-
sión Provincial por la Memoria.
33 CELS, Audiencia 134º período ordinario de sesiones sobre Situación de las Personas
Privadas de Libertad en la Provincia de Buenos Aires, ob. cit.
34 “El vertiginoso aumento de la población carcelaria no fue un fenómeno espontáneo,
ya que no puede relacionarse con un aumento demográfico ni con incremento en la
criminalidad”. La evolución del crecimiento considerable de la criminalidad “no guarda
proporción con el incremento exponencial de la población carcelaria”. En cambio, “las
distintas variaciones muestran una relación directa con las modificaciones realizadas a
la legislación procesal y de ejecución penal”. (CELS, ob. cit.)
35 Desagregado por sexo se obtiene un porcentaje más gravoso en el caso de las mu-
jeres (85% de las mujeres presas en el SPB se encuentran detenidas con prisión
preventiva) que en el de los hombres (76%).
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 261
las facultades policiales– han propiciado el colapso del sistema car-
celario, consolidando su estado crítico constante. Asimismo, más
recientemente, la última reforma del código penal bonaerense (di-
ciembre de 2008)36 evidencia la decisión política de ampliar los ni-
veles de prisonización, endureciendo el sistema penal.
La construcción de una situación social crítica en términos de “gue-
rra contra el delito”, que apela a la vulneración de todas las garantías
constitucionales en un accionar propio del derecho penal del enemigo37,
manifiesta una orientación político-criminal regresiva que instala la
violación sistemática de los derechos de las personas presas.
La situación carcelaria se ve atravesada no sólo por la sobrepobla-
ción, el hacinamiento y las condiciones inhumanas de detención, sino
también, y fundamentalmente, por diversas prácticas estructurales de
tortura y muerte que gestiona el servicio penitenciario, tanto a través del
despliegue directo de la violencia como mediante su “tercerización”.
En el transcurso de 2008, murieron al menos 112 personas en-
carceladas en el SPB y se produjeron como mínimo 7.027 hechos
violentos, esto es, más de 585 hechos mensuales y aproximadamente
19 hechos violentos por día.38 Si bien la tortura es una práctica siste-
mática desplegada regularmente por el Servicio Penitenciario39, cabe
36 Hacia fines de 2008, el gobierno de Scioli impulsó la vigésima reforma del Có-
digo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Dicha reforma reduce las
excarcelaciones, restringe las prisiones domiciliarias y promociona el empleo ge-
neralizado de la prisión preventiva.
37 Zaffaroni, E. R., El enemigo..., ob. cit.
38 Comité Contra la Tortura, Informe anual 2009, El sistema de la crueldad IV, Comi-
sión Provincial por la Memoria.
39 “La tortura continúa siendo una práctica sistemática en las cárceles provinciales.
El submarino seco, los palazos, la golpiza, la picana eléctrica, los traslados cons-
tantes, las duchas o manguerazos de agua helada, los pata-pata [golpes con palos
en los pies], el aislamiento como castigo, constituyen un muestrario de prácti-
cas vigentes en las cárceles provinciales”. “Durante el año 2008 se presentaron
761 hábeas corpus individuales en los que se denuncia el agravamiento de las
condiciones de detención de las personas alojadas en lugares de encierro de la
262 Jimena Andersen
destacar que más del 50% de los hechos de violencia informados por el
SPB ocupan categorías referidas a “violencia entre internos”. En cuanto
a las causales de muerte intramuros, la categoría “peleas o heridas de
arma blanca” representa el 63% de la distribución.
Estas cifras dimensionan el riesgo de muerte y tortura que existe
hoy en las cárceles argentinas, evidenciando ya no el “abandono” o la
“incapacidad” del Estado para intervenir sobre estas cuestiones sino, en
términos positivos, descubriendo una política estatal de producción40 de
muerte en el encierro carcelario.
Los cambios promovidos por la penalidad neoliberal, inflación
carcelaria, segregación y neutralización, generan nuevas estrategias
de gobernabilidad penitenciaria que asumen contornos diversos, con-
templando y combinando tecnologías disciplinarias, de soberanía y
de control-regulación de la población encarcelada. Entre estas tecno-
logías41 de gobierno se destaca el régimen evangelista, por sus carac-
provincia de Buenos Aires. Gran parte de estos hechos constituyen tortura. Esto
representa 63,4 hábeas corpus individuales por mes, un promedio de tres hábeas
corpus por cada día hábil” (ver nota 38).
40 Trabajo con la concepción foucaultiana de poder, buscando observar el “lado posi-
tivo” del poder, indagando no tanto lo que reprime sino aquello que efectivamente
produce. “…[E]l poder no puede ser pensado sólo represiva o coactivamente, sino
del modo también activo y constructivo (…) El poder no se ejerce sobre unos
sujetos, que ya tendrían unas facultades predeterminadas y a los cuales el poder
‘sujetaría’ a través de la represión o de la ideología, entendiendo a ésta como un
falso saber. El poder más que ‘sujetar’ sujetos, los ‘fabrica’, a través de dispositi-
vos como la familia, la sexualidad, el trabajo, [la cárcel], etc.” (ver Murillo, S., El
discurso de Foucault. Estado, locura y anormalidad en la construcción del individuo
moderno, Eudeba, Buenos Aires, 1998, p. 71). En esta misma línea argumentativa,
es preciso “no centrar el estudio de los mecanismos punitivos en sus únicos efectos
‘represivos’, en su único aspecto de ‘sanción’, sino incorporarlos a toda una serie de
efectos positivos que pueden inducir, incluso si son marginales a primera vista.
Considerar, por consiguiente, el castigo como una función social compleja” (ver
Foucault, M., Vigilar y castigar, ob. cit., p. 30).
41 Sibien las diferentes tecnologías foucaultianas son construcciones teórico-con-
ceptuales y en la historia funcionan en relación y de manera articulada, podríamos
afirmar que en determinados momentos históricos prevalecen unas sobre otras, de
acuerdo a la economía general de poder de cada época. De modo sintético, es posible
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 263
terísticas cualitativas y cuantitativas. La expansión de “los pabellones
de evangelio” en los últimos años evidencia la relevancia que adquiere
dicho régimen en las cartografías de gobierno intramuros.
mencionar que: La soberanía se ejerce en el interior de un territorio. “Un buen so-
berano (…) es alguien que está bien situado dentro de un territorio, y un territorio
bien controlado en el plano de su obediencia al soberano es un territorio con una
buena disposición espacial (…) La eficacia política de la soberanía está ligad[a] a la
idea de una intensidad de las circulaciones: circulación de ideas, circulación de las
voluntades y las órdenes y también circulación comercial”. (ver Foucault, M., Vigi-
lar..., ob. cit., p. 32). “El poder disciplinario (…) tiene como función principal la de
‘enderezar conductas’ (…) La disciplina ‘fabrica’ individuos; es la técnica específica
de un poder que se da los individuos a la vez como objetos y como instrumento
de su ejercicio” (Íd., p. 175). Las disciplinas pueden definirse como “métodos que
permiten el control minucioso de las operaciones del cuerpo, que garantizan la su-
jeción constante de sus fuerzas y les imponen una relación de docilidad-utilidad”
(Íd., p. 141). “Sólo hay disciplina en la medida que hay multiplicidad y un fin, o
un objetivo, o un resultado por obtener a partir de esa multiplicidad. La discipli-
na escolar, la disciplina militar y también la disciplina penal, la disciplina de los
talleres, la disciplina obrera, todo eso es una manera determinada de manejar la
multiplicidad, de organizarla (…). La disciplina es un modo de individualización de
las multiplicidades”(Íd., pp. 27 y 28). “En oposición a las disciplinas, que se ejercen
sobre el cuerpo de los individuos (…) los ‘controles reguladores’ toman a su cargo la
salud y la vida de las poblaciones.” (ver Foucault, M., Defender la sociedad, ob. cit.,
p. 21). En cuanto a las tecnologías de seguridad, puede afirmarse que se cimientan en
cuatro elementos, por un lado, trabajan sobre datos, buscan minimizar los riesgos y
maximizar los elementos positivos, asimismo, el ordenamiento de los elementos se
basa en su polifuncionalidad, y finalmente, el ordenamiento se justifica sobre la base
de la prevención, a un pronóstico sobre “lo que puede pasar”. “Así como la soberanía
capitaliza un territorio y plantea el gran problema de la sede de gobierno, y así como
la arquitectura disciplina un espacio y se plantea como problema esencial una distri-
bución jerárquica y funcional de los elementos, la seguridad tratará de acondicionar
un medio en función de acontecimientos o de series de acontecimientos o elementos
posibles, series que será preciso regularizar en un marco polivalente y transformable.
El espacio propio de la seguridad remite entonces a una serie de acontecimientos
posibles, remite a lo temporal y lo aleatorio, una temporalidad y una aleatoriedad
que habrá que inscribir en un espacio dado. El espacio en el cual se despliegan series
de elementos aleatorios es (…) lo que llamamos medio. (…) La noción de medio
pone en cuestión el problema de circulación y causalidad” (Íd., pp. 40 y 41).
264 Jimena Andersen
4. Los regímenes evangelistas en el diagrama de las
tecnologías de gobierno carcelario42
De acuerdo con la revista “Cambio”43, alrededor de 9.000 personas
presas –35% de los detenidos en cárceles– se encuentran actualmente
bajo el régimen evangelista en las prisiones bonaerenses.
Conforme los datos producidos por el Comité Contra la Tortura
y el GESPYDH, en las unidades carcelarias Nº 1 –Olmos– y Nº 9
–La Plata–, el personal penitenciario de seguridad no excede los 18
o 20 agentes por turno. Y cada una de estas cárceles cuenta con una
población aproximada: Olmos de 1.800 y la Unidad 9 de 1.200 per-
sonas presas. Este dato llamativo nos permite interrogarnos sobre
las formas de gobierno intramuros que despliega el SPB en el marco
de la actual penalidad neoliberal.
Según la información publicada por el Servicio Penitenciario (www.
SPB.gba.gov.ar), la Unidad N° 1 y la Unidad Nº 9 (ambas cárceles de
máxima seguridad con régimen cerrado) forman parte del “Complejo
Penitenciario La Plata (varones)”, compuesto a su vez por las unida-
des carcelarias Nº 12 (Gorina), Nº 25 (Cristo La Única Esperanza) y
Nº 26 (Limitada de Autogestión Confesional Católica).
42 En este apartado trabajaré específicamente con registros de campo realizados en
la cárcel Nº 1 de Olmos (octubre de 2008) y Nº 9 de La Plata (mayo de 2009)
en el marco del proyecto de investigación conjunta a partir de un acuerdo inter-
institucional entre el Grupo de Estudios sobre Sistema Penal y Derechos Hu-
manos (GESPYDH) del Instituto de Investigaciones Gino Germani-FSOC-UBA
y el Comité Contra la Tortura: “El ‘programa’ de gobernabilidad penitenciaria:
Un estudio sobre el despliegue del régimen disciplinario-sanciones y aislamiento, los
procedimientos de requisa, los mecanismos de traslados y agresiones físicas institu-
cionalizadas en cárceles del Servicio Penitenciario Bonaerense”, orientada a recabar
los aspectos más relevantes de la gobernabilidad de las cárceles bonaerenses, así
como aquellos más agravantes de las condiciones de detención de los presos allí
detenidos (traslados constantes, torturas y malos tratos, etc.).
43 Ramón, D., “El interno ya no es el objeto, sino el sujeto de nuestro trabajo”, en Revista
Cambio (SPB), Nº 2, 2009, pp. 38 y 39.
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 265
La unidad Nº 9 aloja estimativamente 1.200 presos y posee 21 pabe-
llones, los cuales, aproximadamente, son evangelistas en un 50%. Por su
parte, la cárcel de Olmos posee alrededor de 1.800 presos distribuidos
en más de 40 pabellones, de los cuales un 60% son evangelistas.
De aquellos 24 pabellones evangelistas que posee la cárcel de Ol-
mos, 12 están en el tercer piso y 12 en el cuarto. En esta cárcel trabaja-
mos en 17 pabellones, de los cuales cinco eran pabellones evangelistas.
Emplearé aquí específicamente los registros de campo de los pabellones
2 de la planta 3 (que actúa como una suerte de “pabellón de ingreso” al
régimen evangelista) y el pabellón 8 de la planta 4 (denominado por el
servicio penitenciario como régimen de autodisciplina).
En cuanto a la Unidad Nº 9, al momento del trabajo de campo
contaba con seis pabellones de evangelio (7, 8, 13, 14A, 15 y 16), de
los cuales visitamos dos, los pabellones 13 (“filtro” o “ingreso”) y 14 A
(autodisciplina, consagración o santidad-santidad).
Las experiencias de “gestión evangélica” se inscriben en las tecno-
logías de gobierno interno que el SPB despliega en la cárcel de Olmos
y en la Unidad Nº 9 de La Plata, donde el Servicio Penitenciario
“cede” regularmente la gestión del “orden” intramuros a través de una
estrategia que contempla la habilitación del ejercicio directo de la vio-
lencia y la regulación y control administrativo de la población penal
por parte de determinados grupos de presos.
Se expondrán aquí algunos elementos característicos de la es-
tructura de “gestión evangélica”, en tanto estrategia penitenciaria
de “terciarización” de ejercicio del poder. Trabajaré en adelante con
fragmentos de la sistematización de los registros de campo, especí-
ficamente con algunos ejes del “régimen evangelista”: la estructura
jerárquica del “ministerio”, el uso y administración de la violencia, el
rol policíaco de los miembros del “ministerio”, el sistema de progre-
sividad y el régimen de sanciones.
266 Jimena Andersen
4.A. Los regímenes de gestión evangelista en los pabellones de las
cárceles Nº 1 de Olmos y Nº 9 de La Plata del SPB
Los pabellones evangélicos estudiados poseen un rol o función
dentro de la cárcel –manifiesto tanto en el discurso de los agentes
penitenciarios como en el de los presos– que es el de constituirse
en espacios de “refugio”.
Diversos factores estructurales que componen hoy las condicio-
nes de detención pueden mencionarse en relación con esta condición
de refugio que adquieren determinados pabellones. Entre ellos, la
existencia de sistemas endógenos de dominación y sometimiento44
y las prácticas de tortura sistemáticas ejercidas por el personal pe-
nitenciario, las cuales han tornado tanto a los pabellones destinados
al cumplimiento de sanciones, admisión y tránsito, como aquellos
de población, en espacios plenos de despliegue del poder soberano,
donde la tortura y la muerte forman parte de la vida cotidiana de
las personas presas. En los relatos, se evidencia el temor a la muer-
te, dada la extensión de situaciones de violencia y enfrentamiento
entre presos: “…todos quieren estar aquí, no se puede vivir en los
pabellones de población, es una cuestión de vida o muerte”; “…en
los pabellones de población no se puede estar, te lastiman, te roban,
yo soy grande y no quiero morirme en la cárcel” (Cárcel Nº 9). Otro
fragmento del registro de campo evoca esta situación:
…era un preso joven pero con muchos años de cárcel, que ha-
bía padecido ‘la rotativa’, las golpizas del personal penitenciario y
también había tenido varias peleas con otros presos. Éste era el
motivo central por el cual se encontraba alojado en este pabellón,
era refugiado, ya no podía vivir más en población. En relación
con esto último, cuenta diferentes eventos en los que tuvo que
pelear con otros presos para conservar sus cosas y su vida. “En
este pabellón podés dormir hasta las 10-11, en cambio en pobla-
44 Daroqui, A. (comp.), Muertes silenciadas, ob. cit.
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 267
ción antes de que desengome45 la puerta tenés que estar despier-
to, tensionado, con un fierro en la mano”. (Cárcel Nº 9)
Los hechos de violencia entre detenidos constituyen actualmente
la cotidianeidad carcelaria; el peligro de muerte se presenta como un
acontecer insoslayable; en los pabellones se vive la angustia, el miedo,
la certeza cotidiana y permanente del “peligro de vida”, certeza de que
el servicio penitenciario estará ausente, de que no intervendrá para de-
tener las peleas ni los conflictos, certeza de que el servicio promoverá
el conflicto a través de la gestión de la población, pero también y fun-
damentalmente a través de la gestión de los bienes y recursos (ropa,
comida) y la administración de los fierros46 y las pastillas.
Frente a este estado de violencia interna permanente, los pabe-
llones evangelistas se constituyen en espacios de “resguardo de inte-
gridad física”, donde los presos adquieren cierta “seguridad” o “débil
certeza” de que no morirán allí.
Para acceder a los pabellones evangelistas existen diversas vías: es
posible que las autoridades penitenciarias envíen directamente a presos
“primarios” (que no registren otras detenciones), en ocasiones vendién-
doles camas o que los propios detenidos soliciten ser alojados en pabe-
llones del culto, aunque en todas las variantes es imprescindible contar
con la aprobación de los presos que integran la organización jerárquica
evangelista que gobierna el pabellón.
Los pabellones “de evangelio” poseen una organización interna que
reconoce una estructura de organización jerárquica denominada “mi-
nisterio”, la cual gobierna a la población alojada denominada “pueblo”,
“ovejas” o “hermanos”. Dicha jerarquía está integrada esencialmente por
un pastor, siervos, limpiezas y colaboradores.
45 En la cárcel llaman “desengome” al momento del día en que los agentes penitenciarios
abren las rejas de las celdas o pabellones.
46 Fierros o facas: armas blancas fabricadas por los presos.
268 Jimena Andersen
Pastor: Hay un pastor en toda la “iglesia”, conformada por todos los
pabellones evangelistas de cada unidad. A su vez en cada pabellón
hay un representante del pastor, que oficia como pastor del pabe-
llón. El pastor tiene el control total del pabellón y las demás figuras
a su cargo que dominan y administran el pabellón le responden di-
rectamente y son elegidas por él. El pastor es una figura importante
dentro del pabellón y para hablar con él hay que respetar la cadena
de mando. El pastor vive en lugares privilegiados del pabellón: po-
see las celdas “más espaciosas” o más “alejadas” de la policía47, cerca-
nas a las duchas y piletas, el sector más privado, etc. [En el caso de
Olmos] el pastor [tenía] su heladera donde guarda(ba) toda “su”
mercadería (mercadería “diezmada”48 por los presos del pabellón,
que él distribuye a su criterio y como propia) y su televisión, ambos
electrodomésticos son los únicos del pabellón. (Olmos)
Siervo: el siervo sigue al pastor en la cadena de mando. Hay uno o
dos por pabellón (o siervo y consiervo). En general son físicamente
los más grandes (altos, robustos, etc.). Evidentemente, ellos admi-
nistran la violencia física en el pabellón, administrando por ejemplo
las sanciones. Junto con los limpieza, están a cargo de las “requisas
espirituales”49 del pabellón y de los presos. Según varios informan-
47 Los presos suelen denominar a los agentes del servicio penitenciario como “la policía”.
48 Diezmar: cada vez que un preso recibe visita vuelve al pabellón con aquello que le
trajo su familia (paquete, bagayo, etc.). Allí es obligación entregar parte de lo recibido
por el preso al ministerio. Según uno de nuestros entrevistados, cuando llega el preso
de visita se le pregunta: “hermano, ¿qué vas a diezmar?”. El diezmo puede ser un pa-
quete de fideos, una lata de comida, etc. Todo el producto del diezmo es administrado
discrecionalmente por el ministerio (ver Daroqui, A., Dios agradece..., ob. cit.).
49 Requisas espirituales: son las requisas que llevan a cabo los administradores del pabe-
llón, los miembros del ministerio, sobre las celdas y los cuerpos de los presos. A diferen-
cia de los pabellones comunes, en el pabellón evangelista el personal penitenciario muy
rara vez hace requisas, pero se hacen dos requisas espirituales por semana al pabellón,
de rutina. Además, cada vez que un preso entra al pabellón (sea por primera vez, sea
que se reintegra de cualquier salida o actividad), se le hace una requisa personal para
controlar que no ingrese nada prohibido. En muchos casos esa requisa personal se hace
exigiendo al preso el desnudo total, replicando exactamente las modalidades de requisa
del personal penitenciario (ver Daroqui, A., Dios agradece..., ob. cit.).
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 269
tes, los siervos junto con los limpieza son los únicos portadores de
facas u otras armas dentro de los pabellones evangelistas. (Olmos)
Yo estoy bien, soy siervo de Dios y de X50, mi función es que en
este pabellón haya “orden”, que nada se salga de su lugar y esto lo
tengo que hacer aquí, este pabellón es el “filtro”. (Cárcel Nº 9)
Los “limpieza” y colaboradores: los siervos y los limpieza en mu-
chos casos tienen “fierros” (facas). Los limpieza ejercen un control
constante de todos los presos en el pabellón y son quienes esta-
blecen “vínculo directo” con los agentes del servicio penitenciario.
Dice que su función en el pabellón como colaborador es “controlar
que todo esté en orden”“…yo soy el encargado de limpieza de la zona
de visitas, limpio y ordeno todo pero también vigilo… (Unidad 9)
La policía tiene permanente contacto con los limpieza (...) Los
limpieza nos damos la mano con la policía. (Olmos)
El orden en los pabellones evangelistas es impuesto por los presos
integrantes del “ministerio” a través de una rutina rígida que delimi-
ta los horarios de comida, ducha, utilización del teléfono y, funda-
mentalmente, horarios de oración colectiva obligatoria. Esta rutina se
cimienta además en determinadas reglas “de convivencia” que deben
cumplir todos los presos allí alojados (“pueblo”).
Reglas del Pabellón:
1. Mantener el orden y la limpieza
En cada celda, en la pared del baño encontramos un cartel im-
preso que da “órdenes de mantener limpio”, donde se especifican
acciones concretas sobre el aseo diario. “Dios bendice su obe-
diencia. Es un mensaje del ministerio del Señor.” (Olmos)
2. No emplear el lenguaje tumbero
50 X es pastor en los pabellones evangelistas de la Unidad Nº 9.
270 Jimena Andersen
En términos generales, Walter manifiesta un desprecio por los
códigos tumberos. Trata de no usar la jerga tumbera para hablar,
dice no creer en esos códigos, etc. (Olmos)
3. No drogas, cigarrillo, pajarito51
4. No fierros, no pelearse
5. Cumplir con los cultos, los estudios bíblicos y la oración
6. Sujetarse a los siervos de la iglesia
Pegado en la puerta de la cocina, un cartel impreso dice:
“Iglesia evangélica pentecostal libres en Cristo. Normas
establecidas por el pastor X y los líderes de los pabellones
evangélicos de la Unidad 9…”.
7. No sexo entre pares, no masturbación
(…) le pregunto qué puede ser una “debilidad” y me mira y me
dice: “muchas cosas, no orar el tiempo que te indicaron... nosotros
vemos eso también, el sexo entre nosotros, se debe responder al
espíritu y no a la carne, la masturbación pone triste al Espíritu
Santo y está prohibida. El Atalaya [centinela de Dios] controla a
la noche, se mete en las celdas para vigilar a los que se masturban
y nosotros lo hacemos de día”. (Unidad 9)
Vinculado a la rigidez con que los integrantes del “ministerio” pre-
tenden que se lleven a cabo las actividades de rutina diaria y las reglas
del pabellón que procuran se cumplan en forma estricta, especialmente
en los pabellones denominados “de ingreso” o “filtro” donde el proceso
de adoctrinamiento para los inconversos52 es severo, adquieren un rol
primordial los limpieza y colaboradores, quienes adoptan un verdadero
rol policial en el control y vigilancia permanente de la población.
51 Pajarito: bebida alcohólica elaborada por los presos a partir de la fermentación de
frutas o verduras.
52 Los evangelistas denominan inconversos a quienes no profesan su religión.
La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 271
Dice que su función en el pabellón como colaborador es con-
trolar que todo esté en orden (…) hay que estar atento que
nadie perjudique al pabellón, somos muchos, más de 90 o
más, nosotros miramos todo, todo el tiempo, vigilamos que
no ingresen nada, que no fumen en el pasillo, que si fuman lo
hagan dentro de sus celdas, igual eso también lo informamos y
entonces el co-pastor trata de convencerlos para que dejen de
fumar, no se los sanciona, se les habla, pero si ingresan droga,
facas o algo así, o se pelean, vemos que hay una discusión, hay
que actuar enseguida. Si antes vemos que hay algún problema
entre dos o tres, le hacemos el seguimiento y vamos informan-
do, así evitamos problemas. (Unidad 9)
Como puede apreciarse en este último relato, también tienen esta-
blecido un “sistema de sanciones” plasmado en una tablita –análogo a la
esencia retributiva del derecho liberal clásico– donde a la gravedad de
la falta le corresponde la severidad de la sanción.
Las sanciones por violar las reglas del pabellón están prefijadas.
Por ejemplo, por intentar entrar alguno de los elementos prohi-
bidos, un preso puede ser sancionado con 2-3 horas ininterrum-
pidas de orar de rodillas. Dice que cuando un preso hace algo
fuera de las reglas “se le habla” [función a cargo de los limpieza y
los siervos]. Si el preso “no entiende” [quiere decir que no acepta
dichas reglas, por ejemplo], se lo lleva al fondo del pabellón y “se
lo hace entender”. En este caso se implementa la violencia físi-
ca directa. (…) Nos contaban que las faltas disciplinarias (por
ejemplo no asistir culto) son castigadas. Uno de los castigos es el
1 y medio, que consta de orar una hora y media arrodillado en el
piso tapado con una frazada maloliente mojada. (Olmos)
Los distintos elementos mencionados, organización mediante una
estructura jerarquizada, establecimiento de una rutina disciplinante y
el despliegue de un régimen de sanciones determinado, ponen en evi-
dencia el “acercamiento” de las prácticas y discursos de los presos que
integran el ministerio al de los agentes penitenciarios.
272 Jimena Andersen La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 273

4.B. Reflexiones finales: el régimen evangelista en el marco de las
diversas estrategias de gobierno intramuros
Las experiencias de los pabellones evangelistas pueden leerse como
estrategias de gobierno interno, donde el Servicio Penitenciario cede
y controla la gestión del “orden” intramuros a determinados grupos de
presos. La “gestión evangélica” se inscribe en el marco de las estrategias
de “tercerización” de ejercicio del poder que el SPB implementa en los
distintos penales e incluso reconoce institucionalmente53.
La construcción de las condiciones de vida violenta y peligro cons-
tante que promueve el servicio penitenciario a través de las diversas
prácticas de corrupción, como la venta de drogas, psicofármacos y al-
cohol, venta de camas en pabellones de conducta y puntos de la progre-
sividad, administración de las facas, robos y tercerización del ejercicio
de la violencia, han promovido la expansión de la “gestión evangélica”
de los pabellones. La construcción material y simbólica de los espacios
carcelarios diferenciados por parte del SPB habilita una gestión mer-
cantilizada de la “seguridad” en cuanto a los lugares de alojamiento.
Las características cuantitativas y cualitativas que presenta dicho
modelo de gobierno interno –involucrando el despliegue de tecnolo-
gías de seguridad y gestión de poblaciones, pero además de dispositivos
propios del poder soberano y del poder disciplinario– son inescindi-
bles de las condiciones materiales del sistema carcelario bonaerense y,
específicamente, de las estrategias de gobierno particulares que el SPB
implementa en cada cárcel.
El reconocimiento institucional explícito de la “incapacidad” estatal
para garantizar la vida de las personas que tiene presas se pone en evi-
dencia a partir de la existencia de los pabellones evangelistas, manifes-
tando a nivel intra-institucional la configuración social de “retirada” del
Estado y la tendencia al manejo de poblaciones. El caso referido ilustra
la conjunción de una escasa presencia de funcionarios penitenciarios a
cargo de la cárcel con una extendida “tercerización” del disciplinamien-
to de los detenidos en manos de una administración “eclesial”54.
Los pabellones “de evangelio” cumplen el rol de actuar como “espa-
cios de refugio” y, en este sentido, forman parte de un diagrama intra-
muros general de circulación de bienes y personas.
Dentro de estos pabellones se despliega un poder sobre los cuer-
pos (anatomopolítica), un poder disciplinario que vigila, utiliza y cas-
tiga los cuerpos de los presos a través de la imposición de una rutina
y del establecimiento de severas “reglas de convivencia”. Sobre quienes
no presentan evidencias de disciplinamiento efectivo (cumplir con
las reglas de pabellón y especialmente asistir a los cultos) se ejerce
el poder soberano; en primera instancia, se aplica violencia física di-
recta y, en caso de que se los considere “inadaptables”, “se los entrega
a la policía”, lo cual de alguna manera implica un “hacer morir”, dadas
las prácticas de tortura y malos tratos sistemáticas que ejercen los
agentes penitenciarios, como así también la conformación de siste-
mas endógenos de dominación y sometimiento en los pabellones de
tránsito-sanción-admisión y de población.
Es justamente la amalgama de estos tres elementos (gestión de pobla-
ción, disciplinamiento y poder soberano) lo que vuelve exitosa y permite la
expansión del “régimen evangelista” en tanto estrategia de gobierno interno.
El elemento fundamental que vincula el despliegue de las diferen-
tes tecnologías de poder es el rol policíaco que cumplen los limpieza
y colaboradores del pabellón.
Los pastores se alojan en los pabellones donde el régimen discipli-
nario es más duro, justamente porque estos espacios funcionan como
“ingreso” al régimen evangelista. Allí ingresan los inconversos (refugia-

53 Al respecto, véase Manual

de asistencia y tratamiento del SPB, específicamente el apar-
tado “Organización de grupos de convivencia”, p. 11 (en http://www.spb.gba.gov.ar/
index.php?option=com_remository&Itemid=27&func=select&id=11). 54 Daroqui, A., Maggio, N., Boully, R. y Motta, H., Dios agradece..., ob. cit.
274 Jimena Andersen La gestión del conflicto en la cárcel neoliberal... 275

dos55) y es imprescindible (en términos de conservación del orden) la que entre nosotros nos tenemos que controlar, muchos “refu-
función de los limpieza y colaboradores, quienes desarrollan prácticas giados” quieren hacer de esto un pabellón de población y por
de seguimiento y vigilancia de cada uno de los presos-hermanos. algo estamos acá, Dios nos protege si obedecemos su palabra y
la palabra del Pastor, que por algo es Pastor. (Unidad 9)
Este rol de tinte policíaco es de orden nodal para sostener el
gobierno interno del pabellón y legitimar el régimen frente a las En el despliegue de distintas estrategias de “tercerización” del go-
autoridades penitenciarias. bierno intramuros, y específicamente en el caso estudiado, emerge un
elemento insoslayable: la asunción de roles propios de los agentes pe-
La policía tiene que saber que nosotros podemos controlar todo, así
nitenciarios por parte de los presos integrantes del “ministerio” evan-
no se mete. A veces ellos mismos nos dan mucho poder, por ejem-
gelista. De este modo, el “elemento penitenciario” no sólo se impone en
plo ahora hay un Director que viene de la 29 y se puso re-jodido
la propia organización jerárquica de la estructura interna del pabellón
con la población y entonces nos llegan montones de pedidos de pre-
en tanto “cadena de mando” (pastores-siervos-colaboradores-pueblo),
sos para venir a “nuestros” pabellones y X tiene que ir a conversar
sino que además los pastores o los siervos “tienen las llaves del pabe-
esas cosas para arreglar [le pregunto qué cosas arreglan, se hace el
llón”, realizan “requisas espirituales”, observan y califican a los presos
distraído y dice]: cosas, yo no sé, eso lo habla el Pastor. (Unidad 9)
(en términos de tratamiento penitenciario), aplican determinadas téc-
Quienes tienen el rol de “romper” con las voluntades de los incon- nicas disciplinarias y someten a sanciones a quienes no “se adaptan” a
versos, controlan, vigilan, identifican las conductas “desviadas” y les apli- las reglas del pabellón o no cumplen con la rutina impuesta.
can sanciones disciplinarias. Este trabajo policial-penitenciario se torna
Lo importante es que acá la policía no entra, no entra a ninguno
esencial para garantizar el orden evangélico, lo cual implica evidenciar
de nuestros pabellones, X es el que habla con ellos. Por eso hay
un distanciamiento, una diferenciación de las condiciones de inhabita-
que mantener el “orden”, que no tengamos problemas de violen-
bilidad y violencia propias de los pabellones de población. Las prácticas
cia, que sepamos observar y aceptemos a los que se quieren en-
de vigilancia y disciplina son bien intensas en los pabellones evangelistas
tregar a Dios y cambiar. Si nosotros fracasamos y aquí se arma
“filtro” o “ingreso”, donde se procura someter aquellas conductas de los
quilombo, corremos el riesgo que nos trasladen a nosotros y eso
presos “refugiados” (es decir, no evangelistas) que pudieran poseer carac-
no puede suceder, estar en la cárcel es jodido y cuando se logra
terísticas propias de las de población. Esto evidencia cierto “peligro” que
estar mejor hay que cuidarlo y “defenderlo”. (Unidad 9)
los integrantes del “ministerio” identifican en “los refugiados”.
Se produce, además, una analogía permanente en el discurso evan-
Los colaboradores estamos muy atentos a los que recién ingre-
gelista entre los presos que integran el “ministerio” y “la policía”. Se pro-
san, muchos vienen acá como refugiados (…) lo importante es
voca una especie de juego especular donde, por un lado, el discurso
evangelista evidencia la presencia penitenciaria en el pabellón (en tanto
55 “En reiteradas oportunidades, los internos eligen vivir en un pabellón evangelista, presencia del Estado), legitimando el “régimen evangelista-penitencia-
porque no resisten más la situación de incomodidad que sienten en pabellones
comunes, ya que no es parte de ninguna de las ranchadas dominantes. Optan por rio” a través de la recuperación de enunciados resocializadores-reha-
declarar una religión que verdaderamente no profesan, con tal de sentir el respal- bilitadores y, por otro, las prácticas cotidianas de los integrantes del
do o protección de un grupo”, Manual de asistencia y tratamiento del SPB, 2007, pp. “ministerio” evocan las del Servicio Penitenciario.
2-13 (en http://www.spb.gba.gov.ar/index.php?option=com_remository&itemi
d=27&func=select&id=11).
276 Jimena Andersen

Esto se manifiesta en el discurso de los presos cuando dicen “acá

la policía no entra”; para que este enunciado se haga efectivo a través
de la modalidad disciplinaria de gobierno, es preciso que alguien haga
“el trabajo de la policía”, que abra y cierre las rejas de cada celda, que
realice las requisas y establezca los horarios de rutina de la población
alojada, los vigile, los califique y los sancione.
La gobernabilidad de la cárcel actual asume distintos diseños
desarrollados por el SPB, entre los que pueden encontrarse matices
entre aquellos en los que el servicio penitenciario no delega ningún es-
pacio de gobierno y los modelos en los cuales el SPB delega el gobierno
interno en los detenidos, entre los cuales se encuentran los “regímenes
evangelistas penitenciarios”. La existencia y expansión de dichos re-
gímenes en los penales bonaerenses se inscribe en las características
propias de la cárcel neoliberal, es decir, la cárcel entendida en términos
de segregación, neutralización y exclusión de los sectores excedentes,
en tanto dispositivo de gobierno propio de las sociedades de control.
Estas técnicas de gobierno propias de las sociedades de control o se-
guridad son administradas, dentro de la cárcel, por los propios segre-
gados-excluidos entre sí, en tanto el Estado no se encuentra ausente
sino que es quien determina los términos de esta regulación.
 LA NOCIÓN DE TIEMPO
EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN
DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN
LA RAZONABILIDAD DE LA PENA1

Diego Luna

“Si el jusfilósofo es racionalista

(porque cree que el objeto que llama Derecho es la norma),
desde que la norma es pensamiento y, por tanto, objeto ideal,
no tiene por qué detenerse
en el problema del tiempo, que es eso –problema–
sólo para quien trabaje con lo real”.
Mario Alberto Copello2

1. Introducción

Nos proponemos aportar una reflexión, a través de la exposición

de las ideas de algunos autores representativos de la teoría egológica
del derecho, teniendo en cuenta la obra de Carlos Cossio, Esteban
Ymaz, Juan Francisco Linares, Enrique R. Aftalión, Laureano Lan-
daburu (h) y Lorenzo Carnelli en lo relativo a la noción de tiempo
existencial y sus posibles implicancias en el Derecho Penal, particu-
larmente en lo que hace a la reflexión en torno de la llamada teoría de
la pena y la proporcionalidad del castigo.

1 El presente trabajo ha sido publicado en el número 2009/A de la revista Nueva

Doctrina Penal y se reproduce aquí con autorización de Editores del Puerto.
2 “El tiempo en el Derecho”, en Cossio, C. (dir.), Del actual pensamiento jurídico argen-
tino, Arayú, Buenos Aires, 1955, p. 106.
278 DIEGO LUNA
Si bien los penalistas ególogos no desarrollaron una crítica de las teorías
del fin de la pena, Cossio se ocupó de destacar lo superfluo de las teorías que
hablaban de los fundamentos del derecho de penar, llegando a considerar a
la pena del derecho criminal como un hecho profundamente irracional que
se fundamenta en su mera existencia como hecho histórico-cultural, dada
su genérica imposibilidad de restituir la prestación incumplida.
En este contexto se articula la noción de tiempo existencial como
tiempo propio de la conducta humana, la cual es tematizada desde la
perspectiva egológica como el objeto de estudio de la ciencia jurídica.
De lo que resulta que el tiempo jurídico es tiempo existencial munda-
nizado, de manera tal que la sanción penal como toda realidad jurídica
siempre aparece transida de la temporalidad propia del ser humano.
Se abordarán, entonces, los puntos relativos a las fuentes filosóficas
en que abreva la teoría egológica en este tema central de su epistemo-
logía, la noción de “pena” y las implicancias reflejadas en su articulación
con el denominado plexo axiológico: la llamada razonabilidad de la pena
como capítulo específico de la siempre actual tesis sobre la razonabili-
dad de las leyes de Juan Francisco Linares.
Finalmente, haremos mención de la importante proyección y ac-
tualidad que, consideramos, debe asignársele a este crucial asunto de
la Filosofía del Derecho en conjunción con el quehacer del jurista del
Derecho Penal. Procuraremos establecer así un nexo productivo entre
la ideas egológicas y las actuales teorías sostenidas por Ana Messuti y
Eugenio Raúl Zaffaroni. Con ello intentaremos destacar que la adop-
ción de la idea de tiempo existencial en la ciencia jurídica, en particular
en la teoría de la pena, implicaría la posibilidad de superación de un re-
sabio común al positivismo criminológico como al positivismo lógico,
fuertemente enquistado en el pensamiento penal.
2. Revalorización egológica
Un año antes de su desaparición física, Germán Bidart Campos
se ocupó de recordarnos que “Cossio nos ha dejado una obra ori-
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 279
ginal, quizá la más creativa en la filosofía del derecho surgida en
Argentina, y lamentablemente poco cultivada el día de hoy. Volver a
la egología es ir a beber sabiduría, aun cuando acaso no se comparta
su visión. Y ello porque la egología aporta ideas valiosas para hacer-
las converger con otras, sin que para ello sea obstáculo la oposición
con algunas”3. Esta particularidad de la egología, como posibilidad
de mantener una discusión productiva por su utilidad para la cien-
cia jurídica, es la que nos hace estar convencidos de que resultaría
provechoso para los penalistas recuperar sus aproximaciones, ya
que no puede hablarse de una teoría egológica integral de la pena,
con relación a la razonabilidad del castigo penal.
Siguiendo el consejo de Bidart Campos, intentaremos “volver a la
egología” para comunicar en diálogo productivo sus tesis con las mo-
dernas preocupaciones del saber penal en torno de la pena y la idea
de tiempo existencial, tal como puede verse en la obra de Ana Messu-
ti y Eugenio Raúl Zaffaroni, por ejemplo.4 Ello por cuanto la inves-
tigación en materia de teoría de la pena, a partir de la fenomenología
existencial posibilitada por la adopción de la teoría welzeliana de las
estructuras lógico-reales, conduce a una conciliación en el plano del
saber jurídico entre la realidad y su adecuada conceptuación científi-
ca. Lo mismo puede decirse de la hermenéutica gadameriana. Así, el
camino hacia semejante encuentro entre la realidad jurídica y el saber
conceptual habrá de llevarnos por la senda del reestablecimiento y
ponderación de las ideas egológicas.
3 Bidart Campos, G. J., Algunos aniversarios que debemos recordar en este año 2003 con
memoria jurídica, La Ley, T. 2003-E, Buenos Aires, 2003, p. 1.490.
4 Véase al respecto, Messuti, A., El tiempo como pena, Ediar, Buenos Aires, 2008;
“Tiempo de pena, tiempo de vida. Reflexiones sobre la prisión perpetua de menores”,
en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Criminología. Teoría y Praxis, Vol. 3,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, pp. 173-193; “Delito, pena, tiempo: una proporción
imposible”, en elDial.com, DC8A6, Albrematica, 2005; y Zaffaroni, E. R., “Cronos y la
aporía de la pena institucional”, en AA.VV., Liber ad honorem Sergio García Ramírez,
T. II, UNAM, México, 1998, pp. 1.523-1.533.
280 DIEGO LUNA
3. La importancia del tiempo para la egología
Durante la primera mitad del siglo pasado se verificó un giro en la
orientación de las investigaciones filosóficas acerca del hombre, con
la irrupción de la fenomenología, el culturalismo, la filosofía de los valores
y el existencialismo. Estos nuevos puntos de vista revelaron la necesidad
de indagar la naturaleza del tiempo al descubrirse la raíz temporal –his-
tórica– del espíritu humano y de sus creaciones. Ello puso de manifiesto
la insuficiencia de las concepciones estáticas y la necesidad de examinar el
mundo de la naturaleza y del espíritu a la luz del concepto de tiempo.5
No es de extrañar, entonces, que la teoría egológica surgida en el
ambiente filosófico de la fenomenología, el culturalismo, la filosofía de
los valores y el existencialismo, haya reparado de manera particular en
el problema del tiempo. Para la egología, el tiempo propiamente jurídi-
co es el tiempo existencial y no el tiempo físico de los relojes.
Es sabido que para la teoría egológica el objeto de estudio del De-
recho se encuentra radicado en la realidad histórica y social. El Dere-
cho se ocupa del comportamiento humano plural como realidad de
coexistencia, puesto que el ser del hombre es coexistencial. Y esa rea-
lidad, para la egología, es una realidad de libertad en el tiempo existen-
cial6; caracterización que destaca la nota de temporalidad inmanente a
la conducta humana como realidad cultural. De esta manera, la teoría
egológica pone en juego una hermenéutica existencial en la que el objeto
a conocer es el dato plural de conducta humana en coexistencia, a través
de la expresión conceptual en que consiste toda norma jurídica y por
5 Frondizi, R., “La Filosofía contemporánea. Direcciones, temas y notas fundamen-
tales”, en Cuadernos Americanos, Año V, Vol. XXV, Nº 1, México, 1949, p. 99. Allí
señalaba Frondizi que “el tiempo substituyó al espacio en el interés de los filósofos y
se transformó en el motor oculto que mueve las concepciones contemporáneas del
mundo. Bergson y Heidegger quizá sean los campeones del temporalismo pues sus
concepciones tienen su raíz en el tiempo”.
6 Cossio, C., La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, 2ª ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 647. Aunque dicha expresión ya aparece en la
primera edición (Losada, Buenos Aires, 1944, p. 288).
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 281
un proceso de comprensión conceptualmente estimativo, valorativo, en
cuya virtud se transita dialécticamente de la norma a la conducta y de
la conducta a la norma de manera circular.7 Según Cracogna, es obvio
que la concepción del derecho como conducta, o sea como un objeto
cultural egológico, conlleva la necesidad de admitir que la interpreta-
ción implica un conocimiento por comprensión.8
El problema del tiempo existencial es el “telón de fondo” de toda la
reflexión iusfilosófica de la egología.9 Pero siendo que el aspecto jurí-
7 “Si en la pareja de términos, norma y conducta, el último quedara olvidado o puesto
en segundo lugar por su dependencia causal del primero, sólo cabe ya hablar de la
interpretación de la ley”, explicaba Cossio. “La teoría egológica no olvida la norma ni
la conducta; por eso sostiene que no se interpreta la ley, sino la conducta humana
mediante la ley. Pues la ley es una expresión conceptual; e interpretar es un modo de
conocer, siendo aquí la conducta el objeto mentado por aquella expresión; y el objeto
es lo que ha de ser conocido” (Cossio, C., Panorama de la Teoría Egológica del Derecho,
UBA, Buenos Aires, 1949, p. 30). En efecto, colocada ante el problema de la interpre-
tación jurídica y la disyuntiva entre los términos norma-conducta, la teoría egológica
define su actitud epistemológica al hablar de interpretación de la conducta a través
de la ley, con la siguiente síntesis: “ni causalismo ni anticausalismo, sino hermenéutica
existencial”, toda vez que “la relación hermenéutica de la expresión a lo expresado es
fundamental para entender el Derecho como cultura” (Cossio, C., La causa y la com-
prensión en el derecho, 4ª ed., Juarez Editor, Buenos Aires, 1969, pp. 33 y 72).
8 Cracogna, D., Cossio y la Teoría Egológica del Derecho, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2006, p. 157. Explica Cossio que “el conocimiento por compren-
sión puede seguir su movimiento circular en forma indefinida y a medida que sigue
va aumentando el conocimiento”. De ahí que afirmara: “en forma circular, pasando de
los hechos al sentido de conducta de estos hechos, el juez se va formando su idea, por
comprensión, de lo que es el sentido del caso” (Cossio, C., El Derecho en el Derecho
Judicial, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, pp. 44 y 45).
9 Acerca del tiempo existencial en Cossio, consúltese: Panorama de la Teoría Egológica
del Derecho, UBA, Buenos Aires, 1949, XIII, pp. 32-36; Teoría de la Verdad Jurídica,
Losada, Buenos Aires, 1954, pp. 207-209; La teoría de la imprevisión, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1961; “La totalidad sucesiva del tiempo jurídico”, pp. 44 y 45; La Teoría
Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1964; “El tiempo jurídico”, pp. 317-325; El Derecho en el Derecho Judicial, 3ª ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967; “El tiempo existencial”, pp. 62-70. Sobre tiempo
existencial como tiempo propiamente jurídico desde una perspectiva egológica, pue-
den verse: Aftalion, E. R., Crítica del saber de los juristas, UNLP, La Plata, 1951, cap.
II, § 7, “El tiempo existencial”, pp. 85-95; Carnelli, L., Tiempo y Derecho, La Ley, T. 56,
Buenos Aires, 1949, pp. 1.007-1.023 y su monografía más extensa, Tiempo y Derecho,
282 DIEGO LUNA
dico de la conducta humana se da en la alteridad de la coexistencia, el
problema del tiempo jurídico resulta también un problema de tiempo
coexistencial. El tiempo jurídico es tiempo existencial mundanizado y
consiste en la extraversión del tiempo espiritual hacia el mundo, donde
el hombre existe coexistiendo. En él, la temporalidad existencial toda-
vía está rebosante de su sentido subjetivo, sólo que por ser coexistencial
la existencia humana, se afirman y consolidan las coincidencias perso-
nales, haciéndose el tiempo intersubjetivo.10
4. Tiempo existencial y noción de pena en la egología
El pensamiento egológico reconoce en San Agustín, Henri Bergson
y Martín Heidegger, tres pilares indispensables que dan cimiento a su
reflexión en torno del tiempo jurídico. Se trata de un tiempo que es
propio del ser humano y opuesto al tiempo espacializado, al tiempo
de los relojes. Parte de una reflexión subjetiva que lleva a la captación
fenomenológica de la inmanencia de la temporalidad heterogénea y
duradera de la existencia. El presente existencial es un presente en el
que coexisten un pasado que perdura y un futuro que se anticipa. Tal
vez pueda afirmarse que haya sido el jurista uruguayo Lorenzo Carne-
Abeledo, Buenos Aires, 1952; Copello, M. A., El tiempo en el Derecho, La Ley, T. 68,
1952, pp. 845-852, reproducido en Cossio, C. (dir.), Del actual pensamiento jurídico
argentino, Arayú, Buenos Aires, 1955, pp. 104-127, y como apéndice en la reedición de
su obra La Sanción y el Premio en el Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp.
81-108. Puede mencionarse, también, como reciente coletazo de la escuela platense a
Tinant, E. L., “El tiempo y el derecho”, en Revista Universitaria La Ley, IV-4, Buenos
Aires, 2002, pp. 41 y 42.
10 Cossio, C., El Derecho en el Derecho Judicial, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1967, p. 70. En el mismo sentido, desde el trialismo jurídico, Fernández Sessarego
ha podido afirmar: “Por ser libres somos también seres coexistenciales y temporales,
es decir, sociales, históricos, estimativos, creativos, proyectivos, dinámicos. Carecería
de sentido un ser libre que no fuera, al mismo tiempo, un ser coexistencial y tempo-
ral” (Fernández Sessarego, C., “¿Existe un daño al proyecto de vida?”, en The Cardozo
Electronic Law Bulletin, Vol. 13, 2007, p. 1, disponible en http://jus.unitn.it/cardozo/
Review/2007/sessarego.pdf ). De Fernández Sessarego puede verse al respecto, El
Derecho como Libertad, 3ª ed., ARA, Lima, 2006, pássim.
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 283
lli, con su obra Tiempo y Derecho, quien más haya profundizado desde
la egología el estudio del tiempo jurídico como tiempo existencial con
base en el pensamiento heideggeriano.11
Además de San Agustín, Bergson y Heidegger, la figura de Alberto
Rougés merece un especial reparo. De Rougés, filósofo tucumano consi-
derado por algunos “homo unius libri”12, Cossio tomó la noción de tiem-
po existencial como una totalidad sucesiva en la cual el presente se dilata al
punto de adelantar el futuro y retener el pasado.13 Según Rougés, el pre-
sente temporal del hombre consiste en una totalidad sucesiva en la que el
pasado, el presente y el futuro se coimplican, nacen y crecen juntos.14
Con palabras de Cossio, puede decirse que el tiempo jurídico “lleva to-
das las resonancias subjetivas de cada protagonista cuya exteriorización
11 En opinión de Cabral de Moncada, “Tiempo y Derecho se nos presentan, en efecto,
como un conciente paralelo de la conocida obra de Heidegger, Sein und Zeit, en el
mundo jurídico. Podría decirse también que es un Sein und Zeit para juristas” (Cabral
de Moncada, L., “Bibliografía, Carnelli - Tiempo y Derecho”, en Boletim da Faculdade
de Direito, Vol. XXVIII, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1953, p. 322).
Sobre la obra de Carnelli puede consultarse: Bruera, J. J., Nota bibliográfica a “Tiempo
y Derecho”, por Lorenzo Carnelli, La Ley, T. 73, Buenos Aires, 1954, pp. 863-875; Car-
nelli, L., A propósito de una recensión sobre el libro “Tiempo y Derecho”, La Ley, T. 73,
Buenos Aires, 1954, pp. 775-797; del mismo autor, El existencialismo y el racionalismo
en el Derecho, La Ley, T. 76, Buenos Aires, 1954, pp. 764-793.
12
Cappelletti, Á., “Instante, tiempo y eternidad en la filosofía de Alberto Rougés”, en
Nordeste, UNNE, Nº 5, Resistencia, 1963, p. 64. Diego Pro considera, igualmente,
que los estudios de Rougés “tienen su punto terminal en Las jerarquías del Ser y la
Eternidad” (Cfr. Pro, D., “Las ideas filosóficas de Alberto Rougés”, en Cuyo. Anuario de
Historia del Pensamiento Argentino, T. II, UNCuyo, Mendoza, 1966).
13 Vilanova, J. M., “Carlos Cossio y la Teoría Egológica”, en Cuadernos de Filosofía, Fa-
cultad de Filosofía y Letras, UBA, Año XV, Nos. 22 y 23, Buenos Aires, 1975, p. 256.
“En toda totalidad sucesiva, su movible presente contiene un pasado que sobrevive
y un futuro que está anticipado” (Cossio, C., La teoría de la imprevisión, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 45)
14 Rougés, A., Las jerarquías del ser y la eternidad, UNT, Tucumán, 1943, p. 137; Gar-
cía Astrada, A., “Alberto Rougés y el problema del tiempo”, en Cuadernos de Filo-
sofía, Facultad de Filosofía y Letras, UBA, Año XV, Nos. 22 y 23, Buenos Aires,
1975, p. 60; Cossio, C., El Derecho en el Derecho Judicial, 3ª ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1967, pp. 64 y 65.
284 DIEGO LUNA
como expresión hacen a la posibilidad misma del conocimiento de la con-
ducta como conducta”15. El tiempo existencial es una condición de po-
sibilidad para el conocimiento de la juridicidad de la conducta humana.
En cuanto objeto cultural, la comprensión de la conducta sólo es posible
si se la considera en su temporalidad.16 Vilanova entendía que “el sentido
existencial pleno de un tramo o tiempo cualquiera de conducta de la vida
humana, está dado por la plenitud de ese tiempo, tanto en lo que no es
más que circunstancia como en lo que es libertad”17. Se comprende así que,
en cierta medida, el efectivo consistir de toda sanción como dato de expe-
riencia jurídica que es conducta humana coexistencial pueda conformarse
–también– con lo que hiciere o vivenciare su protagonista.18
Si la sanción es un modo de ser del derecho y el derecho como ob-
jeto, en tanto que dato de experiencia jurídica, es conducta humana en
interferencia intersubjetiva, resulta comprensible que siendo la pena una
especie del género sanción, fuera también considerada vida humana ple-
naria y, por lo tanto, grávida de la temporalidad e historicidad que le es
propia. Por lo tanto, no sólo las penas de encierro típicamente tempo-
rales se miden en tiempo existencial. Sino que toda pena, toda sanción,
como cualquier trozo de realidad jurídica, cursa en el tiempo existencial
desde que es también vida humana biográfica y coexistencial.19
Una multa no se mide sólo en valor nominal de la moneda corriente
de que se trate: como dato de realidad jurídica, es la efectiva viven-
15 Cossio, C., Teoría de la Verdad Jurídica, Losada, Buenos Aires, 1954, p. 208.
16 Carnelli, L., Tiempo y Derecho, Abeledo, Buenos Aires, 1952, Nº 47, pp. 55 y 56.
17 Vilanova, J. M., Proyecto existencial y programa de existencia, Astrea, Buenos Aires,
1974, pp. 83 y 84.
18 Cossio, C., Teoría de la Verdad Jurídica, ob. cit., p. 117.
19 Ha sintetizado Bidart Campos desde su trialismo egológico: “El hombre es un ser
mundanal, un ser que está en el mundo, situado y situacionado; que es persona, y que co-
existe y con-vive con los demás. La vida jurídica es una realidad compartida, coexistencial,
hecha con la vida biográfica de los hombres protagonistas de esa convivencia, de ese vivir
juntos en común en un tiempo existencial y en un lugar determinado” (Bidart Campos,
G. J., Constitución y Derechos Humanos, Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 139).
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 285
cia de la entrega coactiva de una determinada suma de dinero en sus
circunstancias y con sus consecuencias para el sujeto que la padece.
Una inhabilitación, si bien puede medirse con el tiempo cronológico
del calendario, es también la efectiva vida del sujeto imposibilitado de
desplegar cierto margen de libertad en algún ámbito y en determinadas
condiciones, etcétera. Puede verse así que la plenitud del tramo de vida
en que consiste la pena está dado en todo momento por circunstancia
y libertad, según la expresión de Vilanova. En el caso de la sanción, la
libertad juega un papel negativo, en el sentido de que no interesa
la voluntad del sujeto que la padece. En nada afecta que éste quiera ser
efectivamente sancionado. No obstante, el sentido de la libertad renace
inmediatamente a cada instante del cumplimiento de la sanción dentro
del margen otorgado por la restricción misma, ya que la supresión total
de la libertad existencial se alcanza sólo con la muerte.
Cossio sostenía, en contra del conceptualismo racionalista, que si se
hablase de un delito sancionado con una pena de prisión de veinte años,
el problema jurídico no radicaría en esclarecer el significado de la expre-
sión “veinte años de prisión”, sino en comprender aquello que pudiera
tomarse de la efectiva reclusión de un hombre por ese tiempo, donde
–además de aquella significación– encontraríamos muchas otras cosas,
ya que el Derecho como dato no está en la significación de la expresión,
sino en la efectividad de una reclusión que durara veinte años.20 Para la
egología, el problema jurídico no está en el esclarecimiento significativo
de la expresión “veinte años de prisión”, sino en el esclarecimiento axio-
lógico21 de la reprogramación de la vida biográfica de la persona sancio-
nada, que es el objeto mentado por dicha significación.
Ello por cuanto la noción “pena”, especie empírica del concepto
jurídico fundamental “sanción”, estaría aquí mentando –con sentido
20 Cossio, C., Ciencia del Derecho y Sociología Jurídica, La Ley, T. 95, Buenos Aires,
1959, pp. 669 y 670; La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad,
ob. cit., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, pp. 679 y 680.
21 Cossio, C., La causa y la comprensión en el derecho, 4ª ed., Juarez Editor, Buenos
Aires, 1969, p. 57.
286 DIEGO LUNA
jurídico– la vida del reo en prisión.22 La sanción no es el acto de
fuerza en sí y por aparte de la vida biográfica del sujeto sancionado,
sino que por sanción ha de entenderse “la vida real efectiva del hom-
bre sobre el que recae el acto de fuerza condicionado, en cuanto este
acto de fuerza pasa a ser parte de aquella vida”23. En conclusión, “la
sanción es así la conducta del sancionado, conducta que ha de vivirse
en determinadas condiciones impuestas en forma coactiva y cuyo
sentido jurídico se constituye prescindiéndose de la libertad que, no
obstante, ella es”24. De esta manera, “en tanto que realidad de senti-
do, la sanción no se integra con el sentido de la libertad de quien la
sufre, sino con el sentido de la fuerza que se opone a la libertad del
entuerto al que está imputada, de modo que la libertad del entuerto
la pensamos ahora a través o por medio de la sanción”25.
22 Al respecto, Cossio explica: “…‘sentido mentado’ significa un sentido pensado como
proyecto de conducta aun antes de haberse ésta realizado, puesto que la mención
mienta una posibilidad real de ella. Un sentido pensado como proyecto es, claro
está, un sentido proyectado, tanto como programa biográfico por estar anticipado
cuanto como estampación situacional por estar arrojado en su mundo circundan-
te. Y un sentido proyectado no es nada diferente del proyecto mismo con que la
conducta se presenta y actualiza en el tiempo existencial” (Cossio, C., La causa y la
comprensión en el derecho, 4ª ed., ob. cit., p. 28).
23
Cossio, C., Norma, Derecho y Filosofía, La Ley, T. 43, Buenos Aires, 1946,
p. 994. Criticaba entonces Cossio a las concepciones tradicionales: “A este respecto
es curiosa la desviación que tiene la teoría jurídica: ha prescindido, en la concep-
tuación, de la vida del transgresor como si ella no fuera un dato de la experiencia
jurídica después del entuerto. Y nos ha hablado de la sanción, a veces como si fuera
el mero acto de fuerza por aparte; y otras veces como si fuera el acto del juez. Pero
notoriamente el acto del juez es su deber jurídico de funcionario; no es la sanción.
La sanción, como hemos dicho, es la vida del transgresor que se constituye ahora
integrada por el acto de fuerza condicionado”.
24 Raffo, J. C., El concepto de sanción, La Ley, T. 1975-D, Buenos Aires, 1975,
p. 513. En igual sentido, Copello, M. A., La Sanción y el Premio en el Derecho, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 67. En efecto, “no importa que éste quiera satisfacer la
sanción impuesta; puede quererla y no variará su situación porque le faltará siempre a su
conducta, en cuanto es sancionada, el sentido de la libertad” (Carnelli, L., “El juez como
objeto del Derecho”, La Ley, T. 52, Buenos Aires, 1948, p. 1.027).
25 Cossio, C., La Teoría Egológica..., ob. cit., p. 689.
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 287
La pena de prisión se proyecta efectivamente en el futuro exis-
tencial del condenado como modalidad de su propia vida en ciertas
condiciones de encierro, integrando así su horizonte existencial en
cuanto se actualiza en su presente re-presentando la clausura de
unas posibilidades y la apertura de otras. Si la pena de prisión es el
encarcelamiento durante todo el tiempo normado, resulta claro que
para el sujeto sancionado aquélla sea el conjunto de su vida en esas
condiciones, porque la noción de ocho, diez o veinte años de prisión
se verifica como una cantidad de años de vida en ciertas condiciones.26
La pena de prisión para el condenado por robo –decía Cossio–
consiste en “esa vida plenaria del ladrón representada como un con-
junto o unidad por la perinorma que, a partir del robo (condición
imputativa de la sanción), consiste en su encarcelamiento por el
plazo de la sentencia y que se llama sanción”27.
5. Razonabilidad de la pena e irracionalidad del castigo penal
El problema del tiempo existencial en el ámbito de la pena conduce
directamente al problema de la proporcionalidad del castigo. Desde la
perspectiva egológica ello importa un capítulo de la llamada razonabi-
lidad de las leyes. Se trata, en suma, de la cuestión de la razonabilidad
de la pena como asunto de equilibrio axiológico-histórico28; o, en pa-
labras de Linares, de establecer una cierta razonabilidad ponderativa
entre la transgresión como antecedente y la pena como consecuencia
jurídicamente imputada como debiendo ser.29
26 En idéntico sentido, afirma Messuti: “con la privación de la libertad no estamos pri-
vando únicamente de la libertad y todo lo que ella supone durante cierto tiempo.
Estamos privando, durante cierto tiempo, de la vida misma que constituye ese cierto
tiempo” (Messuti, A., La justicia deconstruida, Bellaterra, Barcelona, 2008, p. 20).
27 Cossio, C., La Teoría Egológica..., ob. cit., p. 679.
28 Ymaz, E., “Acerca de las sanciones administrativas”, en La Esencia de la Cosa Juzgada
y otros ensayos, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1995, p. 218.
29 Linares, J. F., Razonabilidad de las Leyes, 2ª ed. act., 2ª reimp., Astrea, Buenos Aires,
2002, p. 31.
288 DIEGO LUNA
Para Cossio la pena como sanción típica del derecho penal es un
hecho irracional. La pena, en tanto hecho histórico cultural, se fun-
damenta en su mera existencia. En la disyuntividad de la coexistencia
humana en que se radica lo jurídico, la pena aparece como un hecho
profundamente irracional puesto que nada restituye al sujeto lesio-
nado. Según Cossio, la valoración jurídica de sanciones como la resti-
tución forzada o la indemnización “es una valoración racional porque
gira en torno a lo igual”, mientras que el castigo penal “emerge irracio-
nalmente con la desnuda fuerza óntica y ontológica de la interferencia
intersubjetiva de conducta”30. En la sanción penal falta la posibilidad
de ajustar la sanción a la prestación incumplida de acuerdo a la igual-
dad, por ser ambas precisamente irreferibles.31
Según Cossio, el problema del fundamento del derecho de penar,
en los términos en que era discutido a mediados del siglo pasado
por las corrientes preventivistas, era un pseudoproblema: “hay pena
porque sí”, decía, ya que no hay un fin inmanente al castigo que
permita darle fundamento de existencia fuera de sí mismo. El ve-
nezolano Luis Loreto sintetizaba que “la fundamentación filosófica
de la doctrina cossiana conduce necesariamente a sostener que las
sanciones típicamente penales (criminales) se desvían del criterio
de igualación que es la esencia misma de la verdadera Justicia y son,
por lo tanto, irracionales”32.
30 Cossio, C., Teoría de la Verdad Jurídica, ob. cit., p. 296. Explicaba Cossio: “En las san-
ciones de cumplimiento forzoso, la relación ontológica entre los términos comparados
(contenido de la sanción y contenido del deber trasgredido) es de identidad. En la
indemnización, esta relación es de equivalencia. Pero en el castigo nos damos con una
relación ontológica de incomparables”. Por lo cual entendía que, fuera de su integra-
ción normativa, “estas sanciones son profundamente irracionales, ya que, en efecto, al
muerto o al lesionado nada se les restituye con el castigo del trasgresor” (ob. cit.).
31
Ymaz, E., “Acerca de las sanciones administrativas”, ob. cit., p. 217.
32 Loreto, L., en la glosa que acompaña al artículo de Cossio publicado en el Boletín de
la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Vol. 12, Academia de Ciencias Políticas y
Sociales, Caracas, 1947, p. 73.
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 289
De ello se sigue que resulta racional la restricción del castigo en la medi-
da en que “no es racional extender lo irracional”33. No obstante ello, no vaya
a creerse que la reducción del castigo penal como expresión de razonabili-
dad pueda operar el prodigio de tornar racional lo irracional. En cuyo caso
se estaría en presencia de una verdadera alquimia jurídica. En este mismo
sentido se expresa Seguí, quien señala que “desde un punto de vista prag-
mático, por otra parte, hay que destacar que los intentos por racionalizar lo
irracional no tornan racionales a las conductas irracionales”34.
Según Cossio, Laureano Landaburu (h.) había puesto definitiva-
mente en claro que sólo para una conceptuación naturalista de la expe-
riencia jurídica podía considerarse que el delito apareciera en el pasado
y la sanción en el futuro. En rigor –decía–, como experiencia jurídica
que tiene lugar en el tiempo existencial, el delito y la sanción, en la
unidad de su significación jurídica, son por igual presente en la interfe-
rencia de conducta judicial que es la sentencia.35 El presente existencial
de la sentencia está integrado, en cierto modo, con un pasado retenido
y un futuro proyectado, coexistiendo con el delito por lo uno y coexis-
tiendo con la pena por lo otro. Con ello se aclara cómo es posible que
en el momento de la apreciación judicial, el entuerto y la sanción inte-
gren simultáneamente el sentido de la vida del delincuente, no obstante
aparecer uno en el pasado y otro en el futuro de dicha vida.36
Siendo el problema de la razonabilidad del castigo un problema de
naturaleza axiológica y teniendo en cuenta “que un problema axiológico
33 Cossio, C., Teoría de la Verdad Jurídica, ob. cit., p. 297.
34 Seguí, E., Límites al poder punitivo, coercitivo y normativo del Estado, Juris, Rosario,
1993, Nº 63, p. 48.
35 Cossio, C., “Norma, Derecho y Filosofía”, La Ley, T. 43, Buenos Aires, 1946, p. 995.
36 Landaburu, L. (h), El delito como estructura, Ediar, Buenos Aires, 1945, p. 31. Lan-
daburu entendía, siguiendo a Cossio, que “En este tiempo existencial, sólo hay un
presente que crece y se enriquece constantemente y dentro del cual coexisten el pa-
sado y el futuro, en cuanto ambos se influyen recíprocamente dándose sentido y en
cuanto cualquier acción nuestra involucra simultáneamente todo nuestro pasado y
una anticipación de nuestro futuro” (ob. cit., p. 30).
290 DIEGO LUNA
no puede resolverse ni lógica ni ónticamente, y sí sólo axiológicamente”37,
queda allanado el camino para su estricta tematización científico-jurídica
desde la perspectiva egológica. En efecto, decía Cossio: “Si un juez conde-
na a un delincuente a 5 años de prisión, esto significa no solamente que
hay proporción entre el entuerto y el castigo como si se tratara de una
proporción independiente que concerniera únicamente a estos dos térmi-
nos, sino también que ésa es la propia proporción del juez, es decir que la
sentencia es justa para el juez de acuerdo a cómo vive él el sentido de
la justicia”38. La proporcionalidad o razonabilidad aparece, como se ha di-
cho, como esclarecimiento axiológico de la re-programación de la conduc-
ta del sujeto a partir del delito y en el presente existencial de la sentencia,
en cuanto que ésta otorga un nuevo sentido a la vida del condenado.
Sin embargo, para no caer en subjetivismo, no basta que el juez con-
sidere su sentencia como verdaderamente justa, habida cuenta de la
adecuación entre ella y la percepción de justicia con que comprende el
juez los actos que ha juzgado. La sentencia, afirmaba Cossio, “no apare-
cerá como objetivamente justa si, además, los otros hombres no viven
la justicia con el mismo sentido con que la vive el juez”39.
6. Dos palabras sobre tiempo existencial y plexo axiológico
Recordemos que la egología habla de una axiología pura y de una
axiología empírica. En relación con la primera, la justicia como ideal
puro emerge de la coexistencia misma en cuanto está presente en el
presente existencial como categoría proyectiva, en la medida en que los
37 Cossio, C., La Teoría Egológica..., ob. cit., p. 489.
38 Cossio, C., Panorama de la Teoría Egológica del Derecho, UBA, Buenos Aires, 1949,
p. 50.
39 Cossio, C., Panorama de la Teoría Egológica del Derecho, ob. cit., pp. 53 y 54. En igual
sentido, Messuti sostiene que “El tercero actúa en nombre de la comunidad jurídi-
ca, y son las leyes de esa comunidad las que deben fundamentar su discurso. Esto
significa que no puede, teóricamente, resolver el conflicto según su propio arbitrio”
(Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., p. 123).
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 291
valores están en el futuro existencial plenos de la temporalidad de la
libertad que, siendo presente existencial, allí los proyecta.40
Planteado así el problema de la justicia sobre una metafísica exis-
tencial de la persona, la cuestión de la justicia como valor jurídico no
resulta ajena al tiempo existencial del hombre con su finitud inma-
nente. A este respecto, debe tenerse en cuenta que en nuestro futuro
indeterminado encontramos a la muerte cerrando el horizonte del
tiempo existencial. Y a la verdadera justicia no se llega saltando más
allá de la muerte, sino que la cuestión se sitúa en sentido inverso. Se
trata de retroceder desde la muerte para iluminar el sentido de la
vida humana en sus concretas posibilidades de realización plenaria.
De ahí que pueda decirse, con giro heideggeriano, que el hombre vive
para la muerte, pero también muere para la vida.41
Aunque el tiempo existencial se manifieste como coexistencia del
pasado, del presente y del futuro, por ser el presente un abrirse de
posibilidades en abanico hacia el futuro, este último aparece con un
cierto reconocimiento de supremacía existencial.42 De ahí que el valor
orden, como expresión de algún grado de certeza en la previsión de lo
venidero, sea uno de los valores jurídicos más importantes. El orden
implica plan, previsión, y en este sentido pende del futuro que es el
momento decisivo del tiempo existencial; el poder que anula el impulso
40 Cossio, C., La Teoría Egológica..., ob. cit., pp. 564 y 565.
41 “...sólo la amenaza de la muerte es capaz de impulsar a la vida humana hasta las
regiones más elevadas de una existencia auténtica. Por esto es preciso que la vida no
quede privada de sentido por el hecho de una muerte súbita. Y como vivimos en la
certeza de esta hora incierta, hemos de vivir como pudiendo también terminar en
cada instante” (Cossio, C., Panorama de la Teoría Egológica del Derecho, ob. cit., pp. 38
y 39). Bien ha explicado Zaffaroni que “Mediante este pensamiento, que introduce a
la muerte en la existencia, Heidegger singulariza al hombre y, de este modo, le hace
cobrar dignidad, elevándolo por sobre las concepciones biológicas y sin necesidad de
llegar al plano teológico, aunque sin que esta antropología quiera negar el substrato
biológico ni la posibilidad de un paso teológico” (Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho
Penal, Parte General, T. II, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 343).
42 Carnelli, L., Tiempo y Derecho, ob. cit., pp. 56 y 57.
292 DIEGO LUNA
discordante cuando ya se ha producido, pende del pasado y la coope-
ración que es apareamiento, pende del presente en cuanto actualiza la
autonomía personal contenida en la coexistencia.43
Así se entiende que en el momento legislativo de previsión de las pe-
nas, en tanto que consecuencias imputadas al delito como debiendo ser, y
con su conceptuación en tiempo cosmológico o cronológico –años, meses,
días– se manifiestan primordialmente valoraciones de orden y seguridad44,
en la medida en que se ordenan los fenómenos delito y pena en un antes y
un después, como secuencia previsible de tales fenómenos en la conviven-
cia social.45 Tal como lo destacara Copello, cuando las normas generales
recurren al reloj o al calendario para fijar términos y plazos, como ocurre
en las escalas penales, intentando delimitar con el máximo de objetividad
posible hitos del quehacer humano, se realizan con signo positivo los valo-
res orden y seguridad, a veces incluso a costa del valor justicia46.
Para dominar el pasado-presente que pudiera implicar un delito con-
creto, en tanto conflicto jurídico actualizado en el presente existencial, se
recurre a la sanción penal que se divisa como posibilidad futura en el mis-
mo presente existencial de la sentencia judicial. En efecto, es el juez quien
los integra en una unidad de duración coexistencial. Y la pena, siendo irre-
ferible a la prestación incumplida, impedida de restituir por sí la prestación
43 Yerga Ysaguirre, M. del C., “Los fundamentos filosóficos de la libertad jurídica en
la teoría egológica del derecho”, en Cuyo. Anuario de Filosofía Argentina y Americana,
Vol. 5, UNCuyo, Mendoza, 1988, p. 108.
44 Cossio, C., Panorama de la Teoría Egológica del Derecho, ob. cit., p. 32.
45 Destáquese aún que “en la convivencia, el entendimiento social se expresa en térmi-
nos de tiempo cósmico o de cosas. Cuando sobre tal entendimiento se estructura la
convivencia como sociedad, entonces se comparte el tiempo existencial del otro en un
coproyecto” (Vilanova, J. M. y Gottheil, J., Seminario sobre los valores Orden y Seguri-
dad y el ser del Derecho, Instituto de Estudios Filosóficos, Revista Notarial, Separata
del Nº 785, Buenos Aires, 1968, p. 22).
46 Copello, M. A., “El tiempo en el Derecho”, en Cossio, C. (dir.), Del actual pensamiento
jurídico argentino, Arayú, Buenos Aires, 1955, pp. 124 y 125. De ahí que, por ejemplo, el
hecho de que el Código Penal argentino posibilite la imposición de una pena de prisión
de hasta cincuenta años (art. 55), desde luego que implica un cierto orden; el cual, sin
embargo, algunos –entre quienes nos incluimos– podrían considerar un orden injusto.
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 293
dada su imposibilidad óntica y su limitación ontológica para restablecer el
estado anterior al entuerto, sólo vendría a satisfacer en el plano estimativo
alguna valoración de poder como dominación del conflicto.
El poder aparece con la pretensión de restablecer la paz ante la
discordia emergente de la “interferencia conflictiva de conductas”
cuando la convivencia se da como coexistencia conflictiva.47 La in-
terferencia conflictiva es el sustrato óntico de todo delito cuando la
pretensión de uno se manifiesta como frustración de la pretensión
del otro como ser autónomo. De esta manera, en palabras de Cossio,
es “el conflicto como punto de partida originario y neutral el que da
al poder un contenido y un canon objetivos en la medida en que se
supere el conflicto por dominarlo”48. Sin embargo, no siempre –o
casi nunca– con la aplicación de una pena se logra restablecer la pa-
cífica coexistencia previa, dada su genérica irracionalidad.
7. El tiempo existencial en Messuti y Zaffaroni
Ana Messuti ha retomado las nociones “bergsoniana” de duración
y “heideggeriana” de tiempo existencial, para trasladarlas al campo de
la pena.49 Así puede afirmar que “el tiempo de la pena es experimen-
tado en la conciencia del sujeto que la vive. También la pena tiene
su tercera dimensión temporal: la del tiempo subjetivo, el tiempo de
la conciencia”. Según Messuti, siguiendo en esto a Gerhart Husserl
quien concibe al tiempo del derecho como un “tiempo abstracto”, la
pena prevista en la norma jurídica se temporaliza y “aunque la pena
47 Raffo, J. C., Conflicto jurídico y conflicto social, La Ley, T. 1977-A, Buenos Aires,
1977, p. 641.
48 Cossio, C., La Teoría Egológica..., ob. cit., p. 585.
49 Eduardo Russo ha destacado que Messuti “introduce una variable poco estudiada
por la teoría jurídica tradicional, imbuida de una concepción platónica sub especie eter-
nitatis; es decir: el tiempo existencial a la manera en que lo pensó Heidegger” (cfr. su
prólogo a Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., p. 15).
294 DIEGO LUNA
esté prevista y cuantificada en modo uniforme, objetivo, cada uno la
vivirá como propia. Cada uno vivirá su propia pena”50.
50 Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., pp. 51 y 52. En igual sentido, puede verse
Russo, E., “El tiempo en la norma y en el derecho judicial”, en Messuti, A. y Sampedro
Arrubla, J. A. (comp.), La administración de justicia en los albores del tercer milenio, Edi-
torial Universidad, Buenos Aires, 2001. Según Russo, “el tiempo de la norma es sólo
un dato, vacío e irrelevante en sí, y que corresponde a los operadores jurídicos llenarlo
de significación histórica mediante un acto de interpretación”; ejerciendo así, la “facul-
tad de ‘dar [el] tiempo [mundano]’ a la norma y a los actos alcanzados por ella” (ob.
cit., p. 237). La cuestión así planteada resulta coherente con la concepción tradicional
que tiene a la norma jurídica –y no a la conducta– como objeto de conocimiento del
derecho; con lo que Russo pareciera asumir el problema allí donde lo abandonara
Soler, por ejemplo, para quien “el verdadero problema referente a la inadecuación de
la norma a la realidad es el que se plantea por la distinta naturaleza de los planos del
ser y del deber ser y el distinto tiempo que cada una implica” (Soler, S., Ley, Historia y
Libertad, Losada, Buenos Aires, 1943, p. 123). Partiendo de este presupuesto, Soler ha
podido afirmar que el derecho “vive dentro de su propio ritmo, de su propio tiempo;
que el nacer y el morir del derecho solamente está determinado por su propio proceso
de sucesión de normas” (Soler, S., ob. cit., pp. 126 y 127). Sólo que Russo se hace car-
go, para evitar la aparente paradoja soleriana, del llamado “postulado de compleción”
al que recurre la hermenéutica jurídica de Giuseppe Zaccaria. A este respecto, explica
Messuti, que “La hermenéutica jurídica se define a partir del reconocimiento de que
la norma abstracta revela una estructura necesariamente incompleta, completable so-
lamente en el procedimiento hermenéutico de ‘concretización’ de la norma jurídica en
el contexto de la decisión del caso práctico. Este vínculo entre la interpretación y la
aplicación permite dar una lectura al texto normativo a la luz de la situación concreta
a la que se ha de aplicar” (Messuti, A., ob. cit., p. 102). Pero desde una concepción
egológica, de la misma manera que el número “cuatro” –en tanto ente lógico– no se
dulcifica al mentar dos pares de manzanas; la norma jurídica –en tanto concepto– no
se temporaliza al mentar cuatro años de vida de una persona encerrada. Si la dulzura
está dada en las manzanas en cuanto calidad de su naturaleza frutal y el símbolo nu-
mérico es sólo su expresión conceptual; la temporalidad es inmanente a la plenaria vida
humana del preso como realidad cultural y el concepto normativo, sólo su expresión
conceptual. La teoría egológica no puede recurrir a un proceso de temporalización de
la norma jurídica, si reconoce primariamente la intemporalidad de la misma por ser
ésta un objeto ideal, en oposición a la temporalidad de la conducta en cuanto objeto
cultural; pero puede afirmar sí que “la temporalidad que afecta a la experiencia de
lo cultural, es la del tiempo existencial” (Cossio, C., La Teoría Egológica..., ob. cit., p.
237). Ya Carnelli cuestionaba, en relación con la llamada “aptitud de temporalización”
de la norma jurídica de la que hablaba Gerhart Husserl: “¿cómo puede ser esa Tem-
poralidad que se destemporaliza? ¿Cómo puede haber una ‘destemporalización’ que
incluya en su naturaleza la ‘posibilidad de una temporalización’? Una Temporalidad
puede concluir, pero no destemporalizarse. Y en cualquier supuesto, si ha cesado, no
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 295
vuelve nuevamente a ser”. Carnelli daba respuesta a esos interrogantes al sostener que
Gerhart Husserl, “pese a su existencialismo, concibe el Derecho como una entidad
lógica, y en estas condiciones, el respetable iusfilósofo no puede aterrizar en el campo
de la existencia sino haciendo un violento looping” (Carnelli, L., Tiempo y Derecho, ob.
cit., pp. 91 y 92). En efecto, a la egología le basta con advertir el hecho de que exis-
te una temporalidad conceptuada normativamente, con lo cual la cuestión se resuelve
transitando el camino inverso: de la conducta temporal (sustrato) a su mención nor-
mativa (sentido). No es la norma la que se temporaliza al ser aplicada a una conducta
determinada, sino que la temporalidad de la conducta es mentada conceptualmente
por la norma. “La norma es el concepto que mienta una conducta declarándola como
quien dibuja o pre-dibuja una acción humana. La norma es el pensamiento con el
que pensamos una conducta, tal como los conceptos de triángulo y sol son pensa-
mientos con los que el geómetra y el astrónomo piensan su objeto geométrico y su
objeto astronómico, sin que haya de creerse que dichos conceptos tienen la cantidad
de ángulos o la temperatura que corresponden a los objetos y sólo a ellos. Así la norma
que representa la conducta no tiene, por ejemplo, la temporalidad de ésta” (Cossio,
C., La Teoría Egológica..., ob. cit., pp. 202 y 558; también en la 1ª ed., Losada, Buenos
Aires, 1944, pp. 96 y 263). Así ha postulado Brandão, no obstante identificar norma-
ción con prescripción, que el derecho adquiere positividad “amoldándose a la forma
de un pensamiento prescriptivo”, y en tal sentido “no se puede afirmar, en efecto, que
un pensamiento sea fenómeno temporal. Sólo el acto de pensarlo merece ser conside-
rado así” (Brandão, A. J., “Vigencia y Temporalidad del Derecho”, (trad. Lorenzo Car-
nelli) en Cabral De Moncada, L., Brandão, J., Vilanova, J., Lundstedt, V. y Olivecrona,
K., El Hecho del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1956, p. 84). En conclusión, la tem-
poralidad está en el objeto mentado por la norma jurídica: la conducta humana. De
ahí que el propio Soler criticara a Cossio que “su mundo normativo se encuentra fuer-
temente cargado del tiempo del ser, en el sistema de valoraciones. Las normas tienen su
tiempo (Recaséns Sichés dice que es un tiempo sin duración) y ese tiempo –si se quiere,
desgraciadamente– no siempre es el mismo que el del ser” (Soler, S., ob. cit., p. 123). Si
por “tiempo del ser” debe entenderse, como lo pretende Soler, “tiempo de la realidad”
y la realidad, para la egología, tal como ya se ha dicho, es una realidad de libertad en el
tiempo existencial, la crítica soleriana, lejos de ser descalificadora, deviene meramente
descriptiva de la concepción egológica. Sólo que la egología advierte en la conducta
humana, no el ser de una realidad natural, sino el deber ser existencial de una realidad
cultural. No obstante ello, cabe señalar que las consecuencias a las que arriban Soler
y Russo resultan coherentes en el plano lógico con sus puntos de partida, toda vez
que –tal como lo explicara Ymaz– desde luego que “cabe hacer de las normas mismas
objeto de reflexión y conocimiento, como también cabe hacerlo de las proposiciones
entitativas. Pero entonces no se excederá el plano de los objetos lógicos, de las esencias
invariables e indiferentes al tiempo” (Ymaz, E., “La norma jurídica y su vivencia”, en
Cossio, C. (dir.), Del actual pensamiento jurídico argentino, Arayú, Buenos Aires, 1955,
p. 91). Cabe señalar aún con Ymaz que para la doctrina que habla de interpretación
de la ley, “no hay más noción de tiempo que aquel en que transcurren los fenómenos
296 DIEGO LUNA
Sin embargo, el pesado lastre del positivismo científico con que
aún carga el pensamiento jurídico no ha permitido a los penalistas
dogmáticos deshacerse de la concepción naturalista o física del tiem-
po, esto es, de una concepción del tiempo propia de los paradigmas
darwiniano y newtoniano como modelos de ciencia empírica.51 De
ahí que Messuti afirme de manera crítica que, según el saber penal
moderno, “la duración de la pena se mide teniendo en cuenta el tiem-
po social y no el individual”52. Y bien se sabe que la sociedad como tal
no existe en la realidad, es una mera abstracción. Sólo existen en su
singularidad los individuos que la componen. Por lo tanto, el tiempo
de una abstracción, de un concepto, no puede ser otro que un tiempo
sin tiempo, o una eternidad, pero nunca tiempo existencial.
naturales, el tiempo cronológico que se mide por los astros y los relojes”; ya que “en
cuanto esquema de interpretación, como fórmula de valoración, es decir como mera
significación, la norma es intemporal, como los números” (Ymaz, E., Los problemas de
la retroactividad, La Ley, T. 83, Buenos Aires, 1956, pp. 898-899).
51 En este sentido, puede verse la opinión de Cançado Trindade, A. A., O Direito
Internacinal em um Mundo em Transformação, Renovar, Río de Janeiro, 2002, pp.
3-8 y 1.039-1.119, pássim. Así también, su voto concurrente en la Opinión Con-
sultiva Nº 16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha sido
citada en varias sentencias de casos contenciosos de la Corte a lo largo de la última
década. En dicha oportunidad, sostuvo que la evolución jurisprudencial de los
derechos humanos “no hubiera sido posible si la ciencia jurídica contemporánea
no se hubiera liberado de las amarras del positivismo jurídico. Este último, en su
hermetismo, se mostraba indiferente a otras áreas del conocimiento humano, y, de
cierto modo, también al tiempo existencial de los seres humanos: para el positivis-
mo jurídico, aprisionado en sus propios formalismos e indiferente a la búsqueda
de la realización del Derecho, el tiempo se reducía a un factor externo (los plazos,
con sus consecuencias jurídicas) en el marco del cual había que aplicarse la ley,
el derecho positivo” (Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia
consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva
OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, Serie A, Nº 16).
52 Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., p. 87. “La pena medida con el tiempo
lineal, el tiempo como entidad separada del ser, como una unidad de medida que
mide la vida social, el tiempo público, el tiempo de todos y por lo tanto de ninguno,
es una abstracción que prescinde tanto del tiempo como del sujeto en sus respectivas
dimensiones existenciales” (Messuti, A., “Delito, pena, tiempo: una proporción im-
posible”, en elDial.com, DC8A6, Albrematica, 2005).
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 297
Para las concepciones naturalistas y fisicalistas del tiempo jurídico,
que subsisten aún entre muchos penalistas no por falta de refutación,
sino por mera inercia intelectual, la finitud de la existencia humana de
la persona castigada carece de toda relevancia. Lo acredita el hecho,
destacado por Messuti, de las previsiones normativas y jurisprudencia-
les tendientes a establecer penas de duración superior a las expectativas
concretas de vida del ser humano.53 Sin embargo, sostiene Messuti, “no
es posible pensar en la proporcionalidad de la pena sin tomar concien-
cia de que la finitud es lo que define al ser humano”54.
Messuti llega a la misma conclusión de Landaburu y Cossio, al demos-
trar que es en el presente donde se establece la relación entre el conflicto o
delito, que pertenece al pasado, y la pretendida solución del conflicto o la
consecuencia penal, que pertenece al futuro. El juez debe hacer resurgir
la unidad temporal que ello implica para poder así divisar las posibilida-
des que se proyectan como prolongación en el futuro.55
Por su parte, Eugenio Raúl Zaffaroni señala:“la condena siempre es un
momento limitativo o condicionante del proyecto existencial del penado,
que se desenvuelve en el tiempo de cada quien (...) La contradicción entre
el tiempo físico de la condena y el tiempo existencial del padecimiento de
la pena se pone de manifiesto por el absurdo cuando se pronuncian con-
denas de penas que exceden el tiempo existencial de la persona, lo que las
leyes modernas tratan de impedir por varios medios y con dispares racio-
nalizaciones para evitar que la misma se acentúe hasta lo irracional”56.
53 Una singular excepción normativa de esta concepción la constituye el inc. 3 del art. 44
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, el cual prescribe:
“La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas per-
petuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años”.
54 Messuti, A., “Delito, pena, tiempo: una proporción imposible”, ob. cit.
55 Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., p. 122.
56 Zaffaroni, E. R., “Cronos y la aporía de la pena institucional”, ob. cit., p. 1523;
Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ediar,
Buenos Aires, 2002, p. 171.
298 DIEGO LUNA
Sobre la base dada por las determinaciones del tiempo existen-
cial como tiempo propiamente jurídico, Zaffaroni llega a explicitar
la problemática de la ejecución de la pena. De esta manera, con-
jugando ello con el carácter genéricamente irracional del castigo
penal, puede decir que inclusive “la pena impuesta en el marco de
una construcción lo menos irracional posible, puede salirse de este
marco en el curso del tiempo y por la propia dinámica de la exis-
tencia y de la sociedad, como en los casos en que la pena de prisión
se convierte en amenaza de pena de muerte (el sujeto se enferma y
la permanencia en prisión importa alta probabilidad de muerte), la
temporal deviene perpetua (los años de vida o las expectativas de
vida son menores que los años de prisión impuestos), la privación
de la libertad se hace confiscación (provoca la ruina total de los
bienes del penado y lo hunde en la miseria), etcétera”57.
En estos ejemplos puede verse claramente cómo es que la pro-
pia conducta del sujeto penado viene a reasignar sentido a la pena
impuesta que se ha expresado en una norma como marco conceptual
apto para mentar aquella conducta, y así también cómo las determi-
naciones del tiempo existencial en que discurre la vida del condenado
provocan una inadecuación entre la pena efectiva como realidad de
conducta y la expresión normativa, como sentido jurídico auténtico
de semejante dato de la realidad. Aquí no tenemos dudas en afirmar
que también para Zaffaroni las normas jurídicas mientan el dato de
conducta humana en el que, como realidad cultural coexistencial,
consiste toda sanción penal. Así ha podido afirmar que “la Constitu-
ción política, como cualquier discurso que menta la pena, no necesita
definirla, como no necesitamos definir todos los entes que mencio-
namos, ni en el lenguaje corriente ni en el legislativo”58; evidenciando
también su fuerte rechazo a todo constructivismo normativista.
57 Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal, ob. cit., p. 772.
58 Zaffaroni, E. R., “Las penas crueles son penas”, en Lecciones y Ensayos, Nº 66, 1996, p. 17.
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 299
Con todo, éstas no son más que consecuencias necesarias de ha-
ber asumido que el tiempo del derecho es tiempo existencial, lo cual
–a su vez– resulta tributario de una antropología de corte exis-
tencialista.59 Así considerado el asunto, resulta comprensible que
la pena fijada en una sentencia lo menos irracional posible pueda
devenir en un aumento de irracionalidad por las determinaciones
coexistenciales que impusieran las modificaciones circunstanciales
en el curso del tiempo existencial en que transcurre la vida del pe-
nado. Ello por cuanto el límite racional de la coerción pública “no
puede ser establecido de antemano en la sentencia, pues ésta sólo se
expresa en tiempo lineal y no existencial”60.
8. Una invitación al pensamiento compartido
La pretensión de verdad del penalista como científico del De-
recho, movido por la fuerza de las cosas mismas, lo ha llevado a
admitir como posibilidad el hecho de que la pena pudiera carecer de
toda finalidad inmanente y que –como consecuencia de ello– la jus-
ticia racional que habría de expresarse en la restricción de la reacción
penal encontraría allí su adecuada radicación científico-jurídica, en
tanto que problema de axiología jurídica; lo cual –por lo demás–
viene siendo intuido desde los romanos y asumido con pretensión
sistemática en la obra de Beccaria.
59 “Creemos que la más vigorosa corriente existencialista es la que señaló Martín
Heidegger, al menos en el sentido de que ella es la que consideramos en mejores
condiciones para brindarnos una base para la construcción de una fundamentación
antropológica adecuada para nuestra ciencia” (Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho
Penal, Parte General, ob. cit., p. 339).
60 Zaffaroni, E. R., “Cronos y la aporía de la pena institucional”, ob. cit., p. 1.524;
Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal. Parte General, ob. cit., 171.
Unas notas críticas sobre la concepción lineal del tiempo y sus implicancias en la
dicotomía reparación-venganza en torno de la pena, puede verse en Zaffaroni, E.
R., Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo, Hammurabi, Buenos Aires, 2007
(cap. “El tiempo lineal, la pena y el secuestro de Dios”).
300 DIEGO LUNA
En efecto, a partir de una epistemología realista y fenomenológico-
existencial trasladada al ámbito de la teoría de la pena, los juristas del
derecho penal han podido superar “aquella estrechez filosófica que les
inculcó el siglo del positivismo”, a la que aludiera el propio Cossio61, la
cual se vio expresada de distintas maneras en cada rama específica de
la Jurisprudencia Dogmática durante todo el siglo XX.
En lo que hace a la temática penal, aquella estrechez evidenciada en el
positivismo criminológico –con su postulado determinista– no pudo más
que hacer girar el problema en torno de una concepción naturalista del
tiempo, recurriendo a una idea del tiempo acorde a una epistemología ju-
rídica surgida durante el apogeo del paradigma biologicista de las ciencias
sociales. Si bien el positivismo criminológico puso el acento en el hombre,
sólo lo hizo en tanto que ser animal viviente y el tiempo jurídico pasó a ser
el tiempo biológico del ser humano. A su vez, esta concepción del tiempo
se conjugó con el capitalismo industrial, redundando en un tiempo como
unidad utilitaria de valor-medida. Para valer como tal, una unidad de tiem-
po debe ser igual a otra unidad de tiempo cualquiera y la unidad de medida
de la fábrica resultó equivalente a la utilizada en la prisión.
El positivismo lógico, tomando como objeto de conocimiento y reflexión
a la norma jurídica en tanto ente conceptual, no puede más que abordar el
problema como un asunto de sucesión de normas en el tiempo y en
el ámbito espacial dado por el ordenamiento jurídico o el sistema normativo
de que se tratare. El tiempo jurídico así entendido no es otro que el “tiem-
po” implicado en la sistemática de las normas jurídicas –al cual se refería
el racionalismo sostenido por Soler e impugnado por Ymaz–, quedando
reducido el problema a la cuestión de la vigencia y validez de las leyes en el
tiempo sin consideración alguna de la temporalidad del ser humano al cual
esas normas se refieren como expresión conceptual de algo.62
61 Cfr. su “Prólogo” a Bengolea Zapata, J., Teoría general del derecho de la navegación,
Plus Ultra, Buenos Aires, 1976, p. 11.
62 Al respecto puede verse, Bulygin, E., “Tiempo y validez”, en Actas del Tercer Con-
greso Nacional de Filosofía, Vol. I, UBA, Facultad de Filosofía y Letras, Buenos Aires,
1982. Bulygin explica que a fin de “evitar que normas derogadas sigan perteneciendo
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 301
En suma, se trata en ambos casos de una visión espacializada del
tiempo que pretende un imposible ontológico: yuxtaponer un segmen-
to de tiempo humano con otro análogo, pretendiendo una equipara-
ción matemáticamente simétrica y desconociendo que el ser humano,
además de un ser biológico, es también un ser biográfico63. Tales concep-
ciones no tienen en cuenta que, recurriendo a palabras de Aftalión, “a
diferencia de la experiencia natural, la existencia humana no es algo que
transcurre en los carriles del tiempo, sino que es una estructura intrín-
secamente temporal: es un élan, una actividad creadora, un desarrollo,
una libertad, que tienen metido dentro de sí al tiempo”64.
Según Cançado Trindade, con los avances del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, “el Derecho vino al encuentro del ser
humano, destinatario último de sus normas de protección”. En este nue-
al sistema, tenemos que relativizar la noción de sistema a un momento temporal. El
sistema jurídico en el momento T1 es el conjunto de normas válidas y no derogadas
antes de T1. Es claro que si el sistema jurídico ha de ser concebido como un con-
junto (por ej. un conjunto de normas) tiene que ser momentáneo. A todo momento
de creación y/o derogación de una norma corresponde un sistema distinto. Usare-
mos, además, la expresión ‘orden jurídico’ para referirnos a una secuencia temporal
de sistemas jurídicos”. En relación con la duración bergsoniana y las concepciones
fisicalistas del tiempo, dice Bodei: “El tiempo cronológico es fundamentalmente ese
símbolo t, empleado en las ecuaciones de la mecánica, que ofrece a Bergson, joven
profesor en Clermont-Ferrand, la primera ocasión para reflexionar sobre la duración
y para distinguir el carácter abstracto del primero del carácter concreto de la segunda,
que tiene valor intensivo y es ‘creación continua, fluir ininterrumpido de novedades’.
Y mientras que el tiempo cronológico se supone único y lineal, el de la duración es
múltiple, elástico, complejo, carente de un ritmo único” (Bodei, R., La filosofía del siglo
XX, trad. C.A. Caranci, Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 17).
63 “Es propio de la rara condición del hombre el transcurrir simultáneamente en el
mundo de la naturaleza y en el mundo del espíritu. Se dan en el primero los aspectos
fenoménicos de la conducta, su substrato perceptible, que tiene la existencia instan-
tánea característica del tiempo cronológico. Se da en el segundo el sentido espiritual
de esa conducta, que perdura en el presente existencial de su protagonista” (Ymaz, E.,
Los problemas de la retroactividad, ob. cit., p. 901).
64 Aftalión, E. R., Crítica del saber de los juristas, UNLP, La Plata, 1951, p. 95. En idén-
tico sentido heideggeriano se expresa Messuti, para quien “El ser humano no está en
el tiempo, como lo están las cosas de la naturaleza; el ser humano es, en su ser mismo,
temporal” (Messuti, A., “Delito, pena, tiempo: una proporción imposible”, ob. cit.).
302 DIEGO LUNA
vo marco jurídico, sostiene, “no podemos estar indiferentes al aporte de
otras áreas del conocimiento humano, y tampoco al tiempo existencial;
las soluciones jurídicas no pueden dejar de tomar en cuenta el tiempo
de los seres humanos. Los esfuerzos desplegados en este examen pa-
recen recomendar, ante este dato fundamental y condicionador de la
existencia humana, una postura enteramente distinta de la indiferencia
y autosuficiencia, si no arrogancia, del positivismo jurídico”65.
Sólo así puede comprenderse que, al ser atravesadas las categorías de
delito y sanción por la variable “tiempo”, desaparezca la pretendida propor-
cionalidad entre ambas, según la técnica cuantificadora del positivismo
jurídico.66 En este contexto de ideas, la afirmación de Zaffaroni: “la pena
se calcula en tiempo lineal pero se cumple en tiempo existencial”67, por su
dimensión como jurista, es un punto de llegada del que estaban necesita-
dos nuestros penalistas y, a la vez, un punto de partida que proyecta un
amplio horizonte de reflexión iusfilosófica con importantes repercusiones
en el sustento ideológico que puede hallarse a la zaga de todas las teo-
rías positivas del fin de la pena. No debe sorprendernos la afirmación de
Zaffaroni, si se tiene en cuenta que ha postulado en su momento, como
fuera ya señalado, una reconstrucción del saber jurídico-penal con base en
una antropología existencialista.68 Como así también, ha señalado –aun-
que tangencialmente– que “El hombre halla su sentido en el tiempo y
conforme a la comprensión del tiempo se comprende a sí y al mundo”69.
65 Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las ga-
rantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999,
Serie A, Nº 16. Del voto concurrente del Juez Antônio Augusto Cançado Trindade.
66 Russo, E.A., su prólogo a Messuti, A., El tiempo como pena, ob. cit., p. 15.
67 Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal, ob. cit., p. 772;
Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 1.063.
68 “De la mejor captación del ‘ser’ del hombre, es decir, de una respuesta antropoló-
gica más correcta, dependerá que esos entes que quieren regular conducta huma-
na se elaboren más en consonancia con lo humano y que su interpretación corra
por parejo carril” (Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal, Parte General, T. I,
ob. cit., pp. 159 y 160).
69 Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal, Parte General, T. III, ob. cit., p. 604.
LA NOCIÓN DE TIEMPO EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN... 303
En conclusión, creemos que la adopción de la noción de tiempo
existencial, posibilitada por la asunción de una epistemología feno-
menológico-existencial como la brindada por la egología de Cossio,
la teoría welzeliana de las estructuras lógico-reales trasladada al ám-
bito de la teoría de la pena de Zaffaroni o la filosofía hermenéutica
gadameriana de Messuti, haciendo lo propio, constituyen un fecundo
aporte para los penalistas dispuestos a consolidar su saber sobre los
pilares de una adecuada antropología existencial.70
Tales perspectivas epistemológicas ponen a la praxis real de la pena
como punto de partida y orientación metodológica para la reconstitu-
ción de la teoría de la pena. Dentro de esos marcos teoréticos, la discu-
sión sobre las teorías de la pena obtiene una posibilidad de acceso directo
y concreto a la realidad y, al mismo tiempo, una perspectiva real sobre el
mundo de la experiencia.71 De esta manera, colocan al alcance de la mano
el herramental necesario para la superación de uno de los resabios positi-
vistas más notables que ha heredado el pensamiento jurídico en el ámbi-
to de la teoría de la pena, esto es: su concepción del tiempo jurídico.
70 Cabe observar que el derecho civil, como así también la bioética jurídica, por ejemplo, ya
se han hecho cargo del problema del tiempo jurídico desde una adecuada perspectiva an-
tropológica. Al respecto puede consultarse: Fernández Sessarego, C.,“El daño al ‘proyecto
de vida’ en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Re-
vista del Centro de Educación y Cultura, Corte Superior de Justicia del Cono Norte, Año I,
Vol. 1, Lima, 2004, pp. 11-48 (“Debemos distinguir [explica Fernández Sessarego] entre
el tiempo existencial, que es propio de cada ser humano, que se extiende desde la concep-
ción hasta la muerte, del tiempo cósmico o universal. De ahí que nos refiramos al primero
de ellos, es decir, al tiempo existencial. Al tiempo de ‘cada uno’”; ob. cit., p. 20); Tinant, E.
L., Bioética Jurídica, Dignidad de la persona y derechos humanos, Dunken, Buenos Aires,
2007 (especialmente el Capítulo II,“La dimensión temporal de la persona y del derecho”).
Nosotros hemos aprovechado la tesis del tiempo existencial como tiempo propiamente
jurídico, en oportunidad de comentar un caso en el que se planteaba el dilema de la pro-
longación de la vida de un niño de once años de edad que padecía mucopolisacaridosis:
una enfermedad crónica y degenerativa de la que no se conoce actualmente tratamiento
curativo (Cfr. Cortez, A. y Luna, D., “Un caso de derecho a morir dignamente. A propósi-
to de un fallo axiológicamente correcto”, en elDial.com, DC917, Albrematica, 2006).
71 Wolf, P., “Esplendor y miseria de las teorías preventivas de la pena”, en AA.VV.,
Prevención y teoría de la pena, Ramírez, J.B. (dir.), Editorial Jurídica ConoSur,
Santiago de Chile, 1995, p. 67.
 El contenido histórico
del tiempo existencial
de prisión

Pablo Andrés Vacani

“No pretendo saber qué cosa es el tiempo

(ni siquiera si es una cosa), pero adivino que
el curso del tiempo
y el tiempo son un solo misterio y no dos”
Jorge L. Borges

Habitualmente, cuando se cuantifica el tiempo de prisión transcu-

rrido durante el proceso, se lo piensa en dirección de una flecha, un
tiempo en tanto movimiento lineal, es decir, un tiempo que proviene
del pasado, pasa por el presente y se dirige hacia el porvenir.1 Según la
ley penal del artículo 24, el resultado es el tiempo cronológico que le
restaría ejecutar. Se han caracterizado diferentes criterios de aplicación,
que Carrara distinguió en cuatro sistemas.2 El político, que niega en
absoluto el derecho al cómputo; el empírico, según el cual debe acor-
darse al juez la facultad de conceder o no dicho cómputo; el ecléctico,
que admite por una parte que el tiempo de prisión preventiva puede no
ser computado; el jurídico, que sostiene la justicia de acordar siempre
el cómputo completo de la prisión preventiva.

1 Nowotny, H., “Estructuración y medición del tiempo: sobre la interrelación entre

los instrumentos de medición del tiempo y el tiempo social”, en Tiempo y Sociedad,
Ramos, R. (comp.), Siglo XXI, Madrid, 1992, p. 142.
2 Carrara, F., “Foglio di lavoro per la comissione sulla reforma carceraria”, en Opuscoli
di Diritto Penale, IV, p. 327.
306 Pablo Andrés Vacani
El código Tejedor expresaba que “cuando la detención preventi-
va exceda seis meses sin culpa del acusado la duración de la pena
impuesta se disminuirá en proporción a la detención indebidamen-
te sufrida y si de esta disminución resulta que la pena legalmente
impuesta está agotada la detención equivaldrá a la pena misma”.
Agregaba: “En las penas por tiempo indeterminado esta circuns-
tancia tendrá el efecto de disminuir proporcionalmente el tiempo
requerido para la demanda de reducción” (art. 171). Este sistema
fue definido por Eusebio Gómez como “ecléctico”, en tanto que su-
pedita la cuantía de la prisión preventiva al resultado de la condena,
correspondiendo sólo en el caso en que el tiempo de prisión cum-
plido se repute indebido.3 Conforme este sistema la comprobación
del delito hace imputable al reo el tiempo cumplido para asegurar
la efectiva aplicación de la ley penal. A partir de estos casos, no se
cuantificaría como ejecución material de pena aquel tiempo infe-
rior a los seis meses. Sólo a partir de este plazo y en tanto haya
sido indebidamente sufrida. Por lo tanto, este sistema divide las
circunstancias de cuantía en dos períodos, descontando el tiempo
de uno de los períodos, es decir, si sólo excediera de seis meses sin
culpa imputable al reo, ligado básicamente a aquellas acciones dila-
torias que realizara durante el proceso.4
El código de 1886, como los proyectos posteriores de 1891 y 1906,
abandona esta modalidad del sistema ecléctico y, asimismo, también se
adecuará a la mayor diferenciación de las penas privativas de libertad,
considerando en abstracto que el tiempo cronológico de duración de la
prisión preventiva correspondía a un régimen menos severo que el de
otras modalidades de pena. El sistema del código de 1886 mantuvo el
diseñado en el proyecto de 1881, refería “por tres días de prisión, uno
de presidio; por dos días de prisión, uno de penitenciaria; por uno de
prisión, otro de la misma pena; por dos días de arresto, uno de prisión
3 Gómez, E., Tratado de Derecho Penal, Compañía Argentina de Editores, T. I, Buenos
Aires, 1939, p. 604.
4 De la Rúa, J., Código Penal Argentino. Parte General, Lerner, Buenos Aires, 1972, p. 281.
El contenido histórico del tiempo existencial... 307
y por uno de esta pena, cuatro pesos de multa” (art. 49). Este sistema
es el que llega al código vigente, donde el tiempo de regímenes de penas
más severos, como el presidio y la penitenciaria, no se correspondían
equivalentes al tiempo de prisión preventiva. Con las modificaciones
que ya referíamos, el fundamento es el mismo respecto a la desigual
imputación de la prisión preventiva a la reclusión.
El proyecto de 1891, en su artículo 45, modifica la cuantía de la
prisión en el caso de la aplicación de la pena de presidio, reduciendo su
cuantificación de dos días de presidio por uno de prisión preventiva,
y equiparaba en uno por uno las penas de penitenciaria o inhabilita-
ción temporal. En su exposición, si bien refiere al término detención,
expresamente hace explícita la referencia a que el tiempo se computa
desde el primer día de la aprehensión.5 Esta situación sería objeto de
discusión, principalmente por parte de Julio Herrera, en el Proyecto
de 1906, evidenciando el déficit que el sistema “ecléctico” producía so-
bre la aplicación de los principios de proporcionalidad y de igualdad de
las penas6, advirtiendo que la diferenciación entre la prisión y el presi-
dio es producto de una comparación “caprichosa y arbitraria”7.
5 Piñeiro, N., Rivarola, R. y Matienzo, J., Proyecto de Código Penal, Taller Tipográfico
de la Penitenciaria Nacional, Buenos Aires, 1891.
6 Igual criterio compartía Tomás Jofre quien, en su libro El código penal de 1922,
va más allá y plantea que la cuestión del cómputo de la prisión preventiva es emi-
nentemente procesal, haciendo referencia a su código de procedimiento penal de la
provincia de Buenos Aires, que en su momento refería: “La prisión preventiva a los
efectos del código penal, terminará a los dos meses de detenida una persona, si a ésta
se le impusiere pena de penitenciaría o de presidio. La sentencia condenatoria tendrá
efecto retroactivo a esa fecha”. Posteriormente explicaba que “Los que sostienen que
el artículo citado del código de procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires
es inconstitucional, parten de una petición de principio: dan por resuelto que el con-
greso ha obrado dentro de sus facultades al sancionar el art. 24; eso es precisamente
lo que es necesario probar. El código penal establece la represión: el de procedimiento
sienta las reglas para la marcha del juicio. Si existe algo que tenga carácter eminente-
mente procesal, es el efecto de las sentencias y la duración de la prisión preventiva”.
Jofré, T., El código penal de 1922, Concordancias, biblografía, jurisprudencia y comenta-
rio, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922, p. 69.
7 Herrera, J., La reforma penal, Librería e Imprenta de Mayo, Buenos Aires, 1911, p. 246.
308 Pablo Andrés Vacani
Luego será Rodolfo Moreno quien justificará la distinción de
la reclusión respecto de la prisión que, por el momento, se definía
sobre igual cuantía, basándose en “la naturaleza de este castigo, la
clase de delitos a que se aplica y el régimen a la que necesariamente
deberán someterse los condenados a la misma”8. Más adelante, ex-
presará, no obstante, la injusticia de computarse la pena de presidio
como tres por uno, teniendo particularmente en cuenta la “demo-
ra considerable que sufren muchos procesos, tanto en la capital de
la república como en las provincias y ante todas las jurisdicciones,
como si la demora fuera una mala característica nacional, se produ-
cen consecuencias injustas con el sistema dominante”9.
Se destaca, en la última parte de la exposición de motivos de
dicha norma, la referencia que Moreno hace del sistema “empírico”
–sistema caracterizado por dejar al arbitrio de los jueces la debida
cuantificación de la prisión preventiva–, expresando que la ley fija
con criterio amplio las demás equivalencias, aunque señala que cabe
dejar “la mayor amplitud posible a los magistrados que deben aplicar
la ley”. Agregando “debe tenerse también en cuenta que colocándose
la reclusión y la prisión en casi todos los casos graves, como penas
alternativas, los jueces pueden decidir en sus sentencias, según a qué
pena condenen, la forma de verificar los cómputos”10. Moreno deja en
claro que con respecto a la cuantía de la prisión preventiva pueden
darse diversos criterios de realización respetando el principio general
asentado sobre el criterio “jurídico”, en tanto acepta la compensación
constante y total de la prisión preventiva en la pena.11
8 Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, Sesión Nº 49, 21 de agosto de 1917, p. 48.
9 Íbidem.
10 Íbidem.
11 Carrara analiza este criterio también desde el principio de igualdad ante la ley,
considerando que “por medio de la distinción entre cárcel indebida y cárcel debida,
se obedece a la justicia respecto a los que sufren encarcelación indebida, pero no
se observa la justicia distributiva respecto a los que sufren cárcel debida, ya que en
ésta puede haber la diferencia que corre de tres días a tres meses, diferencia que
nunca es calculada, aunque dos detenidos tengan que responder a idéntico delito.
El contenido histórico del tiempo existencial... 309
De esta forma, el artículo 24 del código penal optó por el sistema
jurídico12 y dicho texto quedó estructurado del siguiente modo, inclu-
yendo la modificación dispuesta por la ley 24.286 (BO: 29/12/1993)
en cuanto a los montos de multa: “La prisión preventiva se compu-
tará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un
día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la
cantidad de multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco pesos y
ciento setenta y cinco pesos”. Esta cuantificación remite asimismo al
principio general del artículo 77 del código penal con arreglo a las
disposiciones del código civil, de acuerdo al calendario gregoriano,
según lo establecido en los artículos 23 y 24 del Código Civil.13
No obstante, a diferencia de aquel tiempo atribuido como resul-
tado de la condena, el tiempo de prisión preventiva es un tiempo
existencial al momento de cuantificarlo. Si nos detenemos en aquel
tiempo como experiencia, éste se constituye de elementos dispares,
discontinuos, que se definen en relación con la vivencia del suje-
to. Así, los métodos punitivos aplicados alteran la concepción del
tiempo vivido, como un proceso ordenado y homogéneo. El dato
particular de este proceso es el contenido histórico que remite a la
composición de ese tiempo de prisión transcurrido.
Uno de los copartícipes fue arrestado inmediatamente y su proceso terminó a su
debido tiempo; el otro fue arrestado en la víspera del juicio. A ambos se les impone,
por ejemplo, un mes de cárcel; pero a esta condena el primero tendrá que agregar
su encarcelación debida, que el segundo no tendrá que sufrir, por ser más moroso
¿Serán así pares en la pena los que fueron pares en el delito?” (Carrara, F., Programa
de Derecho Criminal, Temis, Bogotá, 1972, p. 196).
12 Destaco el trabajo de Cappuccio, E., “Cómputo de la prisión preventiva. Aspectos
inciertos de la aplicación del artículo 24 del Código Penal”, en NDP, 1997/A, Buenos
Aires, pp. 249-284.
13 Zaffaroni advierte un ejemplo para expresar que el criterio general del código civil no
podría aplicarse al cálculo de pena, pues implicaría una verdadera prolongación real de la
pena judicialmente impuesta, en tanto ello omitiría el tiempo que el sujeto ha permane-
cido detenido hasta la medianoche del día de su detención (por ejemplo el 13 de agosto
de las 14 a las 24 horas), lo que implica rectificar el criterio civil aplicando los principios
penales, lo que obliga a computar el día del comienzo de ejecución como día completo.
Zaffaroni, E. R., Derecho Penal. Parte General, T. V, Ediar, Buenos Aires, 1983 , p. 139.
310 Pablo Andrés Vacani
El empleo del contenido histórico del tiempo existencial tiene el
sentido de enunciar que el valor en tiempo de la fuerza punitiva ejerci-
da durante la coerción se define en un saber relativo al trato punitivo
aplicado. Su contenido está determinado por el sentido histórico de
aquellos acontecimientos temporales susceptibles de ser individualiza-
dos como tratos arbitrarios. Éstos pertenecen a la vida biográfica de
la persona a partir de su ingreso a prisión y es desde allí donde debe
operar el registro de los acontecimientos.
De este modo, el saber que incorpora el análisis del trato puniti-
vo se sustenta en la realidad histórica de la persona en referencia a
todo el trayecto temporal que deba cuantificarse. Esa historicidad es
la realidad de aquello de lo que fue privado arbitrariamente en un
pasado que perdura, porque el tiempo de prisión es una totalidad
sucesiva de acontecimientos temporales que no se despojan del pre-
sente y condicionan el futuro (escasa capacidad de elección, pérdida
de expectativas, limitaciones espaciales).14 De este modo, la cuantifi-
cación es aquel proceso actualizador de lo histórico, transformando
lo sucedido en una realidad presente.
Entonces, una de las cuestiones fundamentales es que la prisión no
es síntesis aritmética sino mutación constante de su objeto legítimo –la
privación de la libertad– y esta característica encuentra gran capacidad
expresiva en la narración de las condiciones de trato, que permite de-
terminar, articular y clarificar la experiencia temporal.15 De este modo
debe entenderse que el trato punitivo es el referente principal de la priva-
ción de libertad como corporalidad y de la experiencia histórica como tem-
14 Elias distingue dos tipos de conceptos temporales, uno referido a la estructura y otros
referidos a la experiencia, como representaciones simbólicas de tipos de relaciones o
síntesis aprehendidas. Por un lado, aquéllas concernientes a determinada estructura
social: antes y después, como condensación de posiciones en un continuo devenir. Por
otro lado, las referidas a la experiencia en esa estructura, símbolos conceptuales de una
forma de relación no causal, de una determinada manera de vivir los procesos, que clasi-
fican la experiencia del flujo del acontecer según su relación con el continuum en devenir.
V. Elias, N., Sobre el tiempo, Fondo de Cultura Económica, México DF, 1997, p. 92.
15 Ricoeur, P., Tiempo y narración, T. III, Siglo XXI, México DF, 1996 (1984), p. 26.
El contenido histórico del tiempo existencial... 311
poralidad. La existencia en prisión depende de la intensidad del trato
aplicado, es decir que esa intensidad no se reduce a un único hecho sino
a todos aquellos que han sido parte del tiempo que se cuantifica. Por lo
tanto, en nuestro sistema, la medida de tiempo de prisión no se reduce
a la mera referencia aritmética de la duración y comprende un análisis
integral de las condiciones del trato sufridas en ese período.
Para representar este contenido histórico del trato punitivo en el
tiempo, cabe tener en cuenta dos aspectos. Por un lado, el modo en que
los acontecimientos temporales se expresan por medio del lenguaje de
las personas privadas de libertad (ese ser-en-el-mundo de Heidegger16),
como manifestación de una red de significaciones particulares, que se
articulan por medio del relato. Por otro lado, hay que tener en cuenta la
relación en que esas expresiones son comprendidas (alcanzadas, inda-
gadas y articuladas), considerando las formas en que se constituyen los
métodos punitivos en el campo.17
De este modo la cuantificación de la prisión preventiva es el acto
que permite ligar el trato punitivo al tiempo histórico. La pregunta ¿qué
tiempo ha transcurrido?, que reduce el objeto del tiempo a la métrica
cuantitativa, requiere una pregunta previa: ¿qué trato se le ha aplicado?
En esa interrogación lo cronológico se vuelve una trayectoria disconti-
nua que da cuenta del intenso proceso temporal que la prisión implica,
lleno de desplazamientos, de pérdidas y de obstáculos en el ejercicio
16 Heidegger, M., El ser y el tiempo, Fondo de Cultura Económica, México, 2009
(1927), p. 116.
17 La indisolubilidad del tiempo-espacio ha sido materia de análisis de la filosofía y
también por la sociología. Hay razones suficientes para defender la idea de que la fi-
sonomía temporal de la realidad sólo puede darse en un espacio y que éste, en tanto
espacio social, no puede ser imaginado, creado o construido sino en lapsos y me-
diante ritmos que atañen a la temporalidad social. Ambas dimensiones del tiempo y
espacio resultan indisociables, más aún cuando se abordan desde la perspectiva de la
acción social, de un sistema de prácticas determinado. Se trata de algo así como una
“duración de sucesiones” que sólo cobra sentido en la amalgama entre lo temporal
y lo espacioso que la propia praxis social genera. Al respecto, v. Zubiri, X., Espacio,
tiempo, materia, Alianza, Madrid, 1996, p. 216.
312 Pablo Andrés Vacani
de derechos.18 Por lo tanto, en la cuantificación, ese tiempo debe ser
significado como tal y no representado en su deber ser, es decir, como
mera privación de libertad. El momento de la cuantificación no implica
la realización de un mero cómputo –que respondería a la primera pre-
gunta–, sino que en dicho acto la medida de tiempo debe reconocer un
proceso histórico, es decir, esa experiencia temporal transcurrida.
Es, de este modo, que lo histórico remite a las formas y modalidades
de los ritmos particulares del existir en prisión. Me refiero a estos ritmos
como aquellos sucesos, acontecimientos o rasgos típicamente temporales que
exhibe la realidad fáctica del trato aplicado. El tiempo se circunscribe a
las diversas variaciones que va sufriendo la persona en sus condiciones
de existencia, lo que viene a generar un proceso temporal distinto de
aquel que caracterizaba su situación anterior. Por ello el vínculo tempo-
ral con el trato aplicado es ineludiblemente histórico, pues remite a la
naturaleza intrínseca de cada tiempo y hace a diversos tiempos.19
Es justamente allí, en el momento de la cuantificación, donde los
acontecimientos permiten hacer recobrar al tiempo su protagonismo,
en tanto que se hace posible vislumbrar un trasfondo común que se
vuelve condición para el relato. El relato es el componente principal que
permite volcar en un discurso narrativo qué acontecimientos sucedie-
ron y cómo sucedieron.20 No obstante, la representación del relato no
18 Mangano, A., Il tempo e il suo scarto, Lla Palma, Palermo, 1984, p. 12.
19 Toboso, M., “ Tiempo y sujeto: nuevas perspectivas en torno a la experiencia del
tiempo”, Tesis doctoral, Univesidad de Salamanca, en A Parte Rei, Revista Elec-
trónica, Nº 27, 2003.
20 La relación entre la indagación y el análisis de datos, y las prácticas que realizan los
sujetos generalmente se enuncia estableciendo una escisión entre el decir y el hacer,
separándolos como ámbitos muy distintos. Sin embargo, es utilizada para definir las
distintas posiciones que se constituyen justamente por ese precio de interacción di-
ferenciada que la entrevista pone en juego. Los mercados de la interacción implican
siempre “una censura estructural sobre los productos lingüísticos: éstos van a recibir
un ‘precio’. Estas leyes de formación de precios –que determinan la aceptabilidad de
los discursos– depende, por una parte, de la situación, y por otra, de los sujetos impli-
candos que negocian la valoración de los discursos –y cuyo poder de negociación es
función de su posición relativa en el espacio social–. Los discursos siempre van a llevar,
El contenido histórico del tiempo existencial... 313
resulta ser concebida como algo individual de la persona privada de
libertad, sino como forma de representación comunicativa por parte
del agente jurídico21, siendo la tarea de este último comprender la ex-
periencia temporal del trato aplicado. Para ello resulta ineludible cono-
cer la realidad carcelaria, no como generalidad, sino como localización
específica, es decir, comprender las características que adquieren los
métodos punitivos en el campo. En tal sentido, será particularmente re-
levante el registro que se tenga de las presentaciones, denuncias u otras
acciones significativas que tanto el/la detenido/a como sus familiares o
la defensa técnica hayan realizado durante ese proceso temporal.
Esta construcción del relato, como acto constitutivo de la comuni-
cación entre el/la detenido/a y el agente jurídico, debe servir para dotar
de una trama a la secuencia de acontecimientos registrados. Para ello es
relevante relacionar estos acontecimientos con la experiencia temporal,
ya sea en su efecto corporal, circular o tangencial.22 Por ejemplo, en el
caso de traslados reiterados, el carácter arbitrario de ese trato punitivo
no se reduce únicamente a los diversos movimientos provocados en el
tiempo, sino también a los efectos que éstos producen en relación con
los restantes métodos punitivos del campo.
Es ininteligible el tiempo histórico sin el relato, en tanto éste re-
sulta una construcción que define y ordena aquellos tratos arbitrarios
que han pertenecido a ciertos acontecimientos. Es fundamental en-
tender que los acontecimientos no se presentan en sí mismos como rela-
tos23, sino que a éstos debe dársele un aspecto de narratividad, pues
para determinar las cualidades del trato aplicado resulta relevante
por tanto, las marcas de la situación en la que se han producido: la anticipación de las
condiciones de reopción formará parte de las condiciones de producción”. Criado, E.
M., Los decires y los haceres, Papers 56, Madrid, 1998, p. 63.
21 Al respecto, v. van Roermund, B., Derecho, relato y realidad, Tecnos, Madrid, 1997.
22 Respecto al tiempo corporal, me remito al trabajo de Ana Messuti en esta publicación.
23 White, H., The Content f the Form. Narrative Discourse and Historical Representation,
The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1987, p. 19.
314 Pablo Andrés Vacani
la naturaleza narrativa del propio tiempo transcurrido.24 Para ello
resulta útil respetar el orden cronológico de la sucesión original de
los acontecimientos y, particularmente, interpretar el trato punitivo
como sucesos dotados de una estructura en el tiempo.
Los acontecimientos definen el contenido del discurso narrati-
vo y aquí el relato es una representación válida de dichos aconteci-
mientos. Esta explicación no se reduce al relato de lo que sucedió
en el pasado, es decir, no a una simple crónica, sino que resulta
necesaria la referencia indirecta a la “estructura de la temporali-
dad” que da a los acontecimientos mencionados en el relato el aura
de “historicidad”. 25 En el marco de este análisis no es lo mismo
el relato de los acontecimientos, de modo aislado, anclado en los
límites de la crónica, que su interpretación como parte de un todo
discursivo que significa, como señala Ricoeur, más que la suma
total de los acontecimientos de los que consta. 26 Esto implica que
la estructura más amplia del significado de los hechos hace a la
comprensión del discurso como un todo.
El discurso jurídico atribuido a la medida cualitativa está precedido
por estos acontecimientos que integran el relato, siendo parte del trabajo
24 Resulta necesario referir a la obra de Ricoeur y dar cuenta de la relación que la na-
rrativa histórica tiene con el relato. La tarea de Paul Ricoeur ha sido la de procurar
un análisis de la narrativa, una narratividad que tuviera en cuenta las muchas formas
de relatar, desde la antigua épica a la novela postmoderna, y una recapitulación de
las posibles relaciones existentes entre los tres principales tipos de discurso narra-
tivos –el mítico, el histórico y el ficcional– y el “mundo real” al que innegablemente
se refieren. Ricoeur pretende distinguir entre las diferentes nociones de relato, na-
rración y narratividad que informan las principales teorías del discurso narrativo
formuladas en nuestra época. Lo que hace es redefinir la narrativa histórica como
una especie de alegoría de la temporalidad, y su tesis dominante es que la tempora-
lidad es “la estructura de la existencia que alcanza el lenguaje en la narratividad” y
que la narratividad es “la estructura del lenguaje que tiene a la temporalidad como
su referente último”. Ricoeur, P., Tiempo y narración I. Configuración del tiempo en el
relato histórico, Siglo XXI, 1996 (1983), p. 113.
25 White, H., ob. cit., p. 181.
26 Ricoeur, P., ob. cit., p. 116.
El contenido histórico del tiempo existencial... 315
jurídico descubrirlos y valorarlos27, dando cuenta del componente activo
que tiene la relación de comunicación con el/la detenido/a, posibilitando
un trabajo específico de representación que implica “dotar de una trama a
una secuencia de acontecimientos”28. Y esto no es sino la expresión de la
experiencia temporal interpretada en una estructura inmanente a lo lar-
go de los acontecimientos, es decir, de la propia trayectoria temporal.29
Con el relato, la relación con la temporalidad remite a la expe-
riencia de aquellas sucesiones que los acontecimientos van produ-
ciendo como registro temporal en el campo. Es de esta forma que la
capacidad de la representación adquiere el contenido jurídico relati-
vo a la comprensión del trato arbitrario con el objeto de determinar
el grado de privaciones que las distintas modulaciones temporales
hayan provocado durante la trayectoria cronológica.
El tiempo de la coerción es, a diferencia del tiempo abstracto y li-
neal, un tiempo histórico, que directamente remite a la experiencia
subjetiva. De este modo, la prisión es una experiencia temporal sujeta
a una historia de acontecimientos propios, particulares, donde la liber-
tad se define en términos negativos a través del concepto de privación
de derechos.30 De este modo, en la cuantificación actúa un tiempo his-
tórico que reactualiza el sentido de los acontecimientos, y es el relato el
instrumento principal para significarlos. En esta narración histórica se
determina la experiencia temporal como relación entre el detenido y el
tiempo transcurrido. La medida se define incluyendo su biografía en
27 Al respecto, v. Martyniuk, C., “Sobre la narración hermenéutica de la normatividad:
Tesis sobre la hermenéutica, la novela y el derecho”, en Desde otra mirada, Textos de
teoría crítica del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2001, p. 59.
28 Ricoeur, P., ob. cit., p. 62.
29 Para un análisis de estas consecuencias en los países centrales de Europa y, en par-
ticular, sobre el caso francés, v. Marchetti, A. M., “Pauvreté et trajectoire carcérale”, en
Approches de la prison, De Boeck Université, Edited Claude Faugeron, Bruselas, 1997.
30 “La pena de prisión como encierro, definida entonces sobre la base del concepto de
libertad negativa, la privación que se deriva se concentra en lo que sucede dentro del
espacio carcelario más que en lo que sucede fuera de él, es decir, en el espacio social”.
Messuti, A., La justicia deconstruida, Bellaterra, Barcelona, 2008, p. 207.
316 Pablo Andrés Vacani

prisión y es la expresión de los contenidos que se enmarcan en diferen-

tes sucesos. Estos acontecimientos son la expresión histórica del trato
punitivo susceptible de significar las privaciones de derechos.
De este modo, el tiempo vivido por cada sujeto desde su individua-
lidad propia, su experiencia personal e intransferible, permite tomar la
duración cronológica como ordenador de las contingencias producidas
en lapsos determinados. Por ello, al momento de la cuantificación, el
tiempo transcurrido no es meramente recuerdo sino que es lo que da
“cuerpo” a la experiencia del trato punitivo, lo que le otorga forma, den-
sidad y, por tanto, activa el proceso de su conocimiento.31 En relación
con estos sucesos, lo histórico en el tiempo es la discontinuidad en la
duración, la neutralización o la propia ausencia de todo derecho.

31 Heidegger dice que el futuro no es posterior al pasado ni el pasado anterior al pre-

sente, sino que la temporalidad se temporaliza como un futuro que va al pasado
viniendo al presente. Presente, pasado y futuro carecen de fronteras, son meras
direcciones de análisis, tal cual lo expresaba. Ver Heidegger, M., El ser y el tiempo,
2ª ed., Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2009 (1927), p. 252 y ss. Asi-
mismo, Husserl cuando hablaba del presente continuo: el presente cuyo sentido
de permanencia implica un trascenderse hacia un pasado y un futuro. El pasado y
el futuro no existen como entidades en sí, son perpectivas dibujadas desde la ex-
periencia del movimiento. Husserl, E., Meditaciones cartesianas, Fondo de Cultura
Económica, México DF, 2005 (1931), p. 106.
 De la cualidad aflictiva
hacia su tutelabilidad

Máximo Lanusse Noguera

1. Introducción: ¿qué podemos decir desde nuestra

investigación en torno al encarcelamiento preventivo y la
responsabilidad del (E)stado1? En un pedido de disculpas
por un posicionamiento que puede parecer adolescente...

Nuestro difícil objetivo es el de plantear la necesidad de una rup-

tura epistemológica, es decir, un punto de partida diferente, externo
–en la medida de nuestras posibilidades– al discurso o esquema ju-
rídico penal actual, que determina –creemos– estructuralmente la
percepción, y con ello los efectos de significación jurídica, visibilidad,
legitimidad y responsabilidad, posibles.
Por lo demás, reflexionamos y nos convencimos de que tampoco
es nuestro cometido fundar un idioma ininteligible para nuestros in-
terlocutores y, peor aún, inaplicable en el “sistema jurídico” con el que
contamos y en el que, queramos o no, nos hallamos inmersos. Ello,
concluimos, nos obliga a la traducción y re-categorización de manera
de incluir nuestras propuestas de “puesta en crisis” desde fuera hacia

1 El paréntesis evoca un contenido crítico de la misma noción, pues entendemos que

no existe algo así como el estado con mayúscula sino más bien un entramado de prác-
ticas que se enmascaran en esa “entidad” ideológicamente sustancializada –en efecto,
lo denunciamos como fetiche (registra la representación una propiedad más que lo
que es representado, el modo de significación a expensas de lo que es significado),
falsa totalidad, es decir un nombre que evoca algo que no existe pero cuyo enunciar no
reconoce esa condición–. Philips, A., “Notes on the Difficulty of studying State”, en
Journal of Historical Sociology, Vol. 1, Nº 1, March, 1985.
318 Máximo Lanusse Noguera
adentro y con ello buscar cambios. Dicha “puesta en crisis” implica una
“crisis para la acción”, es decir, partimos de todo aquello que ha quedado
excluido de la axiomática jurídica, como un llamado, como un recono-
cimiento de la ignorancia propia de nuestro lenguaje y representacio-
nes. Dicho de otro modo, no podemos sino desafiar el conceptualismo
penal, las razones válidas del campo que lo reproducen.
En otros términos, estar acá es un desafío. Es un intento por intro-
ducir, dentro de un lenguaje que desde algún punto de vista criticamos,
ventanas hacia aquellos “datos de realidad” que –no casualmente– han
quedado fuera del discurso jurídico-penal. En definitiva, nuestra bús-
queda se debate ambivalente –y estratégicamente– entre “el dentro y el
fuera”, entre la ruptura y la continuidad. Si bien el pilar es lo primero,
sabemos de la necesidad de las traducciones por cuanto de otro modo
las posibilidades de comunicación nacen muertas y con ello las de cam-
bio. En ese sentido, podemos aparecer como hijos rebeldes que desdeña-
mos de algunas concepciones y a la vez las utilizamos, por un lado por
conveniencia y por otro porque nos es inevitable, pues formamos parte
de esta cultura jurídica aunque nos esforcemos por recuperar lo que ha
quedado oculto, y que conjeturamos es condición de posibilidad del
dolor y violencia provocados por las instituciones actuales.
Dicho ello, otra aclaración preliminar: con esta breve exposición
no buscamos más que esbozar ciertos fundamentos o puntos de par-
tida que creemos posibilitarían embarcarnos en la tarea propuesta de
significar “dogmáticamente” a la violencia.
Así pues, y sólo a modo de introducción, partimos de un punto de
vista crítico de la manera en que se encara la temática de discusión.
La pregunta “¿es posible un proceso penal sin encarcelamiento pre-
ventivo?”, proponemos invertirla de la siguiente manera: “¿es posible
un proceso penal con encarcelamiento preventivo?” (léase en términos
de coherencia semántica); y al planteo “encarcelamiento preventivo y
responsabilidad del Estado” lo desnaturalizamos, interrogando “¿exis-
te el encarcelamiento preventivo como tal?” y, si partimos de la afir-
mativa, ¿no estaríamos ya presuponiendo su legitimidad siempre que
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 319
se mantenga dentro de ciertos límites y, en caso de extralimitaciones,
estaríamos dispuestos a hablar de responsabilidad estatal?, pero ¿los
“llamados” fines procesales pueden eficientemente funcionar como ta-
les? Nuestra hipótesis es que ya se parte de una escisión (no siempre
reconocida más que en términos de “anomia”) entre una supuesta le-
galidad –o deber ser– que haría posible un encarcelamiento preven-
tivo legítimo, y el “ser” del fenómeno, relegando con ello la discusión
únicamente al primer plano y dejando oculta la matriz óntica con sus
consecuencias aflictivas sobre los sujetos de derecho, presos.
Es decir, la condición de encierro en su plus o exceso de materiali-
dad por sobre todo saber formal-calsificatorio ínsito en el discurso legal
no es objeto de discusión. Resultado: juristas hablando por otros, en un
lenguaje que remite al discurso que es su capital operativo; la cualidad
aflictiva permanece sin significación y con ello sin sujeto; bienes sin tute-
la, personas sin derechos, excluidos recluidos, un (E)stado que a pesar de
su fetichización no existe ni se justifica como tal. En síntesis, un discurso
unidimensional que todo lo abarca y con ello todo lo calla.
En efecto, nos arremetemos a provocar y denunciamos que la ca-
ducidad de tales planteamientos está dada por su entroncamiento
en el método cuantitativo derivado de una concepción positivista y
normológica del derecho, fruto del pensamiento calculante y auto-
rreferencial. En cambio, proponemos volcarnos a la cualidad aflictiva
como aquel dato de realidad vinculado al significado óntico-material
sobre las subjetividades humanas, olvidadas y censuradas por el len-
guaje de las abstracciones jurídicas, como aquel que torna imposible
y falso a ese discurso de los fines del proceso.
Ahora bien, la ecuación jurídica tradicional –creemos– funciona
del siguiente modo: existe un principio de inocencia, la correlativa
exigencia de un juicio previo, entonces la coerción personal durante
el proceso no puede tener fines materiales, esto es no puede ser pena.
Excepcionalmente puede proceder sin mediar aún sentencia conde-
natoria sólo a los fines de evitar la frustración del proceso, esto es, que
la libertad del imputado, ya sea por la fuga o por el entorpecimiento
320 Máximo Lanusse Noguera
probatorio, evite que se lleve a cabo de modo eficiente hasta llegar
a una decisión de fondo. La disfunción no es difícil de encontrar, el
juicio en rededor de las posibilidades que ello ocurra es necesaria-
mente de pronóstico, aun recurriendo en vez de a meras presunciones
en torno a la calificación y la pena que corresponderá a supuestos
datos objetivos. En otros términos, es sobre el futuro y como tal no
puede tener sustento fáctico propiamente dicho sino más bien conje-
tural. De ahí que, aunque se busque de modo progresivo un sustento
más objetivo, necesariamente se terminará por recurrir a un sistema
de presunciones con mayores o menores posibilidades de control de
razonabilidad intrasistemática, pero no más que ello.
Sin embargo, se justifique como se justifique el encierro preventi-
vo, lo cual puede brindarle más o menos límites para su procedencia,
no puede negarse como lo que es materialmente: encierro, y con ello
aflicción, imposibilidad de modos de ser, privación de tiempo vital,
etcétera. El discurso jurídico, siempre preocupado por la dimensión
de la previsivilidad y certeza, atiende tal condición sólo desde una
perspectiva cuantitativa. Es entonces que dichas preocupaciones se
traducen en exigencias de proporcionalidad –restringidas a la matriz
aritmética, de tiempo en cárcel2 durante el proceso y pena a aplicarse
ante eventual condena– y de temporalidad, usualmente llamado “pla-
zo razonable” de duración del proceso, y con ello del encierro. Así,
todo el sistema de controles funciona con las categorías abstractas
determinadas por el ordenamiento jurídico, y su dimensión no tan
reconocida de la interpretación y el manejo simbólico de dichas for-
mas –puja por la dicción del derecho como estructurante de un sistema
de disposiciones y posicionamientos dentro de un campo que comer-
cia con un capital, las formas jurídicas–, y se reduce a eso.
2 Que en el contexto de la abstracción se lo equipara al tiempo social sin considerar
variables como la ociosidad, el miedo permanente, u otras vinculadas a la dimensión
exitenciaria de un tiempo vital situado en un contexto de encierro y aflicción desperso-
nalizante. Mosconi, G., “Tiempo social y tiempo de cárcel”, en Secuestros institucionales
y derechos humanos. La cárcel y el manicomio como laberintos de obediencias fingidas,
Dobón, J. y Rivera Beiras, I., Bosch, Barcelona, 1993, pp. 91-105.
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 321
Precisamente, nuestra propuesta epistemológica se centra en re-
cuperar la cualidad aflictiva del encierro como un elemento a signi-
ficar jurídicamente, y con ello brindarle tutelabilidad. Ello supone
el reemplazo del método meramente cuantitativo y el fenómeno de
la representación unido a la abstracción, sustituyendo ese desplaza-
miento por la misma voz de quienes padecen la privación, invirtien-
do el camino, yendo del dato cualitativo a la generación de lenguaje
y dogmática, y no viceversa. Lo anterior atento a que aquél deviene
necesariamente ideológico por cuanto se deja a un lado, relegado, a
la persona viviente, y su experiencia existencial, significada, reduci-
da y falseada –en cambio– por categorías abstractas que se sitúan
en una mera dimensión discursiva –legalista– y autorreferente,
que convierte a los sujetos en cosas sujetas a medida, recortadas en
sus dimensiones para efectuar la operación; en síntesis, son instru-
mentalizados en función del sostenimiento de un discurso. Pues
¿quién puede decir qué es el encierro?, y entonces ¿cómo limitar y
tutelar una realidad no significada, es decir que excede la concep-
tualización jurídica? Si nos limitamos a definirlo por su dimensión
temporal y por los fines procesales, ¿no estamos haciendo un juego
meramente tautológico? De alguna manera se propone un retorno
a los sujetos de derecho como personas que existen “ahí y ahora” en
su circunstancia vital, y no aquellos definidos y estandarizados por
las categorías sistemáticas unidimensionales.
Así, sólo a modo de ejemplo preliminar, hacemos eco de la de-
nuncia de Ana Messuti en su artículo “Delito, pena, tiempo: una
proporción imposible”3, en torno a la apropiación discursiva de la
dimensión temporal de la vida humana de parte del pensamiento
calculante ínsito en el discurso jurídico penal, en el que la autora
referida utiliza la hermenéutica de Ricoeur para develar las fugas. El
dato de que el hombre es ser temporal, esto es finito, en terminología
de Heidegger “ser para la muerte” no se puede distinguir su “ser” de
3 Messuti, A., “Delito, pena, tiempo: una
proporción imposible”, en Revista Ultima Ra-
tio, Lumen Juris Editora, San Pablo, Brasil, 2006.
322 Máximo Lanusse Noguera
su”tiempo”, hace entrar en crisis el mismo concepto de pena, medida
acotada en términos meramente temporales, vinculado ello –de más
está decir– al nacimiento en el contexto de la disciplina industrial
en perspectiva del valor-tiempo y el dualismo alma-cuerpo, tan bien
explicados por Michel Foucault4.
En efecto, la propuesta a la que se dirige este esbozo de fundamen-
tos consiste en significar jurídicamente la violencia provocada por el
(E)stado a través del encierro, en términos de cualidad aflictiva, de
manera de traducirla en baremos de lesividad a bienes jurídicos, que
en una futura afinación posible apunta a las posibilidades de com-
pensación y responsabilidad concreta del Estado.
En esa dirección, por una parte, funcionarían aquellos mismos
bienes que “legitiman” el aparato penal, para develar las contradic-
ciones que comprometen al discurso consigo mismo en sus aspira-
ciones o pretensiones de validez, y con ello quebrar la justificación
externa y la validez interna –como sentido y contra-sentido semán-
tico, una especie de logómetro–. Asimismo, el discurso de los Dere-
chos Humanos también es importante como fuente, a pesar de sus
limitaciones operativas. Por otra, los que ni siquiera tienen nombre y
precisamente por ello carecen de tutelabilidad posible, constituyendo
ésta una dimensión fundamental que obliga a dar espacio en la red
del discurso a “las voces del encierro” –en terminología de Alcira Da-
roqui–, evitando la apropiación técnico-burocrática que deviene en
4 En el marco de nuestra investigación jugamos con la idea del “fetichismo de las for-
mas jurídicas”. Así como la mercancía se comercia en función de una declarada divi-
sión del trabajo a través de la cual se dice estar pagando el tiempo vital dedicado a su
producción, cuando en realidad se paga al capital que subordina a quienes venden
su fuerza-tiempo a un costo menor, posibilitado ello por una división más radical
entre la posesión de los medios de producción y la producción social o trabajo, con
el resultado apropiación de trabajo–tiempo ajeno (según cierta interpretación del
fenómeno), la forma jurídica dice generar igualdad, dice quitar una facción de tiem-
po proporcional a la falta cometida, cuando lo que quita es vida y posibilidades de
ser. Mercancía = falsa totalidad – valor trabajo. El comercio sólo es posible a través
de la igualación de lo que se intercambia, esto se logra de aquel modo; el discurso en
torno de la pena se sostiene en una estructura similar.
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 323
los problemas que se intentan combatir –reducción a lo cuantitativo,
neutralidad y despersonalización legitimante del dolor, olvido de los
sujetos de derecho, penas invisibles, tiranía burocrática5, etc.–.
La cuestión refiere en última instancia a los sujetos de derecho y a la
inviabilidad en un (E)stado de derecho –digno de considerarse tal– de
la distinción entre “unos” y “otros”, es decir, la tercerización de la protección
o tutela de bienes jurídicos, olvidando la de los criminalizados que estén
condenados o aún sujetos a proceso, pues precisamente el punto es éste: la
prisión es prisión y no hay dogmática sustancial ni adjetiva que borre esto.
Ya concluyendo esta excesiva introducción –que desgraciadamente
será sucedida por otras y otras–, una hipótesis provisional más: exis-
te una relación inversa entre las condiciones cualitativas del encierro
–calidad y cantidad suministrada y vivenciada de aflicción y dolor– y
las condiciones de posibilidad de ello en clave de legitimidad. Es decir,
el motivo para que permanezca ausente al discurso jurídico su efecto
concreto sobre personas de carne y hueso (como contraposición a la
subjetividad-entelequia, creada y autorreferenciada por el derecho al
definir persona como mero ente susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones) es claro: en el marco de la racionalidad moder-
na no sería posible el encuentro crudo, sin mediación de la fantasía y
metáfora jurídica6, con la violencia como carácter propio y específico
5 “Hoy debemos agregar la última y quizás más formidable forma de esa dominación:
la burocracia o el gobierno de un intricado sistema de agencias en que ningún hombre,
ni el mejor ni el peor, ni unos pocos ni muchos, puede ser tenido como responsable, y
que podría llamarse el gobierno de nadie (“the rule of Nobody”) (...) Si de acuerdo con
el pensamiento político tradicional o clásico, identificamos como tiranía al gobierno
que no está obligado a rendir cuentas de sí mismo, el gobierno de Nadie (impersonal)
es claramente el más tiránico de todos, ya que no queda nadie que al menos pudiera
ser requerido o interrogando en torno a lo que ‘se está haciendo’”. Arendt, H., On Vio-
lence, Harvest/HBJBook, 1970, p. 38 (traducción del autor).
6 Esto se enmarca en el tema de la racionalidad, la sensibilidad y la estética vigen-
te, como condiciones de posibilidad de la violencia “legítima”. El punto es que esa
violencia explícita y reglada de la Inquisición, analizada con tanto rigor por Michel
Foucault, amparada en la idea o imaginario retribucionista y tolerada en ese marco,
es de alguna manera reemplazada. En ese sentido, se impone la de-construcción de
324 Máximo Lanusse Noguera
de la penalidad. Lo jurídico, de una u otra manera, acarrea un efecto
mágico propio del fetiche: aquello en que se funda, legitima y sostiene
discursivamente, coincide con aquello que destruye a través de la po-
sibilidad legítima de la existencia de una institución totalitaria como
la cárcel, esto es, la persona humana con reconocida dignidad. Es pre-
ciso enfatizar que el análisis debe ir más allá de la mera institución,
pues ésta no deja de ser un nombre, una máscara de las prácticas, las
relaciones del campo y la circulación.7
La contradicción interna del (E)stado, el núcleo trágico en la re-
lación entre derecho y violencia8, obliga a hacer reflotar ciertos datos
las racionalidades que actúan como matriz de significación, sentido y legitimación.
Así pues, aquella visibilidad (que no dejaba de ocultar otras cosas) es sustituida por
la opacidad del discurso jurídico moderno, precisamente amparado en la impersona-
lidad y neutralidad de la ciencia y la técnica. El saber y la utilidad pasan a ser cuestio-
nes fundamentales, y esta nueva racionalidad y estética más exquisitas no toleran la
visibilidad medieval, la Justicia, el Pecado, la Expiación, etc., con mayúscula ya suena
a metafísica y no tiene la fuerza suficiente para sostener algo así, al menos el plano
teórico justificatorio (cabe preguntarse en el imaginario...). Sí lo hace la certeza, la
medida y la proporción del marco científico unido a un discurso de la utilidad. En
este sentido, resultan importantísimas la Escuela de Frankfurt y toda la crítica a la
racionalidad instrumental y a la ciencia con su seudo-neutralidad.
7 Bourdieu, P. y Wacquant, L., Una invitación a la sociología reflexiva, Siglo XXI, Bue-
nos Aires, 2005, p. 101.
8 V. Benjamin, W., Para una crítica de la violencia, en Ilusiones IV, Taurus, Madrid,
1991; Resta, E. La certeza y la esperanza, Ensayo sobre violencia y derecho, Paidós,
Barcelona, 1995. Dice Benjamin: “En una combinación mucho más innatural que en
la pena de muerte, en una mescolanza casi espectral, estas dos especies de violencia
se hallan presentes en otra institución del estado moderno: en la policía. La policía
es un poder con fines jurídicos (con poder para disponer), pero también con la posi-
bilidad de establecer para sí misma, dentro de vastos límites, tales fines (poder para
ordenar). El aspecto ignominioso de esta autoridad –que es advertido por pocos sólo
porque sus atribuciones en raros casos justifican las intervenciones más brutales, pero
pueden operar con tanta mayor ceguera en los sectores más indefensos y contra las
personas sagaces a las que no protegen las leyes del estado– consiste en que en ella se
ha suprimido la división entre violencia que funda y violencia que conserva la ley. Si
se exige a la primera que muestre sus títulos de victoria, la segunda está sometida a
la limitación de no deber proponerse nuevos fines. La policía se halla emancipada de
ambas condiciones. La policía es un poder que funda –pues la función específica
de este último no es la de promulgar leyes, sino decretos emitidos con fuerza de ley– y
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 325
cualitativos, significarlos jurídicamente y con esto brindarles tutela-
bilidad. El resultado es comprometer al estado con su propio discur-
so al ponerlo en el lugar de quien lesiona y no de protector contra
“otros”. La solución puede pasar por alguna forma de recomposición,
esto es, si la pena no es lo que dice ser tampoco es legítima como
tal, entonces o la abolimos (solución hoy utópica) o disminuimos su
irracionalidad (con menos pena, pero esta vez aclarando: cuantitati-
va y cualitativamente).9 La discusión llevada a la fragmentación del
discurso jurídico penal actual, en términos de derecho sustantivo y
adjetivo, conlleva la necesidad de reconocer la nota común, el dolor,
la aflicción, que siempre contiene un “plus valor” que la cuantifica-
ción ignora. Y entender, entonces, que en tal segmentarización se
encuentra funcionando una matriz de racionalidad intrínsecamente
conservadora, del discurso y de las prácticas sostenidas en él.
es un poder que conserva el derecho, dado que se pone a disposición de aquellos fines.
La afirmación de que los fines del poder de la policía son siempre idénticos o que se
hallan conectados con los del derecho remanente es profundamente falsa. Incluso ‘el
derecho’ de la policía marca justamente el punto en que el estado, sea por impotencia,
sea por las conexiones inmanentes de todo ordenamiento jurídico, no se halla ya en
grado de garantizarse –mediante el ordenamiento jurídico– los fines empíricos que
pretende alcanzar a toda costa. Por ello la policía interviene ‘por razones de seguridad’
en casos innumerables en los que no subsiste una clara situación jurídica cuando no
acompaña al ciudadano, como una vejación brutal, sin relación alguna con fines jurí-
dicos, a lo largo de una vida regulada por ordenanzas, o directamente no lo vigila. A
diferencia del derecho, que reconoce en la ‘decisión’ local o temporalmente determina-
da una categoría metafísica, con lo cual exige la crítica y se presta a ella, el análisis de
la policía no encuentra nada sustancial. Su poder es informe así como su presencia es
espectral, inaferrable y difusa por doquier, en la vida de los estados civilizados. Y si
bien la policía se parece en todos lados en los detalles, no se puede sin embargo dejar
de reconocer que su espíritu es menos destructivo allí donde encarna (en la monarquía
absoluta) el poder del soberano, en el cual se reúne la plenitud del poder legislativo y
ejecutivo, que en las democracias, donde su presencia, no enaltecida por una relación
de esa índole, testimonia la máxima degeneración posible de la violencia”.
9 La noción de cualidad apunta a un contenido, crítico, móvil y desestructurante, por
eso no debe confundirse una menor cualidad aflictiva con contenidos concretos vincu-
lados por ejemplo al bienestar material que procura un mayor presupuesto y mejores
calidades edilicias. Sin ignorar con ello, claro está, que pueden ser factores muy im-
portantes a la hora de relevar tal cualidad de la aflicción. El punto es capturar cierta
dimensión subjetiva y existenciaria que siempre excede a la cuantificación.
326 Máximo Lanusse Noguera
¿Hacia dónde vamos? “Lo público”, la juridicidad –como racionali-
dad pública intersubjetiva–, a pesar de, y por ser máscara de micro y
macro poderes en funcionamiento, debe responder por ese dolor, en el
plano de la racionalidad, rindiendo cuentas, esto es, explicitando; en
lo fáctico, recomponiendo la situación de la víctima devolviéndole su
vida, en principio en su dimensión temporal, pero en última instancia
en tanto posibilidades y alternativas amplias de “ser”.
2. Tres ejes de partida
2.A. Bien jurídico y lesividad: ¿qué ocurre si trasladamos estos
conceptos a la violencia institucional del Estado en la forma de
aplicación de castigo a través del encierro –sea declarado o con
carácter provisional por encontrarse sometido a proceso–?
1. Tanto el bien jurídico como la lesividad han servido a la dogmá-
tica penal tanto para limitar la procedencia de la coerción penal-ma-
terial del estado como cuanto para legitimarla, al brindarle requisitos
mínimos de racionalidad. Se ha dicho que el abuso de la autonomía
personal, afectando derechos individuales de terceros –relaciones de
disponibilidad, en la versión liberal del asunto–, habilita al legislador
a criminalizar, primariamente, ciertas conductas cuya relevancia se
centra, precisamente, en esa afectación a bienes de primerísimo orden,
y al juez a hacerlo de modo secundario, concretando la aplicación de
consecuencias jurídicas a las conductas que encuadren en dichas “des-
cripciones” del legislador, de carácter lesivo.
Bien conocida es la crisis de dichos conceptos a partir de los desa-
rrollos en torno a la sociedad de riesgo, los delitos no convencionales y el
adelantamiento de la punibilidad que se le exige progresivamente a un
derecho penal en expansión, requiriéndosele una eficacia preventiva que
nunca ha tenido, acentuándose día a día su carácter simbólico como ca-
pital político para responder a las demandas de seguridad, producto de
un “sentir público”, en el contexto de un mal entendido Estado social.
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 327
Este fenómeno comienza a incrementarse en nuestro país, a par-
tir de la implantación de políticas de exclusión social consistentes
en la contracción abrupta de la función prestataria del Estado con
la ampliación concomitante de la brecha de pobreza. Porque cuesta
no admitir que uno de los factores de la desintegración del tejido
social fue la pérdida de un contexto de referencia. Con ello, la de las
posibilidades efectivas de internalización del valor positivo de esos
bienes jurídicos en nombre de los cuales terminarán criminalizados;
se restringen las posibilidades de participación política y valorativa
a través de la desigualdad en el acceso a roles sociales relevantes. Se
destruye la cultura del trabajo como base del desarrollo económico,
generando focos de exclusión, con las consabidas consecuencias en el
ámbito penal. Estos datos no son menores a la hora de intentar ver las
contradicciones latentes en la racionalidad del castigo penal.
2. Ahora bien, sin ignorar su poder discursivo, utilizar esos conceptos
puede servir para develar las contradicciones manifiestas que existen cuan-
do se hace visible la violencia ejercida por el Estado contra los mismos bie-
nes jurídicamente valorados en nombre de los cuales justifica, legitima y
valida su intervención punitiva sobre la esfera individual de las personas.
A ese respecto, vale destacar que, en general, los bienes se identifican
como tales cuando se ven amenazados –o se sienten amenazados–, ello
siempre sin ignorar aquí su alta capacidad inherente para la capitaliza-
ción política. Cabe preguntarse si la sistemática violación de los DDHH
por parte del Estado, a través de las condiciones cualitativas de encierro
–que, como ya adelantáramos, develan el fracaso absoluto del concepto
de pena en su vocación liberal, por cuanto los límites meramente cuanti-
tativos no alcanzan en absoluto para limitar la violencia, que así muestra
la ilegitimidad que con su nombre referente a la “proporción” intenta
apalear, morigerar, esconder, sublimar, con buena o mala fe–, tiene que
ver con un desconocimiento o más bien silenciamiento absoluto de los
riesgos humanos y efectivas lesiones presentes durante la privación de la
libertad por parte del Estado, como plantea la hipótesis –mecanismos
de censura y negación que producen opacidad–.
328 Máximo Lanusse Noguera
3. Proponemos entonces interrogar a fondo de qué priva el
(E)stado al individuo –además de la declarada libertad de locomo-
ción–, y en esto los mismos presos son los más autorizados para
emitir su voz, sin entrar en discusiones acerca de las posibilidades de
una falsa conciencia, y sin dejar de valorizar la labor dogmática para
combatir en este terreno –como se verá más adelante y algo ya se ha
esbozado–, lo que sí aparece obligatorio es el puente de comunicación
que salve los factores cualitativos de la amenaza tecno-burocrática.
Asimismo, debe colocarse la lupa en torno de los bienes mencionados
en los tratados de DDHH y en las leyes locales, el modo en que, en
su abstracción, se muestran vacíos de contenido, resultando ineficaces
–funcionales al discurso jurídico; permitiendo silenciar y censurar la
violencia institucional– para el respeto de las personas que sufren el
encierro. Esa distancia abstractiva se traduce en los niveles inadmi-
sibles de “anomia”10 que ha alcanzado el cumplimiento de las penas
privativas de libertad, respecto a lo que “debería ser” y lo que concre-
tamente ocurre. Pero claro es que no se puede reducir la problemática
a ese matiz o faceta. El defasaje tiene que ser denunciado, pero no
conviene restringir sus causas a una especie de incumplimiento pa-
tológico, sino comprender las dinámicas del campo atravesadas por
un discurso que es capital operativo –en muchas ocasiones simbó-
lico– de los agentes que se van posicionando en él.11 Es decir, abor-
dar el fenómeno en términos de espacio social, interacción, discurso,
violencia simbólica (reproducción), campo, estructura, relaciones de
poder o fuerza. Pues lo cierto es que se ignora todo dato cualitativo
relevante para entender la lógica interna –del campo– de las cárceles
como instituciones totales, es decir, se utilizan categorías difícilmente
10 El término es utilizado por Carlos S. Nino en “Un país al margen de la ley” mos-
trando una tendencia recurrente en la sociedad argentina a la ilegalidad, es decir,
a ignorar las normas jurídicas, morales y sociales. Nino, C., Un país al margen de
la ley, Emecé, Buenos Aires, 1992.
11 Binder analiza esta cuestión haciendo uso de los enfoques de Pierre Bourdieu en rede-
dor a una sociología reflexiva. Al respecto v. Binder, A., “La cultura jurídica, entre la in-
novación y la tradición”, en Política Criminal Bonaerense, Loujoane, Buenos Aires, 2007.
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 329
aplicables a grupos sociales que se encuentran al margen de la racio-
nalidad moderna, fuera de un espacio idílico de interacción de agentes
autónomos iguales y libres, en otros términos: agentes contractuales.
Las lesiones a los derechos por parte del Estado lo convierten
en una institución de crimen organizado, racionalizado, legitimado,
legalizado, que se lava las manos y muestra en estos casos que su
existencia acarrea más que garantías de libertad garantías de opre-
sión y marginalidad. Lo humano y lo inhumano como definición
normativa que prescribe límites en el trato carecen de toda opera-
tividad ante su ceguera respecto a lo que ocurre con las personas
dentro de las instituciones carcelarias –es muy fructífero pensar
en la dualidad simbólica “cárcel (a secas)/institución carcelaria”–.
Ellas funcionan como engranajes de una gran maquinaria burocrá-
tica productora de discurso, por una parte, y de violencia sobre las
personas, por la otra, con una lejanía entre ambos términos del me-
canismo –violencia institucional– que produce un efecto claro: en-
ceguecimiento (reducto lingüistizado de sentido y significaciones
en función de cierta sensibilidad sistémica inversamente proporcio-
nal a las del mundo de la vida, parafraseando a Habermas).
4. Resulta notable, a este respecto, una discusión en torno al Fallo
Verbitsky: unos contendientes sostenían que éste implicaba un gran
avance en favor de los derechos sociales –por algunos llamados liber-
tades positivas o activas, que implican un hacer por parte del Estado
en su rol de garante–12 y los otros manifestaban enfáticamente que el
caso se encuadraba en los derechos liberales clásicos –de carácter me-
ramente negativo, que mandan a la abstención del Estado, límites a su
poder– por cuanto constituía una precondición conceptual del Estado
que no produzca mayor daño que el que se ocasionaría si no existiera,
brindando como ejemplo el de un guardaespaldas que en vez de prote-
gernos atentaba él mismo contra nuestra seguridad y libertad.
12 En realidad esta opción parece únicamente plausible –creemos– en el sentido del
“activismo judicial” pro operatividad de la vigencia efectiva de los derechos funda-
mentales, pero sólo en ese limitado sentido.
330 Máximo Lanusse Noguera
Ese debate es interesantísimo a los fines de vislumbrar lo manifies-
to de la contradicción insoslayable del fenómeno de la prisión, que no
sólo implica privación de la libertad ambulatoria sino de toda una va-
riedad de bienes que nadie ha dedicado tiempo a ponerles un nombre
y menos que menos predicarles juridicidad; ello es: tutelabilidad por el
ordenamiento jurídico y sus agencias en forma operativa. En definitiva,
se trata de los mismos bienes que el Estado dice tutelar ejerciendo en
su nombre sus poderes públicos, pero lo que varía son los tipos de vio-
lencia, sus mecanismos, la vivencia existencial, las formas de lesividad.
Aunque puede resultar exagerado, grandes desarrollos existen en torno
al concepto de delito, pero nada se dice en torno a lo que se hace en
nombre de las instituciones, al menos en el sentido que aquí dificul-
tosamente proponemos. Efectivamente, si se parte de abstracciones, se
derrama legitimidad desde racionalidades destinadas a su incumpli-
miento; en cambio, si invertimos el camino, quebramos la verticalidad
de los significantes monopolizados por esa especie de dogmática im-
personal, reemplanzándola por la generación de teoría a partir de la
cualidad relevada desde la cuestión de la (re)presentatividad política
extendida hacia los propios márgenes de la epistemología13.
5. Así, aparecen una serie de preguntas ineludibles: ¿qué ocurre
cuando el Gran Garante es el gran violador de los derechos? Bienes sin
tutela... La prohibición de la tortura ¿qué efectos prácticos tiene cuan-
do ésta es invisible por no existir lenguaje que admita la existencia de
sufrimientos específicos fuera de los consensos básicos pertenecientes
a situaciones absolutamente ajenas a la marginalidad –intra-comuni-
13 En ese sentido, se rescata lo manifestado aquí por Pablo Andrés Vacani: “...es nece-
sario construir objetos de estudio a través de la investigación y no asumir un discurso
que lleva a ignorar el espacio social en el que se produce. En vez de partir de la formu-
lación abstracta de conceptos (‘espíritu de escepticismo interpretativo que alimenta
el fuego de la reflexividad textual’), tomamos éstos para encontrar los principios de
construcción desde los problemas que hay detrás de los mismos, tendiente a insti-
tucionalizar la reflexividad en mecanismos de entrenamiento, diálogo y evaluación
crítica”. Vacani, P. A., “La implicancia de representar la violencia. Presupuestos para
una dogmática en el orden del castigo”, en Bergalli, Bombin y Rivera Beiras (comp.),
Violencia y sistema penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 385.
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 331
dades de derecho– sobre lo que tratos crueles y torturas significa14;
¿cómo juegan en esto los umbrales mínimos? Como arma de doble
filo, permiten anular disfunciones pero siempre dentro de la pre-con-
figuración de lo visible no censurado. Si este derrame de ilegitimidad
del actuar estatal se hace no cognoscible por la lógica de la legalidad,
¿qué se hace? Crítica del discurso, generar lenguaje a partir del estudio
empírico de los campos, revolución de las estructuras cognitivas mos-
trando pornográficamente los datos –no con culto positivista sino como
palabra de los que sufren, sus sujetos–15. Ello incluye tanto al miembro
del servicio penitenciario como al preso, al vigilante y al vigilado, por-
que no es una historia de buenos y malos sino de política del discurso
y sus efectos violentos sobre las personas. Lo que cuenta en este sen-
tido es el espacio social en que los sujetos se encuentran inmersos, la
lógica es la misma, en ella parece natural ese tipo de interacción. A este
respecto, en el marco de nuestra investigación intentamos fundar una
dogmática que (re)presente las distintas formas de violencia que en sus
metamorfosis se ocultan a los posibles discursos de limitación.16
14 La obligación existente en los pabellones evangélicos de seguir a rajatabla las ru-
tinas del culto con una prolongación en el tiempo y una intensidad inusitada ¿es
tortura?, ¿es trato cruel?, ¿es trato inhumano y degradante? Pero ¿quiénes lo ejercen,
los pastores que son también presos?
15 Reflejando algunas ideas del empirismo lógico, se ha dicho que “El énfasis en la
cantidad, el uso de estos números sin aclarar su contenido, creemos que es una
trampa ideológica, y la llamaremos la falacia cuantitativa (…) Para evitar malenten-
didos, aclaremos que no se trata de eliminar la cuantificación; al contrario (…) [S]e
trata sólo de no usarla a un nivel en que puede significar cualquier cosa, sino aplica-
da a conceptos cuyo contenido cualitativo ha previamente bien definido”. Varsavsky,
O., Proyectos Nacionales, Ediciones Periferia, Buenos Aires, 1971, p. 23.
16 En ese sentido, no podemos dejar de mencionar la disminución progresiva de la vio-
lencia activa –aquella ejercida directa y activamente– del servicio penitenciario, por
formas de violencia “interna” –transversales– entre los mismos presos, así existen los
“limpieza de pabellón”, el agrupamiento en “ranchadas” y, en los pabellones “evangélicos”,
los pastores y co-pastores. Respecto de estos últimos, es interesante ver cómo disminu-
ye la violencia interna activa y es reemplazada por la simbólica –represión superyoica,
poder pastoral (desplazamiento del panoptismo hacia la misma conciencia reducida
a un universo lingüistizado reducido y aislado de toda opción externa), y subsisdia-
riamente actuar disciplinario activo–. Así pues, la omisión penitenciaria adopta una
332 Máximo Lanusse Noguera
Se impone quebrar lo que Marí llamó “el mito de la uniformidad
semántica del lenguaje de las ciencias jurídicas”, para explorar las fron-
teras del dolor que preocupaban a Nils Christie y hacer hablar a la más
cruda realidad existencial de quienes no les tocó administrar la violen-
cia sino ser administrados –y atravesados– por ella.... (Aunque si ellos
la administraran cabe pensar que no sería muy distinta, y esto tiene que
ver con el funcionamiento de un campo específico donde la violencia es
moneda corriente, capital operativo de los agentes).
6. Lo importante parece ser, además de captar el carácter discursivo-
legitimante de los bienes jurídicos y de la lesividad, abrir el juego en una
estrategia polivalente. Es preciso el descubrimiento de las contradiccio-
nes internas, que tienen que ver –a primera vista inocente– en muchos
casos con problemas de operatividad y defasajes entre legalidad y prác-
ticas institucionales (Luigi Ferrajoli), pero que los estudios en torno
a la primera persisten en ignorar, no avocándose nunca las disciplinas
jurídicas a quebrar su pseudoautonomía17 científica para penetrar las se-
gundas (estrategia intra-sistemática, desde dentro del discurso jurídico
penal extrayendo sus máximas consecuencias en el sentido de vínculos
internos de ese sistema de razones, para ello el vínculo externo es inelu-
dible para evitar idealismo y autopoiésis). Para penetrar esa dimensión
de la praxis institucional como segunda normatividad, como lenguaje
corporizado, se trata de encontrar sus condiciones de funcionamiento
–nacimiento, reproducción y continuidad– en lugares fronterizos con
otras disciplinas. Y, precisamente, dar nombre a lo que ha quedado fuera
de la gran ficción discursiva, lo no hablado o sin voz, que es la violencia
ilegítima, es decir, esa que necesariamente excede toda demarcación ju-
rídica. Pues han sido sustraídos de las discusiones en torno al derecho
penal aquellos datos no relevados por no encajar en ninguna categoría,
función elemental a los fines de posibilitar e incluso fomentar la circulación de violencia
como modo de control y sustento material de un mercado de corrupción estructural.
17 En rigor, no se niega la autonomía o estatuto científico de las disciplinas jurídicas,
sino que se exige hacer visibles sus contenidos fuertemente axiológicos y políticos,
es decir, las racionalidades en que se inserta.
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 333
en tanto su sola inclusión explicitada es proclive a quebrar el edificio
teórico-conceptual-práctico que sostiene la realidad carcelaria. Por eso,
en resumen: bienes jurídicos reconocidos por el ordenamiento pero del
cual han sido excluidos los “criminalizados”, formas de violencia carentes
de significación y tutela jurídica –el reclamo sin voz, silenciado–, her-
meticidad y fragmentación formalista y clasificatoria de un discurso que
ha olvidado que sin una matriz de legitimidad externa sobre la cual apo-
yarse cae en el vacío, o mejor dicho, en la ilegitimidad. Fetiches y formas
jurídicas de una parte, prácticas institucionales de otra: todo esto debe
juntarse y transformarse en responsabilidad activa del Estado.
En ese camino no podemos no referirnos concretamente a la vio-
lencia como forma de comunicación usual entre los distintos sujetos
inmersos en el universo penitenciario y para eso es preciso el releva-
miento cualitativo, la voz de los presos, la categorización de las formas
de violencia y de lesividad, y su traducción dogmática para ser introdu-
cida la crisis en el discurso jurídico penal, quebrando la hermeticidad
que sostiene su legitimidad falsa –con esto no se le está atribuyendo
valor veritativo a una categoría no proclive a esa predicación, sino resal-
tando que con sus fetiches violenta la cualidad y con ello se arma sobre
falsos presupuestos–, es decir, su efecto mágico.
7. El problema, fáctico o en términos de efectividad, en parte lo cons-
tituye el carácter monopólico de la definición de los bienes dignos de
tutela jurídica que hace que el Estado delimite su propio poder. La ma-
terialidad de la lesividad versus la vocación estatal de expandir el alcance
de lo jurídico –o de su propio poder–, esto es lo que queda dentro de su
esfera regulativa/restrictiva, trae a colación el problema de los sujetos de
derecho y los límites de los poderes públicos, lo cual, cuando el Estado
mismo es el agresor directo, quiebra toda justificación posible, constitu-
ye el punto de fuga, la indeterminación que aquí pretendemos abordar.
En otro contexto, ya ha explicado Zaffaroni, no se trata de la expansión
de “los bienes jurídicos tutelados” por el Estado (propio de los Estados
peligrosistas); sino de cuál debería ser la respuesta estatal ante la lesión
concreta al bien jurídico, y acá agregamos frente a sus propias vulneracio-
334 Máximo Lanusse Noguera
nes, responsabilidad y como contradiscurso: menos pena. Ello debe fun-
cionar aun existiendo condena “firme”, pues el gran quiebre violentador
de la realidad es distinguir encierro en función de fines supuestamente
sustanciales o adjetivos. Es aquí donde se produce la mayor contradicción;
mientras el Estado procura “encarcelar” compulsivamente en procura de
proteger “bienes jurídicos tutelados”, no hace más que afectar concreta-
mente bienes jurídicos de personas aún inocentes en mayor medida de
los que “tutela” –quiebre de esa falsa totalidad jurídica que permite una
concepción “creíble” de la proporcionalidad que nos enfrenta a nuestra
propia desnudez, las relaciones de sentido arbitrarias con que justifica-
mos nuestros decires, y reproducimos nuestras prácticas no dichas18–.
Pero esa contradicción básica es coherente si atendemos a la economía
de las prácticas (la administración general de los ilegalismos). Y no las
refuta sino que es condición de posibilidad de las mismas.
B. Bienes jurídicos vulnerados por el Gran Garante: ¿contradicción
o imposibilidad de un poder punitivo legítimo? ¿El derecho penal
es su antítesis?
1. Retornemos, el bien, primero, es bien y luego por una decisión
mediada por un Estado participativo de derecho es jurídico. Por ello,
el derecho penal en su carácter meramente sancionador/fragmentario/
subsidiario –al menos en sentido prescriptivo y más allá de la crisis y
tendencia actual expansiva– y no constitutivo, se justifica desde fuera
de sí mismo en función de la tutela de bienes reconocidos por el resto
del ordenamiento jurídico, sobre todo por el bloque de constitucionali-
dad.19 De esa manera jamás puede justificarse a sí mismo como si fuera
18 Ver: Criado, E. M., Los decires y los haceres, Universidad de Sevilla, Departamento de
Sociología, 41005, Sevilla, España, Papers 56, 1998, pp. 57-71.
19 No se ignora el carácter de alguna manera fronterizo de ese bloque, es decir, su con-
dición de estar entre el “dentro” del ordenamiento estrictamente jurídico y el “fuera”
propiamente político-axiológico, terreno de las pujas declaradas por la significación,
es decir, su politicidad e imposibilidad de ser un “terreno unívoco”.
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 335
un sistema autopoiético, en el contexto de un Estado-instrumento y
una relación política únicamente justificable en tanto acarree efectos
positivos, maximizadores para las libertades humanas.
2. Ahora, estos bienes constituyen “patrimonio” de todas las perso-
nas en carácter de tales, pues de lo contrario el Estado, y con ello la
legalidad, no cumpliría una función garantista sino de mera potestad
de definición de enemigos para su eliminación/neutralización (política
como relación de fuerza en torno a la supervivencia –Carl Shmitt–, con
el detalle de juridizarse en nombre de universales incompatibles con la
idea de defensa material). Así la selección criminalizante de cierto gru-
po en función de esa fracción punitiva del ordenamiento, a partir de
la imputación de hechos delictivos y la consecuente “pena”, de ninguna
manera les quita su condición de sujetos de derecho. Para esto, es im-
portante el discurso de los derechos humanos; en efecto, la clave de
sus dificultades pasa porque busca rescatar universalidad y en eso se ve
obligado a la abstracción. Constituye un doble filo, el de las categorías
y la violencia simbólica que ellas ejercen sobre la cualidad, la diferencia,
por eso es que aquí redoblamos la apuesta y proponemos la traducción
a bienes jurídicos.20 Con ello logramos, por un lado, rescatar en lo fác-
tico la dimensión cualitativa del dolor, y por el otro, a nivel discursivo,
combatir la fragmentación exigiendo máxima coherencia semántica –o
intrasistemática–, obligando al ordenamiento a responder, a responsa-
bilizarse por las incoherencias reducibles pero inerradicables; esto se
traduce en necesidad de recomposición, menos pena, yendo más allá de
la proporcionalidad tradicional restringida a lo cuantitativo.
3. La mera legalidad abstracta tiende, en su búsqueda de certeza
–al fin de cuentas, teórica–, a simplificar desde el lenguaje la factici-
dad de la coacción que, mediada por aquél, se convierte en coerción,
20 Un matiz de esta noción: su carácter de visagra en tanto “bien” por un lado, y “jurídi-
co” por el otro (se plantean dos terrenos para la deliberación, cada uno se apoya en el
otro no hay dentro sino hay fuera, no hay fuera si no hay dentro) impide el potencial
positivismo ideológico de nociones como “vigencia de la norma” que no remita a otra
cosa que a sí misma, excepto que se entienda vigencia como efectividad.
336 Máximo Lanusse Noguera
esto es, restricción de derechos por quien estaría legitimado para ello,
disfrazando así la aflicción psico-física material –óntica– que excede
por mucho la enumeración y cuantificación en el concepto de pena pri-
vativa de libertad o encarcelamiento preventivo, es decir, esa selectividad
jurídica que a través del reducto ideológico de la validez y coherencia
meramente interna (discurso legalista/positivismo ideológico) olvida a
los sujetos, esos que son los únicos que justifican la existencia misma
del Estado, el referente axiológico ineludible, la persona humana.
4. En efecto, la directa vulneración de derechos/bienes jurídica-
mente reconocidos (lo que no significa más que hacerlos tutelables,
operativos, actualizables, etc.), por quien debe al menos protegerlos
–sin entrar en la ineficacia en su rol (mayor aún) de garante–, des-
mitifica esa entidad jurídica. La deslegitima, no ya por ineficaz con
respecto a la función propia de garantía, sino por no cumplir con su
pre-condición conceptual. Esto es, representa una contradicción de
los términos en sí mismos, no es lo que dice ser, no existe y por tanto la
coerción no es tal sino simple coacción en manos de un gran monstruo
disfrazado, mediado, funcionalizado a través de máquinas burocráti-
cas de producción de discursos que dibujen certeza donde existe pura
discrecionalidad, arbitrariedad, guerra inconfesa.
5. Las condiciones cualitativas de encierro, paralelamente al comple-
mento entre una judicatura ausente –operativa y cognocitivamente, esto
es, como estricta jurisdiccionalidad, pero muy presente cuando se trata
de validar u homologar (limpiar) actos de mera autoridad administrativa
“justificada” por alguna clase de realidad especial de sujeción y de orden
que excedería los controles y equilibrios republicanos normales, consi-
derados ineficaces para situaciones de supuesta excepción– y una admi-
nistración penitenciaria –que se hace llamar servicio pero no brinda otro
que la violencia institucional, en nombre de un tratamiento capitalizado
para clasificar, ordenar y disciplinar reclusos carentes de subjetividad/
autonomía moral reconocida– carente de límites (porque la legalidad se
encuentra tan abstraída que no brinda ni límites a éste, ni materia verifi-
cable para que la jurisdicción controle la vigencia del Estado de derecho
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 337
intra-muros), constituyen el punto de fuga que hace visible la equipara-
ción de la cárcel a un campo de concentración. Se coloca al Estado en el
límite o frontera con el terrorismo de estado. Los bienes y libertades que
hacen justificable su existencia en el plano de la normatividad son los
que en el de la facticidad –posible gracias a aquella edulcoración ideológica
y fetichismo, ya no del dinero o de la mercancía, sino de las formas jurídicas–
lo convierten en delincuente colectivo, comprometiéndolo con su propio
discurso y sus propios lazos en nombre de su soberanía con el resto de
los estados (quiebre de la falsa totalidad jurídica).
6. La consecuencia necesaria, desde la perspectiva que se propone,
es la denuncia y con ello la toma de conciencia. Introducir la pala-
bra nueva y la efectiva búsqueda de tutelabilidad del derecho a partir
de un nuevo lenguaje artificial que refleje el reclamo revolucionario
contra el peor delincuente criminal, el Estado. Ese que mientras más
escribe es más de facto en tanto produce más silencio y lejanía. Y con
ello, crear instituciones nuevas que quiten del tablero las formas de
la opresión y rescaten los derechos sustanciales de quienes los cie-
gos creen inexistentes, de los Otros, los excluidos. Aquellos a los que
se los castiga por no respetar bienes que ellos nunca tuvieron y se
dice buscar su resocialización, alejándolos aún más de ellos, para que
aprendan a respetar una relación de disponibilidad a través de “un
hacerles saber sistemáticamente, a diario que ellos no son sujetos de
derecho, personas, sujetos morales (en cambio, sí objetos moraliza-
dos heterónomamente violando la ley kantiana), y que dichos bienes,
tales relaciones de disponibilidad en nombre de las cuales se los ins-
titucionaliza totalitariamente, no son ni serán nunca para ellos”.
7. La relación de sujeción especial utilizada para diferenciar la so-
ciedad extra-muros de la intra-muros, y con ello aplicar regímenes de
excepción a la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, debe desenmas-
cararse y potenciarse en responsabilidad positiva del Estado, constitu-
yendo un agravante de toda violación de quienes son más vulnerables,
y por sobre ello en una etapa de superación, un deber jurídico –cuyo
no cumplimiento deslegitima toda forma de coerción de la libertad por
338 Máximo Lanusse Noguera De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 339

parte del Estado– de brindar servicios y prestaciones que acerquen esa y llanto, voz y emociones, pero en verdad engranaje de una gigantesca
realidad producto de la actividad institucional a un modelo de inclu- maquinaria anónima. Éste es el destino contradictorio de aquel semi-
sión propio de todo Estado de derecho digno de ese título. dios renacentista que reivindicó su individualidad, que orgullosamente
se levantó contra Dios, proclamando su voluntad de dominio y trans-
8. La conclusión necesaria es que para desmentir al lenguaje debemos,
formación de las cosas. Ignoraba que también él llegaría a transformarse
mediante esta investigación retornar a los datos con especial énfasis, crean-
en cosa”22. Pues en definitiva, en la reducción de los significados, por la
do nuevos nombres y palabras, a través del simultáneo descubrimiento
monopolización ejercida según significantes hegemónicos, se van tejien-
de los mecanismos de censura, opacidad y silenciamiento por parte de
do las redes en las cuales el hombre queda atrapado.23
aquél, que capitalizan como combustible las instituciones actuales para
administrar nominalmente derecho pero fácticamente violencia.
2.C. De una dogmática en torno al delito hacia una en referencia a la
En otros términos, mostrar las tensiones entre lo que dice el Estado
responsabilidad del Estado en el respeto por los límites al ejercicio
y la legalidad, y lo que hace con ella, los márgenes intolerables de arbitrio
de su poder coercitivo sobre las libertades personales. Sujetos de
punitivo e irrespetuosidad de la humanidad como alteridad digna siem-
derecho. Discursividad. Entre la continuidad y la ruptura: legalidad
pre de respeto –cuya restricción sólo es justificable externamente para
y facticidad y el gran juicio: validez –interna– y justificación
la coexistencia maximizadora de esa condición–. Nuestra dogmática
–externa– (de la mano con Luigi Ferrajoli y Eugenio Zaffaroni)
debe ser precisamente eso, un rescate, un grito y una gran desmentida
formalizada, traducida al lenguaje en que se funda esta modernidad, la
1. Existe continuidad desde un punto de vista prescriptivo en la pri-
racionalidad legal, pero sólo a modo de terrible espejo, para que junto
macía del derecho, el deber de tutela de los bienes personales –como de-
con el grito de los posmodernos se vea que es hora de un reemplazo.
rechos subjetivos o relaciones de disponibilidad–, la calidad de persona
9. Para terminar este apartado, una cita de Agamben sólo para el de- sujeto de derecho –con autonomía y dignidad moral– y las responsabili-
leite de una isla de lúcidez post-humanista en medio de tanta oscuri- dades de protección, garantía y maximización de la inclusión en el Esta-
dad: “El hecho del que debe partir todo discurso sobre la ética es que do de derecho –como ideal libertario– por parte del Poder Público, esto
el hombre no es, ni ha de ser o realizar ninguna esencia, ninguna voca- es el Estado y sus agencias administrativas, ejecutivas y jurisdiccionales.
ción histórica o espiritual, ningún destino biológico. Sólo por esto puede
2. Esa continuidad del derecho se enfrenta en el plano fáctico –en
existir algo así como una ética: pues está claro que si el hombre fuese o
cierto sentido: político sociológico cultural– con el poder entendido
tuviese que ser esta o aquella sustancia, este o aquel destino, no existiría
micro y macro-físicamente. Tal poder de facto, en última instancia
experiencia ética posible, y sólo habría tareas que realizar”21. Para resistir
irreductible, puja contra las personas en su reclamo libertario y de re-
a lo que Sábato se refirió en estas palabras: “El capitalismo moderno y la
conocimiento, por la apropiación y capitalización del discurso, en el
ciencia positiva son las dos caras de una misma realidad desposeida de
atributos concretos, de una abstracta fantasmagoría de la que también
forma parte el hombre, pero no ya el hombre concreto e individual, sino 22 Sábato, E., Hombres y engranajes, La Nación, 1991, introducción.
el hombre-masa, ese extraño ser con aspecto todavía humano, con ojos 23 Sloterdijk, P., en las lecciones de Frankfurt publicadas bajo el nombre “Venir al mun-

do venir al lenguaje”, Pre textos, propone una poética del mundo basada en el rescate
de la natalidad humana –en vez de la trillada mortalidad–, invitando a recuperar la
21 Agamben, G., La comunidad que viene, Pre-Textos, Valencia, 2006, p. 64. negatividad fetal en tanto aún no atravesada por las redes del lenguaje.
340 Máximo Lanusse Noguera
contexto moderno: saber tecno-científico como privilegiado por su ca-
pacidad legitimante desde su aparente rostro o máscara de neutralidad
e impersonalidad. En este contexto, lo político o el estrecho vínculo con
el poder –con la decisión de quien manda de hecho– es escondido de-
bajo de las seudonecesidades técnicas de transformación de la realidad,
por necesidad científica. No aparece el quién, el interesado, el rostro
detrás de la máscara de la ideología, que por cierto cubre con probabi-
lidad otro rostro, de allí la importancia de la arqueología del saber que
propone Foucault, rescatando ese texto de Nietzsche llamado “Sobre
verdad y la mentira en sentido extramoral”24.
3. En efecto, los vínculos entre el saber y el poder permiten entender
que es preciso acudir a la misma moneda en nombre de la libertad. La
crítica al discurso, la mirada reflexiva que se sabe situada en un “aquí y
ahora”, permite neutralizar la ideología en un sentido limitado y rela-
tivo, dándole al saber una franca finalidad: contener al poder y maxi-
mizar la libertad, como combate cuerpo a cuerpo. En esa dirección, se
hace preciso desenmascarar saberes que facilitan la fraccionalidad del
Derecho y la continuidad del poder25.
Esto es patente cuando en estos días se busca la ruptura del al-
cance del primero en función de situaciones de excepcionalidad, que
exigen desde la técnica nuevos discursos y normas habilitantes. Ellos
transforman lo que a todas luces es coacción y violencia en coerción
legítima, de algún modo en represión, en sentido “positivo” freudiano,
a través del fetiche legal. Aclaremos esto: para alcanzar realidades que
superarían a aquellas para las cuales rige el derecho en sentido fuerte,
24 Nietzsche, F. , Sobre verdad y mentira en sentido extramoral, Tecnos, Ex Libris,
Mónica Gragnolini (trad. Luis Valdés), “se ha inventado una forma de las cosas
uniformentente válida y obligatoria, y el poder legislativo del lenguaje proporciona
también las primeras leyes de verdad, pues aquí se origina el contraste entre verdad
y mentira (...) Solamente mediante el olvido puede el hombre alguna vez llegar a
imaginarse que está en posesión de una ‘verdad’...”.
25 Eugenio Raúl Zaffaroni ha emprendido este camino con su estructuración de la
teoría del delito como reductora de la irracionalidad punitiva a partir de “En busca
de las penas perdidas”.
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 341
se busca el traspaso de la necesidad al saber o discurso legitiman-
te, por ejemplo a la excepción teóricamente vinculada al resguardo
o seguridad material, se le predica la defensa de un universal despla-
zando ideológicamente la defensa en sentido óntico-material. Así ge-
neraliza y formaliza al poder de facto brindándole omniabarcatividad
y con ello absoluta sujeción de la persona humana, límite olvidado
metonímicamente26, en tanto que fuente originaria de la justificación
–externa, primera– de la existencia de un estado y de una ley, origen
revolucionario ocultado por la uniformidad científica del derecho.
4. Un ejemplo ilustrativo: enormes desarrollos teóricos en torno de
la dogmática del delito. Es preciso dibujar certeza para hacer admisible
y tolerable para la estética moderna la procedencia del ius puniendi, es
preciso llamar al dolor pena, cuantificarla, medirla y hacerla proclive de
cálculo. Transformar la expiación o la venganza en cálculo utilitario,
operación aritmética de un burócrata, que como el cajero de un banco
le da el dinero al agente contractual que así lo requiere.
5. Pero si hacemos un poquito de arqueología, podemos ver que
el discurso ilustrado no fue capital originario –al menos no siempre–
del despotismo, sino de sectores oprimidos o marginados ayudados
por las relaciones materiales de producción –en la interpretación
marxista del asunto– que posibilitaron una serie de alianzas, cierta
conciencia y el deseo de reconocimiento que abrió paso a una revo-
lución. Aunque ésta no tardó en ser olvidada, permitió de un modo
peculiar el ejercicio ilimitado del poder en nombre de ella, pues había
que protegerla contra ellos, los otros, definidos por quienes tenían me-
siánicamente la función de protegerla.
6. La justificación externa se convierte en interna, la legitimidad o
validez sustancial –como referencia externa desde la cual se ejerce la
26 F. Nietzsche explica la noción en Escritos sobre retórica (Ex Libris, Mónica Gragnolini):
“las abstracciones son metonimias, es decir confundir al causa con el efecto. Ahora bien,
todo concepto es una metonimia y en los conceptos se precede a sí mismo el conocimiento.
La ‘verdad’ se convierte en un poder, cuando nosotros la hemos liberado como abstracción”,
en el mismo sentido en sus escritos póstumos se refiere a la violencia de los conceptos.
342 Máximo Lanusse Noguera
crítica dinámica permanente– se transforma en validez formal interna
equivalente a vigencia. Estado legal, racionalización del poder.
7. Cometido el delito, respuesta estatal. El modo de ejercicio de ella
no interesa, pues la legitimidad ya está lograda.
8. Situación de sujeción especial que amerita que sea relegada como
cuestión administrativa. La sentencia legal ya estableció todos los lími-
tes que eran precisos: ocho años de reclusión.
9. La lógica del campo, el microfuncionamiento de las pujas de in-
terés generan la producción de discurso, en nuestro ámbito: legalidad,
que garantice un régimen de progresividad. Inexistencia de legalidad y
jurisdiccionalidad estrictas = Bienes sin tutela, discrecionalidad, viola-
ción sistemática de los derechos fundamentales, ruptura del Estado de
derecho, triunfo del de excepción o de policía.
10. Restableciendo la continuidad desde el saber penal en función de
la libertad, hacemos reflotar el origen revolucionario del derecho como
reclamo humano. Ello nos permitirá invertir esta relación de continuidad
y ruptura invertida ideológicamente por los brujos y sacerdotes del sa-
ber. Desde el campo intelectual, reflotando lo que sucede en los campos,
en las dinámicas de la violencia institucional, ponemos el discurso de
nuestro lado: mostrando la invalidez del derecho efectivo, practicado
por las instituciones, y la inefectividad del derecho válido, aquel que dio
origen a la creación de toda esa burocracia de tutela llamada Estado.
3. Conclusiones: bien jurídico, proporcionalidad, prisión
“preventiva” y responsabilidad del Estado. Por una dogmática
dirigida a la tutelabilidad. ¿Recomponer las penas?
Intentaremos, en este apartado final, brindar algunas conclusiones
con la “ilusión” de aclarar y concretizar, aunque sea un poco, el planteo.
• Visibilizar la violencia con los respectivos efectos de ilegitimidad
nos obliga a invertir el camino tradicionalmente seguido por la dog-
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 343
mática sustancial o adjetiva, convirtiéndola en lenguaje dinámico para
significar aquello que pretendemos combatir: el exceso de dolor no re-
conocido provocado por la prisionización. Para ello se nos impone una
consideración más allá de la teórica hacia la voz de los afectados.
• Categorías como la de proporcionalidad, proponemos redimensio-
narla hacia la cualidad, entendiendo por ello aquel dato que excede la
cuantificación tradicional, redefiniendo y poniendo en crisis las represen-
taciones y estructuras cognitivas en torno al tiempo de cárcel, las formas
de violencia, las vivencias subjetivas de los presos, la incertidumbre, la
coacción a adaptarse a ciertos cánones disciplinarios y de tratamiento
para conseguir algunos beneficios, las relaciones del campo, etcétera.
• La consecuencia es la responsabilidad estatal, que así como en
nombre de la juridicidad “criminaliza”, aquí haciendo salir a flote la
ilegalidad e ilegitimidad de la “coerción”, se traduce que en idéntica
investidura deba recomponer la pena disminuyéndola cuantitativa y
cualitativamente. Así a la lesión y aflicción irreversible, ya producida,
de la misma manera que con los bienes jurídicos tercerizados, debe co-
rresponderle el contraimperativo: disminución en términos temporales
de la duración de la pena a imponerse. La aflicción actual debe minimi-
zarse y encausarse en la mayor medida posible hacia niveles tolerables,
teniendo presente que todo lo que se escape deslegitimará toda posibi-
lidad futura de algo así como una “pena fundada en condena”.
• Los límites formales y materiales a las formas de coerción penal
–siempre materialmente punitiva–, si bien no se contradice su utilidad
parcial, deben reconocer que la realidad que niegan los niega a ellos mis-
mos como plenamente posibles. Es decir, el efecto de legitimidad comple-
ta tiene grandes fugas que deben retraducirse e incorporarse a las razones
jurídicas explicitadas, incorporando la esfera de la praxis de parte de los
operadores y la de la cualidad aflictiva del lado de quienes la padecen, en
un contrasentido limitador. Es decir, se obliga a recomponer.
• De lo anterior se desprende, en una interpretación económica del
derecho, que el “sistema” asuma los costos que pretende evadir opacando
344 Máximo Lanusse Noguera
discursivamente los datos de realidad que, desde los mismos esquemas
epistemológicos vigentes, filtran la llegada de disfuncionalidades visibles.
• Entonces, la vuelta de timón debe incluir a todos los actores, debe
incidir desde las formas en que se enseña “derecho”, las formas en que se
estudia, los métodos de investigación, los operadores del campo judi-
cial, los agentes del servicio penitenciario, las maneras de legislar y, sobre
todo, rescatar un espacio democrático para la emisión de voces desde sus
propios sujetos-víctimas –no puede ser que para que adopten dimen-
sión pública sus problemas la única vía operativa sea la del motín–.
• Proponemos romper las falsas equivalencias utilizándolas a ellas
mismas. Recurrimos entonces a la noción de bienes jurídicos tutelados
sumado a que en el siglo XXI no se puede seguir sosteniendo una dis-
criminación tan cruel entre “unos” catalogados como víctimas del delito
–noción cada vez más difusa y confiscada por otra parte–, y “otros” como
“delincuentes”, restringiendo la posición de garante del Estado la “tutela”
de los primeros, para luego el (E)stado obrar criminalmente –y contra-
diciendo la justificación “racional” de su existencia– contra los últimos,
vulnerando sus bienes, sus relaciones de disponibilidad, sus reclamos
sin significación, sus derechos, en nombre de un discurso de la utilidad
cuyo absurdo salta y se derrama como el de la resocialización.
• Entonces el (E)stado como persona jurídica es responsable cada vez
que violenta y vulnera bienes jurídicos, y como se enmarca en un problema
estructural y en un entramado jurídico, sin perjuicio de las responsabilidad e
inculpaciones a particulares –funcionarios o agentes públicos en este caso–
que en el mejor de los casos son reducciones para simplificar los hechos y
darles cierta significación jurídica, debe hacerse responsable recomponien-
do la situación en términos de reproporcionalizar o adecuar las penas.
De esa manera se rompe con la concepción positivista de los bienes
jurídicos27 que llevan hacia su manipulación simbólica, entendiéndolos en
27 Destacamos el trabajo del concepto realizado por Fernández, G., Bien jurídico y siste-
mática del delito, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004.
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 345
cambio en su dimensión personal y concreta, es decir, referente a personas
sujeto de derechos, tiulares de la fuente de legitimidad de la relación polí-
tica –esa multitud a la que se refería Spinoza en su tratado político–.
• Si bien sabemos que no existe algo así como el “Estado”, las prác-
ticas que enmascara jurídicamente deben significarse en ese lenguaje a
su vez para neutralizar la potencia fáctica y discursiva de esa entidad
que, si bien no existe como tal, sí lo hace como representación, cultura,
ideología, imaginario, abstracción eficaz, y el poder se ejerce con su in-
vestidura. La violencia es violencia y, si lo que tenemos es este esquema
de representación, hay que darle lugar en él a los excluidos. Ya lo decía
Nietzsche: El Estado es el más glaciar de los mounstros. Miente fríamente,
y de su boca sale esta falacia: Yo, el Estado, soy el pueblo28.
• Intentamos, en definitiva, escapar a lo que Slavoj Zizek llama el
problema del mundo pos-ideológico: “aún cuando no nos tomemos las
cosas en serio, seguimos haciéndolas”29.
Algunos cometarios más: la pregunta que abrimos para no cerrar:
“¿qué sabemos sobre el dolor penal?”. De la cualidad aflictiva y todo
aquello que ha quedado fuera de las preguntas de los penalistas.
Mientras mediante representaciones jurídicas nos preguntamos
por la violencia legítima, nos olvidamos de la violencia que atraviesa
nuestras prácticas, prácticas de negación del “otro”. Entretenidos, nos
preguntamos sumergidos en la racionalidad instrumental por los me-
dios, o por los fines, y con ello la violencia, la fuerza, las relaciones de
dominación que reproducimos evaden la crítica. Con Benjamin y con
Derrida, venimos a decir que el derecho funda y conserva relaciones
de violencia, de fuerza. La validez sin actores que la constituyan es
fachada. Pues la lógica no puede reemplazar a la vida, de la misma ma-
nera que ningún parlamento es igual a la voz de los actores. Basta de
representación y más acción. Menos conceptos y más micro-política.
28 Nietzsche, F., Así habló Zaratustra.
29 Zizek, S., El sublime objeto de la ideología, Siglo XXI, Argentina, 2003.
346 Máximo Lanusse Noguera
El derecho no es remedio, ¡es parte del problema! No está fuera del
mundo, sino que, como el sentido, está dentro de él. Si insistimos en
definir a la violencia como “lo otro” del derecho, no salimos del juego tau-
tológico de un derecho definiendo, en función de su cerrazón discursiva,
lo violento y lo no violento, cuando en realidad lo que hace es conservarse
a sí mismo y con ello cierto orden, que dista del explícito en sus razones.
La exposición y trabajo presentados se mueve, en lo fundamental, en
tres ejes: a) el primero consiste en un llamado desde la filosofía jurídica,
que pasaremos a explicar, pero que puede resumirse en un invitación a,
en el marco de la deconstrucción y de la hermenéutica, redimensionar el
abordaje del fenómeno jurídico como multidimensional y conflictivo; b)
el segundo es el desarrollo propiamente dicho de una teoría penal tendiente
a otorgar herramientas prácticas para abrir las representaciones del campo
a nuevos significantes a partir de una sensibilidad contextual; c) el tercero
consiste en propuestas, dentro de metodologías cualitativas, tendientes al
abordaje etnográfico del campo propiamente dicho, es decir, en cierta medi-
da la concreción o puesta en acción de lo anterior. Filosofía, derecho penal y
ciencias sociales, he aquí un intento de desfragmentar esos saberes y trazar
puentes a los fines de visibilizar lo que los márgenes disciplinares no permi-
ten, en tanto funcionales a los campos de saber, esos que determinan, entre
otras fuerzas, nuestros esquemas de apreciación, acción y percepción.
Asimismo, los tres ejes se interrelacionan y son interdependientes, la
columna vertebral es el intento de ruptura de las representaciones de un
campo relativamente autónomo a los fines de dar espacio en el discurso
jurídico penal a los actores sociales que sufren violencias que quedan sin
significación bajo el aura de las mistificaciones del derecho y su llamarse
“legítimas”. La hipótesis es que la operación de establecer la frontera entre
lo legal y lo ilegal, desde las abstracciones legales y con total falta de sensi-
bilidad hacia el “ahí y ahora” del encierro, el espacio y tiempo vivido dentro
de la cárcel, necesariamente local y plagado de variables contextuales igno-
radas por el derecho, constituye un esquema de censura y legitimación de
la violencia. Violencia anónima, violencia institucional, violencia sagrada
(de la modernidad) encastrada en ciertas relaciones de sentido que repro-
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 347
ducen la violencia simbólica, aquella que utiliza el propio “consentimien-
to” de los dominados (reproducción). En rigor, es falsa la apariencia de
nuestra propuesta como una instrumentalización de parte del derecho
de otros saberes como la filosofía, la antropología, la sociología y las cien-
cias sociales en general, como a veces ha sido interpretado por algunos in-
terlocutores de esos campos, pues es sólo un paso intermedio e inestable y
en términos de idear una tecnología operativa dentro del campo jurídico.
Pero la apuesta es que el derecho debe abandonar el lugar de metarelato
privilegiado desde donde se regula el conflicto social sin zambullirse en él
ni reconocer el espacio social desde el que se habla, para verse en cambio
como un discurso más. En esa clave, si pretende tener alguna incidencia
en el mundo, deberá ser sensible a las racionalidades alternativas y con ello
a la voz de los actores, que no son más que aquellos que el conflicto hace
verse a sí mismos como involucrados, y no necesariamente las subjetivida-
des jurídicas, esas entelequias, esas colonizaciones del “otro”.
Tres preguntas: ¿por qué abrir el derecho y cómo hacerlo?, ¿por qué
el derecho penal, si pretende respetar sus propios compromisos, debe
invertir su funcionamiento y volver a los datos cualitativos excluidos, y
cómo hacerlo?, ¿cómo y por qué abordar el campo, sin tantos conceptos
abstractos cerrados y autorreferenciados, y registrando “internamente” los
códigos de comunicación, la economía de las prácticas, los relatos locales?
Lo anterior, a partir de dos preguntas: ¿qué significa la pena de
prisión? y ¿qué sabe el derecho sobre la prisión?, ¿qué saben los ope-
radores sobre la prisión?, ¿qué lugar tienen los actores sociales de la
prisión para relatar su realidad?
¿De qué estamos privando cuando privamos de libertad? Veamos,
realicemos un juego para ver de qué manera la temática nos obliga a
incurrir en un ejercicio hermenéutico y deconstructivo.
¿Qué significa ejecutar una pena? Acaso, al menos en términos de pre-
tensión teórica y conforme a los compromisos de validez “jurídica”, hasta
para la visión más formalista no significa algo así como aplicar una norma
(enforce the law, diría Derrida) de las llamadas individuales, es decir, una
348 Máximo Lanusse Noguera De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 349

sentencia, en particular condenatoria y que “establece” una pena. Pues bien, sólo podemos intuir una respuesta. No nos olvidemos de Foucault y lo
nos preguntamos entonces cómo se determina el significado de esa pena, que llamó “la indignidad de hablar por otro”. Creo que es una de las inter-
cómo se cuantifica, qué sabe el juez sobre lo que está diciendo. pelaciones más poderosas que he escuchado a la “profesión jurídica”. Otros
han designado el rol de los abogados como el de “igualadores retóricos”, las
Dos intuiciones rápidas y sencillas que probablemente muchos de los
buenas intenciones develan lo que es sintomático: el lenguaje fascista del
presentes pueden compartir: sabido es que la determinación de la pena es
derecho no se distingue demasiado de ese despotismo ilustrado que entre
la porción menos tecnificada y desarrollada de una sentencia, al punto de
líneas sostenía un “todo para el pueblo pero sin el pueblo”.
que a veces llama la atención escuchar discusiones entre procesalistas so-
bre si el sistema acusatorio implica o no que la acusación fiscal impone un Esta ensalada de preguntas nos va poniendo a tono con la propues-
límite infranqueable al juez en torno a la magnitud de la pena, pues la pre- ta de investigación.
gunta es qué se discute ¡si nada se dice! También no es una hipótesis de-
Con una lucidez poco común, sobre todo para quien habla desde
masiado arriesgada afirmar que los altos niveles de desarrollo de la llamada
dentro de un campo como el jurídico que suele excluir de sus repre-
teoría del delito desplazan la atención de tal ausencia. Asimismo, también
sentaciones (o al menos relegar a la marginalidad) todo aquello que
sabemos que el código penal establece escalas penales cuya medición es
relativice su autonomía y omnipotencia regulativa, Alberto Binder en
numérica, aritmética, es decir, se mide según cantidades de tiempo.
su Introducción al Derecho Penal30, comienza con una afirmación que
Algunos puntos muy básicos y que conforman la cultura jurídica o marca el horizonte de proyección de toda indagación alrededor del de-
el “sentido común” anclado en la tradición del pensamiento penal libe- recho, y en particular del penal (pues se niega a partir de la “idea” o del
ral: la proporcionalidad penal, esa ficción que relaciona según paráme- “concepto”): “en el principio era la violencia” (¡y en el final!). Pero con
tros de certeza a los delitos y las penas –parafraseando a Beccaria–, es intuiciones más propias de antropólogos que de abogados no se queda
decir, la pena como medida, como aquello que acota el poder penal. ahí e intenta saldar las distancias trágicas entre lo universal/general y
lo particular/concreto partiendo al revés y en un claro ejercicio decons-
Ahora bien, desestabilicemos esto. Deconstruyamos esas relaciones de
tructivo y hermenéutico. ¿De qué hablamos cuando enunciamos esa
sentido cristalizadas preguntándonos qué significan y quien o qué deter-
noción abstracta?, y avanza desde aquello más visible y, como tal, por lo
mina ese significado, y busquemos con ello sentar el terreno para otro
general más estigmatizado como ilegítimo. “Alguien que mata, hiere o
ejercicio: descentralizar el relato del derecho a través de la vía hermenéuti-
arremete a otro; alguien que roba o que abusa de la confianza; personas
ca. Es decir, dudemos del Derecho como relato privilegiado que dice todo
que defraudan al Estado y lo dejan sin recursos que necesita(mos) para
lo relevante para distinguir lo legítimo de lo ilegítimo, lo legal de lo ilegal.
los hospitales o las escuelas; seres humanos que se reúnen para planear
Lo general y abstracto anula lo particular y concreto y, a la vez, ¿qué es lo
cómo dañar a otros, e infinidad de acciones de esa clase que muchas
real? ¿No existen distancias entre lo que el derecho dice que le pasa y tiene
veces cuesta imaginar o anticipar. También habrá personas que pasa-
que pasar al preso y lo que en verdad le pasa? ¿Quién dice que le pasa?
rán su vida encerradas en una cárcel, maltratadas y en una progresiva
¿Donde han dejado nuestros grandes conceptos y abstracciones a los acto-
degradación que suele ser peor que la muerte, y/o que transitarán años
res sociales? ¿Qué pueden decir quienes se ven inmersos en un conflicto?
de angustia por al zozobra de estar “sometidas” a proceso, sin saber ni
Si hacemos un juego intuitivo y preguntamos dónde están las garantías
de quien sufre el encierro, ¿el Estado, los derechos humanos y la Justicia?,
¿o la faca? Y quién puede responder esa pregunta, y quiénes sencillamente 30 Binder, A., Introducción al Derecho Penal, Ad-hoc, Buenos Aires, 2004.
350 Máximo Lanusse Noguera
tener indicios sobre la duración del ‘trámite’ (…) Pero ni la violencia
del Estado y menos aún del derecho penal operan en el vacío: ellos
se mezclan en la trama de la vida social. En particular, en esa forma
de interacción social que es el conflicto bajo todas sus formas y ma-
nifestaciones.” Y agrega: “Llama la atención , sin embargo, el pequeño
lugar que se ha dado [al] conflicto, como realidad primaria, de ineludi-
ble referencia (…) la idea de conflicto queda sustituida por la dualidad
‘obediencia/desobediencia’ que obliga a una referencia directa al estado,
a través de imperativos…” En efecto, “la teoría del bien jurídico, piedra
fundamental para la construcción de un concepto ‘material’ del delito,
según la terminología más usual, se construyó sin referencia a la idea
de conflicto (…) En realidad, siempre se selecciona un conflicto aun-
que se castiga una conducta. Pero como la teoría del BJ ha estado (…)
al servicio de la abstracción del verdadero conflicto primario (víctima/
victimario), en aras de la preeminencia estatal (la desobediencia propia
de la infracción, que desplaza al conflicto primario y se construye un
conflicto de segundo orden), propia del derecho penal de acción públi-
ca (…), esa teoría contribuyó a soslayar toda referencia a la interacción
conflictiva como realidad primaria, sin la cual la propia teoría del bien
jurídico no tiene sentido (…) Pero la construcción del derecho penal
sin referencia al conflicto es tan artificial como el que resulta de olvidar
su insoslayable relación con la violencia”. Los efectos no son menores ni
inocentes: se trata de un mecanismo que presupone la legitimidad del
poder y que deifica la selección de los casos en que intervendrá. Por ello,
poder, conflicto y violencia constituyen ese “otro real” que la axiomática
jurídica no está dispuesta a reconocer como aquello que le subyace y la
atraviesa. La trama social, el “ahí y ahora” interpela nuestros conceptos
jurídicos. La sociedad no es una entidad o cosa como ellos pretenden,
sino proceso, y la violencia no sólo existe sino que se metamorfosea, y
el derecho es una más de sus múltiples formas. Y el poder, la fuerza
sencillamente está siempre ahí, intrínseco a las relaciones. La falta de
reconocimiento del derecho penal tienen dos efectos importantes: 1)
en cada concepto se cierran las preguntas en torno a la legitimidad,
pues la matriz no reconoce sus exclusiones y la fuerza que conllevan sus
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 351
enunciados de validez; 2) ausencia de fuerza práctica, la norma no se
ejecuta… El conceptualismo tiñe de calidades entitativas a lo que de-
viene, lo que es proceso, cambio. En esta clave, Binder conluye que si se
quiere orientar al derecho penal al cumplimiento de sus finalidades es
ineludible poner un pie en una fenomenología del poder, el conflicto y
la violencia en sus mutuas relaciones. “Una legitimidad construida des-
de los conceptos mismos elaborados por la dogmática penal nos podrá
hablar de la coherencia de una doctrina, pero no nos dirá nada sobre la
legitimidad (ni la fuerza práctica)del derecho penal, ya que ella surge de
su relación con el específico contexto social que hemos llamado ‘relación
primaria’ y no de un conjunto de postulados o definiciones”.
Grandes cantidades de tinta han corrido alrededor del fenóme-
no jurídico. En particular, podemos especificar –de manera simpli-
ficadora– algunos de sus acentos que aquí venimos a desestabilizar
que giran alrededor de una suerte de formalismo analítico: a) el afán
de autonomía y especificidad; b) el foco en la modalidad lingüística de
su despliegue con acento en las consecuencias lógicas; y c) cierta ines-
cindibilidad entre la lógica y sus funciones de garantía, vinculada a la
búsqueda de una certeza apodíctica.
Tales énfasis sitúan el objeto en un plano unidimensional, que de-
nominaremos provisoriamente planolandia legalista. El centro lo cons-
tituyen las normas, la legalidad. Asimismo, las principales corrientes se
concentrarán en el problema definicional vinculado a la pregunta sobre
la autonomía que ingresará también la discusión alrededor de sus rela-
ciones con la moral, la justicia y la política.
Por otra parte, tal concepción estática del objeto esencialmente nor-
mológica tuvo sus reacciones en la corriente denominada “realismo ju-
rídico” (y sus posteriores movimientos: law and society y Critical Legal
Studies…). Y ello marcó dos puntos de vista diferenciados respecto de
lo jurídico: el interno –que corresponde al tradicional y que sería la
mirada de los agentes del campo– y el externo –que sería aquel que en-
fatiza lo descriptivo por sobre lo normativo y ve el juego desde afuera,
cómo opera el derecho más que es lo que manda desde el deber ser–.
352 Máximo Lanusse Noguera
El plano del deber ser y el plano del ser, cómo dos niveles lógica-
mente diferenciados, y la famosa falacia naturalista, sienta el terreno
para el inicio de, por un lado, un diálogo de sordos en el que toda
discusión en torno al derecho que se salga del trazado epistemológico
era inmediatamente reenviada como cuestión independiente, y por el
otro, escasa reflexividad epistemológica en torno a la matriz raciona-
lista en que todos quedaban encerrados.
Dios-pensamiento-lenguaje-contexto. Muerto el primero, el segun-
do ocupó el lugar del ídolo y se predicó de él, luego de explorar sus ca-
pacidades, el control autoreflexivo de sí mismo y de los siguientes. Con
ello se estableció la racionalidad universal como espacio trascendental
donde se apoya la validez y legitimidad de todo enunciado descriptivo
y normativo. El giro lingüístico significa un nuevo giro con un nuevo
énfasis en el lenguaje, pero como heredero del anterior, de las manos del
positivismo y empirismo lógico, quedó encerrado en los problemas ló-
gicos con la ilusión de controlar las opacidades e indeterminaciones que
el giro develaba. Podríamos vernos tentados de cambiar los términos de
determinación y proponer una suerte de contextualismo continuando el
reemplazo de ídolos. Pero una y otra vez caeríamos en el mismo error: la
ilusión del control y la búsqueda de un más allá trascendente que misti-
fique el discurso jurídico y lo provea de autoridad inapelable.
Mejor, creemos que es hora de ver en ese continuo de sucesiones
un presente, un “aquí y ahora” donde pensamiento-lenguaje y contexto
conforman un continuo circular donde ni el “yo pienso”, ni la estructura
lógica de los enunciados controla el todo. Esto equivale a afirmar que
las relaciones de fuerza atraviesan todos esos segmentos cuya existen-
cia fragmentada es sólo categorial. Somos relato y no hay un gran me-
tarelato que tenga la última palabra. Narrativas superpuestas devienen
en simulacros de mismidad, pero siempre hay “otros”.
La deconstrucción, o filosofía del martillo, como la bautizó F. Nietzs-
che, consiste en mostrar cómo las supuestas emanaciones legítimas y con-
troladas de Dios, del pensamiento o de la lógica constituyen investiduras
de fuerzas múltiples que necesitan autorizarse en “lo uno trascendental” y
De la cualidad aflictiva hacia su tutelabilidad 353
supremo de manera de inmunizarse frente al devenir. En otros términos,
consiste en el ejercicio de desestabilizar esas mismidades autosuficientes,
las relaciones de poder cristalizadas en relaciones de sentido que objetivan
jerarquías y exclusiones. El “es o deviene” de Parménides marcó el camino
de la episteme como un terreno inmune a las variables del mundo múltiple
y caótico. Las racionalidades subyacentes muestran que la razón explícita
sólo es una racionalización que –ex post facto– viste a la fuerza. Una eco-
nomía política del discurso. Una economía de las prácticas escindida de las
representaciones que hacen a su reproducción. Asimismo, el abordaje del
campo implica sumergirnos en el espacio social como terreno de relaciones
de fuerza donde se establecen relaciones objetivas y de sentido que demar-
can espacios socialmente diferenciados y relativamente autónomos en los
que, si bien el motor continúa siendo la sensibilidad respecto del campo
de poder, las representaciones “autónomas” juegan el papel de lo trascen-
dental, es decir, de aquello incondicionado por el espacio social. El campo
se representa autónomo y escindido del espacio social de su producción, y
con ello se invisibiliza la censura del lenguaje, las exclusiones, el contexto.
Asimismo, la hermenéutica constituye un modo práctico de desau-
torizar todo metarelato privilegiado para autorizar los relatos locales,
pero sólo como relatos, que pujan por la fuerza práctica de sus signi-
ficaciones. Es decir, de acuerdo a lo anterior, a partir de que nuestras
subjetividades se encuentran arrojadas y atravesadas por relaciones de
fuerza diversas, y deconstruidos los grandes ídolos, no tenemos un más
allá trascendente desde el cual emane un relato hegemónico legítimo
y válido en términos universales; debemos sumergirnos en los relatos
como contingentes locales, situados aquí y ahora.
Ahora bien, ¿cómo incide esto en el derecho, y más precisamente
en el derecho penal? Veamos, el derecho como articulación discursiva
pretende regular aquello que constituye su objeto específico: las penas.
Asimismo, con independencia del problema de la fuerza práctica, pre-
dica condiciones de viabilidad del castigo penal. Establece las formas y
contenidos sin los cuales la coerción estatal deviene ilegítima. Las condi-
ciones de validez jurídica se vinculan mutuamente y en teoría obligan.
354 Máximo Lanusse Noguera

Sin embargo, el discurso jurídico ignora por un lado la distancia

trágica que imposibilita que las pautas generales se concreten en los
casos concretos y particulares, es decir, el problema de la acción trágica,
la concreción siempre implica una exclusión, y por otro lado, no se in-
forma más que en sus propias máximas y sistema axiomático; con ello
se instaura como metarelato en torno a la prisión.
Por último, para terminar esta ya prolongadísima exposición, quisiera re-
ferir una breve reflexión. Hace un tiempo José Pablo Feinmann escribió una
columna titulada “Lanusse contra la Junta Militar”31, en la que reivindicaba
la figura la figura de Alejandro Agustín Lanusse, no en sí misma sino como
rescate, en un momento de memoria, de los matices de la historia. En par-
ticular, destacaba la no aceptación, por parte de él, del proceder “clandestino”
de las Fuerzas Armadas en el tratamiento del problema de “la subversión
(armada)”. En efecto, la frase de cabecera era “secuestrados no, detenidos sí”,
reivindicando la legalidad. El personaje no quería que “su ejército” (así le gus-
taba llamarlo) se forme observando escuadrones de la muerte que“salen a se-
cuestrar y encapuchar gente durante las noches”. Claro que la contradicción,
destaca correctamente Feinmann, está en la ingenuidad de que un General,
que supuestamente debiera conocer los planes de estudio de su ejército, crea
que ese ejército clandestino de Videla salió de un repollo. Pero lo que quería
destacar es otra cosa: el trasfondo de sentido común que funciona como
matriz en ese rechazo de la clandestinidad. En clave similar a los desarro-
llos de Iñaqui Anitúa, parece claro que la clandestinidad produce “desborde
punitivo” y “terrorismo de estado” –algo similar aseveraría Zaffaroni–. El
punto es que la publicidad como accesibilidad acarrea no sólo visibilidad,
sino participación activa de la ciudadanía, pues de otra manera la visibilidad
se encuentra excesivamente mediatizada, tecnificada, etcétera. Implicación
e incidencia de parte de los actores sociales, ése es mi énfasis. Y remato con
una pregunta: ¿qué sabemos como ciudadanos del castigo penal que repro-
ducimos?, ¿cualitativamente qué sabe la ley y la jurisdicción de las penas que
aplica? Sobre una manera de repensar la clandestinidad ínsita en “las repre-
sentaciones jurídicas herméticas y autorreferenciales” versaron estas líneas.

31 Feinmann, J. P., “Lanusse contra la Junta Militar”, Página 12, 29 de marzo de 2009.
 LAS PENAS CRUELES
Y LA DOBLE PUNICIóN

Eugenio Raúl Zaffaroni

I. El esfuerzo internacional para combatir la tortura, la desaparición

forzada de personas, los malos tratos y las penas crueles, inhumanas y
degradantes, es enorme. Su referencia sería extensísima y la omito por
suficientemente conocida y estudiada y porque no responde al objetivo
de esta reflexión. Doy por sabido que hoy la mayor parte de los habitan-
tes del planeta, a nivel teórico al menos, están protegidos contra estas
violaciones a sus Derechos Humanos individuales por normas de nivel
nacional (leyes y Constituciones) y normas internacionales (convencio-
nes y declaraciones con valor de ley internacional). En conclusión: las
penas crueles son ilícitas tanto a nivel nacional como internacional.
Dado esto por sentado, lo que deseamos plantear aquí es lo siguiente:
¿Cómo debe resolver el juez en el momento de imponer una pena a una
persona por un delito que hubiese cometido, si antes y con motivo del
mismo delito, funcionarios o agentes del Estado, en violación a la ley na-
cional e internacional, sometieron a esa persona a torturas, a desaparición
forzada, a malos tratos o a penas crueles, inhumanas o degradantes?
La pregunta, al menos en América Latina, no se ha planteado, pese a la
enorme trascendencia práctica que tiene para la efectiva aplicación de toda
la mencionada masa normativa. Esta total falta de cuestionamiento ha dado
por resultado que la circunstancia del sufrimiento de la persona victimiza-
da, al parecer, no tenga ningún significado en la pena que se le imponga y
que, en definitiva, ésta sea individualizada como si nada hubiese pasado.
En ciertos momentos muy particulares, como son las circunstan-
cias políticas de transición de las dictaduras a regímenes constitucio-
356 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIóN 357

nales, ha habido leyes que disponen rebajas generales de penas, con II. En realidad, nos enfrentamos con una situación teórica realmen-
fórmulas emparentadas con la amnistía, en razón del maltrato sufrido te extraña: como no hay argumentos que sustenten la indiferencia de la
en las cárceles dictatoriales. Pero lata legis nada se ha dicho. Alguna victimización por torturas y penas crueles para las penas legales sufridas
aislada sentencia ha recogido esa circunstancia como atenuante, pero o que se impongan, no podemos promover un verdadero debate sobre el
sin mayor desarrollo ni fundamento. tema. En tal situación, no nos resta otra solución que apelar a responder
argumentos que imaginamos como posiblemente argüidos para defen-
En las leyes no existe ninguna disposición expresa que permita
der esa posición, pero con la aclaración de que nadie los esgrime.
una respuesta y el silencio absoluto de la doctrina latinoamericana
puede atribuirse, en buena medida, a que la principal fuente inspi- En un nivel teórico muy bajo, podría entenderse que:
radora de la misma es europea. Para la doctrina europea, al menos a
1) Ante el silencio de la ley penal, nada autoriza al juez a imponer
partir de la posguerra, el problema es casi abstracto, especialmente en
una pena menor o a disminuir la pena legal en razón del sufrimiento de
los países con mayor desarrollo teórico. Lamentablemente, en Amé-
una tortura o de una pena cruel por el procesado o condenado.
rica Latina sucede todo lo contrario, como en general en casi todos
los países periféricos, lo que se prueba con la simple lectura de los 2) En el caso de personas que son sometidas a penas crueles o tra-
informes y boletines de Amnesty International, por ejemplo. tos crueles, inhumanos o degradantes, durante el cumplimiento de una
pena, podría pretenderse que la pretensión de rebajar esa pena ya im-
El tema no es, pues, abstracto y especulativo en el mundo, sino de
puesta en razón de sufrimiento ilícito que se le hizo padecer afectaría
altísimo nivel práctico y cotidiano.
la intangibilidad de la “cosa juzgada”.
En la realidad operativa de los sistemas penales latinoamericanos, el
En otro nivel, un poco más alto, es imaginable la invocación de una
silencio en torno del tema provoca una paradoja: cuando las víctimas
suerte de caricatura de dialéctica idealista, afirmando que las torturas y
de tales hechos vencen el miedo y formulan las denuncias respectivas, y
las penas crueles son actos injustos que quedarían cancelados con la apli-
cuando encuentran una administración judicial dispuesta a investigar, lo
cación de la respectiva pena que reafirma el derecho frente a ellos, por lo
único que se logra en la generalidad de los casos es la comprobación del
que no podrían ser tenidos en cuenta para ningún otro efecto, y por con-
hecho por medio de los médicos forenses, pero por precauciones toma-
siguiente, tampoco para la individualización de la pena que se le imponga
das por los autores o por otras razones, casi nunca se logra individuali-
luego a la víctima ni para la modificación de la que ya está sufriendo.
zarlos. En consecuencia, las víctimas continúan cumpliendo penas o son
condenadas sin que tales hechos tengan para las penas impuestas o para Insistimos en que estos argumentos los imaginamos, pues nadie ha
las que se impongan más significado que el de un lamentable accidente. planteado la cuestión expresamente. No nos ocuparemos de la carica-
tura de dialéctica idealista, porque corresponde a un concepto de pena
De esta manera insólita la situación se “normaliza” y, como nadie
que prácticamente se ha abandonado en la doctrina contemporánea.
la cuestiona, pareciera que existen sólidos argumentos jurídicos para
Por otra parte –y aunque la cuestión sea casi meramente histórica–,
sostenerla, cuando en realidad nadie los ha enunciado ni explicitado
incluso dentro de un hegelianismo razonable y serio, creemos que el
y lo curioso es que su supuesta evidencia, cuando la tocamos sua-
argumento no sería admisible. Justamente por ello, preferimos hablar
vemente con criterio jurídico, se nos desmorona estrepitosamente,
de este supuesto argumento como de una “caricatura” de idealismo dia-
mostrando su inconsistencia.
léctico y no como un verdadero argumento hegelianio.
358 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
Igualmente, la pretendida apelación a la “cosa juzgada” no merece
mucha atención. Es sabido que la “cosa juzgada” es siempre una ga-
rantía para el penado, pero que cede ante un hecho posterior y cuya
valoración judicial sólo puede beneficiarle. Es absurdo esgrimir una
garantía para perjudicar al amparado por la misma garantía. Es justo
reconocer que frecuentemente se manipulan las garantías en forma
perversa, pretendiendo justamente que perjudiquen a los que están
destinadas a tutelar. Veremos más adelante que algo análogo tiene
lugar con el requisito de “certeza” del derecho.
Como consecuencia de lo expuesto, nos centraremos en el supues-
to argumento del silencio de la ley. En este sentido, es bien claro que
los códigos penales guardan absoluto silencio. No obstante, esto no
creemos que pueda considerarse “silencio de la ley”. En la actualidad,
superada la exégesis y el estrecho marco doctrinario impuesto por
magistraturas jerarquizadas en forma de ejército o de estructuras bu-
rocráticas sometidas a los “superiores” y éstos a su vez controlados o
sumisos a los gobiernos, es decir, los modelos judiciales bonapartistas
que se extendieron hasta el modelo judicial fascista, los modernos
estados democráticos de derecho deben reconocer como fuentes de
conocimiento del derecho penal, junto a la ley penal y por sobre la
misma, a la ley constitucional y a la ley internacional.
¿Cuál es, pues, la solución que se impone dentro de un sano enten-
dimiento de la ley internacional? Nuestra tesis es que a la luz de la ley
internacional, la indiferencia frente a una pena cruel o a una tortura
sufrida, en razón de un delito, a la hora de individualizar la pena para
ese delito o respecto de la pena ya impuesta y en curso de ejecución,
constituye un injusto jushumanista, o sea una lesión a los derechos
humanos individuales de la persona victimizada.
3) Si las torturas y las penas crueles son penas, la indiferencia
de su sufrimiento en cuanto a las penas legales constituiría una
doble punición: una ilegal y otra legal. El sofisma –en mal sentido
de la palabra– sostendría, por el contrario, que las penas crueles y
la tortura, por ser ilegales, no son penas.
LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIóN 359
Todo este sofisma sólo puede ser resultado de la confusión entre los
niveles normativos descriptivos y prescriptivos. Los requisitos legales
de las penas no establecen qué son las penas, sino únicamente cómo
deben ser las penas legales. Las famosas definiciones legales de las pe-
nas tampoco son definiciones de penas a secas, sino meras síntesis de
los requisitos legales de las penas legales.
Parece curioso que esto cueste ser entendido por los juristas y cla-
ramente es el resultado del entrenamiento que recibimos. A nadie se
le ocurriría que si el Estado resuelve comprar vacas negras, debamos
sostener que las vacas blancas o manchadas no sean vacas.
Nada diferente sucede con las penas: la ley se maneja con un concep-
to previo de pena, como privación de un derecho o inflicción de un dolor
en razón de un delito. Éste es el sentido semántico, óntico o corriente,
que está antepuesto al concepto legal, que sólo establece o sintetiza los
requisitos de las penas que son legales.
En el supuesto que planteamos, se trata de un agente del estado que
impone un dolor o priva de un derecho en razón de un delito cometido
por la víctma. No es un tercero ni en razón de otra cosa, sino del mis-
mo delito y por parte de personas que tienen autoridad estatal.
Si bien no es nuestro propósito aquí criticar a los teóricos del esta-
do y ni siquiera penetrar en su ámbito, no podemos dejar de observar
que el estado frecuentemente asume los caracteres de un personaje
curioso, cuyas cualidades muchas veces ambicionaríamos las personas
de carne y hueso. En efecto: sería muy útil para cualquiera de noso-
tros tener, por ejemplo, la posibilidad de espiritualizarnos y materia-
lizarnos a gusto y de asumir la autoría de nuestros actos cuando son
buenos y de descargarla en otros cuando son malos. Cualquiera que
sea la racionalización teórica para hacer del Estado tan curioso como
escurridizo personaje, creo que nadie puede admitir estas característi-
cas en un moderno estado de derecho y menos aún puede el derecho
internacional de los Derechos Humanos permitir que mediante esas
racionalizaciones se llegue a la aberración de la doble punición.
360 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIóN 361

La ley internacional prescribe cómo deben ser las penas (a través 4) Es curioso que la doctrina penal, no en función de la prohibición
de la prohibición de ciertas penas), pero justamente esa prescripción de doble punición, sino invocando el principio de humanidad, propugne
se funda en la realidad: puede haber penas que no sean como las desde hace mucho la atenuación o incluso la cancelación de la pena de la
prescriptas y no por ello dejarían de ser penas. Las fórmulas de to- persona que, como consecuencia de su propia conducta delictiva, provoca
dos los instrumentos internaciones dedicados a erradicar las penas un resultado gravemente lesivo para sí mismo. Este principio está admiti-
crueles y la tortura tratan de eliminar éstas, pero a sus inspiradores, do por varias legislaciones y consagrado por distintos caminos técnicos.
como a todos los que hicieron el derecho penal liberal, desde Beccaria
En función del mismo principio de humanidad, especialmente en
y Feuerbach hasta Carrara y Carmignani, o incluso a todos los maes-
los últimos años y como resultado de la difusión del SIDA, se viene
tros fundadores del pensamiento liberal, desde Locke hasta Kant,
acentuando la tendencia a disminuir la pena en caso de enfermedades
creo que jamás se les hubiese ocurrido que el efecto de las prescrip-
incurables o que disminuyan las expectativas de vida de las personas.
ciones que propugnaban sería que un día, doscientos años después de
sus libros y pensamientos, se los invocaría para imponer una pena no Sea cual fuere el fundamento, lo curioso es que los artífices de
cruel a quien ya ha sufrido una pena cruel. la política criminal proponen y los doctrinarios teorizan disminu-
ciones sensibles de las penas cuando la persona sufre un mal grave
La pretensión de que el estado pueda escurrirse o “espiritualizarse”
como consecuencia de una circunstancia fortuita o de una enferme-
con el argumento de que sus servidores son terceros ajenos cuando
dad, pero nadie se detiene a reparar en una consideración análoga
imponen y ejecutan penas ilícitas, tendría por efecto la mencionada
cuando es nada menos que el propio Estado a través de sus agentes
consecuencia: el estado impondría y ejecutaría, en razón del mismo
el causante de ese mal, inferido en forma intencional.
delito, una pena cruel y una pena no cruel.
No pretendemos afirmar con esto que las penas crueles deban des-
Tampoco caben en este sentido los argumentos formales, con-
contarse de las legales en función del principio de humanidad, sino que
forme a los cuales las penas serían sólo las que impusiesen los jue-
insistimos que es en función de la prohibición de doble punición, aun-
ces. Sin duda que los jueces pueden imponer penas crueles, pero
que frecuentemente dudamos de que las disminuciones de penas que
no vemos la razón por la cual sólo deban considerarse penas (en
se admiten en los casos que hemos mencionado (consecuencias autole-
sentido material o descriptivo) únicamente las judiciales, quedando
sivas graves del propio hecho y enfermedad incurable o que disminuye
fuera del concepto las que no sólo imponen sino también ejecutan
las expectativas de vida) lo sean en función del principio de humani-
funcionarios de seguridad dependientes del ejecutivo que, por su
dad, porque pueden considerarse también variables de la prohibición
mayor carencia de formalidad y por su incontrolable arbitrariedad,
de doble punición, partiendo de la distinción entre la pena moral y
son justamente más lesivas a los Derechos Humanos.
jurídica: la primera es la que provoca la propia falta. Se puede pensar
El dolor del torturado, del mutilado, del incapacitado, del sometido a que cuando se materializa la primera se hace innecesaria la segunda.
vejámenes, a secuestro, a escarnio, a intromisión arbitraria en su privaci-
No obstante, hay otro caso en que no es necesario apelar a ningu-
dad, por parte de una autoridad pública y en razón de haber cometido un
na construcción para ver cómo se va admitiendo en otras hipótesis,
delito, más allá de cualquier racionalización, no puede dejar de ser viven-
y con fundamento en la prohibición de doble punición, una notoria
ciado como una pena. Sólo negando obstinadamente lo que la realidad
disminución de la pena o su cancelación. Se trata del supuesto en que
coloca frente a nosotros podríamos afirmar que eso no es una pena.
362 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
la persona pertenece a una minoría étnica y es sancionada con penas
comunitarias. Se sostiene, y con razón, que en este caso se hallaría
en inferioridad de condiciones respecto de quien no pertenece a esa
etnia, ya que debe sufrir la pena comunitaria (que muchas veces es
más grave que la legal) y además la legal.
Este último criterio nos parece acertadísimo, pero no compren-
demos cómo el Estado reconoce carácter de pena a la impuesta por
un consejo de ancianos y no lo reconoce en la que imponen y eje-
cutan sus propios funcionarios cuando torturan o infligen tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
En síntesis, con uno u otro razonamiento, lo cierto es que el Es-
tado admite compensaciones de las penas por dolores o privaciones
de derechos sufridos por la persona como resultado circunstancial o
accidental de su propio delito, como resultado de una enfermedad in-
curable o que le estrecha sus perspectivas de vida o como resultado de
decisiones tomadas por una comunidad, y, sin embargo, no admite las
mismas compensaciones cuando son sus propios funcionarios los que
torturaron, hirieron, incapacitaron, mutilaron, violaron, etcétera.
5) Un argumento con el que se podría defender la irrelevancia
penal de la tortura sufrida, buscando entre los que son imaginables
y pensando que siempre el derecho penal autoritario puede apelar a
los recursos más extraños, sería el de carácter histórico, sosteniendo
que la tortura siempre ha sido considerada como un instrumento de
carácter procesal penal y no penal puro o de fondo. Basados en que
la tortura es un medio de prueba y no una pena, podría sostenerse
que no corresponde que sea descontada a la pena legal como una
pena cruel, porque no tendría ese carácter. En el concepto histórico
de “tortura” no quedarían incluidos los tormentos propios de las pe-
nas de muerte agravadas y de las penas corporales, por lo que algún
aficionado a las finezas podría pretender la introducción de circuns-
tancias y afirmar que cuando la tortura fuese inflingida para obtener
información –investigar el hecho– no podría ser compensada y, en
lugar, lo sería cuando fuese impuesta como castigo.
LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIóN 363
Creemos que todas estas posibles tentativas de descartar la tortura de
cualquier compensación penal o de introducir distinciones que limiten
arbitrariamente la compensación impuesta por la prohibición de doble
punición, quedarían descartadas frente a las más modernas reflexiones
procesales. Aunque algunos autores aún se resisten, lo cierto es que todo
el arsenal de racionalizaciones con que se ha pretendido justificar la coer-
ción procesal –y especialmente la prisión preventiva– con el principio de
inocencia ya se ha agotado sin lograr ese imposible empalme. Creo que ya
ha llegado el momento de reconocer que la coerción procesal y su más gra-
ve manifestación, la prisión preventiva, tienen carácter penal y, por ende,
implican una lesión al principio de inocencia. Esto no importa negar o
desentenderse del principio de inocencia, sino tener en cuenta la realidad
y admitir que el principio de inocencia es un “principio regulativo”, que
cuanto más coerción procesal exista (especialmente cuanto más abuso se
haga de la prisión preventiva) mayor será la lesión al mismo.
Consecuentemente, extinguidas todas las ficciones que pretenden
que la coerción procesal no tiene nada que ver con la pena, no cabe
duda de que la tortura es la forma tradicional más violenta de la coer-
ción procesal y, por ende, es una pena y una lesión de máximo nivel o
intensidad al principio de inocencia.
6) Las penas crueles, inhumanas y degradantes no sólo son penas
impuestas, sino generalmente ejecutadas en forma inmediata, es decir,
penas sufridas con las que se encuentran los jueces en el momento de
individualizar la pena legal o bien durante la ejecución de la pena que
ya se halla en curso. Se trata de hechos desgraciados pero reales, cuya
existencia no puede ignorar el derecho internacional de los Derechos
Humanos. Como lo hemos señalado, que trate de erradicar esos he-
chos no implica que desconozca que existen, sino que, por el contrario,
trata de eliminarlos precisamente porque sabe que existen y, por ende,
cuando se dan, debe precisar sus consecuencias jurídicas.
El reconocimiento de esta realidad generará problemas hasta ahora
no planteados y hasta jurídicamente curiosos. No sería suficiente con
admitir un supuesto no escrito de atenuantes de las penas, porque en
364 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
realidad se trata de una compensación que puede ser un atenuante,
pero también puede llegar a compensarse la totalidad de la pena a im-
poner o en curso de ejecución, cuando la entidad de la pena cruel haya
igualado o superado la de la pena legal.
No hay a este respecto reglas expresas que indiquen, por ejemplo,
cómo se convierte una pena corporal de torturas o cualquier otra cruel-
dad en tiempo de privación de libertad a efectos de compensarlo en la
individualización de la pena legal. Por ello, la conversión de las penas
crueles para imputarlas a las penas legales será una cuestión discutible
en cuanto al modo de hacerlo. Esto seguramente dará lugar a que los
partidarios de restarle significación vuelvan a la carga argumentando que
eso daría lugar a arbitrariedades que afectarían la “seguridad jurídica”.
En primer lugar, observamos una vez más que es admirable la mag-
nitud del esfuerzo autoritario por destruir o, por lo menos, minimizar, el
derecho penal liberal. Si el mismo esfuerzo se hiciese en el sentido contra-
rio, la humanidad estaría mucho más agradecida y avanzada. En segundo
lugar, debemos observar que nuevamente se trata de una falacia o perver-
sión del discurso de garantía del derecho penal liberal. No tener disponible
una respuesta cierta para introducir una atenuación o eventual cancelación
de la pena no es algo que permita concluir que, como no estamos seguros
de lo que habremos de descontar o compensar, es mejor, para no errar,
no descontar nunca nada. Esa conclusión sólo es admisible mediante la
falsa identificación de la “seguridad de respuesta jurídica” con la “seguridad
jurídica”. El derecho penal con mayor seguridad de respuesta sería el que
penase cualquier delito con la pena de muerte: sabríamos que cualquiera
sea el delito cometido tendríamos una respuesta segurísima (la muerte del
autor). Sin embargo, creo que ése sería el derecho penal con “menor segu-
ridad jurídica”, por cierto que no dado nunca en la realidad (ni siquiera el
integrismo musulmán lo propone) y el más violatorio de Derechos Huma-
nos. “Seguridad jurídica” es la que proporciona un ámbito cierto a los lími-
tes del poder del Estado y nada obsta a que ese ámbito se torne “incierto”
cuando se trata de limitar aún más ese poder estatal; la “incerteza” intolera-
ble es la que tiene lugar cuando se intenta ampliar el poder del Estado.
LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIóN 365
Descartando este argumento –que seguramente no ha de faltar–, creo
que no es difícil reconocer que cualquier pena es, ante todo, una inflic-
ción de dolor y una privación de derechos, y cada uno de estos derechos
tiene una jerarquía en la ley internacional. Teniendo en cuenta –como
doble indicador– la jerarquía del derecho lesionado y la magnitud de la
lesión, la doctrina y la jurisprudencia nacionales e internacionales debe-
rían trabajar sobre esas premisas para resolver los casos concretos.
Por otra parte, es necesario reconocer que nadie puede exigir mu-
cha certeza en la individualización de las compensaciones en este caso
puesto que, en verdad, jamás ha existido mucha certeza en toda la teo-
ría de la pena, que es como la hija menos desarrollada de la teoría del
derecho penal. Ni siquiera las viejas leyes de penas “fijas”, como el códi-
go del Imperio de Brasil de 1830, resolvían esta incerteza que continúa
hasta hoy, porque flexibilizaba sus penas “fijas” indicando que se tomase
en cuenta el dolor sufrido por la víctima.
7) En conclusión, creo que:
a) La tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes,
impuestos por agentes estatales a una persona en razón de la co-
misión de un delito, sea como castigo ilegal o como medio ilegal
de obtener prueba, son penas.
b) Siendo penas deben compensarse con las penas legales
que se les imponga por el mismo delito o con la que ya venga
sufriendo por ese hecho.
c) No reconocer la imperiosidad de esta compensación impli-
ca agregar a la violación de Derechos Humanos individuales su-
frida por la persona, otra violación de igual naturaleza, en razón
de la imposición de una doble punición por el mismo hecho.
d) La individualización del monto compensatorio deberá
hacerse partiendo de la jerarquía del derecho que afectó el com-
portamiento de los agentes del Estado y de la magnitud de la
lesión a ese derecho.
 EPÍLOGO
Filosofía y Prisión
In memorian Elías Neuman,
fallecido el 8/4/2011

Gabriel Ignacio Anitua

La lectura de este libro me ha deparado múltiples conocimientos,

así como nuevas inquietudes e incluso guías para la acción.
Por lo menos me deja una certidumbre sobre la importancia de re-
flexionar filosóficamente acerca de cuestiones como las que genera la
misma existencia de la prisión.
Tanto el derecho penal como la así llamada criminología han re-
sultado deudores, en los últimos años, de las investigaciones socio-
lógicas. Ello también se advierte en esta obra, en lo que hace a los
descubrimientos empíricamente relevados, contrastados y denuncia-
dos mediante el buen uso de herramientas jurídicas. Sin embargo, en
los trabajos aquí reunidos encuentro un plus, un adicional, respecto
a los trabajos sobre el saber penal del derecho o la sociología. Ello se
revela en esa metodología o epistemología, que expresamente se buscó
al diseñar la investigación que justifica este libro.
La acusación de reduccionismo en las ciencias penales, de lo que
no puede acusarse a estos trabajos, no es sólo atribuible al derecho o
a la sociología, ya que también el materialismo positivista y el idea-
lismo historicista han sido recibidos por las disciplinas penales en
forma de recortar sus necesarios alcances.
Un tal recorte es evidente en las tradiciones sistémicas. Quizás las
mayores influencias no jurídicas sobre criminólogos y penalistas pro-
368 Gabriel Ignacio Anitua
vengan, en los últimos años, de la obra del sociólogo Niklas Luhmann.
Para este autor, como es sabido, los ámbitos estrictamente sociales como
la economía, la política y la ciencia, entre las que el mismo Luhmann
destacó su aplicación al derecho (y de allí el enorme desarrollo de sus
ideas entre penalistas, filósofos del derecho y criminólogos) se atienen
a su normatividad propia y específicamente funcional. Sin embargo,
hay un aspecto a todas luces esencial de las realidades sociales, de los
comportamientos humanos, y más específicamente de éstos relaciona-
dos con la cuestión penal que debe quedar fuera del análisis sistémico.
Me refiero a la moral. Ya que la moral consiste, para Luhmann,
en una normatividad sin especificidad funcional, la misma habría
perdido su derecho a la existencia.
Claro que lo moral no desaparece, sino que queda fuera de los cri-
terios de análisis. Lo que es de por sí peligroso por el componente per-
formativo de ciertos discursos, aunque tengo para mí que lo único que
se perjudica, así, es el propio esquema de pensamiento.
Ello, en tanto que lo que señala Luhmann sobre el derrocamiento
(la “neutralización”) de la moral se ve desmentido por la realidad, como
suele suceder a menudo con los enfoques totales.
De tal manera que esos análisis generalizantes no serán sino una
forma de tranquilizar al experto, pero nada nos dirán sobre el aspecto
de la realidad analizado, y de menos nos servirán para la práctica políti-
ca. Una investigación que ni describa bien, ni guíe a la acción, no puede
ser ni criminológica ni sociológica ni científica.
De lo dicho surge la importancia de recuperar a la filosofía o, para ser
más claros, a la ética o la moral para analizar instituciones concretas.
De esta manera podremos hablar de un pensamiento para la prác-
tica. Si bien dicho sentido práctico está alejado de muchas filoso-
fías, en estos trabajos se aúna muy felizmente la investigación con la
filosofía, pues pareciera que en muchos casos recurre a las fuentes
fenomenológicas y de la filosofía existencial y también a los análisis
EPÍLOGO. Filosofía y Prisión 369
genealógicos o de principios históricos, a los “sentidos prácticos” de la
sociología o la antropología. En este caso, como en general, la filosofía
práctica surge de la reflexión sobre principios éticos.
Es éste el aporte que percibo en las muy interesantes reflexiones
sobre el tiempo y el espacio, que en este libro, y sin dejar de ser las
cuestiones centrales de las filosofías a las que recurren, son principal-
mente variables a considerar para mejorar vidas concretas, y también
para entender cómo transcurren y se afectan dichas vidas.
Los distintos aportes nos dicen algo sobre la experiencia vital
del encierro y, por ello, son textos filosóficos nuevos, desenfadados,
que aportan algo original, tanto al estudio de la prisión como a la
misma filosofía penal.
Así como reconozco, solamente por ello, que se producen cam-
bios en estos saberes o pensamientos, que justifican la publicación
de estos trabajos (y su lectura nueva, en conjunto, para el caso de la
republicación de algunos de ellos), también intuyo en los trabajos
un crecimiento personal de aquellos que son sus autores. Esto es
algo normal en los autores más jóvenes, como Vacani, Gual, Gusis,
Andersen, Lanusse Noguera, Luna, Almada y Costantini. La inves-
tigación, sobre todo la que realizaron ellos, sobre otros textos o más
directamente en visualización de la irracionalidad del sistema de
encierro, transforma y enriquece al investigador.
Pero ese crecimiento es especialmente notable en los varios auto-
res consagrados (como Zaffaroni o Messuti) que entregan trabajos
que integran este volumen. Ese crecimiento lo advierto en la compa-
ración con otros trabajos previos de los autores que tienen la enorme
virtud de lo sencillo. El crecimiento se denota, también, en ese paso
de lo complejo a lo simple. En saber exponer lo complejo en forma
simple, pero también en ver las cosas más importantes, que en verdad
puede que no sean tan complejas.
Todos los trabajos están muy bien escritos y ello tiene que ver con
que los inspiran la honestidad intelectual y el compromiso político.
370 Gabriel Ignacio Anitua
Esto se advierte en la propuesta de cambios epistemológicos,
expresamente señalados en la introducción del libro y en el infor-
me y artículo de Vacani.
Es así que este libro, como la investigación que se expone aquí, pro-
pone y usa una nueva matriz epistemológica para cuantificar sobre la
pena legal las circunstancias de haberse aplicado tratos arbitrarios.
Se asume algo muy difícil de “cuantificar”, pero que se siente como una
verdad ineludible que debe ser dicha y demostrada, y luego tener sus con-
secuencias prácticas, y es que el tiempo de prisión no es simple privación de
libertad ni tampoco es producto de la duración cronológica del encierro.
Señala Vacani, literalmente, que “si la medida es la expresión en
tiempo del valor que supone la privación temporal de la libertad como
contraprestación de la ofensa del delito, este valor también debe estar
sujeto al contenido del poder punitivo aplicado, siendo éste la referen-
cia que supone verdaderamente la cantidad de castigo para decidir si es
el equivalente a la contraprestación de la ofensa o resulta compensable
un mayor valor atribuido al exceso de la punición, cuya prohibición se
prevé en la ley constitucional”.
La influencia de los trabajos de Zaffaroni sobre una propuesta tal es
evidente. Sobre todo desde que nos señaló que “las penas crueles son pe-
nas”. Desde entonces se nos obliga a ver que la ley, la Constitución, el Esta-
do de derecho, prescriben cómo deben ser las penas, pero, como no podría
ser de otra manera (ya que en caso contrario la ley sería miope), también
la ley admite como dato de la realidad que las penas pueden ser crueles y,
justamente, ese dato de realidad debe tener y tiene consecuencias jurídicas.
Es así que prescribe sanciones para los autores de esas crueldades.
Los intérpretes de la ley también tienen que considerar esos datos de
la realidad y así obtener otras consecuencias jurídicas, relativas a la propia
pena, y en concreto a favor de quienes sufren esas penas crueles.
Se señala que la retribución es la justa medida, aunque esto no im-
plica que en la realidad la pena sea justa. Pero lo que es indudable es
EPÍLOGO. Filosofía y Prisión 371
que existe sobre la pena una relación entre retribución y medida, que la
ley se encarga de resaltar, como bien enseña Mesutti.
Desde el discurso crítico ilustrado, por lo menos –y otra vez los fi-
lósofos, como Kant, son de ineludible mención–, se ha insistido en el
principio de proporcionalidad en la imposición de castigos, como prohi-
bición del exceso y también como medida de venganza razonablemente
justificada. La proporción, históricamente reclamada, se asocia con la
justicia, la moderación y la racionalidad. Pero no puede, ni semántica ni
políticamente, considerarse a aquélla sinónimo de ninguna de éstas.
Sin abandonar el componente garantista, se le debe exigir a la pro-
porcionalidad una guía política para la concreción de las formas puni-
tivas, tanto en abstracto como en concreto.
Entre los varios trabajos que en los últimos años se han preocupado,
también, por una dogmática de la determinación de la pena (en nuestra
lengua, Silva Sánchez, Demetrio Crespo, Díez Ripollés, Ziffer), creo
que quien con más acierto y rigor hace hincapié en la dificultosa tarea
de fijar criterios de proporcionalidad es De la Mata Barranco1.
Norberto De la Mata Barranco señala que el principio de propor-
cionalidad obliga a un análisis de la pena impuesta o a imponer que
tenga en cuenta todas las finalidades, todos los criterios, todo aquello
que permita graduar de modo concreto la antijuricidad y la culpabi-
lidad de la conducta enjuiciada y se atienda además la finalidad de la
pena, y a todo lo que la imposición de la pena –o su ausencia– puede
implicar, sin priorizar con carácter general uno u otro factor a valorar,
pero priorizándolos en cada caso en función del mayor o menor peso
que se entienda han de tener para conseguir que esa maximización de
libertades que se preconiza como ideal a cumplir con la previsión o con
la imposición de una pena pueda garantizarse en ese caso concreto.
Es complejo, pero porque debe tenerse en cuenta que nada es pro-
porcionado o desproporcionado ontológicamente, sino en referencia
1 El principio de proporcionalidad penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
372 Gabriel Ignacio Anitua
a criterios que deben concretarse. No existe un juicio de proporcio-
nalidad absoluto, sino un juicio de proporcionalidad temporal y lo-
calmente determinado, relacional y teleológicamente formado sobre
la base de consideraciones de política penal que se consideren asenta-
das en cada ámbito concreto.
Quien reflexiona desde la universidad debe tener en cuenta la rea-
lidad para ayudar o denuciar tanto a la política penal general como
al operador jurídico, en un caso concreto. La realidad que se presenta
como ineludible (y también insoportable) a quienes realizan esta inves-
tigación es la de la tortura y tratos crueles sobre quienes cumplen una
pena o antes de que ella se imponga (ello es especialmente considerado
por Gusis) y mientras están detenidos.
Los investigadores sostienen, con buen criterio, que quienes
mejor advierten los alcances y contenidos concretos de esa realidad
son los detenidos.
Sostienen que esa realidad debe ser considerada por aquellos res-
ponsables de que sufran una pena, que son los jueces.
Sostienen que los jueces en lo penal poco han hecho por incorporar
a sus criterios de interpretación los aportes de la filosofía del derecho
(y sobre los alcances de la filosofía penal que no llegan a algunos jueces
penales, autores como Lanusse Noguera y Luna realizan interesantes
reflexiones). Y que en ningún momento intentan aplicar la imaginación
para impedir dolores o compensarlos.
Sostienen que si el tiempo de aplicación de la prisión no fuera
susceptible de tratos arbitrarios, los jueces en lo penal se encontrarían
en condiciones de aplicar una medida lineal de tiempo (siempre y
cuando no irrumpieran otros aspectos que también se deberían con-
siderar), pero que en aquellos casos donde el trato fue o es arbitra-
rio, ello no puede hacerse. O que debe modificarse la cuantificación,
en beneficio del condenado, reconociendo que el maltrato atribuye
un tiempo de condicionamientos, inestable e inseguro, que modifica
concretamente la variable “tiempo”.
EPÍLOGO. Filosofía y Prisión 373
Claro que todo ello implica no solamente una investigación so-
bre la proporcionalidad y el tiempo de pena, sino también una muy
minuciosa sobre esa realidad que identificamos con el maltrato apli-
cado a los detenidos y detenidas.
En la investigación, se afirma que el castigo, como ejercicio estatal,
se encuentra atravesado, entre otras cualidades cruciales, por la apli-
cación sistemática de tortura y que produce como efecto el diseño
de políticas de gestión y gobierno, y la confirmación o imposición
de identidades deterioradas. Según Gual, “la tortura se reproduce en
un contexto político signado, al nivel de la producción de política
pública, por su justificación ante la percepción de una amenaza a la
seguridad pública, por la formación de funcionarios que adquieren
el oficio de aplicar tortura y la exclusión de grupos poblacionales al
señalarlos como enemigos de la sociedad”.
Se señalan aquí las recientes transformaciones en la cárcel que la
convierten en un dispositivo administrativo con la única finalidad de
la exclusión social, que por ello mismo se convierte en una negación
de cualquier derecho para el excluido, pero también de cualquier De-
recho. Sin embargo, debe recordarse que el modelo tratamental, o de
resocialización, negaba cualquier noción de derecho subjetivo pues
la finalidad deseada no podría verse en conflicto con otros intereses:
también existe, en dicho modelo, una contradicción con el Derecho.
Pero no solamente van contra lo jurídico las lógicas opuestas
del tratamiento y de la neutralización, sino que ambas se acompa-
ñan histórica y lógicamente de la violencia que, como se ha dicho,
jurídicamente se reconoce y proscribe.
Todo esto que los investigadores denuncian y demuestran nos obli-
ga a reflexionar sobre esa línea de continuidad entre castigo y delito,
o al revés. El castigo, especialmente la cárcel, lleva ínsito hechos que
deben ser punibles como consecuencia. El Estado, nuestro Estado y
nuestra sociedad, castiga y delinque a la misma vez.
374 Gabriel Ignacio Anitua
El delito de tortura y el de apremios están impregnados de la lógica
del castigo. Y el castigo, aunque mero hecho, debe ser considerado jurí-
dicamente. Debe tener límites jurídicos, como desde notable doctrina,
e incluso jurisprudencial y legislativamente, sobre todo en el nivel su-
pranacional, se ha señalado en los últimos cincuenta años.
Al menos desde un punto de vista estratégico, es necesario insistir
en las relaciones del derecho individual como espacios de libertad
dentro de la lógica del encierro.
Pero, como afirma Pavarini, no es posible hablar de derechos en la
cárcel, en su verdadero sentido y a la vez reconocer lo que ésta es y pro-
duce (en todo caso, derechos condicionados o limitados).
Es por ello que entiendo que las propuestas que se hacen en
este libro no son solamente sociológicas y jurídicas sino que son
principalmente políticas y morales.
Lo son en el mejor sentido y de acuerdo a lo que indiqué al
comenzar estas líneas de epílogo o reflexión sobre lo leído. En la
descripción y denuncia de una realidad, hay criterios filosóficos
muy importantes en torno a la posibilidad de decir la verdad (tal
vez, en contra de lo que sostengan los autores de la investigación
o algunas fuentes teóricas por ellos usadas acerca de la Verdad).
Y en las propuestas de que ello cambie, que hechos delictivos o de
otras violencias no sucedan, o que de suceder tengan consecuencias,
positivas, para el que los sufra, se observa el carácter ético o moral
de estos investigadores (tal vez, en contra de lo que críticamente
señalen ellos acerca de la Moral).
Me confieso menos valiente que los verdaderos autores de esta in-
vestigación, pero no menos deudor de criterios de verdad y de ética.
Es por ello que intento demostrar el crecimiento que me deparó
esta lectura a través de declarar con sencillez mi parecer. Realizar el
esfuerzo de hablar claro, que sin duda es más difícil que escribir un
texto grave, impenetrable o misterioso.
EPÍLOGO. Filosofía y Prisión 375
La dificultad de expresión es pareja a la dificultad de la concreta
propuesta político penal de computar el tiempo de maltrato como
mayor que el tiempo sin maltrato y formando parte de la condena,
como también lo es el de la creación de un nuevo paradigma, mar-
co teórico o matriz epistemológica.
Los aspectos “objetivos” del derecho deben necesariamente adunar
aspectos eminentemente “subjetivos” para guardar una correcta co-
rrelación y no solamente en la variable “tiempo”. Pero para todo ello
nos faltan voces. Y no solamente las voces de los presos, que de todas
maneras, y como se insiste en varios tramos de este trabajo, es posible,
necesario y urgente oír. Estas voces forman parte de la investigación.
No son su material de trabajo sino que tienen un carácter sustantivo
y principal: ellas encabezan este libro.
Pero falta una voz. Sumido en esta ardua tarea me informan
de una muy triste noticia. Me dicen que ayer, viernes 8 de abril de
2011, ha fallecido el doctor Elías Neuman.
Me viene así el recuerdo del hombre que logró con éxito una tarea
tan dificultosa como la aquí ensayada. El hombre que recorrió, primero,
las geografías del dolor de las cárceles latinoamericanas, que escuchó a
sus moradores, que las describió críticamente, especialmente en lo que
es objeto de esta investigación y que, con criterios morales, predicó para
que se produzcan cambios. Y que lo hizo con un lenguaje claro, com-
prensible, sencillo y por lo tanto con inteligencia.
Decía don Elías, con palabras perfectamente aplicables al motivo
central de este libro, que “Esa clausura del tiempo y supresión del
devenir se explica y aplica como una suerte de medios y medidas para
restituir la moral perdida (…) que resultan poco serias o bien camu-
fladas. En realidad lo que se busca a rajatabla es dotar de coherencia
a ciertos controles del poder criminalizador y a la pena en sí, según
aparece y se glosa en los códigos y el ser humano delincuente, hombre
o mujer –habrá que decirlo de una buena vez– poco importan en
tiempos del capitalismo financiero y de servicios”.
376 Gabriel Ignacio Anitua

Incitaba el abogado Neuman a usar la imaginación para reducir el

dolor y la violencia, y aplicarla especialmente al derecho aunque, o por-
que, “la asimetría garrafal entre las leyes y las realidades, o mejor aún,
entre la antinaturalidad de la prisión y la prístina ideología de esos de-
rechos”, impida aplicarlos estrictamente en dicho marco2.
Nuevas herramientas teóricas son necesarias y los valientes autores de
este libro intentan fabricarlas mientras las usan. Este libro también nos ha-
bla, entonces, de la Universidad. Y para pensar también en ella vale recordar
el modo en que el profesor Neuman cuestionó la formación universitaria:
“Los graduados ni siquiera saben cómo hablar con los cientos de miles de
personas excluidas. En el fondo es un problema de clase. Y en las facultades
de derecho se trasmite el saber como quien trasmite el poder”.
Alterar las relaciones de poder es tarea de todos, pero principal-
mente de quienes padecen dichas relaciones, a quienes se debe dejar
hablar, porque saben lo que dicen, aunque ignoren muchas cosas. Una
recomendación del maestro Elías Neuman era la de escuchar a los dete-
nidos, reflejar sus opiniones, así como las de otras fuentes “no expertas”.
Por ello, y aunque nos falte desde ahora su voz, terminaré haciéndole
caso y escuchando al siempre recurrido José Hernández cuando, en el
Martín Fierro, describe a la penitenciaría: “Inora el preso a qué lado se
inclinará la balanza pero es tanta la tardanza que yo le digo por mí: el
hombre que dentre allí deje afuera la esperanza”.

2 Neuman, E., El Estado Penal y la Prisión-Muerte, Universidad de Buenos Aires, 2001.

 EXCURSUS

1. Apuntes del actual proyecto UBACyT 2011-2014

Habiéndose desarrollado en la programación 2008-2010 una inda-

gación sobre las condiciones de sanción del encarcelamiento en la jus-
ticia penal bonaerense, y determinado su impacto respecto de su modo
de aplicación en la prisión preventiva, el objeto de estudio se limitó a
comprender la relación entre dicho campo jurídico con la autonomía
que el espacio de prisión manifiesta respecto de aquellas representa-
ciones que definen la cantidad de poder punitivo legítimo para luego
cuantificarlo. En este proceso de investigación se ha hecho hincapié en
analizar las diferentes formas de violencia carcelaria (interna, activa y
estructural) como categoría teórica de implementación en el ámbito de
la cuantificación de la prisión preventiva, con el objeto de generar un
quiebre sobre la uniformidad del tiempo de prisión y las condiciones de
castigo. Ahora se pretende cualificar las condiciones de vida de los de-
tenidos con el objeto de traducir en tiempo el trato arbitrario en prisión
durante la ejecución de la pena. Es durante este trayecto donde deberán
diferenciarse los efectos de una pena lícita o ilícita en su aplicación, a
diferencia del anterior proceso, donde el tiempo de prisión preventiva es
cuantificado en un momento determinado del proceso penal tras con-
siderar firme la sentencia. Este análisis carece de estudios previos. Para
ello resultará relevante determinar qué efectos jurídicos se producen si,
durante el cumplimiento de la pena, las privaciones son mayores al va-
lor pautado, es decir, si la ejecución de la pena se amplía a la restricción
de otros derechos (integridad física, seguridad, salubridad).

1.1. Objetivos de investigación

Para cumplir eficazmente con nuestro objetivo general, hemos

agrupado las preguntas-guía de investigación en nueve objetivos es-
378 EXCURSUS
pecíficos, de los cuales seis están destinados a continuar relevando,
describiendo y analizando las condiciones de ejecución de la pena,
para los cuales se emplearán, especialmente, instrumentos metodoló-
gicos propios de las ciencias sociales, sustancial para comprender una
mirada de las normas de derechos humanos desde el punto dinámico
y concreto de su incumplimiento. Este punto de vista de la sociología
jurídica permite pensar el sistema de derechos humanos dándole una
mayor precisión a la noción de experiencia humana desarrollándola en
su dimensión histórico-social. Los tres objetivos restantes se encuen-
tran abocados a la construcción de herramientas teórico-conceptuales
de definición de la medida cualitativa del tiempo de prisión, para lo
cual se utilizará instrumentos propios de las ciencias jurídicas.
1.2. Objetivo general
• Construir un proceso interpretativo de indagación tendiente a
analizar la configuración del espacio de prisión, identificando su es-
tructura objetiva en relación con sus prácticas, para comprender las
consecuencias jurídicas que la incorporación de un tiempo cualitativo
de prisión tendrían respecto del principio de progresividad de la pena.
El plan de trabajo pretende cumplir con los siguientes objetivos
específicos:
1) Identificar, relevar y caracterizar la distribución espacial de las
poblaciones encarceladas que realiza el Servicio Penitenciario Bo-
naerense, indagando en las lógicas de gestión poblacional intramu-
ros –circuitos entre pabellones– y dentro del archipiélago carcelario
en conjunto –circuitos entre cárceles–.
2) Describir y analizar el espacio de prisión teniendo en cuenta las
características propias de los diferentes pabellones de encierro (tipo de
alojamiento –colectivo/unicelular–, horas diarias de encierro, frecuen-
cia de la requisa de pabellón, hacinamiento, acceso a servicios –agua,
APUNTES DEL ACTUAL PROYECTO UBACyT 2011-2014 379
luz, cloacas–, ventilación, estado de conservación edilicia, condiciones
de salubridad –higiene, alimentación y atención médica–).
3) Identificar, describir y analizar las diferentes estrategias de
gobierno interno que implementa el servicio penitenciario en las
Unidades Penitenciarias de referencia (Uº 1, 3, 9, 21, 24 y 28), distin-
guiendo y analizando las prácticas de violencia penitenciaria directa y
violencia penitenciaria tercerizada.
4) Relevar la cantidad de personas encarceladas que realizan activida-
des laborales y/o educativas, analizando exhaustivamente las condiciones
en que esas actividades se desarrollan dentro de las cárceles bonaerenses.
5) Describir y analizar los vínculos con el exterior de las perso-
nas encarceladas, las relaciones familiares y vínculos afectivos en
general, identificando las estrategias penitenciarias de promoción o
desaliento de los mismos.
6) Identificar, describir y analizar los regímenes de verdad construi-
dos por la agencia penitenciaria (partes disciplinarios de sanción, su-
marios ante hechos de violencia, informes técnico-criminológicos) y su
influencia en las decisiones jurisdiccionales vinculadas con la calidad
y/o extensión del tiempo de prisión.
7) Analizar conceptualmente la capacidad y la función de la noción
de trato arbitrario respecto de las propiedades registradas del espacio
de prisión, procurando un acabado conocimiento de las reglas inva-
riantes que configura la aplicación del castigo.
8) Establecer una relación entre el desarrollo temporal de la pena y el
grado de afectación de derechos tutelados respecto de las prácticas anali-
zadas, procurando que el análisis de éstas permita sobre el caso concreto
determinar el grado de intensidad del trato punitivo, para comprender el
modo en que esa violencia prohibida es constitutiva de un tiempo mayor
que la mera duración, al superarse la restricción de la libertad ambulatoria.
9) Definir conceptualmente la medida cualitativa del tiempo de
prisión con el objeto de indicar su aplicación al proceso de ejecución
380 EXCURSUS
de la pena, procurando establecer una relación entre el proceso de
cumplimiento temporal de encierro y las condiciones de aplicación
del trato punitivo recibido.
Las hipótesis que tratamos de demostrar se sintetizan de la si-
guiente forma:
• El tiempo que corresponde a una lectura de protección de los
derechos fundamentales requiere necesariamente de un proceso
cognitivo que permita racionalizar el tiempo de prisión de las con-
diciones espaciales impuestas respecto de aquellas que las normas
constitucionales exigen. El tiempo no es algo estático frente al
detenido como sujeto de derechos, sino más bien constitutivo de
una relación dinámica que lo erige como objeto de interrogación,
aspecto relevante (por invertir la forma de interrogación propia
de la civilización industrial) que permitirá generar, en el proceso
de ejecución de la pena, nuevos desarrollos teóricos.
• La experiencia del tiempo atribuido en el espacio de la prisión
resulta profundamente desfasado respecto del tiempo lineal que
define la progresividad de la pena, caracterizado como previsi-
ble, estable y estructurado a los fines legales, lo que indicaría que
el tiempo lineal es sólo comprensible a un tiempo de duración
no atribuible al ejercicio de tratos arbitrarios. La aplicación por
parte del Estado de estas restricciones arbitrarias debe ser com-
prendida para significar otras consecuencias temporales que per-
mitan ser relevadas sobre la estructura del tiempo de pena.
• La medida cualitativa es una herramienta relevante para com-
prender los alcances teóricos que la dinámica del tiempo de
prisión tiene durante el cumplimiento de la pena, diferencian-
do las manifestaciones lícitas e ilícitas del poder punitivo, para
descomponer la “progresividad” de la pena de las condiciones
de trato punitivo. Sobre esta noción conceptual es posible des-
naturalizar dos nociones de tiempo, aquel abstracto, como re-
sultado del delito por el que fuera condenado y aquel lineal,
APUNTES DEL ACTUAL PROYECTO UBACyT 2011-2014 381
negando las restricciones impuestas al desarrollo de los dere-
chos o las expectativas jurídicas obturadas por la posición que
los detenidos ocupan en el espacio.
1.3. Metodología
De acuerdo a lo planteado en los objetivos del proyecto, se requiere,
centralmente, de un diseño de investigación cualitativo, aunque trian-
gulado (Vasilachis, 1992, 2007) con técnicas cuantitativas de releva-
miento y sistematización de fuentes primarias y secundarias. Entre
las herramientas cualitativas, se trabajará con análisis de documen-
tos, entrevistas individuales abiertas, no dirigidas, en profundidad y
semi-estructuradas, a la vez que se elaborarán registros de campo de
las observaciones a realizar en las cárceles bonaerenses. En cuanto a la
estrategia cuantitativa, que será de utilidad a la hora de contextualizar
y dimensionar ciertos aspectos de la información producida y analiza-
da cualitativamente, se prevé producir datos primarios y procesar da-
tos secundarios. Los objetivos específicos se pretenderán concretar en
las cárceles seleccionadas para este estudio: Nº 1 (Olmos), N° 3 (San
Nicolás), N° 9 (La Plata), 21 (Campana), 24 (Florencio Varela) y 28
(Magdalena), cuyas particularidades se circunscriben a la cantidad de
detenidos que albergan por sobre la capacidad de alojamiento declara-
da oficialmente, los niveles de agresiones y violencia registrados por el
Comité Contra la Tortura de la Comisión Provincial por la Memoria
en los últimos seis años.
A través del objetivo 1 se prevé elaborar datos primarios sobre la
base de documentos administrativos del servicio penitenciario relativos
a los diferentes tipos de pabellones y sus poblaciones, que componen
la cartografía carcelaria. Las variables que contengan dichos documen-
tos serán sistematizadas en una matriz de datos, mediante el paquete
estadístico SPSS. Para cualificar la información registrada cuantitativa-
mente se planifica realizar entrevistas con personal penitenciario jerár-
382 EXCURSUS APUNTES DEL ACTUAL PROYECTO UBACyT 2011-2014 383

quico (director de penal, jefe de seguridad interna) y con las personas tura1). La definición del objeto de estudio mediante comprensión de
encarceladas en los diferentes pabellones de encierro. las categorías de violencia activa, interna y estructural permitirá la com-
prensión de un conjunto de acontecimientos de incidencia directa en el
Para cumplir con los objetivos 2 y 3 se planifica realizar obser-
sistema de derechos de los detenidos y, sobre sus rendiciones teóricas,
vaciones (Guber, 2009), así como realizar entrevistas con personal
se propone delimitar su utilidad como ordenador capaz de sistemati-
penitenciario jerárquico (director de penal, jefe de seguridad inter-
zar el registro del espacio a las consecuencias teóricas previstas sobre el
na) y con las personas encarceladas en los diferentes pabellones de
tiempo de prisión. Este orden se encuentra sujeto a una comprensión
encierro. En tanto, el objetivo 2 persigue la finalidad de indagar en
relacional, donde cada variable analizada en una de las categorías no
los regímenes de vida (tipo de alojamiento –unicelular/colectivo–,
resulta independiente de otros acontecimientos analizados. Sobre esta
horas de encierro, frecuencia de la requisa de pabellón) y condiciones
relación, se procurará representar la búsqueda de esas regularidades
materiales de detención (hacinamiento, acceso a servicios –agua, luz,
objetivas que constituyen el sentido de la arbitrariedad del trato pu-
cloacas–, ventilación, estado de conservación edilicia, condiciones de
nitivo, definiendo aquellas condiciones de restricción impuestas sobre
salubridad); se prevé realizar observaciones en los diferentes espacios
cada uno de los derechos en juego según cada posición particular de los
de encierro. Dado que el objetivo 3 busca identificar y analizar las
detenidos en el espacio, reconocimiento aquellas acciones o estrategias
prácticas de violencia institucional, se trabajará específicamente con
que los mismos emplean frente a esas restricciones.
entrevistas confidenciales con personas presas.
La perspectiva del método jurídico propuesto se define, en prime-
Para cumplir con el objetivo 4 se proyecta realizar trabajo de
ra instancia, en la construcción del espacio de prisión bajo el empleo
campo en las unidades carcelarias, con la finalidad de obtener fuen-
de la noción de campo (Bourdieu, 2000) al poder emplearlo como
tes secundarias que nos permitan dimensionar cuantitativamente las
una estenografía conceptual que permita regir y orientar el conoci-
actividades educativas y laborales, así como realizar entrevistas con
miento de la localización del detenido dentro de la estructura del
informantes clave ( jefe de la sección trabajo, jefe de la sección edu-
espacio (sistema de relaciones objetivas, leyes, regularidades, proba-
cación, responsables de talleres, etc.) y observaciones en los espacios
bilidades objetivas), comprendiendo las potencialidades inscriptas
de prisión dedicados a estas tareas. Por otra parte, para concretar el
en sus disposiciones y en la estructura de las situaciones que éstos
objetivo 5 se prevé realizar entrevistas en profundidad con personas
deben actuar. El empleo de la noción de campo permitirá configurar
encarceladas y familiares de detenidos. Para el procesamiento de las
un espacio cualitativo, dinámico, temporal relevante para definir la
entrevistas se empleará el software científico Atlas/Ti, facilitando la
construcción de un método jurídico que permita sistematizar dichos
construcción de redes conceptuales.
datos a la noción conceptual de la medida cualitativa. Para ello se
En lo que se refiere a los objetivos 6, 7 y 8, se propone continuar con pretende definir un método general que, al momento de analizar la
el desarrollo de las categorías de violencia instrumentadas en el proyec- incidencia del trato punitivo sobre la progresividad de la pena, deter-
to D 010 mediante el uso de fuentes primarias (entrevistas semiestruc- mine bajo qué condiciones se ha cumplido ese tiempo.
turadas y abiertas a detenidos, familiares y agentes penitenciarios) y
secundarias (inspecciones a unidades realizadas por agentes judiciales,
informes periodísticos y datos relevados por el Comité Contra la Tor-
1 Comisión Provincial por la Memoria. Organismo contralor del Servicio Penitencia-
rio Bonaerense.
384 EXCURSUS
De este modo, la perspectiva metodológica permitirá la elabo-
ración de una matriz conceptual que permita otra comprensión
temporal de la medida de prisión respecto al registro de aquellas
prácticas que fueran identificadas, analizadas y evaluadas. Para ello
se pretende dar inicio a un doble proceso de identificación de las
categorías analizadas. Por un lado, se pretenderá identificar como
objetos empíricos, aquellos acontecimientos que, durante el tiem-
po de ejecución de la pena, puedan ser representados como tratos
arbitrarios. Se indicará una relación entre esos casos con otros es-
tudios de abordaje general, tomando los informes anuales del Comi-
té Contra la Tortura, desde el año 2004 en adelante. Luego de ello
se identificará la correspondencia de las categorías relevadas con la
afectación de aquellos derechos fundamentales que protegen los tex-
tos constitucionales, posibilitando una ruptura al modo de su actual
representación, que, unido a la abstracción, se constituye alejado de
las relaciones que hacen al espacio de prisión.
Para traducir en tiempo la arbitrariedad del trato, se indicará otra
clasificación jurídica susceptible de identificar la relación de esos dere-
chos afectados con aquellas normas que identifican el supuesto fáctico
de los tipos penales, permitiendo remitir esa afectación a las escalas
penales que defina el tipo de lesión atribuible. Para identificar las con-
secuencias que esas restricciones relevadas hayan tenido durante el pla-
zo de cumplimiento en los detenidos entrevistados, se pretende definir
como unidad de valoración tres variables, respecto de su intensidad,
su reiteración durante el plazo, y la prolongación del efecto provocado.
Identificado el tiempo de prisión como susceptible de determinadas
lesiones atribuibles a tratos arbitrarios, por consecuencia, a diferencia
de una pena legal, se procurará demostrar mediante esta metodolo-
gía que tal condición supera la unidad del tiempo lineal, al restringirse
otros derechos además de la libertad ambulatoria, para cumplir con
el objetivo de incidir en las decisiones jurisdiccionales vinculadas a la
prolongación y condiciones del encierro dispuesto.
APUNTES DEL ACTUAL PROYECTO UBACyT 2011-2014 385
La medida cualitativa del tiempo de prisión
en el proceso de ejecución de la pena
(Derecho penal) Define los presupuestos de autorización de la violencia
“Se niega” a comprender las condiciones
materiales concretas de esa VIOLENCIA AUTORIZADA
estatal y asume la misma como legítima.
Máxima expresión
Concepción LINEAL Y ABSTRACTA del tiempo en prisión
de este enunciado
Antítesis espacio / tiempo
Se niega la posibilidad de pensar el tiempo de prisión con relación al espacio.
El tiempo que corresponde a una lectura de protección de derechos fundamentales
Hipótesis
de trabajo requiere necesariamente de un proceso cognitivo que permita racionalizar el tiempo
de prisión vinculándolo a las condiciones espaciales (condiciones materiales de vida).
La experiencia del tiempo atribuido en el espacio de prisión resulta profundamente
desfasado respecto del tiempo lineal que define la progresividad de la pena.
La medida cualitativa es una herramienta relevante para comprender los alcances que
la dinámica del tiempo de prisión tiene durante el cumplimiento de pena.
El tiempo de prisión no es lineal ni abstracto
Es preciso redefinir el valor del tiempo de prisión con relación a las consecuencias
de los “castigos prohibidos” acorde a los parámetros de las normas DDHH
Objetivo General “Construir un proceso de indagación tendiente a analizar la configuración del
espacio de prisión, identificando su estructura objetiva en relación con sus prácticas,
para comprender las consecuencias jurídicas que la incorporación de un tiempo
cualitativo de prisión tendría respecto del principio de progresividad de la pena” “Diseño de Investigación cualitativo
Objetivos Específicos 6 objetivos destinados a analizar las condiciones de vida en prisión
triangulado con técnicas cuantitativas”
ACTIVIDADES
Sistematización de documentos
1- Gestión poblacional intramuros por el SPB. administrativos del SPB.
Gobierno
Penitenciario
2- Características materiales de los diferentes pabellones de encierro.
3- Estrategia de gobierno implementadas por el SPB.
Observaciones y entrevistas a
personas presas en pabellones de
encierro.
Vigencia/Actualidad del ideal
correccional resocializador
4- Vigencia y exigencia de actividades laborales y educativas. Sistematización de fuentes secundarias.
Ocultamiento de la
5- Vínculos con el exterior de las personas encerradas. Entrevistas a personas presas y familiares.
Análisis Documental (soportes
6- Regímenes de verdad construidos por la agencia penitenciaria
violencia penitenciaria
7- Analizar la capacidad y función de la noción de “trato arbitrario” respecto
administrativos producidos por el SPB).
de las propiedades del espacio de prisión.
8- Establecer una relación entre el desarrollo temporal de la pena y el grado
3 objetivos destinados
a crear herramientas
de afectación de derechos tutelados, procurando generar un análisis que
permita determinar el grado de intensidad del trato punitivo, y de ese modo,
comprender que la “violencia prohibida” es constitutiva de un tiempo mayor Elaboración conceptual normativa
jurídicas / teórico a partir de los resultados obtenidos
conceptuales que la medida de privación de libertad.
9- Definir la “medida cualitativa del tiempo de prisión” con el objeto de indicar
su aplicación al proceso de ejecución de la pena, vinculando el proceso de
cumplimiento temporal del encierro y las condiciones concretas de aplicación
del trato punitivo.
Índice

PRÓlogO · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 7
Eugenio Raúl Zaffaroni

INTRODUCCIÓN · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 15
Pablo Andrés Vacani

¡QUÉ PENA! · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 23
Eugenio Raúl Zaffaroni

MÁS ALLÁ DEL TIEMPO COMO PENA · · · · · 33

Ana Messuti

EL ENCARCELAMIENTO EN
AMÉRICA LATINA: PERSPECTIVAS
Y PROPUESTAS · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 53
Gabriela L. Gusis
Pablo D. Vega

LA LEY DE LOS SIN LEY · · · · · · · · · · · · · · · · · 83

Alejandro W. Slokar

NOTAS ARROJADAS AL VIENTO:

UN RELATO SOBRE EL OLVIDO,
LA VIDA Y EL OPIO DEL DERECHO.
UNA INTENCIONALIDAD
QUE EXCEDE LOS RETAZOS
SUPERPUESTOS DE ESTE LIBRO · · · · · · · · · 97
Máximo Lanusse Noguera
388 La medida del castigo Índice 389

EL REGISTRO TEMPORAL DE LOS PRESOS MIENTEN.

LAS DISTINTAS POSICIONES NOTAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN
EN EL CAMPO · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 105 DE PRODUCIR VERDAD EN EL INTERIOR
Pablo Andrés Vacani DE LAS CÁRCELES FEDERALES · · · · · · · · · · · · · 223
Ramiro Gual

ENTREVISTA COMENTADA · · · · · · · · · · · · · 123

María Celina Berterame LA GESTIÓN DEL CONFLICTO
EN LA CÁRCEL NEOLIBERAL:
LOS PABELLONES EVANGELISTAS
ENTREVISTA COMENTADA · · · · · · · · · · · · · 151 Y LA TERCERIZACIÓN DE
Jimena Andersen LA VIOLENCIA · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 249
Jimena Andersen
ENTREVISTA COMENTADA · · · · · · · · · · · · · 165
Verónica Almada LA NOCIÓN DE TIEMPO
EXISTENCIAL COMO SUPERACIÓN
DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN LA
ENTRE LA PRÁCTICA Y EL
RAZONABILIDAD DE LA PENA · · · · · · · · · · · 277
DISCURSO EN EL ÁMBITO
Diego Luna
CARCELARIO. UN ABORDAJE A
LAS REPRESENTACIONES DEL
PERSONAL PENITENCIARIO · · · · · · · · · · · · 175 EL CONTENIDO HISTÓRICO
Verónica Almada DEL TIEMPO EXISTENCIAL
Paula Costantini DE PRISIÓN · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 305
Pablo Andrés Vacani

USOS DE LA LEY: UNA MIRADA

ETNOGRÁFICA SOBRE LOS DE LA CUALIDAD AFLICTIVA
CONFLICTOS ENTRE JUECES HACIA SU TUTELABILIDAD · · · · · · · · · · · · · 317
DE EJECUCIÓN PENAL Y Máximo Lanusse Noguera
EL SERVICIO PENITENCIARIO
FEDERAL ARGENTINO · · · · · · · · · · · · · · · · · 211
LAS PENAS CRUELES
Natalia Soledad Ojeda Y LA DOBLE PUNICIÓN · · · · · · · · · · · · · · · · 355
Eugenio Raúl Zaffaroni
390 La medida del castigo

EPÍLOGO
FILOSOFÍA Y PRISIÓN · · · · · · · · · · · · · · · · · · 367
Gabriel Ignacio Anitua

EXCURSUS · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 377