GRANDES CORRIENTES

DEL DERECHO PENAL

ESCUELA POSITIVISTA
(INTRODUCOÓN A LA LECTURA DE Cé.SAR LOMBROSO,
RAFAEL GARÓFALO y ENRIQUE FERRI).

Santafé de Bogotá, D.C. - Colombia

1991
 Dedico este Trabajo a la
memoria de mi Profesor
Federico Estrada Vélez(+)
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Tabla de Contenido

PRESENTACION 3

POSTULADOS FUNDAMENTALES
DE LA ESCUELA POSITIVISTA

1. Los fundadores 5

2. Postulados fundamentales en materia penal 6

2.1. El derecho como fenómeno cultura] y el derecho penal como
capítulo de la Sociología Criminal. 6
2.2. El delito como fenómeno humano y social. 7
2.2. l. La noción de delito natural. 8
2.3. Rechaw del libre albedrío: la defensa social
como fundamento de la responsabilidad penal. 11
2.4. La peligrosidad cano medida de la responsabilidad penal. 14
2.5. La sanción penal como tratamiento. Rechazo
del aislamiento celular; variadas fonnas de tratamiento;
las medidas de seguridad. 1~
2.6. El delincuente como potagonista del delito
y su clasificación: importancia de esta en los niveles
legislativo, judicial y ejecución. 28
2.7. El trabajo en las prisiones. 31
2.8. La indemnización a la víctima del delito como una forna
de lucha contra dicho fenómeno. 32
2.9. Los subrogados penales. 35
2.1 O. La solución de la problemática social como medio
de lucha contra el delito: sustitutivos penales. 38
2.11. El método: supuestos filosóficos
de la Escuela Positivista. 42
 PRESENTACIÓN

Este trabajo se suma a otros que he publicado de manera

3. Re.sumen.
4. Comparatj6n de sus posruJados con los: de la fucuela Clásica.
S. Objetivismo y subjetivismo en las Escuelas Penales.
reciente sobre importantes autores del derecho penal. Me
refiero a los estudios sobre BECCARIA y CARRARA '.
Creo que estas obras han facilitado la introducción de los
54
estudiosos en el basto campo del derecho penal, guiándolos
56 un poco en el mare mágnum de autores y doctrinas, en el
cual es fácil perderse.
57

REPRESENTANTES DE LA ESCUELA POSITIVISTA Esta obra que pretende hacer una presentación sintética
Y PROYECC!ON DE DICHA ESCUELA. del pensamiento de CESAR LOMBROSO, RAFAEL
GAROFALOy ENRICO FERRI, no tiene finalidad distinta
t. Los fundadores. 63
a la de servir de introducción al estudio de una de las
1.1. César Lombroso. 64
1.2. Rafael Garófalo. 72 orientaciones más importantes del derecho penal; de ahí su
1.3. Enrico Feni. 74 caracter esencialmente descriptivo, pues sólo al final hago
breves consideraciones valorativas en torno a la corriente
2. Proyección de la Escuela Positivista. 81 de pensamiento que se expone.
2.1. Transacciones y renuncias. 81
2.2.Proyecci6n en el nivel doctrinario. 84
Ha sido grata la experiencia de ver cómo se ha facilitado
2.3. Las cooquís1as y rechazos a nivel legislativo. 85
2.4. El Positivismo tritico o neopositivismo. 89
a los estudiantes el contacto con los autores más
2.5. Breve balance de la Escuela Positivista. 95 sobresalientes, remitiéndolos a sus textos fundamentales,
en una lectura conceptual, sin "pelear" con ellos,
GUIA PARA EL CONTROL DE LECTURAS
SOBRE 1,A FSCUELA POSITIVISTA 99 1 f.studfo Preliminar a !a obra De 108. DelltO!i y de las Penas, Bogouí, Eclit. Temis,
Primera Edición 1.987, Segundil. Ed1c1ón, 1.990; El pensamlentojurfdlco-penal
de f"randsco Carrara, Bogotá, Edit Temis, 1.988.
CASOS IITT
4 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
abordándolos en la conexidad interna de su pensamiento,
captándolos; esto, sin descartar su ubicación histórica y sin
dejar de resaltar su importancia en los actuales momentos.
Lo anteriores lo que me ha animado a la elaboración del
presente estudio sobre la Escuela Positivista. Al final he
formulado una serie de preguntas como guía para el
estudiante y como ayuda docente para el control de la
lectura del texto.
Más adelante,pretendo seguir publicando algunas
investigaciones sobre el tema de las grandes corrientes del
pensamiento penal. Ojalá el tiempo y las circunstancias me
lo permitan. Entre tanto, como siempre, antento a las
sugerencias.
Nódier Agudelo Betancur.
Bogotá, Noviembre 1 de 1.991.
Capítulo 1
POSTULADOS FUNDAMENTALES
DE LA ESCUELA POSITIVISTA
En el contexto en el que hablamos nos referimos a la
Escuela Posilivista como a una orientación del
pensamiento penal que nuclca autores coincidentes en la
1nancra de concebir ciertos conceptos básicos, como el
derecho en general, la responsabilidad penal, el delito, la
sanción y el método 1•
1-.Los fundadores.
En el año de 1.876 apareció la obra titulada El hombre
delincuente firmada por CESAR LOMBROSO; en 1.878,
1 Para una visión de conjunto sobre la Escuela Positivista pueden ser consultadas
c.qas obras: E'.'ffilCO FERRI, Principios de Derecho Criminal, Madrid, Edit.
Rcus, 1933, pág.48 y siguientes. Aquí e! autorre.~umesu pensamiento distinguiendo
entre postulad ¡-.S polit1co -socia.les y ~Jstulados ciemí/icos; CESAR l .OMHROS O,
Los Criminales, Buenos Aues, l~dit.Tor, pág.J 14:aqui puede verse lo que él
denomina el decálogo de la Escuela Positivisla; FAt:STOCOSTA, El Dellloy la
l'l'"ª. en la llisloria dl' la 1-~ilosoffa, Méx.ico, lJnión Tipogr~fica llispano-
amcncana, 1953, pág.179 y siguientes; LGO SPIRrITO, Storia del Diritto
Penale Italiano, Roma, C.dc Alherti, Editore, 1.925, T.II: Dalle Origini della
se u ola posiliva al nuovo idealismo; RODOLI'O G.P ASSAGNO y l IUMB ERTO
P. J.BliRi"\ARDI, Temas de llistoria Penal, Buenos Aires; Edit. Permt, J .953,
pág.143 y siguiente; LUIS JIMEl\1:Z DE ASUA, Tratado de Oerecho Penal,
Buenos Aires, Edil. Lo.~ada, 1.953, T.11, pá¡;;.28 y siguientes; LEO¡\;
RADZINOWICZ, Ideologia e Criminalitá, Cn sud1odel delito nel suo contesto
storico e sociale, Milano, Dott. A. Giuffr6 Editore,l .968, pág. 27 y siguientes;
SIVIO RAl\lERl, Orígenes y Evolución de la Escuela Positivista, en Revista
Nuevo Pensamiento Penal, Año 1, ~úmero 3, Buenos Aires, 1.972; JOSE
A.SAINZ CA~fERO, I~cciones de Derecho Penal, Parte General, Barcelona,
Edit. Bosch, J .982, T.I, pág.130 y siguientes: JOSE LUIS PES ET y MARIAKO
PESET, Lombrooc1 y la Escuela Posilivlsla italiana, Madrid, Ediciones Castilla
S.A. !975.
6 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
se vió Teoría de la imputabilidad y ia,nega9ión del li/Jre
oJJlf<lrío suscrita ppr ENRICO FER~I y en 1.880 se
publicó De un criterio positivo de la penalidad cuyo autor
fué RAFAEL GAROFALO.
LOMBROSO, GAROFALO y FERRI son los tres
adalides del pensamiento penal que pretendíó destruír el
gran edificio construído por los clásicos. Al primero,
médico especialista en siquiatría se le conoce como el
biólogo; al segundo se lo conoce como el jurista y al
tercero como el sociólogo; a los tres se les proclama como
a los "evangelista's" de una nueva Escuela, con sobrada
razón. Más adelante me referiré a cada uno de estos
importantes autores.
2.Postulados fundamentales en materia penal.
En lo que sigue voy a hacer una presentación de los
principios fundamentales de la Escuela Positivista. Como
se irá percatando el lector y se podrá ver en el cuadro que
másadelantese presentará, se trata de postulados antípodas
a los sostenidos por la Escuela Clásica.
2.1.El derecho como fenómeno cultu.ral y el dereclw
penal como capítulo de la Sociología Criminal.
El derecho es un fenómeno cultural que depende de
circunstancias variadas de tiempo y de lugar. No es un
fenómeno abstracto sino un fenómeno de la vida,
históricamente condicionado. por tal motivo no debe ser
NODIEA AGUDELO BETANCUR 7
abordado con los criterios de la lógica formal sino como
un inll:llmento !le.reglllación deJa condu.cta b.umana.lln lil!
exi.~~!!9ia sgciw. No es científico, se afirma aquí, abordar
el derecho pena1 como un mero instrumento lógico: hay
que referirlo a la ralidad concreta que trata de regular.
En relación con el ®f!lfhO PS:lli!J, generwmente los
po~itiv~~ ~oslii:uenque. es.te.Qo es una~ru:iaaJJllÍllQQla
s1~ ,¡¡¡u.:.Juice Pllr\4l lle unl\.má~~coll,\i,lr@ ~ivil. lll!l<.f;$. .!,a
SocmwglaCrimill¡ü, lacualJ<s unaºc.ienci¡¡_g>,neralae lil
que._el derecho es sólo un capítulo, el c¡¡¡:¡ítulo juríclifo",
decia FERRI'. Esta denominación utilizada por FERRI
desde 1.882, abarcaba los datos experinientales de la
Antropología, de la Fisio-sicología, de la Psico-patología
y de la Estadística en lo que tuviesen que ver con los
fenómenos del delito y del delincuente .
El derecho penal, pues, no sería una ciencia autónoma
con objeto y metodo propios, pues el objeto estaría dado
por los objetos de estudio de esas ciencias mencionadas
puestas en relación con el fenómeno criminoso y el
método sería el experimental.
2.2.EI delito como fenómeno humano y social.
, El delito es u11 hecilo,Jl.llte t0o anlf()pológic~ y
telunco. Es un hecho condicionado por causas endógenas
y causas exógenas. Causas endógena$,que pueden ser
2 ENRICO FERR~. Soc:lolog(a Criminal, Madrid, Ediiorial Góngora, sin fecha (El
autorfechaelPrólogofuehaccpara la edición española dcsu obra el JO de octubre
de I.907). T l., pág. 1 , nota 1. '
 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
/lereditariqJ (transmisión genética) o ~ni¡ps (por
ejemplo, derivadas de alguna enfermedad sufrida por la
madre durante el embarazo); causas tx6gell{ls que
pueden ser ./J.sicaf (dependiendo del clima o de la
topografía del lugar) o .~QC:illlp (fenómenos pollticos,
económicos, religiosos, culturales etc.): "el delito (como
cualquiera otra actividad humana) es un fenómeno de
origen complejo, uiQl.ó¡j¡;:.o y ils.iCQ;S!:>Si!!,1. con
modalidades y grados diferentes según las circunstancias
diversas de personas y cosas, de tiempo y lugar"'.
2.2.1. La noción de delito natural
Se debe a GAROF ALO la inicial formulación del
concepto del delito natural. Así, en su Criminología
sostenía: "El elemento de inmoralidad necesario para
que un acto perjudicial sea considerado como criminal
por la opinión pública es la lesión de aquella parte del
sentido moral, que consl'Síé en los sentimientos altrufstas
fundamentales, o sea la piedad y la probidad. Es, además,
necesario que la violación hiera.no ya la parte superior
y más delicada de estos sentimientos, sino en la medida
en que son poseídos por una comunidad y que es indis-
pensable para la adaptación del individuo a la sociedall.
Esto es lo que nosotros llamaremos crimen "o delito
natural'".
3 ENRICO FERRI, Soclotoafa Criminal, cit.T.l, píg.2 y píg.11.
4 RAFAELGAROFALO, La Crlmlnolo&la, Madrid,EdiLLa España Moderna, sm
fecha, págs. 106 y 107. Las baswdillas com:aponden al texto original.
NODIER AGUDELO BETANCUR
A la anterior definición hizo ENRICO FERRI las
siguientes observaciones:
a. Que existen, aparte de los sentimientos de piedad
y probidad, otros sentimientos como el WJ4¡Jr, la.reJigi.\Í/'.
el patriotismo, cuya violación constituye delito natural·
,,,,,,,,... ''· ,.,.,-,, -;,ii,
b. Que antes que la violación de sentimientos, el
delito es también la ofensa a las "condiciones de existencia
social";
c. Que la violación de tales sentimientos y condiciones
de existencia social, constituye delito "cuando aparece
determinada por móviles antisociales" 5 •
Como resultado de las anteriores objeciones,
BERENl!'il acuñó la siguiente definición de delito natu¡al
que se conoce como "definición Ferri-Berenini.": "son
acciones punibles (delitos) las determinadas por móvi11;5
indiv.id.u¡¡.les (egoístas) y antiso1;iales, que per\urbanjas
cond1c10nes de viqa y contravienen la moralidad m~ia
de un determin.ado pueblo en un momento dadp"'.
La noción de delito natural tenía gran importancia en
el positivismo, ya que la Sociología Criminal se debía
ocupar del delito así concebido como objeto de
consideración y de estudio, aunque para los efectos de la
"defensa social represiva", FERRI, en su última obra,
.
5 EI\o'RICO FERRI, Prlnclploa de De r«ho Criminal, cit. pig.359.
6 ENRICO FERRl, Principios de Der«ho Criminal, cit. págs. 360 y '.361.
 10 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
, Principios, wgía.<¡üe i:l hecho v.iolara.aq¡¡¡:,l "tAiJ!imq¡n
de disciplina s.ocia1 establecidl!J>or las. !'~r!l'a~ ~Jlil)es",
es decir, radiéaba la esencia del delito en la "violación .Qf
. \¡¡J~Jl.Jl!'.'2ª"~.
'
Ahora bien:GIANDOMENICO ROMAGNOSI había
llamado Ja atención sobre las causas sociales del delito.
En Ja Génesis del Derecho Penal, una de las obras cumbres
de la doctrina penal de todos los tiempos, había dicho que
los delitos se dan por defecto de sub:¡istencia, de educación,
de vigilancia o de justicia'. Los positivistas siguieron esta
linea de pensamiento en sus investigaciones.
El delito era tratado como el efecto de causas; como
·un fenómeno sometido a leyes necesarias y constantes;
mientras que Ja Escuela Clásica estudió el delito en.su
estrµctura fonn,al, pa¡a esta corriente del pensamiento
penal el defüo es un.hecho qµe .tiene. como protagon~ta
al hombre domina.do por)¡¡¡¡ causa~ mencionadl\s. Así, el
sujeto que delinque lo hace de manera inexorable en
función de las causas que Jo compulsan: no existe la
libertad, esta no es más que una enteleq¡¡ia metafísica sin
demostración. "Desde el plano naturalista no puede ser
delincuerne el que no sea anormal. Anormal por
condiciones congénitas o adquiridas, permanentes o
transitorias, por anormalidad morfológica o bio-psíquica
o por enfermedad; pero anormal siempre, más o menos.
Si el hombre normal es el hombre adaptado a la vida
7 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág. 13.
8 GIANDOMENICO ROMAGNOSI, Génesis del Derecho Penal, Bogotá, Edit.
Temis, l.956, Parte Quinta, pág. 337 y siguientes.
NODIER AGUDELO l!IETANCUR 11
social (De Sanctis), quien en dicha vida social reaccione
frente a los estímulos externos con una acción delictiva
no puede ser más que un anormal"'. Y de manera más
cortante aún: "\;p.¡lo,dcliJ.Q.>lice FERRI.,\!~oWl<!:l!!Jás \ue
al más ,.g¡;iU(e, es .. l.a. $~ll!P§l5Í.!!w~ÜJJQl))~li>.ª, d,1',_un;
pcrsonalid~d anti~ocj,al. sic111m~.m~~-í!,.!!!.CD\l.ii ,\W9f!Wíl .
El discurso positivista se elabora sobre la base de la
siguiente ecuación: delito = personalidad + ambiente,
aunque hay que reconocer que algunos dieron mayor
trascendencia al íactorpesonal (LOMBROSO), mientras;,
que otros acentuaron el factor social (FERRI).
2.3.Rec~azo de.! Jibre.alb~dráQ; l. ~.d.ff~n111.~J1Sc!W
como fundamento de la re.sp.ons¡¡bilidad pen¡¡J.
Todo lo anterior lo podríamos resumir diciendo que
en el pensamiento de los positivistas en derecho penal, no
existe libertad sino necesidad~el delincuente está en.la
"imposibilidad material de no delinquir, está en la
imposibilidad material de ser un hombre diverso del
delincuente que es", dice RAFAELGAROF ALO". Ahora
hicn: si la libertad es negada y entonces no se puede ·
fundar sobre ella la responsabilidad.. y si el .derecho penal
existe aunque sea como un mal necesa~io, sobre qu§
hases asentarlo que no sea el principio indemostrado e
indemostrable del libre albedrío?. Veamos la respuesta.
9 J::'-;'RICO FERRI, Prlncipi~ de Derecho Criminal, cit. págs.193 y 224.
10 RAFAEL GAROFALO, Di un criterio po.~ltlvo della penalil.t, Napoli, Dottor
l ,oonardo Vallari, Editore, 1.880, pág.53.
 12 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Los positivistas no niegan el concepto de
responsabilidad penal sino que la asientan sobre bases
diferentes. En efecto: recordemos que la Escuela Clásica
había asentado la responsabilidad en la libertad, principio
que no demostraba. pero que al decir de CARRARA era
la base de la ciencia del derecho criminal, "que mal se
construiría sin aquella" 11 •
F La nueva escuela postula entonces el principio de la
' responsabilidad legal o social como fundamento de la
. función punitiva por parte del Estado. ENRICO FERRI,
'en el artículo 18 de Proyecto de Código Penal de 1.921,
concreta tal postulado así: "Los autores y copartícipes de
un delito son siempre legalmente responsables, excepto
los casos de justificación del hecho"". El mismo autor
explica el principio: "EJ,h,g]Jlbn:.es.It<SPO!JS,~b!~ ~i.e!)1¡¡re
de todo acto que realice, sólo porque y en tanto vwe Mn
sociedad. Vivíendo en sociedad, el hombre recibe las
véntajas de la protección y de la ayuda para el
desenvolvimiento de la propia personalidad física,
intelectual y moral. Por ello debe también sufrir las
restricciones y sanciones correspondientes que aseguran
aquel mínimo de disciplina social, sin el que no es
posible ningún consorcio civil"".
La idea nuclear del pensamiento positivista en materia
penal es la defensa sociaJ. Ahora bien:esta defensa no
11 FRANCESCO CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Bogotá, Edit.
Temis, 1978, T.l, pág.32, nota al Parágrafo 1.
12 ENRICO FERRI, Proyecto Preliminar de Código Penal para Italia, Madrid,
Edil. Góngora, 1925; t.ambién puede verse publicado en Principios de Derecho
Criminal, cit. pág.559 y siguientes.
13 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Crlmlnal, cit. pág.225.
NOOIER AGUOELO BETANCUR 13
puede estar condicionada a la libertad de la persona ya
que dicha libertad no existe; es claro, se afirma, que la
sociedad tiene que defenderse de todo el que le cause
daño sin que importe indagar por Ja existencia o no de la
libertad: basta con que la persona dañe o pueda dañar
para que la sociedad esté legitimada para actuar. El libre
albedrío no es un elemento que se necesite como criterio
lcgitimantc en el derecho penal. P..ara,.,JlJ,!e ..el\i.~a ·;'
rcsp~JJl\abilidad penal ba;;J.a. en Jllincipiq, µ¡¡;¡.,a¡;tiyj¡;¡¡¡d ·,;
s1cof1s1ca del hom?'c. Digo "en. priiw_Jpio". PJ.l.\l~. y¡¡.
veremo.s.que.sc.IJ;:goalcg•WD;¡¡:.la.pwuc1Qn>.in nec.csid;W ¡
l
de acc,ión, con.hasi:.m1o:Lsalo.mo4Adc se¡, IQoJ¡¡¡e~I ~
dcnoooin¡¡ba ''.dcfcosa..pn:ventiva"'.4'.
Es importante recalcar: mientras toda la elaboración
de la Escuela Clásica está orientada a la protección de la
libertad, de las garantías del individuo frente al Estado o
la Sociedad; mientras que en la §scuela Clásica. la
misión.. de, w. c_icncia del dercchQ Criminal es la.. de
moderar los abuws de. la autoridaQ en sus fun¡;jones tle
prohibir, reprimir y j,Y'~ª' para que el ejercicio de la
función punitiva no degenere en caos y arbitrariedad''. la
preocupación de·1a ~uela PositivisM~"ii"dii:~
la sociedacl: salus populi, suprema /ex esto, es el lema.
Su idea nuclear es la de l'l,Protección sociali aun a costa
del sacrificio del individuo, a pesar que FERRI, en su
I 4 ENRICO FERRI, PrlnclplOG de Derecho Criminal, cit. pág.12.
15 ~RANCESCO CARRARA, Programa de Derecho Criminal, cii. T.I,
pags.3 y 4.

14 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
última obra, Principios, manifestase que de lo que se
trataba era de buscar un adecuado equilibrio entre los ·
intereses individuales y los intereses sociales".
2.4. I,.a pdigp>si®I) ¡n~slid!l de. lll r.~mil!R·
CQJJIJl
s;¡J¡iJi!l.?d l!.~Jl~l·:
. Ahora bien: no dependiendo la responsabilidad penal
de la libertad, sino del hecho de vivir en sociedad, cuál
r sería el límite de la responsabilidad penal y el límite de
la intervención del Estado?. En 1.880, GAROFALO
~ sostiene: "la pena debe ser determinada en proporción a
la tcmibilidad del delincuente", y dice contundcntemcnte:
"He aquí el principio que transformará radicalmente la
legislación"". Luego en su Crimino/o gía habría de afinar
el concepto de tcmibilidad, definiéndola como "la .
perversidad constante y activa del delincuente y la
cantidad del mal previ~to que hay que temer por parte
del mismo delincuerte"".
Así se llegó entonces al conC\<PtO de pt:/igrosiqa¡i,
·cowoJunJQmt:fl,!(} Y. .• me4i4a de la función puniti\\a: el
delito debe considerarse más como síntoma que como
16 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Crlmin~I, ~it. pág.48: La Escuela
Positivista "afirmó la nece..(idad de re.~iablecer el equ.1l1bnrJ entre lrJ,r derecho,r deJ
indi11idurJ j los del Estado; por ello dije que si la Edad Media habi~ con~iderad_o
sólo al tkl.i11Cue11u y Ja Escuela Clásica sólo al hombre, la realidad :unpowa
considerar al hombre deliflcu1111re, no desconociendo en el delincuente los
derechos imprescriptibles del_hombre, pero i:1º olvid~~do tampoca: la necesidad
insuprimiblede la defensa social conlra el delincuente . (La bastardilla pertenece
17d - GAROFALO, DI un criterio positivo de la penalltá, cit. pag.
RAFAEL ·52.
18 RAFAEL GAROFALO, La Criminologla, cit. pág.405.
NODIEA AGUDELO BETANCUR 15
entidad en si: es el trasunto de un deteminado tipo de
personalidad''. La sanción debía entonces adapatarse en
cuan to a su cualidad y cantidad a dicha aptitud o
probabilidad del delincuente para dallar; debía operarse
un cambio de modelo: el principio que debía imperar no
debía ser "a cada uno según sus obras", sino ~'a cada uno
según su perversidad" en palabras de GABRIEL T ARDE10;
el delito como dano pierde importancia y sólo es la "llave
de oro" que le sirve al juez para penetrar en el individuo
en orden a adaptar la sanción al sujeto concreto del cual
se trate.
Pero aquí debo hacer la siguiente precisión: la Escuela
Positivista extremó su argumentación hasta prescindir ,
de la necesidad de la acción del sujeto en orden a
intervenirlo, porque habló de una peligrosidad
posdelictual y una peligrosidad predelictual. Aquella
sería la probabilidad del individuo de volver a delinquir
después del hecho, esta sería la situación propensa a
delinquir. En estas condiciones se hablaba de estados o
modos de ser del individuo que lo colocaban en
probabilidad de daftar. Así se hablaba, por ejemplo, de la
mendicidad, del gamberrismo, de la prostitución y hasta
del homosexualismo.
Lo anterior fué una extremación del aspecto sujetivo
del delito. En efecto: el derecho penal venía evolucionando
19 En relakión coo el concepto de peligrosidad, sus inicios y sostenedores, puede
vc:sea EDGARDO ALBERTO OONNA,La Peligrosidad en el Derecho Penal,
Buenos Aires, Edit. Astrca, 1.978.
20 Citado por LUIS nMENEZ DE ASUA, La se11tencJa Jndetermln.ada, Buenm
Aires, Tipográfica Editora, Segunda Edición, 1.948, pág.40.
 16 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
desde un concepto de responsabilidad objetiva, según el ;
cual se respondía por la sola comisión material del hecho
sin entrar a averiguar ningún componente síquico en su ,
realización; y se llegó a la exigencia de un elemento
sujetívo, de la inteligencia y la voluntad, para_ poder
imputar responsabilidad penal. Con la Escuela Pos1t1v1sta
se llega a contentar el sistema penal con ese solo aspecto,
sin necesidad del elemento objetivo: sin necesidad de
acción daftosa y hasta sin necesidad de acción.
Con dos casos podemos explicar mejor lo anterior.
Remitámonos a la sección de casos: el caso 1, concreta lo
que se ha denominado el:" delito imposible". Los
positivistas razonan así:es cierto que el padre de fam1ha
con su acción no lesinó o dalló ningún derecho; pero
Pedro demostró peligrosidad porque demostró aptitud de
dañar. Poco importa que no haya podido concretar su
cometido: lo decisivo no es que hubiese delinquido sino
el que hubiese querido delinquir. La punición podía ser la
misma correspondiente al hecho consumado de acuerdo
con las previsiones del autor.
En el ejemplo 2, según la Escuela Positivista, también
hay lugar a que el Estado actúe contra el sujeto tomando
medidas para evitare! d~lito en función de su modo de ser,
de su sola aptitud para dallar.
En resumen: con el criterio de la corriente de
pensamiento juridico-penal de Ja cual hablamos, se es
responsable penalmente no por lo que se hace sino por lo
1 que se es, por el modo de ser.Aunque dentro de una
NODIER AGUDELO BETANCUR 17
perspectiva lógica el delito imposible es imposible que
sea delito, en la perspectiva positivista sí e.5 posible
sancionar a un individuo por un delito que no podía
cometer; dice FERRI, en el caso Laurent (Caso número
1), "se trata de un delincuente de peligrosidad indudable"";
a esto es a lo que se conoce como un figcc¡;l:J,1¿glP.9ÜÍ;E
autor o un d~rech<U!f~alde ánirr;o. Q.u.e.,Puc~Ueg¡¡r_,¡¡
manejar lo c¡ue se conoce como tipo penal de .autor.:'.
Mientras que en la Escuela Clásica se distingue entre
los sujetos que al momento del hecho han tenido la
capacidad de comprender la ilicitud y la voluntad de sus
actos y los llama imputables y les impone penas, los que
no tienen tal capacidad, o sea los inimputables, no hacen
parte del derecho penal. En cambio, en la Escu~la
Posili vista, todos los que daftendcben estar comprendidos
por el derecho penal y de todos los sujetos se predica la
Imputabilidad , aunque se deba distinguir la cualidad y
\ cantidad de la sanción según los casos. La Escuela
Positivista, dice FERRI, provee "a una defensa social
mucho más eficaz, distinguiendo a los autores de un
hecho delictivo no en imputables o inimputables, sino
sólo en más o menos peligrosos.pero todos responsaWcs
frente a fa sociediíd y la ley"".
El criterio de la peligrosid~d llegó a tener tanta
trascendencia, que influyó en el tratamiento que dieron
a figuras jurídicas de importancia suma en el sistema de
21 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág.269.
22 ALBERTO S.MILLAN, El tipo de autor en la in~esllgaclón criminológica,
Buenos Aires, Edit. Arayú.
23 Et>.'RICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág.22.
 18 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
los clásicos. Así, en la regulación de los institutos del delito
tentado y del delito frustrado. Estos fenómenos fueron
estudiados durante varios siglos y los clásicos los pulieron
con gran cuidado y dedicación paciente para imponer la
pena en proporción al mayor o menor acercaminto que se
hubiese estado de la consumación; en ambas formas de
delito inacabado, se exige una causa ajena a la voluntad que
hubiese impedido la consumación del delito.
Pues bien: frente a lo anterior, los positivistas
preguntaron: por qué una causa ajena a la voluntad del
sujeto, esto es, ajena a su peligrosidad, habría de atenuar
la pena?. Fué así como se reclamó igual sanción para el
delito intentado.el delito frustrado y el delito consumado:
tal fué la tesis sontenida por RAFAEL GAROFALO
quien manifestaba: "Desde el momento en que no existe ·
daño, no es posible castigar más que la voluntad;por )
tanto, poco importa que esta se haya servido de un medio
que no ofrecía probabilidades de éxito ... El hecho no tiene .
importancia sino como expresión de la voluntad del 1
agente ... En lugar de una penalidad disminuída en todos
\ los casos, debe infligirse la misma que se impone al
\1\ delito ... ""; FERRI, se orientaba por el sujetivismo en este
punto y decía: "la sanción penal debe adaptarse al grado
de peligrosidad, y no materializar la justicia penal y la
correspondiente dosimetría, considerando sólo los
resultados objetivos y externos de la acción humana, en
vez de valuarlos en referencia a su génesis psíquica y
personal"". Sin embargo, se inclinaba por dejar en libertad
24 RAFAEL GAROFALO, La Criminología, cit. pág.414.
25 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág.510.
NODIER AGUDELO BETANCUR 19
al juez para aplicar la punición del delito consumado según
la peligrosidad, tal como lo expresó en el artículo 16 de su
Proyecto".
2.s..tt!l.Sl!Jll:ióopeoali;M1.otratamie.1Jt1>~echazodel
aislamiento celular; variadas formas de tratamiento;
las medidas de seguridad.
En la denominada Escuela Clásica la pena tiene un fin
retributivo (aunque CARRARA la concebía como medio
de restabalecimiento del orden jurídico, tutela jurídica);
esto fué rechazado por los positivistas que sostuvieron
generalmente un fi.n preventivo qe la sanción. Pero la
teoría de la pena es aceptada por los positivistas en su
versión de prevención especia]., en una orientación que
tendría sobre todo en cuenta la personalida<llllll deslinata,¡io
de ella,1
Vamos por partes: si el hombre no es libre de obrar
como obra, si él es llevado al delito "¡¡or Qlllllatga=~e
hechos precedentes que no le son ac.hacal.lles"27 , la.pen¡¡
retributiya, la pena.sufrimiento, ootiene.razón.de ser~Qo
habiendo tenido el.sujeto libertad. para obi;ar, pues d¡:
manera insoslayable debía obrar como obró, cómo
legitimar su sufrimientp?. Entonces se prefiere hablid de
26 Articulo 16: ''Cuando la consumación del delito no ha tenido lugar por
circwtstancias accidentales, el Juez podrá aplicar, según las modalidades del
hecho y de la acciOO empleada, la sanción establecida para el delito consumado".
ENRICO FERRI, Proyecto preliminar de C6dlao Penal para !talla, cit.,
pág.l 08: la bastardilla es mía; también puede verse en el Apéndice de Principios
de Derecho Criminal, cit. pág.738.
27 RAFAEL GAROFALO, DI un criterio positivo de la penallt!, cit. píg.53.
20 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
sanción y no de pena, de medidas correctivas y no de·
expiación o de retaliación.
Pero tales medidas o tratamientos de corrección debían
adaptarse no al ~;1'.:~~nali.daddeldelincuente: ·
ºla pena comO ~ ~n01:~_ µ_e.{~_ns~ soc.~al represiva no.
debe proporcionarse sólo-y en medida fija- a la gravedad.
objetiva y jurídica del delito, sino que debe adpatarse
también, y en primer término, &-la p.ersonalidad m᧠o
trn?nos peligrosa del delincuente con la segregación por:
tiempo indétetminadd;é-sio· es-;llasta que el reo aparezca.
readaptado a la vida libre y honesta, de la misma manera -
que el enfermo entra en el Hospital, no por un término de
tiempo fijo de antemano -lo que sería absurdo-, sino hasta
que se readapte a la vida ordinaria'"ª.
Como comecuencia de_ lo anto:_ri9_t:,_~jti>Q_s_!lll!.
sostuvieron.la indeie@inliCiOO:de.]!l_s_mmas, mientras
que, recordemos, la Escuel~ Clásicas.o~tuvs>J~_tesis drJ~
penas fijas..con el fin dé hm1tar al maximo enrrD1tr10
estatal. Entusiasmado con la nueva corriente de
pensamiento penal, decía en 1.908 CONSTANCIO ·
BERNALDO DE QUIROS que la tutela penal se haría
cargo de los delincuentes indefinida, indeterminada y
condicionalmente en todo caso, dando a cada uno lo que
necesite mediante la individualización consiguiente"'; por ·
su parte LUIS JIMENEZ DE ASUA cuando desbordaba
todavía de entusiasmo con el positivismo, era partidario
28 ENRJCO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág.Sl.
29 C.BERNALDO DE QtnROZ, Las nuevas teorfas de la crlmlnalldad, Madri<I,
Imprenta de la Revista de Legislación, Segunda Edici6n 1.908, págs. 219 y 220.
NODIEA AOUOELO BETANCUR 21
de que.1a. duración de la pena estuviese en relación con la
correg1b1hdad del reo, o sea lo que denominaba un
s1stema,de pe~ determinadas a posteriori, o penas de
duracwn previamente indeterminadas o como las
denominó VANHAMEL, penas de duración ulteriomente
determinadas" .
Los positivistas preferían utilizar el término sanción
al de pena; esto, por cuanto la expresión linguística pena
da la ida de sufrimiento y este.negado el libre albedrío
no pue?e ser la finalidad de la consecuencia de l~
v1ola~1on de la ley; se prefiere hablar, entonces, de
sanct6n como ~n término más amplio y comprensivo que
abarcase los diferentes medios de tratamiento, que es a
lo que se reduce la sanción: esta es igual a tratamiento en
orden a remover la peligrosidad y durante el tiempo que
esta permanezca: "adaptación de la sanciópn represiva a
la personalidad del delincuente por razón del delito
co~ehdo", sentencia ENR!CO FERRI". Auncuando
aqm. se hable de "sanción represiva" el sentido de la
sanción en los positivista es la prevención del delito. En
este punto, se reclaman los positivistas hereditarios de
BE<;CARIA y_de ROMAGNOSI quienes postulaban una
teona preventiva de la pena.
. Ahora bien: (u(una idea const;mte delos positivistas ·
la mefic~cia de la prisión como forma de rehabilitación.
LOMBROS.O, por ejemplo, decía: "Las cárceles
reputadas como el lugar más seguro de corrección, son~¡
i~ ~~f:IMENEZ DE ;4SU;4. La sentencia Indeterminada, cit. págs.44 a 47.
O FERRI, Pr1ncip1os de Derecho Criminal, cit. pág.309.
22 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
,\
~Ull..Jir.~ 1;,Jl'S.9.n.:~si~,ili~.a.J!"" ·I
Acorde con esta manera de pensar, s~ c~i\\<;9 el ajs)~rr¡ielJ!o
celülal;~.y .•fuel.on 11.~o.Pll.<;~tas variad.as fo~IJl}\'i_.de
t.r•tamieato· ~llli~'llil...~X~!'tual, ,1;,.QJ1lJ1iil$. ªgrí!iRlas,
tt¡Ulaiilental!w;s,,Wlba.ioWJ..Q"!iJll~\le.l I¡s)pdQ.!ral)~J9. al
aire. lipre, intet:namil:Q\Q.~.l' .11.!!~S~sa de. ttabaJo .. ~n \ln
1¡g&pi1al,. ~P-»!lJIXUQJ;Q!1}io,.~.f.iJ:!S~?.!!~!!~5' ..~~ . '!1:'.,~~F~ 0
ewuJsión .ie. a...rn~r.~inü\l!!t\l...~¡j¡¡J'),Q ~ !~s~!f!11n,as,
prohibición de practicar algún arte u of1c10, pérdida de los
derechos políticos, prohibición de concurnr a ciertos
lugares, libertad vigilada, subrogados penales, en fm,
hasta la pena de muerte para los absolutamente
incorregibles.
Corno se ve, no se _optaba por. una sola ciase ~e
respuesta al delito si110...variadas formas de ella'. eg~n
GAROFALO, es de desticar intuic1on iust1c1a
medieval que contemplaba como sanciones la pena
pecuniaria, los azotes, la mutilación, el exilio y la muerte,
las cuales se aplicaban según los casos concretos"; lo que
sucedió fué que con el tiempo, la pena de prisión fué
reemplazando aquella variedad: la multa no satisfecha, se
convirtió en prisión, la pena de muerte en ergástula, de .
donde surge que la sanción se contempla de manera
general y abstracta en la ley, sin oportunidad de a1l:3ptarla
a cada delincuente, como se adapta el remedio a la.
enfermedad.
3lCESAR LOMBROSO, Los Crimina les, Buenos Aires, EdiL Tor, 1. 943~pág.9S.
33 RAFAEL GAROFALO, DI un criterio posiUvo della penallti, cit. pag.16.
NOOER AGUDELO BETANCUR 23
Sanción adaptada a la peligrosidad.se insiste. Pero
dicha peligrosidad tiene sus causas y a estas se debe
adaptar la sanción34 • Para adaptar la sanción a la
personalidad del sujeto, se debla hacer un diagnóstico y _
lD1 pronóstico de peligrosidalfil ~gnóst¡oo~.~ljgr_eW/ad /'
se hace con base en~ ¡¡¡;ción u omisión cometidas, con base
en Ió8Ji:J!recea:e1,1~s~á.l'l~j_eto,_~us relac!l!_nesJamiliares,
lal¡~s,etc: es ll1_])!;hgros1dad_ _r¡¡~da en la
actua,!i!!ad; el pront)~t!cp_g,LJ!e{ígfo_§ida_~_!.tj.fftlCúlO de '
la potenciálidad <lanosa del sujeto y se hace teniendo en
cuenta los mismos factores u ottos que pudieran indicar
que el sujeto puesto en su contexto social probablemente
irá a dallar. Damos aquí algunos ejemplos de factores
que, según los positivistas, podrían indicar mayor o
menor peligrosidad: los móviles, la personalidad, los
antecedentes, la dedicación o no a alguna actividad
lícita, su entorno individual, familiar y laboral.
Con relación a los móviles debe anotarse que a estos se
les dió importancia suma, según que fueran nobles o
innobles, sociales o antisociales, graves o fútiles. Así,
una pasión no excusaba por el hecho de ser pasión sino
por la causa justa o injusta, social o antisocial que la
produjera; la premeditación, por ejemplo: los clásicos
habian elaborado la premeditación con sus ttes elementos, ,
el ideol6gico {idea fija), el sico/6gico (ánimo frío) y el¡
cronol6gico (espacio de tiempo). Para los positivistas en
34 ENRICO FERRI, Prlnclptol de Derecho Criminal, cit. pág.609: "Las diversas
CIUIH por 111 que la peligrosidad se origina y se manifiesta no pueden tener otra
funci6n en 11 justicia pcn1l prictica que adaptar a la penooalidad del delincuente
la 1anci6n que mejor cmsiga el fin de impedir que se ~oduzca el delito por parte
del reo, y ellooon la segregación de éste por tiempo indeterminado o reeducándole
a 11 vida libre y honrada, cosa que es posible la mayor parte de las veces".
24 GRANDeS COMIENTES DEL DE.RE.CHO PENAL
cambio la premeditación nodebfa ser causal de agravación
de la pena por el delito cometido sino a condición de que
ella estuviese acompallada de motivos innobles o bajos;
en fin, fué tanta la importancia dada a los móviles que~
FERRI los incluyó en su definición de dolo y de delito .
natural.
l..a- fisc"? 1 ª &si'iujstp hahl 6 , cP 00 DiC"l\el,l_Chl"_,Q.e
.medidas de se.aurJílwJ...&'as se*n 'fllla 4- Jaw fowM de
l\t¡\W ~l \Wjlo, WIJWiell®•.al~~SQ a U,~
ttlllalllie.JUO..~.iu¡a.ffaaljdad .i:urativl!""Y ~Oll »WNI
caxacteris'ica =senriSJ)' ,la-bJ.t/.eJ.er~tP1f. Como no se
trataba de establecer una proporción entre el mal del
delito y el mal de la pena, sino de adapatar el tratamiento
a la peligrosidad del individuo.~medidas.de seguridad
debía.DS!l!'Ülde.le!:~ ysus1i1u.fbJes. Lo primero, para
que correspondiesen al diagnóstico y pronóstico de
peligrosidad; lo segundo para irla adaptando a las mejoras
del tratamiento según lo fuera observando paso a paso la
autoridad jurisdiccional, la cual debía ser la que se
encargar de su aplicación y vigilancia durante su
ejecución, como lo proponían FERRI, FLORIAN y más
tarde GRISPIGNI".
35 Es importante reseñar que, 11 \nenOI en la versión de la mayor I?ª~ de los
poritirist.11, lag modidc1 de seguridad debían ser aplicadas y .mpervzgiladas por
11 autoridad jurisdiccional en aras de lu pn:ndas ~ indiv~u? y n? debían ser
dej1das a merced de la1 aprec_iacionca; dela •ola autoodad admuustrauva. FERRI,
en Ia Rtf•clón que hacia al Ministro LUOOVIc;x> MOR TA~ de su '!"orecto
hablaba del~ sus~cción de las "lltmadas medidas ~e .scaur1:dad al arb1tno del
poder admin11trauvo ~ra acmeterlH a las granúu JunsdicClonales como. toda
otra fonna desancí6n . Este pensamiento puede verseen la Relación, publicada
en aua Prlnclploa, cit. píg.S75; EUGENIO FLORIAN, Parte General del
Derecho Penal, La Habana, lmprenl.a y Llbreria "La Propagandista", l.929 '. T .l,
pígs.332 y 333; FIUPPO GRISPIGNI, Derecho Penal Italiano, Buenos AtreS.
Edít. De.palma, 1.948, pág.139.
NOOIER AGUDELO BETANCUR 25
Con base en la idea de la negación del libre albedrío,
sosteniendo que el delito es un fenómeno condicionado,
según se ha visto ya, defendió el positivismo la idea de la
defensa social, incluyendo dentro del derecho penal tanto
los denominados por la escuela tradicional, la clásica,
como sujercs imputables como aquellos a los que esta
excluía, los inimputables. Ahora bien: no teniendo la
sanción una finalidad retríbuti va, sino la de la prevención
del delito, no encontraron diferencia cualitativa alguna
!
entre penas y medidas de seguridad:: "las medidas de
seguridad poseen la misma función y naturaleza que las
penas", dice FERRI".
Hagamos otras consideracione¿.·p;,sitivismo llegó
a extremar la teoría de las medid;~·de seguridad, hasta
llevarla a los siguiente términos: el mal del delito puede
ser previsible con base en la peligrosidad del individuo;
pero esa peligrosidad no solo puede determinarse a partir
del delito cometido sino en virtud de otros factoi:_i:s.: de su
género de vida, de sus costumbres, de su ~alidad.
Así se habló enloces de estados predelictuales como el
vagabundage, · 1a memltcidlla,- el gamberrismo, la
prostitución etc.; es más: lo que hoy consideramos una
forma de gratificación sexual, que de ninguna manera se
puede considerar como patología o como disfunción, se
consideraba estado predelectual: me refiero al
homosexualismo.
La autotiillld es!3ta.!.E~!YM.zn.~l~~jón.J:Q.!1_,el
individuo sin necesiila3.. de esperar l.;JJ!Ccióiu:ll.t~rna. Se
~ ~·--~~«-~--·~--··
J(, l'.NRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág.575.
26 GRANDES CORflENTES DEL DERECHO PENAL
clistingul¡t.enire def~IWl/lrev.en.Ii.va y_ defensa represiva.
La ¡íélmera, función de policía, debía acudir a los medios
de protección indirectos, como la eliminación de las causas
de la criminalidad; o a los medios de protección directos
como la vigilancia y control de las clases peligrosas". Para
la protección directa, "basta por parte del individuo una
conducta inferior al mínimo de normalidad y disciplina
social, esto es, una conducta antisocial y por ende peligrosa
aunque no se concrete en hechos delictivos", dice FERRI".
Y entonces la pregunta que primero asalta a quien
considera Jo que estamos diciendo es la siguiente: no se
cometía una injusticia al obrar de esta forma?. No se
comete una gran injusticia al sancionar al individuo que
todavía no ha delinquido sólo porque está en un estado
predelicutal?. GAROFALOresponde: loquesedenomina
comunmentecomo justicia pena/no es sino una retaliación:
un sufrimiento, un mal que recompensa el mal del delito,
esto es la pena. Pero como aquí la sanción no tiene una
finalidad de sufrimiento sino de tratamiento y de defensa,
al variar el sentido de ella, debe variar su apreciación. Por ·
esto a los positivistas no les repugna la sanción o
"tratamiento" indefinido: si el delincuente es un enfermo
y si la sanción es un remedio, qué importa que sea
indeterminda?. Acaso el bien no debe hacerse en todo
momento?." A este individuo peligroso.al delincuente, la
37 Sobre la noción de "clases pelisrosu" en el cmtclto 'histórico, puede ve.ne a
LOUIS CHEVAUER, Claul Lavoratrlcl e Claul Perlco&oue Parl&I Nella
RlvoluzJonelndtulrlaJe, Roma· Bari,.Edit. La Tcrua, 1976,
38 ENRICO FERRl, Prlnclplm de Derecho Criminal, cit. págs.12 y 13.
NODIER AGUDELO BETANCUR 27
sociedad le teme, dice GAROFALO. De él debe
defenderse. Ella lo pone en imposibilidad de dañar y de
1nfcctar a otros con la peste contagiosa de su perversidad"".
Y así como no les repugnaba el tratamiento indefinido
tarnpoeo les repugnaba la sustitución fácil de una medid~
por otra, la su~pensión, el perdón de toda o parte de Ja
pena, cte. Debiendo ser la. sanción un remedio contra el
delito, uno de los remedios, debía existir también Ja
i
máxima ílexibilidad en orden a lograr su cometido: en
esta perspectiva, se llegaba hasta a Ja combinación de
pena Y medida de seguridad; así un sujeto podía ser
sometido a pena y, al final de ella, "empatárscle" una
medida de seguridad.
Las sanciones o tratamiento implicaban una amplia
g''.m_a: desde el mtemarniento en casas de trabajo 0 en
clm1cas, hasta.~¡ aislamiento para Jos incorregibles, o.Ja__
muene....::om_o ~ absolyia" o el traslado del
imputado "a cualquier paraje desierto o habitado por
salva~es. y abandonarlo allí con armas 1 con provisiones y
con instrumentos de trabajo y en compallía de otros
condenados de la misma clase, sin volverse a ocupar de su
suerte'°".
28 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
2.6 irJ d&JlP&U'P'' cgmg prp*e9eei5ta <kJ de\UQ.y,
su .clasificación: importancia de esta en los niveles
leg1sfaliM, jlllmial y de ejecución.
La Escuela Positivista varió el paradigama de los
clásicos: el delito no es lo principal, sino el estudio del
delincuente, el verdadero protagonista del derecho
penal. Ya se ha señalado:no importaba tanto el dchto
sino la personalidad que con el dehto se trasuntaba.
Frente a un hecho, importaba más la personahdad del
autor que su acción. Entonces se hizo u~a ~lasi_fica~ión
de delincuentes lo cual serviría como criterio dirccuvo.
tanto de la norma legal como de la sentencia y de su
ejecución41 •
Se hizo,entonces, la siguiente clasificación'', la cual
supuestamente, debia iníluír en el tratamiento:
a).Delincuente nato. Con inteligencia común y más
bien inferior a la común. Tiene, en cambio, una voluntad
anormal: es impulsivo y obra de manera precipitada po
motivos desproporcionados en relación con la graveda
del delito; acusa falla o debilidad del sentido moral. En
ellos la tendencia criminmal es el efecto casi exclusivo
de sus condiciones de anormalidad fisio-psíquica Y el
medio social o ambiental es apenas una ocasión. Son los
más peligrosos y tienen las notas de la precocidad y la
incorregibilidad.
41 ENRICO FERRY, Princlplm de Derecho Criminal, ~it. p~g. 248. . .
42 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pag. 249 Ysiguientes.
NODlEA AGUOELO BETANCUR 29
La anterior caracterización que hace FERRI del i ,
delincuente nato, no coincide con la que hizo /"
LOMBROSO. Este también tuvo en cuenta los rasgos 1
fisiológicos y sicológicos, pero sobre todo acentuó la
descripción de los caracteres morfológicos.
b).Delincuente loco. En estos sujetos el delito es el
resultado de la combinación de la enfermedad mental y
de la atrofia del sentido moral,caracterizada por la falta
de repugnancia frente a la idea y a la acción delictuosas;
c ).Delincuente habitual. Espropensoa la reincidencia
y tiene muy poca rcadaplabilidad a la vida social. Con taras
somáticas y síquicas, derivadas del medio de miseria
material y moral en que ha nacido y vive, comienza
cometiendo pequeñas faltas; luego, a causa de la mala
influencia de las cárceles, recae obstinadamente en el
delito. A veces hace del delito un modo de vida, una\i
1 empresa o verdadera industria criminal; '
d).Delincuente ocasional. Aquí juegan papel
preponderante las cicunslancias ambientales: provocación
injusta, necesidad familiar o personal, facilidad en la
ejecución, conmoción pública, cte. Aunque presenta
también, al igual que los otros delincuentes, cierta
prcdispoción al delito, esta no se concretaría si no fuese por
esas circunstancias de su entorno. Es irreflexivo e
imprcvisivo y tiene una voluntad débil. Sus delitos no
son, generalmente, demasiado graves: hurtos y estafas
simples. ultrajes y resistencias, lesiones, injurias, ofensas
al pudor, daños, delitos contra la libertad, etc. Presentan
 30 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
un buen pronóstico de readaptación a condición de que
)1 en lo posible se le~ evite las cár~eks o se use de un buen
1 sobre todo una clasificación sicológica: según esta las
método de tratamiento pemtenc1ano;
e ).Delincuente pasional. E sel sujeto que obra movido
por una pasión social. Estos delincuentes presentan
antecedentes intachables, edad ¡uventl, motivo
proporcionado, ejecución del delito en_ estado de
conomción, de manera abierta y sm comphces (a
excepción de los delincuentes políticos), muchas veces
se presentan luego a la autoridad de manera espontá~e~,
a veces sus grandes remordimientos los lleva al su1c1d10
subsiguiente; por lo regular que el sujeto no reincide; si
son condenados, observan una conducta excelente en la
prisión.
En relación con el delito de homicidio, FERRI agrega
otros caracteres como la ejecución del delito en lugar
público y la ejecución inexperta del mismo''. El autor,
tanto en su Proyecto de Código Penal de 1.921 como en
sus principales obras, proponía el perdón judicial .para
esta clase de homicidas, medida consistente en prescmdtr
de aplicar la pena, con base en la falta de peligrosidad".
Aquí es importante i.nsistír en que la clasificación
sostenida por FERRI no es la misma sostenida por
43 ENRICO FERRI, El Homicida en la Psicologia y en la Pslcopatologfa, Madrid,
Edit. Reus, 1.930, pág.333 y siguientes. . • . 46 ENRICO FERRI, Trabajo y celdas de los condenados, cit. pigs.75 y 76; a
44ENRICO FERRI, Principios de Derech0Crlmlnal,c1t., pag.258; El Homlc1da,
pág.337.
NODIER AGUDELO BETANCUA 31
LOMBROSO. En efecto: la clasificación del primero es
causas que pueden conducir al delito son o bien endógenas:
impulsopsiquico-fisiológico; bien exógenas: condiciones (
• ambientales. FERRI no remite ni al atavismo, ni a la
1
epilepsia lombrosianas, o si lo hace no les da la
trascendencia que les da el primero".
2.7. El trabajo en las prisiones.
Según el pensamiento de los positivistas debía
trabajarse en la prisión:la holgazanería es causa de
corrupción en las prisiones. El producto del trabajo se
debía destinar en primer lugar a la manutención del reo:
"al menos en las cárceles, debe imperar la regla de
justicia social, de que no come quien no
trabaja.exceptuando únicamente a los enfermos o
imposibilitados"".
Pero este trabajo en las prisiones debía organizase de
tal forma que no fuese competencia para los trabajadores
honestos que en la sociedad padecen hambruna. A estos
hay que protegerlos hasta el punto de que para el trabajo
en las regiones maláricas.por ejemplo, en las que se
necesitaba hacer una labor de desecación, con grave
peligro para la vida o la salud de las personas, debía
45 SJVIO RANIERI, Orígenes y Evolución de la Escuela Positivista, cit. pág.405.
página 65, había peguntado el autor: "Por qué ha de proporcionar el delito la
venta.ja de no tener que ganarse el reo con el sudor de su rostro el pan, el vestido
y Ja casa?".

32 GRANDES cdRAIENTES DEL DERECHO PENAL
·~servirse el Estado de los presos: "Porqué no hade obligar
' el Estado a los delincuentes más temibles a verificar este
trabajo, en bien de la sociedad a la que ofendieron y
1 perjudicaron con sus delitos?", pregunta FERRI". Se
recomendaba entonces el trabajo de la minería y el
acondicionamiento de tierras para.una vez logrado esto,
posibilitar en ellas el asentamiento de campesinos.
2.8. La indemnización a la víctima del delito como
una forma de lucha contra dicho fenómeno.
Los positivistas hacían varias críticas a los clásicos
i¡ en relación con su posición frente a la víctima: el exceso
· de humanitarismo en favor del reo los había llevado a
olvidar a la víctima; sin embargo, decía GAROFALO,
"las victimas de los delitos debían, seguramente, tener
derecho a mayores simpatías que la clase de delincuentes,
que parece ser la única de que los actuales legisladores se
preocupan"". Por eso se propone el autor ir hasta el fondo
de Ja cuestión en su lucha a favor de las víctimas de los
delitos: "defenderé la causa de los oprimidos por la
maldad humana con el mismo ardor con que otros suelen
combatir en defensa de los mal hechores"".
En esta labor de la Escuela Positivista se ha llegado
a radicar uno de sus méritos fundamentales y fué
introducida como temario de muchos Congresos
47 ENRICO FERRJ, Tnbajo y celdai• de 1<11 condenados, cit. pig.81.
48 RAFAEL GAROFALO, L• lndemlnluclón a lu vldtlmM del delito, Madrid,
Edit. la España Moderna, sin fecha, pág.57.
49RAFAEL0AROFALO, La lndemlnliacl6n a lu vfctlmasdel dellto,cit. pág.59.
NODIEA AGUDELO BETANCUR 33
penitenciarios, de derecho penal y de antropología
cnm1na1se.
La reparación debía ejercerse, con fines sancionatorios
Ycon fmes preventivos. O sea quesería una manifestación
del poder punitivo, de caracter oficial.con la obligación
para los fiscales y_los J~eces de tomar medidas para hacer
pos1blda. reparación; iusto una de las críticas que hacían
los pos1VIstas a la Escuela Clásica era Ja de que había
cons1?erado el resarcimiento de la víctima como una
cuesuón de derecho privado". Allllf,pQJ.~LCJlntr_ario.se1
pwnsa.. ~!'-'!!!.ª de..Jas ÍO'!!'!I§JI<! hlcha 99.!ll!:U'I delito es
Cjl.
la de o~h~2)a !~Paracjón del daño: esto muc~eces
l
tiene más eficacia_que Ia"rñlsma perui. Cita FERRI a
¡. MAQIJ.!~ VELO: muchos hombresPLefi.elln dar un litro
de_s_u_~~
En este orden de ideas.a la indemnización de la víctima
<~el dehto se le ~?ncede una importancia grandísima pero
como una cuesuon que trasciende el mero interés privado".
Del producto del traba10 en la prisión se debe hacer varias
part1~as: una para 1~ m~nutención del reo; otra, para pagar
a. la v1cuma los per1mc1os; otra para la familia del reo; y,
si queda algo, se le debe entregar al salir en libertad.
El resarcimiento debía operar siempre. Pero cuando la
pc_na pnvat1va de la libertad es pequeña, se puede.en vez
JO 2';&~~¡'°LORAIDOd MONTERO, en_ el Estudio Crftlcoque hace a la obra de
! , n emlnizaclón•.. ,c1t. pág.15.
11 hNRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal cit págs 50 y 51
52 :~~~EL GAROFALO, lndemnl:zación a las vfctJ~as del deillo, cit. págs.! os
 34 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
de pena, imponer la obligación de resarcir: con esto, se
,,._,f evita la corrupción de las penas cortas53 • Varios eventos
' pueden presentarse:
- Si el reo siendo solvente se niega a pagar, se le debe
encarcelar aun de por vida si fuere necesario, hasta que
pague la cuenta;
- Si fuese irl'solveme, se le dará la libertad para que
trabaje: su patrono debe depositar parte del salario en la
Caja de Multas hasta que cancele el valor del dinero
impuesto en la condena, so pena de ser él quien deba
pagar;
- Si el procesado labora de manera independiente,
bien porque ejerce una profesión liberal o porque tenga su
(' propio taller y falla en las consiginaciones, debe ser
¡· encarcelado y puesto a trabajar; entonces se le descontará
1 ! del trabajo una parte para su manutención y otra para
abonar a la cantidad a la que se le hubiese condenado;
- Si el sujeto es reacio a trabajar, se debe formar
cuadrillas para laborar en obras oficiales tales como
carrileras, nuevos caminos, fortificaciones, etc. Se les
paga un salario y se divide en partes, para pagar la
manutención, otra para pagar la indemnización y la otra
para pagar la multa al Estado.
53 RAFAEL GAROFALO, La indemlnlzaclón a las victimas del delito, cit.
pág.108.
NODIER AGUDELO BETANCUR 35
En este tema se destacaba la obligación de la
intervención beligerante del Ministerio Público ydelJ uez
en orden a proteger la víctima del delito. Los positivistas
sostienen que la indemnización a las víctimas del delito es
uno de los medios más importantes en la lucha contra el
delito.
2.9.Los subrogados penales.
s¡ 1 b 1 . ' ~Qlll()~ lelÚ<l.®t<.ir. aaapta,4a
a la pes:s,Qnalj.¡j;¡¡j J!i<LA:e.llll:. ..:ie debía entonces poder
disponer de ine,1;.ani!\lllos .para suspe¡¡~la,"""cluírla o .
moderll!'la se¡]l!l las necesidades de la. <;lefensiqociaL.
Fué as1 como se habló de la condena de ejecución
condicional, perdón judicial y líbertad condicional.
Vcamos de manera sintética qué fue lo que la Escuela
Positivista proyectó sobre el particular.
a). La condena de ejecución condicional. Se
constata la responsabilidad penal del sujeto pero a la vez,
de acuerdo con la clasificación de delincuentes.,.~\: .
cncuentr<!cll!l~..i:,xi'AI: ~.pe,ligrosú4<f.,Fnl\l.Q,¡;~.$ s.e .d,ejp
e.n sus(le.n.~q la f}ecui;Nn 4,e 11! .~l!n.CiP.n.l'W ~!' Jrmw de
tieln(lo.Aurante ..el. c¡¡¡¡I ..la p¡:r.s¡¡w¡.,¡ie~J;lb~ervar LlJ}a
correcta .~oM.uc.ta. En este caso, al cabo del témino de
prueba, se declara que la condena no se aplicará, dice
el propio FERRl".
En los artículos 78 y siguientes del Proyecto de 1.921,
se debía otorgar en caso de que el sujeto fuese condenado
54 ENRICO FERRI, Prlm:lplos de Derecho Criminal, cit. pig.697.
 36 GRAN.DES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
a penas de breve duración. Al que se le concedía el
beneficio debía comprometerse a cumplir con ciertas
obligaciones como la de indemnizar los daftosal ofendido,
otorgar una caución prendaria o hipotecaria para garantizar
las obligaciones a las que se compromete, tales como la de
no frecuentar casas de juego o donde se despachen bebidas
alcohólicas, evitar "malas compañias", y, en general, el
deber de observar buemf'conducta. Según la Exposición
de Mo1ivos la institución jurídica de la cual se habla aquí,
se avenía bien con los delicuentes ocasionales".
Debe tenerse en cuenta que si el sujeto incumple con
sus obligaciones se le revoca el beneficio y se hace
efectiva la condena; si delinque, debe purgar la pena del
delito anterior y la del nuevo delito cometido; la condena
condicional, sólo operaría por una sola vez: la prima si
perdona, la seconda si bastona.
b). El perdón judicial. !:$tes~ QIQ,¡ga cuando el juez
c~tate que .llO existe peligrosidad o esta no se¡¡. de
mucha significacjón:en <:ste caso no ~e. sanciona al
:;uje10. El perdón judicial es recomendable sobre todo en
los casos de'delitiet!étttes ocasi9~ 9 pasiopales. Con
esta institución se evitará el escándalo que producen las
frecuentes absoluciones en caso de homicidas pasionales
a los que los jurados de conciencia y aun los jueces de
7 !5 ENRICO FERRI, Principios de Deredw Criminal, cit. pág. 694. Aum¡_ue dentro
de la lógica del Positivismo, no se debería tener en cuenl.a el hecho realizado por
· d sujeto,sin embargo, Ja condena condicional no se otorgaba con base ea sólo
'; criteriossujetivos y FERRI, en el Proyecto, exigia además el criterio objetivo de
': la menor gravedad del hecho punible. Vé.ue a FERRI, Principios ... , pág.695
HOOIEA AGUDELO 8ETANCUR 37
derecho, debido a lo angustioso de las circunstancias en
las que el sujeto obra, absuelven recurriendo al expediente
de la locura: En dichos casos, le exención de sanción es
no solo una medida "más sincera, sino también más
mora_r·•~. FE.RRJ, cita.como ejemplo en el que cabria el
perdonJud1c1al el s1gu1ente:un padre sabe que un asesino
acaba de ultimar a su hijo; lo persigue y le da muerte
impulsado por un raptus de amor paternal ofendido. No
existe legíti".'a defensa porque la agresión ya ha pasado;
~uede ocurrir que tampoco exista locura transitoria.
Pero no obstante, la conciencia pública aprobaría la
absolución, que por lo demás no podría sinceramente
conseguirse sino mediante el perdón judicial" sostiene
FERRI". '
.El perdón judicial puede estar acompañado de Ja
obhgac1ón de resarcir Jos perjuicios de manera total 0
parcial por parte del benficiario, salvo que el juez, por
11nposib1!1daddel reo para pagar, loexima de tal obligación
o tambien .e,n el caso de que se considere que exista
compcnsacmn por el comportamiento de Ja víctima.
c). La libertad condicional. Mientras que en el caso
<le la condena condicional se suspende la ejecución de la
.ven1encia y en el caso del perdón judicial se absuelve de
.l'anción,la libertad condicional consiste en una libertad
anticipada y condicionada cuando el ·:1rat¡¡miento" al ''
cual el SUJeto ha sido sometido ha producido sus efectos. '
!16 l'.~RICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág, 700.
!17 f:/l\RfCO fERRI. Principios de Derecho Criminal, cit. pág~.700 y 701.
38 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
En este caso se prescinde de aplicar una parte de la
sanción. 511 •
Este subrogado penal choca contra un principio
normalmente sostenido por los autores clásicos cuando
decían que la pena debía tener un témino fijo. Por el
contrario, en la Escuela Positivista, como se defendía el
principio de la indeter!J?inación de la sanción, no se
encontraba ningún obstáculo para suspenderla y es lo que
sucede en el caso del subrogado penal que tratamos.
En el otorgamiento de la libertad condicional debe
interven ir el Director del centro penitenciario y el Consejo
de Vigilancia que conceptuen que el reo se encuentra
"adaptado a la vida libre". En el caso, por ejemplo, de los
delincuentes habituales, debe ser condición previa la
demostración de que el sujeto en el establecimiento ha
aprendido un oficio y se demuetre no solo su habilidad
para desempeñarlo sino también su actitud de
desempeñarlo, no sea que se trate sólo de apariencias en
orden a la obtención del beneficio .
2.10. La solución de la problemática social como
medio de lucha contra el delíto: sustitutivos penales.
En e•te-punto como en la concepción preventiva de
la finalidad de la pena. también se.re.claman IosllQ~iti~ta:;
herecder.!lli. de }¡¡sjdeas. de BECCARit\.En efecto: en la
Edad Media~e pe~sal:Ía que la pena era una herramienta
eficaz de lucha contra el delito; también así pensaba la
Escuela Clásica. Esta nueva Escuela sostiene que esto es
58 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cil pág. 701 y siguientes_
NOO#ER AGUOELO BETAllCUR 39
unª_~[~ión: §i el de)jncneqte obra por fmpeb1 no está en
cond1Q~re1]exjonar; si º~;ef,; ~~tac1ón­
Pie.~.s!!.epJ9.unediaule eviídjr l C:JüSticia y
abng;u1emm.~peranza~illlllll!li!W!:
~~. d~.!Q.ª!!..!!Jricir..lasJ¡Qsiti_vis s iensan que es
necesarm implementar laluchacontra.eld tlll..a ffi11~ª9,
a sus causas: No solo hay que atender a las caum
end_ógenas smo taml>ién a .las lll\.temas de caracter
soc1al,~nle .lod~;''no basta educar akondlíoacfo:snro-¡¡ue·
es p~1so refo~.tambi\\.n e.l ambiente sos:i~, ya qlle la
génes1s,.del delito.no existe.sótQ.ell.el..inllíY.úlµp", decía·
FER~! . En relación~~ las C8!1s•s •ocia~.rnue &eDllWI
el delua, se ta¡ta di: C:hllUParla• o de red1icirllli.en¡;;¡¡¡m11>
seda l!ll,si.bl~f....lll,\l~i<l!!l'< ~.fmmílll ..®..Jlr4.e.!LSf.QllOOti!<o.
e ucal)y_Q,.. .!mU.!Jl!L..ª1!minis!fativg Y..illtidico"'· · ·
Pero esa lucha contra el delito atacando las causas
que lo generan, también es derecho penal: este debe
atender tan1? a la represión como a la prevención. Quien
no compartiera esto, estarla "incurriendo en el error en
que incurrla un médico que declaraba ser extrañas a su
arte las reglas higiénicas, dejándolas al cuidado de otros
menos inteligentes", afirmaba de manera categórica
FERRI".
Aquí parece importante destacar lo siguiente: siempre
se ha criticadoaLOMBROSO el hecho de haber asentado
toda su teoría en los factores antropológicos conducentes
59 ENRICO FERRI, PrlnclplOI de Derecho Criminal, cit. p•g.62
60 E~~O FERRI, PrinclplOI ele Derecho Crlmlmil, e:it. p¡gs,48 y49. De''higicne
'?'lial , habla FERRI en otro de sus obns: TralMj01 y celdas de lol conden•d01
cit. pig.32. •
61 EN1UCO FERRI, Trabljo y celdu de IOI condenldol, cit. pjg. 19.
40 GRAHOES COJIJIENTES DEL DERECHO PENAL
al delito. Sin embargo, hay que advenir que el autor, más
adelante, aceptó la multifactoriedad del delito y también
se ocupó de las causas para combatirlo. Es lo que sucede
con su obra El Delito, sus causas y remedios, escrita en
1.898. Aquí sostiene que Pª'ª cada delipcuente. debe
haber ~11 tr!!.tamient9.Y.U.n.trru;imJento según calla causa
,qerd~lito'2 .·-· ··~ ,~ ~" "''' '.-' .... -~ ... e~
En relación con esto, decía, por ejemplo, que si la
causa del delito estaba en la gran densidad del lugar,
había que estimular la emigración; el divorcio, prevendría
los adulterios y los envenenamientos; la lucha contra el
alcoholismo, prevendría las rinas y las lesiones; respecto
al delito político, decía: "el hombre de Estado que quiera
prevenir el delito político, no debe ser unilateral. Debe
atender a las influencias peligrosas de la miseria y de la
riqueza, de la ignorancia y de la instrucción etc"".
Es precísamamente la multifactoriedad del delito lo
que hace dificil afrontarlo y como para nuestro medio,
aquí y ahora, dice que la dificultad del problema de
combatir el flagelo del delito es lo que hace "que los que
tienen por oficio y hasta por ideal hacer continuamente
leyes, encuentren más cómodo.y fácil cambiar algunas
páginas del Código Penal. Se comprenderá también que
62 CESAR LOMBROSO, El Delito, sus Cauau y Remedios, Madrid, Librería
Oenenl de Victoriano Suirez. l 902, pJg.4.
63 CESAR WMBROSO, El Delito, sus CaUllas y Remedios, cit, pág.~. En esa
adaptación del remedio a la causa, llegaba a proponer cosas, a.J parecer, .mgenua_s.
Así, por ejemplo, decía que "mcdiani.e b1~os fri~ puede at~~a.rsela influencia
peligrosa del calor en la frecuencia del dchto, lcs10ncs, honuc1d10s y atentados a
las costumbres, sobre todo", píg. 4.
NODIEA AGUDELO BETANCUR 41
la cárcel es el peor de los remedios (si es posible llamarla
así, Y no veneno), que se aplicará siempre como el más
sencillo y práctico de los. métodos de salvamento. La
cárcel tiene en su favor la antiguedad y la costumbre, las
dos cosas más importantes para los hombres ordinarios,
porque es mucho más cómodo para ellos aplicar un solo
y único remedio que no rebuscar varios aplicándolos
según las influencias de sexo, edad, etc."".
Según LOMBROSO hasta el delito puede ser útil. De
esto, sólo daremos algunos ejemplos: es imposible ser
político sin ser falaz; la mentira sirve a los médicos y a los
abogados; la guerra es a veces el punto de partida de
grandes progresos; lo mismo las revoluciones; la
prostitución puede rebajar el número de violaciones; Ja
usura también puede ser productiva; durante el tiempo de
Luis XIV y casi durante un siglo, el disfrute de la sal, la
debió el bajo pueblo a los bandidos y contrabandistas: por
entonces estaba gravada con impuestos tales que la
convertían en artículo de lujo. El anarquismo, dice, puede
servir para mostramos "el lugar donde se encuentran las
más infectas llagas sociales, a la manera que el cólera,
localizándose en los barrios más malsanos de la ciudad
indica dónde deben recaer preferentemente Jos cuidado~
de la higiene'""
Como consecuencia hablaba de la simbiosis: ciertos
organismos no se repe1en sino que se socorren entre sí: la
64 C~SAR LOMBROSO, El Delito sus Causas y Remedios, cit. pág. 5.
11.S Cl~SAR LOMBROSO, El Delito sus Causas y Remedios, cit. pág. 603.
42 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
historia natural, dice, enseña que hay vegetales que "siendo
perjudiciales por sí mismos, se hacen útiles cuando se.
unen a otros, a la vez que aumentan su vigor": el líquen
surge de la unión de los hongos y las algas. Pues bien: aquí
hace LOMBROSO una extrapolación, de lo que puede
ocurrir en la naturaleza, al campo de la sociedad: puede
pensarse en una cultura simbiótica, no sólo para tolerar el
delito, sino para utilizarlo en beneficio propio. Se trata
entonces de una canalización de las tendencias criminales
hacia actividades lícitas: a los homicidas se les puede
encausar hacia la guerra, hacia la cirugía o hacia la
carnicería, por ejemplo; la insensibilidad y la impulsividad
pueden ser útiles, encausándolas, hacia actos heróicos".
En esta perspectiva, cita al Profeta !SAJAS: "El lobo y el
cordero pastarán juntos; el león comerá la hierba de lo~
campos con el buey, y las bestias ya no causarán daños m
estragos" (LXV, 25).
2.11. El método: supuestos filosóficos de la Escuela
Positivista.
Existe en esta corriente del derecho penal un gran
reflejo del enorme desarrollo que en el Siglo XIX tuvieron
la Sociología, la Biología,la Bacteriología, la Genética,
la Antropología, y en general las denominadas ciencias
de la naturaleza.La escuela positivista surge en un
tiempo de gran auge de la investigación empírica y
rechazo de la filosofía como metafísica, en un tiempo en
66 CESAR WMBROSO, El Delito sus Causas y Remedios, cit. pág.604.
NOOIEA AGUDELO BETANCUR 43
elque,comohadichoORTEGA YGASSET, "la filosofía
quedó aplastada,humillada por el imperialismo de la
física y empavorecida por el terrorismo intelectual de los
laboratorios"". Observación, experimentación, formulación
de leyes y comprobación de ellas: tal es el denominado
"método Galileano" que se impuso en el siglo XIX: se
pretende llegar a la verdad por vía inductiva. Lo que
importa es lo comprobable, lo real, lo "positivo". Autores
como COMTE, SPENCER y DARWIN, no pueden dejar
de ser mencionados porque sus ideas constituyen la
apoyatura de las ideas positivistas en el derecho penal.
<\IJ.OUSTO COMPTE. <:~ co~ideradp. el padre del '
método.positivo.Pero~ltlilder# por tal?. A,sí ·
se expresaba el mencio¡¡ado autor:
"Considerado en primer lugar en su acepción más
antigua y más conocida, la palabra positivo designa lo
real, por oposición a lo quimérico: bajo este aspecto, •
conviene plenamente al nuevo espíritu filófico, que se
caracteriza por su constante consagración a las
investigaciones verdaderamente accesibles a nuestra
inteligencia, con exclusión permanente de los misterios
impenetrables de los que se ocupaba, sobre todo, en la
infancia"".
67 JOSE ORTEGA Y GAS SET, Qué es ftlosona?, Madrid, Revista de Occidente,
I.969, pí.a.49.
68 A UGUS'I'E COMfE, Dlscours sur l'esprU posltlf, París, LlbrairiePhilosophique
J.Vrin, 1.974, pig.64.La bastardilla corresponde al original.
44 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
AquéserefiereCOMTEcuandohabladela"infancia"
del espíritu?. Veámoslo brevemente: según él, la historia ·
del espíritu humano ha pasado por varios estadios, a
saber, estadio teológico o imaginario, estadio metafüi<;o
y estadio P.tzsi¡jvo. Ellos señalan el paso progresivo del .
fetichismo al monoteísmo; la indagación por las
"fuerzas", las "propiedades", las "potencias", ·
"cualidades", etc. Cuando se llega a la etapa del .
positivismo, el espíritu deja de indagar por esas ·
"potencias-", "cualidades". etc .. y se atiene sólo a la
obervación. Cuando el espíritu llega a su mayoría de
edad, a Ja virilidad, estamos en el estadio positivo, etapa
del verdadero conocimiento, el cual radica, "en el cambio
de la indagación de las causas propia111ente dichas por la
simple búsqueda de las leyes, es decir, de las relaciones
constantes que existen entre los fenómenos observados"".
Pero qué más significa la expresión linguíslica
"positivo"?. El autor dice:
"En un segundo sentido.muy vecino al precedente,
este término fundamental significa el contraste de lo útil
con Jo ocioso: entonces recuerda, en filosofía, el destino
necesario de todas nuestras sanas especulaciones en
orden a la mejora continua de nuestra verdadera condición,
individual y colectiva, en lugar de Ja vana satisfacción de
una estéril curiosidad. Según un tercer significado usual,
esta feliz expresión es frecuentemente empleada para
69 AUGUSTE COMTE, Dlsrours sur !'esprit posllif, cit. págs. 19 Y 20.
NODIER AGUDELO BETANCUR 45
calificar Ja oposición entre la certidumbre y la
indecisión:indica así Ja aptitud característica de tal
filosofía para constituir espontánemente la armonía lógica
en el individuo y la comunión espiritual en la especie
entera, en lugar de esas dudas indefinidas y de esos
de.vates interminables que debía suscitar el antiguo
régimen mental. Una cuarta acepción común, que se
confunde demasiado a menudo con la anterior, consiste
en oponer lo preciso a lo vago: este sentido recuerda la
tendencia constante del verdadero espíritu filosófico a
obtener en todo el grado de precisión compatible con la
naturaleza de los fenómenos y conforme con la exigencia
de nuestras verdaderas necesidades; mientras que la
antigua manera de filosofar conduce necesariamente a
las opiniones vagas, no implicando una indispensable
disciplina sino una opresión permanente, apoyada sobre
una autoridad sobrenatural'"º.
Todas estas ideas se van a reflejar en FERRI, por
ejemplo, cuando se refiere a principios como el libre
albedrío dicie.~do que es una "entelequia metafísica" o
cuando despreciaba el alto nivel de abstracción al que ya
había llegado la dogmática alemana, hablando
despectivamente de "abstrusidades teutónicas".
COMTE postulaba como una de las reglas
fundamentales del estadio positivo o real la siguiente:
"toda proposición que no es estrictamente reducible a la
70 AUGUSTE COMfE, Dlscours sur !'esprit pO!iltlf, cit. págs.64 y 65.
 46 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
simple enunciación de un hecho, de caracter particular o
general, no ofrece nigún sentido real o inteligible"". Esto
significa que el criterio de verdad estaba constituído por
la demostración empírica: una proposición es válida sólo
si su contenido es susceptible de constatación empírica: a
esto se denom ina..l.!ef~n.
En la concepción positivista, los hechos de la naturaleza
' están sometidos a una regularidad y están sometidos a
· leyes inmutables. Ahora bien: este principio se trasladó al
mundo del acontecer social: se creyó que la sociedad se
podía explicar de acuerdo con las leyes de la mecánica o
de la física y por esto no es gratuito que una de las obras
de COMTE se denomine "Física Social""· Elmétodo de
las ciencias naturales,. se.. el\IWIQIO_ Y.. aplicó a las
denominadas "ciencias morales'.~.a la.política, al estudio
de la religión, del derecho,.de la CW!!!>!l)la.Y de todos los
fenómenos sociales. No.llabda.dif=ru:ia entre mundo
moral ymundo de la naturalen, amboJ~J!Wlan dominados
por leyes constantes".
Estamos frente a la introducción de métodos de
investigación y de analisis de la sociedad y del hombre
totalmente diferentes a los tradicionales de caracter
abstracto; en la nueva manera de hacer ciencia, se
71 AUGUSTE COMfE, Discours sur l'aprlt llOllllf, ciL ¡M¡.19.
7l AUGUSTO COMfE, La Ffslca Social, Madrid, B•t. A¡Wl1r, 1.981.
73 "La unificación del conocimiento )' el d•cndtrimieruo de las leyes del
hombre y de la sociedad parecieron cstu 11 11cl111C1 de la mano en vista del
i.1J1presionat1..tc progreso que habían 101rado 111 oioncii11 naturales", dice
KENNETH ·J-HOMSON, con rd'eroncia a Comp\t"J Spqcer: Auausto compte,
México, F.C.E, 1968, pág. 67.
NODIER AGUDELO BETANCUR 47
reclamaba una adaptación del método a cada objeto de
conocimiento.
Y para seguir refiriéndonos a autores que de una u otra
forma influyeron en los positivistas, recordemos, aunque
sea apenas de manera muy somera a DARWIN: en 1.83 I
había hecho su famoso viaje en el buque "Bea~e"74 ,
comandado por el Capitán Robert Fitz Roy, participando
él, en una excursión que implicaba la vuelta al mundo,
como naturalista: Bahía, Rio de Janeiro, Montevideo,
Buenos Aires, Cabo de Hornos, Tierra del Fuego, las
Malvinas, Valparaiso fueron algunos de los lugares que
visitó.Pero unos de los que más habrían de impresionarlo
fueron las Islas Galápagos: aquí observó que de isla a isla,
en un grupo de aves, los pinzones, variaban los picos
según el alimento que el medio les ofrecía. Comenzó a
peosw que las especies evolucionaban y se adaptaban a su
habitat: este es el principio de selec~iQl!JJ(JJll![.ll que implica
que los más aptos sobreviven y los menos aptos se
extinguen. La teoría de la evolución de las especies se
oponía al quietismo o estatismo de las Escrituras y a la
teoría de los cataclismos o catástrofes según la cual en la
historia de la tierra habría períodos de calma y graves
catástrofes; también sucesivos actos de creación:uno de
tales fenómenos habría sido el diluvio universal".
DARWIN piensa que la tesis ex puesta en su obra El Origen
74 En rdalcién con este vilje puede verse a ALAN MOOREHEAD, Darwtn, La .
Expedlcl6n tn el Beqle, Barcelooa, Ediciones del Serbal, Tercera reimpresión
1983.
75 Sobrticstopuedevcrsca LUISGARCIA BALLESTER m la lntroduccl6n a la
Autobloar•rlli de DARWIN, Madrid, Edit. Alianza Editorial, l .971, T.I, piia.9.
JOSE MARIA MONfERO PEREZ, Dal"Wln, Editora Cinco, Madrid, l.~5.
pígs.9 y 100.
48 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
de las Especies, publicada en 1.859, podría tener
aplicación en relación con el hombre".
En 1.871 publicó el Origen del Hombre: el ser humano
hace parte de la escala zoológica, es un vertebrado más:
el hombre es un animal que descendería de alguna o
algunas especies ya extinguidas. El hombre y el mono
provendrían de un simio antepasado común"'.
Todas las anteriores ideas debían influír
particularmente en LOMBROSO cuando definiera al
delincuente nato como un ser que se había quedado atrás
en la evolución filogenética.
Hablemos un poco de SPENCER.Bien se ha dicho
que su pensamiento está en la linea conceptual que
sostiene que existe una continuidad entre la existencia
humana y el resto de la naturaleza orgánica; el
conocimiento de las regularidades biológicas puede ser
extendido a los comportamientos y productos humanos".
Había sostenido que la sociedad es un organismo y
comparaba el organismo animal y el organismo social: la
composición de partes, la estructura de complejidad
creciente, la dependencia gradual de las partes y la vida
más prolongada del todo respeclO de las partes, etc79 •
''CHARLES DARWIN, El Orltl• dt I• ........ Madrid, Edit. Edaf, 1.983.
77 CHARLES DARW1N, El Orl__p_dll lkllllbrt, Madrid, Edit Adaf, 1.979.
78Pore1iohldicholl~ol1NJQNOMANTW..APINEDA,conreferencia
1101 dOI f\indldoril di 11 looiol. . . . •hin ancionado: "Comte desarrolló
una anal~ ent19 ln1,c~~ IOiledid, lpMl!I' llllll IOCiedad y orgamsmo".
Socloioaf1G...,al, , Ni. a-. T.,..1Edición,t.966,págs. t8
y 19.
79 Puede verse a LESZEK KOl.AXOWllCI, LI ftlmofla po1lth•lsta, Madrid,
Ediciooe1 C.tcdra, S.A., 113.
NODIER AGUDELO BETANCUR 49
Acorde con lo anterior podemos comprender su
concepto de justicia cuando dice:
"Ya se ha visto que ciertos seres inferiores gregarios
sienten de un modo muy vivo la necesidad de la restricción
mutua de las actividades individuales, que imponen
castigos a aquellos de entre ellos que no las restringen
suficientemente. Dicha necesidad, sentida de un modo
más imperativo y especial, engendra entre los hombres el
hábito cada vez más acentuado de imponer los castigos a
los delincuentes. En los grupos primitivos, por lo general,
dejan al ofendido el cuidado de vengarse del ofensor:
hasia en las sociedades europeas se conceptuaba con
frecuncia que competía personalmente a cada hombre
hacer valer y defender sus derechos. A pesar de esto,la
percepción creciente de la necesidad de sostener el orden
interior, y los sentimientos que van unidos a esta
percepción, han hecho corriente la imposición del castigo
por el conjunto de la sociedad o sus representantes
autorizados. El resultado habitual de la vida humana
realizada en las condiciones sociales, es el sistema de
leyes en que se fijan las restricciones a la conducta
individual con sus penas; así vemos a numerosas naciones,
compuestas de hombres pertenecientes a los tipos más
diversos, ponerse de acuerdo para considerar los mismos
actos como atentados, y condenarlos por una misma
interdicción.
De lo anteriormente expuesto, se desprende un
principio reconocido en la práctica, ya que no en teoría, y
es que verificando todo individuo los actos que aseguran
50 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
su existencia y recogiendo sus resultados, buenos o malos,
debe, al realizarlos, someterse a las restricciones que
impone el cumplimiento de actos del mismo género por
otros individuos que, como él, también deben recoger los
resultados naturales, buenos o malos. De una manera
vaga, yaqueno definida, esto es lo que se llamajusticia'"'·
Entonces comprendemos ahora por qué ENRJCO
FERRI sostiene que el hombre vive en sociedad y que
recoge los beneficios de tal c.onvivencia y así mismo las
cargas de ella: debe responder ante.cl organismo social
que se defiende como cualesquiel'3 otros cuando lo
atac(ln.De SPENCER son también las siguientes palabras:
"El fundamento del derecho de castigar, es la necesidad
social de mantener las condiciones indispensables para
la vida completa ... La equidad autoriza a la sociedad para
que limite el uso de las fuerzas del delincuente en cuanto
sea necesario para su seguridad ... "".
Insisto.ahora podemos comprender la gran influencia
que tuvieron los autores citados en los positivistas
particularmente cuando hablan de "defensa de la
sociedad", o del "organismo social". En los positivistas
se observan en gran medida los mismos conceptos de
estos autores.
80 HERBERT SPENCER, La Justicia, Buenos Aires, Edit. Heliasta s.r.1., 1.978,
págs.19 y 20.
81 CitadoPorRAFAELGAROFALO, Indemnización de las victimas del delito,
cit. pág.TI.
NODIER AGUDELO BETANCUR 51
Referido el método positivo al derecho penal, se
comenzó por poner el acento no en el delito considerado
desde el punto de vista jurídico-abstracto, sino como un
ente de hecho, condicionado por causas y con un
protagonista concreto que obra aquí y ahora. El derecho
penal debía ser el estudio del delito como ente de hecho
y del delincuente como su protagonista, ambos fenómenos
abordados con un método inductivo, a partir de la
experiencia, pues su pretensión era ubicarse en lugar
antípoda al de la Escuela Clásica a la cual se referían
muchas veces los positivistas como a la "escuela
apriorística"; con la perspectiva del método inductivo.el
derecho penal debía ser antropología, siquiatría, sicología,
estadística, sociología, puesto que son esas ciencias las
que nos aproximan al hombre que delinque y al delito
como fenómeno de hecho. FERRI habló de la Sociología
Criminal como de una ciencia comprensiva de las
diversas aproximaciones al tema de los delitos y de las
penas con esa orientación empírica, ciencia de la cual el
derecho penal apenas era un capítulo, según se vió atrás.
La influencia del nuevo enfoque para el análisis de los
fenómenos humanos y sociales es algo de lo que nos
podemos percatar aunque sea sólo observando externa o
formalmente los libros de derecho penal influenciados
por la corriente del pensamiento que nos ocupa. En
efecto, existe una gran diferencia, así sea en la mera
presentación entre un texto de derecho penal de algún
autor clásico y otro que pertenezca a los positivistas:en
este podemos ver estadísticas, dibujos, cuadros
comparativos, mapas de paises divididos en regiones,
52 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
etc .. Ello es reflejo de la nueva perspectiva adoptada para .
abordar los problemas de los que trata el derecho penal.
La influencia de los autores que menciono, no es
reconocida por FERRI al final de sus días. Así, por
ejemplo, llegó a decir: "La Escuela Criminal Positiva no
recoge ni plasma ningún sistema filosófico o social, ni la
"filosofía" positiva (Comte,Spencer,Ardigó,etcétera), ni
doctrina alguna biológica (Darwin, Lamarck, Moleschot,
etc.) ... El hecho decisivo es que la Escuela Criminal
Positiva se caracteriza especialmente por el método
cientifico"82 •
Pero aquí, más que a las palabras nos debemos atener
a la verdad de las cosas y hoy por hoy no se duda de esa
influencia. Citemos a un autor de la corriente empírica en
filosofía, BUCHNER. Este decla: "Todo el que
apoyándose en las ciencias modernas, trate de penetrar en
las leyes del mundo moral... encontrará por doquier la
necesidad, aunque a primera vista no le parezca ver más
que lo arbitrario. En realidad no hay diferencia entre las
leyes del mundo material y las que gobiernan el mundo
moral"". Nos parece estar leyendo a alguno de los
positivistas.
Pero si la anterior cita no fuera suficiente, aquí tenemos
esta otra del mismo autor:
82 ENRICO FERRI, PrlnclplOI de Derecho Crlmln•I, cit. págs.46 y 47.
83 Citado por LIBS JIMF.NEZ DE ASUA, Tr•t•dode Derecho Penal, cit., T.II.
pág.65.
NODIER AGUDELO BETANCUR 53
"Las malas acciones de los hombres se desenvuelven
de modo diferente según las modificación de las
circunstancias sociales. El asesinato, por ejemplo, se
comete ... en determinadas circunstancias con una
regularidad igual al flujo y reflujo del mar y a la del
cambio de las estaciones ... Los delitos se repiten con un
orden determinado"".
No es pues gratuito que se hable del delincuente nato
como de un ser atávico; no es gratuito que se diga que el
delincuente se ha quedado retrasado en la evolución
filogenética, cuando ya DAR WIN ha hablado de la teoría
de la evolución;
No es gratuito que se sostenga que al igual que el
organismo individual tiende a su defensa y conservación,
reaccionando frente a los ataques, así mismo sucede en
relación con la sociedad: así se fundamenta el principio de
responsabilidad social o legal;
No es gratuito que LOMBROSO sostenga que existe
relación entre la morfología física y la delincuencia,
cuando ya FRANCJS-JOSEPH GALL ha desarrollado la
"frenología": como se sabe esta sostenía que existe una
"localización cerebral" de las distintas "facultades" y
desde 1.8 IO había diseñado su famosa "carta" de
focalización craneana.visible exteriormente, de las
distintas funciones 85 ;
!14 Bl:CIJ'.\JER, citado por LUIS JIMENEZ DE ASCA.• Tratado de lkrecho Pe·
nal, cit. pá~.65. DespuCs de leer esta cita y la antcnor del autor no puede uno
concchir como FERRI afinnab.a, como se ha. recalcado ya, que la escuela
Positivista no recoge ni plasma ningún sistema filosófico.
85 Sobre GALL, puede verse a PIERRE GRAPI'.'1, L' Anlropologie Criminelle,
Paris, Presses Univcrsitaircs de Francc, 1.973, pág.10 a 22.
54 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODtER AGUDELO BETANCUR 55

No es gratuito el método de observación y constatación Delito: fenómeno antropológico, telúrico, determinado

empírica de los fenómenos de los que habla la Escuela
Positivista. -
por causas endógenas y exógenas; ,/

Responsabilidad: su fundamento está en el hecho de

Finalmente, debemos observar que la Escuela
Positivista también surge dentro de una determinada
concepción del Estado y de la sociedad: se trata de un
clima político en el que lo absoluto ya no es la persona, ·
como en el Iluminismo, propio de la denominada Escuela
Clásica, sino la sociedad o colectividad. Dicha manera de
pensar parte de la base de una cocepción intervencionista
del Estado"; ROBERTO BERGALLI, destaca el ambiente
histórico en el que la Escuela surge: después de la
reunificación de Italia, se da un gran auge del capitalismo
como doctrina económica, de donde la burguesía
necesitaba del derecho penal como intrumento de
conservación del orden imperante".
viviren sociedad; la medidade ella está en la peligrosidad;
Sanción: no se habla de pena que da la idea de
sufrimiento: se habla de sanción que viene a ser un
tratamiento adaptado a la peligrosidad del individuo:
teoría de la prevención especial de la pena; se critica el
aislamiento celular y se propone las colonias agrícolas
con trabajo al aire libre. Se habla de medidas de seguridad
como una especie de tratamiento;
Método: Inductivo, experimental; gran iníluencia de
las ciencias naturales y biológicas.

3.Resumen.

Si fuésemos a resumir,dirlamos: que la Escuela

positivista sostiene lo siguiente en relación con ciertos
conceptos fundamentales:

Derecho: fenómeno cultural, históricamente

condicionado;
86GIUSEPPE BETTIOL, hUtuzlonl de dlrllto e procedura pena le, Padova, Edil.
Cedam, 1.973, pág.27.
87 ROBERTO BERGALl.I, F.I pensamiento crlmlnolltglco, Bogotá, Edit. Temis,
J .983, T.l, págs.98 y 99. Esui es un1 obra en !a que aparecen también trabajos de
n.:AN BUSTOS RAMIREZ y TERESA MIRA U.ES; en el mismo sentido puede
verse a ROSA DEL OLMO, América Latina y su Crlmlnologfa, México, F.dit.
Siglo XXI, 1981, pág. 49.
56 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NOOIER AGUDELO BETANCUA 57

4.Comparación de sus postulados con los de la que en el siglo XIX. como respuesta a los problemas que
Escuela Clásica. pl~n~ean el derecho penal, la criminología y la política
cnmmal, se ofrecen grandes soluciones dentro de una
E.CLASICA E.POSITIVISTA constante oscilación entre libertad (clásicos)y necesidad
(posuv1stas); entre absolutismo jusnaturalista y
Derecho D. Natural univer- Fenómeno rae 1on.ahsta (clásicos) y relativismo histórico-sociológico
sal y siempre vá- cultural. (po.s1t1v1stas); entre la prevalencia de las garantías
lid o. históricamente md1v1duales (clásicos) y la defensa social (positivistas)".
condicionado.
S. Objetivismo y subjetivismo en las Escuelas
Delito Ente jurídico Ente de hecho: Penales.
causas endógenas
y exógenas. E.CLASICA E. POSITIVA

Res pon- Se funda en la Se funda en el hecho . DAÑO Necesario No necesario

sabili- libertad. de vivir en
1

No suficiente No suficiente
dad sociedad.
Resp.social o legal- 1 ASPECTO
Peligrosidad. SUJETIVO Necesario Necesario
--·--- No suficiente Suficiente
Pena Retributiva / Sanción; 1
----- _____ ,

(-en Carrara) jratamiento,

, ,prevención Decimos que el daño en la escuela Clásica es necesario
especial. pues define el delito como "violación de un interé~
jurídico''. Sin este elemento, aunque haya intención
malvada, no hay lugar a responsabilidad. Así, en el
Método: Lógico-deductivo ... Inductivo-
denominado delito imposible, cuando un sujeto dispara
Experimental.
sobre .un cadáver, ho hay luga~ a responsabihdad porque
-
00 CXISlC daño, 00 CXISlC lcs1on. Y no existe Sanción a
Si nos detenemos en el cuadro anterior, estaremos de
88f:E_RR;\~'DO MA~OYA!'\J, t:I Siglo XIX y las Ciencias Criminales Bogotá
acuerdo con FERRANDO MANTOV ANI cuando decía J:d1t. l CffilS, J .988, pág.2 ' '
58 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
pesar de la intención perversa expresada con la acción
física. El elemento sujetivo, en la Escuela clásica, es
necesario, pero no suficiente.
Otra cosa sucede en la Escuela Positivista: en el caso
propuesto, sí existiría responsabilidad a pesar del daño,
pues como lo que importa es la peligrosidad del agente&
daño no es necesario:el elemento sujetivo es suficiente,
siempre que en el se trasunte peligrosidad. El daño por sí
solo no fundamenta la punición, siendo necesario el
elemento sujetivo; empero, este puede ser suficiente.
Desde luego, es importante decirlo, cuando se dice
que en esta Escuela el solo elemento sujetivo puede
fundamentar la punición no se quiere decir que baste con
el solo pensamiento para sancionar:de manera regular, el
positivismo exigía un comportamiento, una conducta que
se manifestara en el mundo exterior. Lo que se dice es que
aunque la conducta no cause dafto, si ella ha manifestado
peligrosidad puede haber lugar a responsabilidad".
La Escuela positivista no sanciona con el solo daño:
exige, además, el aspecto sujetivo. En este sentido exige
una coincidencia entre las dos Escuelas: frente a la
existencia de un daño, ninguna de las dos se contenta con
este elemento y desde este punto de vista, de ninguna de
las dos corrientes puede decirse que siga un sistema de
responsabilidad objetiva. Y exigiendo las dos, siempre,
89 Sólo en el peligrosismo extremo se llegó a tomar medidas sin existir ni siquiera
conducta, por estar el sujeto en un determinado estado predelictual, es
decir, sin acci6n y por el mero modo de ser.
NODIER AGUOELO BETANCUR 59
como requisito de responsabilidad el aspecto subjetivo, de
ambas puede decirse que acogen un sistema de
responsabilidad sujeliva. Empero, existe una diferencia
esencial:mientras que en la Escuela Clásica el elemento
sujetivo, aislado del dafto, nunca acarrea sanción, en la
Escuela Positivista, sí puede ese solo elemento sujetivo
acarrearla.
Aquí es bueno hacer otra precisión: no todo elemento
sujetivo origina responsabilidad en la Escuela Positivista:
es el elemento sujelivo que exprese peligrosidad. Si un
sujeto ha matado con intención de hacerlo, pero obra por
coacción o en la creencia de que es atacado, si una persona
obra en un estado de sugestión o por ignorancia, hay en su
comportamiento un aspecto sujetivo indudable, pero tal
elemento sujetivo no trasunta peligrosidad. De ahí que
FERRI en su Proyecto de Código Penal de 1921,
consagrara entre las causales de "justificación" ,el
constrenimiento, la sugestión patológica, el haber obrado
con plena fe, la ignQ(ancia, el error, etc". Y por esta via
llegó también a reconocer la legítima defensa y el estado
de necesidad a los enajenados o a los menores, pues en
estos casos,decia, "el hecho no expresa una temibilidad
criminal'"1•
90 ENRICO FERRI, Proyecto de C6dix<> Penal, cit. ~g. 739. El autor en su obra
distingue entre causales de justificación "positivas' y causales de justificación
"negativas". Entrcaqucll11 estudia Ja ejoc:ución de la ley, la obediencia jcríiiquica,
la legítima defensa y el estado de necesidad. Los otros casos enunciados en el
artículo 19, costreñimicnto, sugestión, ignorancia, error, serian caso.s de
justificación negativas, que tampoco darian lugar a responsabilidad.
91 De esto no se percató un sector de nuestra doctrina durante la vigencia del Código
Penal de 1.936, y sostuvo que al aceptar nuestra ley el pril'lCipio <Ú la
respo""'1bilidadlegal, se había consgrado clprincipio <Ú ruponsabiüdadobjetiva
para los denominados sujetos inimputablcs llegándose así a predicar la respon-
sabilidad penal de ellos con la sola cons!'.atación del elemento material o del nexo
psico-íisico.
60 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
En resumen: cuando afirmamos que la Escuela clásica
es objetivista no se quiere decir que ella sancione con la
sola existencia del elemento objetivo, pues recordemos
que ella exige como requisito de la responsabilidad, la
imputación física, legal y moral, es decir, la inteligencia
y la voluntad libres. Con ello se quiere significar que en
la Escuela Clásica el delito consiste en un daño o lesión
al interés jurídicamente tutelado; cuando decimos que la
Escuela Positivista llega a un sujetivismo extremo
queremos significar que en ella se llega hasta a prescindir
del daño y que se puede sancionar con la sola manifestación
de la mala voluntad de dañar aunque no se logre causar el
daño.
De acuerdo con lo anterior, en relación con la Escuela
Clásica, podemos expresar las siguientes proposiciones:
a).En la Escuela Clásica el solo elemento material no
sirve para fundamentar la condena:recordemos el caso de
quien es arrojado a una piscina y mata del golpe, al caer,
a un nadador;
b).En la Escuela Clásica no se puede fundar la condena
en la sola mala intención o elemento sujetivo: recordemos ·
el caso del padre que tira a su hijo con la escopeta
descargada;
c).En la Escuela Clásica, en cambio, la absolución sí
se puede fundamentar en la buena intención o en la falta
de mala intención, a pesar de que exista daño: recordemos
el ejemplo del cazador que por error mata a alguien en el
monte.
NODIER AGUOELO BETANCUR 61
En relación con la Escuela Positivista podemos
enunciar las siguientes proposiciones:
a).En la Escuela Positivista.la sola realización mate-
rial del hecho no puede fundamentar la condena:se
absuelve en el caso de la piscina;
b).En la Escuela Positivista la condena puede fundarse
en la sola malaintención o elemento sujetivo: en ella se
condena al padre del "caso Laurent";
c).En la Escuela Positivista la absolución también se
puede fundar en la sola buena intención o en la falta de
mala intención:también se absuelve en el ejemplo del
cazador.
En resumen:
Ejemplo de la UiJ¡¡¡: se absuelve en ambas Escuelas;
Ejemplo del cazador: en ambas se absuelve;
En el caso Laurent: en la Escuela Clásica se absuelve
y en la Escuela Positivista se condena.
Ambas Escuelas rechazan el prmc1p10 de
responsabili~ad objetiva; .ambas exigen un elemento
sujetivo. La diferencia está en que mientras en la Clásica
la sóTá-mala intención no puede fundar la condena, esta
sola mala intención sí la puede fundar en la Escuela
Positivista, en la medida que trasunte peligrosidad en el
individuo.
62 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Capitulo 11

REPRESENTANTES DE LA ESCUELA
POSITIVISTA Y PROYECCION DE DICHA
ESCUELA.

l. Los fundadores.

Aquí es necesario tener en cuenta que algunos autores

inmediatamente anteriores a los considerados como los
fundadores del positivismo penal, habían hecho
afirmaciones que aparecen luego en estos. Por ejemplo,
GIOV ANNI BOVIO, criticando el dogma del libre
albedrío, decía: "La naturaleza descarga toda su culpa
sobre sus propios hijos; el siglo, sus vicios sobre sus
contemporáneos; la sociedad, sus delitos sobre los
individuos. El individuo paga por todos ... Dos cosas son
innegables: en todo delito participan como cómplices, la
naturaleza, la sociedad y la historia; y no existe una
matemática que discrimine la parte de cada uno de esos
cómplices" 1 •

Sin embargo, los tres autores a los que me voy a referir

son los que se consideran.sin discusión, como los

1 Citado por HUGO SPIRITO, Storia del dlrltto penale Italiano, Parte Seconda,
Dalle origine della scuola positiva al nuovo idealismo, cit., págs.14 y 15.
64 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
"evangelistas" de la Escuela Positivista y a quienes se
tiene como a los fundadores de la Criminología. Son
ellos,LOMBROSO, FERRI yGAROFALO. Más adelante
mencionaré a otros representantes'.
1.1. César Lombroso.
Nació en Verona, Italia.el 6 de noviembre de 1.835.
Era sefardita, es decir, descendiente de los judíos que en
otro tiempo habitaron y fueron expulsados de España. Sus
ascendientes habían emigrado a Tunez,luegose traladaron
a Liorna y luego a Florencia.Su madre, Zefora Leví, quien
contrajo matrimonio con Araón Lombroso, no quiso que
su hijo naciera en el Piamonte, y de ahí que se hubiese
desplazado hacia la región Lombarda-Véneta, dominada
por los austríacos, quienes habiendo asimilado las reformas
de la Revolución Francesa, admitían la libertad de cultos'.
En 1.852, ingresó a la Universidad de Pavía para
estudiar medicina y luego continuó en la Universidad de
Viena, en donde se apasionó por los estudios de siquiatría.
Regresó a Pavía y se dedicó a la lucha contra el cretinismo,
tema sobre el cual escribió una obra: pensó que se debía,
2 JEAN PINATEL citando a JOLY, dice que ''una ciencia se crea sin permiso de
nadie" y de iruncdialo reconoce que "Oc hecho, la criminología se fWldó sin
permiso de nadie, gracias a Jos trabajos de tres sabios italianos: César
Lombroso ... Enriquc Feni. ... Rafael Garófalo". Tratado de Derecho Penal y de
Crlmlnolo¡(a, Caracas, publicaci6n dela Universidad Central de Caracas, l. 974,
ScgW'lda Edición, T.Ill, pág.17.
3 Los datOL'! biográficos los he tomado sobre todo de LUIS JIMENEZ DE ASUA,
Lombroso, Buenos Aires, Edit Perrot., l. 960, p11ticul1nncntc, pig.14 y siguientes;
asímismopucdcversea MARVINE. WOLFANGcn Pioneers In CrimlnoloaY,
Steven and Son limited, Loodon, 1960, pág. 168 a 227.
NCXHEA AGUDELO BETANCUA 65
en Lombardía, a una deficiencia de yodo en las aguas. En
1.859 se graduó como médico.
En 1.859 participó en la guerra que libró el Piamonte
contra Austria. Durante el conflicto armado y participando
comomé4ico,escribióun librosobreLas Heridas de armas
de fuego, siempre sobre la base de Ja observación y de Ja
experimentación. Por el mismo tiempo, tiene la idea del
uso del método experimental para el estudio de los
enajenados mentales.
. Entre 1.860 y 1.863, cursó antropología en la
Universidad de Pavía, estudio que tanta trascendencia iba
a tener en su formación y en su teoría. En 1.866, deja el
ejército, vuelve a Verona e ingresa como Profesor a la
Universidad. Desde 1.868 había iniciado sus estudios
sobre la pelagra, y sus trabajos culminan en 1.890 con su
Tratado de la pelagra.
Y llegamos al ano de 1.870. En este año encontró una
foseta occipital media en un malhechor, lo que le hizo
pensar en una diferenciación entre el hombre normal y el
hombre delincuente; se trataba de Villela, un bandido de
72 anos quien a pesar de su edad, había huído de los
guardias corriendo por los montes como un cabro: Ante su
vista el problema de Ja naturaleza y el origen del criminal
le pareció resuelto, como aparece una gran llanura sobre
un horizonte luminoso, afirmaría. Dicha fo seta, manifestaba,
se le presentaba con un "significado atávico"'. En J.871
4 CESARE LO:MBROSO, L'Uomo Delinquente In rapporlo all'antropologfa,
alla al urlsp rudenza ed alle dlsc lp Une carcelar le, Fnilelli Bocea, Editori, T orino.
l.924, pág. 40, Rlduzlone hecha por su hija GINA LOMBROSO.
66 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
es encargado de la dirección del manicomio de Pésaro y ·
en esta misma ciudad frecuenta el penal; en 1.876 publicó
su obra cumbre, Uomo delinquente studiato en rapporto
al/' antropología, /la giurisprudenza e al/e discipline
carcelarie; en ese mismo ano fué nombrado Profesor de
Medicina Legal en la Universidad de Turín. Aquí sostiene
la tesis del delincuente atavico.
El tipo de criminal nato, tendría ciertas características
que lo harían distinto del hombre normal:
Físicamente se caracteriza por tener enormes
mandíbulas, pómulos prominentes, arcadas supcrciliares
salientes, pliegues palmares, mayor amplitud de la cuenca
de los ojos, las orejas salientes como la de los salvajes y
los simios;
Fisiológicamente, acusa una hiposensibilidad
dolorífica, gran agudeza visual, mirada fija y fría;
Sicológicamente se notaría en el delincuente nato
gran insensibilidad: es un ser falto de sentido moral, su
sensibilidad moral se encuentra embotada: carece de
sentimientos de piedad, de benevolencia, de sentimientos
de respeto por la vida y la propiedad de los demás, carece
de pudor, de sentido de responsabilidad, es. abúlico, esto
es, está dominado por la pereza, es imprevisivo, vengativo,
acusa mucha vanidad, amante del dinero, con tendencia a
la orgía, siente la necesidad de hacer el mal por el mal, es
preponderante el impulso de matar, desplegando la acción
NOOIER AGUDELO BETANCUA 67
con gran ferocidad sobre la víctima, muchas veces
machacando su cráneo y bebiendo su sangre, etc .. '.
La base de la explicación del delincuente nato la
encontró en el atavismo y en la epilepsia. En cuanto al
atavismo; el mecanismo sería el siguiente: existe una
filogénesis, una evolución del hombre tanto del punto de
vista físico, como fisiológico y sicológico; el delincuente
es un ser que se ha quedado en esa evolución y reproduce
en su comportamiento el primitivismo de los animales
inferiores y de los seres primigenios, de los remotos
antepasados: es un ser degenerado que no ha alcanzado la
madurez que viene con la evolución: se detuvo en su
desarrollo físico y mental. En otras palabras dicho, como
afirma PIERRE GR APIN, el delincuente nato "sería un
salvaje entre los civilizados, o una especie de monstruo
híbrido, semi-hombre, semi-bestia, del cual ciertos rasgos
regresivos harían remontar a un lejano y sombrío pasado,
a tiempos oscuros y brutales, cuando el hombre apenas
emergía al mundo moral"'.
En cuanto a la epilepsia, el papel que le asigna es el
siguiente: sería el mecanismo de la "locura moral" propia
del delincuente nato; LOMBROSO atribuye aquí papel
preponderante a la epilepsia, aunque también aceptó que
eventualmente la estructura y funcionamiento de los
5 Tal era _11 dcscripci6n que hacía en 1.871,en el Instituto Lombardo, según
referencia de LUIS nMENEZ DE ASUA, IAmhroso, cit, a lo largo de toda la
obra y particulannentc de la pág.40.
6 PIE~ GRAPIN, L' Antropologie Criminelle, cit., pág.25, resumiendo el
pensamiento de LOMBROSO.
68 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
centros superiores de la .personalidad se podían ver
afectados por intoxicaciones, traumatismos, sífilis y otros
fenómenos.
Tanta importancia dió el autor al fenómeno de la
epilepsia, que llegó a explicar a partir de ella el fenómeno
del genio en los humanos: el genio no sería sino un estado
degenerativo: "la creación genial puede ser una forma ile
psicosis degenerativa perteneciente a la familia de las
epilepsias. Esto probaría que el hombre de genio deriva
frecuentemente de alcoholizados, ancianos, locos ... ";
muchas veces, sostiene, la creación del genio no es más
que un equivalente síquico, es decir, que el acto creador
estaría en lugar de las convulsiones'.
Debe advenirse que cuando se habla de "locura moral"
en el delincuente nato, no debe confudirse esta clase de
delincuentes con la del delincuente loco. En efecto: al
lado del delincuente nato, el autor distingue los
delincuentes habituales, los delincuentes de ocasión, los
pasionales y los locos. PQr_el aspecto síqu_i~o.Ja_bª-8~ _del
delincuente_natoes su deformátíón étícá:-EI sujeto menos
peligfososefra el~tínfüeilte ocásJOiial, el cual sería un
"pseudodelincuente" en el que influyen sobre todo los
factores exóge~os; en el delincuente na ID, di:SW:e_d()_~ill!!-
el factor orgámco. - --- ---- --
Así como el "chispazo" del atavismo lo tuvo a partir
de la observación de la foseta occipital en el bandido
7CESAR LOBROSO, Los Criminales, Buenos Aires, Edit.Tor, 1.943,págs.74 y
76; en El Delito, cit. pÍf· 6ff1, dice: "el genio, lo mismo que la locura moral, tiene
su base en la epilepsia'
NOOIER AGUDELO BETANCUR 69
Villela, la idea de la epilepsia la tuvo al examinar a un
soldado de nombre Misdea, autor de 8 homicidios; también,
tuvo contacto con otro criminal, Verzeni,quien había
extrangulado 20 mujeres; este confesó a LOMBROSO
que luego de matarlas les chupaba la sangre.
En la primera edición de su obra, dió preponderancia
a los factores antropológicos; pero su discípulo FERRI
insistió en la influencia de causas sociales y físicas; fué
en1nnces cuando LOMBROSO escribió el tercer tomo de
t
u HombreJ>elincuente, que lleva por título El Delito,
ya citado, en elc11atlíabla de las_ causas exógenas, físicas
Y sociales del fenómeno cnmmoso y de los posibles
· remedioS-para combatirlo.
Como se ve, por lo que se ha dicho, LOMBROSO se
dedicó a estudiar a los alienados y a los delincuentes,
"como un objeto de historia natural": no habría separación
entre_e_l cu~rpoY el alma, las f ~nci<Joes sí@icas_y morales
estarian Tocahzadas en et ·cerebro'. Estudió al alienado
coriiowr-''enfemlo" y no como ente metafísico, o un
estigmatizado diabólico que vivía de la caridad pública "o
era explotado como una extravagante atracción de feria"
dice ZUBIZARRETA PERIS, al destacar el aporte d~
LOMBROSO a la psiquiatría'. Se le abona el haber
8 Sobre esto pu~c verse~ GINA LOMBROSO, Come e perché fu se rito L• "U om o
DeUnquente , Ptd'ac10 a Ja Riduzione ya ciur.da.
9 JOSE RAMON ZUBIZARREfA PERIS, Lumbroso, Psiquiatra, en la Revista
Arc_hl~m de<; r:lmlnoloafa, Neur~-Pslquiatrfa y Disciplinas Conexas, Número
39,Julio-Scpuc:mbredc 1.962, Edit. Casa dela Cultura Ecuatoriana, Quito 1.962,
píg.341 y s1gwcntcs. _
70 QAANDl!ll CORllENTEt DEL DEAl!CMO l'lllAL
organizado un manicomio como un hospital, con la higiene
y el confort que se podía en la época, con el principio de
la máxima libertad para los enfermos, y el haber
implementado recursos psico-terapéuticos como la música,
la laborterapia, etc.
Pero volvamos a la cuestión de la delincuencia: frente
al fracaso del tratamiento que se daba a esta, tratamiento
que se basaba en la tesis del libre albedrío,LOMBROSO
l!l'opus_ci la !esi~de~.'.~i§..%l()~ua_l.fr,ía a repercutir e°: la
COÍÍCép<;ión ®t!ífe§IJOnsabJ).¡¡jªg CflJJllWll y en la sanCIQn:
no siendo libre el hombre de obrar, como lo pregonaba la
Escuela Clásica, la pena no podía tener como finalidad la
retribución, sino la defensa de la sociedad, abogando por
un cambio en la concepción de la sanción, la cual sería un
tratamiento. LQ~~gsQ.!!eg<?_ i::otudio de~~~!e
a partir del estúd10 de os ena¡ena s mentales y as1 CQ!110
paraestossedis¡xmi.adc.\r!l.!l!!!!!ento,alamismaco.nclu_!<J§n
llegó en relación con los delincuerit~s: un tratamiento
basado en la pe!\~s~d. ·· --
No parece ~ pueda disputársele a LO~Q_SO el
haber sid!íeífundador de una nueva ciencia, la
Antropol7Jgta_·C"rimiñ.i!.-:--Í¡ue· vifüdrfa_ la i-ser
Crimiño10g1iiíi: en todo caso, frente a las nuevas versiones
- .... ,,_./
lOEste reconocimiento no dudl on hacerlo FERRI en su Sociologia Criminal, cit.
pá!l.52 y siguientes, PortuptM, STEPHAN HURWITZ, dice9uc LOMBROSO
fue "el primer gran cW&ivUor de la criminología sistemática '. Crlminologla,
Barcelona Edit. Ariol, 1.956, P'a.48. Sobre el aporte de LOMBROSO pue.<le
verse le. U.abl.jol DUbliolckll. _por la Revue de Sclence <;rlminelle_ et _de Droit
Pénal Compar4i, Nllmora \ 1 ,..,,_,.m1120 de 1.977, pag.185 y siguientes; se
trata de un Col~lo col.ando tn 1.976, para conmemorar el centenario de la
publicación de L'Uomo Dtllnquente; Relaci6n de PIERRETE PONCELA.
NODIER AGUDELO BETANCUR 71
de la Criminología, podríamos decir que él fué el padre o
el epígono de una forma de hacer criminología. Tal como
la concibió, se trata de una ciencia causal-explicativa,
empírica; según esta versión de la criminología, esta
tendría por objeto de estudio el delito en sus causas y al
delincuente como su actor. También debe reconocérsele
el mérito de haber incursionado en otros campos,
demostrándo un incansable afán de co.nocimiento11 •
El autor en comento, después de dura lucha por la
clarificación, imposición y difusión de sus ideas, murió el
18 de octubre de 1 .909, a los 74 anos, de los cuales dedicó
57 a escribir. El 25 de septiembre de 1.921, se le rindió un
sentido homenaje, en Verona, esculpiéndolo en bronce.
Lo que fué su vida, puede resumirse en la hermosa carta
que su hija GINA escribiera para su malogrado hijo, LEO,
cuando -tenía diez anos, al publicar la Sroria della vita e
de/le opere di Cesare lombroso, narrara dallafiglia:
"A ti, mi pequeno Leo, que apenas entras en la vida,
ofrezco la vida de tu abuelo.
Allí encontrarás episodios trágicos y, sin embargo, en
esta existencia ha triunfado el sol radiante sobre todas las
tristezas acumuladas por los hombres y los
acontecimientos.
11 A~o!tem1 do lm dc li!.nRpolfticos en su obra Los Anarquistas, Barcelona,
Edit, J.-., l.9'n; 111 m11mo, debe mencionarse su obra l..os fenómenos de
0
hipnol111n~ 1. ..,.,ltl1m~, Madrid, M.Agui.lar Editor, sin fecha; "creyó siempre
en laa p<lltbU.idtdel llim1t1d11 de la ciencia para explicar los más complejos
mccanismot h1.1m1no1" dice de él LUIS MARISTANY, El gabinete del doctor
Lbmbrot0, B1rcelon1, l!dit, Anagrama, 1973, pág. 8.
72 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
El sol está en nosotros, hijo mío. La vida de tu abuelo
fué resplandeciente porque supo trazarse una linea de
conducta y seguirla con fidelidad, precioso privilegio que
sobrepasa en valor al renombre, a Ja riqueza y al amor. La
tranquila seguridad que nos concede no pueden arrebatarla
el odio ni la envidia de los hombres.
Nifto mío: no te dejes deslumbrar por la gloria fácil y
las fáciles victorias de Jos que siguen caminos trillados,
de los que adulan a Jos poderosos y a la multitud, de Jos
que se te adelanten empleando habilidad y picardía en
Jugar de inteligencia y trabajo.
Humildemente, altivamente, continúa siendo lo que
eres. El sol triunfará de las nuves y de las tempestades
que se acumularán sobre tu vida, como se han acumulado,
sombrías y amenazadoras, sobre la vida de tu abuelo"".
1.2.Rarael Garófalo.
NacióenNápolesenelaftode 1.851ymurióen1.934;
esbldió con ENRICO PESSINA, uno de los grandes
maestros de la Escuela Clásica en la Universidad de la
misma ciudad de nacimiento.Se desempeftó como
magistrado y en esta carrera llegó a ser presidente del
Tribunal de Casación; así mismo, participó con FERRI en
12 OlNA LOMBROSO, El delpunlar de una Yida, Buenos Aires, Editorial
Suramericana, Stgunda Edición l.944, pág. 34. Leo, hijo de Gina y del historiador
Ouil1ermo Fcm:ro, murió en lm Estados Unidos en un accidente de tránsito. Su
madre entonce& se decide a Publicar una serie de notas y de recuerdos sobre su hijo,
p~uncnte el material del libro citado.
NODER AGUDELO BETANCUR 73
la redacción del Proyecto de 1.921; también ejerció la
Cátedra de Derecho Penal en la Universidad de su ciudad".
Tenía el título de barón. Quizá por esto y por la
actividad de administrador de justicia lo califica JIMENEZ
DE ASUA de conservador y postulante de altas
represiones", lo cual parece inadecuado al menos a partir
de la base de donde lo juzga; por el contrario, se nota en
él una gran siceridad científica y una constante actividad
investigativa de la teoría positivista, teoría de su tiempo,
y a la cual indiscutiblemente dió brillo. Otra cosa es que
hoy por hoy no nos satisfagan sus tesis.
Su incorporación a Ja Escuela data de 1.879, cuando
tomó contacto con el autor del "Hombre delincuente" y ya
en 1.880 se refiere al "carísimo Profesor Lombroso"", en
la presentación que hace de su libro Un criterio positivo
dellapenalita,publicadaen 1.880: este libro es en realidad,
la progresión y reordenamiento de dos artículos suyos
publicados en en 1.877 y 1.878,enelGiornaleNapoletano,
animado, entre otros, por LOMBROSOque de seguro vió
en él otro "general" para su ejercito.
13 Los datos biogríficos los he sacado deJOSE SAINZCANrERO, Lecciones de
DerechoPenal ,ciL T.I., pág.133 y 134; así mismodePESSAGNO·BERNARDl,
Temas de Historia Penal, cil. pág.153 y siguientes. También pueden verse a
FRANCESA. ALLEN, en Ploneers In CrlmlnolO&)', cit., pág. 254 a 276; en
contra de todos los demás biognifos, menciona como fecha de nacimiento del
autor el año 18.52
14 LtnS JIMENEZ DE ASUA, Galerla de Penalistas, cit. pág.240. En contra del
juicio del autor español en relación con GAROFALO estan también RODOLFO
G.PESSAGNO y HUMBERTO P.J. BERNARDI, en Temas de Hisloria Penal
*~IB '
15 GAROFALO, DI un crilerlo positivo de la penallt.l, cit. presentación.
74 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
A partir de su obra en 1.880, no dejó de publicar ora
artículos, ora obras de conocida extensión como la
Criminología, en 1.885, una de las obras fundamentales
de la nueva Escuela. Ecribió otros libros como Del/e
mitigazione del/e pene nei reati di sangue (1.877), Studi
recenti sulla pena/itii,en 1.851, elndeminmización de las
víctimas del delito, obra ya resellada atrás.
Creo que los aportes fundamentales de GAROFALO
se pueden resumir así:
1-.Aportó la noción de temibilidad;
2-.Aportó la noción de delito natural;
3-.Resaltó la importancia de la reparación del dai\o a
la víctima del delito como medio de lucha contra el.
A estos conceptos nos hemos referido ya en otro
capítulo.
1.3. Enrico Ferri.
Nació en San Benedetto-Po, provincia de Mantua en
llalia,el 25 de febrero de 1.856. Fué discípulo de
ROBERTO ARDIGO en el Liceo y luego se matriculó en
la Universidad de Boloniadonde fué su maestro PIETRO
ELLERO; también escuchó lecciones a FRANCESCO
CARRARA". Se graduó en 1.878, con una tesis titulada
lfi La fonna como lo conoció y el impacto que le causó el gran Maestro, puede verse
en su belloarticulofrancHcoCarrara en el Apendice al Programa de Derecho
Criminal, T.X, Bogoti, Edil TClnis, 1.967, pág.62 y siguientes.
NODIEA AGUOELO BETANCUR 75
La Imputabilidad y la negación del libre albedrío, y
como se ha visto, la idea central de su trabajo debía ser una
de las ideas nucleares de la doctrina Positivista. Desde
entonces, no dejó de publicar obras fundamentales, aparte
de múltiples artículos de polémica. Aquí sólo nos limitamos
a las rriás importantes: Nuevos Horizontes del Derecho y
del Procedimiento Penal :esta obra,fue escrita en 1.881,
pero a partir de la tercera edición, 1.892, lleva el título de
Sociología Criminal, quizá su trabajo fundamental; El
Homicida, Homicidio- Suicidio, Los Delincuentes en el
Arte y como su último pensamiento podemos enunciar sus
Pricipios de Derecho Criminal, escrita en 1.928 11 •Tarn bién
son bien conocidas sus Defensas Penales, fruto de su trabajo
en el foro; fundó y dirigió hasta el final de susdias la Revista
La Scuola Positiva,organo de difusión de las ideas
positivistas.Murió el 12 de abril de 1.929, en Roma".
En 1.880, sucedió en la cátedra a PIETRO ELLERO
en la Universidad de Bolonia, su maestro. Fué luego
profesor en Siena y Pisa hasta llegar a Roma. Siempre
combinó la actividad doscente con el ejercicio profesional,
con la política y el periodismo. Orador forense y orador
político; gran escritor y polemísta, defendía sus tesis con
17 Ya han sido citadas casi todas estas obras; también se consiguen en español
Homlcldlo-Sulddlo, Madrid, Edit. Reus, 1.934; Lo& Delincuentes en el Arte,
Bogotá, Edit. Tcmis, 1.990.
18 Los datos los he tomados de EUSEBIO GOMEZ, Enrique Ferrl, Buenos Aires,
Edit. E<liar, 1947. LUIS JIMENEZ DE ASUA, Galer(a de Penalistas, en El
Crlmlnallsl.a, Buenos Aires, Tipo~afía Editora Argentina, 1.948, T.VIII, pág.215
a 251; FERNAND COLUN,t:nr1co Ferrl et L' Avant-Proyet de Code Pénal
Hallen, Bruxelles, Vve. Ferdinand Larcier, éditeur, 1.925, pág.24 y siguientes;
también puedevmea THORTEN SELLlN, en Pioneers in criminology, cit. pág.
277 a 300.
 76 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
ardor, participando en foros, conferencias y congresos,
publicando artículos en revistas y periódicos. Era
incansable en su actividad intelectual: se dice que con
mucha frecuencia en un mismo dia llegó a impartir su
cátedra, luego en el resto de mañana y en la tarde podía
defender a alguien en una audiencia ante el jurado para
culminar su jornada pronuciando un acalorado discurso
en el Senado.
En el plano científico fué haciendo muchas concesiones
a tal punto que unas son sus ideas de la Sociología
Criminal y otras las de sus Principios, obra con la cual,
decía, "cierro así mi vida científica" 19 •
iin un principio, FERRI dió preponderancia a los
factores antropológicos, a los factores endógenos, como
causas del delito, pero luego el papel decisivo se lo
adjudicó a los fenómenos social:!J Como señala
ROBERTO BERGALLI, el mérito de este autor fué el de
hªbl;r_sistematizadQ de.mañera.completa y coheréiile la
ilenomrnaa.ª· scuola positi)Iª "corrigiendo, por un lado, la
"orientación prevalentemente antropológica de Lombroso
y, por otro, la abstracción psicológico-jurídica que le
imprimiera Garófalo"20 •
Este adalid de la Escuela Positivista, durante su vida pasó
del radicalismo al socialismo y de este al facismo21 . Cómo llega
19 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Crimina!, cit. piig.7, Preracio.
20 ROBERTO BERGAIJ.1, El Pensamiento Criminológico, cit. pág.94.
21 Sobre la manera como llega FERRI al socialismo, véase a JAIME MASA VEV,
Estudio blogrinco sobre la personalidad de Ferrl, en la obra de FERRI, El
llomldda, cit. pág. V a XLIX.MASA VEU sostiene, a mi manera de verde fonna
no convmcente, que no fué facista.
NOOIER AGUDELO BETANCUR 77
aserinclusoDipuladoporelsocialismo?. Veamos: en 1886
se encargó de la defensa de los campesinos de Mantua,
acusados de incitación a la guerra civil,magnífico trabajo
en el cual hace grandes disquisiciones sociológicas
destacando l(l~lflOÜvaci.on"s_~el _l'.Omportamien_¡e..Qe los
pr~, tal como puede verse en S'ifsTainosas Defensas
Pmak!S.' Como él mismo lo dice, en esia defensa se
protestaba "contra ese viejo sistema de tomar por
malhechores a quienes, afirmando los propios derechos
del hombre, se levantan un tanto de la apatía o la
abyección, que algunos consideran, por conveniencia
propia, como la única forma de orden social'"'·
El éxito de su intervención fué total y los campesinos
mantuanos fueron absucllos. Al mes siguiente fué elegido
diputado por la provincia de Mantua. Este nombramiento,
le costó su puesto como Profesor de derecho penal sucesor
de CARRARA en Pisa.Fruto de sus intervenciones fué la
Ley de junio 26 de 1.904, sobre la abolición del régimen
carcelario celular, sistema que siempre criticó".
Una vez se asentó el facismo en el poder, FERRI
mostró su admiración a MUSSOLJNI e incluso en I .925
en la Prolusión de 1.925 en el Aula Magna de la
22El\'RICOFERRI, Defensas Pena les, Bogotá, Edit. Ternis, l .969,pág.139a210.
~su ob~a '?lenda po1ltlva, Buenos Aires, Edit, Tor, sin fecha.pueden verse sus
ideas soc1.alistu. Según él, no cJ1.isteincompat1hilidad entremarJJ.Ísmo, darwinismo
v snenc~nsmo. N_ORRF.RTO ~ORBIO en su obra Perfil ideológico del siglo XX
en I.ta!1a, MéJ1..1co, 1989, pag. 19, menciona a FERRI entre los teóricos del
Soc1ahsmo Itahano.
23 JAIME MASA VEU, Estudio biográfico sobre la personalidad de [nrlco
"'erri, cit. pág.XXXVIIJ. ,
78 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Universidad de Roma se refería a este como a "un guía y
una fuerza que yo auguro le sea conserv.ada a Italia el más
largo tiempo posible"; en la Prolusión en la misma
Universidad y en la misma Aula, decía el autor que en lo
relativo a la defensa social más eficaz contra la
delincuencia, "son perfectamente compatibles el facismo
y la Escuela Positiva" y justificaba la dureza de las penas
que en el Proyecto se contemplaban, reconociendo como
un hecho el que siempre hay acrecentamiento de ellas en
las legislaciones que vienen después de cualquier
revolución como afirmación del principio de autoridad y
un dique defensivo para el orden civil". FERRI, por tanto,
renunciando a los postulados sostenidos a lo largo de su
vida, llegó a estar de acuerdo con la instauración de la
pena de muerte. Al parecer su cntusiamo por el facismo
radicaba en gran medida en el hecho de considerar que tal
movimiento político en corto tiempo había realizado
grandes postulados de la escuela posilivista en el plano
. hce ho otros gob.1crnos" .
legislativo lo que no hab1an
EUSEBIO GOMEZ, uno de sus más fieles discípulos,
compendia bien los vaivenes políticos de nuestro autor:
"A Fcrri se le atribuyó inconsistencia política. En su
juventud fué radical. Después fué socialista. Murió siendo
24 1i~TRICO-FERR1. El Proyecto de Código Penal Italiano, en Princlpio.<i de
derecho criminal, cit. págs. 800 y 798. , .
25 LUIS JI'.\fl::l\T:ZDE AS UA dice que tal postura lo que revela en el es una 1:runen~a
ingratitud ya que fué precísamente un gohiemo no facisla, durante el _M1m~teno
de Ludovico Mortara, cuando fué creada la Comisión,~ nomhrado el, F~~RR.I,
como Presidente de ella, para la redacción del que ha_hn_a d.: ~a_sar a la h1stona
como Proyecto fcrri de l. 921. En relación con la posJC1on palillca del aut<~r 9~e
nos ocupa pademos verlas cartas fl?Cnminatoriasqueleescnbiera 1.UIS flMIJ'>;tZ
DE ASCA en El Ctimina!isU, c1l. T.VUI, pig.222 a 238.
NODIEA AGUOELO BETANCUR 79
fascista'"'. Y MARIANO RUIZ FUNEZ, se refiere a esta
faceta de la personalidad del autor en comento, con
palabras que reflejan amargura:
"El maestro de varias generaciones de penalistas, que
nos había enseñado a odiar la pena de muerte como
espantajo grotesco y como productora de una repugnancia
visceral, la considera viable para la defensa del Estado.
El autor del proyecto de Código Penal de 1.921, del que
silenciosamente ha prescindido el fascismo, elogia el de
I.927, tradicional, clásico y reaccionario. El socialista
que defendió los derechos de los campesinos y combatió
los defectos y dcsafueros de su país, sufriendo un proceso
y una condena, es ahora conformista y un ortodoxo en un
régimen aliberal, donde la expansión del pensamiento
humano está constreñida. El glorioso agitador de ideas se
adapta, en sus dias finales, a un sistema que resume todos
los pensamientos en uno solo: el oficial'"'.
En resumen, FERRI fué un gran agitador de ideas:
propagó las ideas de LOMBROSO y de GAROFALO,
matizando algunas, descartando otras, pero siempre
dejando su sello personal en ellas. Su personalidad fue
importante, destacándose en el foro y en el parlamento.
Como orador forense, a juzgarlo por las Defensas Penales.
no debe vacilarse en ubicarlo entre los grandes del género,
con Demóstenes, Cicerón y Quintiliano: lógico en la
l6 ElJSEBIO GOME7~ Enrique Ferrl, c!t. pág.127.
27MARIANORUIZFUI\'ES,Delitoy Libertad, Ensayos, Madrid JavierMorala
Editor, 1.930, págs.210 y 211. ' '
80 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
argumentación, vehemente en la exposición; con larga Y
rubia cabellera antes, con larga y plateada cabellera en su
postrera edad, con sus ojos azules brillantes al calor de las
ideas que defendía, con ademanes seguros co~o su
pensamiento, era arrollador y arrobador. En rel~c1on con
su faceta de orador político, basta con mencionar una
anécdota para damos cuenta de su arrojo y tesón: como se
desatase una zambra en el recinto con motivo de una
intervención suya, fue expulsado a la fuerza de la sala Y
la sesión continuó. De repente estallan los·vidrios de una
ventana: entonces aparece la cabeza de FERRI, quien
vocifera, se entona y continúa su arenga.
Después de esta breve presentación nos percatamos
de la razón que existe para que se les conozca a estos tres
autores como a los tres "evangelistas" de la Escuela
Positiva y a sus obras, El hombre delincuente, La
Criminología. y Sociología Criminal, como "los
evangelios" de dicha doctrina; y en relación con el aporte
de cada cual, estaremos de acuerdo entonces con
MARIANO RUIZ FUNES: "Lombroso es el genio, Fem
el ingenio, Garófalo la dialéctica. Lombroso crea, Ferri
propaga, Garófalo construye _con ap~etada ~óg1ca, '
Lombroso es la convicción, Fem la pas1on, Garofalo la,
reflexión fría"". Ellas expresan, en verdad, el modo de se1
de cada uno y su aporte fundamental en la empres '
común.
28 MARIANO RUIZ FUNES, Delllo y libertad, Ensayos, cit., pág. 213.
NOOIER AGUDELO 8ETANCUR
81
2. Proyección de la Escuela Positivista.
. La Escuela Positivista liberó un duro combate por
imponerse, por obra de sus tres "evangelistas" y por obra
de otros autores que más adelante mencionaré. Se comportó
como tal, como "escuela", con lo que ello implica según
JOSE LUIS y MARIANO PESET: acotamiento del
terreno, agrupamiento de especialistas, principos
fundamentales "intocables", canales de difusión
(revistas), etc".
2.1. Transacciones y renuncias.
Fué tanta la influencia que ejerció la S cuola que algunos
autores de la más rancia formación clásica, llegaron a
aceptar algunos postulados fundamentales. Así, PIETRO
ELLE~O e~ relación con el fin de la punición llegó a
dec1T: el fm de la pena es la prevención del delito",
procurando la corrección del delincuente"'; y ENRfCO
PESSINA, sostuvo que la ciencia del derecho penal debía
"refrescarse en las ondas frescas del naturalismo"".
Pero si observamos que algunos autores clásicos "se
pasaron'• para la escuela positivista en relación con algunos
29 1J10SE LlJI_S Pr:sET y ~~IANO PESET, Lombroso y la escuela positivista
allana, cit., pag. 19 y sigwemes.
30 La ci~ la he L?ma~o de SILVIO RANIERI, Orfgenes y eva/uclón de la escuefa
positivista, cit. pag.397.
31 En palabras de BERNARDINO ALIMENA, La escuela critica del derecho
p~nal,cn N~las Olosóílcasde un crlminalista.Madrid ' HijosdeReus ' Editores '
sm fecha, pag.6.
82 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
postulados fundameniales, es pertinente decir que lambién
los positivislas fueron matizando sus inflexibles posturas
del principio.
De LOMBROSO son los siguientes pensamientos en
la madurez de su formación científica: "Los delitos se
producen por multitud de causas, que pueden convergir o
ser independientes. Todos deben, sin embargo, ser tenidas
en cuenla de manera indvidualizada; al igual que ocurre
con cualquier fenómeno humano que no puede atribuirse
a una única causa". Y en relación con el delincuente nato
manifeslaba: "Entre los delincuentes existen algunos a
los que, dadas sus características, se les puede incluir en
una categoría a la que se pueden denominar de delincuente
nato.Ahora bien: el delincuente nato no es un individuo
predestinado a delinquir por sus anomalía anatómicas,
fisiológicas o psíquicas, sino porque junto a todo ello
concurren circunstancias externas o ambientales que
estimulan sus instintos agresivos" 32 •
Con referencia a los párrafos anteriores, vemos que
estamos lejos de los ímpetus de los años de juventud
cuando cree poder indagar y descubrir todos los misterios
de la existencia, acola SIL VIO RANIERI.
Por su parte, ENRICO FERRI al final de sus días
escribió sus Principios de derecho criminal, obra en la
que a mi manera de ver arrió al menos parcialmente
muchas de sus doctrinas. En efecto: recordemos cómo en
32 SIL VIO RANIERI, Origencs y evolución de la escuela posiliva, cit. pág.404.
NODIER AGUDELO BETANCUR 83
sus años de juventud vaticinaba la desaparición del derecho
penal en aras de la sociología criminal; en cambio, expresa
ahora (~.927) la confianza "en que este libro, que a la
anatomia 1urfd1ca del delito magnificamente realizada
por la Ese uela clásica y tomada en gran parte de ella, añade
ms~parablemente la consideración psicológica y
s~10lóg1ca del hombre criminal que es el protagonisla
v1~0 Ypalpitante de la justicia punitiva no esté privado de
ut1hdad teónca y práctica para quien -abogado o Magistrado,
estudioso o Legislador- deba ocuparse de la justicia penal"".
Y para terminar, citemos a GAROFALO con palabras
que nunca se las hubiera imaginado uno saliendo de su
plu".'a: "Si_ fil?sóficamente puede demostrarse que el
arbttrzum tndifirentzae es ilusión, no puede hacerse
desaparecer del espíritu humano la idea de la libre
amodete.rrninación"; y frente al Proyecto Rocco que
d1stmgma entre imputables e inimputables, consagrando
las medida~ de segundad para los últimos, decía que "esla
es la v1cton~ que nosotros hemos obtenido"!!!." De modo
que lo qu~ 1mpor1aba ~ra que las medidas de seguridad
fuesen aphcadas por el Juez: claro que esto es imporlante
como g_a~antía para el ciudadano. Pero no habían sostenido
los i;os1t_1v1stas que entre penas y medidas de seguridad no
hab1a d1fcrenc1a sustancial.que eran simples maneras
diversas de atacar el delito, diversas maneras de
tratamiento?.
33bENRI~~ FERRI, Principios de derecho criminal, cit. pág. 7 Prefacio (la
_astar 1. a~~ ~rtc;n_ece). En la página 5, se había referido a Ja'" tente
s1stcmatizac1onJund1ca de la escuela clásica". po
34 RAfAEL GAROFALO, citado por EUSEBIO GOMEZ, Doctrina Penal
Pen1tenciari11, Buenos Atres, Ahcledo Pe1Tot, 1.929, págs.126 y 127. y
84 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Qué sucedía entonces?. Que había comenzado una
etapa de revisión de los postulados iniciales de la escuela,
lo que se ha denominado el neopositivismo o positivismo
crítico, de lo cual me ocuparé, no sin antes mencionar a
algunos destacados autores de la Scuola.
2.2. Proyección en el nivel doctrinario.
Entre los autores que contribuyeron a dar prestigio a
la escuela están ESCIPION SIGHELE, famoso por haber
puesto su atención en el fenómeno de la muchedumbre
criminal, en los fenómenos de asociación en la
delincuencia; PUGLJA, MAJNO, DE LUCA, LASCHI.
Pero por sobre todos, deben ser nombrados EUGENIO
FLORIAN y FILIPPO GRISPIGNI, de los cuales me
ocuparé más adelante;en los años más recientes, se
prolonga la linea doctrinaria de los positivistas en las
obras de FRANCESCO ANTOLISEI y SILVIO
RANIERI.
En el mundo hispanoamericano, se destacaron como
positivistas ELOLA, MASAVEU, BARRENA, C.
BERNALDO DE QUIROZ, cuya obra ya se ha citado, y
en un comienzo, LUIS JJMENEZ DE ASUA, quien
terminó por tener diferencias con FERRI, por las
posiciones políticas que el profesor italiano adoptó,
adscribiéndose al facismo como posición política y
llegando hasta aceptar la pena de muerte". En Argentina
fueron positivistas decididos J.E.COLL, JUAN PABLO
34 Puede verse la acre correspondencia epistolar entre los dos autoros en LUIS
JIMEl\'l:Z DE ASUA, Galerfa de penalistas, cit. pág. 222 y siguientes.
NODIEA AGUDELO BETANCUA 85
RAMOS quien en 1.929 dictó conferencias de derecho
penal en la Universidad de Roma; también fué positivista
EUSEBIO GOMEZ".
En Colombia, se adscribieron al positivismo, RAFAEL
ESCALLON, CARLOS LOZANO Y LOZANO y JORGE
ELIECER G AITAN, cuyas ideas se reflejarían en nuestro
Código Penal de 1.936.
2.3. Las conquistas y rechazos a nivel legislativo.
En l.919,el Ministro de Justicia, LUDO VICO
MORTARA,mantuanocomoFERRI,designóaeste para
mtegrar la Comisión Redactora para un nuevo código
penal italiano. Participaron con él en la redacción del que
habría de conocerse como Proyecto de Código Penal de
1 .921 ,o Proyecto F erri, los siguientes autores: Garófalo,
Lustig, Berenini, Stoppato, DeNicola, Setti, De
Notaristefani, Carnevale, Albcrici, De Sanctis, Ferrari,
Ouolenghi, Florian, Majetti, Grispigni, Rizzi, Spallanzani,
Santoro y Piacentini". Al poco tiempo de instalada la
Comisión, dimitieron los Profesores Stopauo y Carnevale,
ya que no estuvieron de acuerdo con el principio funda-
mental del cual se pretendía partir, el de la responsabilidad
legal o social concebido como ya lo he explicado atrás.
3S De ~amos fueron publicadas como Conrerencias sobre el derecho penal
a_rgentino. Buenos Aires, Jmfrenta de la Universidad,l .929; de Gómez ya he
citado su oOra Doctrina pena y penitenciaria.
36 Esta relació~ la he tomado de PESSAGNO y BERNARDI, Temas de Historia
Penal, cit. pag.151.
86 GRANDES COAFHENTES DEL DERECHO PENAL
Este Proyecto representa la renuncia a algo.nos
principios postulados por la Escuela pos1ttv1sta
inicialmente". Dígalo si no el artículo 20, el mal ello por
vía de ejemplo: "Dentro de los límites establecidos !'°r la
ley ,la sanción se aplicará al delincuente segun su
peligrosidad.
El grado de peligrosidad se determina teniendo en
cuenta la gravedad y las modalidades del hecho dchcuvo,
los motivos determinantes y la personalidad del
delincuente".
También es de destacarse la consagración ~el principio
de la aplicación retroactiva de la ley penal mas favorable
(aunque lo niegue cuando se trate de delincuentes
habituales), artículo 1, segunda parte.
Nótese, cómo ya no se habla en el artículo 20 de una
sentencia indeterminada, sino de ''límites establecido~ por
la ley"; hay que tener en cuenta la gravedad del delito.
Por otra parte, Ferri en 1. 926, en el Congreso de la ·,
Unión Internacional de Derecho Penal celebrado. en
Bruselas, votaría negativamente la propuesta del argentino·:
JORGE E. COLL y de los españoles ELOLA, JAIME;;
----~- . f tr la doctrinas positivas que e¡n,,
37"Mássonlosproblemasenqueel~::iyde_cto d~~l
aquellos en que las logra encam~r ' i~e
i,Jis JIM1:1''EZ DE ASUA:,
el Maeslro e.~pa.ñol ya no se
Tratado de derecho penal, cit. pag. 355 . en 1 ·950¡ '922 cuando escribió la obra'
muestra tan entusiasta con el Proyte<dto c~º.::'pe~al i~llanode t.921, Madrid,'
titulada Estudio critico del Proye~ 0 e c
Librería General de Victorino Suarez, 1.922.
NODIEA AGUDELO BETAJrrfCUR
87
MASA VEU, y BARRENA, quienes pensaban que las
medidas de seguridad debían sus1iluír a las penas; estuvo
de acuerdo con la propuesta que sostenía que las medidas
de seguridad debían complementar las penas".
Porotra parte, el denominado Proyecto Roccodc 1.927
representa una postura intermedia en el punto fundamen-
tal de discusión entre clásicos y positivistas: así, seguía
sosteniendo el tradicional criterio de "culpa moral" y
pena, en consecuencía,para los sujetos imputables; y
medidas de seguridad para los inimputables; contempla
la pena fija, la eficacia de las penas ejemplares y aflictivas;
en otras palabras, el Código que había de concretar el
Proyecto fué una obra ecléctica, que se enmarcaba en la
linea de pensamiento que se conoce como "politico-
criminal""', por lo que no se ve claro que FERR! pudiera
decir que en el terreno práctico dicho Proyecto y Código
coincidían con su Proyec/o de 1921.
Con razón se descorazonaban frente a tanta llexibilidad
autores más consecuentes con la postura ortodoxa como
EUSEBIO GOMEZ40 •
Cómo se explica esta posicióndeFERRl?. Nadie duda
que el CódigoRocco fué obra del facisrno y este afincaba
la esencia del derecho penal en la defensa del Estado. Así
38 Sobre esto puede versea LUI.'I IIMEfl.1-:Z DE ASUA, Galer{a de penalistas, cit.
p.ág.226.
39 MARCELLO FINZI, La rlforma dt>I Códice Penale Italiano, Ferrara, S.A. T.E.,
1.930,pig.8; así lo reconoce tamhién el mísmo FERRT, en Principio~ de derecho
criminal, cit. pág.58 y 59, nota 1 de la 58.
40 EUSEBIO GOMEZ, Doctrina Penal}' Pcnilcticiaria, ciL plig.125 ;i 126.
88 GRANOES CORAteMTES DEL DERECHO PENAL
se decía en la famosa Relazione del Ministro ALFREDO
ROCCO, hennano de ARTURO, al Rey:
"El fin del derecho de castigar no se puede desconocer
que es el de la necesidad de la defensa de la existencia, la
conservación del Estado contra el peligro de la criminalidad
vista como fenómeno social general".
"El derecho penal, según la concepción del Código no
es otra cosa que un derecho de conservación y defensa del
Estado, que nace con el Estado mismo, análogo, pero
esencialmente diverso del derecho de defensa del individuo
a fin de asegurar y garantizar las condiciones
fundamentales de la vida en común"".
Pues bien: ya hemos visto que el autor positivista al
final de sus días se mostraba bastante connivente con lo
que provenía del facismo en materia legislativa hasta el
punto de manficstar que aparte de la cuestión de la
responsabilidad fundada en la imputabilidad moral para
los sujetos imputables, el Proyecto Ro ceo conservaba "para
Italia la primacía milenaria en la ciencia y en las leyes de
los delitos y de las penas"".
Pero más allá de todo lo anterior, lo que también hay
que tener en cuenta es que el sectarismo de los tiempos
iniciales de la Scuola se había superado y se mostraba
complacencia por la consagración de algunos de los
41 Citas hechas por f1LIPPOGRISPIGNI en Regreso di unsl!l'.okl nella leglsla1.iflM
penale, Separata de: la revista La Scuola Positiva, 1.949, pág.6.
4% ENRICO FERRl, Prolusión de 1.927, ya citada: Principios de derecho
crlmlnal, cit. pág. 813.
NODIER AGUOELO BETANCUR 89
postulados fundamentales como la responsabilidad penal
de los denominados inimputables, la inclusión de las
medidas de seguridad, la toma en cuenta de la personalidad
del sujeto, el reconocimiento de consecuencias jurídicas
en el caso de la habitualidad en el delito, etc. Los tiempos
cambiaban y ya no se sostenían principios tan radicales
como aquel que sostenía que la Sociología Criminal, es
una "ciencia general de la que el derecho es sólo un
capítulo, el capítulo jurídico"". Al contrario, pensaba ahora
FERRI, a los 72 años, cuando escribía sus Principios, que
no podía rechazarse el estudio jurídico del delito.
Todo lo anterior tiene un significado: iba apareciendo
lo que ha venido en llamar el neopositivismo o el
positivismo crítico.. , al cual me quiero referir enseguida.
2.4. El positivismo crítico o neopositivismo.
Fueron apareciendo algunos autores que se atrevieron
a disentir de algunos de los postulados fundamentales
sostenidos por el Maestro; sobre todo se comenzó a
sostener la autonomía del derecho penal como ciencia
jurídica y de Ja necesidad de abordar el derecho penal con
categorías distintas a aquellas con las cuales se abordaban
las ciencias causal-explicativas.
43 ENRICO FERRI. Sociología Crimina!, cit T.I, p.íg.l l, nota l.
44 JOSE PECO, en Latinoamérica al nresentar su Provecto de Código Penal de
1941 para la Argentina hablaña de un fU!OposiUvisnw : "El Proyecto de Código
Penal que he comruesto es de parte Mopositivista". Proyecto de Códlao Penal,
La Plata, Tallc:rcS Gr.íficos "l.Jenbigh''. 1.942, pigs:. 28 y "l'J. La bastardilla no
pertenece al original. Enuncia el autor algunos postulada;: funda.mentales de la
escuela positivista., los cuales acepta, "sin mengua de la coitstrucción de la te0ria
juñdica del delito".
90 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Entre los autores integrantes para la redacción del
Proyecto Ferri, mencionamos a EUGENIO FLORIAN.
Este, a quien se considera, después de los "tres ,
evangelistas" el más glorioso epígono de la Ecuela
Positivista", nació en Venecia el 25 de septiembre de '
1869 y murió en 1.940; fué Profesor de derecho penal en
la Universidad de Turín".
Su pensamiento se caracteriza fundamentalmente ':
por haber sostenido la autonomía del derecho penal •
aunque aceptando relaciones de él con la antropología, la
sicología y la sociología; en este punto se separa de
FERRI para quien, como se recordará, el derecho penal
sería apenas un capítulo de la Sociología Criminal. En
nuestro medio se conocen varias obras suyas, siendo la
más importante su Parte Genenral del Derecho Penal"·
Su concepción del derecho penal como ciencia autónoma
que exige ser abordada con los métodos de la lógica, idea
en la cual lo acompañan otros autores, es lo que ha llevado
a algunos autores como JOSE PECO y LUIS JIMENEZ
DE ASUA a hablar de un "positivismo crítico o
neopositivismo".
En otro punto en el que difiere profundamente de los ,
positivistas ortodoxos es en la punición de la tentativa en ,
45 Así lo califica el Ptofesor ISIDORO DE BENEDETII, en el Prólogo que .hace:
al Derecho Penal Italiano, de FILIPPO GRlSPlGNl, ¡\uenos A Hes,
Edit. Depahna, 1.948, pág.XVU. . sin lugar a dudas: la dogmática es una ciencia normativa que
46 Los datQ!J los hetOJlladode PF.SAGNO-BER.."l\,/ARDl, Temas de historia penal,
cit. pág.155 a 157.
47 EUGENIO FLORJAN Par~ General del Derecho Penal cit., en 2 tomos·,
f.leme~tos de derech~ procesal penal, Barcelona, Edit. Bosch, 1934; Pruebas
penales, Bogotá, Edil. Temis, 1916, 2 tomos.
HODIER AGUDELOBETAHCUR 91
relación con el delito consumado: "en la esfera del sistema
jurídico actual, somos partidarios de la punibilidad menor
de la tentativa, en relación con el delito consumado,
porque aparte el menor daño que se deriva del resultado
material que ha quedado incompleto, la tentativa revela
una voluntad criminal menos enérgica"41 •
Otro autor fué GRISPIGNI. Este había estudiado en
Alemania y se había formado en el estudio de la Dogmática
de la cual no se averguenza; no la rechaza, la profundiza
y se propone compaginar la doctrina positivista con ella.
El autor define la dogmática como "la disciplina que
etudia el contenido de aquellas disposiciones que forman,
en el seno del ordenamiento jurídico-positivo, el derecho
penal"". Y después de extenso análisis resume su
concepto de dogmática diciendo que es una "ciencia
teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de
conocimientos, el contenido de las disposiciones que
constituyen el ordenamiento jurídico positivo"5º.
La dogmática es una ciencia normativa, formal y
abstracta; debe estudiar y ordenare! contenido del derecho
positivo tal cual es, "como un dogma que no quiere
valorar, por lo menos en esta serie; y precísamente por
esto la disciplina se llama dogmática"".
Con las anteriores referencias, podremos percatarnos
que estamos de lleno en el campo del formalismo jurídico,
48EUGEN10FLORIAN, P•rte General del Derecho Penal, cit. T.1, pig.624.
49 FlLIPPO GRJSPIGNT, l>er~ho Penal Italiano, cil. pág.6.
50 FIL1PPO GRlSPIGNl, Derecho Penal Italiano. cit. pág. J 3.
92 GRANDES COARtENTES DEL DERECHO PENAL
debe abordarse con un método propio, distinto en todo
caso al método que impera en las ciencias causal-
explicati vas. El autorno vacila en distinguir las categorías
de deber ser y ser, esta rigiendo las ciencias de la
naturaleza y aquella rigiendo el campo de las ciencias
sociales.concretamente las que se refieren a normas
como exigencias de comportamiento;en esta parte de su
obra acepta sin reparos la postura fundamental de la que
parte KELSEN". GRISPIGNI, a la manera de LISZT
distinguía entonces en relación con el derecho penal dos
aspectos: el fenómeno del delito como hecho realizado
por un hombre, a estudiarse con el método empírico,
galileano para usar la palabra cara a FERRI; por el otro
lado, su regulación legal, la norma, la cual debía abordarse
con el método logico-abstracto.
Siendo GRISPIGNI un decidido positivista, qué lejos
estamos, sin embargo, de los positivistas primeros!!!.
Estamos en 1.947, y la Scuola tenía que evolucionar; por
esto el Profesor en la Universidad de Roma.no vacilaba
en enrostrar a sus adversarios el que no pudieran
"concebir a un representante de esta tendencia sino en
el acto de medir cráneos y analizar orines"!!l 53 .
En resumen: el significado fundamental de la obra de
GRISPIGNI está en haber superado el radicalismo de los
sotenedores iniciales de la escuela positivista, en muchos
52 HANS KELSEN, Teoria Pura del Derecho, Buenos Air~. Eudeba, 1.968,
Sex.ta edición, pág.16 y siguientes.
53 Fll.IPPO GRISPIGN1, cita.do por JESUS BERNAL PINZON, lmputabillda~,
culpabilidad y responsabllidad,en Revista C'tedraJuridlca,número 1, Bogota,
sin pié de imprenta, pág.182.
NODIER AGUDELO BETANCUR 93
aspectos fundamentales, por un lado; por otro, en la
introducción decidida de la dogmática: su desvelo fué el
de la sistematización del derecho positivo, según una
interpretación progresiva teniendo como mira los
postulados fundamentales de la escuela positivista;
hablamos de una evolución de la escuela positivista,
porque no se trataba del abandono total de sus tesis. Y así,
en GRISPIGNI observamos que perduran algunas ideas
fundamentales en esta corriente de pensamiento: el
principio de la defensa social como base del sistema penal,
lo cual implica el predicamento de la responsabilidad tanto
de sujetos imputables como inimputablcs, la negación del
libre albedrío, el delito como síntoma de una personalidad
más o menos peligrosa, concepción "relativa" de la pena,
esto es, alejada de cualquier sentido retributivo y por el
contrario, tendiente a la reeducación o rcinscrción social
del delincuente, la aceptación de las medidas de seguridad,
etc.
Habrían de venirotros autores como SI VIO RANIERI
y FRANCESCO ANTOLISEI en la misma linea doctrinaria:
postulados positivistas pero sin rechazo del analisis jurídico.
Después de los grandes planteamientos de los
"evangelistas" del derecho penal, la criminología habría
de devenir en lo que se ha denominado criminologías
especializadas 54, según el factor que se acentuase (no
debemos olvidar que la criminología positivista se
54 Así las denomina JEAN PINATEL, Tratado de Derecho Penal y de
Crimlnologia, cit. T.111, pág.28.
 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
HODIER A.GUDELO BETAKCUR 95
94

caracterizaba por ser ante todo etiológica) como causa del
delito.
En relaclón con lo anterior puede mencionarse, como
ejemplo de un tipo de orientación a EXNER, con la
Criminología Biológica": a BENIGNO Dl TULLIO, con
su orientación biológica y psicológica en el estudio del
fenómeno del delito" ; también deben ser mencionados
los trabajos de NICOLA PENDE uno de los epígonos de
la disciplina denominada "Tipología"'' y quien en algunos
de sus trabajos remite a la endocrinopatía en su relación
con c1 fenómeno crimina1 58 ; así mismo, podemos
mencionar a MARIANO RUIZ FUNES en alguno de sus
trabajos".
Finalmente, tenemos la denominada "Nueva Defensa
Social", que defienden MAC ANCEL en Francia y
FILIPPO GRAMA TICA en Italia, orientación doctrinaria
que aunque insista en deslindarse de los positivistas, no
de3a de ser una reformulación de muchos de los principios
de la Escuela que nos ocupa, evitando sí las exageraciones
de ella'°.
2.5. Breve balance de la Escuela Positivista.
Superados los sectarismos de escuela, teniendo en
cuenta que hoy por hoy en derecho penal de lo que se trata
es de adoptar posiciones integradoras en los aspectos
fund~mentales del derecho penal y de la criminología,
podnamos resaltar aspectos negativos y positivos, en este
orden:
-La critica fundamental que se hace a la escuela
positivista es Jade habcrrelajado las garantías individuales. ·
Las. conquistas del demoliberalismo garantisLa fueron ·{
debilitadas por ella, con la mira de la protección de la
defensa social;

SS FRA~Z EXNER, 8iolgia. criminal, en sus rasgos fundamentales, Barcelona,

-Las sanciones indeterminadas, la posibilidad de actuar
Edit. Bosch, 1.946. en relación con el individuo antes de la acción y sólo por
Só BE'.\1GNO DI TlJLI.10, Tratado de antropologia ctiminal, Buenos Aires,
Talleres Gráficos de la Compañía Fahril Fina!lciera, l.950: Principioi; de su modo de ser, el rechazo del principio de favorabilidad
crimintHogía clinica y psiquiatrfa forense, Madrid, Edit. Ag\l!lar, 1 966. de la ley penal para algunos sujetos, etc.
SI NlCOLA PENDE, Trau.dode Riolipolu~ht l lumana, Barcelona, Buenos Aire.~.
Salvat Editores, S,A., 1.947;
58 NJCOLA PENDE, Trabajos rt>rlentes sobre endocrinoloR{a y
psicoloRia criminal. Madrid, Javier Morata, Editor, l .932; a _Pi1i,ina - Indeterminación del concepto de peligrosidad: los
288 podemos leer: "Empc.~ando por los est1gmas morfológ.icos, puede .cons 1derarse parámetros para determinarlo han sido arbitrarios,
considerarse con\O !'.eguro C\ue son muy frecuentes en los cnrnmales, lo
mismo que en los individuos moralmente détnles y en las prostitutas Y debido a
su constitución, las anomalías de la piel y de sus componcntes,dcl esqueleto, delos
caracteres sexuales, etcetcra, anomalías todas que recuerdan claramcnle
60 MAR<; ANCEL, La défense socia le nouvelle, París, edit. Cu ·as
determinadas canctcrist.icas de los upos endocrinopiticos".
59 MARIAKO Rt;tZ-FUl'\ES, •:ndocrinnhtgla y criminalidad, Madrid, Javier ~-~71; l·ILIPPO G~MATJCA, Principifi'i de derec_ho penal sujelivo, ~adrid.
Edn.Reus, 1.941; Prmclpio1; dedefcnsasocial, Madnd,Edit. Montccorvo, 1.974
Morata, Editor, \ .929.

96 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
movedizos: nunca se ha podido inventar un
"peligrosómetro";
-En el anterior contexto, puede considerase como
teoría legitimadora del control social, desafortunadamente
sin plantearse el problema principal del derecho penal: qué
se entiende por sociedad?. Qué orden social se protege?.
A quién se protege con ese orden social que se defiende?.
Por qué tendrían los ciudadanos que someterse a un orden
social hegemónico y qué importancia tienen la diversidad
y el pluralismo?.
La idea nuclear de la escuela positivista es la "defensa
social" o "defensa de la sociedad". Empero, se discurre
con un concepto abstracto de sociedad, absoluto,
concibiéndola como super ente que está más allá de los
individuos que la componen; resulta ser un poder de
racionalidad que domina a los integrantes del grupo y se
les impone de manera hegemónica.
Resalta en el positivismo una cuestionable v1s1on
consensual de la sociedad, olvidando que esta es un ente
complejo en el que puden coexistir múltiples ordenes que
deben ser admitidos en aras del pluralismo; siendo esto
así, dice JUAN BUSTOS RAMIREZ, "antes que nada, la
defensa social tiene que contestar cuál es el orden que
defiende y porqué y cuáles son los límites de tal
defensa .. :•n.
61 JUAN BUSTOS RAMIREZ. Introducción al drecho Penal, Bogotá, oclit. Temís,
1986: pig.195
NOOIER AGUDELO BETANCUR 97
Las anteriores críticas no deben impedir el
reconocimiento de aspectos importantes:
- El rechazo de la pena como sufrimiento;
- La profundización en el estudio del aspecto sujetivo
de la conducta criminal;
- La preocupación por las causas del delito y la
postulación de los denominados "sustitutivos penales",
reformas sociales, políticas, económicas, educativas y
legislativas;
-La implementación de los subrogados penales,
condena de ejecución condicional, la libertad condicional
el perdón judicial. '
- La introducción de las medidas de seguridad para los
sujetos inimputables y su lucha para que ellos fuesen
juzgados por los jueces penales, como garantía para ellos.
Los anteriores puntos, por vía de ejemplo, nos muestran
que el inílujo de la Escuela Positivista ha continuado en
mayor o menor medida.
Hoy no se le discute a Italia haber sido la patria de una
nueva ciencia, la criminología, iniciada por LOMBROSO,
apuntalada por GAROFALO y difundida por FERRI. A
dichos autores no se les puede quitar el mérito de haber
98 GRANDES CORRtENTES DEL DERECHO PENAL
iniciado dicha ciencia; digamos, al menos, que iniciaron
una manera de hacer criminología. Esta ciencia persiste
si bien se presenta con perspectivas diferentes".
62 Así, pór ejemplo:!ª criminología que ensena. ~ auto~ cor1:10 ~~ESANDRO
BARATIA, c.~ta muy lejos de ser una cnmmologia ellolog1ca como. la
postularon los positivistas: Véase, Criminologia critica Y crft1ca
del derecho penal, Méx:ico, Edit. Siglo XXJ, 1.986.
CAPITULO 111
GUIA PARA EL CONTROL DE LECTURAS
SOBRE LA ESCUELA POSITIVISTA.
l. Qué concepto tiene del derecho en general la
Escuela Positivista y qué concepto tiene en particular del
derecho penal?.
2. En qué sentido se dice que en la Escuela Positiva el
derecho penal no es ciencia autónoma?.
3. Cómo se define y qué contempla la Sociología Crimi-
nal?.
4. En qué sentido se dice corrientemente que mientras
la Escuela Clásica tiene una concepción formalista, la
Escuela Positivista profesa una concepción realista del
delito?.
5. En qué sentido decía FERRl que todo delincuente es
un ser más o menos anormal?.
6. En qué sentido puede decirse que la Escuela
Positivista tiene una "concepción sintomática del delito"?.
l.i;
J 7. Recuerda cuál es el fundamento de la responsabilidad
.~\ ·
penal en la denominda Escuela Clásica?.
 _ GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
100
8. Por qué afirman los Positivistas que la libertad no
puede servir de base al ejercicio de la función punitiva?.
9. Cuál es el fundamento de la responsabilidad penal en
la Escuela Positivista?.
JO. Enuncie el principio de responsabilidad legal o
social.
11. En qué sentido puede decirse que la "defensa
social" es la idea nuclear de la Escuela Positivista como la
idea "el delito es un ente jurídico" lo es de la Escuela
Clásica?.
12. Por qué se afirma que la idea de la "peligrosidad"
es complementaria de la idea de "defensa social"?.
13. Cómo define Garófalo la "temibilidad '?.
14. Qué es lo que determina la calidad y la cantidad de
la pena en la Escuela Positivista?.
15. Por qué se dice que en la Escuela Positivista el
hecho material es en alguna medida accidental y sólo
imporumta en tanto síntoma?.
16. Defina los conceptos de peligrosidad predelictual
y posdelictual.
17. Enumere algunas situaciones consideradas por los
positivistas como" predelictuales".
NOOEA AGUDELO BETANCUR 101
'· 18. Por qué decimos que la Escuela Positivista significa
Ul)8 extremación del sujetivismo en el derecho penal?.
19. En qué sentido podemos decir que en la Escuela
Clásica el elemento sujetivo es necesario pero no es
suficiente para fundar la responsabilidad penal?.
;; .20. En qué sentido podemos decir que en la Escuela
Jlositivista el elemento sujetivo es necesario y suficiente
para fundar la responsabilidad penal?.
' 21. Qué elemento remplaza, en la Escuela Positivista, el
elemento daño?.
22. En qué consiste un derecho penal de autor o un
&lecho penal de ánimo?.
23. Lea la siguiente proposición: "Para la Escuela
Positivista, todos los sujetos son responsables en la medida
en que todos son imputables". Qué signfica ella?.
24. Por qué se afirma que en la Escuela Positivista, a
efectos de la responsabilidad penal, se parte de la sola
actividad sico-física del individuo?.
25. Por qué dice la Escuela Positivista que todos los que
;' realicen violaciones a la ley penal deben ser sujetos del
; derecho penal?.
26. Por qué la Escuela Positivista prefiere hablar de
"sanción" y no de "pena"?.
102 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
27. Por qué los positivistaS son partidarios de las
sanciones indeterminadas?.
28. Qué es un diagnóstico de peligrosidad?.
29. Qué es un pronóstico de peligrosidad?.
30. Por qué, en la Escuela Positivism, es posible la
responsabilidad penal sin delito?.
31. En una perspectiva lógica pudieramos decir que "el
delito imposible,es imposible que sea delito". Por qué en
la Escuela Positivismel delito imposible sí puede ser delito?.
32. Cuáles eran los parámetros del Positivismo para
predicar o no peligrosidad de un sujeto?.
33. Qué clasificación de los delincuentes propuso
FERRI?.
34. Qué utilidad tiene en la Escuela Positivis1a la
clasificación de los delincuentes?.
35. Para qué hade tenerse en cuen1a la clasificación de
los delincuentes en los niveles )egislativo y en los niveles
de la sentencia y de la ejecución penal?.
36. Qué diferencia existe entre la concepción del
delincuente nato de LOMBROSO y el delincuente nato
de FERRI?.
NOOIEA AQUDELO BETANCUR 103
37·. Cómo describe LOMBROSO el, por él,
clenomindado delincuente nato?.
38.Cómo descrilíe FERRI el tipo de delincuente ha-
bitual, ocasional, loco y pasional?.
39. Qué graduación de peligrosidad habría en la
clasificación presen1ada por FERRI?.
40. Qué impor1a0cia se dió en la EscuelaPositivis1a a los
móviles?.
41. Qué impor1ancia se dió a los móviles en relación con
la atenuante de la provocación?.
42. Qué impormncia se dió a los móviles en relación con
la premedimción?.
43. Qué impormncia dió FERRI a los móviles al definir
el denominado delito natural?.
44. Qué impormncia dió FERRI a los móviles en la
definición del dolo?.
45. Qué método utiliza la Escuela Positivis1a para sus
investigaciones?.
46. Qué influencia tuvo en la Escuela Positivis1a el
avance de los conocimientos en materia de biología,
antropología, y sicología, después de la segundami1ad del
siglo XIX?.
104 GRANDES CORRIENTES DEL DERl:CMO PENAL
47. Porqué ARTIJRO ROCCO habría de decir de los
positivistas que ellos pretendieron " hacer derecho penal
sin derecho"?.
48. Qué se entiende por· sustitutivos penales y qué por
subrogados penales en la Escuela Positivista?.
49. Qué finalidad tienen los subrogados penales en la
Escuela Positivista?.
50. En breves palabras, de un concepto de "condena de
ejecución condicional", "perdón judicial" y "libertad
condicional".
51. En qué casos se recomendaba la aplicación de uno
u otro subrogado?.
52. Quiénes han sido los principales sostenedores de la
Escuela Positivista en la doctrina foránea?.
53. Cuáles son las características morfológicas,
fisiológicas y sicológicas del delincuente nato tal como lo
describió Lombroso?.
54. Qué importancia les dió Lombroso al atavismo Ya la
epilepsia en el delincuente nato?.
55. Por qué decimos que Lombroso,después de la
unifactoriedad inicial sobre las causas del delito aceptó
luego la multifactoriedad en el?.
NODfEA AGUDELO BETA.tc:UR 105
· 56. Cuáles son los principales apones de Garófalo al
derecho penal en el contexto de la Escuela Positivista?.
57. Varió en algo la posición de Garófalo en relación
con el concepto de libre albedrío al final de sus días?.
58. Qué se entiende por positivismo crítico?.
59. Por qué decimos que el positivismo crítico se
caracterizó por sostener la autonomía del derecho penal
corno ciencia?.
60. Quiénes figuran entre los más connotados
representantes del positivismo crítico?.
61. En qué sentido decimos que uno es el Enrico Ferri
de la Sociología Cri'1Unal y otro el de los Principios de
/i)erec ho Cri'1Unal?.
62. Por qué decimos que FERRI, en su obra final,
Principios, sí daba importancia al aspecto jurídico del
delito?.
• 63. Por qué decía FERRI, al final de sus dias, que había
coincidencia entre su Proyecto de 1.921 y el Proyecto
Rocco?.
64. Cuáles son las principales críticas que se han hecho
a la Escuela Positivista?.
65. Qué queremos significar cuando decimos que la
Escuela Positivista maneja un concepto absoluto de
sociedad?.
106 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

66. Qué queremos decir cuando afirmamos que la

Escuela Positivista es consensualista en su concepción de
la sociedad?.

67. Qué críticas pueden ser hechas a la escuela

positivista en relación con su posición sobre las garantías
individuales?.
68. En qué sentido se dice que la Escuela Positivista
construyó un derecho penal a partir del favor societatis?.
r'
> cuelga de un clavo en el corredor de la casa. Al caer la tarde
1
69. Cuáles son los principales logros de la Escue a
Positivista?.
70. Leael siguiente párrafo: ''Tanto la Escuela Cláska
como la Escuela Positivista exigen para la configuración
del delito el elemento sujetivo; sin embargo, la primera
Escuela exige, además, el dano como esencial. Otra cosa
sucede con la Escuela Positiva: aquí, para condenar, puede
bastar el solo elemento sujetivo, sin necesidad del elemento
dano. Así las cosas, podemos decir que la Escuela Clásica
es objetivista en la concepción de la antijuridicidad, no en
el sentido de que sea suficiente la relación de causalidad
material, sino en el sentido de que exige el dano del bien
jurídico; en cambio, la Escuela Positiva profesa una
"concepción personal del injusto". Puede explicar el
sentido de lo anterior?.
CAPITUW IV
CASOS
l. Un padre decide matar a su hijo; carga el rifle y lo
llega el muchacho, ve el arma y se dice: "Qué imprudencia,
un arma cargada aquí"!!!. Toma el intrumento, le saca la
munición y lo vuelve a colgar del clavo en donde estaba. Al
rato, sale su padre y dispara a 2 metros de distancia contra
su hijo; obvio, nada puede hacer por la inidoneidad absoluta
del arma en ese momento para danar.
Nota: Este caso se conoce en la literatura jurídico-
penal como el Caso Laurent, y fué juzgado por la Cone de
Agen 1• Aquí se presenta con accidentales variaciones.
2. Pedro no tiene ocupación precisa y se dedica de
manera habitual al juego y al vagabundage. No ha realizado
delito alguno, pcroestáen situación inminente de cometerlo,
ajuzgar_por sus "malas companías", actitudes, lugares que
visita, etc.

1 El aaso lo trae FERRI en Principios de Derecho Criminal, cit. pág. 269.

108 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
3. Pedro abre el postigo de la ventana y dispara contra
su enemigo a quien cree en la cama durmiendo; en realidad,
ya estaba el enemigo muerto cuando Pedro dispara.
Variante: El enemigo de Pedro no estaba en ese
momento en el lecho sino a pocos pasos, en el sanitario
contiguo a la habitación.
4. Pedro y María discuten acaloradamente; de un
momento a otro, Pedro tira un jarrón y lo estalla contra el
1
suelo pensando que era de María cuando en realidad era (
suyo.
5. María ha sido sometida a·un examen para el cual ha
debido usarse anestesia general. Estando en la pieza en
recuperación, Pedro, enfermero, la accede carnalmente,
pensando que está todavía en estado de in~onsciencia.
María, sin embargo, ya está en estado de consciencia y deJa
que Pedro la penetre.
6. Pedro, Juan y Diego, en un diade verano se dedican
al descanso en un balneario; piden algunos tragos de licor
y juegan a las cartas, a la orilla de la piscina. De repente,
Juan y Diego, de mutuo acuerdo, toman a Pedro, de pies y
manos y lo arrojan al agua, con tan mala suerte que allí
estaba un nino quien es golpeado por el cuerpo de Pedro
y muere.
7. Julio conoce en la "zona de tolerancia" de su pueblo
a María, quien se dedica a ejercer allí el oficio de meretriz.
Después de reiteradas "visitas" decide "sacarla a vivir
NODIEA AGUDELO BETANCUA 109
bien", y se desplazan a ooa población vecina. Conviven
durante 2 anos, tiempo durante el cual procrean una nina.
Un dia, por algún o algunos de los múltiples motivos
por los cuales una pareja puede disgustar, tienen una fuerte
desaveniencia; Julio se ha levantai;lo a las4 de la manana
a trabajar en un Café y llega a la casa a eso de la 1 p.m. a
buscar el almuerzo, pero no encuentra ni a su mujer ni a la
nina.
Pregunta en la plaza del pueblo por su mujer y le
informan que ha tomado un bus hacia la población en
donde la conoció. Desesperado, se sube al bus que sale a la
hora próxima, llega al lugar de destino de la mujer y
pregunta si la han visto pasar. Como era tan "reconocida"
antes en esa pequena ciudad, le indican que la han visto
bajar del bus y seguir para la "zona de tolerancia".
Toma asiento en un Café del marco de la plaza y se
dedica a ingerir algunas cervezas; pide a un nino que le
tompre en una tienda un cuchillo; le traen el cuchillo y lo
flexiona contra su rodilla; como ve que es débil, le da unos
pesos más para que le traiga uno más fuerte. Enseguida
.!
pregunta a un agente de la policía:
- "Cuántos presos hay en la cárcel de este pueblo"?.
- Veintiseis, le responde.
- Entonces cuente veintisiete para esta noche.
110 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Toma el camino de la "wna de tolerancia'', entra a la

cantina en donde se encuentra su mujer. Pide una cerveza
y observa la pieza en donde sabe que ella se encuentra; de
repente ve que sale de allí un hombre. Entónces penetra a
la pieza y encuentra a su amante en pijama y observa a la BIBLIOGRAFÍA
niña al rincón de la cama. De inmediato mata a la mujer de
10 heridas propinadas con el puñal'.
ALIMENA, BERNARDINO, Notas Filosóficas de un
Julio dice en la indagatoria que se llenó de ira al pensar criminalista, Madrid, hijos de Reus, Editores, sin
que el hombre que salía acababa de yacer con su mujer en fecha.
presencia de la niña. En realidad, María había llegado ( º

enferma y quien salió de la pieza era un antiguo amigo que ( ALLEN, FRANCES A, Pioneers in Criminology S te ven
le estaba llevando unas medicinas . and Son Limited, London, 1960. '

Nota: En la solución del caso debe discutirse, ante ANCEL, MARC, La Défense Social nouvelle, París, Edit.
todo.el problema de la premeditación en la Escuela Cu¡as, 1971.
Positivista.
BAR~!TA, ALESANDRO, Criminología Crítica y
8. Pedro dispara contra Juan.su padre.pero el tiro pega critica del derecho Penal, México, Edit. Siglo XXI.
en una pilastra y da en Santiago, un particular, que estaba
cerca. BERG ALU, ROBERTO, El Pensamiento Criminológico
Bogotá, Ed. Temis, 1983. '
9. Pedro dispara contra Santiago, un particular, pero el
tiro pega en una pilastra y da en Juan, su padre, que estaba BERGALLI, ROBERTO, El pensamientoCrim inologico
cerca. Bogotá, Edit. Tcmis, 1983 T.l. '

10. Pedro accede carnalmente, con su consentimiento.a BER~.AL PINZON, JESUS, Ininputabilidad, Culpa.
María, mujer de 15 años, pero él obra con la convicción de b1hdad y Responsabilidad, en Revista Cátedra
que ella tiene menos de 14 años. Jurídica, Bogotá, No. 1, Bogotá 1956, sin pié de
imprenta.
2 El caso lo conocí como defensor de oficio del reo y puede consultarse en el Juzgado
12 Superior de la ciudad de Medellín, proc~o de Julio Cé.ur Hemandez, BERNARDI, P.J. HUMBERTO, Temas de Historia Pe.
sentenciado en el año de: 1.970.
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