Obligaciones

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES1
PRIMERA PARTE: CONCEPTO Y

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Sumario:
1.- NOCIONES PRELIMINARES.
1.1. Etimología y evolución del concepto de obligación.
1.2. Derecho personal y obligación.
1.3. Definición de obligación.
1.4. Elementos de toda obligación.
2.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
2.1. Definición.
2.2. Fuentes tradicionales.
2.3. Fuentes no tradicionales.
2.4. Críticas a la clasificación tradicional de las fuentes de las
obligaciones.
3.- CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.
3.1. Según su objeto.
3.2. Según el sujeto.
3.3. Según sus efectos.
4.- LAS OBLIGACIONES NATURALES.
4.1. Concepto.
4.2. Casos de obligaciones naturales.
4.3. Efectos de las obligaciones naturales.
4.4. Otros casos de obligaciones naturales.
5.- OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD.
5.1. Generalidades.
5.2. Las obligaciones condicionales.
5.3. Las obligaciones a plazo.
5.4. Las obligaciones modales.
6.- OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO.
6.1. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
6.2. Obligaciones de género.
7.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETO.
7.1. Obligaciones de simple objeto múltiple.
7.2. Obligaciones alternativas.
7.3. Obligaciones facultativas.
8.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.
8.1. Introducción.
8.2. Obligaciones simplemente conjuntas.
1
Fecha de la última modificación: 27 de enero de 2020.
Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 1

8.3. Obligaciones solidarias.
8.4. Obligaciones indivisibles.
1.- NOCIONES PRELIMINARES.
1.1. Etimología y evolución del concepto de obligación.
Obligar proviene del latín obligatio y de ella ob-ligare. La partícula

ob, significa “alrededor”, “en torno”, “a causa de”, mientras que ligare
significa atar, amarrar, encadenar, ligar. Ello, porque en la primera
época del Derecho de la antigüedad, el deudor que no pagaba su deuda
era amarrado o encadenado, a petición del acreedor, hasta que
cumpliera su obligación. El deudor –refiere Boffi Boggero-, atado por el
vínculo, era considerado como un criminal. Era una época en la que la
falta de cumplimiento de la obligación era castigada cruelmente. La voz
nexum proviene de nectere, que significa también anudar, pues se
anudaban cuerdas o cadenas en el cuerpo del mal pagador.
En las civilizaciones más antiguas, como las que nacen en la parte
oriental de la cuenca del Mediterráneo y en el norte de África, el deudor,
usualmente, no comprometía su persona, sino que sus bienes. Sin
embargo, con el tiempo, la condición del deudor se fue haciendo más
compleja. Lo mismo puede observarse entre los pueblos que provenían
de los indoeuropeos que se fueron asentando en la actual Europa
occidental, en los que el tratamiento dado al deudor incumplidor fue
más riguroso, pues su responsabilidad no sólo era patrimonial, sino que
también corporal.
En el antiguo Egipto, según se refiere en “Los ocho Libros de Tot
Trismegisto”, el deudor daba seguridades sobre su hacienda, es decir
sobre sus bienes, y jamás sobre su persona. Se refiere que Asiquis ideó
un medio muy singular para obligar al deudor a cumplir con su
obligación, que consistía en dar en prenda, como garantía de lo que
tomaba prestado, el cadáver de su padre. Esto representaba un enorme
compromiso para el deudor, tratándose de un pueblo donde era tan
venerada la religión de los muertos.2
Entre los hititas, el deudor que no pagaba debía saldar su deuda
trabajando para su acreedor, pero sin que por ello se transformare en su
esclavo: “Al hombre libre que estaba pasando por la humillación de
servir a quien había debido una cantidad de dinero, le quedaba la opción
de solicitar que se le ‘permitiera vivir’ con la llegada del Año Nuevo. Esto
significaba que el deudor contaba con una persona, por lo general un
2
Cantú, César, Historia Universal, Tomo 1, Buenos Aires, Editorial Sopena Argentina
S.A., 8ª edición, 1965, p. 228.

familiar, que le iba a sustituir todo el tiempo que faltaba. Por eso el
acreedor no le negaba la libertad, siempre que el cambio le interesara”.3
En la región de Mesopotamia, el Rey Shulgi (de la tercera dinastía
de Ur, la legendaria ciudad sumeria ubicada en la desembocadura del río
Éufrates, 2328-2220 a.C.), dicta un Código que incluye normas acerca
de los deudores. En él, la protección de los bienes prima sobre la
protección a las personas, y la servidumbre por deudas se aplica con
rigor, incluso sobre la mujer y la prole del deudor. El Rey, sin embargo,
trata de suprimirla mediante la organización de un crédito estatal.4
En el célebre Código de Hamurabi, Rey de Babilonia (2003-1916
a.C.), se permite que el deudor comprometa como garantía para su
acreedor, la renta de la tierra, lo que trae consigo una ampliación
continua del crédito, base del comercio. Se facilita el préstamo, gracias
a la facultad concedida al deudor de liberarse mediante una dación en
pago. El Estado, para impedir la usura, impone el registro de los
contratos de préstamo; la tasa de interés baja al 33% y en las
transacciones comerciales al 20%, e incluso aquél otorga cantidades en
préstamo al 12,5% de interés.5 En éste Código, se expresa en su
acápite 115: “Si un hombre encarcela a otro por deuda, y éste muere en
casa del acreedor, no hay razón de más disputa”. Es decir, la viuda y los
hijos ya no responden, entendiéndose extinguida la deuda. Se expresa
también una curiosa norma, para el caso de que la mujer incurriere en
adulterio: el marido tenía ciertos derechos sobre la mujer, como el de
reducirla a servidumbre en casa de un acreedor exigente, como castigo
a la infidelidad.6
Entre los pueblos indoeuropeos, en cambio, el trato dado a los
deudores incumplidores era más cruel. En el caso de los arios, por
ejemplo, el deudor era atado a una columna y de aquella terrible
situación sólo lo libraba el pago, realizado por mandato de él o por un
tercero. Mientras tanto, permanecía día y noche expuesto a las
inclemencias del tiempo e incluso a los castigos que el acreedor podía
inferirle con una vara. Básicamente, la idea consistía en que el deudor
digno de rescate sería, en caso de no tener medios propios, liberado por
quienes se solidarizaran con él. El indigno, pasaría por angustiosos
momentos de hambre y sed. Incluso, después de muerto, el implacable
acreedor extendía su mano para exigir el pago y permitir la sepultación
del infausto deudor.7
3
Carter Scott, Los Hititas, Madrid, Edimat Libros S.A., 2003, p. 128.
4
Pirenne, Jacques, Historia Universal. Las grandes corrientes de la Historia, Barcelona,
Editorial Éxito S.A., 1959, pp. 30 y 31.
5
Pirenne, Jacques, ob. cit., pp. 32-34.
6
La Antigüedad: Egipto y Oriente Medio, Barcelona, Salvat Editores S.A., dirección
editorial Francesc Navarro, pp. 90-92.
7
Boffi Boggero, Luis María, Tratado de las Obligaciones, Tomo 1, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1975, Nº 13, p. 22.

En el caso de Grecia, el problema de las deudas que pesaban
sobre la población, llevó al legendario legislador Solón a promulgar, en
el siglo VI a.C., la llamada “Sisactía” (“sacudir las cargas o deudas”),
conjunto de leyes destinadas a corregir o al menos aliviar la
servidumbre y esclavitud en la que muchos se hallaban en razón de sus
deudas. Con ello, se evitó una posible guerra civil y se instauró un
nuevo pacto entre el demos (el pueblo) y los sectores de la aristocracia.
En efecto, antes de esta reforma legal, la condición de los deudores era
muy apremiante. Quienes no podían pagar sus obligaciones, debían
entregar sus tierras a sus acreedores, transformándose los primeros en
siervos que cultivaban lo que antes les pertenecía, y obligándose
además a entregar a sus acreedores la sexta parte de lo que
produjeran. Los deudores que no podían pagar, eran finalmente
transformados en esclavos. Lo mismo ocurría si el deudor había
garantizado el pago con su libertad personal. Las leyes de la Sisactía
dejaron sin efecto las deudas vigentes o en opinión de otros al menos
aminoraron los intereses que aquellas devengaban. Los deudores
anteriormente esclavizados quedaron liberados, reintegrándoseles sus
tierras y prohibiéndose el uso de la libertad personal como garantía por
las deudas futuras.
El Derecho romano primitivo establecía también un modo de
ejecución sobre la persona del deudor, la “legis actio per manum
inectionem”. Como refiere Guzmán Brito, operaba respecto de deudas
por las cuales el deudor resultó condenado o aquellas que reconoció
ante el magistrado. La deuda debía consistir en dinero. El procedimiento
ya es conocido por la Ley de las XII Tablas. Se expresaba en ésta, en
alusión al deudor: “Cíteselo ante el tribunal. Si no comparece, busca
testigos y oblígalo. Si comparece y quiere escapar, échale mano. Si no
puede comparecer por su edad o sus enfermedades, préstale un caballo,
pero nunca una litera. Responde el rico por el rico; por el proletario,
cualquiera. Confesada la deuda, pronunciada la sentencia, se le darán
treinta días de plazo. Transcurrido éste, cójasele y condúzcasele a la
presencia del juez. El tribunal se cierra a la puesta del sol. Si no cumple
la sentencia, si nadie responde por él, el acreedor se lo llevará y lo atará
con correas o con cadenas que pesen quince libras; menos de quince a
discreción del acreedor. El prisionero vivirá de lo suyo. Si no, désele una
libra de harina o más. Si no hay avenencia, retenedlo sesenta días en
prisión; sin embargo, presentadlo en justicia durante tres días de
mercado, y publicad allí el importe de la deuda. Al tercer día de
mercado, si hay varios acreedores, éstos cortarán el cuerpo del deudor.
Si el pedazo resulta mayor o menor, no son responsables de ello. Si
quieren pueden venderlo al extranjero del otro lado del Tíber”.8
8
Boffi Boggero, Luis María, ob. cit., Tomo 1, pp. 23 y 24.

La citada Ley de las XII Tablas, como se ha señalado, concedía al
deudor un plazo de 30 días para pagar o extinguir la deuda de otro
modo. Si no lo hacía, el acreedor podía iniciar la acción, para lo cual
debe citar o conducir al ejecutado in iure y, aprehendiéndolo con su
mano, recitar la siguiente fórmula: “Puesto que tú fuiste juzgado a
pagar 10.000 sestercios, y no me has pagado, por este asunto yo pongo
la mano sobre ti por un juicio de 10.000 sestercios”. La manus inectio
supone, de esta manera, una responsabilidad personal en el más
estricto sentido de la palabra, es decir, una afectación del propio cuerpo
del deudor al pago de la deuda, que se simboliza con la postura de la
mano. El ejecutado no podía apartar de sí la mano, esto es, oponerse a
la ejecución. Si el magistrado consideraba procedente la ejecución,
pronunciaba una addictio en favor del acreedor, con lo cual le atribuía la
persona del deudor.
Posteriormente, el deudor podía ser conducido a la casa del
acreedor y atado o encadenado. Esta prisión privada no podía exceder
de 60 días. Finalizado este plazo, el acreedor conducía al deudor al
comitium durante tres días sucesivos de mercado y publicaba su
condición de deudor ejecutado y el monto de lo debido. Si aun así nadie
lo liberaba mediante el pago de la deuda, podía ser ejecutado o vendido
como siervo. Si los acreedores eran varios, la ley los autorizaba para
repartirse el cadáver.
En realidad, la condición del deudor podía estar sujeta a dos
posibles situaciones. Una, denominada nexus, en la que el acreedor
tenía derecho sobre la persona de su deudor. La otra, llamada addictus,
resultaba más benigna, pues exigía la sustanciación de un juicio previo
para configurar la primera condición. El primer procedimiento se usó
desde los tiempos más remotos de Roma, y muy usualmente en
contratos de mutuo, por los cuales los ricos prestaban dinero a los más
pobres y admitían en garantía lo único que podían ofrecer los segundos,
su persona física. Por ello, el nexum otorgaba el derecho llamado manus
injectio, originalmente aplicado a los vencidos en la guerra, en virtud del
cual el acreedor se erigía en amo de su deudor.9
Sin embargo, la dureza de las disposiciones mencionadas hizo
que, de hecho, no tuvieran mucha aplicación, y que fueran
reemplazadas en la práctica sirviéndose el acreedor del trabajo del
deudor para pagar con su producto o estimación el monto de la deuda.
Una lex Poetelia Papiria (quizá del año 326 a.C.)10, eliminó el nexum,
prohibiendo el encarcelamiento del deudor, aunque no el trabajo
personal como modo de pagar las deudas del ejecutado.11
9
Boffi Boggero, Luis María, ob. cit., Tomo 1, p. 24.
10
Otros la sitúan en el año 313 o incluso en el 428 a.C.
11
Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo I, 2ª edición, Santiago de
Chile, LegalPublishing Thompson Reuters, 2013, pp. 124-128.

En términos similares se refiere al origen de la obligación Díez-
Picazo: “El concepto de obligación (obligatio) procede del Derecho
Romano. En las fuentes romanas la obligatio se define como vinculum
iuris quo necessitates adstringimur alicuius solvendae rei secundum
nostrae civitatis iura.12 La obligatio ha sido, pues, originariamente un
vinculum. Esta palabra ha ido perdiendo con los siglos su fuerza
primitiva. Primitivamente, vinculum no es, como entre nosotros hoy,
una situación puramente ideal. El vinculum es, en sentido genuino, una
cadena. Por consiguiente, la obligatio es una situación de cautividad o
de encadenamiento, en que una persona se encuentra respecto de otra.
Gráficamente, puede decirse que el obligatus es una persona prisionera
de otra. El poder que se tiene sobre un obligatus es un auténtico poder
de naturaleza física o cuasifísica. El titular de este poder dispone de una
acción (manus iniectio), de tal naturaleza y alcance que puede
aprehender o encerrar al obligatus donde quiera que se encuentre y
tomar venganza en él. Si el obligatus no da satisfacción al acreedor,
éste puede venderlo como esclavo trans Tiberim13 o matarlo”.14
Además, en Roma no existía un concepto genérico de obligación,
como en nuestros días: “En el Derecho Romano las obligaciones son
figuras típicas, admitidas y reguladas por el Ius Civile. El Derecho
Romano no conoció una figura única, general y abstracta de
obligationes, sino tipos singulares”.15
A su vez, la obligación se entendía como un vínculo personal, lo
que explicaba que no podía transferirse ni transmitirse, ni por el
acreedor ni por el deudor: “La obligación romana posee un contenido y
un carácter personal. Es la persona del deudor, en su entidad física, la
que resulta vinculada. La actio que se atribuye al acreedor es,
precisamente, una actio in personam porque se dirige contra la persona
misma del deudor. Es una actio in personam, dice Biondi, porque
constituye aquella actividad jurídica enderezada a posesionarse de la
persona vinculada que no ha cumplido la prestación. En virtud de este
carácter personal que la obligación tiene, ocurre que la misma
solamente puede subsistir siempre que no haya variación de sus
términos personales. De este perfil de la obligatio como vínculo personal
se deriva su originaria intransmisibilidad, tanto desde el lado activo
como desde el lado pasivo y lo mismo intervivos como por causa de
muerte. La colocación de otra persona en el vínculo obligatorio hace que
12
Su traducción sería, en términos aproximados, la siguiente: “vínculo jurídico por el
cual algunos se hallan en la necesidad de pagar la cosa según el derecho de nuestra
ciudad”.
13
Es decir, más allá de los límites de la ciudad, formados en una época por el Río
Tíber.
14
Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, “Las Relaciones
Obligatorias”, 6ª edición, Pamplona, Thomson – Civitas, 2008, p. 66.
15
Díez-Picazo, Luis, ob. cit., p. 68.

la obligación sea ya algo distinto. Por consiguiente, ello sólo puede ser
conseguido a través de una extinción de la primitiva obligación y de la
creación de otra nueva (novación). El carácter personal de la obligatio
romana impide la transferencia tanto de los créditos como de las
deudas. Impide igualmente la posibilidad de constituir o de crear una
obligación por otra o para otro. La regla nemo alteri estipulare potest16
se funda precisamente en la idea de que cada uno puede vincular a su
propia persona, pero no a la de otro y, al mismo tiempo, que cada uno
puede vincularse en favor de quien reciba la promesa o declaración,
pero no en favor de un tercero”.17
El concepto fue evolucionando en los tres sentidos:
i.- Progresivamente, la obligación ya no fue un derecho que se ejercía
sobre la persona del deudor, obligarse ya no implicó comprometer la
propia persona, sino que comprometer su fe, obligarse bajo palabra de
honor. Se llegó en definitiva al concepto moderno, en el cual queda de
manifiesto que se compromete el patrimonio del deudor. Cabe advertir,
sin embargo, que en Chile, la prisión por deudas sólo expiró en el Siglo
XIX, por Ley de fecha 23 de junio de 1868, “después de largas
discusiones en el Congreso, y a pesar de las resistencias y arterías
discurridas por los usureros y sus defensores”.18 Sólo quedó subsistente
para casos calificados.19
Hoy, no existe prisión por deudas, por regla general. El art. 7, N°
7 del Pacto de San José de Costa Rica, dispone que “Nadie será detenido
por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.”
ii.- Durante la Edad Media, refiere Díez-Picazo, la obligación “pierde en
gran parte su original tipicidad y comienza a admitirse cualquier tipo de
16
Que puede traducirse como “Nadie puede estipular por otro”. Hoy, en cambio, ello es
perfectamente posible, conforme se establece en los arts. 1449 (estipulación por otro)
y 1450 (promesa de hecho ajeno) del Código Civil.
17
Díez-Picazo, Luis, ob. cit., pp. 68 y 69.
18
Barros Arana, Diego, Un decenio en la historia de Chile (1841-1851), tomo segundo,
Santiago de Chile, Universidad Católica de Chile, Instituto de Historia, 2003, p. 25.
19
Señala la Ley: “Por cuanto el Congreso ha aprobado el siguiente proyecto de lei:
‘Artículo único. La prisión por deudas sólo tendrá lugar en los casos siguientes:
1.° En los de quiebra culpable o fraudulenta;
2.° En los de penas que consisten en multas pecuniarias que estén sustituidas por
prisión, según las leyes;
3.° Contra los administradores de rentas fiscales, municipales o de establecimientos de
educación o de beneficencia creados o sostenidos por el Estado, o sujetos a la
inmediata inspección del Gobierno; i
4.° Contra los tutores, curadores o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la
administración de los bienes que les está confiada en virtud de dichos cargos.
Quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente lei’.
I por cuanto, oído el Consejo de Estado, he tenido a bien aprobarlo i
sancionarlo; por tanto, promúlguese i llévese a efecto como lei de la República.- José
Joaquín Pérez.- J. Blest Gana.-“.

convenio. Incluso los pactos pueden crear una obligación (…) se trata de
desligar la constitución de obligaciones de cualquier tipo de formalismos.
La máxima según la cual de cualquier modo que el hombre quiera
obligarse queda obligado, se consagra entre nosotros en el
Ordenamiento de Alcalá (1348)”.20 El autor alude al Ordenamiento de
Alcalá de Henares, que llegó a desterrar por completo el formalismo
romano, por influjo del Derecho Canónico, ordenando la validez de la
obligación o el contrato, cualquiera que fuese la manera que pareciera
que alguno se quiso obligar con otro a celebrar contrato con él.21
iii.- En cuanto a la posibilidad de traspasar el crédito y la obligación
correlativa y de estipular o prometer por otro, consigna Díez-Picazo:
“Por último, se produce una clara patrimonialización y comercialización
de la obligación. La obligación no será ya tanto un vínculo entre
personas, como un instrumento de obtención de fines económicos. Esta
patrimonialización conducirá a admitir la transferencia de los créditos y
de las deudas y la posibilidad de crear obligaciones valiéndose de otra
persona”.22
1.2. Derecho personal y obligación.
El Código Civil define el derecho personal, según se estudió, en el

art. 578. Un derecho personal sólo puede reclamarse de quien ha
contraído la correspondiente obligación. A todo derecho personal
corresponde una obligación correlativa. Derecho personal y obligación
no son sino una misma cosa, enfocada desde ángulos diferentes.
Desde el punto de vista activo, se denomina “derecho personal” o
“crédito”; desde el punto de vista pasivo, “deuda” u “obligación”.
1.3. Definición de la obligación.
Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del

cual una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o
no hacer alguna cosa.
Nuestro Código no la define, pero señala sus caracteres jurídicos
en el artículo 1438.
1.4. Elementos de toda obligación.
20
21
Nota incluida por De Buen, Demófilo, en la obra de Colin, Ambrosio y Capitant,
Henry, Curso Elemental de Derecho Civil, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, Tomo
III, tercera edición española, ob. cit., p. 619.
22

La obligación es un vínculo de derecho que supone dos sujetos y
un objeto:
a) Vínculo jurídico: es una relación jurídica que liga a una persona con
otra de un modo sancionado por el ordenamiento jurídico. La persona
obligada no puede romper el vínculo y liberarse a voluntad, sino, en
general, cumpliendo la prestación debida.
b) Elemento personal o subjetivo: se compone de dos sujetos entre los
cuales rige la relación jurídica. Uno pasivo, obligado al cumplimiento del
deber jurídico, “deudor” (del latin “debitori”, “debitum”, el que debe
algo); y otro activo, titular del derecho personal o crédito, “acreedor”
(del latín “credere”, “creditum”, creer, tener confianza, llamado así
porque hace fe en el deudor, cuenta con su fidelidad en el cumplimiento
de sus compromisos).
En Roma, se denominaba también a las partes de una relación
obligacional como solvens (deudor) y accipiens (acreedor, el que recibe
la prestación).
Acreedor y deudor pueden ser una o muchas personas (artículo
1438).
Deudor y acreedor deben ser personas determinadas, debe
establecerse quien tiene derecho a reclamar el beneficio de la obligación
y quien está en la necesidad jurídica de soportar el gravamen que
impone. En todo caso, la determinación -particularmente del acreedor-,
debe existir al momento de ejecutarse la obligación, y no
necesariamente al nacer ésta (como ocurre tratándose de los títulos al
portador, como acontece con el que reclama el pago de un boleto de
lotería o del “Kino”; y en el caso de aquél que encuentra una especie
perdida y reclama la recompensa ofrecida por su dueño). También
puede ocurrir que la persona del deudor esté indeterminada, lo que
acontece en una “obligación real”,23 esto es, en aquella obligación que
sigue al dueño de la cosa (por ejemplo, los gastos comunes o las
contribuciones, que debe pagar el actual propietario, sin importar que se
hubieren devengado cuando el inmueble pertenecía a otro).
c) Objeto de la obligación: el deudor debe ejecutar en favor del acreedor
una determinada prestación, positiva o negativa, una acción o una
omisión. La prestación positiva puede ser un dar o un hacer; la
negativa, un no hacer. Nada obsta, en todo caso, para que el deudor se
obligue a varias prestaciones, y que éstas sean de dar, hacer o no hacer
(obligaciones con pluralidad de objeto).
2.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
23
La “obligación real” tiene dos alcances: uno, en cuanto permite al acreedor perseguir
el pago en quien sea el dueño de la cosa al momento de interponer la respectiva
demanda; el otro, en cuanto el obligado sólo compromete un bien determinado y no la
totalidad de su patrimonio embargable.

2.1. Definición.
Podemos definirlas como los hechos o actos jurídicos que generan

o producen las obligaciones, los antecedentes de donde éstas emanan.
2.2. Fuentes tradicionales.
Tres disposiciones conforman la “trilogía” de las fuentes de las

obligaciones: arts. 1437 (obligaciones emanadas de las cinco fuentes),
2284 (obligaciones no convencionales) y 2314 (obligaciones derivadas
de los delitos y cuasidelitos). A ellas podemos agregar el artículo 578,
que al definir los derechos personales, deja en claro que los sujetos se
obligan, ya por su voluntad (al celebrar un contrato), ya por disposición
de la ley (tratándose de las demás fuentes).
De ellas se desprende la enumeración tradicional: contratos,
cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.
Contrato es la convención que crea obligaciones. Como acto
jurídico, es bilateral (requiere la manifestación de dos o más voluntades
para nacer), y como acto jurídico bilateral, es aquél que genera
obligaciones. El artículo 1438 hace sinónimos a la convención y al
contrato, pero la doctrina las distingue netamente. El objeto del
contrato, son las obligaciones que genera; a su vez, el objeto de las
obligaciones, es una prestación que puede consistir en un dar, hacer o
no hacer.
Cuasicontrato es un hecho voluntario, lícito y no convencional, que
impone obligaciones. No está definido por el Código, pero de los arts.
1437 y 2284, se desprende el concepto. Su diferencia fundamental
respecto a los contratos, reside en el rol que juega la voluntad. El
concurso de voluntades es de la esencia del contrato; el cuasicontrato,
en cambio, excluye la idea de un concierto de voluntades. El artículo
2285 dispone que hay tres principales24 cuasicontratos: la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
24
Al decir la ley que son tres los “principales” cuasicontratos, queda en claro que hay
otros. Así, por ejemplo, el art. 2238, en el depósito necesario, alude al depósito del
que se hace cargo un “adulto” (entiéndase “menor adulto”, atendido el art. 26), que
“constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de un
representante legal”. El precepto, entonces, altera la regla general acerca de la forma
de actuar de los menores adultos, pues aquí éste se obliga, no obstante no haber sido
autorizado ni haber actuado su representante legal. A juicio de algunos, también
habría un cuasicontrato en la aceptación de una herencia o legado, dados los términos
del art. 1437 del Código Civil. Como refiere Luis Claro Solar, para Pothier la vecindad
de dos predios daba lugar a un cuasicontrato, que forma obligaciones recíprocas entre
los vecinos, es decir, entre los propietarios o poseedores de predios contiguos, siendo
la demarcación una simple obligación nacida de este cuasicontrato: Explicaciones de

Delito es un hecho ilícito, cometido con la intención de dañar. Lo
que lo caracteriza es que se trata de un acto doloso.
Cuasidelito es un hecho ilícito culpable, cometido sin la intención
de dañar. La culpa lo caracteriza.
La distinción entre delito y cuasidelito carece de importancia en el
Derecho Civil, pues las consecuencias son idénticas: la reparación del
daño, tomando en cuenta la entidad del perjuicio causado. Se castigan
con una pena única: la indemnización de los perjuicios proporcionada al
daño causado.
La ley es la última fuente de las obligaciones, en la clasificación
tradicional. Son obligaciones legales, aquellas que no tienen otra fuente
que la sola disposición de la ley (artículo 578). Tienen por ende un
carácter excepcional. Es necesario un texto expreso de la ley que las
establezca (artículo 2284).
2.3. Fuentes no tradicionales.
La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupándose

de una nueva fuente de las obligaciones: la declaración unilateral de
voluntad. Se trata de averiguar si una persona puede resultar obligada
por su propia voluntad, sin que intervenga aún la voluntad de la persona
en cuyo beneficio se contrae la obligación. La aceptación del beneficiario
será indispensable para que nazca su derecho de crédito, porque a nadie
puede imponerse un derecho contra su voluntad; pero tal aceptación no
sería necesaria para la formación de la obligación. En nuestro Derecho,
se ha dicho que tendría aplicación, por ejemplo, en las siguientes
materias:
i.- En la formación del consentimiento: la sola oferta liga al autor y le
obliga a esperar una contestación (art. 99 del Código de Comercio) y a
indemnizar los gastos y perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar
de retractarse antes de la aceptación (art. 100 del Código de Comercio).
ii.- Otro caso encontramos en el art. 632, inc. 2° del Código Civil, en las
normas de la ocupación, cuando el dueño de una cosa perdida, ofrece
recompensa por su hallazgo25.
iii.- En el artículo 2489 del mismo Código, tratándose de un crédito
valista subordinado, cuando la subordinación emane de la sola voluntad
del acreedor.
iv.- A juicio de algunos, el propio art. 1437 del Código Civil también
contemplaría esta fuente de obligaciones, al aludir a “un hecho
Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1933,

tomo IX, p. 100.
25
Hay quienes han sostenido que la figura está contemplada en el art. 1437, cuando
alude a “un hecho voluntario de la persona que se obliga”.

voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una
herencia o legado”.
En todos estos casos, como puede observarse, estamos ante un
acto jurídico unilateral, en virtud del cual un individuo se “autoimpone”
una obligación, por su sola declaración de voluntad, sin que por ahora,
el acreedor respectivo manifieste la suya.
Para algunos, otra fuente sería la reparación del
enriquecimiento sin causa, considerando la amplia recepción que
tiene en nuestro Derecho civil, lo que queda de manifiesto, por ejemplo,
en las siguientes materias:
i.- En la accesión, arts. 658; 663; 668; 669.
ii.- En las prestaciones mutuas, arts. 905 al 917.
iii.- En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en la
nulidad del pago: arts. 1688; 1578.
iv.- En la lesión en la compraventa: arts. 1889; 1890, 1893.
v.- En la acción de reembolso del comunero contra la comunidad: art.
2307.
vi.- En la acción de restitución del pago de lo no debido: arts. 2295;
2297; y 2299.
vii.- En la obligación de indemnización por los responsables civiles por
hechos de terceros: art. 2325.
Considerando la diversidad de materias en que puede operar la
reparación del enriquecimiento sin causa, se ha concluido que se trata
de uno de los principios fundamentales del Derecho civil.
2.4. Críticas a la clasificación tradicional de las fuentes de las

obligaciones.
Se dice que carece de base científica y que ha llegado al derecho

moderno a través de una equivocada interpretación de las fuentes
romanas. Se agrega que se aprecia claramente una diferencia entre el
contrato y las demás fuentes de las obligaciones. En el contrato, es el
concierto de las voluntades de los contratantes la causa generadora de
la obligación. En las demás fuentes de las obligaciones, no es la
voluntad la que genera la obligación. Esto es evidente en los delitos y
cuasidelitos; la comisión del acto es voluntaria, pero no lo son sus
consecuencias. Las obligaciones que emanan de estos hechos ilícitos,
son impuestas por la ley. Del mismo origen es la obligación resultante
de un cuasicontrato. La ley impone la obligación para impedir un
enriquecimiento injusto. No es otro el motivo de que debe restituirse lo
que indebidamente se recibió en pago o de cumplir por el interesado las
obligaciones que, en su nombre, pero sin mediar mandato, contrajo el
agente oficioso.

En suma, se dice que las fuentes de las obligaciones se reducen a
dos: el contrato y la ley.
3.- CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.
Tiene importancia, porque según su clase, producen diversos

efectos. Las obligaciones pueden clasificarse atendiendo al objeto, al
sujeto y a sus efectos.
3.1. Según su objeto.
a) Obligaciones positivas y negativas.
Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe

efectuar una prestación, que consiste en un dar o en un hacer.
Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de
abstención, un no hacer.
Esta clasificación tiene importancia para determinar cuándo el
acreedor puede demandar perjuicios al deudor. En las obligaciones
positivas, el deudor debe encontrarse en mora; en las obligaciones
negativas, basta la contravención, debiéndose los perjuicios desde que
el deudor, infringiendo su deber de abstención, ejecutó el hecho a que
se había obligado a abstenerse (arts. 1538 y 1557).
b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer: arts. 1438 y 1460.
b.1) Obligaciones de dar.

En un sentido tradicional, obligación de dar es la que tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real. Por ende, la
obligación de dar se origina en aquellos contratos que constituyen títulos
traslaticios de dominio (art. 703). Se cumplen tales contratos mediante
la tradición.
La obligación de dar contiene la de entregar. En efecto, la
obligación de transferir el dominio implica que debe ponerse la cosa a
disposición del acreedor. Tanto en los muebles como en los inmuebles,
se requiere la entrega material al adquirente: arts. 1548 y 1526 Nº 2.
La entrega, sin embargo, puede ser autónoma de la obligación de
dar, no siempre es una consecuencia de una obligación de dar, sea ello:
i.- Porque no implica cumplir con ninguna obligación, como en el caso de
los contratos reales (pues la entrega es la que hace nacer el contrato, y
no consiste por ende en el cumplimiento de una obligación derivada del
contrato); o
ii.- Porque implica cumplir con una obligación de hacer, como ocurre en
el contrato de arrendamiento. Por ello, la doctrina califica la obligación

de entregar como una obligación de hacer, puesto que consiste en la
ejecución de un hecho.
En estos casos, quien recibe la cosa, sólo adquiere la mera
tenencia (salvo en el caso del contrato de mutuo).
En nuestra legislación, sin embargo, se suelen confundir ambas
obligaciones o conductas: así ocurre en los arts. 1443, 1793 y 2174 y a
juicio de algunos en el 1824, aunque resulta discutible la confusión en
este último caso.
b.2) Obligaciones de hacer.
La obligación de hacer tiene por objeto la ejecución de un hecho
cualquiera, material o jurídico (art. 1554, inciso final).
b.3) Obligaciones de no hacer.
La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstenga
de un hecho que, de otro modo, le sería lícito ejecutar (por ejemplo, la
que se contrae conforme al pacto de no disponer de la cuarta de
mejoras, artículo 1204 del Código Civil).
b.4) Importancia de esta clasificación.
Se puede apreciar en las siguientes materias:
i.- En el ámbito de la obligación de dar, si la cosa es una especie o
cuerpo cierto, el deudor está obligado a conservarla hasta el momento
de la entrega: arts. 1548 y 1549.
ii.- Varía la ejecución forzada de la obligación: son diversas las normas
para el juicio ejecutivo, según se trate de obligaciones de dar (artículos
434 a 529 del Código de Procedimiento Civil) o de hacer o no hacer
(artículos 530 a 544 del Código de Procedimiento Civil). En el Código
Civil también difieren las normas sobre ejecución forzada de las
obligaciones de hacer (art. 1553) y de no hacer (art. 1555). En cambio,
la ejecución forzada de las obligaciones de dar no está regulada en el
Código Civil.
iii.- En la calificación de muebles o inmuebles de los derechos y acciones
correlativos. En las obligaciones de dar, los derechos y acciones tienen
una u otra calidad según la cosa debida (art. 580); los derechos y
acciones que emanan de obligaciones de hacer y de no hacer son
siempre muebles (art. 581). Esta calificación tiene importancia para los
efectos de determinar la competencia de los tribunales.
iv.- Sólo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor esté
en mora para que el acreedor tenga derecho a reclamar indemnización
de perjuicios; en las obligaciones de no hacer, se deben los perjuicios
desde que se infringen (art. 1557).
v.- Sólo en las obligaciones de dar, en las que dos personas se deban
recíprocamente dinero u otras cosas fungibles o indeterminadas de igual
género y calidad, puede operar compensación legal. No así en las
restantes obligaciones de dar ni en las obligaciones de hacer y no hacer
(art. 1655 y siguientes).

vi.- En las obligaciones de dar, originadas de un contrato bilateral, no se
puede demandar indemnización de perjuicios como pretensión principal,
por regla general, sino que en forma complementaria. La petición
principal debe ser demandar el cumplimiento de lo pactado o la
resolución del contrato, y conjuntamente con una u otra, indemnización
de perjuicios (artículo 1489 del Código Civil). Así ocurre, por ejemplo, en
el caso de un contrato de compraventa, en el que el vendedor no ha
cumplido su obligación de entregar la cosa o el comprador su obligación
de pagar el precio. Con todo, fallos recientes de la Corte Suprema han
acogido una interpretación en virtud de la cual podría deducirse
directamente acción indemnizatoria, cuando el contrato ya expiró o se
cumplió, pero imperfectamente. En las obligaciones de hacer y de no
hacer, así como en el caso de un contrato unilateral, se puede demandar
indemnización de perjuicios como pretensión principal (respecto de las
obligaciones de hacer y de no hacer, atendido lo dispuesto en los
artículos 1553 y 1555 del Código Civil y respecto de los contratos
unilaterales, porque a ellos no se les aplica el artículo 1489 del Código
Civil). Revisaremos los pormenores de esta materia, al tratar de la
indemnización de perjuicios, en el marco de los “Efectos de las
obligaciones”.
c) Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género.
c.1) Conceptos.
Se clasifican de esta forma, según la mayor o menor
determinación del objeto debido.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto, aquellas en que se
debe determinadamente un individuo de una clase o género también
determinado.
Obligaciones de género son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado
(art. 1508).
c.2) Interés de la clasificación:
i.- Son distintos los efectos y la forma de cumplirse. La obligación de dar
una especie o cuerpo cierto debe cumplirse entregando exactamente la
cosa debida, que el deudor debe conservar y cuidar hasta que se
verifique la entrega (arts. 1548 y 1549). Tratándose de las obligaciones
de género, el deudor las cumple entregando cualquier cosa del género,
de una calidad a lo menos mediana. Por la misma razón, no está
obligado a conservar la cosa originalmente adeudada, pudiendo disponer
de la misma, siempre que subsistan otras para el cumplimiento de la
obligación (arts. 1509 y 1510).

ii.- Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la
pérdida fortuita de la cosa debida (art. 1670); en las de género no
ocurre tal: el género no perece.
d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural.
d.1) Conceptos.
El objeto de la obligación puede ser uno o múltiple. Las
obligaciones de objeto plural pueden ser de simple objeto múltiple,
alternativas y facultativas.
De simple objeto múltiple es aquella obligación en que se deben
varias cosas. Son obligaciones alternativas aquellas en que se deben
varias cosas, pero de tal manera que la ejecución de una exonera de la
ejecución de las otras (art. 1499). Obligación facultativa es aquella en
que se debe una cosa, pero se le concede al deudor la facultad de pagar
con esa cosa o con otra que se designa (art. 1505).
d.2) Interés de la distinción entre obligaciones alternativas y
facultativas:
i.- En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, mientras que
en las facultativas se debe una sola y en estricto rigor éstas últimas no
son obligaciones de objeto plural.
ii.- En las obligaciones facultativas, el acreedor sólo puede reclamar el
pago de la única cosa debida (art. 1506); en las obligaciones
alternativas, el acreedor puede pedir una cosa determinada de las varias
que se deben, cuando a él le corresponda la elección, aunque por regla
general dicha elección es del deudor (art. 1501).
iii.- La pérdida fortuita de la cosa debida extingue la obligación
facultativa (art. 1506); la obligación alternativa, en cambio, sólo se
extingue ante la pérdida fortuita de todas las cosas debidas
alternativamente (art. 1504). Todo lo anterior, cuando lo debido fueren
especies o cuerpos ciertos.
3.2. Según el sujeto.
Se clasifican en obligaciones de sujeto único y de sujeto múltiple.

Normalmente, el vínculo jurídico que constituye la obligación,
existe entre un solo acreedor y un solo deudor. Nada impide sin
embargo que sean varios los acreedores y los deudores (art. 1438).
La pluralidad de acreedores y deudores exige analizar cómo
concurren los deudores al cumplimiento de la prestación y de qué
manera los acreedores pueden exigir dicho cumplimiento. Para ello,
debemos precisar si la obligación de sujeto múltiple es simplemente
conjunta, solidaria o indivisible.

La regla general en las obligaciones de sujeto múltiple es que sean
simplemente conjuntas: cada acreedor sólo puede demandar su parte o
cuota en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o
cuota en la deuda (arts. 1511, inc. 1º y 1526, inc. 1º). Si nada se
estipula, la obligación de sujeto múltiple se divide, tanto desde el punto
de vista de los acreedores como de los deudores, en cuotas iguales o
“viriles”. Por ello, se dice que bajo la apariencia de una obligación,
existen varias, tantas como acreedores y deudores.
La regla general deja de aplicarse, cuando se dispone por la ley o
por el testador o cuando se pacta por las partes que la obligación es
solidaria o cuando conforme a su naturaleza, es indivisible. En ambos
casos, cada acreedor tiene derecho a demandar el pago total de la
obligación, y cada deudor está colocado en la necesidad de satisfacer
íntegramente la prestación. Pero estas dos clases de obligaciones son
diferentes: en la obligación solidaria el objeto es divisible, susceptible de
ejecutarse parcialmente, pero por voluntad de las partes, por disposición
testamentaria o por mandato de la ley, los deudores están obligados a
cumplirla en su totalidad y los acreedores están facultados para exigir su
íntegro cumplimiento. En cambio, tratándose de las obligaciones
indivisibles, la causa que impide una prestación parcial es la naturaleza
indivisible del objeto debido.
3.3. Según sus efectos.
a) Obligaciones civiles y naturales.26
El art. 1470 distingue entre unas y otras.

Obligaciones civiles son aquellas que dan al acreedor acción contra
el deudor, derecho a exigir su cumplimiento. Constituyen la regla
general.
Obligaciones naturales son aquellas que no dan derecho a exigir
su cumplimiento, no confieren acción al acreedor. Sin embargo, si el
deudor las cumplió voluntariamente, el acreedor está autorizado por la
ley para retener lo que el deudor le dio o pagó. Constituyen casos
excepcionales.
b) Obligaciones principales y accesorias.
b.1) Conceptos.
26
Algunos autores, clasifican las obligaciones en civiles y naturales atendiendo a la
eficacia de las obligaciones, en lugar de sus efectos. En tal posición, Daniel Peñailillo
Arévalo, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por
incumplimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 149-179.

El art. 1442 clasifica de tal forma los contratos, pero la distinción
puede extenderse a las obligaciones.
Obligación principal es la que tiene una existencia propia, puede
subsistir por sí sola, independientemente de otra obligación.
Las obligaciones accesorias son aquellas que no pueden subsistir
por sí solas y que suponen una obligación principal a la que acceden y
garantizan. Se les denomina “cauciones” (artículo 46). Son obligaciones
accesorias las derivadas de la fianza, la prenda, la hipoteca, la cláusula
penal y la anticresis (art. 2435).
b.2) Importancia de la clasificación: se sintetiza en el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, lo que a su vez trae consigo:
i.- Que la validez de la obligación accesoria depende de la validez de la
obligación principal (art. 1536).
ii.- Que la extinción de la obligación principal, extingue la obligación
accesoria (arts. 2381 Nº 3 y 2434).
c) Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.
Son obligaciones puras y simples aquellas que producen los

efectos normales, propios de toda obligación.
Las obligaciones sujetas a modalidad son aquellas que tienen un
particular contenido que altera los efectos normales de toda obligación.
Son modalidades la condición, el plazo, el modo, la solidaridad, la
indivisibilidad, el carácter alternativo de las obligaciones, la cláusula
penal, la representación, etc.
En un sentido más restringido, son obligaciones puras y simples
las que producen sus efectos desde que se contraen, para siempre y sin
limitaciones; y obligaciones sujetas a modalidad aquellas cuyos efectos
regulares se alteran al pactarse ciertas cláusulas que afectan el
nacimiento, el ejercicio o la extinción de la obligación.
d) Obligaciones reales y personales.
Esta clasificación se desprende del art. 2465 del Código Civil, que
al consagrar el derecho de prenda general de todo acreedor, alude a
“Toda obligación personal…”. Tal es aquella en virtud de la cual, el
obligado compromete la totalidad de su patrimonio embargable. Contrae
una “obligación personal”, por ejemplo, aquél que recibe en mutuo un
préstamo o el comprador que debe el precio de un contrato de
compraventa.
En cambio, “obligación real” (o sea, en razón de la cosa) es
aquella en que el obligado sólo compromete determinados bienes, como
acontece con el garante hipotecario o prendario, que no está
personalmente obligado, y por ende, no se encuentra afecto al derecho

de prenda general del acreedor. En estos casos, quien otorga la caución
real no es la misma persona que contrae la obligación personal, sino un
tercero que garantiza el pago de una obligación ajena. Volveremos
sobre esta clasificación, al tratar de los efectos de las obligaciones, y
específicamente cuando aludamos al derecho a solicitar la ejecución
forzada de la obligación.
e) Obligaciones de medios y de resultado.
e.1) Conceptos.
Esta distinción fue planteada por René Demogue. No todo deudor
se obliga a lo mismo.
En algunos casos, el obligado se compromete a desplegar todas
las conductas que razonablemente pueden exigírsele a cualquiera que
esté en su situación, pero sin que pueda asegurar un determinado
resultado. Tal ocurre con un médico que asume la responsabilidad de
efectuar una intervención quirúrgica o un abogado que asume la
representación de su cliente en un litigio. Entonces, nos encontramos
ante obligaciones “de medios”. Se las define como “aquellas en que el
deudor asume el deber de observar una conducta diligente para alcanzar
el resultado deseado por las partes, que cede en beneficio del acreedor.
El deudor cumple su obligación, sea que se cumpla o no la prestación
convenida, a condición de que su comportamiento haya sido prudente y
diligente.”27
En cambio, la obligación “de resultado” supone que el obligado
debe cumplir efectivamente con la prestación convenida. Así, por
ejemplo, el arquitecto que se obliga a construir una casa y entregarla
“llave en mano” en cierto plazo; o el transportista que se obliga a
trasladar ciertas mercaderías a determinado lugar; o el vendedor que se
obliga a entregar al comprador la cosa objeto del contrato. Se las ha
definido como “aquellas en que el deudor se compromete a obtener la
prestación deseada por el acreedor, de manera que si ese fin no se
realiza el deudor incurre en incumplimiento.”28
e.2) las obligaciones de los profesionales suelen ser de medios.
Las obligaciones de medios corresponden a una clasificación
aplicable especialmente a los profesionales. Contraen una obligación de
medios cuando el deber profesional consiste en aplicar conocimientos y
capacidades en servicio de la contraparte, pero sin asumir el deber de
27
Marchant Bustamante, Helga, artículo “Nuevo enfoque de la obligación y de la
distinción entre obligaciones de medio y de resultado”, en publicación de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de Actualización Jurídica. Nuevas
tendencias en el Derecho Civil, Santiago, Ediciones Universidad del Desarrollo, 2004, p.
126.
28
Ídem, p. 126.

proporcionar el beneficio o resultado final perseguido por la contraparte.
Son de resultado, si el profesional se obliga a proporcionar al cliente el
beneficio preciso que éste pretende obtener.29 La regla general, es que
las obligaciones profesionales sean de medios. Estas obligaciones dan
lugar a deberes de prudencia y diligencia, pues usualmente se exige del
experto el empleo del cuidado debido para procurar el interés que se
persigue. Pero la circunstancia de no obtener ese beneficio no supone
incumplimiento de la obligación. El fin que pretende el acreedor de una
obligación de medios es contingente, de modo que su frustración no
puede ser tenida por incumplimiento. Del profesional se espera que
adopte las medidas de seguridad que exige su actividad de acuerdo con
los criterios generales de la responsabilidad por culpa. Atendido lo
anterior, a falta de una convención que precise los deberes de quien se
obliga a prestar un servicio, se afirma que el contenido de una
obligación contractual de medios es equivalente a los deberes de
prudencia y diligencia que rigen en sede extracontractual. En uno y otro
caso, por regla general, estos deberes no tienen por antecedente una
convención que los determine, sino que emanan de las exigencias de
cuidado impuestas por el Derecho.30
Excepcionalmente, sin embargo, las obligaciones que contrae un
profesional pueden ser de resultado y no de medios. Ello ocurrirá,
cuando de acuerdo con los estándares de la respectiva actividad, el
acreedor tiene derecho a obtener el beneficio perseguido. Esto ocurrirá
cuando el deudor debe controlar de tal modo el riesgo, que la
experiencia enseña que el error se debe a su culpa.31 Así, por ejemplo,
cuando se contrata a un abogado para que estudie los títulos de un
inmueble y una vez aprobados por este profesional, redacte el contrato
de compraventa y finalmente obtenga la inscripción respectiva en el
Registro Conservatorio. Lo mismo ocurriría, se ha dicho, tratándose de
un cirujano plástico, cuando estemos ante un procedimiento de cirugía
estética (en cambio, si se trata de una cirugía plástica reconstructiva, la
obligación es de medios).
e.3) La prueba de la diligencia en las obligaciones de medios y en las de
resultado.
Las obligaciones de medios –señala E. Barros-, plantean preguntas
respecto del alcance de las normas reguladoras de la prueba de los arts.
1698 y 1547 del Código Civil. Conforme a estas normas, probada la
existencia de la obligación contractual por el acreedor, el deudor debe a
su vez acreditar que las ha cumplido o que el incumplimiento obedece al
caso fortuito o fuerza mayor. Y en caso contrario, su incumplimiento se
29
Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 658.
30
Barros Bourie, Enrique, ob. cit., p. 658.
31

presume culpable. Tales normas operan sin problemas respecto de las
obligaciones de resultado, pero plantean dificultades de aplicación
tratándose de obligaciones de medios. Así, en el caso de la
responsabilidad médica, puede ocurrir que el paciente y víctima del daño
argumente que un descuido erróneo, por una descuidada lectura de los
respectivos exámenes, le impidió sanarse de una enfermedad que luego
le ha provocado severos daños corporales. Conforme al art. 1698, el
paciente deberá probar la existencia del contrato de prestación de
servicios, lo que no será muy difícil, pues, aunque falten formalidades
como un contrato escrito, se podrá acreditar el consentimiento a partir
de actos de ejecución demostrativos de una voluntad tácita por parte del
profesional. Probada la obligación, le corresponderá al médico acreditar
su extinción, usualmente por haberla cumplido (es decir, por el pago,
por la ejecución de la prestación debida). El médico probará como
hechos extintivos de su obligación profesional las prestaciones médicas
efectivamente realizadas y argumentará que no se le puede hacer
responsable por el solo hecho de que el paciente no haya sanado,
porque el médico tenía una obligación de medios. A falta de otra prueba
proporcionada por el demandante, a partir de la cual pueda deducirse la
negligencia del profesional, los actos de ejecución, debidamente
probados por el médico, serán prueba suficiente de que él cumplió su
obligación. De ahí que, una vez probados los actos de ejecución, la
discusión relevante en un juicio de responsabilidad contractual por
incumplimiento de una obligación de medios recae en si tales actos de
ejecución pueden ser considerados como el cumplimiento de lo debido. Y
esta cuestión, inevitablemente, exige preguntarse si el profesional hizo
prestación diligente o negligente de lo debido. En consecuencia, a pesar
de lo dispuesto en el inc. 3° del art. 1547 del Código Civil, en cuanto a
que “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo”, la pretensión del demandante sólo prosperará si logra que el
juez tenga por probado que la conducta invocada por el médico como un
acto extintivo de la obligación no ha observado los estándares de
cuidado requeridos. En otras palabras, agrega E. Barros, la situación
estratégica de las partes es análoga en un juicio de responsabilidad
contractual por incumplimiento de una obligación de medios a la de un
juicio de responsabilidad extracontractual regido por el estatuto general
de la culpa probada, porque en uno y otro caso, quien demanda soporta
el riesgo de que no sea posible acreditar la negligencia del
demandado.32
e.4) Naturaleza de la prestación en las obligaciones de medios y en las
obligaciones de resultado.
32
Barros Bourie, Enrique, ob. cit., pp. 659 y 660.

Lo anteriormente expuesto acerca de la prueba de la diligencia del
deudor, afirma la doctrina, se explica por la naturaleza de la obligación
de medios, donde la prestación debida no es un hecho preciso y
determinado, como ocurre con las obligaciones de resultado. En el
marco de la doctrina francesa, se sostiene que las obligaciones de
medios son indeterminadas, porque no comprenden una prestación
precisa, sino que exigen aplicar genéricamente el cuidado debido, de
modo que para probarlas es necesario mostrar la diligencia exigible al
deudor. En cambio, en las obligaciones de resultado la prestación está
perfectamente determinada, lo debido es por completo inequívoco (el
vendedor, por ejemplo, debe entregar una determinada cosa). Por el
contrario, afirma Barros, la disputa central entre el acreedor y el deudor
de una obligación de medios radica precisamente en si los actos
alegados por el demandado como actos de ejecución de la obligación
constituyen en efecto la conducta debida. Por ello, la cuestión de la
diligencia debe dirimirse por la aplicación del art. 1698 y no conforme a
la norma del inc. 3° del art. 1547. En conclusión, la prueba de la culpa
no se plantea siempre de la misma manera en los distintos tipos de
obligaciones. En las obligaciones de resultado, la culpa se presume. En
las obligaciones de medios, usualmente debe ser probada. Por tal razón,
no hay tampoco diferencias esenciales en la prueba de la infracción a un
deber general de cuidado en sede extracontractual y la prueba de la
negligencia en el cumplimiento de una obligación contractual de
medios.33
Excepcionalmente, sin embargo, las obligaciones que contrae un
profesional pueden ser de resultado y no de medios. Ello ocurrirá,
cuando de acuerdo con los estándares de la respectiva actividad, el
acreedor tiene derecho a obtener el beneficio perseguido. Esto ocurrirá
cuando el deudor debe controlar de tal modo el riesgo, que la
experiencia enseña que el error se debe a su culpa.34 Así, por ejemplo,
cuando se contrata a un abogado para que estudie los títulos de un
inmueble y una vez aprobados por este profesional, redacte el contrato
de compraventa y finalmente obtenga la inscripción respectiva en el
Registro Conservatorio. Lo mismo ocurriría, se ha dicho, tratándose de
un cirujano plástico, cuando estemos ante un procedimiento de cirugía
estética (en cambio, si se trata de una cirugía plástica reconstructiva, la
obligación es de medios).
De lo expuesto, las principales diferencias entre las obligaciones
de medios y las obligaciones de resultado, serían las siguientes:
i.- En las obligaciones de medios, el obligado no asegura al acreedor un
resultado concreto, sin perjuicio de que debe llevar a cabo todos los
actos que razonablemente permitirían conseguirlo. En las obligaciones
33
Barros Bourie, Enrique, ob. cit., pp. 660 y 661.
34

de resultado, el deudor debe asegurar al acreedor la obtención del
resultado que el último pretende, y de no ocurrir ello, se entenderá
incumplimiento de la obligación.
ii.- Cuando el obligado es especialista en una ciencia o arte, usualmente
su obligación se entenderá de medios y excepcionalmente de resultado.
iii.- En las obligaciones de medios, la culpa no se presume, de manera
que debe probarse por el demandante (art. 1698). En las obligaciones
de resultado, la culpa se presume, de manera que será el obligado quien
deba desvirtuar tal presunción (art. 1547).
iv.- En las obligaciones de medios, la prestación debida no consiste en
un hecho preciso y determinado, sin perjuicio de que deba cumplir la
“conducta debida”; en cambio, en una obligación de resultado la
prestación debida consiste en un hecho preciso y determinado, como
por ejemplo pagar el mutuario cierta suma de dinero o entregar el
vendedor cierta cosa mueble o inmueble.
4.- LAS OBLIGACIONES NATURALES.
4.1. Concepto.
De acuerdo al art. 1470, obligación natural es el vínculo jurídico

entre personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra en la
necesidad de ejecutar en favor de la otra una determinada prestación,
pero que no confiere al acreedor acción para demandar su
cumplimiento, sino únicamente excepción para retener lo que se ha
dado o pagado en razón de ella.
Las obligaciones naturales son excepcionales, puesto que, por
regla general, la obligación otorga al acreedor acción para exigir su
cumplimiento. Por lo tanto, no hay obligación natural sino en virtud de
un texto expreso de la ley.
Cabe diferenciar la obligación natural del deber moral. En la
obligación natural se encuentran perfectamente determinados las partes
y la cosa debida. En el deber moral, en cambio, hay completa
indeterminación al respecto. Quien cumple un deber moral, cuya
prestación fija la conciencia individual, realiza una liberalidad, hace una
donación desde el punto de vista jurídico. El que cumple una obligación,
sea civil o natural, verifica un pago.
4.2. Casos de obligaciones naturales.
a) Aspectos generales.
Si examinamos la enumeración del art. 1470, se observa que las

consignadas en los números 1 y 3 son obligaciones que proceden de

actos que adolecen de nulidad. Son obligaciones civiles defectuosas por
omisión de los requisitos de forma del acto que las origina, atendida su
naturaleza, o de las normas que aseguran la protección de los
incapaces.
A su vez, las obligaciones consignadas en los números 2 y 4 del
mismo precepto, nacieron perfectas, pero circunstancias posteriores les
restaron eficacia.
En los casos de los números 1 y 3, pudo existir una obligación civil
y se frustró; en los casos de los números 2 y 4, existió una obligación
civil y degeneró.
Sintetizando, siguiendo a Alessandri, “sólo hay obligación natural
donde existió o pudo existir una obligación civil”.35
¿Es taxativa la enumeración del art. 1470? No hay acuerdo en la
doctrina. Mientras que para algunos es taxativa (Claro Solar), para otros
35
Esta concepción de la obligación natural, -expresa Peñailillo- que aparece vinculada
a la obligación civil, al parecer fue la que primó en Roma. En la doctrina francesa,
Aubry y Rau se consideran sus mejores expositores. Así concebida la obligación
natural, tiene ciertamente una aplicación restringida. No se concibe una obligación
natural cada vez que hay un imperativo de equidad o conciencia, sino sólo
cuando hubo o pudo haber una obligación civil. Los detractores de esta
concepción de las obligaciones naturales, señalan que ella es otra manifestación del
dogma de la autonomía de la voluntad. Se tolera el nacimiento de una obligación
natural, porque ha habido consentimiento o voluntad de obligarse. La voluntad juega
un rol preponderante en relación con los demás elementos del acto jurídico. Si falta la
voluntad, no hay nada; si faltan los otros elementos, pero hay voluntad, se admite la
existencia de obligación natural. Se agrega que esta tesis restringe las obligaciones
naturales al campo de los contratos, puesto que sólo se les concibe a partir de la
existencia del consentimiento (Mazeaud, Henry, León y Jean). Esta objeción, sin
embargo, no tiene asidero en lo que respecta al Código Civil chileno, pues en el N° 3
del artículo 1470, la obligación natural emana de un testamento (aunque sí hubo
manifestación de voluntad del testador). La otra concepción que explica las
obligaciones naturales, las concibe como un deber moral. Tal es la doctrina moderna
(pero no la de nuestro Código, que sigue la primera concepción). Para esta
concepción moderna, se ve una obligación natural cada vez que hay un deber
moral entre dos personas. Pero se trata de deberes específicos, que surgen entre
los individuos por circunstancias en las que se encuentran implicados y aceptados
como tales por la generalidad de la sociedad. Así entendidas las obligaciones naturales,
su campo de aplicación se amplía. Además, esta concepción entrega a los jueces la
facultad de ir determinando, en los casos concretos, la existencia de obligaciones de
esta especie. Desde otro ángulo, esta concepción constituye otra manifestación de la
tendencia, no exenta de polémica subraya Peñailillo, a moralizar las actuaciones
civiles, con la ayuda de los tribunales, a quienes se entrega poder discrecional. El
artículo 1275° del Código Civil peruano recoge esta concepción de obligación natural:
“Improcedencia de la repetición. No hay repetición de lo pagado en virtud de una
deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener
un fin inmoral o ilícito. / Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a
la institución encargada del bienestar familiar”: Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., pp.
151-154.

no lo es, y habrá una obligación natural cada vez que la ley señale
efectos que son propios de estas obligaciones.
Algunos señalan como razones de texto que demostrarían que se
trata de una enumeración taxativa, el inciso final del art. 1470, en
relación con el art. 2296. En esta última norma, a propósito del
cuasicontrato del pago de lo no debido, se indica que “No se podrá
repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el artículo 1470”. La referencia al art.
1470 indicaría, para quienes postulan esta doctrina, que no existirían
otros casos de obligaciones naturales.
Meza Barros señala, aludiendo al citado art. 2296, que “Al parecer,
el propósito del legislador fue dar a la enumeración el carácter de
taxativa (…), Pero, por sus frutos los conoceréis; y lo cierto es que, en
otros casos que se verán, se producen, a lo menos, los efectos
fundamentales que la ley atribuye a las obligaciones naturales”.36
b) Primer grupo de obligaciones naturales: obligaciones nulas.
b.1) “Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y

discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según
las leyes, como los menores adultos” (art. 1470, Nº 1): se trata de
obligaciones contraídas por ciertas personas relativamente incapaces,
con infracción de las formalidades establecidas por la ley, destinadas a
su protección.
Deben descartarse las obligaciones contraídas por los
absolutamente incapaces, pues el art. 1447 establece que sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales.
Se excluyen, asimismo, las obligaciones que adolecen de nulidad
relativa por error, fuerza o dolo y las contraídas por personas afectas a
las incapacidades especiales a que alude el último inciso del art. 1447.
En estos casos, mientras la nulidad no se declare, habrá obligación civil,
y cuando se declare, no habrá ni obligación civil ni natural.37
Nótese que el numeral, si bien alude a personas incapaces, les
exige al menos tener el “suficiente juicio y discernimiento”. La expresión
“juicio” admite varios significados, siendo el primero de ellos, conforme
el Diccionario de la Lengua, la facultad del alma por la que el hombre
puede distinguir entre el bien y el mal y lo verdadero y lo falso. Por
“discernimiento”, a su vez, se entiende algo similar: distinguir algo de
otra cosa. Ahora bien, dado que entre ambas palabras existe una
conjunción, parecería lógico entender que no aludirían a lo mismo (como
sí lo entiende Claro Solar, según veremos seguidamente). Por ello,
36
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, 8ª edición,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1992, Nº 53, pp. 45 y 46.
37
Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., p. 155.

creemos que el término “juicio” quiere aludir más bien a una persona
juiciosa, entendida en el Diccionario como aquél “que procede con
madurez y cordura”.
Se ha discutido en la doctrina si los actos del disipador interdicto,
están o no incluidos en el Nº 1 del art. 1470. Para una parte de la
doctrina, no lo están, puesto que el pródigo, es una persona que ha
demostrado no tener suficiente juicio y discernimiento; sus actos de
dilapidación manifiestan una falta total de prudencia; “Dilapidar dinero
en forma desproporcionada a los haberes, denota, precisamente, falta
de juicio, que es falta de un equilibrio mental medio”. 38 En
consecuencia, derogada por la Ley Nº 18.802 la incapacidad relativa de
la mujer casada en sociedad conyugal, el Nº 1 del art. 1470 quedaría
circunscrito exclusivamente a los menores adultos. En apoyo de esta
tesis, podríamos agregar que el disipador si bien puede tener suficiente
discernimiento, no ha demostrado haber actuado con la suficiente
madurez y cordura, y, por ende, no completaría a su respecto la
exigencia legal del numeral.
Sin embargo, algunos autores incluyen también a los actos de los
disipadores interdictos, entre aquellos que pueden generar obligaciones
naturales. En esta línea, Luis Claro Solar, Vial del Río y David Stitchkin.
Claro Solar no ve inconveniente para que los disipadores interdictos, si
contraen obligaciones sin la intervención de su curador, queden
obligados solo naturalmente, como lo estaría un menor adulto. Agrega
que “No nos parece aceptable considerar excluidas las obligaciones del
pródigo, porque precisamente, según se dice, está en interdicción por no
tener juicio ni discernimiento para la administración de sus bienes; pues
la interdicción se decreta por disipación, por hechos repetidos del
interdicto que manifiesten una falta total de prudencia, como el juego
habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio,
donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos. Tener juicio
suficiente y discernimiento en el sentido que indica el artículo 1470,
significa tener inteligencia suficiente y estar en posesión de las
facultades necesarias para apreciar la declaración de voluntad que ha de
dar origen a la obligación. El pródigo, a diferencia del demente, no
pierde con la interdicción, ni su inteligencia ni su voluntad.” 39 Vial del
Río considera que tras la reforma del año 1989, que otorgó plena
capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, “hoy día, cuando
38
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 2010, 5ª edición actualizada, Tomo I, p. 354. En la misma posición, Ramón
Meza Barros, Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, 8ª edición, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1992, Nº 56, p. 47; y Fueyo Laneri, Fernando,
Derecho Civil, Tomo IV, “De las Obligaciones”, Volumen 1, Santiago de Chile, Roberts y
Cía Ltda., Editores, 1958, Nº 42, p. 69.
39
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo
Décimo, De las Obligaciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1936, pp. 45 y 46.

existen sólo dos incapaces relativos, parece prácticamente imposible
que el legislador hubiera conservado esa referencia amplia y genérica a
las personas con juicio y discernimiento suficientes si hubiera pensado
que sólo se encontraban en tal condición los menores adultos y no el
pródigo; en tal caso, lo razonable hubiera sido decir en el número 1 del
artículo 1470 que son naturales las obligaciones contraídas por los
menores adultos.”40 Stitchkin señala que no siendo el disipador un
enajenado mental, sino un individuo que administra sus bienes en forma
imprudente, no puede excluírsele del número 1 del artículo 1470. A
pesar de la imprudencia exhibida por él, tiene suficiente juicio y
discernimiento.41
Cabe consignar que la obligación natural puede transformarse en
una obligación civil, mediante la ratificación de la nulidad relativa o por
su saneamiento por el tiempo.
Se discute a su vez en la doctrina si es necesario declarar la
nulidad por sentencia judicial, para estar ante una obligación natural.
Algunos sostienen que tal declaración es indispensable para que
exista obligación natural. Argumentan que la nulidad no produce efectos
sino en virtud de su declaración por sentencia ejecutoriada (arts. 1684 y
1687), de manera que mientras el acto no se declare nulo debe
reputarse válido, y por tanto, quien paga una obligación que no se ha
declarado nula, paga una obligación civil. Se argumenta también que
hay casos en los que, siendo anulable el acto por incapacidad relativa,
permanecerá válido, porque la nulidad no podrá ser alegada, como
ocurre en la hipótesis prevista en el art. 1685, cuando de parte del
incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato.42 En tal caso, ni
el incapaz (ni sus herederos ni cesionarios) ni el capaz que contrató con
él podrán pedir la nulidad del contrato.
Existirían por lo tanto tres etapas para esta doctrina:
i.- Antes de la declaración de nulidad, la obligación es civil, aunque
expuesta al peligro de rescindirse;
ii.- Declarada la nulidad, la obligación se convierte en natural; esta
situación es obviamente irreversible, pues ya no cabe saneamiento, ni
por ratificación ni por el tiempo;
iii.- Saneada la nulidad (que no se declaró) por ratificación o por el
tiempo, la obligación es civil (En esta línea, Arturo Alessandri, Fernando
Fueyo, Hugo Tapia, David Stitchkin).43
40
Vial del Río, Víctor, Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil
Chileno, Santiago de Chile, Universidad Andrés Bello, 2003, p. 186.
41
Citado por Ramos Pazos, René, De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1999, p. 41.
42
Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., pp. 157 y 158.
43
Fueyo Laneri, Fernando, ob. cit., Nº 44, p. 70.

Para otro sector de la doctrina (Ramón Meza Barros, Luis Claro
Solar, René Abeliuk, René Ramos Pazos) la declaración de nulidad no
sería necesaria, existiendo la obligación natural desde que se contrae
con el vicio. Meza Barros señala los siguientes argumentos:
i.- El art. 1471 dispone que la sentencia que absuelve “al naturalmente
obligado” (se asume por ende que el demandado era deudor de una
obligación natural) no extingue la obligación natural. De este modo,
demandado el que contrajo la obligación nula y desechada la demanda -
precisamente porque la obligación adolece de nulidad-, la obligación
natural subsiste. La sentencia es inocua; antes y después de dictada,
existe una obligación natural.
ii.- El art. 2375 N° 1 dispone que el fiador que paga tiene derecho para
que el deudor le reembolse lo pagado, menos cuando la obligación
principal es puramente natural “y no se ha validado por la ratificación o
por el lapso de tiempo”. Antes, por ende, de que se sanee (por la
ratificación o por la prescripción) o se declare la nulidad, la obligación es
considerada como natural (pues de haberse saneado, la obligación sería
civil y el fiador que paga tendría acción de reembolso; y de haberse
declarado la nulidad, el acreedor no habría tenido acción contra el fiador
y por ende éste, al no poder ser compelido al pago, tampoco tendría
acción de reembolso).
iii.- Si la declaración de nulidad fuese necesaria, nunca el saneamiento
daría lugar a una obligación civil. Para que el saneamiento tenga lugar,
y el acto que se sanee del vicio de que adolece, es preciso que no se
haya declarado la nulidad. El acto no puede sanearse si fue declarado
nulo por sentencia ejecutoriada.44 Opera aquí el mismo argumento que
se desprende del art. 2375 N° 1.
Se distinguen entonces tres situaciones para la segunda doctrina:
i.- Antes de declararse la nulidad, la obligación existe como natural por
el solo hecho de adolecer de un vicio que la hace rescindible;
ii.- Si la nulidad se sanea por la ratificación o por el lapso de tiempo (o
sea, por la prescripción), la obligación se convierte en civil;
iii.- Declarada la nulidad, la obligación sigue siendo natural, porque la
sentencia que la declara no extingue la obligación natural.
René Ramos Pazos adhiere a la segunda doctrina, señalando que el
art. 1470 Nº 1 no habla de obligaciones nulas, empleando además la
expresión “Las contraídas...”, lo que demostraría que la obligación se
contrajo como natural.45
La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda corriente.46
Peñailillo plantea el siguiente ejemplo, según cada una de las partes
del contrato invoca una u otra doctrina: A es menor adulto y vende (y
44
Meza Barros, Ramón, ob. cit., Nº 58, pp. 48 y 49.
45
Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 42.
46

entrega) a B una cosa, sin la autorización de su representante legal.
Luego, A demanda la nulidad relativa del contrato por incapacidad
relativa y pide que B le restituya la cosa. Se declara la nulidad, pero B
sostiene que no restituye, porque la obligación de A era natural y la
cumplió, y cumplida, puede retener (aduce B entonces la segunda
doctrina, en virtud de la cual la obligación es natural desde el momento
en que se celebró el contrato). A (sosteniendo la primera doctrina),
afirma que sólo hay obligación natural desde que se declara la nulidad
del contrato, de modo que cuando entregó la cosa la obligación era civil.
Por ende, deben aplicarse las reglas de la nulidad, y concretamente, la
de restituirse las partes al estado anterior (art. 1687).47
b.2) “Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades
que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de
pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida” (art. 1470, N° 3): se trata de
obligaciones nulas por omisión de requisitos formales establecidos en
consideración al acto mismo. Son obligaciones absolutamente nulas.
En relación a este numeral, cabe recordar el distingo que se ha
planteado entre solemnidades exigidas para la existencia del acto
jurídico, y aquellas exigidas para su validez. No hay duda que las
solemnidades cuya omisión puede originar una obligación natural sólo
son las segundas. En efecto, de omitirse una solemnidad indispensable
para la existencia del acto jurídico, mal puede nacer obligación alguna,
ni siquiera natural, pues no hay acto jurídico del cual emane. Señala al
efecto Vial del Río: “es indudable que las solemnidades a que se refiere
el número 3° del artículo 1470 son aquellas requeridas para la validez
de un acto, lo que justifica que no obstante la declaración de nulidad por
la omisión de una solemnidad de esta clase, el legislador considere que
la obligación que ese acto engendró y que en estricto rigor deba
estimarse extinguida por la mencionada declaración de nulidad, subsista
como natural para el solo efecto de legitimar el pago que hiciera el
deudor. La omisión de una solemnidad requerida para la existencia de
un acto impide que el acto produzca efectos, por lo que mal podría
nacer una obligación de un acto inexistente. Por ello, en caso que una
persona, atribuyéndose la calidad de deudor de una obligación que no
llegó a nacer porque le faltaba al acto una solemnidad requerida para su
existencia, pague al supuesto acreedor, siempre podrá repetir lo pagado
ya que nunca existió una obligación que pudiera servir de fundamento a
dicho pago y sin que tampoco la ley pueda fingirla”.48 Menciona este
autor, a modo de ejemplo del último caso, la “celebración” de una
compraventa de un bien raíz, pero sin que el consentimiento se
manifieste por intermedio de una escritura pública. En tal caso, no hay
47
48
Vial del Río, Víctor, ob. cit., p. 188.

en verdad compraventa, y menos obligación natural cuyo pago pueda
retenerse.
En todo caso, no hay obligación natural si el acto adolece de
nulidad absoluta por objeto o causa ilícita o por haber sido ejecutado o
celebrado por un absolutamente incapaz. No basta entonces con
cualquier causal de nulidad absoluta.
Como en el caso anterior, para algunos no sería necesaria la
declaración de nulidad del acto jurídico.
En cuanto al alcance de la expresión “actos” que emplea el Nº 3
del art. 1470, se concluye por una parte de la doctrina que no estaría
restringida a los actos jurídicos unilaterales, abarcando también los
bilaterales, pues el texto es genérico y no distingue (Luis Claro Solar,
Ramón Meza Barros). Por lo demás, en ocasiones, la ley emplea sólo la
voz “actos” (por ejemplo, artículos 10, 11, 49, 138, 140, 142, 1445,
1447, 2467, 2468). En cambio, en otras ocasiones, se emplea la frase
“actos y contratos” (por ejemplo, 161, 1453, 1469, 1681, 1701, 1706,
1709), caso en el cual no hay duda que la primera de estas palabras
alude a los actos jurídicos unilaterales.49
Con todo, el punto no es unánime. En un fallo de enero de 1988,
de la Corte Pedro Aguirre Cerda (hoy San Miguel), se afirma que la
alusión es a los actos unilaterales, porque a juicio de la Corte, en esa
acepción restringida se ha entendido siempre la expresión “actos”,
quedando excluidos los contratos, actos bilaterales. René Ramos Pazos
también está por la tesis de restringir el caso sólo a los actos jurídicos
unilaterales, fundamentando su opinión en los siguientes argumentos:
i.- Normalmente, la expresión “actos” se emplea para referirse a los
actos unilaterales;
ii.- El ejemplo que pone el Código también corresponde a un acto
unilateral y según el Mensaje, los ejemplos “ponen a la vista el
verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones”;
iii.- Hay una razón histórica: la norma fue tomada de Pothier, quien, a
su vez, la había tomado de la tradición romana; también fue tomada del
proyecto de García Goyena. Estos autores entendían el ejemplo referido
sólo a los actos unilaterales; y
iv.- Sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede
apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raíz por un
instrumento privado, el comprador no podría obtener la tradición de la
cosa, porque el Conservador no inscribiría el título y tampoco podría
obtener la restitución del precio (por tratarse de una obligación natural).
Este último argumento le parece definitivo a Ramos Pazos.50
En nuestra opinión, la segunda doctrina parece ser la correcta, y
agregamos otro argumento: aceptar una hipótesis como la que
49
50

ejemplifica Ramos Pazos, implicaría amparar un enriquecimiento sin
causa o injusto, lo que pugna con uno de los principios fundamentales
del Código Civil. Además, en el campo de la compraventa, en realidad
estaríamos ante un acto inexistente, que jamás podría generar una
obligación natural. Esta sólo podría nacer de un acto existente aún
cuando nulo.
La jurisprudencia no ha sido uniforme.51
c) Segundo grupo de obligaciones naturales: obligaciones civiles

“desvirtuadas” o “degeneradas”.
Se trata de obligaciones que, habiendo nacido como civiles o

perfectas, circunstancias posteriores hacen que se desvirtúen o
degeneren en obligaciones naturales.
c.1) “Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”

(art. 1470, Nº 2): cabe consignar que, si la prescripción deja subsistente
una obligación natural, en definitiva, extingue acciones, antes que
obligaciones.
Podría estimarse que el Código quiso expresar que la obligación se
extingue como “civil”, pero subsiste como natural.
Se plantea nuevamente la discusión acerca de si es necesario una
sentencia judicial que declare prescrita la obligación o más bien la
acción, o si, por el contrario, la obligación civil se convertirá en
natural desde que concurren los requisitos de la prescripción,
aunque ésta no se haya declarado.
Si se concluye que siempre se requiere dictar sentencia que
declare prescrita una obligación, quien paga antes de tal declaración
judicial, paga una obligación civil y no natural, pues sólo tendrá este
último carácter después de dictada y ejecutoriada la sentencia. René
Ramos Pazos opta por esta doctrina, señalando que, de seguir la tesis
contraria, se confunden dos instituciones: la renuncia de la prescripción
y el cumplimiento de una obligación natural. Cita al efecto a Hugo Tapia,
quien afirma: “la lógica nos está evidenciando que el deudor que paga
una obligación sin hacer valer la excepción de prescripción que la ley le
otorga, no está pagando una obligación natural, sino renunciando a la
prescripción”.52 Una opinión similar sustenta Fernando Fueyo.53
Si se opta por la segunda posición, el deudor que paga una
obligación respecto de la cual no se ha alegado prescripción alguna,
pero potencialmente ya podría alegarse, no ejecuta una liberalidad, sino
51
52
Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 45, quien a su vez cita a Tapia Arqueros, Hugo, De
las Obligaciones Naturales, Memoria, Universidad de Concepción, 1941.
53

que paga una obligación natural, renunciando a una excepción
perentoria, como es precisamente la de prescripción. En esta posición,
Meza Barros: “Una vez más pensamos que no es necesaria una
declaración judicial y que la obligación civil se convertirá en natural
desde que concurren los requisitos de la prescripción y tiene el deudor
derecho a oponerla. De acuerdo con el art. 2514, la prescripción
liberatoria ‘exige solamente cierto lapso de tiempo’, durante el cual no
se hayan ejercitado las acciones correspondientes. Transcurrido el plazo
y cumplidos los requisitos legales, el deudor habrá adquirido una
excepción perentoria para oponer a la demanda del acreedor. Si
renuncia a dicha excepción y paga la deuda, no ejecuta una liberalidad,
sino que cumple una obligación natural”.54
c.2) “Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
prueba” (art. 1470, Nº 4): se trata de obligaciones que nacieron
perfectas, pero demandado el deudor, el acreedor no logró acreditar su
existencia. Debemos precisar que el rechazo de la demanda ha de ser
por razón de prueba y no por otra causa. Así, por ejemplo, cuando la
obligación se originó en un contrato consensual, y su monto excede de
dos unidades tributarias mensuales, y el acreedor no puede probar la
existencia de aquella, al no disponer de otra prueba que la de testigos,
excluida por la ley en tal hipótesis. Con todo, si se paga dicha
obligación, no obstante haberse desconocido en juicio por falta de
prueba, se paga una obligación natural.
4.3. Efectos de las obligaciones naturales.
a) Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en

razón de ellas.
Se trata del principal efecto. El principio fundamental en juego es
el siguiente: el cumplimiento de una obligación natural no es un acto de
liberalidad, sino un pago. La obligación natural sirve de causa eficaz al
pago, que por lo mismo no puede reputarse indebido: arts. 2296 y
2297.
El pago debe reunir ciertos requisitos específicos, señalados en el
inciso final del art. 1470: “Para que no pueda pedirse la restitución en
virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago
se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración
de sus bienes”. Dos son entonces estos requisitos: que el pago sea
hecho “voluntariamente” y por quien tenía “la libre administración de
sus bienes”. Los revisaremos a continuación.
i.- Debe ser voluntario: debe hacerse libre y espontáneamente. La
voluntad del deudor no debe adolecer de un vicio del consentimiento y
54
Meza Barros, Ramón, ob. cit., Nº 64, p. 52.

en especial de la fuerza. Algunos pretenden que, además, el pago
debería hacerse a sabiendas, con conocimiento de causa, con la
conciencia que se satisface una obligación natural que el acreedor no
tiene derecho a demandar. Por tanto, si el pago se efectuó en la
creencia equivocada del deudor que el acreedor tenía acción para
exigirlo, habría derecho a repetir lo pagado (Claro Solar; Barros
Errázuriz; Abeliuk Manasevich, Fueyo Laneri55). En tal caso, podría
invocarse error para exigir la restitución de lo pagado. Refiere sobre el
particular Claro Solar: “El pago debe ser hecho voluntariamente. ¿Cuál
es el sentido de la palabra voluntariamente? Esta palabra es empleada
por Pothier para explicar el efecto de las obligaciones naturales, y él la
emplea en el sentido de con conocimiento de causa, a sabiendas. Paga
voluntariamente el que paga sabiendo que no se halla obligado
civilmente y teniendo, en consecuencia, la voluntad de hacer libremente
el pago de una obligación natural, para descargar su conciencia; el que
paga libre y espontáneamente una obligación que sabe que no se le
puede exigir por el acreedor. Por eso el art. 2296, concordando con el
art. 1470, dice que no puede repetirse lo que se ha pagado para cumplir
una obligación puramente natural. El pago debe ser hecho, por lo tanto,
libre y espontáneamente para solucionar la obligación natural que liga al
deudor en conciencia; no para pagar una deuda a que el que paga se
crea obligado civilmente y que paga porque cree que se le puede exigir
el pago”.56 En la misma línea, Fueyo Laneri señala que este primer
requisito contiene dos aspectos: uno general y otro específico. El
general, se refiere a que la voluntad de quien paga no debe estar
viciada. El específico, se refiere a que el que paga lo hace “a sabiendas
de la situación jurídica existente, conociéndose la falta de exigibilidad de
la obligación y la irrevocabilidad del pago que se efectúe. En otros
términos, en posesión del hecho de que se está cumpliendo un deber
moral en forma irrevocable”. Ahora bien, frente a las dificultades que
puede suscitar un “arrepentimiento” del deudor que después de pagar
alega haber desconocido que la obligación era natural, Fueyo agrega
que debiera operar una presunción de conocimiento de tal circunstancia,
desde el momento que fue hecho de propia y libre iniciativa. 57 El punto
es interesante, pues ante una controversia, la carga probatoria pesaría
sobre el deudor que pretende obtener la restitución de lo pagado,
presumiéndose que al pagar, lo hizo a sabiendas de que la obligación ya
era natural. La exigencia de que el pago sea hecho con conocimiento de
estar ante una obligación natural, consigna Peñailillo, se fundaría
también en la supuesta semejanza que existiría entre el inciso final del
art. 1470 y el art. 1695, que define la “ratificación” (más bien
55
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo I, p. 364.
56
Claro Solar, Luis, ob. cit., pp. 60 y 61.
57

confirmación) tácita de un acto que adolece de nulidad relativa: “La
ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada”.
En el contexto del art. 1695, quien ratifica, lo hace con la conciencia de
que el acto adolecía del vicio de nulidad, pero en lugar de demandarla,
opta por sanearla. Lo mismo debiera entenderse del inc. final del art.
1470. Las expresiones “voluntaria” (art. 1695) y “voluntariamente” (art.
1470), debieran entenderse en tal sentido, de conocimiento de la
nulidad relativa o del carácter natural de la obligación, respectivamente.
Se agrega que el art. 2296 permite retener al acreedor lo que se le ha
pagado “para” cumplir una obligación natural.58 Otro efecto que se
derivaría del carácter “voluntario” del pago, señala Peñailillo, consiste en
que el acreedor de una obligación natural no puede disfrutar del
denominado “derecho de retención”, negándose a restituir al deudor
bienes de su propiedad, pues en tal caso nos encontraríamos ante una
compulsión al pago.59
Otros estiman que tal criterio, sin embargo, es inadmisible,
atendido el texto del art. 2297, en cuanto este artículo no plantea dicha
exigencia. Como expresa Meza Barros, “El error en que el deudor incurra
–un error de derecho- no justifica la repetición de lo pagado. El art.
2297 autoriza para repetir lo pagado por un error de derecho, pero
siempre que el pago no tenga por fundamento una obligación natural”. 60
Daniel Peñailillo Arévalo también considera que no puede desprenderse
del art. 1470 la exigencia de que el pago sea hecho con conocimiento de
estar el deudor ante una obligación natural. En primer término, señala
este autor, el texto del inc. final del art. 1470 “no da mayor base para
extender tanto el sentido de la ‘voluntariedad’, que ya llega a importar
todo un requisito nuevo. Por el contrario, el art. 2297 traduce más bien
la idea opuesta (…) ese precepto prescinde –para impedir la repetición-
de la falta de conciencia del deudor. Por último, el fundamento de la
obligación natural tampoco se compadece con esa exigencia; lo que se
pretende con ella es que si en equidad corresponde pagar, se pueda
retener prescindiendo del ánimo del que paga. El orden jurídico quedará
complacido y le basta con observar que una cuenta –que él estimaba
preferible no compeler a pagar- en la realidad quedó saldada”.61
ii.- Debe hacerse por quien tenga la libre administración de sus bienes:
por regla general, el pago (en el caso de las obligaciones de dar)
importa una enajenación, y por tanto, quien paga debe tener la facultad
de disponer del objeto del pago. Y quien puede disponer, por regla
general ha de ser también plenamente capaz. Expresa al efecto Claro
Solar: “… si la obligación natural proviene de la incapacidad para
58
59
60
61

obligarse del deudor que celebró el acto o contrato de que procede esa
obligación sin llenar los requisitos legales necesarios para salvar su
incapacidad, no podría ser válido el pago que adolece del mismo
defecto. La ley no habla de libre disposición sino de libre administración.
Mas por libre administración debe entenderse que la ley ha querido
expresar, libre disposición de bienes, que lleva envuelta la facultad de
enajenar; es decir, el pago debe ser hecho por una persona de
capacidad plena y a quien no está prohibida la enajenación de sus
bienes”.62 Por ello, tratándose de la obligación contraída por un menor
adulto, será necesario que el pago se verifique al alcanzar la mayoría de
edad o en su defecto, que el menor cuente con la debida autorización de
su representante legal. A su vez, la cosa pagada no deberá estar sujeta
a prohibición o a un embargo. Se refrenda lo anterior por el art. 2262
del Código Civil, en las normas del juego y de la apuesta: “Lo pagado
por personas que no tienen la libre administración de sus bienes, podrá
repetirse en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o
curadores”.
iii.- Debe cumplir con los demás requisitos generales del pago: pago
íntegro y conforme al tenor de lo pactado.
b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas.

Una obligación natural puede reemplazarse por una obligación civil
o viceversa (la novación no sería sino un pago con obligaciones): art.
1630.
Sin embargo, la obligación natural no puede ser compensada
legalmente, puesto que la compensación legal exige que las obligaciones
recíprocas que se extinguen hasta concurrencia de la menor, “sean
actualmente exigibles” (art. 1656, regla 3ª). Nada impide, sin embargo,
que opere una compensación convencional.
c) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas: arts. 1472 y

2338.
La ley sólo se pone en el caso que la caución se constituya por un
tercero (“garante”). Si se otorga por el propio deudor, del mismo modo
que no hay acción para exigir el cumplimiento de la obligación principal,
tampoco podrá el acreedor hacer efectiva la garantía. Constituidas por
un tercero, éste, en algunos casos, estará civilmente obligado. En otros,
según veremos, sólo contraerá una obligación natural.
i.- Particularidades de la fianza de obligaciones naturales: no goza el
fiador de los beneficios de excusión y de reembolso.
Por el beneficio de excusión, el fiador tiene derecho para que el
acreedor, antes de proceder contra él, persiga la deuda en los bienes del
62
Claro Solar, Luis, ob. cit., p. 61.

principal deudor. Tratándose de obligaciones naturales afianzadas, es
lógico que el fiador carezca del beneficio, porque la obligación
caucionada no confiere derecho al acreedor para perseguir su
cumplimiento: art. 2358 Nº 3.
Por el beneficio de reembolso, el fiador que paga tiene derecho a
que se le reintegre lo pagado, con intereses y gastos y a que se le
indemnicen los perjuicios (art. 2375). El fiador que paga se subroga en
los derechos del acreedor (art. 1610 Nº 3) y éste, en las obligaciones
naturales, carece de acción contra el deudor.
ii.- Situación de los terceros que caucionan una obligación natural.
Generalmente, se sostiene que las obligaciones accesorias de los
terceros son obligaciones civiles perfectas y que por tal razón, pueden
ser perseguidos por el acreedor, aunque éste carezca de acción contra el
deudor.
Sin embargo, algunos (Meza Barros entre ellos), estiman que la
cuestión no puede resolverse en términos tan categóricos. Se recuerda
que en todos los casos de obligaciones naturales, el deudor dispone de
una excepción perentoria para oponer al acreedor: nulidad, prescripción,
cosa juzgada.
Para decidir la situación de los terceros garantes, habrá que
investigar si por su parte éstos disponen de alguna de las mencionadas
excepciones, para enervar la acción del acreedor.63
En el caso del número 1 del art. 1470, no puede invocarse por el
tercero la nulidad relativa, pues sólo está establecida en favor del
incapaz (arts. 1684 y 2354). Por lo tanto, la obligación de los terceros
garantes de una obligación contraída por relativamente incapaces a los
que se aplica el Nº 1 del art. 1470, es una obligación civil perfecta.
En el caso del Nº 2 del art. 1470, si la caución se constituyó
después de consumada la prescripción, su constitución importará una
renuncia tácita de la prescripción por el tercero (art. 2518). La
obligación del tercero será civil. Pero si la caución se constituyó
simultáneamente con la obligación principal, la primera será también
natural, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal (artículo 2516).
En el caso del Nº 3 del art. 1470, el tercero podrá invocar la
nulidad, puesto que si es absoluta, puede ser alegada por todo aquel
que tenga interés en ella (art. 1683). Entonces, la obligación accesoria
del tercero también será natural.
En el caso del N° 4 del artículo 1470, habría que distinguir, según
si la caución fue constituida por el tercero antes o después del juicio:
i.- Si la caución se otorgó antes del juicio, habría que formular un
subdistingo: si el tercero no ha sido parte en dicho juicio, no podría
invocar en su favor la sentencia que favorece al deudor principal, dado
63
Meza Barros, Ramón, ob. cit., Nº 77, pp. 57-59.

el efecto relativo de los fallos judiciales, por regla general (art. 3º del
Código Civil). En este caso, la obligación del tercero sería civil. A
contrario sensu, si dicho tercero fue demandado conjuntamente con el
deudor, la sentencia que rechaza la acción del acreedor también lo
amparará, de manera que para él la obligación será igualmente natural.
ii.- A su vez, refiere Meza Barros que si el tercero otorgó la caución
después que la sentencia desestimó la obligación por falta de prueba,
operaría la misma solución planteada para las obligaciones naturales del
Nº 2 del art. 1470, cuando la caución se otorga por el tercero una vez
cumplida o declarada la prescripción: habrá una renuncia por parte del
tercero a la prescripción o a los efectos de la sentencia. Su obligación,
por ende, será civil.64
d) La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado

no extingue la obligación natural: art. 1471.
La obligación natural no resulta afectada por el fallo que absuelve
al deudor en razón de haber estado prescrita la deuda, o por no haber
logrado el acreedor probar su crédito, o porque es nula por incapacidad
relativa del menor adulto o por vicios de forma del acto.
Si el deudor paga, su renuncia a la cosa juzgada no supone una
liberalidad, sino el cumplimiento de una obligación natural. La sentencia
es inocua. No hay cosa juzgada en materia de obligaciones naturales.
4.4. Otros casos de obligaciones naturales.
En la doctrina, se han señalado otros casos, distintos de los

indicados en el art. 1470:
a) Juego lícito con predominio del esfuerzo intelectual.
La ley distingue entre juegos lícitos y juegos ilícitos o de azar. A su
vez, entre los primeros, se distingue entre aquellos en los que
predomina el esfuerzo físico (por ejemplo, carreras de caballos), los que
producen acción, son verdaderas obligaciones civiles, siempre y cuando
no infrinjan las leyes y ordenanzas de policía local; y aquellos en que
predomina el esfuerzo o destreza intelectual (arts. 2260 y 2263). En
este caso, se producirían los efectos de toda obligación natural.
b) Multa en los esponsales (arts. 98 y 99).
Se produciría también aquí el efecto fundamental de las
obligaciones naturales: la ley niega el derecho a demandar la multa,
pero pagada, autoriza a retener lo pagado (art. 99). Al respecto, se dice
que no hay obligación natural, porque la ley expresamente establece
que los esponsales no producen obligación alguna (art. 98); siendo el
64

derecho a retener lo pagado una sanción al esposo que faltó a un deber
moral.
c) Pago de intereses no estipulados en el mutuo: art. 2208.
Lo anterior es válido en el ámbito del contrato de mutuo, regido
por el CC., pero distinta es la norma en las operaciones de crédito de
dinero, reguladas por la Ley Nº 18.010. En estas, se presume el pago de
intereses, siendo necesario pacto expreso para excluirlos. Por lo tanto,
en el ámbito de la última ley, quien paga intereses no estipulados paga
una obligación civil (art. 12 de la Ley Nº 18.010: la gratuidad no se
presume en las operaciones de crédito de dinero).
d) Pago por un objeto o causa ilícitos: art. 1468.
Se dice sin embargo que no se trata de una obligación natural,
sino de una sanción por haber actuado conociendo la ilicitud del objeto o
de la causa.
e) Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga
más de lo que recibe en herencia (art. 1247).
f) El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas
mayores al monto que se obliga (art. 1625).
En estos dos últimos casos, sin embargo, se dice que hay
verdaderas obligaciones civiles y una renuncia del heredero o deudor a
las limitaciones de su responsabilidad.
5.-) OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD.
5.1. Generalidades.
Cabe formular dos reglas generales al respecto:

a) Primera regla general: normalmente, las obligaciones son puras y
simples y las modalidades son excepcionales. Por regla general, las
modalidades no se presumen, requiriéndose una declaración expresa de
voluntad. Sin embargo, en ciertos casos, la ley subentiende la existencia
de modalidades:
i.- Condición resolutoria tácita (art. 1489);
ii.- Compraventa de cosa que no existe pero se espera que exista (art.
1813): condición suspensiva;
iii.- Fideicomiso (art. 738): condición suspensiva.
b) Segunda regla general: puede señalarse que todos los actos, en
principio, admiten modalidades. Excepcionalmente, no las admiten:
i.- El contrato de matrimonio (art. 102);
ii.- El testamento, en cuanto no puede sujetarse la legítima rigorosa a
una modalidad o gravamen (art. 1192);
iii.- La aceptación o repudiación de las asignaciones (art. 1227);

iv.- La aceptación o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal
(aplicando por analogía el art. 1227 en relación al art. 956, inc. 1º)65;
v.- No se puede constituir un usufructo bajo una condición o un plazo
cualquiera que suspenda su ejercicio (art. 768).
vi.- La promesa de no disponer de la cuarta de mejoras, no admite
modalidades (art. 1204).
vii.- El reconocimiento de un hijo es un acto puro y simple (art. 189, inc.
2º).
viii.- El pacto por el cual los cónyuges sustituyen el régimen patrimonial
vigente es puro y simple (art. 1723, último inciso).
ix.- Las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio (artículos 1715, inciso 2º y 1723, último inciso).
5.2. Las obligaciones condicionales.
a) Concepto de obligación condicional.
Se encuentra en el art. 1473, que la define en los siguientes

términos: “Es obligación condicional la que depende de una condición,
esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”.
A su vez, el art. 1070, inc. 2°, define lo que se entiende por
asignación condicional: “Asignación condicional es, en el testamento,
aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e
incierto, de manera que según la intención del testador no valga la
asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo”. El
inciso 3° agrega que “Las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales,
con las excepciones y modificaciones que van a expresarse”.
Recordemos que condición es un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o la extinción de un derecho.
b) Clasificación de las condiciones.
b.1) Expresas y tácitas.

Condiciones expresas son aquellas establecidas en virtud de una
cláusula formal. Constituyen la regla general.
Condiciones tácitas son aquellas que se subentienden sin
necesidad de una declaración de voluntad explícita. Las condiciones sólo
cabe subentenderlas en los casos señalados por la ley.
b.2) Positivas y negativas (art. 1474).
65
Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, 3ª edición Actualizada con la Ley Nº
19.585 sobre nuevo Régimen de Filiación y Ley Nº 16.620 sobre Adopción, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2000, Tomo I, p. 272.

Las positivas consisten en acontecer una cosa; las negativas en
que no acontezca una cosa.
b.3) Determinadas e indeterminadas.
Las determinadas son aquellas en las que se sabe cuando el hecho
puede suceder (te doy $ 1.000.000.-, si apruebas tu examen de grado,
que darás el 15 de mayo próximo); en las indeterminadas, se ignora si
el hecho ha de ocurrir y cuando (te dono un departamento, si te casas).
b.4) Posibles o lícitas e imposibles o ilícitas (art. 1475).
Las últimas se clasifican a su vez en físicamente imposibles,
moralmente imposibles e ininteligibles.
Si el hecho es físicamente imposible, vale decir si no ocurrirá el
hecho, no hay incertidumbre y por tanto no hay condición.
Si el hecho es moralmente imposible, no podrá verificarse el hecho
o si se verifica será contrario a derecho: tampoco hay condición
reconocida por el ordenamiento jurídico.
Para precisar los efectos de la imposibilidad, debemos distinguir
entre condiciones positivas o negativas, suspensivas o resolutorias.
1. La condición positiva y suspensiva que es física o moralmente
imposible o concebida en términos ininteligibles, se reputa fallida: art.
1480, incisos 1º, 2º y 3º. El derecho, por ende, no llega a nacer
(condición suspensiva físicamente imposible: te daré $ 1.000.000.-, si
haces llover con la sola fuerza de tu mente; te daré $ 100.000.000.-, si
viajas al planeta Marte y vuelves en 30 días; condición moralmente
imposible: o si das muerte a X).
2. La condición positiva y resolutoria física o moralmente imposible o
ininteligible, se tiene por no escrita, la obligación es pura y simple: art.
1480, inc. 4º. Esto significa que el derecho, que ha nacido, en verdad no
se extinguirá (condición resolutoria físicamente imposible: te doy por
este acto $ 1.000.000.-, pero deberás devolverme esa suma, si mi perro
comienza a hablar; te doy $ 100.000.000.-, pero si viajas al planeta
Marte y vuelves en el plazo de 30 días, me deberás devolver tal suma;
condición resolutoria moralmente imposible: te doy por este acto $
100.000.000.-, pero me deberás devolver esa suma, si das muerte a X).
3. La condición negativa y suspensiva, cuando es físicamente imposible,
se tiene por no escrita la condición: art. 1476, la obligación es pura y
simple. El derecho nace puro y simple y por ende puede reclamarse (te
daré $ 1.000.000.-, si Pedro no da a luz un niño; te daré $
100.000.000.-, siempre y cuando no viajes al planeta Marte y vuelvas
en el plazo de 30 días).
4. La condición negativa y suspensiva moralmente imposible o
concebida en términos ininteligibles, se tendrá por fallida, pues vicia la
disposición: arts. 1476 y 1480, inc. 2º. Por ejemplo, te daré $
5.000.000.-, si no das muerte a X. Nada puede reclamarse por el

acreedor condicional, pues se trata de abstenerse de la comisión de un
hecho ilícito.
5. La condición negativa y resolutoria física o moralmente imposible o
ininteligible, se tiene por no escrita, la obligación es pura y simple (te
doy $ 100.000.000.-, pero si no viajas al planeta Marte y vuelves antes
de un mes, me devolverás esa suma; te doy $ 100.000.000.-, pero si no
das muerte a Pedro antes de un año, me devolverás esa suma).
En síntesis:
i.- En los casos 1 y 4, no hay obligación (porque la condición se reputa o
tiene por fallida) y nada puede reclamarse por el pretendido acreedor.
ii.- En los casos 2, 3 y 5, se consolida el derecho del acreedor, pues no
hay condición (se tiene por no escrita la condición), la obligación es pura
y simple y por ende debe cumplirse por el deudor.
b.5) Potestativas, casuales y mixtas: art. 1477.
Condiciones potestativas son aquellas que dependen de un hecho
o de la voluntad del deudor o del acreedor. Se dividen en simplemente
potestativas y pura o meramente potestativas.
Es simplemente potestativa la condición que depende de un hecho
voluntario de una de las partes (art. 1478, inc. 2º): por ejemplo, del
acreedor, cuando una persona le dice a otro que si le acompaña a tal
ciudad, le pagará el pasaje; o del deudor, cuando una persona le dice a
la otra que si la primera viaja a tal ciudad, le dejará su casa en
comodato a la segunda.
Es pura o meramente potestativa la condición que depende no de
un hecho, sino de la sola voluntad del acreedor o del deudor (art. 1477).
En el caso de la simplemente potestativa, la condición depende de
que se realice un hecho voluntario; en el caso de la pura o meramente
potestativa, la condición queda entregada a la sola voluntad de una de
las partes.
No hay duda que las condiciones simplemente potestativas son
perfectamente válidas. En cuanto a las mera o puramente potestativas,
debemos hacer algunas precisiones. En esta materia, debemos tener
presente el art. 1478. Esta disposición deja en claro que es válida la
obligación sujeta a una condición pura o meramente potestativa
suspensiva o resolutoria del acreedor (por ejemplo, la promesa
unilateral de venta: te vendo mi casa en $ 50.000.000.-, si te agrada).
Tratándose del deudor, debemos distinguir:
* Condición meramente potestativa resolutoria del deudor: es válida
(por ejemplo, en las donaciones revocables, en que depende de la sola
voluntad del donante dejar sin efecto la donación);
* Condición meramente potestativa suspensiva del deudor: es nula (por
ejemplo, te donaré‚ $ 1.000.000.-, si quiero). En este último caso, la ley
estima que no existe seriedad en la voluntad, y, por ende, que no hay
obligación.

Condición casual es la que depende de la voluntad de un tercero o
de un acaso: te entrego en comodato mi casa de Viña del Mar por cinco
años, pero si mi hermano Carlos vuelve de Europa y me pide habitarla,
deberás restituirme de inmediato dicho inmueble; o, te presto mi
automóvil, pero si llueve, me lo devuelves de inmediato.
Condición mixta es la que en parte depende de la voluntad del
acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. René
Ramos Pazos indica que hay una omisión del Código, en cuanto a que
también es condición mixta la que en parte depende de la voluntad del
deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Este
mismo autor proporciona los siguientes ejemplos de condición mixta: te
doy $ 1.000.000.- si vas a Santiago el domingo y está bueno el tiempo;
te doy $ 1.000.000.- si el próximo año te casas con María66
b.6) Condiciones suspensivas y resolutorias: art. 1479.
La condición suspensiva subordina a un hecho futuro e incierto la
existencia de la obligación: se ignora si el derecho correlativo llegará a
existir.
La condición resolutoria subordina al hecho futuro e incierto la
extinción de la obligación. Esta nació, pero está expuesta a extinguirse
en el evento que se verifique la condición.
En el fondo, se sostiene que sólo hay una especie de condición, la
suspensiva, ya sea porque suspende el nacimiento de la obligación y
derecho correlativo, ya sea porque suspende la extinción del derecho y
obligación correlativa.
Además, cabe tener presente que la condición, que para una parte
es suspensiva, para la otra es resolutoria. Si una persona es titular de
un derecho expuesto a extinguirse si se verifica una condición, para ella
la condición es resolutoria de su derecho; pero para la persona que
adquiera tal derecho a consecuencia de perderlo la primera, la condición
será suspensiva.
c) Estado en que pueden encontrarse las condiciones y modo de

cumplirlas.
c.1) Estado en que pueden encontrarse las condiciones.

La condición, sea suspensiva o resolutoria, positiva o negativa,
puede encontrarse en uno de los siguientes estados: pendiente,
cumplida o fallida.
Está pendiente, mientras no se ha verificado el suceso constitutivo
de la condición y se ignora si se verificará.
66

Está cumplida, cuando se ha verificado el hecho que la constituye
(si la condición es positiva) o no se ha verificado (si la condición es
negativa).
Está fallida, si no se verifica el acontecimiento (siendo positiva la
condición) o se verifica (siendo negativa).
i.- Pendiente la condición, distinguimos:
+ Si es suspensiva: se mantiene en suspenso la adquisición del
derecho;
+ Si es resolutoria: se mantiene en suspenso la extinción de un
derecho.
ii.- Cumplida la condición, distinguimos:
+ Si es suspensiva: nacerá el derecho;
+ Si es resolutoria: se extinguirá el derecho.
* Fallida la condición, distinguimos:
+ Si es suspensiva: el derecho no llegó a nacer;
+ Si es resolutoria: el derecho se consolida definitivamente.
iii.- Cuándo se entiende cumplida o fallida la condición. El art. 1482 se
pone en dos situaciones: “Se reputa haber fallado la condición positiva o
haberse cumplido la negativa:
Cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento
contemplado en ella…
O cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha
debido verificarse, y no se ha verificado”.
Cabe distinguir entonces si la condición es positiva o negativa y si
se fijó o estipuló o no un plazo para su cumplimiento:
+ Si la condición es positiva y se ha fijado un plazo: algo debe ocurrir,
dentro de un cierto plazo.
Se considerará cumplida: si el acontecimiento sucede dentro del plazo;
Se considerará fallida: si transcurre el plazo sin que se verifique el
acontecimiento.
+ Si la condición es negativa y se ha fijado un plazo: algo no debe
ocurrir, dentro de un cierto plazo.
Se considerará cumplida: si no se realiza el acontecimiento dentro del
plazo fijado.
Se considerará fallida: si el hecho se verifica en el plazo.
+ Si la condición es positiva y no se ha fijado un plazo: algo debe
ocurrir, pero no se fija plazo para ello.
Se considerará cumplida: en cualquier tiempo en que el hecho se
verifique, que no pase de 10 años, en opinión de algunos (aplicando el
art. 962, inc. 3º, relativo a las asignaciones por causa de muerte
condicionales y el artículo 2511, relativo a la prescripción extraordinaria)
o que no pase de 5 años, a juicio de otros (aplicando el art. 739, en el
fideicomiso). René Ramos Pazos adhiere a la primera doctrina,
recordando que la aplicación del artículo 739 se desprendía del Mensaje

del Código Civil, al señalar que las condiciones suspensivas y
resolutorias, “en general, se reputan fallidas si tardan más de 30 años
en cumplirse”. Ahora bien, ese plazo de 30 años, era el originario del
artículo 739, el que después bajó a 15 años, coincidiendo en ambos
casos con el plazo de la prescripción extraordinaria (que comenzó en 30
años y luego se rebajó también a 15 años). El problema se produjo
cuando los 15 años para cumplir la condición en el fideicomiso bajaron a
5, mientras que los 15 años de la prescripción extraordinaria bajaron a
10, rompiéndose de esta forma la igualdad en los plazos entre el
fideicomiso y la prescripción extraordinaria. Por ende, concluye Ramos
Pazos, “No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es
de 10 años, pues ése es el tiempo máximo establecido por el Código
para dar estabilidad a todas las situaciones jurídicas. No hay razón para
seguir aplicando la regla del artículo 739, claramente excepcional, y en
tal sentido debe entenderse la referencia del Mensaje.”67
Curiosamente, Ramos Pazos no refuerza su argumentación
aludiendo al artículo 962, inc. 3º, que, a nuestro juicio, sería la regla
más directamente vinculada con la materia que nos ocupa.
Se considerará fallida: en cualquier tiempo en que se tenga la certeza
que el acontecimiento no ocurrirá o cuando pasen 10 o 5 años (según la
doctrina que sigamos) sin que se verifique.
+ Si la condición es negativa y no se ha fijado un plazo: algo no debe
ocurrir, pero no se indica en qué plazo.
Se considerará cumplida: en cualquier tiempo en que se tenga la
certidumbre que no se verificará el acontecimiento o cuando transcurran
10 o 5 años sin que se haya verificado.
Se considerará fallida: en cualquier momento en que el acontecimiento
se verifique, dentro de los 5 o 10 años.
Cabe hacer hincapié que, en todas las situaciones anteriores, la
condición debe fallar por causas ajenas a la voluntad del obligado; vale
decir, debe fallar sin culpa o dolo del deudor. De lo contrario, la
condición se tendrá por cumplida: art. 1481, inc. 2º: “Con todo, si la
persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para
que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya
voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá
por cumplida”.
c.2) Modo de cumplir las condiciones.
En cuanto al modo de cumplir las condiciones, los arts. 1483 y
1484 establecen reglas en apariencia contradictorias. En efecto, el art.
1483 dispone que debe estarse a la intención de las partes; y el art.
1484 parece dar a entender que debe estarse al tenor literal de lo
convenido. La regla del art. 1483 es una aplicación de las normas de
67

interpretación de los contratos, contenidas en los arts. 1560 a 1566. Se
privilegia la intención, lo que realmente quisieron los contratantes.
Ahora bien, establecida esa intención, el art. 1484 dispone que la
condición debe cumplirse literalmente, con lo que quiere decir que no se
acepta un cumplimiento por equivalencia. No hay pues tal contradicción.
A su vez, el art. 1485, inc. 1º, establece que debe verificarse
íntegramente la condición. Así, por ejemplo, si el testador deja un
legado de $100.000.000.- a Juan, quien es médico, siempre que sirva
de voluntario en “Médicos Sin Fronteras” por tres años, después de la
muerte del causante, el asignatario debe cumplir el plazo íntegramente
antes de reclamar el pago del legado.
d) Efectos de las condiciones suspensivas.
d.1) Efectos de la condición suspensiva pendiente.

d.1.1) Mientras no se cumpla la condición suspensiva, el derecho y la
obligación correlativa aún no nacen.
En efecto, a lo más se puede afirmar que el derecho del acreedor
existe en germen, es un derecho “en verde” o “embrionario”, de lo que
resultan las siguientes consecuencias:
i.- El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación.
Dispone el art. 1485, inc. 1º: “No puede exigirse el cumplimiento de la
obligación condicional, sino verificada la condición totalmente”.
ii.- El deudor no está obligado a cumplir la obligación, y si lo hiciere,
tiene derecho de repetir lo pagado. Consigna el art. 1485, inc. 2º: “Todo
lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva,
podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”. Aquí estamos ante un
pago que carece de causa, pues la obligación aún no ha nacido; en todo
caso, si la condición se cumplió después del pago, cesa el derecho de
repetir.
iii.- No corre en contra del acreedor plazo de prescripción alguna, puesto
que éste se cuenta desde que la obligación se hizo exigible: “La
prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido
dichas acciones. / Se cuenta este tiempo desde que la obligación se
haya hecho exigible” (art. 2514).
Sin embargo, aunque no existe obligación, sí hay un germen de
derecho, que queda de manifiesto en varias circunstancias:
i.- Pendiente la condición, el acreedor puede impetrar providencias
conservativas necesarias. Establece el art. 1492, inc. 3°: “El acreedor
podrá impetrar durante dicho intervalo [entre la celebración del contrato
condicional y el cumplimiento de la condición] las providencias
conservativas necesarias”. Tienen la misma facultad el asignatario
condicional, art. 1078; y el fideicomisario, art. 761.

ii.- En caso de fallecimiento de alguna de las partes, distinguimos:
1. Si fallece el acreedor condicional, su derecho en germen se transmite
a sus herederos; del mismo modo, si fallece el deudor condicional, su
obligación condicional se transmite a sus herederos: “El derecho del
acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo
sucede con la obligación del deudor” (art. 1492, inc. 1º).
La regla anterior, en lo que respecta al fallecimiento del acreedor
condicional, no se aplica sin embargo en los siguientes casos:
i) A las asignaciones testamentarias (art. 1078; art. 1492, inc. 2º);
ii) A las donaciones entre vivos (art. 1492, inc. 2º);
iii) Ni en el caso que fallezca el fideicomisario (artículo 738).
Estos actos son intuitu personae; además, el asignatario debe ser
capaz de suceder y para serlo debe existir al tiempo de abrirse la
sucesión y al cumplirse la condición. La misma regla se aplica a las
donaciones entre vivos (arts. 962 y 1390, respectivamente).
2. Si fallece el deudor: la obligación condicional que proviene de un
testamento o donación entre vivos es transmisible a los herederos del
deudor. Además, en este caso, el acreedor puede impetrar el beneficio
de separación (art. 1379).
d.2.2) ¿Quién soporta el riesgo de la pérdida de la cosa debida (cuando
es una especie o cuerpo cierto), pendiente la condición?
Debemos distinguir si la pérdida es fortuita o culpable y si es total
o parcial:
i.- Pérdida total fortuita. Señala el art. 1486, inc. 1º, primera parte: “Si
antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin
culpa del deudor, se extingue la obligación”. Se extingue la convención,
tanto la obligación condicional del deudor como el derecho recíproco del
acreedor; por ello, se dice que el riesgo es de cargo del deudor, porque
soporta la pérdida de la cosa debida sin compensación. En cambio, si el
contrato fuere puro y simple, el riesgo será de cargo del acreedor, no
del deudor (artículos 1550 y 1820).
ii.- Pérdida parcial y fortuita. Indica el art. 1486, inc. 2º, parte inicial:
“Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el
estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los
aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar
más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno
a que se le rebaje el precio”. El riesgo debe soportarlo el acreedor, quien
está obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin
derecho a rebaja en el precio. Como contrapartida, hace suyos los
aumentos y mejoras, sin pagar un precio adicional.
iii.- Pérdida total e imputable al deudor. Establece el art. 1486, inc. 1°,
segunda parte: “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa
prometida perece (…) por culpa del deudor, el deudor es obligado al

precio, y a la indemnización de perjuicios”. La obligación subsiste, pero
cambia de objeto: se debe el precio de la cosa perdida y la
indemnización de los perjuicios.
iv.- Pérdida parcial e imputable al deudor. Regula esta situación el art.
1486, inc. 2°, segunda parte: “… salvo que el deterioro o disminución
proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o
que se rescinda o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo
otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios”. El acreedor por
tanto tiene derecho a optar entre:
1º Pedir que se resuelva el contrato (el Código Civil erróneamente alude
a la “rescisión” del contrato); o
2º Pedir que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentre.
En ambos casos, con derecho a que se le indemnicen los
perjuicios.
El art. 1820 aplica las reglas anteriores al contrato de
compraventa.
En todo caso, debemos aclarar que es necesario que la condición
se cumpla; si falla, no hay contrato ni problema de los riesgos, pues en
tal caso, la pérdida pertenecerá al dueño, al frustrado vendedor (en
cambio, si el contrato no fuere condicional, la pérdida deberá soportarla
el comprador).
d.2) Efectos de la condición suspensiva fallida.

Si en definitiva falla la condición suspensiva, el derecho no llega a
nacer, se extingue el germen de derecho del acreedor. Tal es la
consecuencia principal.
Junto con la anterior, pueden producirse otras posibles
consecuencias:
i.- Quedarán sin efecto las medidas conservativas;
ii.- Puede el deudor repetir lo pagado pendiente la condición;
iii.- Las enajenaciones que el deudor hubiere realizado de las cosas que
debía, se consolidan definitivamente.
d.3) Efectos de la condición suspensiva cumplida: el germen de derecho

se transforma en un derecho perfecto. Nace el derecho y la obligación
correlativa.
Cabe indicar que la condición opera retroactivamente: los efectos
de la condición cumplida se retrotraen, salvo excepciones, al tiempo en
que se contrajo la obligación condicional. En consecuencia, cumplida la
condición suspensiva, se entenderá que el derecho del acreedor habrá
nacido desde que se contrajo la obligación, como si hubiera sido una
convención pura y simple.
Por el contrario, fallida la condición suspensiva, se reputa que el
acreedor no tuvo derecho alguno, y que sobre el deudor condicional

nunca pesó obligación alguna. Lo mismo cabe decir de la condición
resolutoria.
La ley aplica el principio de la retroactividad en los siguientes
aspectos:
i.- La transmisión del derecho y de la obligación condicionales, no se
explican sino por el efecto retroactivo de la condición cumplida. De otra
manera, ¿cómo podría transmitirse a los herederos del acreedor un
derecho del que carecía el causante? y ¿por qué entonces los herederos
del deudor deben cumplir una obligación que no pesaba sobre el
causante?
ii.- El mismo principio opera generalmente, cada vez que la ley
subordina los efectos de un acto a circunstancias posteriores a su
celebración. Así, en el caso del art. 2413 (hipoteca); art. 77 (derechos
eventuales del que está por nacer).
Cabe considerar, sin embargo, algunas excepciones al principio de
la retroactividad:
i.- Respecto de los frutos, art. 1488: no pertenecerán al acreedor, salvo
disposición expresa en contrario (el mismo principio se establece en el
art. 1816, en la compraventa, cuando ésta se celebra sujeta a
condición);
ii.- Respecto de las enajenaciones efectuadas en el tiempo intermedio
(entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la condición):
arts. 1490 y 1491. La condición cumplida únicamente afecta a los
terceros de mala fe. Es decir, la condición no opera retroactivamente en
perjuicio de los terceros de buena fe. Se entiende que el tercero estaba
de mala fe, cuando conocía la existencia de la condición resolutoria
pendiente (que pesaba sobre quien le enajenó) y que al mismo tiempo
era suspensiva pendiente (en favor del acreedor de quien enajenó).
e) La condición resolutoria.
Distinguimos tres formas que puede asumir la condición

resolutoria: la condición resolutoria ordinaria; la condición resolutoria
tácita y el pacto comisorio.
e.1) Condición resolutoria ordinaria.

Es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que
no sea el incumplimiento de una obligación, del que pende la extinción
de un derecho (por ejemplo, cuando en una compraventa se incorpora el
pacto de retroventa, art. 1881; o cuando se estipula en un contrato de
compraventa de 10.000 acciones de Entel que el contrato se resolverá o
quedará sin efecto si en el plazo de 30 días, contados desde su
celebración, el valor por acción cotizado en la Bolsa de Comercio,
disminuyese al final de dicho período en más de un 25%).

Produce sus efectos de pleno derecho, por el solo ministerio de la
ley. El derecho se extingue ipso iure por el cumplimiento de la
condición: art. 1479. No es necesario, entonces, pedir al tribunal que
declare la resolución del contrato, pues ella se produjo en el momento
mismo en que se cumplió la condición resolutoria ordinaria. Ello explica
que el artículo 1487 establezca que “Cumplida la condición resolutoria
deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”.
En consecuencia, toda persona que tenga interés en ello puede
alegar que ha operado la resolución del contrato y puede oponerse a
toda persona, parte o terceros, con las limitaciones de los arts. 1490 y
1491.
Cabe advertir que el cumplimiento de una condición resolutoria
ordinaria no autoriza al acreedor para demandar indemnización de
perjuicios, pues como se dijo, no hubo de por medio incumplimiento de
obligaciones (no hubo mora de una obligación positiva ni contravención
de una obligación negativa), de manera que nada cabe reprocharle al
deudor (salvo si se hubiere estipulado una pena, para el caso de incurrir
en mora en la restitución).
e.2) Condición resolutoria tácita.

e.2.1) Concepto de condición resolutoria tácita.
Consiste en no cumplirse lo pactado en un contrato bilateral. El
hecho futuro e incierto es el incumplimiento de una obligación. Es una
condición negativa y simplemente potestativa. Se le llama “tácita”,
porque se subentiende en todo contrato bilateral, no es necesario
pactarla: art. 1489.
e.2.2) Fundamento de la condición resolutoria tácita.
Se fundamenta en el principio de la equidad de las prestaciones: si
una parte no cumple con su obligación, la otra que cumplió con la suya
o está llana a cumplirla sin estar en mora, puede demandar la resolución
del contrato, con la indemnización pertinente.
e.2.3) Aplicación de la condición resolutoria tácita.
Del tenor del art. 1489, parece desprenderse que la condición
resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales. La doctrina
nacional y extranjera no tiene una opinión unánime al respecto.
Alessandri sigue la conclusión apuntada, mientras que Claro Solar
sostiene que operaría en todo contrato a título oneroso. El Código Civil
la contemplaría en todo caso a propósito del comodato (art. 2177) y la
prenda (art. 2396), ambos contratos unilaterales.
Abeliuk no admite la posibilidad de que la resolución en general y
la condición resolutoria tácita en particular, puedan operar en los
contratos unilaterales. Expresa que en el caso de los contratos
unilaterales, pueden operar el término anticipado o caducidad o el
derecho legal de retención, pero no la resolución: “En general, la

resolución no puede tener lugar en los contratos unilaterales, y
normalmente se traducirá en una anticipación en el cumplimiento de la
obligación, una especie de caducidad del plazo por el incumplimiento. Y
así, en el comodato si el comodatario infringe su obligación de emplear
la cosa de acuerdo al contrato o su uso ordinario, el comodante puede
exigir la restitución anticipada e inmediata de ella, aunque se haya
estipulado plazo para la devolución (Art. 2177); igualmente, si el
acreedor prendario abusa de la cosa dada en prenda, el deudor puede
pedir su inmediata restitución (Art. 2396, inciso final). Se trata, pues, de
obligaciones accesorias cuya infracción permite exigir el cumplimiento
inmediato, más no la resolución (…) Tampoco si el contrato unilateral
llega a ser sinalagmático imperfecto, tendrá aplicación la resolución,
porque en tal caso el acreedor debe indemnizaciones, y el deudor querrá
retener la cosa que las ha producido y no devolverla como ocurriría con
la resolución. Para el primer objeto la ley le otorga el derecho legal de
retención”.68
e.2.4) Efectos de la condición resolutoria tácita.
i.- ¿Qué se puede pedir por el contratante diligente?
El contratante diligente puede pedir, a su arbitrio:
i) La resolución del contrato (y la respectiva indemnización
compensatoria y moratoria); o
ii) El cumplimiento del contrato (más la indemnización moratoria).
En uno y otro caso, puede además pedir que se le indemnicen los
perjuicios en la forma indicada.
ii.- ¿Cómo se ejerce la opción por el contratante diligente?
La condición resolutoria tácita, a diferencia de la condición
resolutoria ordinaria, no opera de pleno derecho. No produce la primera,
de pleno derecho, la resolución del contrato. En efecto, el derecho de
pedir la resolución del contrato es un beneficio que la ley otorga al
contratante diligente: dueño es de renunciar a él para optar en cambio
por exigir el fiel cumplimiento del contrato. Por lo demás, si el
contratante diligente puede exigir el cumplimiento del contrato es
precisamente porque este se encuentra vigente, no ha operado su
resolución por el solo incumplimiento.
La opción que otorga el art. 1489 debe hacerse por medio de una
demanda judicial. En efecto, si el contratante diligente opta por pedir la
resolución del contrato, debe interponer una acción resolutoria. Así se
desprende de diversas disposiciones: arts. 1489, 1873, 1874, 1878 y
1879.
iii.- ¿Cuál es el presupuesto de la acción resolutoria?
No basta, sin embargo, para demandar, el solo incumplimiento del
contrato. Debe tratarse de un incumplimiento imputable, es decir, que el
68
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., p. 512.

demandado se encuentre en mora de cumplir. En efecto, requisito
necesario para exigir la indemnización de perjuicios, es que el deudor
esté en mora, si la obligación es positiva (art. 1557). Así queda de
manifiesto en los arts. 1826, 1873 (ambos en la compraventa) y 2101
(en la sociedad). Si la obligación es negativa, basta la sola
contravención.
En cambio, si el incumplimiento no fuere imputable al deudor, la
acción resolutoria no podrá prosperar. Recordemos que no será
imputable al deudor el incumplimiento cuando éste se deba al caso
fortuito o a la fuerza mayor, o cuando el deudor acredite que su
conducta no fue culpable.
iv.- ¿Qué contratante puede deducir la acción resolutoria?
El que demanda debe ser el contratante diligente, el que ha
cumplido o está llano a cumplir con su obligación. De lo contrario, la
contraparte no estaría en mora: arts. 1552 y 1826, y el demandado
podría oponer la excepción de contrato no cumplido, es decir, alegar que
la mora (del demandante) purga la mora (del demandado).
Profundizaremos sobre este punto en el estudio de la mora, dentro de
los requisitos de la indemnización de perjuicios en materia contractual.
v.- ¿Qué incumplimiento faculta al contratante diligente para deducir la
acción resolutoria?
¿Cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, faculta al
contratante diligente para demandar la resolución del contrato?
Tradicionalmente, se ha respondido que sí: basta –se afirma- cualquier
incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, para pedir
la resolución69. Carece de importancia la magnitud de la infracción y la
importancia de la obligación infringida. Excepcionalmente, la ley
considera la magnitud de la infracción en los siguientes casos, aunque
debe consignarse que en el primero y en el tercero en rigor no hay
resolución, sino terminación del contrato:
i) En el arrendamiento (arts. 1939, “… grave y culpable deterioro”; 1972
“La negligencia grave” (…) “… en casos graves”; y 1979 “… en casos
graves”);70
ii) En la compraventa (cuando se trata de una cosa que no existía al
momento de la celebración del contrato: artículo 1814 “Si faltaba una
69
En tal sentido, Alessandri Rodríguez, Arturo, Curso de Derecho Civil. Tomo III, De
las Obligaciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1941, p. 76; Somarriva Undurraga,
Manuel, Las Obligaciones y Los Contratos ante la Jurisprudencia, 2ª edición actualizada
por Ramón Domínguez Benavente, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984, pp. 12 y
13. Cita abundante jurisprudencia.
70
Según veremos, en el caso de un contrato de arrendamiento no hay “resolución”,
sino “terminación” del contrato, pues las partes no pueden volver atrás en los efectos
derivados de éste.

parte considerable…”71; en la evicción parcial, artículo 1852 inc. final: “…
la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la
cosa sin ella…”; y tratándose de los vicios redhibitorios, artículo 1868,
interpretado a contrario sensu); y
iii) En el usufructo (art. 809: “… por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave” (…) “El juez, según la gravedad del
caso…”).72
De esta manera, dos serían los principales argumentos en que se
funda esta primera doctrina:
i) Argumento “de la no distinción”: el legislador no distinguiría en el
artículo 1489 entre obligaciones principales o secundarias, o más
importantes y menos importantes.
ii) Argumento “a contrario sensu”: si el legislador considera la magnitud
de la infracción en ciertos casos como los recién indicados, es porque,
por regla general, tal exigencia no debe cumplirse.
Con todo, algunos han planteado la conveniencia de hacer un
distingo, entre las obligaciones principales del contrato, cuyo
incumplimiento facultaría, razonablemente, para demandar la resolución
del mismo, y aquellas obligaciones más bien secundarias, que no lo
autorizarían. Luis Claro Solar señala al efecto: “No habiéndose referido
(el artículo 1489) determinadamente a la totalidad de las obligaciones
principales que nacen del contrato, sino a lo pactado, puede ocurrir
que la inejecución de las obligaciones principales sea sólo parcial, o que
se refiera a obligaciones accesorias, habiéndose cumplido las
obligaciones principales que esencialmente constituyen el contrato.
¿Podría esta inejecución parcial de los compromisos contraídos por una
de las partes, autorizar a la otra para demandar la resolución, para que
fuera declarada por el juez? Ateniéndose al tenor de la ley habría que
decidir que la resolución puede ser pronunciada porque la ley no exige la
inejecución total; pero en una materia regida más bien por la equidad
que por el rigor del derecho, esta solución podría ser demasiado
absoluta, puesto que algunas de las obligaciones comprendidas en lo
pactado por los contratantes pueden no tener sino un efecto relativo e
insignificante y su inejecución no causar al otro contratante perjuicios
apreciables (…) Esta solución está fundada evidentemente en el
principio de equidad que sirve de fundamento a la condición
resolutoria que la ley subentiende en los contratos sinalagmáticos; y a
71
El art. 1814 contiene una doble excepción, en relación al art. 1489: por una parte,
sólo faculta para demandar la resolución del contrato cuando falte una parte
considerable del objeto vendido; y por otra, al demandar la resolución, sólo podrá
pedirse indemnización de perjuicios en el evento de que el vendedor haya estado de
mala fe al momento de vender.
72
Aquí tampoco se “resuelve”, sino que más bien “termina” el derecho real de
usufructo, por la misma razón indicada a propósito del arrendamiento.

la buena fe con que éstos deben ser ejecutados. No nos parece, por
eso, admisible la opinión que no admite distinción alguna entre la
inejecución total o parcial, ni entre la inejecución total o parcial de una
obligación principal y de una obligación accesoria o secundaria; y
creemos que para declarar la resolución el juez debe determinar si no se
ha cumplido lo pactado, es decir, lo que constituye el contrato en sí
mismo y ante las estipulaciones de las partes que no habrían
seguramente contratado si no había de ejecutarse por el demandado lo
que éste quedó obligado a prestar”.73
En la doctrina francesa, Josserand sostiene una opinión semejante
a la de Claro Solar: “La resolución del contrato, aun cuando constituya
una sanción inherente a la ley contractual, no es en modo alguno de
orden público, sino interpretativa de la voluntad de las partes (…) No es
una inejecución cualquiera la que abre al acreedor el derecho de
perseguir la resolución del contrato; es necesario también que la
infracción sea suficientemente grave para que, en la idea de las partes,
tenga que desempeñar el papel de condición resolutoria. La inejecución
parcial no siempre se tomará, pues, en consideración; sin duda,
teóricamente, la resolución es concebible por mínima que fuere la
infracción y aun cuando no correspondiera más que a la centésima parte
de la prestación total; pero, prácticamente, cuando menos considerable
sea la suma que se deba, más difícilmente dará derecho a la demanda
del acreedor; el tribunal juzgará soberanamente respecto a la voluntad
probable de las partes, en el momento del contrato; su apreciación, de
puro hecho, escapa al control de la Corte Suprema”.74
Rodríguez Grez discrepa de Claro Solar y se inclina por la primera
doctrina, conforme a los siguientes argumentos:
i) El art. 1489 no distingue entre obligaciones relevantes y secundarias.
Se refiere sólo al incumplimiento de “lo pactado”, expresión que
comprende todas las obligaciones asumidas y no sólo una parte de ellas.
ii) El pago, conforme al art. 1591, debe ser íntegro. Si se admitiera la
resolución del contrato sólo si se ha dejado de cumplir una parte
sustancial de lo debido, se estaría obligando al acreedor a admitir un
pago parcial, por ínfimo que sea aquello que queda pendiente.
iii) En el Derecho chileno, el Juez no tiene facultades para modificar lo
convenido por las partes, atendido el principio de intangibilidad de los
contratos consagrado en el art. 1545 del Código Civil, a diferencia de lo
que ocurre en Francia, en donde el Juez puede conceder al deudor un
plazo para cumplir la obligación y evitar la resolución.
73
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo
Décimo, De las Obligaciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1936, pp. 190-193.
74
Josserand, Louis, Teoría General de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial
Parlamento Ltda., 2008, Nº 375, p. 210.

iv) El objeto de la obligación no puede fraccionarse arbitrariamente,
dando a una parte del mismo mayor significación que a otra parte. Ello
contraviene el art. 1460.
v) Las razones aducidas por quienes propugnan la posición contraria
adolecen de errores manifiestos. En efecto, la equidad que sirve de
fundamento a la condición resolutoria tácita no puede invocarse sólo en
favor del deudor, ya que es tan justo que el acreedor exija todo lo que
se le deba, como que el deudor honre su palabra en la forma en que ella
fue comprometida.
vi) Finalmente, no puede olvidarse que la resolución, tratándose de la
llamada condición resolutoria tácita, debe declararse por sentencia
judicial ejecutoriada y que puede el deudor enervarla pagando en la
secuela del juicio. Por ende, si se pronuncia la resolución en razón de
una obligación insignificante que no ha sido satisfecha por el deudor
después de ser requerido judicialmente, forzoso es concluir que se trata
de un contratante contumaz, que opta por la resolución en lugar de
perseverar en el contrato.75
Por otra parte, el juez no puede señalar al contratante en mora un
plazo para el cumplimiento.76 De acuerdo al art. 1494, sólo puede
hacerlo en los casos especiales señalados por la ley (por ejemplo, art.
904, restitución de la cosa en las prestaciones mutuas).
e.2.5) Cuándo se produce la resolución, tratándose de la condición
resolutoria tácita.
En cuanto al momento en que se produce la resolución, puesto
que como decíamos esta no opera de pleno derecho, el contrato queda
resuelto desde que la sentencia que lo declara queda
ejecutoriada.
Sin embargo, en la doctrina nacional se han formulado dos
opiniones, acerca de la posibilidad o no de que el deudor pueda pagar la
obligación, después de ser notificado de la acción resolutoria que el
acreedor deduce en su contra. Una doctrina, que denominaremos
“tradicional”, postula que el deudor puede pagar durante la secuela del
juicio. Otra doctrina, que llamaremos “moderna”, sostiene en cambio
75
Rodríguez Grez, Pablo, Extinción No Convencional de las Obligaciones, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 228 y 229.
76
El art. 1489 tiene su fuente en el art. 1184 del Código Civil francés, que a diferencia
del nuestro, contempla en su parte final la facultad del Juez para darle un plazo
postrero al deudor para el cumplimiento de su obligación: “La condición resolutoria se
sobreentiende siempre en los contratos sinalagmáticos, en el caso de que una de las
dos partes no cumpla su obligación. En este caso, el contrato no se resuelve de pleno
derecho. La parte respecto de la cual no ha sido cumplida la obligación, puede elegir
entre obligar a la otra al cumplimiento de la convención, cuando ello es posible, o pedir
la resolución con la indemnización de daños y perjuicios. La resolución debe ser pedida
ante los Tribunales, y éstos pueden conceder al demandado un plazo, según las
circunstancias”.

que lo anterior no es posible: emplazado que sea el deudor, ya no podrá
pagar lo debido.
Revisaremos a continuación los argumentos expuestos por ambas
doctrinas.
e.2.5.1) Doctrina “tradicional”, que admite la posibilidad de que el
deudor pague durante el transcurso del juicio.
La doctrina tradicional ha señalado que el demandado podrá
pagar, en primera instancia, hasta que se cite a las partes a oír
sentencia, y en segunda instancia, hasta la vista de la causa.
Dispone el art. 310 del Código de Procedimiento Civil: “No
obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de
prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda,
cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse
en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan
por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de
la vista de la causa en segunda. / Si se formulan en primera instancia,
después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes,
que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se
reservará su resolución para definitiva. / Si se deducen en segunda, se
seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se
pronunciará sobre ellas en única instancia”.
Consecuencia de lo anterior, es que el demandado puede cumplir
el contrato mientras no haya cosa juzgada; es decir, el demandado
puede enervar la acción resolutoria, ejecutando la obligación cuyo
incumplimiento motivó la demanda. Para ello, deberá oponer la
excepción de pago en la oportunidad procesal correspondiente. Si fuere
necesario, el demandado deberá pagar por consignación.
Tal como enfatiza un fallo de la Corte de Valparaíso de mayo de
1899 y otro fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1912, el art.
1874 corrobora que el comprador puede enervar la acción resolutoria
pagando durante el juicio. Del precepto se desprende que primero se
demanda por el vendedor y después opera el pago por el comprador. En
efecto, el derecho del vendedor a la demanda alternativa nace después
del incumplimiento del comprador, y si a éste se le otorga la facultad de
pagar el precio, es para que pueda hacerlo antes de la sentencia de
término. La disposición señalada carecería de objeto si el comprador no
pudiera purgar la mora sin el consentimiento del vendedor antes de que
se declare resuelto el contrato de venta.
Por otra parte, originando la demanda de resolución de la venta
por falta de pago de precio un juicio declarativo de lato conocimiento,
no sería lógico suponer que el comprador quedara en peor
condición que el demandado en juicio ejecutivo, en el cual, no
obstante tratarse del cumplimiento de lo juzgado o de hacer efectivas
obligaciones acreditadas por títulos que traen aparejada ejecución,

puede el ejecutado poner término al juicio y rescatar los bienes
embargados hasta el momento del remate pagando el capital adeudado,
intereses y costas.
La misma opinión sustenta Alessandri: “… puesto que el contrato
subsiste hasta el momento en que la resolución se produce, y ya que
ésta sólo se produce en virtud de sentencia judicial, hay que convenir
que las obligaciones que el contrato engendra pueden cumplirse hasta el
momento de la resolución; y la parte contra quien la demanda
resolutoria va dirigida puede enervarla cumpliendo sus obligaciones
durante la secuela del juicio. La causa de la demanda es el
incumplimiento de las obligaciones, y éstas subsisten hasta que la
sentencia declara resuelto el contrato, de manera que pueden cumplirse
hasta ese momento, y cumplidas, desaparece la causa de la
demanda”.77
En un fallo de fecha 14 de enero de 2010, de la Corte Suprema,
autos Rol Nº 5.431-2008, revocando el criterio de la Corte de
Apelaciones de Santiago, se reitera la tesis que permite pagar durante la
secuela del juicio, afirmándose en la sentencia: “…dado que la parte
demandante, esgrimiendo su calidad de contratante diligente, señala el
incumplimiento de la contraria y ha optado por impetrar la resolución
del contrato de compraventa al que toca la litis, se hace necesario
determinar si, por la oportunidad en la que han sido efectuadas, las dos
consignaciones enteradas por la demandada en la cuenta corriente
judicial durante la secuela del pleito, han sido idóneas para producir el
efecto que les pretende asignar dicho litigante, esto es, el de enervar la
acción resolutoria dirigida en su contra. SEXTO: Que, como se ha
reseñado, los jueces de grado consideraron que esos pagos realizados
por la demandada una vez trabada la litis, no han tenido la capacidad de
debilitar la acción incoada en autos, puesto que han operado una vez
que el actor ha hecho su opción de entre las alternativas que le
proporciona la norma del artículo 1489 del Código Civil, eligiendo la
resolución del contrato de compraventa materia del juicio. En otras
palabras, los sentenciadores han tenido por inoportunas las
consignaciones de la parte demandada, en atención a que se efectuaron
una vez que la demandante, en su calidad de contratante cumplidor, ya
eligió de entre las opciones que el legislador le proporciona, habiendo
escogido la resolución del contrato; lo que no le permitiría a la contraria
cumplir con el deber contractual pendiente. SÉPTIMO: Que la motivación
de la sentencia impugnada a la que se ha hecho alusión en el acápite
precedente, se traduce en que para los jueces del grado la resolución
derivada del ejercicio de la acción que proporciona lo dispuesto en el
artículo 1489 del Código de Bello para hacer operar los efectos de la
77
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica
Ediar-ConoSur Ltda., pp. 199 y 200.

condición resolutoria tácita, aplica de pleno derecho, esto es, sin
necesidad de una decisión jurisdiccional que la declara, tal como ocurre
con la condición resolutoria ordinaria y con el pacto comisorio calificado,
en los cuales la resolución opera desde que se hace realidad la hipótesis
prevista para la resolución. OCTAVO: Que contrariamente a lo sostenido
por los sentenciadores, la resolución impetrada con arreglo a lo
prevenido en el inciso segundo del artículo 1489 del Código Civil no
opera de pleno derecho, sino que requiere de una sentencia judicial que
la declare, así sea que para que ello ocurra sea menester que el
contratante cumplidor demande impetrando la resolución, ergo,
habiendo dejado de lado la posibilidad de instar por el cumplimiento del
contrato incumplido. Esto es así, precisamente porque el claro tenor del
precepto en referencia lo establece al otorgar al acreedor el derecho a
escoger entre pedir la resolución o el cumplimiento del contrato. Esta
alternativa a la que queda sujeta la petición que en el caso de condición
resolutoria tácita se concede al contratante diligente, conduce de modo
ineluctable a concluir que la resolución requiere de una sentencia judicial
que se pronuncie sobre aquella solicitud. De este modo, si para que
tenga lugar la resolución, el acreedor debe solicitarla, para lo cual, a su
vez, debe haber optado conforme a la facultad que le señala la ley,
quiere decir que la resolución no opera de pleno derecho sólo por
acaecer el evento de la condición (…) DÉCIMO: De lo que hasta aquí se
lleva dicho, se desprende que mientras no exista una decisión
jurisdiccional que declare la resolución demandada, el deudor puede
cumplir con lo debido durante el curso del juicio incoado para obtener la
resolución, hasta antes que se pronuncie sentencia respectiva. Así, dado
que la resolución no ha tenido lugar mientras no exista una sentencia
que la declare, ha de entenderse que lo que se encuentra de lado del
acreedor que deduzca una demanda impetrándola es precisamente el
derecho a pedirla, empero una vez que haya ejercitado su acción, habrá
de estarse al destino de ella, supeditado a lo que ocurra en el proceso
con el proceder de la contraria, quien puede detenerla o neutralizarla,
pagando. UNDÉCIMO: (…) en tanto no se hubiere dictado sentencia, el
contrato de compraventa de la litis subsistía, por lo que la demandada
de autos podía enervar la acción resolutoria enderezada en su contra,
pagando lo adeudado. Entenderlo de otra manera, sería igual a
considerar que la sentencia tiene el carácter de una mera declaración de
certeza y, según ya se ha visto, ello no es así. DUODÉCIMO: Que, por
consiguiente, tratándose de una acción que podía enervarse mediante el
pago de la deuda, procede dar aplicación a lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 1600 del Código Civil, tal como lo solicitó la
demandada durante la substanciación del juicio, al abonar en la cuenta
corriente judicial, previo a la dictación de la sentencia, el capital

adeudado, sumando un adicional por concepto de intereses, a los que
cabría añadir las costas del juicio, en su caso”.78
Adicionalmente, cabe considerar lo dispuesto en el art. 1879 del
Código Civil, referido al pacto comisorio calificado: el precepto, admite la
posibilidad de que el comprador pueda pagar el precio de la
compraventa después de notificársele la demanda del vendedor. Pues
bien, si el comprador puede pagar incluso cuando se estipuló el aludido
pacto comisorio calificado, con mayor razón podría hacerlo, si no se
convino tal pacto.
Finalmente, el inciso final del art. 1600, expresa: “Sin embargo, si
el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o
deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de
la deuda, bastará que la cosa debida con los intereses vencidos, si los
hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunal que
conoce del proceso en alguna de las formas que señala el artículo 1601,
sin necesidad de oferta previa. En este caso la suficiencia del pago será
calificada por dicho tribunal en el mismo juicio”. Podría entenderse que
en la parte de la norma que señala “…si el acreedor demanda
judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra
acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda…”, se
recogerían las dos posibles hipótesis del art. 1489. Es decir, demandar
lo pactado, o demandar la resolución. En el segundo caso, el precepto
admite la posibilidad de que el demandado pueda enervar la acción
“mediante el pago de la deuda”.
Sintetizando los argumentos de la doctrina “tradicional”, podemos
señalar los siguientes:
i.- La condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho. El solo
incumplimiento por el deudor no resuelve el contrato. Para que tal
ocurra, es necesario que una sentencia judicial declare la resolución del
contrato y que dicho fallo quede firme y ejecutoriado.
ii.- Se desprende del tenor del art. 310 del Código de Procedimiento Civil
que el deudor estaría facultado para pagar lo que debe durante el
transcurso del juicio.
iii.- Igual facultad se desprendería del tenor del art. 1874 del Código
Civil.
iv.- No resultaría razonable negarle al deudor la facultad de pagar
durante el juicio, que debe tramitarse conforme al procedimiento
ordinario, si consideramos que en las normas del procedimiento
ejecutivo, el ejecutado tiene dicha facultad.
v.- El inc. final del art. 1600 del Código Civil, facultaría también al
deudor para enervar la acción resolutoria, mediante el pago de la deuda.
78
Cfr. en nuestra página www.juanandresorrego.cl, “Criterios jurisprudenciales –
Obligaciones en general y contratos en particular”, sentencia Nº 3.

e.2.5.2) Doctrina “moderna”, que no admite la posibilidad de que el
deudor pague durante el transcurso del juicio.
La facultad del demandado de pagar durante el transcurso del
juicio, es criticada en la doctrina más reciente, afirmándose que con ella
se destruye el derecho de opción del contratante diligente, ya que, si el
demandado puede obligarle a darse por satisfecho con el cumplimiento
de la obligación, la facultad de optar desaparece.
René Ramos Pazos, adhiere a esta crítica, señalando que el deudor
no tiene la facultad de enervar la acción resolutoria, conforme a los
siguientes argumentos:
i.- “De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligación durante
la secuela del juicio, se vulnera el artículo 1489 que otorga la opción
exclusivamente al contratante cumplidor y al aceptarse que el deudor
pudiere pagar durante el juicio, se le está entregando a él la elección,
pues por el hecho de pagar está optando por el cumplimiento del
contrato”;
ii.- “El argumento del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no
tiene el alcance que quienes están por la opinión contraria le dan. Cierto
es que autoriza para oponer la excepción de pago, cuando se funde en
un antecedente escrito, en cualquier estado de la causa, pero una cosa
es ‘oponer la excepción de pago’, y otra muy distinta que pueda ‘pagar’
en cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si el deudor había
cumplido oportunamente su obligación y a pesar de ello se le demanda
de resolución, podrá oponer la excepción de pago durante todo el juicio,
enervando de esa forma la resolución. Esto es muy diferente a aceptar
que pueda pagar en forma extemporánea”;
iii.- “Todo contrato es ley para las partes contratantes (artículo 1545).
Por ello, las partes deben cumplir sus obligaciones en la forma y
oportunidad convenidas”.79
A pesar de que los argumentos de Ramos Pazos son plausibles, él
mismo admite que tropiezan con un escollo: tratándose del pacto
comisorio calificado, que estudiaremos enseguida, el comprador puede
pagar el precio de la compraventa dentro del plazo de 24 horas, contado
desde la notificación de la demanda, plazo que no tendría el deudor,
cuando se trata de la condición resolutoria tácita. Efectivamente, no
resulta lógico que el demandado tenga la facultad de enervar la acción
del acreedor, cuando se había pactado que el incumplimiento resolvería
el contrato de compraventa ipso facto, y carezca de ese derecho,
cuando las partes nada habían estipulado ante un eventual
incumplimiento, y el contratante diligente optó por pedir la resolución
del contrato. Como el mismo Ramos Pazos señala, “...si en el pacto
comisorio calificado (...) la ley todavía da al deudor la oportunidad de
79

pagar dentro de las 24 horas desde que se le notifique la demanda, con
buena lógica debería entenderse, a fortiori, que en el caso de la simple
condición resolutoria tácita, también puede pagar fuera de plazo.”80
Sin embargo, lo recién expuesto no le parece al citado autor un
argumento suficiente para cambiar de opinión. En efecto, “El reparo nos
parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artículo 1879 es una
norma muy especial, que sólo debe operar para el caso que fue
establecida, no siendo lícito fundarse en ella para sacar conclusiones de
alcance general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por
el artículo 1489”.81
Daniel Peñailillo expone una opinión similar, afirmando que, si bien
la resolución no opera de pleno derecho por la sola interposición de la
acción resolutoria, una vez interpuesta ésta, el deudor ya no puede
pagar: “Estimamos que, obedeciendo al art. 1489, la opción la tiene el
cumplidor, el cual la ejercita al interponer la demanda. Desde entonces,
el deudor ya no puede pagar. Pero el contrato no se resuelve al
demandar; es necesaria la sentencia, en la que se declarará (si fuere el
caso) que la opción del actor estuvo ajustada a derecho. Nótese que no
porque el actor presente una demanda al tribunal ha de estar todo
conforme; debe oírse a la contraria, por si sostiene que la demanda es
improcedente porque él cumplió, o que el actor tampoco ha cumplido,
etc. Entonces, el fallo declarará si están o no reunidas todas las
exigencias para la resolución y, si es así, constatando todos los
supuestos, declarará que el contrato está resuelto. Esta solución, que
nos parece justa y lógica, no encuentra tropiezo legal alguno, antes
bien, se ajusta al texto del art. 1489, que confiere la opción al
cumplidor. Resta hacerse cargo del citado art. 310 del CPC. Podría
objetarse que esta solución contradice al art. 310. Pero no es así. Lo que
el art. 310 dispone es que la excepción de pago puede oponerse en
cualquier estado del juicio, no que se pueda pagar en cualquier estado
del juicio (…) puede oponer (el deudor) la excepción de pago durante
todo el litigio, pero no significa que pueda pagar después de la
demanda, porque entonces la opción, como se dijo, la tendría él, lo que
es contrario al texto legal; él es el incumplidor, y habiéndose optado por
la resolución por quien tenía la opción, ya no es tiempo de que pague”.82
Cabe preguntarse qué ocurre si después de interpuesta la acción
resolutoria, las partes litigantes llegan a un avenimiento durante el
juicio, de manera que el contrato subsista. Tal situación no debilita en
nuestro concepto la tesis de Ramos Pazos y de Peñailillo, pues si el
80
81
82
Pañailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones. La
resolución por incumplimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp.
417 y 418.

contrato subsiste, es gracias a que el acreedor o contratante diligente
consiente en ello. Será siempre la voluntad de éste la que ha de fijar el
destino del contrato.
Esta segunda doctrina, también ha tenido recepción en algunas
sentencias recientes. Así, por ejemplo, sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción de fecha 17 de abril de 2017, autos Rol Nº
109-2017, y sentencia de la Corte Suprema de fecha 15 de mayo de
2014, autos Rol Nº 291-2013.83
e.2.6) Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición
De lo expuesto, podemos destacar las siguientes diferencias:
i.- La condición resolutoria tácita no se pacta, pues se entiende
“envuelta” en todo contrato bilateral. La condición resolutoria ordinaria
debe estipularse en el contrato.
ii.- La condición resolutoria ordinaria puede operar en contratos
bilaterales o unilaterales (aunque en éstos últimos, más bien sería una
causal de término anticipado del contrato y no de resolución
propiamente tal, habida cuenta de la imposibilidad de que las partes se
retrotraigan al estado anterior al del contrato). La condición resolutoria
tácita sólo opera en contratos bilaterales (si se pactare en uno
unilateral, ya no sería “tácita”, sino expresa, es decir ordinaria).
iii.- La condición resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho futuro
e incierto, que no sea el incumplimiento de las obligaciones contraídas
por las partes; la condición resolutoria tácita consiste precisamente en
no cumplirse lo pactado por alguna de las partes.
iv.- La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, mientras
que la condición resolutoria tácita no resuelve ipso iure el contrato, sino
que da derecho a pedir judicialmente su resolución.
v.- La condición resolutoria ordinaria hace que indefectiblemente se
resuelva el contrato. No ocurre tal cosa tratándose de una condición
resolutoria tácita, pues el contrato sólo se resolverá si el contratante
diligente opta por demandar la resolución en lugar del cumplimiento
forzado. Y aún en el caso que opte por pedir lo primero, la acción podrá
enervarse por el demandado, según sostiene parte de la doctrina.
vi.- Todo interesado puede valerse de la condición resolutoria ordinaria,
sea una de las partes del contrato o un tercero; la condición resolutoria
tácita sólo puede invocarla una de las partes del contrato, a saber, el
contratante diligente, quien está en su derecho a optar por renunciar a
la resolución y pedir en cambio el cumplimiento del contrato.
vii.- La condición resolutoria ordinaria no da derecho a indemnización de
perjuicios, porque no puede imputarse a culpa o dolo de las partes; la
condición resolutoria tácita puede dar origen a indemnización de
83
Cfr. en nuestra página www.juanandresorrego.cl, “Criterios jurisprudenciales –
Obligaciones en general y contratos en particular”, sentencias números 11 y 26.

perjuicios. En la primera no hay mora o contravención. En la segunda, sí
las hay.
e.3) El pacto comisorio.

e.3.1) Concepto.
Conforme al art. 1877 del Código Civil, “por el pacto comisorio se
estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido,
se resolverá el contrato de venta.”
Se afirma que se trata de la condición de no cumplirse por una de
las partes lo pactado, expresamente estipulada.
En otras palabras, es la condición resolutoria tácita, expresada en
el contrato.
e.3.2) Clasificación.
i.- Pacto comisorio simple: es aquel en que lisa y llanamente se
estipula que se resolverá el contrato, en caso de no cumplirse lo
pactado. En los contratos bilaterales, esta estipulación es ociosa. Su
utilidad aparece en los contratos unilaterales (por ejemplo, cláusula de
“aceleración” de la deuda, en el mutuo, ante el no pago de una o más
cuotas).
Cabe tener presente que la estipulación del pacto comisorio deja al
contratante diligente en libertad para pedir la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios (arts. 1878
y 1873).
Lo anterior implica que mediante el pacto comisorio no se produce
de pleno derecho la resolución del contrato. En otras palabras, los
efectos del pacto comisorio simple son los mismos de la condición
ii.- Pacto comisorio calificado: es aquel en que se estipula que si no
se cumple lo pactado se resolverá ipso facto el contrato, o de pleno
derecho. Aquí, a pesar de lo anterior, tratándose de la compraventa y
cuando el comprador no ha pagado el precio de la misma, tampoco se
entiende que el acreedor (o sea, el vendedor) haya renunciado a su
derecho a pedir el cumplimiento del contrato, si le conviene. Se trata de
una estipulación que cede en beneficio del acreedor. De lo dicho, se
desprende que en realidad el pacto comisorio calificado tampoco origina
ipso iure la resolución del contrato, en el caso indicado (compraventa y
obligación del comprador de pagar el precio). Para que el contrato se
resuelva, el acreedor deberá interponer la pertinente demanda. Por la
misma razón, el deudor puede cumplir el contrato aún después de
notificada la demanda. Dispone el artículo 1879: “Si se estipula que por
no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes
a la notificación judicial de la demanda”.

En tal evento, el pago debe cumplir dos requisitos:
1º Debe hacerse en el plazo fatal de 24 horas de notificada la demanda
del acreedor; siendo un plazo de horas y no de días, si por ejemplo la
demanda se notifica un martes a las 15.00 horas, el demandado debe
pagar a más tardar el miércoles, a las 15.00 horas. No corresponde
aplicar el artículo 48, en cuanto establece que el plazo expira a la
medianoche, pues ello ocurre si el plazo fuere “de días, meses o años”,
y no “de horas”.84
2º El pago debe reunir los requisitos legales: debe ser íntegro y de
acuerdo a lo pactado.
Ahora bien, cabe preguntarse cuándo se produce la resolución, si
el demandado no paga dentro del plazo señalado. Como expresa Daniel
Pañailillo, hay tres alternativas posibles:
i) Al quedar ejecutoriada la sentencia que declara la resolución (de
operar ésta, la diferencia entre el pacto comisorio simple y el calificado
residiría sólo en la abreviación en este último del plazo para pagar, si se
estima que en el simple se puede pagar durante todo el juicio);
ii) Al transcurrir las 24 horas contadas desde la notificación de la
demanda, de manera que la sentencia, al declarar la resolución, se
retrotraerá a ese momento; y
iii) Al producirse el incumplimiento, caso en el cual la sentencia, al
declarar la resolución, se retrotraerá aún más atrás en el pasado, a un
momento previo al inicio del juicio.
Ha predominado la opinión que sostiene que la alternativa
aplicable es la segunda.85
Se ha planteado en la doctrina si el plazo de 24 horas es
renunciable. Para algunos (Alessandri), el plazo sería irrenunciable,
porque la ley autoriza al deudor para enervar la acción pagando en el
plazo fatal indicado. Para otros (Meza Barros), el plazo sería
renunciable: si la ley no prohíbe su renuncia, no se justifica una
derogación del precepto general que atribuye al contrato legítimamente
celebrado, el carácter de una verdadera ley particular para los
contratantes. Adicionalmente, cabe tener presente el artículo 12 del
Código Civil, que permite renunciar aquellos derechos que miran al sólo
interés individual del renunciante y siempre y cuando la renuncia no
esté prohibida por la ley.
De lo expuesto en los párrafos precedentes, es posible concluir
que el pacto comisorio calificado no extingue ipso facto el contrato de
compraventa, en el evento de no pagarse el precio por el comprador,
por dos razones fundamentales:
i.- Porque el vendedor conserva su derecho para optar, a su arbitrio,
entre demandar el pago del precio o la resolución del contrato.
84
Pañailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., p. 423.
85
Pañailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., p. 423.

ii.- Porque habiendo optado por demandar la resolución del contrato, el
comprador demandando podrá enervar la acción resolutoria, en el plazo
de 24 horas contados desde la notificación de la demanda.
e.3.3) Ámbito de aplicación del pacto comisorio.
Nada impide que se estipule en todo contrato. Está reglamentado
en la compraventa sólo por razones históricas. El pacto comisorio simple
produce en los demás contratos en los que se estipule, los mismos
efectos que en la compraventa: los efectos de la condición resolutoria
tácita. Se plantean dudas sin embargo, a propósito del pacto comisorio
calificado. El problema tendría dos aspectos fundamentales:
i.- El pacto comisorio calificado, tratándose del contrato de compraventa
y en la hipótesis de no haberse pagado el precio por el comprador, no
priva al contratante diligente de exigir el cumplimiento de la obligación o
la resolución del contrato. De otro modo, el contrato quedaría a merced
del deudor (el comprador). Este, en todo caso, podría enervar la acción,
pagando en el plazo de 24 horas;
ii.- En otros contratos, distintos a la compraventa, o en la propia
compraventa, pero cuando se trata de obligaciones distintas a la de
pagar el precio, no hay posibilidad de pedir el cumplimiento del contrato
en el caso de haber estipulado pacto comisorio calificado, porque dicho
contrato se resolvió ipso facto, cuando se produjo el incumplimiento; a
su vez, la parte que infringió su obligación no tendría oportunidad para
enervar la acción resolutoria. La regla del art. 1879, sólo sería aplicable
a la compraventa (así, la Corte Suprema falló que no cabía aplicarla
tratándose de un contrato de arrendamiento)86.
Esto quiere decir que fuera del caso especialísimo de la
compraventa, cuando se pida su resolución por no pago del precio, en
los demás casos, o sea cuando opera la resolución de la compraventa
por otra causa o cuando se estipule el pacto comisorio calificado en
otros contratos, como el de arrendamiento, el pacto comisorio calificado
producirá los mismos efectos de la condición resolutoria ordinaria, vale
decir, el contrato quedará inmediatamente resuelto, por el
incumplimiento de uno de los contratantes.
e.3.4) Diferencias entre el pacto comisorio calificado estipulado en la
compraventa por el no pago del precio, que llamaremos tipificado, por
estar regulado en el art. 1879, y el pacto comisorio calificado pactado en
la misma compraventa por el incumplimiento de otras obligaciones o
convenido en otro contrato, que denominaremos no tipificado, pues no
está regulado expresamente en la ley.
De lo que hemos expuesto, podemos destacar las siguientes
diferencias:
86
Véase nuestra obra Contrato de Arrendamiento, Metropolitana Editores, Santiago, 2ª
edición, 2011, pp. 70 y ss.

i.- En el tipificado, no se resuelve el contrato de compraventa ipso facto,
en el evento de que el comprador no pague el precio en el plazo
convenido. En el no tipificado, se resuelve ipso facto, el contrato de
compraventa u otro contrato en que se hubiere convenido el pacto, en el
evento de que cualquiera de las partes no cumpla con alguna de sus
obligaciones.
ii.- En el tipificado, el vendedor puede optar por demandar el pago del
precio o la resolución, y en este último caso, el comprador aún puede
enervar la acción resolutoria pagando dentro de las 24 horas contadas
desde la notificación de la demanda. En el no tipificado, no existe tal
opción, pues producido el incumplimiento, el contrato quedó resuelto
ipso facto.
iii.- El tipificado, opera sólo para el caso de que el comprador no pague
el precio de la compraventa. El no tipificado, puede operar ante el
incumplimiento de cualquiera otra obligación de la compraventa (por
ejemplo, si el vendedor no entrega la cosa en el plazo o en el lugar
convenidos) o a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones
derivadas de cualquier otro contrato.
e.4) Efectos de la condición resolutoria.

Como cuestión inicial, cabe indicar que los efectos son los mismos
para cualquier clase de condición resolutoria.
En segundo lugar, al igual que tratándose de la condición
suspensiva, hay que distinguir si la condición resolutoria se encuentra
pendiente, fallida o cumplida:
e.4.1) Efectos de la condición resolutoria pendiente.
La condición resolutoria no afecta a la adquisición del derecho. La
obligación produce sus efectos como si fuere pura y simple. Pero existe
la incertidumbre acerca de si ese derecho vivirá permanentemente o se
extinguirá al verificarse la condición. Así, por ejemplo, se celebra un
contrato de compraventa de un inmueble, y se paga parte del precio al
contado, estipulándose que el saldo, será pagado en el plazo de tres
meses. Mientras no se efectúe dicho pago, hay una condición resolutoria
pendiente, lo que no impide que el dominio, de todos modos, se radique
en el patrimonio del comprador. Consecuencias de lo anterior:
i.- El acreedor puede demandar el inmediato cumplimiento de la
obligación (o sea, el comprador puede exigirle al vendedor que cumpla
su obligación de entregar la cosa vendida).
ii.- Si el título es traslaticio de dominio, puede verificarse la tradición y
el adquirente será dueño de la cosa o derecho, aunque sujeta al peligro
de extinguirse o perderse (el comprador podrá inscribir a su nombre el
inmueble, pero su inscripción está expuesta al peligro de ser cancelada).
e.4.2) Efectos de la condición resolutoria fallida.

Se consolidan definitivamente los derechos emanados del acto
jurídico. La condición se considera como no escrita y se reputa el acto
como puro y simple, desde su celebración (tal ocurrirá, cuando el
comprador, en el ejemplo, pague el saldo de precio, desapareciendo
entonces la amenaza de extinguirse su dominio; su inscripción ya no
podrá cancelarse).
e.4.3) Efectos de la condición resolutoria cumplida.
Se extingue el derecho para uno, desaparece la obligación para el
otro (art. 1567 N° 9). La condición resolutoria cumplida opera
retroactivamente. Así, la resolución de un contrato de compraventa por
falta de pago del precio, aniquila el contrato, éste se reputa no haber
existido jamás, y las partes tendrán derecho -en principio-, a que se les
restituya al mismo estado en que se encontrarían si no hubiesen
contratado (por ende, se ordenará por el juez la cancelación de la
inscripción que se había efectuado a nombre del comprador).
Para estudiar los efectos de la condición resolutoria cumplida,
debemos distinguir entre aquellos que se producen entre las partes y
respecto a los terceros.
e.4.3.1) Efectos de la condición resolutoria cumplida, entre las partes.
i.- Restitución de las cosas recibidas bajo condición.
Establece el art. 1487: “Cumplida la condición resolutoria, deberá
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que
ésta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su
determinación, si el deudor lo exigiere”.
Así, por ejemplo, si se resuelve un contrato de compraventa, el
comprador deberá restituir la cosa y el vendedor a su vez deberá
restituir el precio o la parte del precio que se le hubiere pagado. Es
decir, cada parte deberá restituir lo que hubiera recibido de la otra bajo
condición resolutoria.
Como expresa Josserand, “el contrato desaparece en el pasado lo
mismo que para el porvenir; procede pues volver sobre las prestaciones
efectuadas; por ejemplo, el comprador debe restituir al vendedor la cosa
que le había sido entregada y que posee en adelante sin causa jurídica.
El statu quo ante debe ser restablecido, y si es preciso, el tribunal, para
alcanzar plenamente este resultado, puede condenar al deudor que no
cumplió a daños y perjuicios con respecto al demandante”.87
Ahora bien, declarada la resolución, será el juez quien fijará el
plazo para la restitución de la cosa, pues no existe norma en la ley.
¿Cuál es el alcance de la segunda parte del artículo 1487?
El supuesto en que se pone la norma en esta parte es el siguiente:
que la condición resolutoria “haya sido puesta a favor del acreedor
87
Josserand. Louis, Teoría General de las Obligaciones, ob. cit., Nº 379, p. 212.

exclusivamente”. Y agrega: “en cuyo caso podrá éste, si quiere,
renunciarla”. Es decir, el acreedor o contratante diligente, puede
renunciar a su derecho a demandar la resolución del contrato. Lo que es
coherente con lo que dispone a su vez el art. 1489, en cuanto dicho
contratante no está obligado a demandar la resolución, pues tiene otra
alternativa, cual es demandar el cumplimiento de lo pactado.
Lo anterior, en el entendido que nos encontremos ante una
condición resolutoria tácita o ante un pacto comisorio simple o ante el
calificado contemplado en la segunda parte del art. 1879 (resolución por
no pago del precio en la compraventa). En todos estos casos, el
acreedor deberá demandar la resolución, o, si lo prefiere, renunciar a
ello y optar por demandar el cumplimiento de lo pactado.
Claro Solar, refiriéndose a esta norma, señala: “Siendo la regla
general, la resolución retroactiva, ex tunc88 debe presumirse, si no
resulta clara la intención contraria de las partes. De su misma
naturaleza depende que ponga las cosas en el mismo estado que
estarían si las partes no hubieran contratado. Las partes pueden, por lo
demás, arreglar, como ellas lo deseen, los efectos de la resolución del
contrato, con respecto a las restituciones que recíprocamente tengan
que hacerse y su convención es una ley entre ellas; así como renunciar
a la condición resolutoria y sus efectos”.89
Ahora bien, ¿Se aplica la norma a la condición resolutoria ordinaria
o al pacto comisorio calificado (en otros casos distintos al contemplado
en la segunda parte del art. 1879)? Pareciera que no, pues la única
manera de que el contratante pueda renunciar a demandar la resolución
del contrato, es que éste ya no esté resuelto. En efecto, si el contrato ya
se resolvió, ¿a qué podría renunciar el contratante? Por lo demás, los
propios términos de la segunda parte del art. 1487 parecieran dejar en
claro que no opera tratándose, al menos, de una condición resolutoria
ordinaria, pues en lugar de emplear la expresión “contratante”, alude al
“acreedor” y al “deudor”. Es decir, pareciera ponerse en una hipótesis de
incumplimiento, situación que, como sabemos, es ajena a la condición
resolutoria ordinaria.
A nuestro juicio, la única posibilidad de que el art. 1487 se aplique
a la condición resolutoria ordinaria, es que el contratante interesado
consienta en modificar el contrato bilateral antes de que se cumpla la
88
Expresión latina que significa “a partir de entonces”. Los efectos de la resolución se
retrotraen, de manera que se producen a partir del momento mismo en que se celebró
el contrato que ahora se resuelve, como si éste nunca hubiere existido. En cambio, si
el contrato termina para el porvenir, a partir de la sentencia, pero sin efecto
retroactivo, sino que reconociéndose que produjo dicho contrato todos sus efectos, la
expresión que corresponde es la de ex nunc, es decir “a partir de ahora”.
89
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo décimo, I, N° 144, p. 153.

condición, eliminándola, de manera que el contrato quede como uno
puro y simple.
De cualquier manera, como la incertidumbre acerca de si la
resolución se producirá o no puede ser perjudicial para los intereses del
deudor, éste tiene derecho a exigir al acreedor que declare su
determinación, es decir, si el contratante diligente demandará o no la
resolución.
En relación al pacto de retroventa (que importa, como dijimos,
una condición resolutoria del contrato de compraventa), la restitución
sólo podrá reclamarse al comprador, transcurridos los plazos señalados
en el art. 1885.
ii.- No procede la restitución de los frutos, por regla general.
Dispone el art. 1488: “Verificada una condición resolutoria, no se
deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan
dispuesto lo contrario”.
El principio de la retroactividad consagrado en el art. 1487, sufre aquí
una importante limitación: no se deben restituir los frutos percibidos
pendiente la condición (así también ocurre, según vimos, tratándose de
la condición suspensiva cumplida). En concepto del legislador, el deudor
adquirió condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueño de los
frutos pura y simplemente. En el mismo sentido, los arts. 1078, 1338 N°
1. En consecuencia, se requiere de un texto legal expreso o una explícita
declaración de voluntad para que se deban los frutos percibidos
pendiente la condición (así, en la compraventa, art. 1875, resolución del
contrato por no pago del precio).
Sintetizando este punto, observamos:
i) La regla general, del art. 1487, establece que las partes deben
retrotraerse al estado previo del momento en que celebraron el contrato
o se defirió la asignación sujeta a la condición resolutoria;
ii) Dicha regla general, se altera en el art. 1488, en lo concerniente a los
frutos, pues no se restituyen, o sea, respecto a ellos, no hay efecto
retroactivo.
iii) Pero si la compraventa se resuelve por el no pago del precio, se
aplica la regla general del art. 1487, conforme lo dispone el artículo
1875, debiendo el comprador restituir:
• Todos los frutos, si ninguna parte del precio se pagó; o
• En la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere
sido pagada.
e.4.3.2) Efectos de la condición resolutoria cumplida, respecto de
terceros.
Se plantea el problema cuando en el tiempo que media entre la
celebración del contrato sujeto a condición y el cumplimiento de dicha
condición, el deudor enajenó la cosa o constituyó sobre ella un

gravamen (hipoteca, prenda, usufructo). Cumplida entonces la
condición: ¿Qué ocurre con tales enajenaciones y gravámenes?
Surge en este caso un conflicto de intereses entre el acreedor
condicional a quien debe restituirse la cosa y los terceros en cuyo favor
se ha constituido un derecho.
Desde el punto de vista del acreedor, puede sostenerse que el
deudor no podía transferir más derechos de los que tenía y que la
enajenación y los gravámenes deben caducar verificada la condición
resolutoria.
Desde el punto de vista del tercero, debe reconocerse que el
contrato que celebró con el deudor es válido y que éste podía enajenar o
gravar la cosa; además, el tercero es poseedor de la cosa.
¿Cuál de estos intereses debe prevalecer? Los artículos 1490 y
1491 resuelven el conflicto.
El principio fundamental es que la resolución no afecta a terceros
de buena fe. Esta consiste aquí en el desconocimiento por los terceros
de la existencia de la condición.
Para juzgar la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una
marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles:
i.- Bienes muebles.
Dispone el art. 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o
bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
La buena fe se presume (art. 707) y quien intente la acción contra
los terceros deberá probar la mala fe de éstos (se aplica entonces la
regla general de la buena fe).
Sugiere el art. 1490 que el acreedor de una cosa mueble a plazo o
bajo condición puede “reivindicarla” contra terceros de mala fe,
cumplido el plazo o verificada la condición.
Las expresiones del art. 1490 no son afortunadas sin embargo. En
efecto, el acreedor no puede reivindicar, porque no es ni ha sido dueño;
no puede reivindicar el acreedor puro y simple y menos puede hacerlo el
condicional.
La ley ha querido referirse al que tiene un derecho de dominio
limitado por un plazo o una condición, idea que se habría expresado
mejor refiriéndose la ley al poseedor condicional en vez de al deudor. Se
concluye entonces que el art. 1490 ganaría en claridad y corrección si
dijere “el que posee una cosa mueble” en lugar de “el que debe una
cosa mueble”.
En todo caso, de acuerdo al art. 1490, si por ejemplo en una
compraventa en la que se pagará el precio a plazo, y vencido éste el
precio no se paga, operando el efecto retroactivo de la condición
cumplida, el comprador se entiende que nunca ha sido dueño, sino sólo
poseedor a plazo o condicional, correspondiendo interponer la acción

reivindicatoria al vendedor, en el evento que el comprador hubiere
enajenado la cosa a un tercero (si no enajenó, la restitución de la cosa
operará a consecuencia de la propia acción resolutoria, en el marco de
las prestaciones mutuas).
Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee es
necesario que la cosa mueble “se enajene”. En este artículo, la palabra
“enajenación” debemos entenderla sólo en su acepción restringida de
transferencia total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de
constitución de cualquier derecho real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2396, 2406
y 2391. La prenda se extingue si se resuelve el derecho del
constituyente de la misma, esté o no de buena fe el acreedor prendario,
sin perjuicio de otros derechos que éste puede ejercer, conforme lo
establecen las dos disposiciones citadas (fundamentalmente, pedir
primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado
de la obligación).
Tampoco se aplica el art. 1490 a los derechos de usufructo y uso
(y menos al derecho de habitación, que recae en inmuebles), que
también se extinguen por la resolución del derecho del constituyente:
arts. 806 y 812.
ii.- Bienes inmuebles.
Establece el art. 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición
lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá
resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición
constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública”.
La regla es diferente a la del artículo 1490. La condición debe
haber constado en el título respectivo. Varía aquí el régimen de la
prueba de la buena o mala fe, estableciendo la ley una presunción de
derecho: el tercero se presume de mala fe cuando la condición consta
en el título respectivo, y de buena fe en caso contrario.
¿Cuando se entiende constar la condición en el título respectivo? El
art. 1491 señala los requisitos:
Primero: es preciso que la condición “conste” en el título, lo que no
quiere decir necesariamente que esté expresamente estipulada, pues
también “consta” en el título la condición resolutoria tácita, cada vez que
del título aparezca que esté pendiente el cumplimiento de una obligación
contractual. Así, por ejemplo, cuando el precio no se pagó de contado
en la compraventa.
Segundo: la condición debe constar en el título “respectivo”, es decir, en
el título primitivo u original, que dio nacimiento al derecho condicional.
Esto explica la necesidad de examinar los títulos hasta completar 10
años cuando menos de posesión inscrita.

Tercero: finalmente, la ley exige que el título se encuentre inscrito u
otorgado por escritura pública. Ello es lógico, porque únicamente de esta
manera el acto condicional tendrá la publicidad necesaria para que
pueda presumirse que los terceros conocen la condición. Cabe indicar
que del tenor del art. 1491 se desprende que las exigencias no son
copulativas, basta que el contrato se haya otorgado por escritura
pública, aunque no esté inscrito. Así, puede ocurrir que por una misma
escritura pública, se celebren dos compraventas consecutivas, y que en
la primera, quede un saldo de precio pendiente de pago. Acto seguido,
quien había comprado el inmueble (y adeuda el saldo de precio),
procede a vender el predio en una cláusula posterior (lo que es
perfectamente posible, aunque el que ahora vende no haya inscrito el
inmueble a su nombre: se trata de una compraventa de cosa ajena, la
que es válida, conforme al art. 1815). En el caso planteado, la condición
consta en una escritura pública, aunque no estaba inscrita (cuando la
escritura se presente al Conservador de Bienes Raíces, éste practicará
dos inscripciones, una a favor del primero que compró, y en la foja y
número siguiente, la segunda a favor del que le compró al primer
comprador).
Excepcionalmente, tratándose de las donaciones entre vivos, se
exige que la condición conste expresamente en el título (art. 1432
número 1), para que pueda accionarse contra terceros.
A diferencia del art. 1490, en el art. 1491 la ley hace extensivos
sus efectos no sólo a las enajenaciones propiamente tales, sino a
gravámenes tales como la hipoteca, censos y servidumbres.
Se plantea en este punto si la enumeración del art. 1491 es
taxativa o si por el contrario, la regla debe hacerse extensiva a otros
derechos reales, como los de usufructo, uso o habitación, no
mencionados en la disposición.
La enumeración sería taxativa, atendido el carácter excepcional
del art. 1491, norma que deroga en favor de los terceros de buena fe el
principio general de la retroactividad de la condición resolutoria
cumplida. Como disposición excepcional, debe interpretarse
restrictivamente.
Para los gravámenes no mencionados en el art. 1491 regiría
entonces el principio general: los usufructos y el derecho de uso o de
habitación siempre se extinguirán por la resolución del derecho de quien
los constituyó, aunque los titulares de tales derechos reales estén de
buena fe.
Tanto respecto del art. 1490 como el art. 1491, se ha concluido
por la doctrina que tienen un campo de aplicación limitado: son
únicamente aplicables a la compraventa, al pacto de retroventa y a la
permuta (arts. 1873, 1876 y 1882).

e.4.3.3) Efectos de la condición resolutoria cumplida, en los contratos de
tracto sucesivo.
En estos contratos, no puede operar el efecto retroactivo de la
condición cumplida, puesto que la vuelta de las partes al estado anterior
a la contratación es imposible. Por ello, la resolución toma en estos
contratos el nombre de “terminación”.
e.5) La acción resolutoria.

e.5.1) Concepto.
Es la que nace de la condición resolutoria tácita y del pacto
comisorio simple o del calificado típico, para pedir que se deje sin efecto
el contrato, por incumplimiento de las obligaciones contraídas.
No corresponde aludir aquí a la condición resolutoria ordinaria,
porque según vimos, ella opera ipso facto, resolviendo el contrato
Tampoco debe entenderse comprendida en el concepto el pacto
comisorio calificado no tipificado, pues éste opera igual que la condición
resolutoria ordinaria).
En otras palabras –siguiendo a René Abeliuk-, la acción resolutoria
derivará de la condición resolutoria, pero sólo en los casos en que se
requiere una sentencia judicial para que el contrato quede sin efecto.
Ello ocurrirá:
i.- Tratándose de la condición resolutoria tácita (art. 1489).
ii.- Tratándose del pacto comisorio simple (arts. 1877 y 1878).
iii.- Tratándose del pacto comisorio calificado típico (art. 1879).
En cambio, no procederá la acción resolutoria por ser innecesaria,
en aquellos casos en que el contrato queda resuelto ipso facto, sin
necesidad de una sentencia judicial.
Ello acontecerá:
i.- Tratándose de la condición resolutoria ordinaria.
ii.- Tratándose del pacto comisorio calificado no tipificado, es decir, la
acción “tampoco procede en el pacto comisorio calificado [estipulado] en
otros contratos que no sean la compraventa, y en ésta si se trata de
otra obligación que no sea la de pagar el precio, porque en nuestro
concepto la cláusula de resolución ipso facto produce su pleno efecto, y
no requiere de sentencia judicial”.90
e.5.2) Características.
i.- Es una acción personal.
Dos razones explican esta característica:
i) Compete al contratante diligente. Únicamente pueden demandar la
resolución del contrato las personas que lo han celebrado.
ii) Sólo puede dirigirse la acción contra el contratante incumplidor.
90
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., T. I, Nº 545, p. 531.

Con posterioridad sin embargo, obtenida la resolución del contrato
por el contratante diligente, podrá dirigirse contra los terceros de mala
fe para reivindicar la cosa o para obtener que se la purifique de los
derechos reales constituidos por el deudor condicional. ¿Se convierte por
ello la acción resolutoria en una acción real o “mixta”? No hay tal. No es
la acción resolutoria la que afecta al tercero; ella se dirige
exclusivamente en contra del contratante en mora. Es la acción
reivindicatoria, derivada del dominio que el vendedor se reputa no haber
perdido jamás, la que se dirige en contra de los terceros de mala fe.
Como dice Alessandri, hay en el caso de la resolución de un contrato dos
acciones: primero: la acción personal de resolución dirigida contra el
deudor; su objetivo es destruir el contrato y sus efectos; luego, resuelto
el contrato, una acción real, la reivindicatoria dirigida contra el tercer
poseedor.
Cabe agregar que resulta conveniente que la acción resolutoria y
la acción reivindicatoria se entablen conjuntamente, en un mismo juicio,
teniendo presente el art. 3 del Código Civil y el efecto relativo de las
sentencias, así como también por la eventual prescripción que pudiere
afectar al demandante. El art. 18 del Código de Procedimiento Civil
autoriza el ejercicio conjunto de acciones.
ii.- Es una acción patrimonial.
Estamos ante una acción pecuniaria, susceptible de avaluarse en
dinero, que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. La
resolución, en cambio, no procede en los actos jurídicos de familia.
Su carácter patrimonial explica las características que revisaremos
en los acápites siguientes.91
iii.- Es una acción renunciable.
Puesto que la ley no prohíbe su renuncia y ella mira al solo interés
del renunciante (art. 12). Por lo demás, el propio art. 1487, al que ya
hicimos referencia, deja en claro que el acreedor puede renunciar a esta
acción.
La renuncia en el contrato debe ser expresa. Puede tener gran
importancia, pues en una compraventa, aunque exista saldo de precio,
los terceros adquirentes quedarán protegidos ante el no pago por el
comprador, pues si se renuncia a la acción resolutoria, la primera
compraventa no podrá resolverse, y tampoco por ende las restantes.
¿Implica renunciar a la acción resolutoria la circunstancia de que el
acreedor demande el cumplimiento de lo pactado? ¿Se trata de una
renuncia tácita a la acción resolutoria? La cuestión se ha debatido, pues
el Código Civil no resuelve la cuestión. Sin embargo, veremos a
continuación que nuestra doctrina más autorizada –Claro Solar,
Alessandri y Abeliuk-, está por la tesis de que la interposición de una
91
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., T. I, Nº 548.II, p. 533.

acción no implica haber renunciado tácitamente a la otra. A nivel de la
jurisprudencia, en cambio, hay fallos contradictorios.
En la doctrina francesa, Josserand era de la idea que la elección de
una acción tornaba definitiva la conducta del acreedor, de manera que
ya no podía optar por la otra vía: “El acreedor que optó por la ruptura
del contrato se priva por tal razón de los derechos de perseguir la
ejecución oficial y definitivamente: hay que decir aquí: electa una vía
non datur recursos ad alteram”.92
Distinta ha sido la opinión de la mayoría de nuestra doctrina.
Luis Claro Solar estima que la interposición de una de las acciones
no supone renunciar a la otra, a diferencia de lo que ocurría en el
Derecho romano y en las Partidas, donde existían normas expresas que
establecían la renuncia tácita, al elegir una de las acciones y no la otra:
“Pero si el vendedor, que ha recibido parte del precio, ha preferido
demandar el cumplimiento completo del contrato, y no lo consigue, sin
embargo, ¿por qué habría de quedar impedido de pedir después la
resolución, fundándose precisamente en que no ha podido conseguir el
pago del precio, a pesar de su deseo de perseverar en el contrato? Y si
ha pedido la resolución del contrato ¿por qué no ha de poder, en la
dificultad de obtenerla, demandar el precio o aceptar el pago del precio
que le ofrece el comprador? En el Derecho romano y en el derecho de
las Partidas había leyes expresas que impedían volver sobre la elección
ya hecha al verificarse la condición que constituía el pacto comisorio
expreso, pues no existía la condición resolutoria tácita; y aquella
legislación se explica por el rigor del formalismo. Debe tenerse además
presente que el pacto comisorio de las leyes romanas y españolas,
producía sus efectos por sí solo, sin necesidad de sentencia judicial que
lo reconociera, si el vendedor lo escogía y le daba preferencia sobre el
cumplimiento del contrato. En la condición resolutoria tácita del derecho
moderno que nuestro Código ha establecido, la resolución depende en
definitiva de la sentencia judicial que la pronuncia; y como la ley se ha
limitado a dar al contratante perjudicado con la falta de cumplimiento
del contrato la facultad de elegir una de las dos vías, sin consignar
ninguna otra disposición que prohíba sustentar las dos acciones
sucesivamente”.93
Arturo Alessandri Rodríguez, de igual manera, adhiere a la tesis de
que la interposición de una de las acciones no supone renunciar a la
otra: “¿Puede presumirse tácitamente renunciada la acción resolutoria
por el hecho de ejercitarse la acción de cobro de precio? La opinión
generalmente admitida entre nosotros es que el ejercicio de una acción
importa la renuncia de la otra por ser alternativas, de modo que de
Josserand, Louis, ob. cit., Nº 374, p. 209.

92
93
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de
Chile, Imprenta Nascimento, 1933, tomo X, Nº 171, p. 194.

acuerdo con los artículos 1499 y 1502 inciso segundo del Código Civil,
ejercitada una de ellas queda exonerado el deudor de la ejecución de la
otra y pedida una no puede pedirse la otra (…) Creemos, sin embargo,
que el ejercicio de una de estas acciones no importa la renuncia de la
otra, como trataremos de probarlo. Aceptemos la premisa de que sean
alternativas y que se les apliquen las disposiciones de los artículos 1499
y siguientes del Código Civil. Esto nos demuestra precisamente que el
ejercicio de una no importa la renuncia de la otra. En efecto, según el
artículo 1500 el deudor sólo queda libre cuando paga o ejecuta en su
totalidad una de las cosas que debe alternativamente, no pudiendo
obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra y el
artículo 1499 lo exonera de la ejecución de las otras cuando ejecute una
de ellas, para lo cual es menester, según el artículo 1500, que esa
ejecución sea total. Si el vendedor pide el pago del precio y no logra ser
pagado o si lo es en parte, el comprador no queda libre de su obligación,
subsiste su mora y la vigencia del artículo 1873 del Código Civil. No
pudiendo [el vendedor] ser pagado puede demandar la resolución,
puesto que todavía subsiste el carácter alternativo de la obligación. La
elección cesa cuando la obligación del comprador se extingue, cuando se
cumple en su totalidad, como dice el artículo 1500 (…) No hay, pues,
ninguna disposición que prive al vendedor del derecho de obrar así.
Recurramos entonces a la presunta intención de las partes para ver si
según ella el ejercicio de una acción importa la renuncia de la otra, ya
que, según el artículo 1487, el vendedor puede renunciar la acción
resolutoria. La cuestión está en saber si el ejercicio de la acción de cobro
de precio implica esa renuncia, si es un acto de tal naturaleza que de él
deba inducirse necesariamente la renuncia de esta acción. La negativa
no es dudosa. La acción resolutoria es una acción subsidiaria, dentro de
su carácter principal, pues el objeto de todo contrato es que se cumpla.
Por eso, el vendedor preferirá, ante todo, que se le pague el precio, al
menos en teoría, y sólo pedirá la resolución cuando esa acción le
fracase. El artículo 1873 del Código Civil, por otra parte, acuerda esta
acción al vendedor, siempre que el comprador esté en mora de pagar el
precio y estará en ese estado cuando, después de habérsele cobrado
judicialmente, no lo pague o lo pague en parte. Hasta ese momento
subsiste el fundamento jurídico de esa acción y hasta entonces puede
hacerse valer. Sostener lo contrario equivaldría a exponer al vendedor al
riesgo de perder la cosa y el precio, ya que no puede obtener aquél por
la vía judicial ni tampoco pedir la resolución del contrato, porque el
ejercicio de aquella acción lo habría privado de ésta. Esa no ha sido la
mente del legislador, seguramente. Por el contrario, puesto que el
artículo 1873 no distingue para conceder la acción resolutoria si la mora
del comprador es anterior o posterior al cobro del precio, es lógico que
se refiere a ambas. Le basta la mora para concederla y existiendo ésta,

puede pedirse la resolución. El carácter alternativo que tienen estas
acciones es para el efecto de que ambas no puedan entablarse
conjuntamente, pero no para que no puedan hacerse valer como
subsidiarias. En consecuencia, el ejercicio de una no puede implicar la
renuncia de la otra, ya que de ser así desaparecería este aspecto de
dichas acciones”.94
René Abeliuk también se inclina por considerar que, el hecho de
demandar el cumplimiento, no impide que, posteriormente, para el caso
de ser desechada la acción, pueda después deducir la acción resolutoria:
“Aunque ha habido mucha vacilación injustificada en la jurisprudencia,
no habría inconveniente alguno para que el acreedor demandara
primero el cumplimiento, y luego abandonara esta petición para exigir la
resolución y viceversa; no hay cosa juzgada entre un juicio y el otro”.95
La misma doctrina postula Ramón Meza Barros.96
La jurisprudencia, en cambio, ha sido vacilante, como expresa
Abeliuk. En algunas oportunidades, se ha concluido que el ejercicio de
una de las acciones señaladas en el art. 1489 del Código Civil envuelve
la renuncia de la otra (sentencias de la Corte Suprema de fechas 30 de
agosto de 1865, 14 de junio de 1889, 19 de mayo de 1905 y 2 de
noviembre de 1909).97 En otras oportunidades, se ha concluido que “Si
bien las acciones alternativas del artículo 1489 no pueden entablarse
conjuntamente, pueden, sin embargo, hacerse valer subsidiariamente, y
el ejercicio de una no implica la renuncia de la otra. Si el contratante
diligente no obtiene la satisfacción total de su crédito, puede
legítimamente usar de la acción resolutoria, abandonando la primera
gestión” (fallos de la Corte de Santiago de fechas 16 de abril de 1885 y
13 de enero de 1886; Corte de Talca de 9 de noviembre de 1909; Corte
de Valdivia de 26 de agosto de 1926; y Corte Suprema de 16 de abril de
1885, 26 de septiembre de 1924 y 27 de octubre de 1939).98
iv.- Es una acción mueble o inmueble: art. 580.
Será mueble o inmueble la acción, según cuál sea la cosa objeto
del contrato, que el acreedor pretende recuperar, declarada que sea la
resolución.
Importa lo anterior, para determinar el tribunal competente.
v.- Es una acción transferible y transmisible.
94
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Tomo II,
Santiago de Chile, Soc. Imprenta-Litografía Barcelona, 1918, Nº 1848, pp. 938 a 941.
95
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., T. I, Nº 544, p. 530.
96
97
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes
Complementarias, 3ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p.
157.
98
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes
Complementarias, 3ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p.
157.

Cedido que sea el crédito o muerto el acreedor titular de la acción,
ésta podrá deducirse por el cesionario o por el heredero,
respectivamente.
vi.- Es una acción divisible, a juicio de algunos, e indivisible, a juicio de
otros.
Cuando son varios los acreedores, se plantea en la doctrina si
cada uno puede ejercer independientemente la acción resolutoria o si
por el contrario, es necesario que actúen de consuno para ejercitarla.
Generalmente, se sostiene que es necesario el acuerdo de los
acreedores, atendido el art. 1526, Nº 6. Sin embargo, en el caso de
varios acreedores no hay necesariamente obligación alternativa. En
efecto, si en la compraventa son varios los vendedores (acreedores del
precio), el comprador debe una sola cosa (pago del precio). No hay
pluralidad de objeto debido.
Se suele argumentar también por los partidarios de la
indivisibilidad que es absurdo, si son varios los contratantes, que unos
puedan optar por la resolución y otros por el cumplimiento, ya que ello
implicaría que el contrato se cumpliría en parte y se resolvería en parte.
Se contra-argumenta señalando que no hay inconveniente para
que un contratante demande el cumplimiento de su parte o cuota en el
crédito, mientras otro contratante pida la resolución. Por lo demás, la
ley admite expresamente que un contrato sea válido para una parte y
nulo para otra, cuando son varias las que contratan (art. 1690).
Ramón Meza Barros postula la divisibilidad de la acción resolutoria,
conforme a los siguientes argumentos:
i.- En relación al art. 1526, Nº 6, “no existe tal obligación alternativa.
¿Qué debe el comprador cuando son varios los vendedores? El
comprador debe una sola cosa: pagar el precio. No hay pluralidad de
objetos y, por consiguiente, obligación alternativa”.
ii.- “Se suele decir que es absurdo que si son varios los contratantes
puedan optar unos por la resolución y otros por el cumplimiento, con la
consecuencia de que el contrato se cumpliría en parte y se resolvería
parcialmente. Pero la verdad es que no hay inconveniente para que un
contratante demande el cumplimiento de su parte o cuota en el crédito,
mientras otro insta por la resolución, por lo que a él se refiere, para
liberarse de sus obligaciones y obtener que se le restituya lo que haya
dado por su parte. La ley admite expresamente que un contrato sea
válido para una parte y nulo para otra, cuando son varios los que
contratan (art. 1690). El contrato será válido para el contratante que
instó por la nulidad y subsistirá con pleno valor para el contratante que
no estimó del casi deducir la acción”.
iii.- “Por último, sería forzoso concluir que los varios acreedores
deberían igualmente obrar de consuno para demandar el cumplimiento
del contrato, aunque el objeto de la prestación fuera tan divisible como

pagar el precio de una compraventa. Tal conclusión es obviamente
absurda”.99
De esta manera, si seguimos la tesis de la divisibilidad de la
acción, podría ocurrir, por ejemplo, que si de cuatro herederos que
hubiesen vendido un inmueble sobre el cual tenían idénticas cuotas, dos
deciden demandar la resolución por no habérseles pagado el precio por
el comprador, la compraventa quedará resuelta parcialmente respecto
de tales vendedores, originándose una comunidad compuesta por el
comprador y por esos dos vendedores: el primero tendrá una cuota
equivalente al 50% y cada uno de los otros dos tendrán cuotas
equivalentes al 25% en el dominio del inmueble.
René Abeliuk Manasevich y René Ramos Pazos estiman que la
acción resolutoria es indivisible, desde un punto de vista subjetivo y
objetivo. La indivisibilidad es subjetiva, porque si son varios los
acreedores, deben ejercitar la acción conjuntamente y si hay pluralidad
de deudores, debe demandarse a todos ellos (el fundamento de esta
indivisibilidad subjetiva, sería el artículo 1526, Nº 6). La indivisibilidad
es objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y
en parte la resolución. Ello, porque el art. 1489 da la alternativa para
demandar una u otra cosa, pero no en parte una y en parte otra100.
Daniel Peñailillo Arévalo también adhiere a la tesis de la
indivisibilidad de la acción, aunque admitiendo que el fundamento no
debe ser el art. 1526, Nº 6, sino que, más bien, porque la resolución
busca la destrucción del contrato, como un todo; se trata de la
resolución del contrato, no de la resolución de algunas de las
obligaciones originadas por el primero: “Reconociendo la calidad de los
argumentos de esta última opinión [tesis de la divisibilidad de la acción]
y, particularmente, compartiendo la observación respecto de la
obligación alternativa, por nuestra parte preferimos la conclusión de la
indivisibilidad, sin acudir al art. 1526 Nº 6, fundamentalmente porque
cualquiera sea la naturaleza de las obligaciones generadas, y aunque
sea materialmente posible la resolución (y el cumplimiento) por partes
debido a la divisibilidad de las obligaciones, de lo que se trata no es de
la resolución de las obligaciones, sino de la resolución del contrato, el
que fue consentido en su integridad; admitir la divisibilidad de la acción
resolutoria viene a implicar una verdadera modificación (mediante
resolución parcial) del contrato, modificación que atenta en contra de lo
consentido por los contratantes, y que no procede imponerlo ni siquiera
por la razón de ser la parte demandada una incumplidora. Por cierto si
los varios obligados lo son en prestación indivisible o lo son en
prestación divisible pero solidaria, la resolución parcial traerá
99
100
Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 197 y 198; Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., T.
I, Nº 553.VII, p. 535.

consecuencias gravosas para los que queden exentos de la resolución
cuando se les pida el cumplimiento; pero aunque se trate de
mancomunados, la resolución parcial implicará aquella aludida reforma
del contrato que no parece aceptable”.101
vii.- Es una acción prescriptible. Nos referiremos a esta característica en
el párrafo siguiente.
e.5.3) Prescripción de la acción resolutoria.
Las reglas son diferentes, según se trate de una condición
resolutoria tácita o de un pacto comisorio.
La acción resolutoria que emana de una condición resolutoria
tácita no tiene reglas especiales y por lo tanto se le aplican las reglas
generales de la prescripción:
i.- La acción prescribe en 5 años: art. 2515, inc. 1º (excepcionalmente,
prescribirá en 4 años, en el caso de una donación con cargas, artículo
1427).
ii.- La prescripción corre desde que se hizo exigible la obligación
infringida: art. 2514, inc. 2º.
iii.- La prescripción se suspende: arts. 2509, inc. 1, 2520 y 2524 (no se
suspenderá, sin embargo, en el caso de una donación con cargas).
La ley ha establecido reglas especiales tratándose de la
prescripción de la acción resolutoria que emana de un pacto comisorio:
i.- Prescribe la acción en 4 años, o en el plazo menor estipulado por las
partes: art. 1880.
ii.- La prescripción no corre desde que la obligación se hizo exigible, sino
que desde la fecha del contrato (art. 1880, inc. 1º).
iii.- La prescripción, por ser de corto tiempo, no se suspende: corre en
contra de toda clase de personas (art. 2524).
La doctrina apunta que las diferencias indicadas dejan de
manifiesto serias inconsecuencias:
i.- No se divisa razón alguna que justifique que la acción que deriva del
pacto comisorio prescriba en 4 años, mientras que la acción resolutoria
que deriva de la condición resolutoria tácita, prescriba en 5 años. El
hecho que las origina es el mismo: el incumplimiento.
ii.- Menos justificado es contar el plazo de 4 años desde la fecha del
contrato, ya que si el incumplimiento ocurre después de dicho plazo, la
acción habrá prescrito antes de nacer.
iii.- El plazo de prescripción más breve para el pacto comisorio resulta
inoperante, porque el art. 1878 deja en claro, en relación al art. 1873,
que una vez prescrita la acción derivada del pacto comisorio, queda
vigente la que emana de la condición resolutoria tácita. Aunque en tal
caso, el demandado –para quienes así lo plantean según vimos al
estudiar la condición resolutoria tácita- podría enervar la acción durante
101

la secuela del juicio, y no sólo dentro del plazo fatal de 24 horas
subsiguientes a la notificación de la demanda, si se había pactado un
pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa.
e.5.4) Resolución y rescisión.
La expresión “rescisión” no está definida en el Código Civil. El
Diccionario de la Lengua Española entiende por tal “dejar sin efecto un
contrato, una obligación”. Este es el sentido, en efecto, en que Bello
empleó la palabra en distintas instituciones. Desde este punto de vista,
al operar la resolución, se produce efectivamente una hipótesis de
“rescisión”.
En nuestros días, sin embargo, no debemos confundir la resolución
y la rescisión, pues la palabra “rescisión” ha quedado circunscrita a la
nulidad relativa. Se trata de instituciones diferentes, cuyas
consecuencias son también distintas:
i.- La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores, sin importar que estén de buena o mala fe (el art.
1689 no distingue).
La resolución, en cambio, sólo afecta a los terceros de mala fe
(arts. 1490 y 1491).
ii.- Resuelto un contrato, por regla general no se adeudan los frutos
percibidos pendiente la condición (art. 1488). Excepcionalmente, en
algunos casos se deben (por ejemplo, en la compraventa, art. 1875).
Pronunciada la nulidad, se deberán los frutos percibidos, aunque
tomándose en cuenta para medir la cuantía de la obligación de
restitución, la buena o mala fe (art. 1687, inc. 2º en relación con el art.
907).
iii.- Junto con la resolución, puede demandarse indemnización de
perjuicios. La nulidad no contempla tal posibilidad, sin perjuicio de las
prestaciones mutuas que procedan. Sólo después de la declaración de
nulidad, podría, eventualmente, demandarse una indemnización de
perjuicios. Pero este sería un nuevo juicio, fundado en un posible delito
civil, cometido por aquél de los contratantes que hubiere celebrado el
contrato írrito a sabiendas de su ilicitud. Puesto que el contrato se
declara nulo, no puede entenderse que la responsabilidad sea
contractual, sino que se trata de responsabilidad extracontractual (art.
2314 y siguientes).
e.5.5) Resolución y otras instituciones.
Finalmente, cabe distinguir la resolución de otras instituciones,
como la “terminación” de un contrato (nombre que toma la resolución
en los contratos de tracto sucesivo), la “resciliación” (acuerdo de
voluntades para dejar sin efecto una convención) y la “revocación”. Esta
última expresión sirve para designar cuatro situaciones jurídicas
distintas:

i.- En un sentido, la revocación es un modo de dejar sin efecto ciertos
contratos, por un acto unilateral de voluntad. Ella es excepcional,
porque por regla general los contratos se dejan sin efecto por causas
legales o mutuo acuerdo de las partes. Casos de revocación: en el
mandato (art. 2163 N° 3); la donación entre vivos (art. 1428); en el
arrendamiento (art. 1951, “desahucio”).
ii.- En otro sentido, revocación es la invalidación o inoponibilidad de un
acto por medio del cual el deudor insolvente hizo salir bienes de su
patrimonio, en fraude de sus acreedores. En este segundo sentido, la
revocación es el resultado del ejercicio de la acción pauliana o
revocatoria (art. 2468).
iii.- También cabe aludir a la revocación del decreto que declaró
presuntivamente muerta a una persona, cuando ella reaparece o cuando
hay certeza acerca de su muerte real (art. 94).
iv.- El testamento puede asimismo dejarse sin efecto a través de su
revocación, por el testador, otorgando uno nuevo (artículos 999 y 1212
a 1215).
5.3. Las obligaciones a plazo.
a) Concepto de plazo.
Conforme al art. 1494, inc. 1º, es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación. En términos más comprensivos, puede
definirse como el hecho futuro y cierto, del que depende el ejercicio o la
extinción de un derecho.
b) Caracteres básicos del plazo.
Son dos, la futureidad y la certidumbre. En el primero se asemeja

y en el segundo se diferencia de la condición. La certidumbre de que se
verificará el hecho determina los efectos del plazo, distintos de los que
produce la condición: el derecho subordinado al plazo existe perfecto,
desde que se celebra el contrato, y la modalidad sólo posterga su
ejercicio (plazo suspensivo); por otra parte, se tiene la certeza de que el
derecho sólo existirá hasta una época predeterminada (plazo extintivo).
c) Clasificación de los plazos.
c.1) Plazo expreso y plazo tácito.

Plazo expreso es aquel que se establece en términos formales y
explícitos. El Nº 1 del art. 1551 del Código Civil alude a él. Plazo tácito
es “el indispensable para cumplirlo”, según se expresa en el art. 1494,
es decir, el que resulta de la naturaleza de la prestación o del lugar en
que deba cumplirse, si es distinto de aquel en que se contrajo. Al plazo

tácito se refiere el art. 1551 Nº 2 (un ejemplo de plazo tácito sería el
siguiente: se contrata maquinaria para realizar una cosecha de ciertos
productos agrícolas, la que debe efectuarse necesariamente en
determinados meses, y transcurren éstos sin que el arrendador hiciera
entrega de las maquinarias arrendadas; o una cadena de multitiendas
solicita a un proveedor de televisores duplicar las unidades a entregar,
en miras del próximo mundial de fútbol, y transcurre el mismo sin que
se hiciere entrega de los televisores adicionales).
c.2) Plazo fatal y no fatal.

Plazo fatal es aquel que, una vez transcurrido y por el solo
ministerio de la ley, extingue un derecho. Son plazos fatales los que la
ley señala como tales o aquellos que se establecen con las expresiones
“en” o “dentro de” (art. 49).
Plazo no fatal es aquel que por su llegada no extingue el derecho,
de manera que éste puede ejercitarse después de vencido el plazo.
Los plazos para interponer recursos procesales son fatales,
mientras que normalmente el plazo para cumplir una obligación no lo es,
porque el deudor puede cumplir a posteriori (excepcionalmente por
ejemplo, es fatal el plazo de 24 horas del pacto comisorio calificado,
artículo 1879).
Los plazos fatales se vinculan con la caducidad, mientras que los
plazos no fatales con la prescripción.
c.3) Plazo determinado e indeterminado.

El plazo es determinado si se sabe cuándo ocurrirá el hecho (el
comprador se obliga a pagar el precio, en el plazo de seis meses,
contado desde la celebración de la compraventa). El plazo será
indeterminado si se ignora tal circunstancia (el usufructo expirará, con
la muerte del usufructuario).
En todo caso, uno y otro no alteran el carácter “cierto” del plazo.
El hecho siempre se verificará.
c.4) Plazo voluntario, legal y judicial.

Plazo voluntario es el que se establece por la voluntad del autor o
autores del acto jurídico. Si es resultado de un acuerdo de voluntades,
es un plazo convencional.
Plazo legal es aquel establecido por la ley (por ejemplo, artículo
2200, contrato de mutuo; artículo 1879, en la compraventa).
Plazo judicial es aquel señalado por el juez. En principio y por
regla general, carece el juez de tal facultad. Sólo puede hacerlo cuando
la ley expresamente se lo permite. Como señala el Mensaje del Código
Civil, “El tiempo es un elemento de tanta consecuencia en las relaciones
jurídicas, y ha dado motivo a tantas divergencias en las decisiones de la

judicatura y en la doctrina de los jurisconsultos, que no se ha creído
superfluo fijar reglas uniformes, a primera vista minuciosas, para
determinar el punto preciso en que nacen y expiran los derechos y las
obligaciones en que este elemento figura” (acápite V). Algunos casos
excepcionales en los que el juez está facultado para fijar plazo o para
ampliar o restringir el que establece la ley, son, por ejemplo, los
siguientes:
i.- Art. 1494, inc. 2º, tratándose de la determinación de un plazo tácito.
En realidad, aquí hay un plazo convencional, pero como no es expreso,
el juez, en caso de discrepancia entre las partes, está llamado a
determinarlo.
ii.- Art. 904, en materia de prestaciones mutuas: el poseedor vencido
restituirá la cosa “en el plazo que el juez señalare”.
iii.- Art. 378, en materia de guardas: el juez podrá ampliar o restringir
el plazo de 90 días subsiguientes al discernimiento, que el guardador
tiene para inventariar los bienes del pupilo.
iv.- Art. 1094, en las obligaciones modales: si el testador no ha
determinado suficientemente el tiempo en que ha de cumplirse el modo,
podrá el juez determinarlo.
v.- Art. 1792-21, en el régimen de participación en los gananciales: el
cónyuge deudor, en principio, debe pagar al contado lo que deba al otro
cónyuge por concepto de “crédito de participación en los gananciales”.
Sin embargo, a petición del deudor y cuando “se causare grave perjuicio
al cónyuge deudor o a los hijos comunes y ello se probare
debidamente”, el juez podrá concederle al cónyuge deudor un plazo de
hasta un año para pagar su obligación.
vi.- Art. 2291, inc. 2°, en las normas del cuasicontrato de agencia
oficiosa: si la gestión del agente oficioso hubiere sido útil, habrá acción
en contra del interesado a cuyo nombre y sin mandato actuó el primero.
Pero de ser así, “El juez, sin embargo, concederá en este caso al
interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las
circunstancias del demandado parezca equitativo”.
c.5) Plazo suspensivo y extintivo: art. 1080.

Plazo suspensivo es aquel que posterga el ejercicio del derecho,
difiere la exigibilidad de la obligación. A diferencia de la condición
suspensiva, el plazo suspensivo no afecta la existencia del derecho y
obligación correlativa, sino que sólo posterga su ejercicio o exigibilidad.
Plazo extintivo es aquel que por su cumplimiento extingue un
derecho; limita la duración del derecho y de una obligación.
d) Efectos del plazo.
d.1) Plazo suspensivo.

d.1.1) Pendiente:
i.- Efecto fundamental: el acreedor no tiene derecho para demandar el
cumplimiento de la obligación, y el deudor por su parte puede rehusar
su cumplimiento: art. 1496.
Un ejemplo de plazo suspensivo sería el siguiente: en un contrato
de compraventa, las partes estipulan que el comprador deberá pagar el
precio “a más tardar en el plazo de 90 días, contados desde la fecha del
contrato”.
Sin embargo, teniendo presente que a diferencia de la condición
suspensiva, el plazo suspensivo no afecta la existencia de la obligación,
“Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a
restitución” (art. 1495). El pago no admite repetición en este caso,
porque importa una renuncia por el deudor al plazo establecido en su
favor.
ii.- El acreedor puede, no obstante, impetrar medidas conservativas. Si
puede hacerlo el acreedor condicional, cuyo crédito aún no nace, con
mayor razón podrá hacerlo el acreedor a plazo, cuyo crédito ya nació.
iii.- El acreedor puede impetrar el beneficio de separación, para el caso
de que fallezca su deudor (art. 1379).
iv.- Para una parte de la doctrina, el acreedor a plazo podría ejercitar la
acción oblicua o subrogatoria, porque tiene interés evidente en que la
obligación se cumpla (Alessandri y René Jorquera); otros, le niegan este
derecho, atendido el supuesto de que debe tratarse no sólo de un
crédito cierto, sino también actualmente exigible (Meza Barros y Ramos
Pazos).
v.- El acreedor puede deducir la acción pauliana o revocatoria, pues la
insolvencia del deudor, hará caducar el plazo.
vi.- Por regla general, no corre prescripción (art. 2514). Se trata de la
prescripción extintiva, o sea, la que afectaría al acreedor.
vii.- No se admite compensación legal de obligaciones, porque no son
actualmente exigibles (art. 1656 Nº 3).
d.1.2) Cumplido o vencido:
i.- La obligación se hace exigible, el acreedor puede exigir su
cumplimiento y el deudor está obligado a satisfacer la prestación.
ii.- El acreedor puede impetrar medidas conservativas.
iii.- El acreedor puede impetrar el beneficio de separación.
iv.- El acreedor podrá deducir la acción oblicua o subrogatoria.
v.- El acreedor podrá interponer la acción pauliana o revocatoria.
v.- Corre la prescripción.
vi.- Puede operar la compensación legal.
vii.- El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que
retarda el cumplimiento: art. 1551 números 1 y 2.
d.1.3) Extinción del plazo suspensivo: se extingue por vencimiento, por
la renuncia y por la caducidad.

El vencimiento es la forma ordinaria de extinguirse el plazo.
La renuncia será posible para aquella de las partes en cuyo favor
se fijó el plazo. En principio, el plazo se entiende establecido en
beneficio del deudor: art. 1497.
Sin embargo, la regla general de que el deudor puede renunciar al
plazo tiene excepciones:
i.- Cuando la renuncia estuviere expresamente prohibida. La prohibición
puede tener su origen en un testamento o en un contrato.
ii.- Cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que la
fijación del plazo pretendió notoriamente evitar. Es decir, cuando el
plazo no aprovecha únicamente al deudor (por ejemplo, en el contrato
de depósito, el plazo sólo beneficia al acreedor: arts. 2219 y 2220; o en
el mutuo, cuando recae en dinero y se pactó el pago de reajustes e
intereses, el plazo beneficia a ambas partes).
Mediante la caducidad del plazo se hace exigible la obligación y se
permite perseguir al deudor antes de expirado el plazo. El art. 1496
señala las causales de caducidad:
i.- Deudor sujeto a procedimiento concursal de liquidación o en notoria
insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento
concursal de reorganización: la primera hipótesis se establece mediante
resolución judicial; corresponde al acreedor probar la insolvencia y al
deudor acreditar que está sujeto a procedimiento concursal de
reorganización.
ii.- Deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido (es
decir, se han destruido) o disminuido considerablemente de valor: en
este caso sin embargo, la caducidad no es fatal e inevitable. El deudor
puede renovar o mejorar las cauciones (la misma regla se establece en
la hipoteca, art. 2427, pero con la salvedad que en este caso, no se
exige que la pérdida o deterioro de la hipoteca sean imputables al
deudor; y en la prenda, art. 2406 en relación con el art. 2391).
d.2) Plazo extintivo.

El Código no lo reglamenta. Por su cumplimiento, se extingue la
obligación y derecho correlativo. La extinción tiene lugar de pleno
derecho, pero sin efecto retroactivo, como ocurre con la condición
resolutoria. Por ello, se denomina plazo extintivo y no plazo
“resolutorio”.
Pendiente el plazo, el acto jurídico produce sus efectos como si
fuera puro y simple.
Un ejemplo de plazo extintivo sería el siguiente: las partes
acuerdan que el arrendamiento expirará en el plazo de un año, contado
desde la fecha de celebración del contrato.
5.4. Las obligaciones modales.

a) Concepto.
El modo está regulado en los arts. 1089 a 1096. Es muy

excepcional y casi exclusivo de las asignaciones testamentarias.
También suele estipularse en un contrato de donación. En el último
caso, por ejemplo, si se dona un terreno a una congregación religiosa,
para que en él se construya un colegio.
Con todo, nada impide que se estipulen obligaciones modales en
contratos onerosos, como una compraventa, en la que, por ejemplo, se
conviene que el comprador de un sitio o lote situado en un condominio,
deberá construir su casa conforme a un cierto estándar de calidad o de
acuerdo a un determinado estilo arquitectónico, que guarde armonía con
las viviendas ya construidas en aquél. También constituiría modo aquella
cláusula de una compraventa, mediante la cual el adquirente de un
predio rústico, se obliga, durante diez años, a permitir que en cierto
sector del predio, se instale en el mes de febrero de cada año, un
campamento de boy scouts.
La obligación modal es aquella que impone al deudor la ejecución
de ciertas obras o la sujeción a ciertas cargas (artículo 1089).
Usualmente, se define el modo como una carga establecida en los
actos jurídicos a título gratuito con el propósito de limitar el derecho del
adquirente.
Otro ejemplo de modo sería el siguiente: dejo en legado cierta
pinacoteca a Juan, pero con la obligación de que entregue las obras de
arte en comodato al Museo de Bellas Artes cada dos años, para su
exhibición al público, durante un período de al menos 30 días.
Usualmente, esta cláusula va aparejada de una prohibición de gravar y
enajenar los bienes legados (artículo 1126).
En todo caso, el modo no impide la adquisición del derecho (art.
1089). Como expresa Luis Claro Solar, “Importando el modo
generalmente una aplicación, a un fin especial, de los bienes, objeto de
la asignación o convención, se distingue esencialmente de la condición
en que no se suspende la adquisición del derecho. No tiene, pues, el
modo efecto suspensivo; no retarda en forma alguna la ejecución de la
asignación testamentaria o de la donación, ni la prestación pactada en el
contrato; y la cosa asignada, donada o que es objeto de la estipulación
debe pasar al dominio del asignatario, donatario o estipulante antes que
el modo sea ejecutado. La intención de los contratantes o del testador
es ordinariamente es ordinariamente que una porción de la cosa o de su
valor sea empleada en la obra, o ayude a cumplir la carga; y por lo

mismo la adquisición de la cosa no se halla subordinada a la ejecución
de la obra o al cumplimiento de la carga impuesta”.102
b) Cláusula resolutoria en las obligaciones modales.
El art. 1090 la define: “En las asignaciones modales se llama

cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo. / No se entenderá que envuelven
cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”.
Cabe formular un distingo, según si el modo se establece en un
testamento o se estipula en un contrato de donación.
b.1) Obligaciones modales cuya fuente es un testamento.
Se refiere a ella el art. 1090. Por regla general, el derecho modal
no se extingue por el incumplimiento de un modo, salvo que exista
cláusula resolutoria, que en este caso debe ser expresa.
b.2) Obligaciones modales cuya fuente es un contrato.
Se han formulado dos opiniones en nuestra doctrina, cuando en un
contrato de donación se incorpora un modo. Las revisaremos a
continuación:
i.- Doctrina de Arturo Alessandri Rodríguez.
Para éste autor, el art. 1090 no se aplica a las obligaciones
modales estipuladas en un contrato bilateral, como ocurre con la
donación con cargas modales. En este caso, el incumplimiento supone
una infracción al mismo y opera por tanto la condición resolutoria tácita:
el contrato se resolverá por no cumplirse el modo, aunque no se haya
estipulado expresamente una cláusula resolutoria.
Para esta doctrina, el art. 1090 sólo tendrá cabida en las
asignaciones testamentarias y en los contratos unilaterales. No en los
contratos bilaterales, pues en ellos opera la condición resolutoria tácita.
Además, si en contratos de esta clase se pacta la condición resolutoria
del art. 1489, no estaríamos ante un modo, sino que ante un pacto
comisorio. Concluye el autor citado: “De ahí que el incumplimiento de un
modo en un contrato bilateral no produce los efectos que la ley señala a
la cláusula resolutoria en los artículos 1090 y siguientes, sino que
produce los efectos que la ley señala a la condición resolutoria tácita o al
pacto comisorio, según que se haya estipulado o no en el contrato que
éste se resuelve si no se cumple el modo, esto es, la obligación
contraída”.103
El art. 1426, inc. 1º, en la donación, lo deja en claro: “Si el
donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo X, Nº 223, p. 256.

102
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial

103
Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., 1988, p. 239.

impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario
a cumplirlo, o para que se rescinda la donación”.
En este caso, estamos ante lo que se ha llamado una “donación
con cargas”, y se trata de un contrato bilateral y no, como usualmente
ocurre con la donación, de un contrato unilateral.
Cabe consignar también que la expresión “rescinda” debe ser
entendida más bien como “resuelva”. En efecto, el precepto no hace
sino reiterar la norma del art. 1489, condición resolutoria tácita, y las
dos opciones que allí tiene el contratante diligente.
ii.- Doctrina de Luis Claro Solar.
Para este autor, el art. 1090 se aplicará no sólo tratándose de las
asignaciones testamentarias, sino que también cuando el modo se
incorpora en un contrato, incluso en un contrato bilateral. Por ende, en
éste último caso, prevalece el art. 1090 por sobre el art. 1489, por una
sencilla razón: no debe confundirse un modo con una condición
resolutoria tácita. El primero está regulado por el art. 1090. La segunda,
por el art. 1489. Por tanto, si las partes, al estipularse un modo, no
pactan expresamente la resolución en caso de incumplimiento, no podrá
demandarse la misma. Señala este autor: “Según el art. 1090, la
cláusula resolutoria que impone al asignatario modal la obligación de
restituir la cosa y los frutos si no cumple el modo, no va subentendida
en la asignación modal, no tiene el carácter de una condición resolutoria
tácita, no existe naturalmente en la asignación. Para que esta cláusula
resolutoria exista, es necesario que el testador o los contratantes en su
caso, la establezcan expresamente (…) Es indispensable, por
consiguiente, que el disponente haya querido que el modos e cumpliera
efectivamente y así lo haya dispuesto, para que el modo tenga esta
cláusula resolutoria; de otra manera el modo solamente impone una
obligación personal al asignatario, obligación que no afecta a la
adquisición de la cosa asignada que el asignatario hará suya, puesto que
se le asigna para que la tenga por suya, según las palabras de la ley. En
las obligaciones convencionales sujetas a un modo los contratantes
deberán determinar expresamente si dan al modo cláusula resolutoria.
No creemos que deba distinguirse entre contratos unilaterales y
bilaterales y declarar que en los bilaterales va envuelta la cláusula
resolutoria de no cumplimiento de lo pactado, y que el hecho solo de
estipular un modo sujeto a cláusula resolutoria en un contrato bilateral
signifique la aplicación expresa de la condición resolutoria que
reglamenta el art. 1489. Un modo no es una condición. La regla del art.
1489 se refiere a un contrato bilateral en que nada se ha pactado sobre
resolución y la ley da por subentendida la condición resolutoria tácita de
no cumplirse lo pactado. En un contrato que contiene una obligación
modal, el modo tiene que estar expresado en la convención misma; y
desde que es modo y no condición, su incumplimiento no resuelve el

contrato, si las partes no han pactado la cláusula resolutoria que no
puede considerarse envuelta en él y que requiere pacto expreso”.104
En la práctica, entonces, si seguimos la tesis de Alessandri,
existen dos acciones para el caso de que no se cumpla el modo
estipulado en el contrato de donación: la acción para exigir el
cumplimiento de lo pactado o la acción resolutoria (es decir, las
opciones previstas en el art. 1489). En cambio, si adherimos al
planteamiento de Claro Solar, la única acción posible sería la primera, a
menos que se hubiera pactado la condición resolutoria para el caso de
incumplimiento del modo. Otra diferencia consistiría en el plazo de
prescripción de las acciones. Si aplicamos la tesis de Alessandri,
prescribirá la acción en cuatro años (art. 1427). Si optamos por la
doctrina de Claro Solar, la acción prescribirá en el plazo de cinco años,
contados desde que se deja de cumplir el modo, conforme a las reglas
generales (arts. 2514 y 2515).
Más recientemente, Daniel Peñailillo Arévalo se inclina por la
segunda doctrina, atendido que el modo es un elemento accidental y no
de la naturaleza del contrato, como lo es la condición resolutoria tácita:
“Preferimos esta última solución, considerando, además, aquél
mencionado carácter de que la carga es un elemento ajeno a la
naturaleza del acto, que no influye directamente en él y que, por lo
mismo, no equivale a una contraprestación”.105
c) Forma de cumplir el modo: arts. 1093 y 1094.
i.- En las hipótesis del inc. 1º del art. 1093, no valdrá la disposición.
Dispone la norma: “Si el modo es por su naturaleza imposible, o
inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos
ininteligibles, no valdrá la disposición”.
Ocurrirá lo anterior entonces:
i) Si el modo es por su naturaleza imposible;
ii) Si el modo es inductivo a hecho ilegal o inmoral; o
iii) Si el modo es concebido en términos ininteligibles.
A contrario sensu, entonces, es necesario que el modo sea posible,
lícito e inteligible.
Cuando el precepto establece que “no valdrá la disposición”,
quiere decir que la herencia o el legado que se dejan con un modo que
se encuadre en alguna de las tres hipótesis anteriores, será nula, no
podrá por ende reclamarse por el respectivo heredero o legatario.
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo X, Nº 225, pp. 258 y 259.
104
105
Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones. La
resolución por incumplimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p.
494.

Así, por ejemplo, el testador deja un legado de cien millones a
determinada persona, con el propósito que destine esa suma a
promover en la población nacional el comercio y consumo de heroína o
de cualquiera otra sustancia cuya comercialización prohíba la ley. En
este ejemplo, el modo es inductivo a un hecho “ilegal o inmoral”.
La situación descrita en este inc. 1º, debe existir al tiempo en que
se abre la sucesión del testador. En cambio, si con posterioridad el
modo se hacer física o moralmente imposible, se aplicará el inc. 3º del
precepto, al que aludiremos más adelante: “Tanto la licitud cuanto la
posibilidad y la moralidad deben ser anteriores a la fecha en que el
cargo se haya establecido. Si aquellas son sobrevinientes, y así resultan
sin culpa del beneficiario, el derecho se adquiere y el evento se
considera como de caso fortuito o de fuerza mayor”.106
Pero se origina aquí una duda: ¿puede el asignatario reclamar la
herencia o legado gravados con un modo imposible, ilícito o ininteligible,
cuando cualquiera de estas circunstancias se producen después de
testar el causante y antes de su muerte? Nos parece que no podría. El
momento que debe considerarse para ponderar la posibilidad, licitud o
inteligibilidad de la disposición, debe ser aquél en que fallece el
testador. Lo anterior, pues se desprende del art. 19 de la Ley Sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes que las disposiciones testamentarias se
rigen por “la ley vigente al tiempo de morir el testador”. En otras
palabras, el contenido del testamento, en cuanto se refiere a las
disposiciones incluidas en él, está sujeto a la ley vigente al tiempo de la
muerte del testador. Obedece lo anterior a que las disposiciones del
testador se reputan dictadas inmediatamente antes de su muerte, ya
que el testamento es esencialmente revocable y sólo produce sus
efectos al fallecer el testador. El derecho del heredero o legatario nace
con la muerte del testador y es entonces cuando debe ser capaz y digno
de recoger su asignación.
ii.- En la hipótesis del inc. 2º del art. 1093, cuando el modo puede
cumplirse, pero de una forma diferente a la exigida por el testador o
donante, se admite un cumplimiento por equivalencia.
Estamos ante una excepción a la regla general consagrada en el
art. 1569, en cuanto el pago debe ser exacto: “El pago se hará bajo
todos respectos en conformidad al tenor de la obligación”. Con todo, la
misma norma agrega seguidamente: “sin perjuicio de lo que en casos
especiales dispongan las leyes”. El inc. 2º del art. 1093 es uno de estos
“casos especiales”.
Se trata además de una imposibilidad especial o relativa, no
absoluta.
106
Boffi Boggero, Luis María, Tratado de las Obligaciones, Tomo 3, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1975, Nº 898, p. 280.

Dispone el precepto: “Si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el
testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de
la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con
citación de los interesados”.
Así, por ejemplo, el testador deja en legado tres inmuebles a Juan,
imponiéndole la carga modal consistente en destinar, anualmente, el
diez por ciento de lo que obtenga por rentas de arrendamiento de tales
bienes raíces, a una cierta fundación educacional. Ésta persona jurídica,
sin embargo, “sin hecho o culpa del asignatario”, desaparece al cabo de
cierto tiempo. En tal caso, el asignatario podrá destinar la suma
pertinente a otra fundación, que tenga un fin análogo –en este caso,
educacional-, con aprobación del juez (en este caso, el juez civil del
último domicilio del testador), y con citación de los interesados (los
herederos del causante). Se trata de una gestión judicial no
contenciosa, en la que los “interesados” deberán ser notificados en la
forma prescrita en el Código de Procedimiento Civil.
En el ejemplo citado, el modo se hace imposible “en la forma
especial prescrita por el testador” después que el asignatario adquiere el
derecho, pues la fundación educacional existía el tiempo de la apertura
de la sucesión. ¿Qué ocurriría si esta imposibilidad especial existe desde
el momento mismo en que se otorga el testamento o en el momento en
que se abre la sucesión del causante? Volviendo a nuestro ejemplo, si al
fallecer el testador, la fundación educacional en cuestión había
desaparecido. Nos parece que la solución sería la misma que opera
cuando la imposibilidad especial es sobreviniente. Luis Claro Solar así lo
admite, proporcionando el siguiente ejemplo: “si el modo, sin ser
naturalmente imposible, lo es, en el momento de establecerse la
disposición, para el asignatario, no por eso sería nula la disposición,
porque, no tratándose de algo imposible en sí mismo, puede tener por
objeto precisamente comprometer al asignatario a hacerse capaz de
ejecutarlo debidamente. Así si un testador deja diez mil pesos a una
persona con la carga de que le haga un determinado cuadro de pintura y
el asignatario no ha tomado nunca un pincel, ni sabe dibujar, ello
importaría el propósito del testador de conseguir que el asignatario
aprendiese a pintar. Según esto, lo que es imposible para el asignatario,
debe ser válido en todos los casos en que esta imposibilidad puede
cesar”.107
iii.- En la hipótesis del inc. 3º del citado artículo, cuando se torna
imposible cumplir el modo y dicha imposibilidad no es imputable al
asignatario, la disposición se reputará pura y simple, libre de obligación
modal.
107

Establece la norma: “Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario,
se hace enteramente imposible, subsistirá la asignación sin el
gravamen”.
Un ejemplo –a partir de lo que expone Claro Solar, según
referiremos enseguida-, podría ser el siguiente: el testador deja en
legado a Graciela un inmueble, pero le impone la carga modal de pagar
con la renta de arrendamiento que proporcione tal bien raíz, la
educación de Claudia. Ocurre sin embargo que después de otorgado el
testamento o de abierta la sucesión, Claudia fallece. El modo, se ha
hecho “enteramente imposible”. Graciela retiene el inmueble legado,
entendiéndose ahora que ninguna obligación pesa sobre ella.
A diferencia del caso anterior, aquí la imposibilidad es absoluta. No
existe forma análoga o equivalente de cumplir con el modo.
Como expresa Claro Solar, “Así consistiendo por ejemplo, el modo
en que el asignatario haga algo en beneficio de una tercera persona y
ésta fallece antes que el testador por enfermedad natural, el asignatario
que no tiene de ello culpa y que no ha ejecutado hecho alguno de que
haya resultado la enfermedad y la muerte de la persona que debía
beneficiarse con el modo, conservará la asignación libre del
gravamen”.108
A su vez, cabe subrayar en qué momento el modo “se hace
enteramente imposible”. Nos parece que tal imposibilidad debe ser
posterior al otorgamiento del testamento. Si ya hubiere existido tal
imposibilidad al momento de testar, habría que aplicar el inc. 1º, siendo
nula la disposición que instituye la herencia o el legado.
iv.- El art. 1094 faculta al juez para determinar el plazo y la forma de
cumplir el modo. Dispone la ley al efecto:
“Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la
forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando
al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada”.
Se desprenden de la norma las siguientes reglas, ante la
indeterminación del tiempo y de la forma en que debe cumplirse el
modo:
i) El juez consultará, en lo posible, la voluntad del testador (esto quiere
decir que debe interpretar el testamento);
ii) Dejará al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a
la quinta parte del valor de la cosa asignada.
d) Transmisibilidad de la obligación modal.
108
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo XIV, Nº 976, pp. 479 y 480.

Dispone el art. 1095: “Si el modo consiste en un hecho tal, que
para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona
que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”.
Una de las características del modo, es su perpetuidad, cuando el
hecho en que consiste la carga no es personal del asignatario.
Indica al efecto Luis Claro Solar: “El modo debe ser ejecutado por
el asignatario mismo que al aceptar la asignación se obligó a ello; pero
si no se trata de algo que necesariamente deba él ejecutar
personalmente, puede bastar la ejecución de otra persona, y en tal caso
la ejecución del modo se transmite a los herederos, lo que no ocurre en
las asignaciones condicionales en que la condición debe cumplirse en
vida del asignatario”.109
Así, volviendo al ejemplo planteado, si el modo consistía en
destinar parte de la renta de arrendamiento a una cierta fundación, los
herederos del asignatario deberán continuar cumpliéndolo. En cambio, si
el modo consistía en que el asignatario, médico de profesión, prestare
servicios gratuitos en un hogar de ancianos, durante al menos tres años,
y falleciere antes de cumplirse dicho plazo, sus herederos obviamente
no están gravados con el modo, pues éste consistía en un hecho
personalísimo.
6.- OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO.
6.1. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
a) Concepto.
Son aquellas en que se debe determinadamente un individuo de

una clase o género determinado.
Alude a estas obligaciones el Código Civil, por ejemplo, en los arts.
1526 Nº 2, 1548, 1550, 1670 y siguientes.
b) Efecto principal.
La prestación debe ser satisfecha con el objeto debido y no otro.

Por lo tanto, no podrá el acreedor reclamar otra cosa ni el deudor
pretender que el acreedor reciba una distinta de la debida, ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor. Cabe tener presente, en este
punto, al art. 1545 (ley del contrato), el art. 1568 (“El pago efectivo es
la prestación de lo que se debe”) y al art. 1828 (“El vendedor está
obligado a entregar lo que reza el contrato”).
109
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo XIV, Nº 978, pp. 480 y 481.

c) Obligaciones que pesan sobre el deudor.
Fundamentalmente, es la obligación de conservar la cosa (art.

1548). Esta obligación es a la vez de hacer y no hacer y eventualmente
puede transformarse en una obligación de dar; el deudor debe hacer lo
necesario para que la cosa no se deteriore, absteniéndose de actos que
impliquen ocasionar tal menoscabo. Si infringe esta obligación de
conservación, deberá indemnizar los perjuicios al acreedor, siempre que
el incumplimiento sea imputable al deudor y el acreedor a su vez no
esté en mora.
En el marco de esta obligación de conservación, el deudor debe
emplear el debido cuidado (art. 1549). La determinación del grado de
cuidado que debe emplear dependerá de lo que las partes hayan
pactado y a falta de lo anterior, si el contrato beneficia sólo al acreedor,
a ambas partes o sólo al deudor (art. 1547).
d) Pérdida de la cosa debida: art. 1670.
Dispone este precepto: “Cuando el cuerpo cierto que se debe

perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o
porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación;
salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes”.
Debemos distinguir si la pérdida es fortuita o imputable al deudor:
i.- Pérdida fortuita: se extingue la obligación, pues se torna imposible el
cumplimiento de la misma y a lo imposible nadie está obligado.
ii.- Pérdida imputable: la obligación subsiste, pero varía de objeto: el
deudor debe pagar al acreedor el valor de la cosa perdida y a
indemnizar los perjuicios.
6.2. Obligaciones de género.
a) Concepto: art. 1508.
Establece esta norma: “Obligaciones de género son aquellas en

que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género
determinado”.
Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de
una clase o género determinado. Además, la cantidad debida debe estar
determinada o al menos debe ser determinable (art. 1461, inc. 2º).
b) Efectos.
i.- El acreedor no puede pedir determinadamente, un individuo del

género debido.

ii.- El deudor cumplirá su obligación, entregando cualquier individuo del
género, siempre que sea de una calidad a lo menos mediana (art.
1509).
iii.- El deudor puede disponer material o jurídicamente de las cosas
genéricas adeudadas, siempre y cuando subsistan otras para el
cumplimiento de la obligación (art. 1510).
iv.- La pérdida de la cosa debida no extingue la obligación: el género no
perece.
6.3. Paralelo entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las de

género.
a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor está

dotado de la facultad de exigir determinadamente la cosa debida; el
acreedor de una obligación de género carece de tal facultad.
b) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor está
obligado a pagar precisamente la cosa determinada que debe; en las
obligaciones de género, basta con que se entregue cosas del género
debido, de una calidad a lo menos mediana.
c) A falta de estipulación de las partes, las obligaciones de especie o
cuerpo cierto deberán cumplirse en el lugar en que dicha especie existía
al tiempo de constituirse la obligación. Si se trata de obligaciones de
género, se cumplirán en el domicilio del deudor (art. 1588).
d) Si los deudores de una especie o cuerpo cierto fueren dos o más, la
obligación será indivisible (art. 1526, Nº 2); si se trata de dos o más
deudores de una obligación de género, la obligación será divisible, por
regla general (art. 1526, Nº 5, salvo si la división de la cosa acarrea
perjuicio al acreedor).
e) Sólo la obligación de especie o cuerpo cierto impone al deudor la
obligación de conservación y cuidado de la cosa; el deudor de una
obligación de género puede disponer de la cosa debida.
f) La pérdida fortuita de la cosa debida extingue la obligación de especie
o cuerpo cierto; no acontece lo mismo en las obligaciones de género,
porque éste no perece.
g) Los riesgos de la pérdida fortuita de la cosa son de cargo del acreedor
en las obligaciones de especie o cuerpo cierto; en las obligaciones de
género, son de cargo del deudor.
h) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, no puede operar
compensación legal. Sí en las de género.
i) El error en la identidad de la cosa, previsto en el art. 1453 del Código
Civil, sólo puede recaer en una especie o cuerpo cierto y no en cosas
identificadas sólo por su género, pues el precepto alude al error “sobre
la identidad de la cosa específica de que se trata”.

j) Ciertos contratos, pueden recaer indistintamente sobre especies o
cuerpos ciertos o sobre cosas determinadas sólo por su género, como
por ejemplo el de compraventa, mientras que otros sólo pueden recaer
en especies o cuerpos ciertos, como el de permuta (art. 1897) y el
comodato (art. 2174).
7.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETO.
7.1. Obligaciones de simple objeto múltiple.
Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de

modo que el deudor se libera, ejecutando todas las prestaciones.
Constituyen la regla general.
7.2. Obligaciones alternativas (art. 1499).
a) Concepto.
Se distinguen por la conjunción disyuntiva “o”, de manera que si

bien se deben varias cosas (por ejemplo, un automóvil o determinada
suma de dinero), el pago de una o algunas, extingue la obligación en su
integridad. Se definen entonces como aquellas en que se deben dos o
más cosas, pero en términos tales que el pago de una o algunas de
ellas, exonera de la obligación de pagar las demás, extinguiéndose la
obligación en su conjunto.
Las obligaciones alternativas admiten varias hipótesis:
i.- Se deben alternativamente dos o más especies o cuerpos ciertos,
como por ejemplo la pintura “Nocturno (Venecia)”, de Alberto Orrego
Luco o “La perla del mercader”, de Alfredo Valenzuela Puelma.
ii.- Se deben alternativamente una o más especies o cuerpos ciertos o
una o más cosas determinadas sólo por su género, como por ejemplo, el
caballo fina sangre de 3 años “Huracán” o 50 toneladas de trigo.
iii.- Se deben alternativamente dos o más cosas determinadas sólo por
su género, como por ejemplo 2.000 litros de parafina o 1.000 litros de
bencina de cierto octanaje.
b) Efectos.
i.- El deudor cumple la obligación pagando totalmente una o algunas de

las cosas alternativamente debidas. El deudor no puede obligar al
acreedor a que acepte “parte de una y parte de otra” (art. 1500).
ii.- El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de
las que se deben, salvo que la elección le corresponda (art. 1501).

iii.- La obligación no se extingue sino con la destrucción fortuita de todas
las cosas alternativamente debidas (arts. 1503 y 1504).
iv.- Si hay varios deudores o acreedores, la elección de la cosa que se
pagará deberá hacerse de consuno (art. 1526 Nº 6).
v.- La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se
elija para el pago, entendiéndose que lo es retroactivamente, porque en
realidad las cosas se deben bajo la condición de que se las elija, y la
condición cumplida opera retroactivamente.
c) Elección y riesgos de la cosa debida.
c.1) En cuanto a la elección de la cosa.

Por regla general, la elección corresponde al deudor (art. 1500,
inc. 2º).
La cuestión tiene importancia para determinar los derechos y
obligaciones de los contratantes y a quien corresponde los riesgos.
Distinguimos, para determinar las facultades, si corresponde al
deudor o al acreedor:
i.- Si corresponde al deudor, puede disponer material y jurídicamente de
cualquiera de las cosas debidas, siempre que quede alguna para el
cumplimiento de la obligación (art. 1502, inc. 1º).
ii.- Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades
indicadas, y si de hecho dispone de alguna de las cosas
alternativamente debidas, el acreedor puede exigir el pago del precio de
tal cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes (art. 1502, inc. 2º).
c.2) En cuanto a los riesgos, cuando las cosas alternativamente debidas
sean especies o cuerpos ciertos.
Para determinar quien los soporta, perdidas las cosas debidas,
debemos distinguir si la pérdida es total o parcial, fortuita o culpable y a
quien corresponde la elección:
i.- Si la pérdida es total y fortuita, se extingue la obligación, careciendo
de importancia a quien correspondía la elección (art. 1504, inc. 1º).
ii.- Si la pérdida es parcial y fortuita, la obligación sólo subsiste respecto
de las cosas que restan.
iii.- Si la pérdida es total y culpable, tiene importancia averiguar de
quien era la elección:
i) Si era del deudor, debe el precio de cualquiera de las cosas que elija;
ii) Si era del acreedor, se deberá el precio de la cosa que elija (art.
1504, inc. 2º), con indemnización de perjuicios.
iv.- Si la pérdida es parcial y culpable, distinguimos:
i) Si la elección es del deudor, pagará con las cosas que resten;

ii) Si la elección es del acreedor, puede elegir cualquiera de las cosas
que restan o el valor de la que pereció, con indemnización de perjuicios
(art. 1502).
7.3. Obligaciones facultativas.
a) Concepto: artículo 1505.
Señala el precepto: “Obligación facultativa es la que tiene por

objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad
de pagar con esta cosa o con otra que se designa”.
En estas obligaciones, en realidad se debe una sola cosa, pero
llegado el momento del pago, el deudor puede satisfacer la prestación
con otra cosa designada. Si no se hubiera designado otra cosa,
estaríamos ante una dación en pago.
Si existen dudas acerca de si la obligación es alternativa o
facultativa, se tendrá por alternativa (art. 1507).
b) Efectos.
i.- El acreedor sólo puede demandar la cosa debida y no la otra

designada.
ii.- Si la cosa debida perece por caso fortuito, se extingue la obligación
(art. 1506), aunque subsista la otra cosa designada.
7.4. Paralelo entre las obligaciones alternativas y facultativas.
a) En la obligación alternativa efectivamente se deben dos o más cosas.

En la obligación facultativa, en realidad se debe una sola cosa.
b) La obligación alternativa, cuando se deben cosas muebles o
inmuebles, tendrá una u otra naturaleza según la cosa que se paga; por
ende, su naturaleza jurídica sólo se conocerá al extinguirse la
obligación; la obligación facultativa es mueble o inmueble, desde el
momento en que es contraída, según la naturaleza de la cosa debida.
c) En la obligación alternativa, la elección corresponde al deudor o al
acreedor, mientras que en la obligación facultativa la elección siempre
es del deudor.
d) En la obligación alternativa, el acreedor no puede pedir una cosa
determinada, a menos que la elección le corresponda. En la obligación
facultativa, sólo puede pedir el pago de la cosa debida.
e) En la obligación alternativa, la pérdida fortuita de una o algunas
cosas no extingue la deuda u obligación, a menos que no reste ninguna
de las otras cosas alternativamente debidas. La obligación facultativa se
extingue por la pérdida fortuita de la única cosa debida.

8.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.
8.1. Introducción.
El tipo normal de obligación es aquel en que hay un deudor y un

acreedor. Hay casos sin embargo, en los cuales la obligación puede
presentarse con pluralidad de sujetos, varios acreedores y/o varios
deudores, situación por lo demás prevista por el art. 1438.
La pluralidad de sujetos puede ser originaria o derivativa. Es
originaria, cuando desde un principio se ha contraído la obligación entre
varios deudores y varios acreedores. Es derivativa cuando la obligación
se contrajo desde un principio entre un acreedor y un deudor, y la
pluralidad proviene de un hecho posterior a la obligación (por ejemplo,
cuando muere el deudor y deja varios herederos o cuando el crédito
fuere cedido a dos o más personas).
Por regla general, que la pluralidad sea originaria o derivativa no
influye en los efectos y naturaleza de la obligación.
Atendiendo a la pluralidad de sujetos, las obligaciones se dividen
en tres grupos: obligaciones simplemente conjuntas, solidarias e
indivisibles.
8.2. Obligaciones simplemente conjuntas.
a) Concepto.
Son aquellas en que habiendo varios deudores o acreedores y un

solo objeto debido, de naturaleza divisible, cada deudor está obligado
únicamente al pago de su cuota, y cada acreedor no puede exigir sino la
suya.
Se refieren a ellas los arts. 1511, inc. 1º y 1526, inc. 1º.
b) Características.
Esta clase de obligaciones tienen cuatro características, que

desprendemos de su concepto:
i.- Pluralidad de sujetos;
ii.- Unidad de prestación: debe ser una sola la cosa debida.
iii.- La cosa que se debe ha de ser divisible.
iv.- Cada acreedor sólo puede exigir el pago de su cuota en el crédito y
cada deudor sólo debe pagar su cuota en la obligación.
Las obligaciones simplemente conjuntas constituyen la regla
general en materia de obligaciones que presentan pluralidad de sujetos,
como se desprende de las dos disposiciones legales citadas. La

obligación solidaria y la obligación indivisible constituyen una excepción
al derecho común; por eso, cada vez que nos encontremos ante una
obligación con pluralidad de sujetos y no se haya establecido la
solidaridad por la ley o las partes o el objeto de la obligación no sea
indivisible o la ley no disponga una indivisibilidad de pago, estaremos en
presencia de una obligación simplemente conjunta.
En realidad, la obligación simplemente conjunta se entiende
dividida en tantas partes, cuantos sean los sujetos que en ella
intervienen. Habrá varias deudas y/o varios créditos, independientes
entre sí. De ahí que algunos autores consideren casi un absurdo hablar
de obligaciones simplemente conjuntas, porque en lugar de una
conjunción hay una separación, de manera que debieran llamarse
disyuntivas.
La regla general es que la deuda o el crédito se divida por partes
iguales: cuotas o partes viriles, sin perjuicio de una división diferente
(por ejemplo, art. 1354, las deudas del causante se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas).
c) Efectos.
i.- Cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota, y a la

inversa, cada acreedor no puede demandar sino la parte o cuota que en
el crédito le corresponde.
ii.- La extinción de la obligación que opera respecto de un deudor o de
un acreedor, no afecta a los demás deudores o acreedores.
iii.- La cuota del deudor insolvente no grava a los demás deudores: arts.
1511, inc. 1°; 1526, inc. 1º, 1287 y 1355.
iv.- La interrupción de la prescripción que obra en beneficio de uno de
los acreedores, no aprovecha a los demás y la que obra en perjuicio de
uno de los deudores, tampoco perjudica a los demás deudores: art.
2519.
v.- La nulidad de la obligación, pronunciada con respecto a uno de los
codeudores o a uno de los acreedores conjuntos, no aprovecha o
perjudica a los otros acreedores o deudores: art. 1690.
vi.- La constitución en mora de uno de los deudores no afecta a los
demás: arts. 1551 Nº 3 y 1557.
vii.- La culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros ni da
acción sino únicamente contra el culpable: art. 1540.
8.3. Obligaciones solidarias.
a) Concepto y regulación.

La solidaridad no proviene de la naturaleza del objeto debido;
porque este precisamente es divisible, es susceptible de pagarse en
partes. A pesar de ello, cada deudor se obliga al total y cada acreedor
puede también demandar el total, porque así lo dispuso la ley, el
testador o así lo convinieron las partes.
Obligación solidaria es entonces aquella en que hay varios
deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación,
que a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de
los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o
la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado a uno de
aquellos o por uno de éstos, extingue toda la obligación respecto de los
demás (art. 1511, inc. 2º).
Están reguladas las obligaciones solidarias en los arts. 1511 a
1523. Los arts. 1511 y 1512 contienen normas generales. El art. 1513
regula la solidaridad activa. Los arts. 1514 a 1523 reglamentan la
solidaridad pasiva.
b.1) Pluralidad de sujetos.

Cada uno de los sujetos puede estar obligado al pago total, o cada
uno puede exigir el pago total, casos en los cuales la solidaridad será
pasiva y activa, respectivamente. Cabe indicar que nada impide que la
solidaridad sea activa y pasiva a la vez.
b.2) Unidad de prestación y que ésta sea de cosa divisible.
La cosa debida debe ser una sola: art. 1512 (sin perjuicio que
pueda deberse “a diversos modos”, es decir, con distintas modalidades).
Además, la cosa debe ser divisible, porque de lo contrario la obligación
sería indivisible. Por lo demás, el art. 1511, al comenzar a regular las
obligaciones solidarias, deja en claro que se debe haber contraído por
muchas personas o para con muchas una obligación “de una cosa
divisible”.
b.3) Disposición de la ley o declaración de voluntad creando la
solidaridad.
Que la solidaridad provenga de la ley o de la voluntad, implica que
debe ser expresa: art. 1511, inc. 3º: “La solidaridad debe ser
expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la
ley”. No se admite voluntad tácita o presunta.
b.4) Que la obligación se extinga por el pago total efectuado por uno de
los deudores a uno de los acreedores.
El pago de un deudor extingue la obligación respecto de todos los
demás obligados, porque la prestación es una misma. Si alguno de los
otros codeudores volviera a pagar, dicho pago carecería de causa y
habría derecho a repetir.

c) Fuentes de la solidaridad.
De acuerdo al art. 1511, inc. 2º, puede provenir de la ley, de un

testamento o de la convención, casos en los cuales hablamos de
solidaridad legal, testamentaria y convencional: “Pero en virtud de la
convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligación es solidaria o insólidum”.
Cuando la solidaridad es testamentaria o convencional, ella es
voluntaria, puesto que proviene de la voluntad de las partes. Cuando
proviene de la ley, es forzosa, porque existe aún en contra de la
voluntad de las partes.
Son casos de solidaridad legal, por ejemplo, los contemplados:
i.- En el art. 130 (impedimento impediente de segundas nupcias);
ii.- En el art. 328 (dolo para obtener alimentos);
iii.- En el art. 419 (responsabilidad de los tutores y curadores);
iv.- En el art. 551-2 (responsabilidad de los directores de una
corporación o asociación o de una fundación);
v.- En el art. 1281 (albaceas conjuntos);
vi.- En el art. 2189 (en el comodato);
vii.- En el art, 2317, inc. 1º (en la responsabilidad extracontractual); y
viii.- En el mismo art. 2317, inc. 2º (respecto de aquellos que en la
celebración del contrato o en el cumplimiento de las obligaciones,
actúen dolosamente).
d) Clases de solidaridad.
d.1) Solidaridad activa.

d.1.1) Concepto.
Existe solidaridad activa cuando hay un deudor y varios
acreedores, y cada uno de éstos puede demandar la totalidad del
crédito, en términos que el pago efectuado a cualquiera de ellos,
extingue la obligación respecto de todos los demás.
Dispone el art. 1513: “El deudor puede hacer el pago a cualquiera
de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido
demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al
demandante. / La condonación de la deuda, la compensación, la
novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los
acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la
misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya
demandado ya al deudor”.
d.1.2) Características.

i.- Pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a exigir el
cumplimiento total de la obligación.
ii.- Efectuado el pago a uno solo de los acreedores, se extingue la
obligación respecto de los demás.
d.1.3) Fundamento de la solidaridad activa.
Siguiendo al Derecho Romano, nuestro Código reputa a cada
acreedor como dueño exclusivo del crédito y en consecuencia, puede
recibir el pago, novar la obligación, compensarla e incluso remitirla. Por
eso, algunos autores dicen que se trata de una institución inútil y
peligrosa:
i.- Es inútil, porque el mismo resultado de la solidaridad activa se
puede obtener por medio del mandato, que no presenta los
inconvenientes de esta especie de solidaridad, puesto que el mandatario
sólo puede hacer aquello para lo cual se le facultó (art. 2160), y
además, el contrato es esencialmente revocable (arts. 2164 a 2166) y
termina con la muerte del mandante o del mandatario (arts. 2168 a
2170).
ii.- Es peligrosa, porque cada acreedor se mira como exclusivo dueño
del crédito, y por ende, puede disponer de él, es decir, no sólo podrá
cobrarlo, sino que también podrá extinguirlo por otros modos, siendo el
más peligroso para los restantes acreedores la remisión o condonación.
Frente a estos inconvenientes, la doctrina francesa, precisamente,
apartándose de la tradición romanista, considera que cada acreedor es
dueño de su parte o cuota en el crédito; en cuanto excede de la
respectiva cuota, habría entre los acreedores un mandato tácito y
recíproco, que sólo les habilita para actuar en el interés común. Sin
embargo, esta doctrina no se consagra en el art. 1513, que responde
más bien a la solución del Derecho romano, a pesar de que se cita una
nota de Bello, que alude a esta doctrina francesa.
d.1.4) Efectos de la solidaridad activa: art. 1513.
Deben estudiarse desde dos puntos de vista: los efectos que se
producen entre el deudor y los acreedores solidarios; y los efectos que
se producen entre los coacreedores solidarios una vez que el deudor ha
extinguido su obligación.
d.1.4.1) Efectos entre el deudor y los acreedores:
i.- Cada acreedor puede exigir el total de la obligación al deudor, sin que
éste pueda exonerarse de ella, alegando que cada acreedor puede sólo
exigirle la cuota o parte que en la deuda le corresponde. En todo caso,
nada impide que uno de los acreedores sólo reclame la parte o cuota
que en definitiva le corresponde y que acepte del deudor un pago
parcial.
ii.- Cada acreedor está facultado para recibir el pago total de la
obligación, y el deudor puede efectuar ese pago a aquel de los
coacreedores que elija; el pago hecho a cualquiera de los acreedores

extingue la obligación, salvo en un caso: cuando uno de los acreedores
hubiere demandado ya al deudor. Cesa en tal caso el derecho para
elegir.
iii.- El pago efectuado por el deudor a cualquiera de los acreedores
solidarios, mientras no haya sido demandado por uno de ellos, o el
efectuado al que demandó, extingue la obligación respecto de los
demás. Se extingue el derecho correlativo de los restantes acreedores,
porque un nuevo pago sería indebido y daría derecho de repetición.
iv.- Lo dicho respecto al pago, es igualmente aplicable a los demás
modos de extinguir las obligaciones, tales como la compensación, la
novación, la remisión total de la deuda y la confusión (arts. 1513 y
1668, inc. 2º).
v.- La interrupción de la prescripción que obra en favor de un acreedor
solidario, aprovecha a todos los demás (artículo 2519). No ocurre lo
mismo tratándose de la suspensión que obra en favor de uno de los
acreedores, porque se trata de un beneficio que la ley establece en favor
de determinadas personas.
vi.- La constitución en mora del deudor por un solo acreedor, aprovecha
a todos los demás.
vii.- Las providencias conservativas solicitadas por cualquier acreedor
solidario, redundan en beneficio de los demás acreedores solidarios.
d.1.4.2) Efectos entre los coacreedores solidarios, cuando se extinguió
la obligación por el pago efectuado a uno de ellos o por otro modo.
Nuestro Código no ha reglamentado estos efectos, pero pueden
deducirse de los principios generales del Derecho. Si bien cada uno es
acreedor en el total, en realidad sólo se tiene una parte o cuota en el
crédito; el derecho de cada acreedor está limitado por el derecho de los
otros, y por ello el acreedor al cual se le ha hecho el pago debe
responder de la parte o cuota que le corresponde a los demás, o debe
pagar la correspondiente indemnización de perjuicios si ha novado,
remitido o compensado la obligación. Pero la acción de cada uno de los
coacreedores solidarios, sólo se ejercita por la parte o cuota que a cada
acreedor corresponde, porque no debemos olvidar que la obligación es
sólo solidaria entre los coacreedores y el deudor, pero no entre los
coacreedores. Una vez que el deudor pagó su obligación, la solidaridad
desaparece, y entre los coacreedores las prestaciones se cumplirán de
acuerdo a las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas.
d.2) Solidaridad pasiva.
d.2.1) Concepto.
Existe solidaridad pasiva cuando hay varios deudores y cada uno
de ellos está obligado al pago total de la deuda, de manera que el pago
efectuado por cualquiera de ellos extingue la obligación con respecto a
los demás.
d.2.2) Características.

i.- Pluralidad de deudores: todos ellos obligados al pago total de la
deuda;
ii.- Extinción de la obligación respecto de todos ellos, cuando uno de los
deudores haya pagado o extinguido la obligación por otro modo.
d.2.3) Importancia de la solidaridad pasiva.
A diferencia de la solidaridad activa, respecto de la cual se dice
que es una institución inútil y peligrosa, la solidaridad pasiva es una
figura que presta gran utilidad en los negocios jurídicos, porque
mediante ella aumentan las garantías que el acreedor tiene de ser
pagado, ya que en lugar de estar afecto al cumplimiento de la obligación
un solo deudor, está afecto al pago el patrimonio de todos los
codeudores solidarios, compensándose la eventual insolvencia de unos
con la solvencia de otros.
Además, la solidaridad pasiva no presenta los inconvenientes de la
fianza, es decir, no se admite oponer al acreedor el beneficio de
excusión ni el beneficio de división, si son varios los fiadores (art. 2367).
d.2.4) Efectos de la solidaridad pasiva.
Al igual que en el caso de la solidaridad activa, en la solidaridad
pasiva el Código Civil sigue el criterio romano: cada uno de los
codeudores lo es por el todo y por el total de la deuda y siendo así, cada
uno puede ejercitar todos los actos propios del dominio, aun cuando
vayan en desmedro o perjuicio de los otros codeudores.
Asimismo, y tal como acontece en la solidaridad activa, los efectos
de la solidaridad pasiva debemos analizarlos desde dos puntos de vista:
d.2.4.1) Efectos que se producen entre los codeudores solidarios y el
acreedor (arts. 1514, 1515, 1518 a 1521):
i.- Puesto que cada uno de los deudores está obligado al pago total de la
obligación, el acreedor puede dirigirse contra todos ellos o a su arbitrio
contra uno o algunos de ellos (art. 1514).
El hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores
solidarios, no lo priva del derecho de dirigirse contra los otros (art.
1515). Pero sólo podrá hacerlo por la parte no satisfecha de la deuda.
No hay en consecuencia renuncia del acreedor a perseguir a los demás
deudores, por el hecho de haber demandado a uno o algunos de ellos.
ii.- El pago total de la obligación efectuado por cualquiera de los
deudores solidarios, extingue la obligación respecto a todos los demás.
iii.- Lo dicho respecto del pago, es igualmente aplicable a la extinción de
la obligación por remisión, compensación, novación y confusión.
Respecto de la novación, cabe tener presente los arts. 1519 y
1645. Si los codeudores solidarios no consienten en la novación, la
solidaridad se extinguirá y los primeros quedarán por ende liberados de
la deuda.

Respecto a la compensación, es necesario que la oponga aquel de
los codeudores solidarios que tiene el carácter de acreedor recíproco de
su acreedor: arts. 1520 y 1657, inciso final.
Respecto de la confusión, rige el art. 1668, inc. 1º, extinguiéndose
la solidaridad. Aquél de los codeudores que pasa a ser acreedor, podrá
demandar a los restantes codeudores solidarios, pero éstos no
responderán solidariamente, sino por la parte o cuota que les
corresponda en la deuda. La confusión podría extinguir total o
parcialmente la deuda, según si el deudor-heredero era el único con
interés en la deuda o si los otros codeudores también tenían interés en
la deuda. Así, por ejemplo, si el causante prestó $ 100 a su hijo Juan, y
éste se constituyó en codeudor solidario junto a Pedro, que carece de
interés pues nada recibió, la muerte del acreedor extinguirá totalmente
la obligación. En cambio, si el causante prestó los $ 100 a su hijo Juan y
a Pedro, quienes se repartieron en partes iguales la suma, muerto el
causante, Juan podrá demandar a Pedro por $ 50.
De esta forma, los modos mencionados extinguirán la obligación
íntegramente, cuando ellos se refieran a toda la obligación. Si se
refieren a una parte de la obligación, sólo en esa parte esta se
extinguirá, subsistiendo en el resto la obligación solidaria (arts. 1514 y
1515).
Con respecto a la remisión, el art. 1518 contempla especialmente
el caso de que la deuda haya sido remitida en parte.
iv.- La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de un
codeudor solidario, perjudica a todos los demás (art. 2519). Este efecto
no se produce con la suspensión, porque ella opera siempre en favor de
determinadas personas. En todo caso, cabe advertir, respecto a la
interrupción de la prescripción, que si se trata de una obligación que
consta en una letra de cambio o un pagaré, será necesario notificar a
cada uno de los codeudores solidarios, para interrumpir a su respecto la
prescripción. En efecto, dispone al art. 100 de la Ley Nº 18.092 sobre
letra de cambio, aplicable también al pagaré: “la prescripción se
interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda
judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente
para deducir dicha demanda o preparar la ejecución”.
v.- La constitución en mora de un codeudor solidario, importa la
constitución en mora de todos los demás.
vi.- La pérdida fortuita de la cosa debida, en el tiempo que media entre
la celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación, siempre
que sea una especie o cuerpo cierto, extingue totalmente la obligación
respecto de todos los codeudores solidarios (en este caso, en rigor la
obligación es indivisible y no solidaria). Será el caso, por ejemplo, del
comodato, cuando fueren dos o más los comodatarios obligados a
restituir la especie.

Pero si la especie o cuerpo cierto que se debe solidariamente
perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores
solidarios, todos ellos son obligados solidariamente al precio de la
cosa, sin perjuicio de su acción contra el culpable o moroso. Pero de los
perjuicios que se hayan ocasionado al acreedor, sólo es responsable
aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa, o durante su mora,
haya perecido la cosa debida. En otras palabras, la obligación de pagar
los perjuicios no es solidaria y sólo puede reclamarse del deudor
culpable (art. 1521).
Claro Solar se pregunta en qué se funda esta diferencia en la
responsabilidad de unos y otros de los codeudores solidarios, cuando la
cosa se ha perdido por hecho, culpa o durante la mora de uno de ellos.
¿Por qué la solidaridad los hace responsables –a todos- del precio de la
cosa, más no de los perjuicios, de los cuáles sólo ha de responder uno
de ellos? Pothier, a partir de textos romanos, lo planteaba en los
siguientes términos (el énfasis es nuestro): “Observad que el hecho, la
culpa o la mora de uno de los deudores solidarios perjudica en verdad, a
sus codeudores ad conservandam et perpetuandam obligationem, es
decir, a efectos de que no sean descargados de su obligación por la
pérdida de la cosa, y que sean obligados a pagar su precio; (…) Pero la
culpa, el hecho o la mora de uno de ellos no perjudica a los otros ad
augendam ipsorum obligationem; es decir, que sólo aquél que ha
incurrido en culpa, o que ha sido constituido en mora, es el que debe ser
obligado a la indemnización de los daños y perjuicios que puedan
resultar de la inejecución, fuera del valor de la cosa debida. En
cuanto al otro deudor que no ha cometido ninguna culpa, y que no ha
sido constituido en mora, no es responsable de otra cosa que de pagar
el precio de la cosa que ha perecido por la culpa o después de la
constitución en mora de su codeudor; su obligación ha podido ser
perpetuada, pero no aumentada por la culpa o la mora de su
codeudor. Por la misma razón, sólo aquél que ha sido puesto en mora
es el que debe ser obligado a pagar los intereses y otros daños causados
por el retardo y la mora.” Así, agrega Claro Solar, citando también a la
doctrina francesa (Dumoulin), se pone en el caso de dos codeudores que
debían solidariamente un caballo o una casa, y uno de ellos da muerte al
caballo o incendia la casa. En tal caso, el hecho (o la mora) del deudor
que dio muerte al caballo o causó el incendio de la casa, perjudica al
codeudor inocente, en cuanto seguirá obligado al pago del precio de la
cosa que se debía, pero no lo perjudica en cuanto el codeudor inocente
no responderá de los aumentos o intereses, es decir, no responderá por
aquellos perjuicios que aumenten el monto de la obligación (los que,

ciertamente, sí deberá pagar el codeudor que destruyó por su hecho o
culpa la cosa debida).110
Otro caso podría presentarse en un comodato, cuando los
comodatarios eran dos o más, y la cosa se destruye por culpa de uno de
ellos (conforme al art. 2189, “Si la cosa ha sido prestada a muchos,
todos son solidariamente responsables”). Así, por ejemplo, la cosa
prestada consistía en un vehículo motorizado (avaluado en diez
millones), que al ser conducido de manera imprudente por uno de los
comodatarios, se destruye en su totalidad, ocasionando, además, daños
a la propiedad de terceros (que se avalúan en veinte millones). Todos
los codeudores solidarios deberán responder por el precio del vehículo
(es decir por los diez millones), pero por los daños y perjuicios
ocasionados a terceros, sólo responderá el causante de los mismos
(quien podrá ser demandado por el dueño por un total de treinta
millones). Cabe advertir que el dueño del vehículo deberá responder
frente a los terceros que sufrieron el daño, pero acto seguido podrá
repetir en contra del causante del mismo. En el ejemplo, si quien paga
el valor del vehículo no fue el codeudor solidario responsable del daño,
podrá repetir contra éste por el monto pagado al dueño.
vii.- La prórroga de competencia acordada o convenida por un codeudor
solidario con el acreedor, afecta a todos los demás.
viii.- Excepciones que los codeudores solidarios pueden oponer al
acreedor: art. 1520.
Pueden oponer excepciones dilatorias y perentorias. Estas últimas,
de conformidad a los arts. 1520 y 2354, se dividen en dos grupos:
reales o comunes y personales.
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la
obligación, es decir las que resultan de su naturaleza; ellas dicen
relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con prescindencia
absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque
guardan relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se llaman
comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por
cualquier deudor solidario y aún por el fiador.
Son excepciones reales o comunes:
1º La nulidad absoluta (art. 1683).
2º Las modalidades comunes a todos los deudores (por ejemplo, el
plazo o la condición que es idéntico para todos los codeudores).
3º Las causas de extinción que afectan o benefician a todos los
deudores, tales como el pago, la novación total de la obligación, la
confusión, el evento de la condición resolutoria, la prescripción, la
transacción consentida por todos.
110
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de
Chile, Imprenta Nascimento, 1933, tomo X, pp. 429-431.

Son excepciones personales las que competen a uno o más
deudores en atención a ciertas y determinadas circunstancias o la
situación especial en que estos se hallan. Como no dicen relación con la
obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede
oponerlas la persona a quien favorecen.
Son excepciones personales:
1º La nulidad relativa, cuando se han omitido formalidades establecidas
en consideración al estado o calidad de las personas, por error, fuerza,
dolo o incapacidad relativa. En estos casos, la rescisión sólo puede
alegarla el incapaz (o sea, por su representante legal o por el propio
incapaz, cuando deja de serlo), o la víctima del dolo, de la fuerza o del
error (art. 1684).
Algunos autores y aún el art. 2354, en la fianza, consideran como
excepciones reales las causas de rescisión que afectan a todos los
deudores: por ejemplo, si todos hubieran contraído la obligación con
error o hubieran sido víctimas de la fuerza o del dolo; pero en verdad,
no hay aquí una excepción real, sino que una excepción personal que
compete a todos y a cada uno de los deudores.
2º Las modalidades establecidas en beneficio de ciertos deudores (por
ejemplo, si de tres codeudores solidarios, uno se obliga a pagar el 15 de
octubre, y los dos restantes el 15 de diciembre).
3º Las causas de extinción de las obligaciones que benefician a
determinados deudores: por ejemplo, la remisión parcial de la deuda
hecha por el acreedor a uno de los codeudores solidarios.
4º Los privilegios que la ley concede a ciertos deudores, tales como la
cesión de bienes (arts. 1614 y 1623), el beneficio de competencia (art.
1625) o los beneficios que se contemplan en la Ley Nº 20.720 sobre
“Insolvencia y Reemprendimiento”.
5º Aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en
aquel que las alega, como la compensación, que no puede ser opuesta
sino por la persona que tenga la calidad de acreedor directo y personal
de su acreedor.
6º La transacción; pero si importa una novación, será una excepción
real (art. 2461). Si son muchos los interesados en el negocio sobre el
cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no
perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene especial
importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance,
hay que hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin
que haya novación: por regla general, cuando una obligación solidaria
se extingue por uno de los codeudores, se extingue también respecto de
los demás; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de
extinguir las obligaciones, se altera en la transacción, por tratarse de un
contrato intuitu personae. Por ello, si la transacción es consentida sólo

por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a
menos que dicha transacción envuelva una novación de la obligación
solidaria;
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario
cuando aquélla envuelve novación: si la transacción con uno de los
codeudores envuelve una novación, los otros codeudores se liberan de la
obligación (lo que guarda perfecta concordancia con los arts. 1519 y
1645).111
Cabe preguntarse cuáles de estas excepciones reales y personales
pueden ser opuestas por el codeudor solidario demandado. El art. 1520
resuelve la cuestión en los siguientes términos:
1º Puede oponer todas las excepciones reales o comunes.
2º Puede oponer las excepciones personales suyas. No puede oponer las
excepciones personales de los demás codeudores que no han sido
demandados.
Sin embargo, la regla en virtud de la cual las excepciones
personales sólo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan,
no es absoluta; hay ciertas excepciones personales que, no obstante su
carácter, pueden ser opuestas por los demás deudores, que también se
aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y son
dos: la remisión parcial de la deuda y la compensación.
La remisión parcial de la deuda es una excepción personal, que
también puede ser invocada por los otros codeudores, cuando el
acreedor -no obstante la condonación parcial- demande el total de la
obligación. Los codeudores pueden alegar la excepción, de manera que
sólo deban pagar el monto a que se halle reducida la deuda, deducida la
parte remitida o condonada: art. 1518.
En el mismo caso se halla la excepción de compensación. Una vez
producida respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos y se
convierte en una excepción real o común que a todos los deudores
aprovecha.
d.2.4.2) Efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios.
Debemos analizar ahora qué sucede entre los codeudores
solidarios cuando uno de ellos ha extinguido la obligación por el pago o
por otro modo equivalente.
La obligación se extingue respecto a todos y en ese momento
desaparece la solidaridad, por regla general, porque la obligación era
solidaria sólo en cuanto a las relaciones con él o los acreedores.
Pero en definitiva, el peso de la obligación deben soportarlo todos
los deudores, y pagada la deuda, debe ajustarse las cuentas entre ellos.
Y el principio que rige la materia es que entre los deudores el ajuste de
cuentas se hace como si la obligación fuere simplemente conjunta. La
111
Antonio Vodanovic H., Contrato de Transacción, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
Santiago, 1993, 3ª edición actualizada, pp. 135-137.

obligación se divide a prorrata de la cuota o parte que cada uno tiene en
la obligación: art. 1522, inc. 1º (regla análoga a la del art. 1668, cuando
la obligación se extingue por confusión).
¿Y cómo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios
una vez que ella se extinguió? Debemos distinguir dos casos:
1º Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria
interesaba a todos los deudores;
2º Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria sólo
interesaba a uno o algunos de los deudores: art. 1522, inc. 2º.
Así, por ejemplo, tres personas solicitan un préstamo bancario,
constituyéndose en codeudores solidarios, pero en definitiva sólo una
aprovecha el dinero recibido. En tal caso, los otros dos no tienen interés
en el negocio. Por el contrario, si el dinero se reparte entre los tres,
todos tendrán interés en el negocio, en la proporción en que se hubiere
repartido el dinero.112
Si el negocio interesaba a todos los codeudores solidarios, todos
ellos deben concurrir a soportar el pago definitivo de la obligación, la
que se prorrateará entre todos en la proporción que corresponda, no
habiendo ya, por ende, solidaridad. El deudor que haya pagado, tiene
acción contra los otros deudores por su parte en la deuda; si no hay
convención que indique como se divide la deuda, ésta se divide entre
todos los deudores en partes iguales (en este caso, se presume que
todos ellos reportan el mismo interés).
Pero si el negocio sólo interesa a uno o algunos de los codeudores
solidarios, sólo ese o esos deudores deberán soportar en definitiva el
pago total de la obligación y los demás serán considerados como
fiadores y no tendrán, en consecuencia, que soportar parte alguna en la
obligación. En este caso, el codeudor solidario que pagó y que carecía de
interés en la obligación, podrá cobrar a cualquiera de los codeudores
que sí tenían interés en la deuda, el total de lo pagado, subsistiendo por
ende, en este caso, la solidaridad, cuestión que corrobora el art. 2372,
en el título de la fianza, al disponer “Si hubiere muchos deudores
principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá demandar
a cada uno de ellos el total de la deuda...”. Como puede observarse, la
clave está en considerar como fiador al codeudor solidario que no tenía
interés en el negocio, en cuyo favor la subrogación será completa.
112
Cabe advertir que la expresión “negocio” no debemos circunscribirla sólo a
contratos, sino que más bien a un “asunto” o “hecho” en general. Así, por ejemplo, en
la esfera de la responsabilidad extracontractual, dispone la ley la responsabilidad
solidaria entre el conductor de un vehículo motorizado y su propietario, por los daños
que el primero ocasione a la persona o propiedad de otro. En tal caso, el “negocio”
consistirá en el cuasidelito civil cometido en perjuicio del tercero. Revisar al efecto en
nuestra página web www.juanandresorrego.cl, “Criterios jurisprudenciales.
Obligaciones en general y contratos en particular”, sentencia de la Corte Suprema de
fecha 11 de noviembre de 2010, autos Rol N° 7.270-2008.

El mismo principio del art. 1522, inc. 2º, que establece la
subrogación en favor del deudor que pagó y que por ende le sirve de
fundamento para su acción de reembolso, se recoge en el art. 1610 Nº
3.
En realidad, por regla general, el deudor solidario que ha pagado,
en virtud de la subrogación debería poder cobrar a cada uno de sus
codeudores la obligación total, menos la cuota que a él le corresponde.
Por economía procesal sin embargo, la ley limita la acción de reembolso
contra los otros deudores a la parte o cuota que cada deudor tenga en la
deuda, salvo, según vimos, si quien pagó no tenía interés en la deuda,
pues entonces, podrá cobrar todo lo que pagó, y a cualquiera de los
codeudores restantes que sí tenían interés en la deuda.
A su vez, cabe preguntarse en qué plazo prescribe la acción que
tiene el codeudor solidario que paga, para dirigirse en contra de los
restantes codeudores solidarios interesados. Al efecto, habría que
formular un distingo:
● Si quien pagó fue un codeudor solidario interesado, sólo dispone de la
acción subrogatoria, es decir, de la misma acción que tenía el acreedor
primitivo. Por ende, prescribirá en el mismo plazo que tenía dicho
acreedor: desde que la obligación se hizo exigible.
● Si quien pago fue un codeudor solidario no interesado, es necesario
tener presente que es un fiador que paga (calidad que, según se
expresó, tiene el codeudor solidario que carece de interés). En este
caso, dispone de dos acciones para dirigirse en contra del deudor
principal: la acción subrogatoria, que era la que detentaba el acreedor
primitivo, y la acción de reembolso, que emana del contrato de fianza.
Si deduce la primera, el plazo de prescripción corre desde que la
obligación se hizo exigible. Si opta por la segunda, el plazo de
prescripción corre desde que el fiador hizo el pago al acreedor. A menos
que hubiere pagado en forma anticipada, antes del vencimiento de la
obligación, será más conveniente para él interponer la segunda acción,
pues el plazo de prescripción comenzará a correr después, desde que
pagó, y no desde que la obligación se hizo exigible.113
¿Y en qué situación queda el deudor insolvente? En las
obligaciones simplemente conjuntas, la cuota del deudor insolvente no
grava a las demás. En las obligaciones solidarias la regla es diferente: la
cuota del deudor insolvente grava a todas las demás a prorrata: art.
1522, inciso final: “La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte
entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos
a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”. Cabe destacar
que al repartir la cuota del insolvente, no debe incluirse al mismo
113
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., T. II, p. 699. Nos remitimos nuevamente a la
sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de noviembre de 2010, autos Rol N°
7.270-2008.

insolvente, pues el Código ordena repartirla “entre todos los otros”, o
sea, entre los que no son insolventes. Así, por ejemplo, si los tres
codeudores solidarios tenían igual interés en la obligación, y uno de ellos
fuere insolvente, aquél que pagó $ 27.000.000.- al acreedor podrá
dirigirse en contra del tercer codeudor solvente para exigir el reembolso
de $ 13.500.000.- (los $ 9.000.000.- que correspondían a su
participación o interés en la deuda, y $ 4.500.000.- adicionales,
correspondientes a la mitad de la cuota que correspondía al deudor
insolvente).114
¿Y el deudor remitido estará también obligado a contribuir al pago
total de la misma obligación? ¿Tiene el deudor que pagó, acción contra
el deudor remitido para que le devuelva la parte o cuota que a él le
corresponde en la deuda? Así, por ejemplo, el acreedor podría haber
condonado $ 9.000.000.- a uno de los tres codeudores, y después exige
el pago de los $ 18.000.000.- restantes a otro de los codeudores.
Con la remisión parcial, la obligación quedó reducida a lo no
remitido (art. 1518). La remisión parcial equivale además al pago
parcial. Y si el deudor remitido hubiera pagado su cuota ($ 9.000.000.-),
no habría estado obligado al pago de la misma cuota o parte al codeudor
que hubiera pagado los $ 18.000.000.- al acreedor. En consecuencia, el
deudor remitido estaría exonerado de contribuir al pago de la deuda.
En todo caso, a juicio de Alessandri (quien sostiene la conclusión
anterior), el deudor remitido sí debe soportar la cuota del deudor
insolvente, porque la ley no lo ha exonerado: en el ejemplo, debe pagar
sólo $ 4.500.000.-.
Cabe consignar que lo expuesto respecto a los efectos entre los
codeudores solidarios, se plantea cuando la obligación se extingue por
un medio oneroso para el deudor contra el que se dirige el acreedor, el
pago o algún modo equivalente. No ocurrirá tal cosa cuando la
114
Distinta es la solución que se contempla en el art. 1347, inc. 2º, en la partición,
cuando uno de los adjudicatarios sufriere evicción de la cosa que se le adjudicó, caso
en el cual los demás partícipes deben concurrir al saneamiento. En esta hipótesis, uno
de los comuneros llamado al saneamiento podría ser insolvente. Si así ocurriere, la
solución planteada en el art. 1347, inc. 2°, no es exactamente igual a la establecida en
el art. 1522, inc. 3°, a propósito de las obligaciones solidarias. En efecto, reiteramos la
última norma: “La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los
otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya
exonerado de la solidaridad.” En cambio, en el inc. 2° del art. 1347 se afirma que “La
porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso al que ha de ser
indemnizado” (y al decir “a todos”, ha de incluirse también al insolvente); a su vez, en
el inc. 3° del art. 1522 se dispone que la parte del insolvente “…se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas…” (y al expresar “todos los otros”, obviamente se está
excluyendo al deudor insolvente). Tratándose del cuasicontrato de comunidad, la
solución es semejante a la de las obligaciones solidarias, conforme a lo dispuesto en el
art. 2311: “En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota
del insolvente gravará a los otros”.

obligación se extingue, por ejemplo, por prescripción, pérdida fortuita de
la cosa debida, remisión total, etc. Así, por ejemplo, si el codeudor
demandado por el acreedor le opuso la excepción de prescripción y esta
fue acogida, nada puede cobrarles a los otros codeudores de la
obligación cuyas acciones fueron declaradas prescritas, salvo parte de
las costas en que debió incurrir.
En general, en las relaciones internas entre los codeudores
solidarios opera la distinción entre la OBLIGACION y la CONTRIBUCION
a la deuda. Todos los codeudores solidarios están obligados al pago de
la deuda frente al acreedor (obligación a la deuda); pero puede ocurrir
que no todos estén obligados a soportar el pago en definitiva
(contribución a la deuda), lo que dependerá del interés real que hayan
tenido en el negocio (la misma distinción opera en el ámbito del
patrimonio de la sociedad conyugal, cuando ésta debe pagar una
obligación personal de uno de los cónyuges; en este caso, el “ajuste
interno” se producirá a través del pago de las recompensas, al liquidar
la sociedad conyugal)115.
d.2.5) Extinción de la solidaridad.
Como obligación accesoria, la solidaridad, por regla general, se
extingue junto con la obligación principal. Los casos en que la
solidaridad se extingue sin que desaparezca la obligación principal, son
los siguientes:
i.- La muerte de uno de los codeudores solidarios, que deja varios
herederos.
No obstante que las obligaciones del causante se transmiten a sus
herederos, ello no acontece con la solidaridad: termina esta -en lo que a
dichos herederos se refiere- con la muerte del codeudor. Los herederos
no están obligados sino a prorrata de sus respectivos derechos
hereditarios: art. 1523 en relación con el art. 1354.
Dos situaciones contempla este artículo:
i) Los herederos del codeudor solidario difunto son considerados en
conjunto: todos ellos, de consuno, son obligados solidariamente a la
obligación (en realidad, aquí sólo hay solidaridad aparente, pues cada
heredero responderá por su cuota, aunque la suma de todas ellas
corresponderá a la obligación íntegra);
ii) Los herederos del deudor difunto son considerados aislada o
separadamente: la solidaridad no pasa a los herederos y cada uno de
ellos no es deudor solidario, sino que sólo deudor de la parte o cuota de
la deuda que corresponda a su porción hereditaria.
115
Otro caso de Obligación-Contribución a la deuda, estudiaremos en los legados: arts.
1125 en relación al art. 1366, conforme a los cuales el legatario está obligado al pago
de la deuda, pero puede repetir contra los herederos del testador, si éste no quiso
gravar al primero con la deuda anexa a un bien mueble o inmueble.

Consecuencia de lo anterior es que, si el acreedor se dirige contra
todos los herederos, les puede exigir toda la obligación, puesto que
todos juntos son deudores solidarios; pero si el acreedor los demanda
separadamente, ya la obligación no es solidaria para los herederos del
deudor fallecido, y a cada uno no se le podrá exigir sino la parte o cuota
que a cada uno corresponda.
Según estudiaremos, para evitar la división de la obligación por
muerte del codeudor, debe pactarse la indivisibilidad de la misma.
Por cierto, si el causante dejare sólo un heredero, para él y para
los demás codeudores la obligación seguirá siendo solidaria y si fuere
demandado, deberá pagarla en su integridad (salvo, naturalmente, si
hubiere aceptado la herencia con beneficio de inventario).
ii.- La renuncia de la solidaridad.
La solidaridad es un beneficio que mira al interés individual del
acreedor, y por ende puede renunciarse (arts. 12 y 1516).
Implica la renuncia el consentir en la división de la deuda. Produce
el efecto de transformar la obligación solidaria en simplemente conjunta.
La renuncia de la solidaridad puede ser general e individual, y en
ambos casos, expresa y tácita.
Es general cuando se refiere a todos los codeudores, de manera
que la deuda se divide entre todos ellos.
Es individual cuando sólo se refiere a alguno de los codeudores, de
manera que los restantes quedan solidariamente obligados al pago.
Es expresa, cuando el acreedor la hace en términos formales. Es
tácita, cuando se deduce de ciertos actos ejecutados por el acreedor que
revelan su ánimo de renunciarla. Tres requisitos deben concurrir
simultáneamente para que se entienda que el acreedor ha renunciado
tácitamente la solidaridad en favor de alguno de los deudores solidarios:
i) Que el acreedor haya exigido, o haya recibido o reconocido a uno de
los deudores su parte o cuota en la deuda;
ii) Que en la demanda o en la carta de pago el acreedor haya declarado
que procede a exigir o recibir una cantidad a título de la parte o cuota
que en la deuda le corresponde al demandado o al que paga; y
iii) Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o
reserva general de sus derechos.
El art. 1517 alude a la renuncia de la solidaridad en la obligación
de pagar una pensión periódica: la renuncia, tratándose de las
pensiones devengadas, puede ser expresa o tácita; la renuncia de las
pensiones futuras, debe ser necesariamente expresa.
d.3) La solidaridad imperfecta.
Se trata de un concepto emanado de la doctrina francesa. En ella,
se explica los efectos de la solidaridad suponiendo que existe un
MANDATO TACITO Y RECIPROCO, que autoriza sólo para la ejecución de
los hechos encaminados al bien común.

Esta doctrina explica satisfactoriamente las consecuencias de la
solidaridad convencional, pero surgen dificultades para explicar algunos
casos de solidaridad legal. En efecto, no parece admisible suponer, que
pueda existir un mandato, entre varias personas autoras de un delito,
que están solidariamente obligadas al pago de la correspondiente
indemnización (art. 2317).
Para explicar esta situación, se dice que tratándose de la
solidaridad testamentaria o de la legal estamos ante una solidaridad
imperfecta: solamente confiere derecho al acreedor para demandar el
pago total, pero no produce ninguno de los restantes efectos de la
solidaridad.
En nuestro Derecho, esta doctrina de la “solidaridad imperfecta” es
inadmisible. En primer lugar, porque no fundamenta la solidaridad sobre
la base del mandato. En segundo lugar, porque el texto de la ley impide
una interpretación en tal sentido (art. 1511). La ley dice que la
solidaridad puede emanar de las tres fuentes mencionadas, y después
entra a reglamentar la solidaridad sin distinguir. En consecuencia, toda
solidaridad, sea legal, testamentaria o convencional, es siempre perfecta
y cualquiera que sea la fuente de donde ella emane, produce todos los
efectos antes señalados.
8.4. Obligaciones indivisibles.
a) Generalidades.
La única ventaja que frente a la solidaridad tiene la indivisibilidad,

es que evita la división de la deuda cuando uno de los deudores ha
fallecido dejando varios herederos. Este inconveniente de las
obligaciones solidarias puede evitarse pactándose que aun cuando
fallezca uno de los deudores, no podrá efectuarse un pago parcial: art.
1526 número 4. El acreedor tendrá entonces derecho a exigir a
cualquiera de los herederos del deudor, el pago íntegro de la obligación.
La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles
depende de la naturaleza del objeto debido, si es o no divisible. Sin
embargo, no en toda obligación influye la naturaleza del objeto debido,
porque el problema de la indivisibilidad no se presenta siempre, sino que
tiene lugar cuando en la obligación existe pluralidad de sujetos. Cuando
no estamos ante obligaciones con pluralidad de sujetos, cuando hay un
acreedor y un deudor, la obligación, aunque por su naturaleza sea
divisible, debe ser ejecutada como si fuera indivisible: art. 1591.
Pero cuando en la obligación hay pluralidad de sujetos, entonces sí
se presenta el problema de la indivisibilidad o divisibilidad. Cuando la
cosa debida es susceptible de división, la obligación es divisible con
arreglo al principio general del art. 1526, 1º; pero cuando la obligación

recae sobre un objeto indivisible, cada deudor está obligado a satisfacer
en el total de la deuda al acreedor y cada acreedor tiene derecho a
exigir el pago total de la obligación.
b) Cosas divisibles e indivisibles.
Siendo el fundamento de la clasificación de las obligaciones

divisibles e indivisibles la naturaleza del objeto debido, cabe establecer
qué cosas admiten división y cuáles no.
En el Derecho, distinguimos dos casos de divisibilidad: la física o
material y la intelectual o de cuota.
Son físicamente divisibles todas las cosas que pueden fraccionarse
en partes iguales o desiguales. En el ámbito de la materia, todas las
cosas son divisibles.
La divisibilidad jurídica responde a un concepto diferente. En el
Derecho, una cosa es física o materialmente divisible cuando ella es
susceptible de dividirse o fraccionarse sin que deje de ser lo que es, sin
que pierda su esencia, su individualidad, sin que sufra un detrimento
considerable. En cambio, son física o materialmente indivisibles ante el
Derecho, las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que
dejen de ser lo que son, porque pierden su esencia o individualidad, y se
transforman en cosas distintas, produciéndose una depreciación en el
valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las fracciones después
de la división, no presentan el mismo valor que tenía la cosa cuando aún
no había sido dividida. La división de cuota o intelectual consiste en
suponer o imaginarse fraccionada una cosa físicamente indivisible.
En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es
susceptible de dividirse en la utilidad que ella está llamada a producir.
No se atiende por ello a la materialidad de la cosa debida, sino que se
atiende al derecho que en la cosa o con respecto a la cosa se ejerce, sea
susceptible de división.
c) Conceptos de obligaciones divisibles e indivisibles.
El art. 1524 establece el criterio o principio para distinguir entre

ambas obligaciones.
Para que una obligación sea divisible, basta que la cosa y el
derecho que sobre ella se ejerce, admita división física o intelectual. Por
ende, se define la obligación divisible como aquella que tiene por objeto
una cosa o un hecho que en su ejecución es susceptible de división física
o de cuota.
A su vez, se define la obligación indivisible como aquella que tiene
por objeto una cosa o un hecho que en su entrega o ejercicio no puede
dividirse, ni física ni intelectualmente.

En realidad, como concluye Alessandri, no hay en nuestro Derecho
ninguna obligación indivisible, porque todas las cosas admiten división
intelectual. Como dice Meza Barros, el propio ejemplo de obligación
indivisible que señala el art. 1524, la obligación de hacer construir una
casa, es también intelectualmente divisible, desde el momento en que
distintas personas pueden tomar sobre sí la responsabilidad de ejecutar
diferentes aspectos de la construcción.
En la doctrina francesa, se ha distinguido (Dumoulin y Pothier)
entre tres clases de indivisibilidad:
i.- Indivisibilidad absoluta o por naturaleza o necesaria: aquella que
resulta de la naturaleza misma de la obligación, por ejemplo la
obligación de constituir una servidumbre de tránsito a que alude el art.
1524 o cuando lo que se debe es una especie o cuerpo cierto. En
palabras de Josserand: “POTHIER citaba un solo ejemplo: la obligación
de constituir una servidumbre; una servidumbre se constituye o no; no
hay término medio; se trata de todo o nada. Se puede citar también las
obligaciones de no hacer: la obligación de no perturbar a alguien en la
posesión de su bien (obligación de garantía considerada en su forma
negativa), o de no establecerse en un radio determinado, o de no
construir más arriba de cierta altura”.116 Aquí, la obligación per se es
indivisible.
ii.- Indivisibilidad de obligación: cuando a pesar de que el objeto de la
obligación y la obligación misma son divisibles, el autor o las partes han
querido que sea indivisible, por ejemplo, obligación de hacer construir
una casa; aquí, aunque la obligación pudo ser divisible, nace sin
embargo como indivisible. Expresa Josserand: “Ocurre que el objeto,
divisible si se considera en sí mismo, deja de serlo por razón de la
finalidad perseguida por las partes, del punto de vista desde el cual la
consideran, como la construcción de una casa o de un barco. El
propietario del terreno hubiera podido confiar a diferentes contratistas la
construcción de un edificio, considerado en sus diferentes partes: el
objeto es pues divisible. Pero, en el caso particular, este propietario se
ha dirigido a un contratista único, a un solo arquitecto; ha tratado de la
construcción considerada en su conjunto, de la obra acabada: lo que ha
constituido el objeto de la obligación es un bloque intangible, que ha
comunicado su indivisibilidad a la relación del derecho mismo. Hay en
este caso indivisibilidad obligatione”.117
iii.- Indivisibilidad de pago o solutione tantum: concierne únicamente al
cumplimiento de la obligación y no a la naturaleza de lo debido ni
tampoco a la obligación misma. Aquí la obligación es divisible y nació
asimismo con esa naturaleza, pero en el momento de su pago, se hace
indivisible. Refiere Josserand: “Como su nombre lo indica, sólo interesa
116
Josserand. Louis, ob. cit., Nº 790. I, p. 491.
117
Josserand. Louis, ob. cit., Nº 790. II, p. 492.

al pago; no afecta a la obligación misma, porque el objeto no repugna a
la fragmentación, ni considerado en sí, ni aun cuando se lo considere
como objeto de una obligación: es, por ejemplo, y con la mayor
frecuencia, una suma de dinero. Pero las partes han convenido, expresa
o tácitamente, que el pago sea indivisible”.118
Nuestro Código Civil ignora sin embargo todas estas
clasificaciones, adoptando un criterio eminentemente práctico: si la
obligación es susceptible de división física o intelectual, la obligación es
divisible. Con todo, los aludidos distingos si se recogen en los casos
contemplados en el art. 1526, a los que nos referiremos a continuación.
d) Casos de indivisibilidad absoluta o por naturaleza, de indivisibilidad

de obligación y de indivisibilidad de pago en el Código Civil.
El art. 1526, inc. 1º, establece la regla general en materia de

cumplimiento de las obligaciones con pluralidad de sujetos: la obligación
será simplemente conjunta, de manera que cada acreedor sólo puede
exigir su cuota y cada deudor es solamente obligado al pago de la suya.
Pero ello no será posible si lo que se debe fuere una especie o cuerpo
cierto, aunque se deba a muchos o por muchos. En tal caso, el
cumplimiento no admite fracción o cuota. Por ello, acto seguido, el
precepto comienza a enumerar los casos de indivisibilidad, que alteran
por ende tal regla general. Así, en el N°2 del artículo se describe el
típico caso de indivisibilidad absoluta o por naturaleza. Sin
embargo, hay otros casos en los cuales las obligaciones, a pesar de
recaer en cosas que pueden dividirse, son consideradas como
indivisibles, de manera que cada uno de los deudores puede ser
obligado al cumplimiento total. El art. 1526 reglamenta estos casos, que
la doctrina denomina de indivisibilidad de obligación o de pago o
convencional o voluntaria.
La mayoría de las excepciones a la divisibilidad sólo se refieren a
la indivisibilidad pasiva, sólo existe respecto a los deudores, porque ella
no tiene otro objeto que evitar un pago parcial: los números 2, 3, 4 y 5
del art. 1526 prueban lo anterior. Con todo, los números 1 y 6 aluden
tanto a la indivisibilidad activa y pasiva.
d.1) Primera excepción: art. 1526 Nº 1.
Se refiere a la acción hipotecaria o prendaria.
Debemos relacionar este precepto con los arts. 2405 (respecto de
la prenda) y 2408 (respecto de la hipoteca), que ratifican que tanto la
prenda como la hipoteca son indivisibles. Tal indivisibilidad comprende
dos fases:
118
Josserand. Louis, ob. cit., Nº 790. II, p. 492.

i.- La prenda y la hipoteca son en si mismas indivisibles, de manera que
la totalidad de la cosa hipotecada o empeñada y cada una de sus partes,
están afectas al cumplimiento de toda la obligación y de cada una de sus
diversas partes, por lo que la acción prendaria o hipotecaria no se
extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de la
obligación. El art. 1365 recoge el mismo principio.
ii.- La acción prendaria y la hipotecaria son también indivisibles, porque
puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores
que posea una cosa empeñada o hipotecada, en todo o en parte. En
este segundo aspecto, debemos distinguir entre la acción personal y la
acción real. Del contrato principal nace una acción personal; de la
hipoteca y de la prenda, que son contratos accesorios, nacen las
acciones reales para perseguir la cosa. Si el acreedor intenta la acción
personal -por ejemplo, la que emana de un contrato de mutuo- la deuda
se divide a prorrata de las cuotas que corresponden a los deudores. Vale
decir, sólo puede cobrar a cada deudor su cuota. Pero si el acreedor
ejercita la acción prendaria o hipotecaria, ella es indivisible, como
consecuencia de ser indivisible la prenda y la hipoteca. Aquí, el acreedor
no persigue la responsabilidad personal del deudor, sino que persigue la
responsabilidad de la cosa, afecta a un derecho real, que como tal, no
se ejercita respecto a determinada persona.
Consecuencia de los dos aspectos anteriores, es lo que señala el
Nº 1 del art. 1526:
i.- Mientras no se pague íntegramente lo adeudado, ninguno de los
deudores, aunque haya pagado su cuota en la obligación, puede
reclamar la restitución de la prenda o la cancelación de la hipoteca, ni
siquiera en parte.
ii.- A la inversa, ninguno de los acreedores -en el supuesto que fueren
dos o más-, que hubiere recibido el pago de su parte del crédito, puede
restituir la prenda o cancelar la hipoteca, mientras los restantes
acreedores no sean satisfechos en sus créditos.
Reiteran lo anterior los arts. 2396 y 2405 (ambos en las normas
de la prenda).
Este primer caso es uno de indivisibilidad activa y pasiva, y
además de obligación.
d.2) Segunda excepción: art. 1526 Nº 2.
“Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.
No obstante que el numeral emplea la expresión “posee”,
debemos incluir también el caso de aquellos deudores que sean meros
tenedores.
Se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Se
establece aquí la indivisibilidad en el pago de estas obligaciones. La
especie o cuerpo cierto es por su naturaleza indivisible, puesto que

forma un todo, que de separarlo, desaparece o deja de ser lo que es. En
este caso, en realidad lo que la ley declara indivisible es el hecho
material de la entrega. Encontramos un ejemplo en el comodato, pues la
obligación de restituir la especie prestada, es indivisible, y puede
exigirse su cumplimiento a cualesquiera de los comodatarios que la
tenga en su poder, si el contrato hubiere expirado (recordemos que los
comodatarios, además, serán solidariamente responsables, si la cosa se
destruye o deteriora, en lo tocante al pago de la respectiva
indemnización, art. 2189).
Este segundo caso es uno de indivisibilidad pasiva y absoluta o por
naturaleza.
d.3) Tercera excepción: art. 1526 N° 3.
“Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor”.
Se refiere al caso de la responsabilidad que incumbe a uno de los
codeudores, por cuyo hecho o culpa se hace imposible el cumplimiento
de la obligación. La obligación de pagar los perjuicios recae solamente
sobre él, liberándose a los demás codeudores de toda responsabilidad.
La obligación de indemnizar perjuicios, en general, es divisible,
porque consiste en el pago de una suma de dinero. Sin embargo, la ley
obliga a pagar tal indemnización exclusiva e íntegramente al deudor
culpable.
Es indiferente que la obligación infringida sea indivisible o
divisible.
La misma regla en virtud de la cual el único responsable será
aquél codeudor por cuya conducta imputable no pueda cumplirse la
obligación, se establece en el art. 1533, inc. 2º, respecto de las
obligaciones de dar: “Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de
la obligación indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella,
ése sólo será responsable de todos los perjuicios”.
Lo mismo puede decirse de las obligaciones de hacer, según se
desprende del art. 1534: “Si de dos codeudores de un hecho que deba
efectuarse en común, el uno está pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa
o retarda, éste solo será responsable de los perjuicios que de la
inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor”.
Así, por ejemplo, varios herederos del deudor adeudan una
especie o cuerpo cierto, que éste había vendido a un tercero, y dicha
cosa se destruye por culpa o dolo de uno de aquéllos. Si tal ocurre, el
único responsable será aquél heredero que destruyó la cosa.
Nótese la diferencia con las obligaciones solidarias, en las que en
un caso semejante, todos siguen siendo responsables por el precio de la
cosa, aunque respecto de los daños y perjuicios que exceden dicho
precio, sólo responderá el que destruyó la cosa (art. 1521). Pero esta

norma debe entenderse que altera la regla general, que se consagra en
cambio en los arts. 1526 Nº 3 y 1533.119
Cabe consignar que los términos del Nº 3 del artículo 1526 son
impropios, pues resulta una contradicción decir que el deudor culpable
es “exclusiva y solidariamente” responsable, porque siendo uno solo el
responsable, se excluye toda solidaridad. Como señala Abeliuk, “La
expresión ‘solidariamente’ no es afortunada, pero quiso significar que el
deudor culpable es el único responsable de la indemnización por el
incumplimiento. En consecuencia, la obligación no se divide entre todos
los deudores, sino que corresponde únicamente a aquél, y en ello
consiste la excepción a la divisibilidad”.120
Claro Solar explica el origen de este “desliz” del precepto al
emplear la expresión “solidariamente”: “El art. 1526 dice que el
codeudor por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento
de la obligación es solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor. La expresión solidariamente está evidentemente mal
empleada refiriéndose a uno solo de los codeudores que ha hecho
imposible el cumplimiento de su obligación por su hecho o culpa; y
bastaba decir que es exclusivamente responsable de todo perjuicio al
acreedor. Este desliz de redacción proviene de que en el Proyecto de
1853 la disposición estaba redactada en plural refiriéndose a ‘aquéllos
de los herederos por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligación’ (…) En el Proyecto presentado a la
aprobación del Congreso Nacional se generalizó más la disposición,
refiriéndose a los codeudores [en lugar de a los herederos]; pero se
puso en singular diciendo ‘aquél de los codeudores’, sin cambiar el resto
de la redacción. Lo que la ley ha querido decir es que si uno solo de los
deudores ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, responde
in solidum de los perjuicios que su hecho o culpa ha causado al
acreedor; y que si son varios los deudores que han ejecutado el hecho o
incurrido en la culpa que ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, la indemnización de perjuicios debe ser pagada también in
solidum por ellos y por cada uno de ellos, respondiendo el solvente de la
cuota del insolvente”.121
El codeudor culpable responderá “de todo perjuicio al acreedor”;
por ende, podrá ser demandado por daño emergente, lucro cesante y
daño moral.
Este tercer caso es un caso de indivisibilidad pasiva y de pago.
d.4) Cuarta excepción: artículo 1526 Nº 4, primera parte.
Puede ocurrir que en el testamento se haya dispuesto que uno de
los herederos cargue con la totalidad de una deuda hereditaria o
119
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo II, Nº 888, p. 872.
120
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo I, p. 456.
121

testamentaria; o que los herederos, en la partición de los bienes o en
convención separada, hayan convenido en que uno de ellos tome a su
cargo una deuda hereditaria o testamentaria en su totalidad.
De acuerdo al artículo 1354, la regla general es que las deudas
hereditarias y testamentarias se dividan entre los herederos a prorrata
de sus respectivas cuotas (arts. 1354 y 1360). Pero la ley no ve
inconveniente para que esta regla general se altere, ya por voluntad del
testador, ya por voluntad de los herederos. Pero habría que distinguir:
i.- Deudas hereditarias.
En este caso, la alteración no afecta al acreedor, porque no ha
tomado parte en la decisión del causante o en el acuerdo de los
herederos; por ello, puede demandar el total de la obligación al
heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho cargo de la
deuda, o puede demandar a cada uno de los coherederos por la cuota
que les corresponda en la deuda. Si procede en la primera forma, el
heredero que pagó el total de la obligación no tiene acción alguna para
pedir reembolso de los demás coherederos. Si procede en la segunda
forma, los demás herederos pueden repetir su cuota del que se hizo
cargo de la deuda. Lo mismo, establecen los arts. 1358 a 1360.
ii.- Deudas testamentarias.
Meza Barros advierte sí que lo anterior difiere ligeramente
tratándose de las deudas testamentarias (las que tienen su origen en el
testamento mismo): los acreedores testamentarios están obligados a
respetar la distribución de las deudas hecha por el testador; pero no
están obligados a respetar el convenio de los herederos (art. 1373).122
Este cuarto caso es uno de indivisibilidad pasiva y de pago.
d.5) Quinta excepción: artículo 1526 Nº 4, segunda parte.
Se refiere a la convención acordada entre el causante (deudor) y
el acreedor, que impone a un heredero el pago total.
Este es el único caso en que la indivisibilidad de pago produce
beneficios prácticos, porque vimos que la solidaridad no pasa a los
herederos, de manera que muerto uno de los deudores solidarios, el
acreedor no podrá dirigirse contra cada heredero por el total de la
obligación, a menos que se hubiere pactado indivisibilidad.
La expresión “salva su acción de saneamiento” del inc. 2º del Nº 4
del art. 1526, alude a que si el heredero ha pagado el total de la deuda,
tiene derecho a que sus coherederos le reembolsen lo pagado en exceso
sobre su cuota.
La indivisibilidad en todo caso, es sólo pasiva: los herederos del
deudor, individualmente considerados, deben pagar el total; pero los
herederos del acreedor no pueden demandar el pago íntegro actuando
122

aisladamente, sino que deben hacerlo de consuno (art. 1526 Nº 4, inciso
3º).
Este quinto caso es uno de indivisibilidad pasiva y de obligación.
De la comparación entre la cuarta y quinta excepción, surgen las
siguientes diferencias:
i.- En el caso de la cuarta excepción, se pone una deuda a cargo de un
solo heredero; en la quinta, no se individualiza a ningún heredero en
especial.
ii.- En el caso de la cuarta excepción, la indivisibilidad proviene de un
acuerdo de voluntades entre los deudores o de una manifestación de
voluntad del testador, sin que intervenga la voluntad del acreedor; en la
quinta, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades entre el
acreedor y el deudor. La primera es una indivisibilidad de pago. La
segunda es una indivisibilidad de obligación.
iii.- En el caso de la cuarta excepción, el acreedor no puede dirigirse por
el total de la deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se colocó la
obligación; y contra los demás sólo tiene acción por la cuota que a cada
uno le corresponde; en la quinta, puede dirigirse por el total de la
obligación contra cualquiera de los herederos.
iv.- En el caso de la cuarta excepción, el heredero que paga el total de
la deuda que se había colocado a su cargo, no tiene derecho de
reembolso contra los demás, ya que es el único que debe soportar la
deuda; en la quinta, el que pagó totalmente la obligación tiene acción de
reembolso contra los demás por sus cuotas.
v.- En el caso de la cuarta excepción, la indivisibilidad es sobreviniente,
cuando ella surge por el acuerdo de los herederos, mientras que es
originaria cuando se debe a una cláusula del testamento, siempre que
se trata de una deuda testamentaria y no de una deuda hereditaria; en
la quinta, es originaria, pues su carácter indivisible quedó estipulado
entre deudor y acreedor desde el momento mismo en que nace la
obligación.
vi.- En el caso de la cuarta excepción, se alude a deudas hereditarias y
testamentarias. En la quinta, sólo a deudas hereditarias.
d.6) Sexta excepción: art. 1526 Nº 5.
Se refiere al caso de una cosa cuya división acarrea perjuicio.
La indivisibilidad proviene aquí de la presunta voluntad del autor o
de las partes, que la ley deduce del fin o propósito que persiguen con la
obligación.
El primer punto que hay que resolver aquí es si la división de la
cosa acarrea o no perjuicio al acreedor; si no se perjudica al acreedor, la
obligación es divisible y cada deudor está obligado por tanto solamente
al pago de su parte o cuota en la deuda.
Pero si de la división de la cosa resulta un grave perjuicio para el
acreedor, porque no se puede obtener la utilidad que perseguía al

contratar sino mediante la entrega total de la cosa, la obligación es
indivisible.
En este caso, la indivisibilidad es puramente pasiva (art. 1526 Nº
5, inc. 2º). Además, esta hipótesis de indivisibilidad se referiría
exclusivamente a obligaciones de género (“Si se debe...cualquier otra
cosa indeterminada”). Confirma lo anterior el propio Nº 2 del art. 1526,
que se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Un ejemplo de esta hipótesis sería el caso en el cual el testador
deja un legado consistente en un predio de 10 hectáreas, que deberán
desmembrase tras su fallecimiento de un fundo de 5.000 hectáreas. Se
entiende que los herederos, para cumplir el legado y proceder a su
pago, deben subdividir el fundo, de manera que el lote de 10 hectáreas
sea un solo todo, con continuidad territorial, y no segregar varios lotes
de una hectárea sin conexión física entre ellos.
Este sexto caso es uno de indivisibilidad pasiva y de obligación.
d.7) Séptima excepción: artículo 1526 Nº 6.
Se refiere al caso de las obligaciones alternativas.
Si hay varios deudores o acreedores, y según que la elección
corresponda a unos u otros, la voluntad del legislador es que el acreedor
o los acreedores sean satisfechos íntegramente en el crédito, lo que no
se obtendría si uno de los acreedores o deudores eligiera una cosa o
parte de una cosa y otro eligiera otra cosa u otra fracción de una cosa.
En estos casos, no es la obligación sino la elección del objeto con que la
obligación ha de satisfacerse, lo indivisible.
Este último caso es uno de indivisibilidad pasiva o activa, y de
pago.
e) Efectos de las obligaciones indivisibles.
Los arts. 1527 a 1534 tratan de los efectos de estas obligaciones.

En nuestra legislación hay una sola clase de obligaciones
indivisibles, aquellas en que la indivisibilidad resulta de la naturaleza del
objeto debido; aquellas en que se presenta lo que los autores llaman
indivisibilidad de obligación o indivisibilidad de pago, son en nuestro
Derecho obligaciones divisibles, aunque sujetas a las reglas que
contienen los numerales del art. 1526.
Al igual que en la solidaridad, la indivisibilidad puede ser activa o
pasiva, según que en la obligación haya varios acreedores o varios
deudores, o activa y pasiva a la vez.
Dos son los principios fundamentales sobre los que reposan los
efectos de la indivisibilidad:
i.- Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible es acreedor
del todo pero no del total; y cada uno de los deudores es deudor del
todo pero no del total; esto quiere decir que a diferencia de la

solidaridad, en la que cada uno de los deudores o acreedores lo son de
toda la cosa debida, en las obligaciones indivisibles cada acreedor o
deudor lo es solamente de su cuota, aunque cada acreedor puede exigir
el todo y cada deudor está obligado al todo, porque la naturaleza del
objeto debido no admite ejecución parcial. Afirmar que los acreedores o
los deudores de una obligación indivisible lo son “del todo pero no del
total” genera dos efectos:
i) Respecto a los acreedores: ninguno de ellos podrá remitir la deuda o
recibir el precio de la cosa debida (en lugar de la cosa misma) sin el
consentimiento de los otros (art. 1532).
ii) Respecto de los deudores: uno de ellos, eventualmente, puede
oponerle al acreedor una excepción dilatoria, para entenderse con los
restantes codeudores y cumplir entre todos la obligación, cuando el
primero no pueda pagar por sí solo (art. 1530).
ii.- Al igual que en la solidaridad, si bien hay unidad de prestación
porque hay una sola cosa debida, existe pluralidad de vínculos, es decir
hay tantos vínculos cuantos son los acreedores o los deudores.
Los efectos de la indivisibilidad difieren según si concurren varios
deudores o varios acreedores; en el primer caso, estaremos ante la
indivisibilidad pasiva y en el segundo ante la activa.
e.1) Efectos de la indivisibilidad pasiva: concurren varios deudores.
e.1.1) Efectos entre los codeudores y el acreedor.
i.- Cada uno de los deudores es obligado a satisfacer totalmente la
obligación y el acreedor puede dirigirse por el todo contra cualquiera de
ellos: art. 1527.
Consecuencia del fundamento de la obligación indivisible, es que la
indivisibilidad pasa a los herederos del deudor, porque proviene de la
naturaleza del objeto debido, y cualesquiera que sean las personas que
deban la cosa o prestación, los obstáculos materiales que impiden la
ejecución parcial persisten: art. 1528 (“transmisibilidad de la
indivisibilidad”).
ii.- El que interrumpe la prescripción con respecto a uno de los
deudores, perjudica también a todos los demás: art. 1529.
iii.- El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una
obligación indivisible la extingue totalmente respecto de todos los
demás: art. 1531.
iv.- A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad, en la que el
codeudor demandado no puede oponer ninguna excepción destinada a
que los demás codeudores concurran al juicio, porque cada uno es
deudor del total, en la obligación indivisible, como cada deudor lo es
solamente de su cuota, el demandado puede oponer una excepción
dilatoria, con el fin de pedir un plazo para entenderse con los restantes
codeudores: art. 1530. Este artículo contempla dos casos:

i) Si la obligación puede ser cumplida desde luego por el deudor
demandado, debe cumplirla, sin perjuicio de su derecho para exigir de
cada uno de los codeudores la cuota que les corresponde.
Claro Solar plantea el siguiente ejemplo, siguiendo a Pothier: la deuda
consiste en una servidumbre de tránsito que el difunto ha prometido
imponer en una heredad suya, que por la partición es adjudicada a uno
de sus herederos, sólo este heredero podría satisfacer esta deuda,
porque el propietario es el único que puede imponer servidumbres sobre
sus predios. En este caso, demandado el adjudicatario de la heredad por
el dueño del predio en cuyo beneficio la servidumbre debe ser
establecida, no tendría por qué pedir plazo para entenderse con sus
coherederos para cumplir la obligación; y será el sólo condenado a la
prestación de la servidumbre. Le quedará después a salvo su acción
contra los herederos, a menos que al hacerse la adjudicación del predio,
se hubiere tomado en cuenta el gravamen que tenía que reconocer en
él.123
ii) Si por el contrario, la obligación es de aquellas que no puede ser
cumplida sino por todos los codeudores, puede oponer el deudor
demandado la excepción dilatoria a que aludíamos. Por ejemplo, una
obligación de dar o de hacer que necesariamente debe ejecutarse por
todos los codeudores. En realidad, como señala Peñailillo, en este caso,
cuando el acreedor se percata de que claramente la prestación es de las
que sólo puede ejecutarla el conjunto de los deudores (como si varios
han prometido enajenar un predio de dominio común), en lugar de
demandar a uno, que podría pedir plazo, por cierto le será preferible
demandar desde luego al grupo.124
v.- Como el carácter de indivisible de la obligación proviene de la
naturaleza del objeto debido, si éste desaparece, desaparece por ende el
obstáculo que se oponía a la división de la obligación, de manera que la
obligación de pagar perjuicios es divisible: artículos 1533 y 1534. Las
reglas que se desprenden de estos preceptos, son las siguientes:
i) Obligaciones de dar (art. 1533):
1° En caso de incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la
obligación imputable a todos los deudores, la acción será divisible: el
acreedor, sólo podrá demandar a cada uno de los deudores, por la cuota
que a éste corresponda en la respectiva indemnización de perjuicios;
2° Pero si el hecho, dolo o culpa fuere imputable solamente a uno de los
codeudores de la obligación indivisible, entonces él será exclusivamente
responsable de todos los perjuicios ocasionados al acreedor;
ii) Obligaciones de hacer (art. 1534):
123
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo X, p. 497.
124
Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones. La
resolución por incumplimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p.
328.

3° Tratándose de una obligación de hacer, que debía efectuarse en
común por dos codeudores (por ejemplo, una pareja de artistas que
debía presentarse en un teatro), y uno estaba pronto a cumplirlo y el
otro se rehúsa o retarda el cumplimiento, sólo éste último será
responsable de los perjuicios ocasionados al acreedor, tanto los
correspondientes a indemnización compensatoria como moratoria.
e.1.2.) Efectos entre los codeudores.
Finalmente, como cada deudor, no obstante deber sólo su cuota,
debe pagar el total de la obligación si es demandado, tiene derecho a
que los demás codeudores le indemnicen porque, en definitiva, ha
pagado más de lo que debía (art. 1530). Hecho el pago y al igual que en
la solidaridad, debe producirse entre los codeudores el respectivo ajuste
de cuentas, y como la indivisibilidad desaparece al extinguirse la
obligación, la acción que tiene el codeudor que pagó no se deriva de una
obligación indivisible, sino divisible: cada codeudor sólo debe soportar
su parte en la deuda.
e.2) Efectos de la indivisibilidad activa: concurren varios acreedores.
i.- Cada uno de los acreedores de la obligación indivisible tiene el
derecho de exigir el total de la obligación: art. 1527. Del mismo modo,
la indivisibilidad activa también pasa a los herederos del acreedor, por lo
que cada uno de estos puede exigir el pago total: art. 1528.
ii.- El pago efectuado a uno de los acreedores de la obligación
indivisible, extingue la obligación respecto de todos los demás; pero
como cada acreedor no es propietario de todo el crédito -a diferencia de
lo que ocurre en la solidaridad activa-, sólo puede ejecutar actos de
dominio con respecto a la parte o cuota que le corresponda en el crédito
(art. 1532).
iii.- El acreedor que ha recibido el pago total de la obligación, debe
entregar a cada uno de sus coacreedores la parte o cuota que a ellos
corresponda en la obligación.
8.5. Semejanzas y diferencias entre la solidaridad y la

indivisibilidad.
a) Semejanzas.
i.- Ambas clases de obligaciones, suponen pluralidad de sujetos, sean

deudores o acreedores.
ii.- Tanto en la solidaridad como en la indivisibilidad, cada uno de los
deudores puede ser obligado a satisfacer la obligación en su totalidad.
iii.- En una y otra, el pago total ejecutado por uno de los deudores,
extingue la obligación respecto de todos los demás.
b) Diferencias.

i.- La solidaridad tiene como fuente la ley, el testamento o la
convención. La indivisibilidad resulta de la prestación misma que no
puede dividirse por su naturaleza o por voluntad de las partes.
ii.- En la obligación solidaria, cada deudor y acreedor lo es del total; en
la obligación indivisible, cada deudor y acreedor lo es solamente de su
cuota.
iii.- La solidaridad no pasa a los herederos del deudor (art. 1523); la
indivisibilidad sí (art. 1528).
iv.- Si perece la cosa debida en la obligación indivisible por causa
imputable, ésta se torna divisible (art. 1533); no sucede lo mismo en la
solidaridad, porque aunque desaparezca el objeto debido y la obligación
se transforme en la de pagar el precio de aquél, la solidaridad subsiste
(art. 1521).
v.- En la obligación solidaria cada acreedor se reputa dueño absoluto del
crédito y por ende, puede ejecutar respecto a ese crédito, actos de
disposición tales como la novación y la remisión o condonación (arts.
1518 y 1519); en la obligación indivisible cada acreedor sólo es dueño
de su cuota y no puede por ende novar la obligación o remitirla, sin el
consentimiento de sus coacreedores (art. 1532).
vi.- Como en las obligaciones solidarias cada deudor lo es del total, no
puede oponer ninguna excepción dilatoria para pedir el concurso de los
codeudores para pagar; en las obligaciones indivisibles, en ciertos casos,
puede el deudor demandado pedir un plazo para entenderse con los
restantes codeudores y cumplir de consuno (art. 1530).
___________________*****___________________

TERCERA PARTE: EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Sumario:
I.- Generalidades.
1.- Concepto, regulación y enumeración.
2.- Clasificación.
II.- El mutuo disenso o resciliación.
1.- Concepto.
2.- Alcance de la resciliación.
3.- Efectos de la resciliación.
III.- El pago.
A) Solución o pago efectivo.
1.- Concepto, enumeración, naturaleza jurídica y regulación.
2.- Por quién puede hacerse el pago.
3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago en las
obligaciones de dar.
4.- A quién debe hacerse el pago.
5.- Dónde debe hacerse el pago.
6.- Cuándo debe hacerse el pago.
7.- Gastos del pago.
8.- Cómo debe hacerse el pago.
9.- Imputación del pago.
10.- Prueba del pago.
B) Pago por consignación.
1.- Concepto.
2.- Oferta y consignación.
C) Pago con subrogación.
1.- La subrogación en general.
2.- Definición.
3.- Clases de subrogación.
4.- Efectos de la subrogación.
5.- Subrogación parcial.
6.- Diferencia entre el pago efectivo y el pago con subrogación.
7.- Diferencias entre el pago con subrogación y la novación.
8.- Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos.
D) Pago con beneficio de competencia.
1.- Concepto.
1
Fecha de la última modificación: 10 de febrero de 2020.
Extinción de las Obligaciones – Juan Andrés Orrego Acuña 1
2.- Quiénes gozan del beneficio de competencia.
3.- Efectos del beneficio de competencia.
IV.- La dación en pago.
1.- Concepto.
2.- Requisitos de la dación en pago.
3.- Naturaleza jurídica de la dación en pago.
4.- Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y la
novación.
V.- La novación.
1.- Concepto.
2.- Requisitos de la novación.
3.- Formas de la novación.
4.- Efectos de la novación.
5.- La delegación.
VI.- La remisión.
1.- Concepto.
2.- Clases de remisión.
3.- La remisión por acto entre vivos es una donación.
4.- Naturaleza jurídica de la remisión.
5.- La remisión tácita.
6.- Remisión de la prenda e hipoteca.
7.- Efectos de la remisión.
VII.- La compensación.
1.- Concepto.
2.- Clases de compensación.
3.- Compensación legal.
4.- Compensación voluntaria y judicial.
VIII.- La confusión.
1.- Concepto.
2.- Causas de la confusión.
3.- Confusión total y parcial.
4.- Efectos de la confusión.
5.- Situación del heredero que acepta la herencia con beneficio de
inventario.
IX.- La pérdida de la cosa que se debe.
1.- Principio general.
2.- Cuándo se entiende que se pierde o perece la cosa debida.
3.- Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe.
4.- Requisitos para que la pérdida de la cosa extinga la obligación.
5.- Pérdida de la cosa imputable al deudor.
6.- Reaparición de la cosa perdida.
7.- Reglas de carácter probatorio.
X.- La prescripción extintiva.

1.- Generalidades.
2.- Definición de prescripción extintiva.
3.- Requisitos de la prescripción extintiva.
4.- Prescripción y caducidad.
I.- Generalidades.
1.- Concepto, enumeración, naturaleza jurídica y regulación.
Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos

jurídicos que ocasionan la liberación del deudor de la prestación a que
se encuentra obligado.2
Por regla general, esta liberación del deudor se produce a
consecuencia de extinguirse la obligación, y por eso se habla de modos
de extinguir “las obligaciones”. Con todo, ello no es efectivo tratándose
de la prescripción extintiva, pues en este caso, lo que se extingue es la
acción para exigir la ejecución de la prestación, pero no la obligación
misma, que subsiste sin solución de continuidad como natural.
El art. 1567 señala cuales son:
1°. La solución o pago efectivo (acto jurídico bilateral, pero no contrato).
2°. La novación (acto jurídico bilateral y además contrato).
3°. La transacción (acto jurídico bilateral y además contrato).
4°. La remisión (acto jurídico bilateral, pero no contrato).3
5°. La compensación (hecho jurídico, si se trata de la compensación
legal; acto jurídico bilateral, pero no contrato, si se trata de la
compensación convencional).
6°. La confusión (hecho jurídico).
7°. Pérdida de la cosa que se debe (hecho jurídico).
8°. La declaración de nulidad o rescisión (acto jurídico unilateral: la
sentencia respectiva).
9°. El evento de la condición resolutoria (hecho jurídico).
10°. La prescripción (hecho jurídico –transcurso de un cierto plazo-,
seguido de un acto jurídico unilateral, cual es la sentencia que la
declara).
El artículo alude al comienzo a la resciliación (acto jurídico bilateral
pero no contrato), aunque sin denominarla así, y después enumera un
total de diez modos de extinguir. A estos once que menciona, debemos
agregar la dación en pago (acto jurídico bilateral, pero no un contrato),
2
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 8ª edición, 1992, p. 345.
3
Salvo si se tratare de una remisión forzada o testamentaria. En la primera no se
requiere de la voluntad del acreedor. En la segunda, estamos ante un legado, que se
instituye en el testamento, y por ende se trata de un acto jurídico unilateral.
el plazo extintivo (hecho jurídico), la muerte del deudor o del acreedor
en ciertos casos (hechos jurídicos) y la revocación (acto jurídico
unilateral).
Todos los modos de extinguir enumerados en el art. 1567, están
regulados en el Libro IV del Código Civil. La resolución, está tratada en
el título IV, “De las obligaciones condicionales y modales” (artículos
1473 a 1493). A su vez, siete de ellos están reglamentados de manera
consecutiva, títulos XIV a XX: el pago (artículos 1568 a 1627); la
novación (artículos 1628 a 1651); la remisión (artículos 1652 a 1654);
la compensación (artículos 1655 a 1664); la confusión (artículos 1665 a
1669); la pérdida de la cosa que se debe (artículos 1670 a 1680); y de
la nulidad y rescisión (artículos 1681 a 1697). La transacción está
regulada como contrato, en el título XL (artículos 2446 a 2464),
mientras que la prescripción liberatoria o extintiva está normada al final
del Código, título XLII (más específicamente en los artículos 2514 a
2524).
En esta parte de la materia, no trataremos de la transacción (que
se estudiará en los contratos), de la nulidad (que ya se revisó en el
estudio del acto jurídico), de la condición resolutoria y del plazo extintivo
(que se expusieron en la primera parte de obligaciones), de la
revocación (que se estudia en diversas materias, tales como el
testamento, el mandato, el arrendamiento, etc.) y de la muerte del
deudor o del acreedor en ciertos casos (cuestión que se revisa en las
materias en que opera, como por ejemplo el usufructo, el comodato, los
alimentos, la sucesión por causa de muerte, etc.).
2.- Clasificación.
Suelen clasificarse desde diversos puntos de vista:

a) Atendiendo si extinguen la obligación satisfaciendo al acreedor con
la ejecución de la prestación debida u otra equivalente, o si por el
contrario, extinguen la obligación sin procurar al acreedor ventaja
alguna.
Al primer grupo pertenecen el pago, la dación en pago, la
novación, la compensación, la transacción; al segundo grupo pertenecen
la confusión, la remisión, la nulidad, la resolución, la prescripción
extintiva y la pérdida fortuita de la cosa debida.
b) Atendiendo a si extinguen la obligación misma y actúan por vía
directa; o si destruyen la fuente de la obligación y la extinguen por vía
consecuencial.
Al primer grupo pertenecen la prescripción, el pago, la dación en
pago, la compensación, la novación, la perdida fortuita de la cosa
debida; al segundo grupo, la resciliación, la nulidad, la resolución.

c) Atendiendo a si extinguen la obligación en virtud de un acuerdo de
voluntades o si operan sin dicho acuerdo, distinguimos modos
convencionales y modos no convencionales.4
Son modos convencionales la resciliación, el pago, la dación en
pago, el plazo extintivo, la novación, la compensación convencional, la
transacción y la remisión.
Son modos no convencionales la compensación legal, la confusión,
la pérdida fortuita de la cosa debida, la nulidad, la resolución, la muerte,
la revocación y la prescripción extintiva.
II.- EL MUTUO DISENSO O RESCILIACIÓN
1.- Concepto
No está definida en el Código Civil, pero éste alude al

consentimiento mutuo como modo de extinguir obligaciones en los arts.
1545 y 1567, y de manera indirecta, en el art. 728.
Conforme al art. 1567, inc. 1º, la obligación puede extinguirse por
una “convención en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.
No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el
mero consentimiento de las partes. La ley, en efecto, emplea
impropiamente la expresión “darla por nula” refiriéndose a la
convención objeto de la resciliación. No hay en realidad vicio alguno de
nulidad, estamos ante una obligación plenamente válida.
Por ello, más correcto sería decir que la resciliación es una
convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una convención o
contrato, extinguiéndose las obligaciones vigentes.
Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes,
esto es, no cumplidas en su totalidad, pues si así fuere, en rigor ya no
podrían resciliarse, por la sencilla razón de que no existirían obligaciones
destinadas a extinguirse5.
4
Cfr. las obras Extinción convencional de las obligaciones (volumen 1) y Extinción no
convencional de las obligaciones (volumen 2), del profesor Pablo Rodríguez Grez,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2008.
5
En la práctica, sin embargo, es frecuente observar resciliaciones de contratos de
compraventa cuyos efectos se cumplieron íntegramente, y los conservadores de bienes
raíces no suelen hacer mayor cuestión sobre el punto. Con todo, en el contrato que se
rescilia, debiera existir al menos una obligación no totalmente cumplida al momento de
la resciliación. Otro punto que se ha prestado a discusiones, dice relación con si es o no
necesario, practicar una nueva inscripción registral, cuando se rescilia un contrato de
compraventa recaído en un inmueble. La mayoría de los Conservadores, practica una
nota marginal en la última inscripción, recobrando vigencia la inscripción precedente, o
Tratándose de las obligaciones contractuales, el mutuo
consentimiento es una aplicación del aforismo “las cosas se deshacen de
la misma manera como se hacen”.
En armonía con el precepto citado, el art. 1545 también dispone
que el contrato puede ser “invalidado” por consentimiento mutuo.
Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la
voluntad de uno solo de los contratantes. Así acontece en el mandato
mediante la revocación y la renuncia (art. 2163 números 3 y 4) y en
el arrendamiento, asumiendo este último caso el nombre de
“desahucio” (art. 1951). El art. 26, letra e) de la Ley N° 20.830, que
regula el Acuerdo de Unión Civil, permite también a cualquiera de los
convivientes civiles para poner término al contrato de manera unilateral.
Pero en estos casos, no hay propiamente “resciliación”, sino
“terminación” del contrato, de manera que las partes no retrotraen los
efectos de éste.
2.- Alcance de la resciliación.
En su virtud, la obligación se tiene por no contraída, por

inexistente, pero no “por nula”, según lo aclaramos.
Como la resciliación importa para el acreedor la renuncia a un
derecho y a las ventajas que podría reportarle el contrato, debe ser
capaz de disponer libremente. Si el contrato genera derechos para
ambos contratantes, deberán también ser capaces para otorgar la
convención que extingue las obligaciones.
En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por
mutuo consentimiento de las partes. Excepcionalmente no es posible
resciliar ciertos contratos o convenciones, como por ejemplo:
i.- El contrato de matrimonio;
ii.- El pacto sustitutivo del régimen matrimonial, contemplado en el art.
1723 del Código Civil, por regla general (podrá modificarse para pactar
otro régimen de bienes);
iii.- Las capitulaciones matrimoniales pactadas con antelación al
matrimonio (una vez celebrado el matrimonio ya no podrán modificarse,
salvo para pactar otro régimen de bienes);
iv.- El pacto por el cual los cónyuges liquidan la sociedad conyugal.
La ley alude también a la resciliación en el art. 728, cuando
establece que una de las causales de cancelación de la posesión inscrita
de un inmueble, es aquella que opera “por voluntad de las partes”.
sea, la del vendedor. Concordamos con tal práctica, atendido el tenor del artículo 728
del Código Civil, que no exige practicar una nueva inscripción, cuando la inscripción es
cancelada “por voluntad de las partes”.
3.- Efectos de la resciliación.
3.1) Efectos respecto de terceros.

La resciliación produce efectos únicamente para el futuro, respecto
a terceros. No afecta el pasado, los efectos del contrato ya producidos y
que han originado derechos para terceros, los que no pueden ser
alterados ni modificados por las partes que rescilian. Bajo este respecto,
los efectos de la resciliación se asemejan a los del plazo extintivo pero
difieren de los efectos de la nulidad. Consecuencia de esto es que
aunque el contrato sea resciliado o destruido por el mutuo
consentimiento de las partes, los derechos constituidos en favor de
terceros sobre la cosa objeto del contrato en el tiempo que media entre
la celebración del contrato y su resciliación, subsisten, porque la
voluntad de las partes no tiene fuerza suficiente para destruir los
derechos de los terceros. Así, por ejemplo, si se rescilia una
compraventa sobre un inmueble, la hipoteca constituida por el
comprador no se verá afectada.
3.2) Efectos entre las partes.

Entre las partes, la resciliación tiene efecto retroactivo, pues la
voluntad de las partes es regresar al estado anterior al del contrato. Por
ende, efectuando las prestaciones mutuas, las partes serán restituidas a
la situación previa a la celebración del contrato. Así, por ejemplo, si se
rescilia una compraventa sobre un inmueble, el comprador restituirá
materialmente el predio, el vendedor restituirá el precio y se cancelará
la inscripción vigente a favor del comprador, reviviendo aquella en favor
del vendedor (art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario
que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, …”).
III.- EL PAGO
El pago está regulado en el Título XIV del Libro IV, “De los modos
de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago
efectivo”, arts. 1568 a 1627, que se agrupan en un total de diez
párrafos: párrafo 1° “Del pago efectivo en general”; párrafo 2° “Por
quién puede hacerse el pago”; párrafo 3° “A quién debe hacerse el
pago”; párrafo 4° “Dónde debe hacerse el pago”; párrafo 5° “Cómo
debe hacerse el pago”; párrafo 6° “De la imputación del pago”; párrafo
7° “Del pago por consignación”; párrafo 8° “Del pago con subrogación”;
párrafo 9° Del pago con cesión de bienes o por acción ejecutiva del
acreedor o acreedores”; y párrafo 10° “Del pago con beneficio de
competencia”.

Los últimos dos no operan en la actualidad, y dichas materias, en
general, se contemplan en la Ley N° 20.720, sobre insolvencia y
reemprendimiento.
A) SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO.
1.- Concepto: art. 1568: El pago efectivo “es la prestación de lo

que se debe”.
Vulgarmente se entiende por pago (del latín “pacare”, apaciguar,
satisfacer) la entrega de una suma de dinero. Jurídicamente paga el que
da la cosa debida, ejecuta el hecho prometido o se abstiene del hecho
prohibido. Es decir, paga quien cumple su obligación, cualquiera fuere su
clase.
El pago efectivo, se denomina también “solución”, del latín
“solvere”, que significa desligar, romper el vínculo que ataba al deudor
con su acreedor. Por ello, el deudor se llama también solvens.
Como cuestión fundamental el pago debe presuponer una
obligación llamada a extinguirse, porque de lo contrario carecería de
causa, sería un pago de lo no debido y habría derecho a repetir.
La obligación que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.
2.- Por quién puede hacerse el pago.
a) Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, siéndole

indiferente, por regla general, en el caso de las obligaciones de dar,
quien lo realiza (art. 1572). Sólo en el caso de las obligaciones de hacer,
cuando se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, la
ley reputa legítima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una
persona distinta que el deudor (art. 1572, inc. 2º). Lo mismo cabe decir
de las obligaciones de no hacer, pues el acreedor espera que sea
determinadamente el deudor y no otra persona, la que incurra en la
omisión.
b) Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede
pagar, personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado
por el deudor el pago que realicen sus herederos y el que realice un
legatario a quien el testador impuso expresamente la obligación de
pagar una deuda suya. El pago hecho por el deudor extingue la
obligación, sin ningún efecto ulterior. Con todo, si un heredero hubiere
pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podrá repetir
en contra de los restantes herederos, para que éstos enteren a su vez la
parte que les corresponda en la obligación pagada por el primero (art.

1354).6 A su vez, puede ocurrir que el pago sea hecho por un legatario a
quien el testador le dejó en legado un mueble o un inmueble gravado
con una prenda o una hipoteca, respectivamente. Si la voluntad del
causante fue que dicho pago no fuera soportado en definitiva por el
legatario, tendrá acción para repetir en contra de los herederos (art.
1366).
c) Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una
persona interesada en extinguir la obligación, distinta del deudor mismo.
Tal es el caso del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de
la finca hipotecada. En este caso, en lo que a los efectos del pago se
refiere, si bien extingue el vínculo jurídico entre acreedor y deudor, no
queda terminada toda la relación jurídica. El fiador que paga tiene
derecho a que se le reembolse lo pagado (art. 2370); lo mismo sucede
si el pago lo efectúa un codeudor solidario (artículos 1522 y 1610 N° 3)
o el tercer poseedor de la finca hipotecada (artículos 1610 N° 2 y 2429).
En estos casos, el interesado se subroga en el crédito (que se entiende
ahora radicado en el patrimonio del interesado que pagó). Dicha
subrogación es legal (es decir, opera aún en contra de la voluntad del
acreedor).
d) Pago hecho por un extraño.
El tercero extraño que paga puede hacerlo:
i.- Con el consentimiento del deudor.
ii.- Sin el conocimiento del deudor.
iii.- Contra la voluntad del deudor. (art. 1572).
Los revisaremos en el mismo orden.
i.- Pago hecho con el consentimiento del deudor.
Media entre ambos, el tercero que paga y el deudor, un mandato.
El tercero es un diputado para el pago.
Si dicho mandatario paga con recursos propios y no con dinero
proporcionado por su mandante, la obligación se extingue respecto del
acreedor, pero sobrevienen ulteriores consecuencias: el tercero se
subroga en los derechos del acreedor a quien pagó (art. 1610 N° 5). El
crédito cambia de titular, pasa del acreedor al tercero que pagó.
Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse:
puede ejercitar las acciones del mandato (art. 2158).
Podrá elegir entonces entre la acción subrogatoria y la acción del
mandato.
Además, como se trata de un mandatario, tendrá derecho, por
regla general, para exigir el pago de honorarios por la gestión realizada.
ii.- Pago hecho sin conocimiento del deudor.
El tercero que paga en este caso, es un agente oficioso.
6
A menos que por una cláusula testamentaria o en la partición, se le hubiere impuesto
a dicho heredero el pago íntegro de la obligación.
La obligación se extingue respecto del acreedor, pero el tercero
tiene derecho a ser reembolsado por el deudor (art. 1573).
Pero a diferencia del primer caso, no se entenderá subrogado por
la ley en el lugar y derechos del acreedor. En todo caso, nada impide
que entre el acreedor y el tercero que le paga, opere una subrogación
convencional.
A diferencia del caso anterior, el agente oficioso carece del
derecho para exigir el pago de un honorario por su gestión.
iii.- Pago contra la voluntad del deudor.
Art. 1574: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene
derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el
acreedor le ceda voluntariamente su acción”.
La disposición es perentoria: salvo que el acreedor ceda su crédito
o le subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se
le reembolse lo pagado.
Sin embargo, el art. 2291, pareciera estar en contradicción con el
art. 1574, al disponer el primer precepto que “El que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene
demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido
efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda”.
Diversas opiniones se encuentran para resolver tal contradicción.
Para Leopoldo Urrutia, la regla del art. 2291 es aplicable cuando el
pago es útil al deudor (cuando evita una acción judicial por ejemplo),
mientras que si no lo es, será aplicable el art. 1574 (no sería útil por
ejemplo, el pago a un acreedor benévolo).
Para Ruperto Bahamondes, el art. 2291 se aplica cuando el pago
es parte de un conjunto de actos de administración de un negocio ajeno;
en cambio el art. 1574 es aplicable cuando se trata de pagos aislados.
Para Claro Solar, no hay contradicción alguna; el art. 1574 dispone
que el tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado; el
art. 2291 no dispone que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga
una acción para demandar aquello en que el pago haya sido realmente
útil, y que podrá ser inferior a lo pagado por el tercero.
3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago

en las obligaciones de dar.
El art. 1575 señala los requisitos que debe reunir el pago en esta
clase de obligaciones. Los dos primeros tienen naturaleza subjetiva,
pues se refieren a dos calidades que debe tener la persona que paga. El
tercero tiene naturaleza objetiva, pues dicen relación con las
formalidades que debe cumplir el pago.
Los revisamos a continuación:

a) Que el que paga sea dueño de la cosa pagada o pague con el
consentimiento del dueño.
Como el deudor de la obligación de dar se obliga a transferir el
dominio de la cosa, es indispensable que sea dueño de la misma, porque
nadie puede transferir mas derechos de los que tiene. Aplicamos aquí las
reglas de la tradición (art. 682).
Efectos del pago hecho por quien no es dueño de la cosa:
impropiamente, el art. 1575 dice que el pago “no es válido”, sugiriendo
con ello que adolecería de nulidad. No hay tal sin embargo; lo que
ocurre es que no se extingue la obligación. Por lo tanto:
i.- El acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo
el que había recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la
obligación.
ii.- El deudor podrá repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra
de que sea verdaderamente dueño.
iii.- En lo que respecta al dueño de la cosa, el pago es “res inter alios
acta” y conserva su dominio. Podrá por ende reivindicar la cosa pagada
(arts. 898 y 1815).
En todo caso, el acreedor podrá ganar la cosa por prescripción
(art. 683) y rechazar la acción reivindicatoria.
b) Que el que paga tenga facultad para enajenar: art. 1575, inc. 2º.
La disposición es una aplicación del principio general de la tradición (art.
670: “facultad e intención de transferir el dominio”).
c) Que el pago se efectúe con las formalidades legales.
Las formas del pago son las que señala la ley para la tradición
(artículos 684 - 686).
* Casos en que es válido o eficaz el pago efectuado por quien no es
dueño:
i.- Si se verifica con el consentimiento del dueño (art. 1575, inc. 1º).
El consentimiento del dueño puede prestarse a priori o a posteriori
(art. 676; art. 1818).
ii.- Si el que pagó adquiere posteriormente el dominio (arts. 682 inc.
2º; 1819).
iii) Cuando la cosa pagada es “fungible” –consumible, en realidad- y
el acreedor la ha consumido de buena fe; ésta consistirá aquí en la
ignorancia del acreedor de que la cosa fuere ajena.
* Casos en que es válido o eficaz el pago hecho por el incapaz de
enajenar:
i.- El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el
transcurso del tiempo (4 y 10 años) o por la ratificación (en caso de la
nulidad relativa)

ii.- El pago de cosa “fungible” –consumible en realidad- , consumida
de buena fe por el acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de
enajenar.
4.- A quién debe hacerse el pago.
Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente

quién hace el pago. Pero es siempre fundamental establecer a quién
debe hacerse el pago. Si el deudor paga a quien no corresponde, el pago
no extinguirá su obligación. Deberá pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, sin perjuicio de su derecho para repetir lo
indebidamente pagado. Se aplica aquí el aforismo “el que paga mal paga
dos veces”.
El art. 1576 regula la materia. Dispone que el pago puede hacerse
al acreedor, a su representante o al poseedor del crédito:
a) Pago hecho al acreedor
La ley señala que bajo tal denominación quedan también
comprendidos aquellos que sucedieron al acreedor en su crédito, a
cualquier titulo. Si el acreedor falleció, el pago debe hacerse a sus
herederos, y si éstos son varios el pago se divide a prorrata de sus
cuotas, y cada heredero sólo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del
acreedor se comprende también a los legatarios y a los cesionarios del
crédito o a quienes se subrogan en el crédito.
Por excepción no es válido y adolece de nulidad el pago hecho al
acreedor, en los siguientes casos (art. 1578):
i.- Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes (porque es
incapaz o porque aún siendo capaz, otro ha de recibir por el acreedor,
como en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal), salvo que la
cosa pagada hubiere sido útil al acreedor en los términos del art. 1688;
o en el caso del art. 2181, inc. 2º, respecto del contrato de comodato,
cuando la cosa fue prestada por un incapaz que la usaba con permiso de
su representante legal.
ii.- Si por el juez se embargó la deuda o ha mandado retener su pago
(es decir, se decretó una medida precautoria). En realidad lo que se
embarga es el crédito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso
el deudor debe abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y éste por su
parte no puede exigir el pago. El acreedor tampoco podrá oponer su
crédito en compensación a otro crédito (art. 1661). Finalmente, si el
crédito se enajena, habrá objeto ilícito (art. 1464, N° 3).
iii.- Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo
favor se abrió concurso. En este caso, el acreedor es a la vez deudor de
otras personas, y su insolvencia no le permite satisfacerlos. En
consecuencia, los acreedores de tal acreedor solicitan que se someta a

un procedimiento concursal. Declarada la liquidación, los pagos deben
hacerse al liquidador, pues opera el desasimiento de parte del deudor,
queda inhibido de continuar gestionando su patrimonio.
b) Pago hecho al representante del acreedor.
La representación puede emanar de la ley, del juez o del acreedor:
puede ser entonces legal, judicial, convencional (art. 1579).
i.- Formas de la diputación para recibir el pago: art. 1580:
• Un poder general para la administración de todos los negocios del
acreedor.
• Un poder especial para la administración de ciertos y determinados
negocios.
• Un poder especialísimo para recibir el pago.
(artículos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).
ii.- Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorización
para recibir el pago: art. 1582 del Código Civil; y art. 7º, inc. 2º del
Código de Procedimiento Civil (debe otorgarse la facultad de percibir).
iii.- Capacidad para la diputación para recibir el pago:
La constitución de un representante voluntario del acreedor es un
contrato, que requiere por parte del mandante la capacidad necesaria
para contratar. El mandatario en cambio puede ser incapaz,
específicamente puede tratarse de un menor adulto (artículo 2128). El
art. 1581 amplía incluso la hipótesis al disipador interdicto. Por ende, el
acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el mandatario o
diputado para recibir el pago, puede ser relativamente incapaz, es decir,
un menor adulto o un disipador interdicto.
iv.- Término de la diputación para recibir el pago:
Expira por las causas que ponen término al mandato (art. 2163).
Termina la diputación por la muerte o incapacidad sobreviniente del
diputado y por la revocación (artículos 1583 y 1586).
v.- Revocación de la diputación: como contrato de confianza el mandato
es esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin
a la diputación para recibir el pago. Excepcionalmente no puede
revocarse la diputación:
• Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos
contratantes: art. 1584. Se justifica en este caso que el acreedor no
pueda revocar el mandato, pues éste fue otorgado también por el
deudor.
• Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo
o a un tercero: art. 1585.
c) Pago hecho al poseedor del crédito.
Art. 1576, inc. 2º. Se requiere:
i.- Que el pago sea hecho al poseedor del crédito (recordemos que este
artículo sirve de fundamento para quienes postulan que puede haber

posesión y por ende prescripción, sobre derechos personales). Es aquel
que aparenta ser propietario, el acreedor putativo. Se presume aquí que
es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro
ocupe su lugar (es un caso de error común, que no vicia el acto jurídico,
en este caso, el pago).
ii.- Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la
convicción íntima de que el pago se hace al verdadero acreedor.
iii.- Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo: art. 1577.
1º Cuando el acreedor lo ratifica.
2º Cuando el que lo recibió sucede al acreedor (incluimos aquí a los
herederos, legatarios, cesionarios y al que se subrogó en el crédito).
5.- Dónde debe hacerse el pago.
Regulan la materia los artículos 1587 a 1589.

Establece el primero que el pago debe hacerse en el lugar
convenido.
A falta de estipulación, el art. 1588 plantea una distinción, entre
obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género.
La obligación de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar
en que se encontraba la especie cuando la obligación se contrajo.
Si la obligación es de género, el pago se hará en el domicilio del
deudor.
El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de
los tribunales que deben conocer de las acciones que el acreedor entable
para el cobro de su crédito. El Código Orgánico de Tribunales distingue
al respecto si la acción es mueble o inmueble.
6.- Cuándo debe hacerse el pago.
Debe hacerse cuando la obligación se ha tornado exigible. Ello

ocurrirá:
a) Inmediatamente de haberse contraído la obligación, si no existe
estipulación en contrario (art. 1826, inc. 1º del Código Civil).
b) Una vez cumplido el plazo suspensivo que se hubiere pactado.
c) Una vez cumplida la condición suspensiva que se hubiere convenido.
7.- Gastos del pago: art. 1571.
Al igual que tratándose del lugar y del tiempo en que debe hacerse
el pago, los gastos del mismo serán asumidos por aquél de los
contratantes que hubiere contraído la obligación.

A falta de estipulación, los gastos serán de cuenta del deudor. La
misma regla se consagra en la compraventa, respecto del vendedor,
entendido como deudor de la cosa objeto de la venta (art. 1806).
Por excepción, en el caso del pago por consignación, los gastos de
la oferta y consignación válidas son de cargo del acreedor (art. 1604).
8.- Cómo debe hacerse el pago
a) Principio general: los artículos 1569 y 1591 consignan dos normas

fundamentales en esta materia.
i.- El pago debe hacerse con sujeción estricta a los términos convenidos.
O sea, ha de ser exacto.
ii.- El pago debe ser total.
Además, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la
obligación, porque las reglas son diferentes según se trate de
Obligaciones de especie o cuerpo cierto, de Obligaciones de género o de
Obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de dinero.
Revisemos las dos exigencias legales.
i.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: art. 1569.
Estamos ante una lógica consecuencia de ser el contrato una
verdadera ley para los contratantes (art. 1545).
Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la
Obligación se satisfaga con una prestación diversa. Estaremos entonces
ante una dación en pago.
La regla del art. 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen
excepción:
• La dación en pago;
• Las Obligaciones modales (art. 1093, se admite pago por
equivalencia);
• Las Obligaciones facultativas (art. 1505); y
• La obligación de pagar un legado de cosa ajena (artículos 1106 y
1107).
ii.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar íntegramente la
prestación convenida (art. 1591).
La disposición se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y
un solo acreedor. Si la obligación es de sujeto plural, se divide de
manera que cada acreedor solo pueda demandar su cuota y cada deudor
ha de pagar sólo la suya (artículos 1511 y 1526, inc. 2º).
El art. 1591 se refiere también a las obligaciones aisladamente
consideradas; si median varias obligaciones entre el acreedor y el
deudor, el primero no puede pretender, so pretexto de lo dispuesto en el
art. 1591, que el deudor le pague todas las obligaciones. Rige en tal

caso el art. 1594. se trata de distintas obligaciones, emanadas de
contratos diversos (un censo, un arrendamiento, un mutuo, etc.)
El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse
convencional y legalmente. En ambos casos, será posible efectuar un
pago parcial:
Se refieren a la derogación convencional los artículos 1591 y 1593.
Se trata de obligaciones a plazo.
Habrá derogación legal cada vez que la ley permita al deudor
pagar una cantidad menor a la que adeuda. son excepciones legales a la
regla general de la integridad del pago las siguientes:
• Art. 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar
el pago de la cantidad no disputada.
• En caso de procedimiento concursal de liquidación o cesión de bienes:
el pago se verifica mediante el reparto de los fondos que produzca la
realización de los bienes.
• En la compensación: las deudas recíprocas se extinguen hasta la
concurrencia de la menor, de manera que el acreedor de la obligaciones
de mayor valor, solo recibe una satisfacción parcial de su crédito.
• En el pago con beneficio de competencia (art. 1625).
• En el pago efectuado por el heredero que invocó beneficio de
inventario (art. 1247).
• En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusión
(art. 2364).
• En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, respecto del
beneficio de emolumento que la ampara (art. 1777).
• En el caso del marido, tratándose de una especie de beneficio de
emolumento que le otorga el art. 150 del Código Civil.
b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590.
b.1) La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que
los riesgos son de cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen
de caso fortuito o del hecho de un tercero por quien no responde el
deudor.
b.2) Si la cosa se deterioró por obra de un tercero de cuyo hecho no
responde el deudor, el acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda
sus acciones contra el tercero autor del daño.
b.3) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o
por el hecho de personas por quienes es responsable, el acreedor puede
pedir la resolución del contrato (erróneamente, la ley habla de “rescisión
del contrato”), con indemnización de perjuicios. Lo anterior demuestra
que en este caso, el acreedor no está obligado a recibir la cosa.
b.4) Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuantía y el
acreedor prefiere llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que
se encuentra, sólo tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios.

Se repiten en realidad los principios de los artículos 1547, 1550,
1672, 1677 y 1678.
c) El pago de las obligaciones de género: art. 1509.
c.1) El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del
género debido.
c.2) El deudor cumple la obligaciones entregando individuos del
género, de calidad a lo menos mediana.
d) El pago de las obligaciones de dinero:
Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley Nº 18.010,
referida a las “operaciones de crédito de dinero”. La deuda de dinero
constituye una deuda de género y pertenece a la categoría de las
Obligaciones de dar. Hoy en día es una materia que se trata en el
ámbito del derecho comercial.
9.- Imputación del pago.
a) Concepto: Es su aplicación a determinada obligación.

Para que suscite interés, deben concurrir diversas circunstancias:
i.- Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones
o a lo menos una obligación que produzca intereses.
ii.- Que las obligaciones sean de idéntica naturaleza.
iii.- Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.
b) A quien corresponde.
Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.
i.- Corresponde en primer lugar al deudor. art. 1596. La ley sin embargo
le impone limitaciones:
• Si la deuda gana intereses, el deudor no podrá imputar el pago al
capital y luego a los intereses, a menos que el acreedor consienta en
ello: art. 1595.
• El deudor no podrá imputar el pago a las deudas no vencidas, con
preferencia las que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor
consienta en ello.
• El deudor no podrá imputar el pago a una obligación que con él se
satisfaga parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el
acreedor no puede ser forzado a recibir un pago parcial: art. 1591.
• La imputación debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro
modo, corresponde al acreedor.
ii.- En defecto del deudor, la imputación del pago puede hacerla el
acreedor: art. 1596.
La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene
las limitaciones que la ley impone al deudor.
iii.- Imputación hecha por la ley (por el juez, en la práctica): art. 1597.
Las reglas son las siguientes:

• Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda
que al tiempo del pago esté devengada a la que no lo estaba; y
• No habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor
eligiere.
10.- Prueba del pago.
Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales (art.

1698). Para la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba
testimonial (artículos 1708 y 1709).
La ley establece algunas presunciones de pago:
a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de
los intereses: art. 1595 inc. 2º (una norma similar, se contempla en el
art. 17 de la Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero).
b) En las obligaciones que se traducen en pagos periódicos: art. 1570
(una norma similar, se contempla en el art. 18 de la Ley N° 18.010,
sobre operaciones de crédito de dinero). Le basta al deudor conservar
los recibos de los últimos tres períodos de pago.
Se trata de presunciones de carácter simplemente legal.
B) PAGO POR CONSIGNACIÓN
1.- Concepto.
El deudor no sólo tiene la obligación, sino también el derecho a

pagar, como consecuencia de su interés en que la obligación se extinga.
Si el acreedor se resiste a recibir el pago, tal resistencia no debe
perjudicar al deudor, pudiendo sobreponerse a ella mediante el pago por
consignación.
Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el
incumplimiento del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. En
todo caso, la mora del acreedor exonera al deudor del cuidado ordinario
de la cosa y le dará derecho para demandar perjuicios (artículos 1548,
1680 y 1827).
De lo dicho resulta que el deudor puede pagar aún contra la
voluntad del acreedor (art. 1598).
No sólo el deudor puede pagar por consignación; el pago puede
hacerlo cualquier persona: art. 1572.
Puede definirse entonces el pago por consignación como el
depósito de la cosa que se debe, previa oferta del deudor, hecho a
virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o
ante la incertidumbre acerca de la identidad del acreedor, y con las
formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (art. 1599).

Del concepto, se desprende lo siguiente:
i.- Debe existir una oferta del deudor.
ii.- Tres son las posibles causas que lo explican:
● El acreedor se niega a recibir el pago (“… la repugnancia…”).
● El acreedor, sin negarse, no comparece sin embargo a recibir lo que se
le debe (cuando la cosa debía ser entregada en cierto lugar).
● Existe incertidumbre acerca de quién es el acreedor.
iii.- Debe cumplirse con las formalidades previstas en la ley:
fundamentalmente, relativas a la oferta y a los trámites posteriores ante
el juez competente, cuando nos encontramos ante la consignación
propiamente tal.
En un caso, sin embargo, no hay oferta previa: art. 1600, último
inciso. Lo revisaremos más adelante.
iv.- El pago, en este caso, se concreta mediante el depósito de lo que se
debe, en manos de un tercero.
2.- Oferta y consignación
El pago por consignación requiere dos operaciones. La oferta tiene

por objeto procurar al acreedor la oportunidad de recibir
voluntariamente el pago y al mismo tiempo poner de manifiesto su
resistencia o repugnancia.
La consignación es el acto por el cual el deudor se desprende de la
cosa.
2.1. La oferta.
La necesidad de la oferta se contempla en el art. 1600.

a) Formas de la oferta: debemos distinguir:
a.1) Si el acreedor está presente: la oferta se efectúa de acuerdo a las
normas generales del art. 1600.
a.2) Si se trata de un acreedor ausente: el acreedor no tiene domicilio
en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de su persona (art.
1602).
Revisemos por separado ambos casos:
a.1) Oferta hecha a un acreedor “presente”.
i.- Requisitos de fondo de la oferta: art. 1600.
• Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (art. 1600, N° 1).
• Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legítimo
representante (art. 1600 N° 2 y art. 1578).
• La obligación debe ser exigible (art. 1600, N° 3).
• Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (art. 1600, N° 4).
ii.- Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.

• La oferta debe hacerse por un funcionario público: un notario o un
receptor judicial o un oficial del Registro Civil (art. 1600, N° 5). Pueden
éstos actuar sin previa orden del tribunal.
• Para que efectúen la oferta, el deudor ha de entregarles una minuta
con los detalles de la deuda y con una descripción de la cosa ofrecida.
• El funcionario debe levantar un acta de la oferta (art. 1600, N° 6).
• El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante
(art. 1600, N° 7).
a.2) Oferta hecha a un acreedor “ausente”.
Operará cuando el acreedor o su representante no tiene domicilio
en el lugar en que debe hacerse el pago, o no son habidos o hay
incertidumbre acerca de la persona del acreedor: art. 1602.
En los casos señalados, se modifican las reglas del art. 1600 y la
oferta sólo debe cumplir con los requisitos indicados en los números 1,
3, 4, 5, y 6. Los números 1, 3 y 4 se refieren a los requisitos de fondo.
Los números 5 y 6, a los requisitos de forma.
i.- Requisitos de fondo de la oferta:
En consecuencia, la oferta a persona ausente debe reunir los
siguientes requisitos de fondo:
• Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (art. 1600, N° 1).
• La obligación debe ser exigible (art. 1600, N° 3).
• Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (art. 1600, N° 4).
ii.- Requisitos de forma de la oferta:
En este caso la oferta se hará al tesorero comunal respectivo (hoy,
Tesorería General de la República). Se deben cumplir los siguientes
requisitos de forma:
• La oferta debe hacerse por un funcionario público: un notario o un
receptor judicial (art. 1600, N° 5).
Pueden éstos actuar sin previa orden del tribunal.
• Para que efectúen la oferta, el deudor ha de entregarles una minuta
con los detalles de la deuda y con una descripción de la cosa ofrecida.
• El funcionario debe levantar un acta de la oferta (art. 1600, N° 6).
b) Casos en que se omite la oferta: contemplados en el art. 1600, último

inciso.
i.- Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la
obligación.
ii.- Cuando el acreedor deduce cualquiera otra acción, que pueda
enervarse mediante el pago de la deuda (por ejemplo, una acción
resolutoria).
iii.- Cuando se trata del pago periódico de sumas provenientes de una
misma obligación (art. 1601, inc. 5).

2.2. La consignación.
a) Concepto. Dispone el art. 1599: “La consignación es el depósito de la

cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia
del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de
éste, y con las formalidades necesarias, a manos de una tercera
persona.”
b) Formas de la consignación: art. 1601.

i.- La consignación puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal
competente (artículos 1600, último inciso y 1601, inc. 5º). Es necesario
que la obligación sea en dinero.
ii.- Puede hacerse en la tesorería comunal o en un banco comercial o en
el Banco del Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago (art.
1601, inc. 1º).
iii.- Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez
competente, cuando lo que se debe no es dinero (art. 1601, inc. 2°).
c) Procedimientos posteriores a la consignación.

No cabe al acreedor ninguna intervención, sino una vez hecha la
consignación: art. 1601, inc. 4º.
El art. 1603 indica los procedimientos posteriores a la
consignación, en que debe calificarse la suficiencia del pago.
i.- El deudor debe pedir al juez competente que la consignación se
ponga en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa
consignada (art. 1603, inc. 1º).
ii.- Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el
cual debe calificarse la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo
de 30 días hábiles, contado desde que fue notificado de la consignación,
el juez, a petición del deudor, lo declarará suficiente y ordenará alzar las
cauciones sin más trámite (art. 1603, inc. 3).
iii.- Se entenderá que hay juicio desde que se haya notificado la
demanda (art. 1603, inc. 5º).
iv.- El plazo de 30 días puede ser prorrogado, hasta por 30 días más
(corridos, en este caso), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor,
no ha sido posible notificar al deudor (art. 1603, inc. 4º).
El inc. 2º del art. 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la
suficiencia de la consignación.
El juicio que corresponde será el que haya promovido o promueva
el acreedor para reclamar el cumplimiento de la obligación o la
resolución del contrato, por ejemplo; o bien el que haya promovido el
deudor para que se declare extinguida la deuda o se haga alguna
declaración derivada de tal extinción, como la cesación de las cauciones.

Corrobora lo dicho el art. 1601, último inciso.
d) Gastos del pago por consignación

Son de cargo del acreedor (art. 1604). Se modifica la regla
general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el
causante de los gastos ocasionados.
e) Efectos del pago por consignación

Desde el día de la consignación, se producen los siguientes
efectos:
i.- El efecto lógico es la extinción de la deuda (art. 1605). La extinción
de la obligación se verifica en el día en que se produce la consignación.
ii.- Cesarán entonces los intereses.
iii.- Se eximirá al deudor “del peligro de la cosa”.
iv.- Se extinguen las cauciones (art. 1603, inc. 3º).
El inciso 2º del art. 1605 establece una regla de excepción, cuando
la obligación es a plazo o bajo condición: la oferta debe haberse
efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la
obligación, para que ésta se tenga por cumplida oportunamente. Pero el
deudor quedará obligado en todo caso al pago de los intereses que se
deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación.
f) Retiro de la consignación: el deudor puede hacerlo antes o después de

aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el juez.
Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignación son
diferentes en uno y otro caso:
i.- Mientras la consignación no ha sido aceptada o declarada suficiente
por sentencia ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligación
subsiste (art. 1606).
ii.- Si se aceptó o se declaró suficiente, el deudor no puede retirarla sin
el consentimiento del acreedor. En este caso, la obligación se mirará
como del todo nueva (art. 1607). Hay una verdadera novación, y por
tanto cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores y el acreedor
perderá los privilegios y garantías de su crédito primitivo.
C) PAGO CON SUBROGACIÓN
1.- La subrogación en general
En general, es la sustitución de una cosa o de una persona por

otra que ocupa jurídicamente su lugar. La subrogación es real en el
primer caso, y personal en el segundo.

a) Subrogación real: Algunos casos en que opera:
+ En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los
cónyuges es subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a título
oneroso (artículos 1727, 1733, 1734, 1736).
+ En el caso que prevé el art. 1672: el precio y la indemnización
sustituyen a la especie o cuerpo cierto que pereció por causa imputable
al deudor.
+ En el ámbito del Código de Comercio, en el contrato de seguro, la
cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada,
para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aquella (art. 556 del Código de Comercio). Es decir,
producido el siniestro, la indemnización del seguro reemplaza a la cosa
asegurada.
Lo mismo acontecerá, si se produce una expropiación de un
inmueble hipotecado, teniendo derecho a la correspondiente
indemnización el acreedor hipotecario.
b) Subrogación personal: pago con subrogación.

La subrogación personal es la sustitución de una persona por otra,
que jurídicamente ocupa su lugar.
En el ámbito de la subrogación personal, el pago con subrogación,
en términos generales, es la sustitución de un acreedor por otro a
consecuencia del pago.
Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero
interesado o extraño o el propio deudor pero con dineros que un tercero
le suministra, la obligación se extingue respecto del acreedor, pero se
crea una relación jurídica entre el que hizo el pago o prestó el dinero
para ello y el deudor, para el reembolso de lo pagado. Se podrá ejercer
por quien pagó, las acciones emanadas del mandato o de la agencia
oficiosa, y por el que prestó el dinero, la acción emanada del mutuo.
Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de
la insolvencia del deudor.
Mayor seguridad de ser reembolsado tendrá el que paga, si ocupa
el lugar del acreedor, porque en tal caso se le cede el crédito con las
cauciones que garantizaban el pago. Ello se logra mediante la
subrogación.
2.- Definición: art. 1608
Dispone el art. 1608: “La subrogación es la transmisión de los

derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.
La definición legal no es del todo precisa, por dos razones:

i.- Porque en el Derecho nacional, la palabra “transmisión” se aplica en
el ámbito de la sucesión por causa de muerte (en cambio, en el art.
1612, correctamente se emplea la expresión “traspasa”), y
ii.- Porque, la definición sugiere que el pago debe hacerlo siempre un
tercero.
La subrogación es una ficción legal, en virtud de la cual se
entiende que el crédito subsiste después del pago, precisamente en
favor del que pagó, con todos los accesorios, privilegios, prendas e
hipotecas. La obligación cambia de acreedor pero no de contenido.
En términos más precisos se la puede definir como una ficción
legal en cuya virtud el crédito que ha sido pagado con dineros
proporcionados por un tercero y que, por consiguiente, se extingue
respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus accesorios, en
provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.
No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero
o el deudor, sino que se haga con dineros de un tercero; por ende, aún
pagando el deudor con dineros ajenos, opera la subrogación.
3.- Clases de subrogación
Art. 1609. La subrogación puede ser legal o convencional. La

subrogación legal opera por el ministerio de la ley; la subrogación
convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el
acreedor y el tercero que le pagó.
3.1. Subrogación legal.

a) Características:
i.- Se produce de pleno derecho, aún contra la voluntad del acreedor
(art. 1610, inc. 1º).
ii.- Excepcionalmente es solemne (art. 1610, N° 6).
iii.- Es necesario un texto legal que la autorice.
En todo caso, el art. 1610 no es taxativo. En efecto, en diversas
disposiciones del Código Civil se contemplan otros casos de subrogación
legal: artículos 1366 (legatario que paga una deuda hereditaria), 1965,
1968 (ambos en el contrato de arrendamiento), 2231 (contrato de
depósito), 2295, (pago de lo no debido) 2429 (contrato de hipoteca) y
2466 (acción oblicua o subrogatoria). Así también, el art. 87 de la Ley
N° 18.092, sobre letra de cambio y pagaré, dispone: “Cualquier tercero
extraño a la letra podrá pagarla y se subrogará en todos los derechos
del portador emanados del documento. El portador deberá dejar
constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago”.
b) Casos del artículo 1610.
Nº 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.

Se requieren dos condiciones:
i.- Que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.
ii.- Que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque
su crédito es privilegiado o hipotecario (art. 2470).
Cabe advertir –como señala Claro Solar- que el acreedor que paga
a otro acreedor de mejor derecho, no obtiene por medio de la
subrogación que su crédito pase a gozar de los privilegios e hipotecas
del crédito que paga o del grado hipotecario de que goza el crédito que
paga. Así, por ejemplo, si yo tengo un crédito valista por $ 30.000.000.-
y le pago al acreedor de mi deudor un crédito de $ 40.000.000.-
caucionado con hipoteca, me subrogo en este segundo crédito y en la
hipoteca, pero ésta caución no se extiende a mi crédito primitivo, éste
sigue siendo un crédito que no goza de preferencia para su pago. Cabe
entonces preguntarse, ¿qué interés puedo tener en efectuar el pago del
segundo crédito? La verdad es que el motivo de esta subrogación no
aparece a simple vista y su explicación tiene un origen histórico: en el
Derecho romano, el primer acreedor hipotecario tenía únicamente el
derecho de hacer vender la cosa hipotecada para pagarse de su crédito.
Este primer acreedor podía, a su voluntad, tener en jaque y paralizar
por su inacción a los otros acreedores, o al contrario, perjudicarlos con
su acción intempestiva, procediendo a la venta del inmueble hipotecado
en circunstancias desfavorables, o dejando pasar circunstancias
favorables. A fin de proteger a los acreedores posteriores contra este
abuso, se decidió por constituciones imperiales que el acreedor posterior
en grado que pagara al acreedor preferente, le sucedería en su sitio y
lugar y que en caso de negarse éste a recibir el pago, el acreedor
posterior tendría el derecho de ofrecerle el pago a través de una oferta
equivalente al pago con subrogación, adquiriendo el derecho exclusivo
de realizar la garantía en el lugar del acreedor anterior. De esta manera,
el acreedor posterior fortificaba su propio crédito. Pero hoy, este
derecho exclusivo de realización del primer acreedor hipotecario ha
desaparecido, reconociéndole la ley este derecho a cualquiera de los
acreedores hipotecarios.7
En nuestros días, dicho pago dependerá, en cada caso concreto,
de los motivos que conduzcan al acreedor posterior a realizarlo. Así, por
ejemplo, dicho acreedor podría estar interesado en impedir que el
acreedor preferente accione y se remate el inmueble hipotecado (sin
que lo obtenido en la subasta, alcance para pagarle a los dos
acreedores), pues el acreedor posterior quiere que el deudor continúe
explotando su negocio en dicho inmueble, hasta que mejore su fortuna y
7
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 12°,
Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1939, pp. 231-233.
pueda pagarle ambos créditos, su crédito primitivo valista y el crédito en
el que se ha subrogado, caucionado con la hipoteca.
Nº 2: Comprador de un inmueble que pagó a los acreedores
hipotecarios.
Se requieren dos condiciones:
i.- Que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.
ii.- Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.
Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una
situación muy curiosa. Para explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo:
Pedro compra en un remate judicial un inmueble, sobre el cual pesaban
cuatro hipotecas. Ocurre que de éstas, sólo tres se purgaron (conforme
a lo dispuesto en el art. 2428 del Código Civil y en el art. 492 del Código
de Procedimiento Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa
(porqué no se notificó al acreedor hipotecario, por ejemplo). Con
posterioridad, estando ya el inmueble en el patrimonio del adjudicatario,
el acreedor hipotecario cuya hipoteca subsistió, demanda al actual
propietario, momento en el cual las hipotecas que éste pago reviven en
él y deben pagárseles cuando se verifique el remate. Agrega Alessandri
que estamos ante una situación anormal, porque un individuo es
acreedor hipotecario de su propia propiedad. Concluye el autor citado:
“Evidentemente, no es acreedor hipotecario ni tiene interés en serlo,
mientras el inmueble está en su poder. Pero la subrogación presenta
interés y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a
desposeer o a causar una evicción en el inmueble, porque entonces las
hipotecas que estaban en estado latente, reviven y el poseedor,
invocando los créditos hipotecarios como subrogados en las hipotecas
que pagó se paga de ellas cuando la propiedad se saque a remate.”8
En este caso de subrogación, -como señala Hernán Larraín-, todos
están de acuerdo en que el comprador del inmueble hipotecado sucede a
los acreedores hipotecarios en las hipotecas que ellos tenían, sin
necesidad de inscribir dichas hipotecas a su nombre. Más aún, nuestra
jurisprudencia ha resuelto que, aunque a consecuencia de haberse
pagado a los acreedores hipotecarios por el comprador se cancelen las
hipotecas inscritas, éste siempre puede invocar dichas hipotecas, que ya
no aparecen inscritas.9
Estaríamos entonces ante hipotecas “virtuales”, que aun
habiéndose extinguido, se reconocen para los efectos de la subrogación
y respectiva preferencia.
8
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de Las Obligaciones, Editorial Jurídica Ediar-
ConoSur Ltda., Santiago, 1988, pp. 390 y 391.
9
Larraín Ríos, Hernán, Teoría General de las Obligaciones, Santiago, LexisNexis
ConoSur, 2002, p. 365.
Nº 3: Pago de una deuda a la que se está obligado solidaria o
subsidiariamente.
El fiador que paga satisface una obligación íntegramente ajena y
se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal
por el total de lo pagado (art. 2372). Si son varios los fiadores, la
obligación se divide entre ellos por iguales partes (art. 2378).
En cambio, la subrogación en favor del codeudor solidario tiene
lugar de acuerdo al art. 1522: es el interés de los codeudores en el
negocio lo que determina los términos de la subrogación.
Nº 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con
dineros propios.
Es necesario:
i.- Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario
(art. 1247).
ii.- Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio
del heredero.
El heredero se convierte en acreedor de la sucesión. Como dice
Larraín, pasa a concurrir en la sucesión del difunto como heredero y
como acreedor.10
Nº 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.
Aquí, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El
consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito (art. 2123).
Nº 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.
En este caso la subrogación es solemne.
Condiciones requeridas:
i.- Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
ii.- Que se deje constancia en la escritura pública del préstamo que el
dinero prestado se destina al pago de la obligación. Se trata por ende de
un contrato de mutuo que es solemne.
iii.- Que se deje constancia en la escritura pública de cancelación que
debe otorgarse, que el pago se ha hecho con el dinero prestado.
3.2. Subrogación convencional.

Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o
consentimiento del deudor, no se entiende subrogado por el ministerio
de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le subrogue. La subrogación
sólo podrá producirse convencionalmente.
Los requisitos son los siguientes (art. 1611):
i.- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación y con fondos
propios.
10
Larraín Ríos, Hernán, ob. cit., p. 367.
ii.- Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningún
papel).
iii.- Que la subrogación tenga lugar en el momento del pago y que
conste en la carta de pago o recibo que el acreedor otorgue al que pagó.
iv.- Que se cumplan las normas de la cesión de créditos: por lo tanto, la
subrogación no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la
entrega del título de crédito y respecto del deudor y terceros con la
notificación o aceptación del deudor ( artículos 1901 a 1904).
4.- Efectos de la subrogación
La subrogación legal como la convencional producen los mismos

efectos señalados en el art. 1612.
El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos,
con todos sus accesorios. El sujeto activo de la obligación cambia, pero
la obligación permanece idéntica.
En el sistema de nuestro Código, no cabe duda de que pasa al
subrogado el crédito mismo del subrogante. Así se desprende
claramente de los artículos 1611, 1612 y 2470.
5.- Subrogación parcial
La subrogación es parcial, si el acreedor también recibe un pago

parcial de su crédito.
Producida la subrogación parcial, el crédito pertenecerá, en parte
al primitivo acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo
pagado.
Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente
al acreedor nuevo: art. 1612, inc. 2º.
Se trata de una preferencia especial, que sólo se invoca respecto
de un acreedor determinado, a diferencia de las preferencias
contempladas en los arts. 2565 y siguientes del Código Civil.
6.- Diferencia entre el pago efectivo y el pago con subrogación
El pago efectivo extingue la obligación de una manera absoluta,

erga omnes; por eso no se le llama simplemente “pago” sino “pago
efectivo”; se extingue efectivamente el vínculo obligatorio.
El pago con subrogación, por su parte, extingue la obligación de
una manera “relativa”, no extingue la deuda erga omnes, sino sólo
respecto del acreedor que recibió el pago. La deuda continúa vigente
entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del acreedor. Sólo
cambia la persona del acreedor.

7.- Diferencias entre el pago con subrogación y la novación
a) La novación opera entre otras formas, por el cambio del acreedor.

Pero la obligación que media entre el nuevo acreedor y el deudor es
totalmente distinta de la que mediaba entre éste y el acreedor primitivo.
En otras palabras, en la novación cambia el acreedor y cambia también
la obligación.
En cambio, en el pago con subrogación, la obligación entre el
deudor y el subrogado es la misma: varía el acreedor pero no cambia la
obligación. La diferencia apuntada tiene capital importancia respecto de
todos los privilegios, hipotecas y accesorios de la obligación primitiva,
que subsisten mediando pago con subrogación (art. 1612) y se
extinguen mediando novación, por regla general (artículos 1640 a
1645).
b) En la novación por cambio de acreedor, se requiere de tres

voluntades: la del deudor, la del acreedor primitivo y la del nuevo
acreedor; en cambio, en el pago con subrogación legal, sólo se requiere
de la voluntad del nuevo acreedor. Si estamos ante el pago con
subrogación convencional, será necesaria la voluntad del acreedor
primitivo y la del nuevo acreedor.
8.- Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de

créditos
Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario

precisar sus diferencias.
En cuanto a sus semejanzas:
a) En ambos opera un cambio de acreedor y continúa vigente la
obligación, teniendo ahora como sujeto activo al subrogado y al
cesionario.
b) El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus
accesorios, privilegios e hipotecas (artículos 1612 y 1906).
c) La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de
créditos.
En cuanto a sus diferencias:
a) La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades
entre el acreedor y el cesionario y le sirve de título un contrato de
compraventa, donación, etc.
Respecto del pago con subrogación, hay que distinguir según se
trata de subrogación legal o convencional. La subrogación legal no
requiere la voluntad del acreedor y se produce aún contra esa voluntad.

La subrogación convencional sí requiere del consentimiento del
acreedor.
b) En la cesión de créditos, el cesionario tendrá los derechos que se
le hayan cedido. En cambio, en el pago con subrogación, el subrogado
tendrá las acciones y derechos del acreedor, además de las que le
correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la fianza, el
mandato o la agencia oficiosa, según el caso.
c) La cesión de créditos es siempre solemne (el art. 1903 indica las
solemnidades). Tratándose del pago con subrogación, no lo es en el caso
de la subrogación legal, por regla general (sí lo será en el caso del N° 6
del art. 1610); y sí lo es en el caso de la subrogación convencional.
d) Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que
mantiene una parte del crédito, se encuentran en igualdad de
condiciones frente al deudor (sin perjuicio que el porcentaje del crédito
del que sean titulares puede ser diverso).
En el pago con subrogación legal, el primer acreedor tiene derecho
a pagarse preferentemente por el saldo de su crédito.
e) En la cesión a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad
convenida y en todo caso, se hace responsable de la existencia del
crédito (artículo 1907). Por eso se dice que el cesionario tiene contra el
cedente una acción de garantía.
En la subrogación no hay tal acción de garantía. Con todo, si no
existe el crédito, el subrogado podrá demandar al subrogante por pago
de lo no debido.
D) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
1.- Concepto
Constituye una excepción a la regla general, en virtud de la cual el

pago debe ser total y el acreedor no está obligado a recibir un pago
parcial.
Se define en el art. 1625: “Beneficio de competencia es el que se
concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que
buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable
para una modesta sustentación, según su clase y circunstancias, y con
cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.
El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza
del beneficio de competencia, un pago parcial, con deducción de lo
necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia. El juez
deberá determinar la suma adecuada para la congrua subsistencia del
deudor.

2.- Quienes gozan del beneficio de competencia
El art. 1626 los señala:

“El acreedor es obligado a conceder este beneficio:
1º. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al
acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de
desheredación;
2º. A su cónyuge; no estando separado judicialmente por su culpa;
3º. A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con
el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como
causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes;
4º. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones
recíprocas que nazcan del contrato de sociedad;
5º. Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la
donación prometida;
6º. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en
los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas
anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores a
cuyo favor se hizo”.
Cabe señalar que el beneficio de competencia y el derecho de
alimentos son incompatibles. Así lo dispone el art. 1627.
3.- Efectos del beneficio de competencia
Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligación

en la parte insoluta: art. 1625. Se trata de una excepción-según ya se
expresó-, a la regla general del art. 1591, en virtud de la cual el pago
debe ser íntegro.
IV.- LA DACION EN PAGO
1.- Concepto
Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la

prestación de una cosa o la ejecución de un hecho diversos de los
debidos, con el consentimiento del acreedor.
Como principio general, las obligaciones deben cumplirse
literalmente, en la forma convenida (art. 1545); el acreedor no está
obligado a recibir una cosa distinta de la debida, ni siquiera a pretexto
de ser ésta cosa distinta de igual o mayor valor que la debida (art.
1569).
Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague
con una cosa diferente. La dación en pago es el resultado de una

convención entre el deudor y el acreedor que permite al primero
liberarse de la ejecución de una prestación diferente de la obligación
convenida.
Cabe precisar que la dación en pago no debe confundirse con el
pago por equivalencia, que opera muy excepcionalmente, cuando la ley
lo autoriza, y que no requiere consentimiento del acreedor (por ejemplo,
en las obligaciones modales).
2.- Requisitos de la dación en pago
No están señalados taxativamente por la ley, de manera que

debemos deducirlos de los principios generales.
a) Que exista una obligación destinada a extinguirse, civil o natural;
de lo contrario, la dación en pago carecería de causa.
b) Que haya una diferencia entre la prestación debida y la que el
deudor realiza. De lo contrario estaríamos ante el pago.
c) Que el acreedor consienta.
d) Que el deudor sea capaz de enajenar y dueño de la cosa, cuando
la dación en pago se traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago
del art. 1575 y también el art. 670 que define la tradición).
e) Que se haga con las solemnidades legales, cuando corresponda
(por ejemplo, dar en pago un inmueble, otorgando la respectiva
escritura pública).
3.- Naturaleza jurídica de la dación en pago
La mayor parte de la doctrina ve en la dación en pago una

novación por cambio de objeto.
La novación es la sustitución de una antigua obligación por una
nueva, extinguiéndose consecuencialmente la primera. Por la dación en
pago se extingue una obligación para dejar lugar a otra obligación que
tiene por objeto la cosa dada en pago.
La nueva obligación está destinada a extinguirse de inmediato,
pero aunque la nueva obligación tenga una vida fugaz, no altera la
naturaleza jurídica de la operación.
En síntesis, en la dación en pago se extingue la obligación que el
deudor tenía contraída, se crea una nueva obligación que tiene por
objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligación se extingue apenas
nacida.
A esta tesis de la novación, adhiere Alessandri, quien expresaba al
efecto: “si bien esta nueva obligación que recae sobre la cosa que el
deudor ofrece en pago, ha vivido sólo un instante, un minuto si se
quiere, el instante en que se efectúa el pago y la entrega de esa misma

cosa; pero el hecho de que esta nueva obligación que viene a
reemplazar a la antigua haya vivido un instante, no altera la naturaleza
jurídica de la operación, ni obsta para que sea una verdadera novación
por cambio de objeto.”11
El problema de la naturaleza jurídica de la dación en pago, se ha
planteado respecto de la eventual evicción de la cosa dada en pago y la
obligación estaba caucionada.
Para la doctrina que considera la dación en pago como una
novación por cambio de objeto, las consecuencias en caso de evicción,
son las siguientes: la evicción sobreviniente no puede revivir el primitivo
crédito, extinguido irrevocablemente al verificarse la dación en pago. El
acreedor evicto sólo tiene derecho para que el deudor le indemnice los
perjuicios que la privación de la cosa le ocasione. Su derecho no tiene
garantías de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas, etc.,
que caucionaban el crédito primitivo se extinguieron junto con éste.
Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecería
confirmar la tesis que reputa la dación en pago una verdadera novación.
No hay unanimidad en la doctrina. Ramón Meza Barros no ve en el caso
del art. 2382 una confirmación de la doctrina de la novación, señalando:
a.- La disposición expresa que se extingue irrevocablemente la fianza,
no la obligación principal. La extinción de la fianza no significa
necesariamente que haya novación: art. 1647.
b.- El art. 2382 más bien sugiere la idea contraria: aunque como
consecuencia de la evicción renaciera el crédito primitivo, no renacería la
fianza, porque el fiador ha quedado irrevocablemente liberado con la
dación en pago.
c.- La disposición no tiene más justificación que el propósito de
proteger al fiador, quien no puede resultar perjudicado por los arreglos
entre acreedor y deudor: la dación en pago le habría privado de la
oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente y de
repetir en su contra.
La opinión tradicional de la doctrina francesa (Pothier), anterior al
Código Civil de Napoleón, vio en la dación en pago una modalidad del
pago, por derogación de la regla que obliga al deudor a ejecutar
estrictamente lo debido. No hay novación en consecuencia. Para esta
doctrina, la novación supone esencialmente la creación de una
obligación nueva que sustituye a la antigua, mientras que en el caso de
la dación en pago el acreedor no ha tenido más que un crédito. El
deudor no contrae ninguna nueva obligación: sólo obtiene del acreedor
11
Alessandri Rodríguez, Arturo, Derecho Civil, segundo año. Teoría de las Obligaciones,
p. 382, citado por Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1939, tomo 12º, pp. 367 y 368.
el permiso para liberarse de su obligación mediante una prestación
diversa de la debida.
Luis claro solar es partidario de esta segunda doctrina, señalando
que la dación en pago en su sentido estricto no importa novación,
porque no se realiza con intención de substituir a una obligación antigua,
sino simplemente de efectuar un pago.12
Respecto del art. 2382, se dice por esta doctrina que es especial o
exclusivo de la fianza, dictada para proteger al fiador.
Consecuencias de esta doctrina en caso de evicción: se aplican las
mismas reglas que al pago. Si el acreedor sufre evicción de la cosa dada
en pago, cosa que resulta no ser del deudor sino de un tercero que la
reclama, la dación en pago no habría sido eficaz para extinguir la
obligación.
El acreedor que sufre evicción podría ejercitar las acciones de que
disponía según el crédito primitivo y valerse de las garantías que lo
aseguraban. Excepcionalmente la regla no rige para la fianza, en virtud
de un texto legal expreso.
Cabe advertir que en el derecho nacional, en los últimos años la
dación en pago ha sido tratada como una modalidad del pago y no como
una novación. En efecto, dispone el art. 1792-22, en relación al régimen
de participación en los gananciales, que “Los cónyuges, o sus herederos,
podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de
participación en los gananciales. / Renacerá el crédito (...), si la cosa
dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado
sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”.
4.- Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y

la novación
Como señala René Ramos Pazos13, la dación en pago presenta

semejanzas con las obligaciones facultativas y con la novación. Sin
embargo, es posible distinguir entre cada una de estas figuras:
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al
acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 días, pero
facultándolo, al momento de celebrar el contrato, para extinguir su
obligación con otra cosa, que se designa. En este caso, nos encontramos
ante una obligación facultativa (art. 1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al
acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 días, pero al
vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo una cosa distinta
12
Claro Solar, Luis, ob. cit., p. 371.
13
Ramos Pazos, René, De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999,
p. 390.
a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se trata de una
dación en pago (art. 1569, inc. 2º, interpretado a contrario sensu).
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al
acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 días, pero antes del
vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo satisfacer la
obligación, cuando se cumpla el plazo, con una cosa distinta a la
originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la
obligación primitiva –pagar por ejemplo una suma de dinero-, se
extingue, sustituyéndose por una nueva obligación –pagar con un
automóvil-, operando entonces una novación objetiva, por cambio de
objeto, según se estudiará seguidamente. Nótese que la petición del
deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo
inalterable, porque si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habría
operado una dación en pago.
V.- LA NOVACIÓN
Se refiere a ella el Código Civil en el Título XV del Libro IV, arts.

1628 a 1651.
1.- Concepto : art. 1628
Dispone el precepto que “La novación es la substitución de una

nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.
Una nueva obligación sustituye a la antigua, la que se extingue, y
por ello la novación es un modo de extinguir las obligaciones. Pero al
mismo tiempo, se crea una nueva obligación, y por ello el art. 1630
alude al “contrato de novación”.
La novación entonces, es una operación con una doble finalidad,
extintiva y creadora de obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de
la transacción, aunque en este caso, el Código la trata como contrato,
sin perjuicio de mencionarla en el art. 1567 número 3, al enumerar los
modos de extinguir las obligaciones).
2.- Requisitos de la novación
a.- Existencia de una obligación destinada a extinguirse

b.- Una nueva obligación que reemplaza a la anterior
c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones
d.- Capacidad para novar
e.- Intención de novar o “animus novandi”.
a.- Existencia de una obligación destinada a extinguirse.

La nueva obligación tiene como razón de ser la anterior que se
extingue. La obligación primitiva debe ser válida; la nulidad de la
primera obligación invalida igualmente la novación: este es el principio
general.
Sin embargo, para resolver con precisión las consecuencias de la
nulidad de la primitiva obligación debemos examinar las causas que
determinan la nulidad.
En efecto, las obligaciones naturales señaladas en los números 1 y
3 del art. 1470, pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad.
Art. 1630.
Por otra parte, si la obligación es nula relativamente, la novación
puede importar una ratificación tácita (art. 1695).
El art. 1633 establece una lógica consecuencia de los principios
enunciados, al aludir a una obligación condicional. La convención
indicada en el inciso 2º, no importa novación: crea una obligación pero
no extingue una anterior que no llegó a nacer.
b.- Creación de una nueva obligación.

La nueva obligación debe ser válida a lo menos naturalmente:
artículo 1630.
Si la nueva obligación es condicional, subordinada a una condición
suspensiva, no hay novación mientras no se cumpla la condición; si la
condición falla, no habrá novación en definitiva: art. 1633.
c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.

La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la
obligación, acreedor, deudor, causa y objeto debido. Tales son las
formas que puede revestir la novación: art. 1631.
Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales
de la obligación, como el lugar y la época del pago, no importa novación.
d.- Capacidad para novar

El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía
en virtud de la obligación original, porque la novación implica para él
una renuncia de tales derechos. No basta entonces con que tenga
capacidad de ejercicio, sino que además debe tener facultad para
disponer de su crédito. Por ello, si el crédito se encontraba embargado,
la novación será nula (artículo 1464, N° 3).
Desde el punto de vista del deudor, dado que la novación crea una
obligación nueva es un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz
de celebrarlo y contraer la obligación que de él emane. Sin embargo,
como el contrato de novación debe ser válido a lo menos naturalmente,
pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y

discernimiento (se trataría sólo de los menores adultos, a juicio de
algunos, o de aquellos y los disipadores interdictos, a juicio de otros:
art. 1470, N° 1). Por lo tanto, basta que el deudor sea capaz de contraer
una obligación natural.
La novación puede ser hecha por medio de mandatario (art.
1629). Sin embargo, debe tener especial facultad para ello o la libre
administración de los negocios del comitente o del negocio a que
pertenece la deuda.
e.- Animo de novar.

El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligación
no supone naturalmente que su propósito sea sustituir la primera
obligación por la segunda.
Tal propósito debe ser manifestado por las partes, de una manera
clara y cierta; de lo contrario, ambas obligaciones existirían
paralelamente. La manifestación de este ánimo de novar puede ser
expresa o tácita. Es expreso el ánimo de novar cuando las partes formal
o explícitamente lo manifiestan; es tácito, cuando es imposible que
ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto, la nueva obligación
envuelve la extinción de la anterior. Así, por ejemplo, si Pedro debe a
Juan treinta millones de pesos por un saldo de precio de una
compraventa y convienen las partes en la misma escritura que da
cuenta del citado contrato que el primero puede retener la suma a título
de mutuo, obligándose a pagar al segundo dicha cantidad en diez cuotas
mensuales de tres millones de pesos con más cierto interés, tácitamente
habrá operado una novación –por cambio de causa en este caso-,
aunque las partes no lo declaren así. Como expresa Claro Solar, “En la
novación tácita las partes no declaran su intención de novar; pero esa
intención aparece indubitablemente, porque la obligación nueva que
nace del contrato de novación es, por su naturaleza misma, extintiva de
la obligación primitiva que pasa a subrogar”.14 Lo mismo podría ocurrir
en el caso de una novación por cambio de objeto debido. En cambio, el
ánimo de novar debe ser expreso cuando opera por cambio de deudor:
art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica
necesariamente ánimo de novar, porque el tercero podrá obligarse como
fiador o codeudor solidario o incluso ser un simple diputado para el
pago.
El “animus novandi” es esencial en la novación: art. 1634.
3.- Formas de la novación
14
Claro Solar, Luis, ob. cit., pp. 418 y 419.
a) Formas: art. 1631, la novación puede efectuarse de tres modos:
1º Sustituyéndose la causa o el objeto de la obligación;
2º Sustituyéndose al acreedor;
3º Sustituyéndose al deudor;
En el primer caso cambia la obligación pero permanecen las
mismas partes; como generalmente el cambio se refiere al objeto de la
obligación se le denomina novación objetiva.
En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o
pasivo de la obligación y se habla de novación subjetiva.
b) Novación objetiva: art. 1631, Nº 1.

Puede revestir dos formas:
i.- Novación por cambio de objeto.
ii.- Novación por cambio de causa.
i.- Novación por cambio de objeto.

Para que haya novación es necesario que el deudor se obligue a
ejecutar una prestación distinta a la convenida, vale decir, que el objeto
de la obligación cambie.
La transformación que experimente el objeto de la obligación ha
de ser sustancial, de manera que no hay novación si la prestación
debida se mantiene en lo esencial, alterándose sólo circunstancias
secundarias o accesorias.
Por tanto, no hay novación si las partes se limitan a constituir una
garantía, suprimen una existente, modifican la forma o lugar de pago,
etc.
Sí habrá novación, por ejemplo, cuando el deudor se obligó
primero a pagar en un plazo de 6 meses la suma de $ 10.000.000.-, y
cuando han transcurrido 3 meses desde la celebración del contrato que
originó la deuda, las partes convienen que cuando ésta se haga exigible,
el deudor pagará transfiriéndole al acreedor un automóvil de cierta
marca, modelo, año, etc. Nótese que la estipulación debe operar antes
del pago, pues si opera al realizarse éste, aceptando en ese momento el
acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se había
comprometido el deudor, no estaremos ante una novación, sino ante
una dación en pago.
En los siguientes casos, no habrá novación:
• El art. 1648 se refiere a la mutación del lugar del pago, quedando en
claro que no hay novación: “La simple mutación de lugar para el pago
dejará subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación,
y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin
nuevo gravamen”.

• Los arts. 1649 y 1650 aluden a la prórroga y reducción del plazo,
casos en los cuales tampoco hay novación.
Dispone el art. 1649: “La mera ampliación del plazo de una deuda
no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los
fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros
bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las
cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.
No habrá novación, pero al cumplirse el plazo primitivo, los
terceros que hubieren otorgado cauciones, sean ellas personales o
reales, dejarán de estar obligados, a menos que consientan en la
ampliación del plazo. Se explica lo anterior, porque el tercero se obligó
accesoriamente conforme a un cierto horizonte de tiempo. Si las partes
acreedora y deudora acuerdan ampliar dicho plazo, tal pacto no puede
afectar al tercero.
Establece el art. 1650: “Tampoco la mera reducción del plazo
constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores
solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente
estipulado”.
En este caso, tampoco habrá novación, pero es evidente que la
reducción del plazo no puede afectar a los terceros que acceden a la
obligación. Ellos se obligaron bajo el entendido que los amparaba una
modalidad en virtud de la cual el acreedor no podía exigir el pago sino
una vez transcurrido cierto plazo. Debe respetarse dicho plazo de que
gozan los terceros.
• En el mismo sentido, el art. 1646 deja en claro que el aumento o
disminución de la cantidad, género o especies debidas, tampoco importa
novación: “Cuando la segunda obligación consiste simplemente en
añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los
codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta
concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen”.
El art. Plantea tres hipótesis: añadir o quitar una especie, género o
cantidad. Así, por ejemplo:
- El deudor debe originalmente la pintura “Paseo Atkinson”, de Alfredo
Helsby. Posteriormente, acuerdan las partes añadir a la obra citada, una
segunda, “Santiago nevado”, del mismo artista.
- El deudor debe originalmente diez toneladas de trigo, y,
posteriormente, acuerdan las partes añadir otras cinco toneladas.
- El deudor debe originalmente cincuenta millones de pesos, y,
posteriormente, acuerdan que la suma debida asciende a sesenta
millones de pesos.
En estos casos, no hay novación, pero queda limitada la
responsabilidad de los fiadores y de los codeudores solidarios: no
responderán por aquello que pueda añadirse a la obligación.

Por cierto, si en los tres casos las partes convinieren en quitar una
especie, género o cantidad, tampoco habrá novación, favoreciendo el
pacto a los fiadores y codeudores solidarios, pues ahora estarán
obligados a menos.
• Tratándose de la estipulación de una cláusula penal, es necesario
hacer algunas precisiones. El art. 1647 regula la materia:
“Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso
de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera
obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas
subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si
en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá
novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el
mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente
accedieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal”.
Es importante aclarar que el art. 1647 se pone en el caso de que
la pena se pacte después de haberse originado la obligación principal.
Por ello es que el legislador se vio en la necesidad de aclarar la situación
y determinar en qué caso no hay novación y en cual sí la hay.
Debemos distinguir entonces:
- Si son exigibles la obligación primitiva y la pena, no hay novación.
Así, por ejemplo, el deudor debe a su acreedor un camión
avaluado por las partes en setenta millones, que debe entregar el 1 de
mayo. Las partes convienen en que por cada día de mora en la entrega,
el deudor, además, deberá pagarle a su acreedor la suma de cien mil
pesos. En este caso, la circunstancia de que el acreedor demande el
camión y además cierta suma por la pena moratoria, no supone en
ningún caso que haya operado novación y que se extinga la obligación
primitiva.
En este caso, subsistirán los privilegios, fianzas, prendas e
hipotecas, como también la solidaridad.
- Si sólo es exigible la pena: hay novación desde que el acreedor
reclama el pago de la pena.
En el mismo ejemplo, las partes podrían convenir que, en el
evento de que el deudor no haga entrega del camión el día 1 de mayo,
el acreedor quedará facultado para cobrar, en lugar de la cosa debida, la
suma de cien millones de pesos.
En este caso, no subsistirán los privilegios, fianzas, prendas e
hipotecas, como tampoco la solidaridad. Es lógico, pues lo accesorio
debe seguir la suerte de lo principal, y todas estas obligaciones
accesorias accedían a una obligación consistente en la entrega de un
camión, no en el pago de cien millones de pesos.

ii.- Novación por cambio de causa
Hay novación en este caso, cuando permaneciendo invariable el
objeto debido, cambia la causa de la obligación.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una
compraventa, acuerda con su acreedor que puede retener dicha
cantidad en calidad de mutuario. Para estos efectos, en la misma
compraventa, el comprador suscribe un pagaré en favor del vendedor,
con expreso ánimo de novar, obligándose a pagarle al segundo cierta
suma en determinado plazo. En tal caso, la obligación de pagar el precio
de la compraventa se ha extinguido por novación, naciendo una nueva
obligación, cuya causa no es dicho contrato de compraventa, sino un
mutuo, documentado en el citado pagaré. No hay novación objetiva por
cambio de objeto, porque se debe lo mismo –una suma de dinero-, pero
sí hay novación objetiva por cambio de causa, pues la causa jurídica en
virtud de la cual el deudor está obligado al pago, no es un contrato de
compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novación será
muy útil, pues con ella, desaparece la condición resolutoria pendiente,
de manera que los terceros que adquieran la cosa, no se verán
expuestos a perder su dominio, por aplicación de los artículos 1490 y
1491, ya estudiados en las obligaciones sujetas a condición resolutoria.
c) Novación subjetiva.
Puede revestir dos formas:
i.- Novación por cambio de acreedor;
ii.- Novación por cambio de deudor.
i.- Novación por cambio de acreedor: art. 1631, N° 2.

Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligación para con un
tercero, declarándole libre el acreedor de la primitiva obligación.
El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia sólo
la persona del acreedor.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
• Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En
algunos casos, el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin
su consentimiento, por una cesión del crédito o a consecuencia de una
subrogación.
Pero en estos casos, la obligación no varía y por ende no hay
novación: art. 1632, inc. 2°.
• Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El
acreedor podrá verse privado de su crédito sin su consentimiento, como
ocurre en el pago con subrogación legal, pero jamás en la novación por
cambio de acreedor.

• Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser
obligado a adquirir derechos, sin que medie su consentimiento.15 Lo
mismo ocurre en la cesión de un crédito y en el pago con subrogación.
En ambos casos, se requiere consentimiento del nuevo acreedor.
ii.- Novación por cambio del deudor: art. 1631, N° 3.

Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que
en consecuencia, queda libre. El deudor se libera de la obligación, que
otro contrae.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
• Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: art. 1635. Si
el acreedor no libera al deudor primitivo según las circunstancias, el
nuevo deudor será un fiador, un codeudor solidario o un simple diputado
para el pago.
• Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novación y eventualmente podría haber
cesión de acciones, en el caso que el deudor primitivo sea acreedor del
nuevo deudor: artículo 1636. Así, por ejemplo, Juan debe $ 5.000.000.-
a Pedro, y en lugar de pagarle tal suma, le cede la acción que tiene en
contra de María, por la misma suma. Ésta será ahora deudora de Pedro,
pero no por novación por cambio de deudor, pues ella no consintió en tal
sustitución.
La novación por cambio de deudor no requiere el consentimiento
del primitivo deudor: art. 1631, N° 3, inc. 2º. Esta regla es consecuencia
del principio consignado en el art. 1572, que permite pagar a cualquier
persona, sin consentimiento e incluso contra la voluntad del deudor. En
todo caso, nada impide que la novación se verifique con el
consentimiento del deudor primitivo. Se denomina entonces delegación.
Si por el contrario no interviene el consentimiento del primitivo deudor,
la operación se denomina expromisión.
La delegación puede ser perfecta o imperfecta. La delegación
perfecta tiene lugar cuando el acreedor consiente en dar por libre al
primitivo deudor y produce novación. La delegación imperfecta tiene
lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primer deudor (aquí
no hay novación). En la expromisión, cuando el acreedor libera al
primitivo deudor, pero éste nada dijo, se produce novación; en caso
contrario, si el acreedor no liberó al primitivo deudor ni éste expresó su
voluntad, no hay novación y recibe tal figura el nombre de adpromisión.
15
Puede observarse que en la novación por cambio de acreedor, se requiere de tres
voluntades: la del deudor, la del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; en
cambio, tratándose de la cesión de un crédito, sólo se exigen dos voluntades: la del
acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; finalmente, en el pago con subrogación
legal, sólo se requiere de la voluntad del nuevo acreedor.
En síntesis:
Producen novación:
i.- La delegación perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo
deudor y del deudor primitivo);
ii.- La expromisión (que supone voluntad del acreedor y del nuevo
deudor, aunque no la del deudor primitivo);
No producen novación:
i.- La delegación imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del
nuevo deudor, pero no voluntad del acreedor);
ii.- La adpromisión (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor
primitivo; sólo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero será considerado como fiador,
codeudor solidario o diputado para el pago.
4.- Efectos de la novación
La novación produce un doble efecto fundamental: extingue la

obligación primitiva y crea una nueva obligación distinta de la anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes
consecuencias:
a) Extinguida la obligación se extinguen también los intereses, art.
1640.
b) Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligación, art.
1641.
c) Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligación
antigua, art. 1642, inc. 1º.
d) Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores
solidarios: art. 1645. En el mismo sentido, artículos 1519 y 2381, N° 3.
Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con
una excepción, modifiquen los efectos señalados. Por ende, pueden
convenir que continúen debiéndose intereses, que las prendas e
hipotecas subsistan para caucionar la segunda obligación; que la
obligación nueva cuente con la garantía de los fiadores y codeudores
solidarios que caucionaban la obligación extinguida. En todo caso,
deberán consentir también los garantes que han constituido cauciones
reales o personales.
Sin embargo, los privilegios de la primera obligación se extinguen
irremediablemente. El art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los
privilegios son inherentes a los créditos y tienen su origen en la ley, y
con excepción de la prenda, no pueden tener como fuente una
convención.

• Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e
hipotecas. La ley la ha sometido a una rigurosa reglamentación.
i.- Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella
expresamente: art. 1642, inc. 1º. La reserva debe ser contemporánea
de la novación.
ii.- Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se
requiere el consentimiento del dueño: artículos 1642, inc. 2º; y 1643,
inc. 2º
iii.- Las prendas e hipotecas que se reservan sólo garantizan el primitivo
monto de la obligación: art. 1642, inc. 3º.
iv.- La última limitación es la del art. 1643, inc. 1º. En términos simples,
la ley quiere decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una
propiedad a otra. El fundamento de la norma reside en el resguardo de
los intereses de los otros acreedores hipotecarios del nuevo deudor; se
pretende evitar que estos acreedores puedan perjudicarse. Por ej.
suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca de
primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres
hipotecas. Si la primera hipoteca de la propiedad del primer deudor
pudiera ser reservada, pasaría a ocupar el primer lugar en el inmueble
del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre él,
lo que irrogaría un evidente perjuicio para los demás acreedores
hipotecarios del segundo deudor (art. 2477). En síntesis, la prenda y la
hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio
de deudor, no pueden trasladarse a bienes de éste. No pasan las
prendas e hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes
del nuevo deudor.
En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepción a los
principios generales en orden a que las cauciones, accesorias de la
obligación que se extingue, debieran extinguirse con ella. Mediando
reserva, subsisten estas obligaciones accesorias, desaparecida la
obligación principal, para asegurar la obligación nueva. Como
consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que
caucionaban la primitiva obligación caucionan la nueva obligación.
• Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovación de

las prendas e hipotecas: art. 1644. En realidad estamos simplemente
ante la constitución de nuevas prendas e hipotecas.
• Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor.

En la novación por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia
del nuevo deudor son de cargo del acreedor: art. 1637.
Sin embargo la regla tiene dos excepciones:

- Si en el contrato de novación se formuló una expresa reserva para el
caso de insolvencia del nuevo deudor, el acreedor podrá accionar contra
el deudor primitivo.
- Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novación y pública
o conocida del deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la
mala fe del deudor primitivo.
5.- La delegación
a) Concepto: es la sustitución de un deudor a otro, con el

consentimiento del primer deudor. Art. 1631, N° 3.
Lo que caracteriza esencialmente a la delegación es el hecho de
que el nuevo deudor sustituya al antiguo con el consentimiento del
primer deudor, quien toma la iniciativa en la operación, quien ha
propuesto al acreedor que el otro deudor pase a ocupar su lugar. En
cierto modo, hay una especie de mandato.
Cabe consignar que la delegación es uno de aquellos actos
abstractos o carentes de causa, en lo que se refiere al vínculo que ahora
existirá entre el delegado y el acreedor. No existe una causa entre
ambos, sino que en las relaciones que el acreedor tenía con el
delegante.
b) Personas que intervienen en la delegación: tres personas:
i.- El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del
acto; es el primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su
lugar un nuevo deudor.
ii.- El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que
acepta la orden o accede a la petición que le impone o formula,
respectivamente, el primer deudor.
iii.- El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la
sustitución de un deudor por otro.
c) Delegación perfecta: requiere el consentimiento de todas las personas
que intervienen:
i.- Del delegante o primer deudor. Si no hay consentimiento, habrá
expromisión, en cuyo caso, habrá novación de todas formas.
ii.- Del delegado o nuevo deudor. De no haber consentimiento del
delegado, habrá cesión de acciones pero no novación: art. 1636.
iii.- Del delegatario o acreedor: art. 1635.
La delegación perfecta produce novación.
d) Delegación imperfecta: falta en ella el consentimiento del acreedor,
concurriendo sólo el consentimiento del primitivo y del nuevo deudor:
art. 1635.
No hay novación en este caso, y el acreedor podrá dirigirse
indistintamente en contra del delegante y en contra del delegado.

e) Caso en que el delegado (o sea, el nuevo deudor) creía ser deudor
del delegante (o sea, el primitivo deudor), sin serlo: art. 1638. El
delegado debe cumplir la obligación para con el delegatario, pero tiene
derecho a que el delegante le reintegre lo pagado.
f) Caso en que el delegante creía ser deudor y no lo era: art. 1639. Caso
de pago de lo no debido.
i.- El delegado no está obligado a cumplir el encargo
ii.- Si el delegado pagó, extingue su obligación para con el delegante.
iii.- El delegante puede repetir contra el delegatario como si él mismo
hubiera efectuado el pago indebido.
VI.- LA REMISIÓN
Se encuentra regulada en los artículos 1652 a 1654, Título XVI del

Libro IV. El Código Civil la denomina indistintamente como “… remisión o
condonación de una deuda” (art. 1652).
1.- Concepto
El Código Civil no la define.

Nuestra doctrina la ha definido en los siguientes términos: “La
remisión o condonación es la renuncia gratuita que hace el acreedor en
favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crédito”.16 O
también: “En sentido estricto, se entiende por remisión de la deuda, el
perdón o abandono gratuito del crédito hecho por el acreedor”.17
La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar
ante una dación en pago, una transacción o una novación, por ejemplo.
Díez-Picazo se refiere a ella en los siguientes términos: “Bajo el
nombre de condonación conoce nuestro Código Civil18 aquellos casos en
los cuales el acreedor manifiesta su voluntad de extinguir en todo o en
parte su derecho de crédito, sin recibir nada en pago, ni a cambio. En la
condonación aparece claramente una liberación del deudor sin
satisfacción del acreedor”.19
2.- Clases de remisión
a) Voluntaria o forzada.
16
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 8ª edición, 1992, p. 448, N° 631.
17
Claro Solar, Luis, ob. cit. Tomo 12°, p. 470, N° 1770.
18
Se refiere, por supuesto, al Código Civil español.
19
Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen II, “Las
Relaciones Obligatorias”, 6ª edición, p. 637.
i.- Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al
acreedor a renunciar a su crédito.
ii.- Forzada: excepcionalmente en los procedimientos concursales
regulados en la Ley N° 20.720, que conlleven la remisión parcial de los
créditos. Así, el art. 255, referido al Procedimiento Concursal de
Liquidación, establece: “Efectos de la Resolución de Término. Una vez
que se encuentre firme o ejecutoriada la resolución que declara el
término del Procedimiento Concursal de Liquidación, se entenderán
extinguidos por el solo ministerio de la ley y para todos los efectos
legales los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el Deudor
con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación. /
Extinguidas las obligaciones conforme al inciso anterior, el Deudor se
entenderá rehabilitado para todos los efectos legales, salvo que la
resolución señalada en el artículo precedente establezca algo distinto”.
Por su parte, el art. 268 de ésta Ley, dispone, respecto de un
Procedimiento Concursal de Renegociación (aplicable a personas
naturales), que una vez terminado el mismo, en virtud de un “Acuerdo
de Ejecución”, se extinguirán los saldos insolutos por el solo ministerio
de la ley: “Si el referido procedimiento hubiere finalizado en virtud de un
Acuerdo de Ejecución, se entenderán extinguidos, por el solo ministerio
de la ley, los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por la
Persona Deudora respecto de los créditos parte de dicho acuerdo, a
contar de la publicación de esta resolución en el Boletín Concursal” (inc.
2º).
b) Testamentaria o por acto entre vivos.
i.- Testamentaria: mediante un testamento e importa un legado
(artículos 1128 a 1130). Se entiende revocada la remisión, sin embargo,
si el testador cobra judicialmente su crédito o acepta el pago que se le
ofrece.
ii.- Por acto entre vivos: importa una donación y se sujeta a las normas
de las donaciones.
c) Total o parcial.
i.- Total: cuando el acreedor renuncia a su crédito íntegramente.
ii.- Parcial: cuando el acreedor renuncia sólo a una parte de sus
derechos (art. 1.395, inc. 3º). La remisión forzada necesariamente debe
ser parcial.20
d) Expresa o tácita.
i.- Expresa: cuando el acreedor, en forma explícita, libera al deudor de
su obligación.
20
Meza Barros, René, ob. cit., p. 449, N° 632.
ii.- Tácita: cuando la remisión se desprende de la ejecución de ciertos
actos por el acreedor, que ponen de manifiesto su voluntad de liberar al
deudor.
3.- La remisión por acto entre vivos es una donación
Se desprende lo anterior de los artículos 1397 (“… hace donación

el que remite una deuda…”); 1653 (“La remisión que procede de mera
liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos; y
necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la
necesita”); y 403 (“La remisión gratuita de un derecho se sujeta a las
reglas de la donación”).
Consecuencias:
a) Quien remite ha de tener capacidad de enajenación del crédito que
condona: art. 1652 (art. 1388 en el mismo sentido). Lo anterior se
explica, porque la remisión es un acto de renuncia a un derecho, y la
renuncia es una de las clases de disposición (junto con el abandono y
con la enajenación).
b) El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador
no pueden remitir créditos inmuebles de sus representados y para
condonar créditos muebles requieren autorización judicial: artículos 255
y 402.
c) No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de
recibir donaciones (artículos 1391 y 1392).
d) La remisión puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud,
es decir, por hechos ofensivos que harían al deudor indigno de sucederle
(art. 1428). Tales conductas son, fundamentalmente, las señaladas en el
art. 968 y siguientes.
e) La remisión requiere de la insinuación, en los mismos términos que
en las donaciones (art. 1401 y art. 1653).
f) La remisión de créditos inmuebles debe otorgarse por escritura
pública (art. 1400, inc. 2º).21
Sin embargo, no estamos ante un contrato de donación. Desde ya,
la remisión no crea derechos y obligaciones, sino que los extingue. Nos
referiremos a la naturaleza jurídica de la remisión en el siguiente
numeral.
4.- Naturaleza jurídica de la remisión.
Al efecto, debemos distinguir según si nos encontramos ante la

remisión por acto entre vivos o por causa de muerte.
21
a) Remisión por acto entre vivos.
Según indicamos, la remisión por acto entre vivos es un tipo de

donación, aunque no propiamente un contrato de donación. Ahora bien,
¿estamos ante un acto jurídico bilateral o unilateral? La mayoría de
nuestra doctrina ha entendido que se trata de una convención. Así lo
plantea Luis Claro Solar: “La remisión hecha por el acreedor solo es una
simple oferta que el deudor debe aceptar: el acreedor puede revocarla o
retirarla, mientras no se produzca la aceptación del deudor”.22 La misma
opinión formula Louis Josserand: “La remisión de la deuda es un acto
convencional; supone, además del consentimiento del acreedor
renunciante, el del deudor beneficiario de la operación (…) un abandono
unilateral sería platónico mientras no fuera aceptado por el deudor; es
necesaria la concurrencia de dos para extinguir una obligación, lo mismo
que, en principio al menos, se exige la concurrencia de dos para
crearla”.23 Misma opinión que sustenta René Ramos Pazos: “La remisión
no es un simple acto de renuncia, pues en todo caso requiere de la
aceptación del deudor. En efecto, si la remisión opera por un acto entre
vivos, la ley la asimila a la donación al establecer el artículo 1653 que
‘está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos…’
Recordemos además que el artículo 1397 nos dice que ‘hace donación el
que remite una deuda’. Luego el deudor tiene que aceptar la remisión y
mientras ello no ocurra, y no se notifique al acreedor la aceptación,
podrá éste revocarla a su arbitrio (art. 1412)”.24
Como señala Ramos Pazos, “Una opinión distinta encontramos en
el colombiano Guillermo Ospina, para quien la remisión es un acto
unipersonal del acreedor dotado de sí mismo de la eficacia extintiva (…)
Se funda para ello en lo dispuesto en el artículo 15 del Código Civil
colombiano (igual al artículo 12 del nuestro). Para este autor la remisión
es simplemente un acto de renuncia, que por ser acto unilateral, se
perfecciona por la sola voluntad del acreedor. Señala que si un tercero
puede extinguir aun en contra de la voluntad del deudor una obligación
ajena pagándola (principio que reconoce nuestro art. 1572), no se ve la
razón por la que el deudor tuviere que prestar su aceptación en el
presente caso”.25
Díez-Picazo, por su parte, expresa al respecto: “La mayor parte de
los autores franceses e italianos (…) consideran que para la plena
22
Claro Solar, Luis, ob. cit. Tomo XII, De las Obligaciones III, p. 471, N° 1771.
23
Josserand, Louis, Teoría General de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial
Parlamento Ltda., 2008, p. 575, N° 936. I.
24
Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 413 y 414, N° 573.
25
Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 413, N° 573.
eficacia de la condonación es necesaria la aceptación del deudor. La
condonación es una verdadera convención y no puede decidirla el
acreedor unilateralmente. A la misma conclusión se llega en los
ordenamientos germánicos, donde la figura que nos ocupa se construye
como un ‘contrato de remisión de deuda’. La renuncia del derecho real
puede hacerse por acto unilateral del renunciante, pero la renuncia del
derecho de crédito no es eficaz si no es aceptada por el deudor”.26
Se refiere acto seguido Díez-Picazo a la importancia práctica que
puede tener determinar si estamos ante un acto bilateral o unilateral,
cuestión que se traduce en la posibilidad de revocar o no la remisión:
“Como ha advertido PUIG-BRUTAU, se trata seguramente de un
problema dogmático mal planteado. No importa tanto saber si en pura
lógica la condonación ha de ser un acto unilateral o bilateral del
acreedor, sino saber si el acreedor puede cambiar de parecer antes de
que la aceptación recaiga, revocar la condonación y reclamar el pago.
Contemplado el problema desde este punto de vista, resuelta evidente
que la remisión expresamente aceptada por el deudor se hace
irrevocable. ¿Qué ocurre, sin embargo, cuando a la declaración de
voluntad del acreedor no ha sucedido nada más que el silencio del
deudor? La revocabilidad sólo puede ser acogida con algunas reservas.
En muchos casos, el silencio puede valer como una aceptación tácita. De
acuerdo con los usos del tráfico y con la buena fe el deudor sólo tiene un
deber de manifestarse para rechazar lo gratuito en el caso de que no lo
desee. Todo ello lleva a pensar que la revocación de una remisión no
aceptada es admisible, pero siempre que se haga en unas circunstancias
tales que no suponga una contravención a la buena fe. Por ejemplo, la
remisión ha sido casi inmediatamente acogida con reservas”.27
b) Remisión por causa de muerte.
La remisión de un crédito hecha en un testamento, constituye un

legado de condonación (arts. 1129 y 1130). Estamos por ende ante un
acto jurídico unilateral. Pero de cualquier forma, es necesaria la
aceptación del legado por el legatario. Es decir, estamos ante un acto
jurídico unilateral pero recepticio. Para que produzca efectos, se
requiere de la voluntad del sujeto a quien el acto va dirigido.
5.- La remisión tácita
La donación debe ser expresa: art. 1393. El mismo principio, se

recoge en el art. 2299, en las normas del pago de lo no debido, al
26
27
señalar el Código que no se presume donación, cuando una persona
paga lo que no debe.
La remisión sin embargo es una de las excepciones previstas por
la ley. En efecto, la remisión no sólo puede ser expresa, sino también
tácita, y lo es aquella que resulta de ciertos hechos del acreedor que
razonablemente hacen suponer su intención de renunciar a su crédito. El
art. 1654 señala los casos en que se entiende haber remisión tácita, que
importan presunción legal de la misma.
Tales casos son:
a.- Entrega del título al deudor, voluntariamente. La entrega del título
debe hacerse por el acreedor o su representante al deudor o a su
representante, y debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y
espontánea.
b.- Destrucción o cancelación del título. No es necesario que el título
destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor; la presunción
también opera si el acreedor conserva en su poder el título cancelado o
destruido.28
Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción ha de ser
voluntaria y con ánimo de extinguir la deuda.
Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el
acreedor puede acreditar que no hubo intención de condonar, o que la
entrega, destrucción o cancelación no fueron voluntarias.
En realidad los casos mencionados en el art. 1654 hacen suponer
la liberación del deudor, pero no por la vía de la remisión, sino que por
medio del pago, pues los actos enunciados suelen ser los que realiza el
acreedor después que se le satisface su crédito (especialmente cuando
se “cancela” el titulo).29
6.- Remisión de la prenda e hipoteca
La remisión de dichas cauciones no implica la renuncia a los

créditos por ellas garantidos: art. 1654, inc. 2º. La remisión se produce
28
A fines de octubre o inicios de noviembre de 1536, en circunstancias de que la hueste
de don Diego de Almagro regresaba al Perú, después de fracasar la expedición a Chile,
y en momentos en que se encontraba en Copiapó, el Adelantado quemó los papeles
que registraban las deudas que sus soldados habían contraído para con él para poder
comprar armas, caballos y otros animales con que hacer el viaje a Chile. El monto total
de las deudas ascendía a 150.000 pesos oro, suma muy importante para la época. Se
trata del primer acto de remisión de obligaciones en la Historia de Chile. Con él,
Almagro unía su suerte, a la de sus soldados, que habían visto frustradas sus
expectativas de obtener riquezas en Chile.
29
Meza Barros, René, ob. cit., pp. 451 y 452, N°s 634 a 637.
alzando la respectiva caución, no obstante no encontrarse pagado el
crédito.
Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la
renuncia del crédito mismo, si el deudor es insolvente, interpretando a
contrario sensu el art. 1397. 30
7.- Efectos de la remisión
Dependerán de si la remisión es total o parcial. La remisión total

extingue íntegramente la obligación y todos sus accesorios. La remisión
parcial extingue la obligación en parte. A su vez, si el acreedor remite
parcialmente la deuda de uno de los codeudores solidarios para accionar
contra los demás debe deducir la parte condonada: artículo 1518. 31
VII.- LA COMPENSACIÓN
Se reglamenta en los arts. 1655 a 1664, Título XVII del Libro IV.
1.- Concepto
Es un modo de extinción de obligaciones recíprocas existentes

entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.
La compensación es en el fondo un pago ficticio, doble y recíproco.
Tiene gran importancia práctica, ya que no se justifica el doble pago en
la práctica, simplificándose el cumplimiento de las obligaciones que
recíprocamente ligan a las partes, evitándoles las molestias y los riesgos
de un doble pago.
Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la
otra a cumplir, sin cumplir ella misma.
En el negocio bancario, diariamente la institución tiene gran
aplicación en las llamadas cámaras de compensación, a través del “canje
de cheques”.
2.- Clases de compensación
a) Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recíprocas

reúnen las condiciones previstas por la ley, aún sin conocimiento de las
partes.
b) Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo
interés la ley pone un obstáculo para que se produzca la compensación
legal.
30
31
Meza Barros, René, ob. cit., pp. 453 y 454, N° 639.
c) Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda
reconvencional del demandado, cuyo crédito no reúne las condiciones
para que tenga lugar la compensación legal.
La compensación voluntaria y judicial sólo tienen cabida cuando no
puede producirse la compensación legal, única que norma la ley.
3.- Compensación legal
a) Requisitos.
a.1) Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras. La
compensación consiste en la extinción de obligaciones mutuas: artículos
1655 y 1657. Sin embargo, no basta que las partes sean recíprocamente
deudoras, sino que además deben serlo “personalmente”, por
obligaciones propias.
a.1.1. Aplicaciones del principio:
i.- El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de
compensación, lo que el acreedor le deba a su fiador: art. 1657, inc. 2º.
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el
pago en los bienes del deudor, la obligación del fiador no es exigible, y
la exigibilidad es indispensable para que tenga lugar la compensación
legal. El fiador forzado a pagar por la vía de la compensación quedaría
por ello privado del beneficio de excusión, lo que es inadmisible.
ii.- El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer
por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él: art.
1657, inc. 3º. A contrario sensu, el guardador perseguido por un
acreedor suyo, no puede oponer en compensación los créditos que el
pupilo tenga en contra del acreedor.
iii.- El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos
de sus codeudores contra el mismo acreedor: artículos 1657, inc. 4º;
1520, inc. 2º. Sólo podría hacerlo si sus codeudores le ceden su
derecho.
a.1.2. Excepciones al principio en el caso del mandato: art. 1658. El
mandatario puede oponer en compensación a los acreedores del
mandante los créditos de éste y los suyos propios; a la inversa, el
mandatario no puede oponer a sus propios acreedores los créditos del
mandante, salvo autorización de éste. La compensación de los créditos
propios del mandatario es posible siempre que rinda caución, quedando
subordinada la compensación a la condición de que el mandante la
ratifique.
En último término queda en claro que el mandatario no está
facultado para compensar los créditos del mandante invocando sus
propios créditos.

a.2) Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad.
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensación
una cosa que no estará obligado a recibir en pago.
Sólo tiene lugar la compensación, entonces, en las obligaciones de
género que además han de ser de la misma clase y en el caso que no se
hubiere expresado la calidad, debe ser idéntica.
No cabe la compensación en las obligaciones de especie o cuerpo
cierto ni en las de hacer y no hacer.
a.3) Que ambas obligaciones sean líquidas.
Una obligación es líquida cuando es cierta en cuanto a su
existencia y a su cuantía. Es también líquida la obligación “liquidable”, es
decir, la que puede liquidarse fácilmente mediante simples operaciones
aritméticas.
a.4) Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: art.
1656.
No son compensables por ende:
i.- Las obligaciones naturales;
ii.- Las obligaciones a plazo;
iii.- Las obligaciones sujetas a una condición suspensiva (artículos 1470,
1496, inc. 1º y 1485, inc. 1º).
Impide la compensación la concesión de “esperas”: son una
convención mediante la cual las partes fijan un plazo para cumplir la
obligación vencida o prorrogan el estipulado.
Sin embargo, no impide la compensación el plazo de gracia,
puesto que este es un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor
a su deudor, consistente en la simple abstención de cobrar la deuda.
a.5) Que ambos créditos sean embargables.
Cada acreedor debe estar en situación de embargar lo que se le
debe. Es lógico que no pueda operar la compensación respecto de los
créditos inembargables, porque no están comprendidos en el derecho de
prenda general de los acreedores.
a.6) Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar:
art. 1664 . La regla tiene una excepción: pueden compensarse las
obligaciones de dinero, pagaderas en lugares diferentes, cuando
concurran los siguientes requisitos:
i.- Que se trate de deudas de dinero
ii.- Que aquel que opone la compensación tome a su cargo los gastos del
pago en el lugar convenido.
a.7) Que la compensación no se verifique en perjuicio de los
derechos de terceros:. Dispone el art. 1661: “La compensación no
puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero. / Así,
embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del

embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo”.
Es una aplicación del art. 1578.
Así como no es válido el pago cuando se ha embargado la deuda o
mandado retener el pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de
los acreedores, ya que en todos estos casos se lesiona gravemente los
derechos de terceros, por la misma razón no es admisible la
compensación legal.
Consecuencia de lo anterior es el art. 1661, inc. 2º.
Cabe señalar que la ley prohíbe la compensación del crédito
embargado con los créditos que el deudor adquiera después del
embargo. Por tanto, y no obstante el embargo, el deudor podrá
compensar los créditos adquiridos con anterioridad, puesto que la
compensación obró de pleno derecho; con anterioridad al embargo, el
crédito se había extinguido por la compensación y el embargo resulta
inoperante.
En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha
embargado el crédito que este acreedor tiene contra su deudor, no
podrá el deudor oponer en compensación a su acreedor los créditos que
con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra, porque si
lo pudiera hacer haría ilusorio el embargo. Pero si el crédito que el
deudor ha adquirido contra su acreedor lo ha sido antes del embargo,
entonces si puede oponerse la compensación, porque cuando se practicó
el embargo el crédito en realidad no existía, dado que la compensación
opera de pleno derecho.
a.8) La compensación debe ser alegada: ello, no obstante que se
produzca de pleno derecho y aún sin conocimiento de los deudores
(como acontece, por ejemplo, con el legado de un crédito, que el
acreedor deja al propio deudor). La compensación en consecuencia,
debe oponerse como una excepción en el juicio o como demanda
reconvencional.
b) Casos en que no procede la compensación legal.

Se refiere a la materia el art. 1662: “No puede oponerse
compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño
ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un
depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista
la obligación de pagarla en dinero / Tampoco podrá oponerse
compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o
fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables”.
En consecuencia, los casos son los siguientes:
b.1) Demanda de restitución de una cosa despojada.
b.2) Demanda de restitución de un depósito o comodato. La obligación
del comodatario es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de

invocar la compensación, fluye de las reglas generales. Lo mismo ocurre
con la obligación del depositario.
Sin embargo, la excepción ofrece interés en dos casos, en los que,
en condiciones normales, habría operado compensación:
i.- Si la cosa dada en depósito o en comodato perece por un hecho
imputable al deudor y la obligación de restituirla se transforma en la
obligación de pagar su valor: art. 1662.
ii.- En el caso del depósito irregular: artículos 2221 y 1662.
Con todo, si el crédito del comodatario o del depositario se hubiere
originado por la tenencia de la cosa, el comodatario o depositario podrá
retener la cosa, mientras no se le pague su crédito. Dicho en otras
palabras: si el crédito del comodatario fuere extraño al contrato de
comodato, no podrá negarse a restituir, pero si su origen fuere la
tenencia de la cosa, sí podrá hacerlo. De cualquier forma, en estos casos
no opera compensación, sino el derecho legal de retención.
b.3) Demanda de indemnización por actos de violencia o fraude.
La ley parte del supuesto que la obligación de indemnizar
perjuicios ha quedado judicialmente determinada, porque de otro modo
sería ilíquida e imposible la compensación.
El demandado de indemnización de perjuicios por las causales
indicadas, no podrá oponer compensación.
b.4) Demanda de alimentos no embargables.
Se justifica este caso, por el carácter asistencial que tienen los
alimentos, pues está en juego un interés superior al puramente
patrimonial, cual es la subsistencia de una persona.
Debemos tener presente los artículos 335 y 1662: este último
precepto restringe la aplicación del primero a los alimentos no
embargables. Son inembargables las pensiones alimenticias forzosas.
Sin embargo, debemos tener presente que el art. 336 establece que las
pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.
c) Efectos de la compensación legal.

La compensación legal opera de pleno derecho: art. 1656. No es
necesario en consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin
embargo, debe ser alegada. Aquel a quien se demanda una obligación
extinguida por la compensación, debe invocarla en el juicio,
demostrándose la existencia de su crédito contra el actor.
Como consecuencia del principio anterior:
i.- La compensación tiene lugar sin necesidad de una manifestación de
voluntad de las partes.
ii.- La extinción de las obligaciones se produce en el momento en que
reúnen las calidades que las hacen compensables.

Por ende, los efectos de la compensación constatada judicialmente
se retrotraen al momento en que concurrieron los requisitos legales.
La compensación extingue las obligaciones recíprocas “hasta
concurrencia de sus valores”. Si ambas obligaciones son del mismo
valor, se extinguirán íntegramente; si son de diferente valor, se
extinguirá la menor y subsistirá la otra, deduciendo el valor de la menor.
La extinción de las obligaciones extingue igualmente sus
accesorios. Sin embargo, si una de las obligaciones sólo se ha extinguido
parcialmente, las prendas e hipotecas subsisten íntegramente en virtud
del principio de la indivisibilidad, que caracteriza a tales derecho reales.
A su vez, los intereses de los créditos extinguidos dejarán
inmediatamente de correr.
En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el art. 1663
dispone que se siguen las mismas reglas que para la imputación del
pago.
d) Renuncia de la compensación legal.

Desde el momento que es un beneficio para los acreedores
recíprocos, éstos lo pueden renunciar.
La renuncia puede verificarse antes o después que la
compensación se haya cumplido, vale decir, puede ser anticipada o
posterior.
Si se efectúa después de cumplidas las condiciones de la
compensación legal, las obligaciones recíprocas revivirán.
La renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última a su vez puede
operar en dos hipótesis:
i.- Renuncia tácita por la aceptación sin reservas de la cesión de un
crédito.
¿Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensación que
habría podido oponer al cedente?
La ley distingue si la cesión se ha perfeccionado por la aceptación
o notificación del deudor. Si medió aceptación, no es posible oponer
compensación; si medió notificación puede oponerla, artículos 1659 y
1902.
La aceptación de la cesión pura y simplemente sin ninguna
reserva, importa una renuncia tácita del deudor a la compensación.
Los créditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la
notificación de la cesión.
ii.- Renuncia tácita por no alegarse la compensación.
La compensación debe ser alegada, aunque tenga lugar por el
ministerio de la ley; si el deudor no la alega, tácitamente renuncia a sus
beneficios y admite que debe pagar su deuda para cobrar luego su
crédito: art 1660.

En principio, el crédito que no se opuso en compensación, subsiste
con todos sus accesorios. Sin embargo, el legislador ha señalado que la
compensación no tendrá lugar en perjuicio de los derechos de terceros;
se sostiene por ende que la renuncia a alegar la compensación tampoco
puede perjudicar a los terceros. Se dice entonces que el crédito
subsistirá sin los accesorios cuya supervivencia dañe a terceros. Se
extinguiría entonces la responsabilidad de los fiadores y las prendas e
hipotecas constituidas por terceros garantes. Sólo subsistirán las
prendas e hipotecas constituidas por el propio deudor.
4.- Compensación voluntaria y judicial
a) Compensación voluntaria.
Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la
ausencia de los requisitos legales impide la compensación legal.
Por lo tanto, se requerirá la voluntad de una de las partes o la
voluntad de ambas, según que el requisito que impide la compensación
esté establecido en beneficio común o de una sola de las partes.
La compensación voluntaria podrá ser, en consecuencia,
convencional o facultativa
Así, por ejemplo, el origen del crédito puede ser el obstáculo a la
compensación. En el caso del depósito, art. 1662, se impide al
depositario compensar su obligación de restituir la cosa depositada. Sin
embargo, como la norma está establecida en interés del depositante,
éste puede compensar su crédito contra el depositario, que tenga el
origen indicado en el art. 1662, con sus deudas para con éste.
En el mismo sentido, en la obligación a plazo, el deudor podría
renunciar al plazo, para oponer la compensación.
b) Compensación judicial.
Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de
una obligación ilíquida, interpone demanda reconvencional para obtener
su liquidación y su compensación con el crédito del actor.
La compensación judicial o reconvencional produce sus efectos a
partir del fallo judicial que la declara.
VIII.- LA CONFUSIÓN
Está regulada en los arts. 1665 a 1669, Título XVIII del Libro IV.
1.- Concepto

Dispone el art. 1655: “Cuando concurren en una misma persona
las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión
que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”.
Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunión en una
persona de las calidades de acreedor y deudor de la misma obligación.32
La extinción que la confusión produce, en suma, proviene de la
imposibilidad de ejecución del derecho del acreedor: art. 1665.
La confusión se aplica también a los derechos reales:
i.- Art. 763, Nº 6 (al confundirse las calidades de único fideicomisario
con la de único fiduciario);
ii.- Art. 806 (extinción del usufructo por consolidarse con la propiedad);
iii.- Art. 885, Nº 3 (extinción de la servidumbre “Por la confusión, o sea
la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un
mismo dueño”); y
iv.- Art. 2406 (se extingue el derecho de prenda “cuando la propiedad
de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título”).
2.- Causas de la confusión
Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.

2.1. Por causa de muerte:
a) Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.
b) Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.
c) Si el acreedor lega el crédito a su deudor.
2.2. Por acto entre vivos:
a) Por la cesión del crédito hecha por el acreedor al deudor.
b) Por la cesión del derecho de herencia en que se comprende el
crédito.
3.- Confusión total y parcial
La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede

referirse a la totalidad de la deuda o a una parte de ella. Dispone el art.
1667: “Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una
parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda,
sino en esa parte”.
4.- Efectos de la confusión
Art. 1665: “Produce iguales efectos que el pago”. Se extinguirán

también los accesorios de la obligación.
32
Meza Barros, Ramón, ob. cit., pp. 474 y 475.
El Código Civil, en los efectos de la confusión, se ocupa
especialmente:
a) De la fianza; dispone el art. 1666: “La confusión que extingue la
obligación principal extingue la fianza; pero la confusión que extingue la
fianza no extingue la obligación principal”. Lo anterior es una
consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, pero no a la inversa. En el segundo caso, el fiador se
transforma en acreedor del deudor principal.
b) De las obligaciones solidarias; conforme al art. 1668, “Si hay
confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el
primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota
que respectivamente les corresponda en la deuda. / Si por el contrario,
hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor,
será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o
cuota que respectivamente les corresponda en el crédito”.
En el inciso primero, referido a la solidaridad pasiva, el precepto se
pone en el caso de que uno de los codeudores solidarios se transforme
en acreedor de los restantes codeudores solidarios. En este caso, el
primero podrá demandar a cada uno de los segundos, por su parte o
cuota en la deuda.
En el inciso segundo, que alude a la solidaridad activa, la norma se
plantea la hipótesis de que uno de los acreedores solidarios se
transforme en codeudor de los demás, caso en el cual el primero deberá
a cada uno de los segundos la parte o cuota que les corresponda en el
crédito.
c) De la aceptación de la herencia con beneficio de inventario: nos
referimos a esta materia en el numeral siguiente.
5.- Situación del heredero que acepta la herencia con beneficio

de inventario
Las deudas y los créditos del heredero beneficiario no se

confunden con las deudas y créditos de la sucesión (artículos 1259 y
1669).
Expresa el art. 1259: “Las deudas y créditos del heredero
beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión”.
Señala el art. 1669: “Los créditos y deudas del heredero que
aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y
créditos hereditarios”.
No opera por tanto entre la sucesión y el heredero beneficiario el
modo de extinguir confusión, de manera que el heredero podrá
demandar a la sucesión para que ésta le pague aquello que el causante

debía al primero y a la inversa, la sucesión podrá demandar al heredero
para obtener el pago de lo que éste debía a la primera.
Ahondaremos sobre este punto al estudiar el beneficio de
inventario (15° apunte de Derecho Sucesorio), pero anticipamos que las
dos normas citadas llevan a Meza Barros a concluir que al aceptar el
heredero con beneficio de inventario, se separan el patrimonio del
causante y el del heredero, de manera que los acreedores del primero
sólo podrían perseguir los bienes que el fallecido hubiere transmitido,
pero no así los bienes del heredero, cuestión rechazada por la doctrina
mayoritaria, que entiende que los acreedores del causante pueden
perseguir también los bienes del heredero beneficiario (aunque dejando
en claro que éste tiene una responsabilidad limitada). Rodríguez Grez
rebate a Meza Barros, afirmando que los artículos 1259 y 1699 son
normas excepcionales (porque si la regla general fuera la separación de
patrimonios, no habría para qué haberlo reiterado en los dos artículos
citados), sólo relativas a las deudas y créditos de la sucesión; en los
demás, se confunden los bienes del heredero y de la sucesión.33
IX.- LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.
Se refiere a ella el Título XIX del Libro IV, arts. 1670 a 1680.
1.- Principio General
Tiene aplicación aquí el aforismo “a lo imposible nadie está

obligado”.
Si la prestación objeto de la obligación se torna imposible física o
jurídicamente, la obligación se extingue.
Este es un principio de carácter general, aplicable a toda clase de
obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer.
Pero prácticamente la imposibilidad de ejecución es un modo de
extinción propio de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto,
y en tal contexto lo reglamenta la ley.
La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el
cumplimiento de la obligación que el deudor sólo puede satisfacer dando
precisamente el objeto que debe.
Tratándose de la pérdida de la cosa debida en las obligaciones de
género, para que la obligación se torne imposible de cumplir es
necesario que perezcan todos los individuos del género, en otras
palabras, debe tratarse de un género limitado. Art. 1510.
33
Rodríguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago
de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición, Volumen 2, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 152.
2.- Cuándo se entiende que se pierde o perece la cosa debida
Regula la materia el art. 1670: “Cuando el cuerpo cierto que se

debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el
comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la
obligación; salvas empero las excepciones de los artículos
subsiguientes”.
Del precepto, se desprenden tres hipótesis en las que el cosa se
entiende que “perece”:
a) Cuando se produce la destrucción material o “funcional” de la cosa
debida. De acuerdo al art. 1486, inc. final, no es necesario la
destrucción material de la cosa (la cosa podría perder su aptitud para
destinarla a sus funciones naturales).
b) Cuando la cosa deja de estar en el comercio: La prestación prometida
se hace jurídicamente imposible (por ejemplo, si el inmueble debido es
expropiado)
c) Cuando la cosa se extravía, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio
de que la cosa reaparezca).
3.- Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe
Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación

cuando la pérdida no es imputable al deudor, caso en el cual la
obligación se extingue. Por el contrario, si la pérdida le es imputable, la
obligación subsiste pero varía de objeto: el deudor debe el valor de la
cosa y los perjuicios ocasionados al acreedor.
4.- Requisitos para que la pérdida de la cosa extinga la

obligación
a) Que la pérdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que

provenga de caso fortuito o fuerza mayor: art. 1547.
b) Que la pérdida sea total: si es parcial, el acreedor recibirá la cosa
en el estado en que se encuentre: art. 1590.
La obligación subsiste y el acreedor deberá soportar los deterioros.
Exceptúanse los casos en que el deudor responde aún por el caso
fortuito.
5.- Pérdida de la cosa imputable al deudor
Lo será en cuatro casos: cuando proviene de un hecho del deudor,

de su culpa, de su dolo o cuando ocurre durante la mora del deudor.

Dispone el art. 1672: “Si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía
de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor. / Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto
que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente
a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización
de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber
sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa
y los perjuicios de la mora”.
Distinguimos algunas hipótesis:
a) Pérdida por dolo o culpa del deudor.
En este caso, la obligación variará de objeto. Se debe ahora:
● El precio de la cosa; e
● indemnización de perjuicios.
b) Pérdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser
culpable. La obligación, de todos modos, se torna imposible de cumplir.
Pero la ausencia de culpa atenúa la responsabilidad del deudor.
Consigna el art. 1678: “Si la cosa debida se destruye por un hecho
voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se
deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios”.
En este caso, se deberá solamente el precio.
Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su
causante y él por tanto, tenía la obligación de darla a determinada
persona.
Cabe consignar que el deudor también responde por dolo, culpa o
hecho de las personas por quienes fuere responsable. Establece el art.
1679: “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuere responsable”. Dispone el art. 2320, inc.
1°: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino
del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
En cambio, puede tratarse de un dolo, culpa o hecho de un
tercero, por quien no responde el deudor. En este caso, se extingue
también la obligación. Se asimila por la ley esta situación al caso
fortuito. El deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor las acciones
que le competan contra el tercero, para la indemnización del daño
causado. Lo anterior, porque el acreedor no puede accionar
directamente contra el tercero. Dispone el art. 1677: “Aunque por haber
perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el
acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor
contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”.
c) Pérdida durante la mora del deudor. Distinguimos:

i.- Si la cosa no habría perecido en poder del acreedor, el deudor debe el
precio de la cosa y los perjuicios de la mora: art. 1672, inc. 2°: La
obligación subsiste y varía de objeto.
ii.- Si el caso fortuito igual habría sobrevenido estando la cosa debida en
poder del acreedor: sólo se deberá indemnización moratoria: art. 1672,
inc. 2º. La obligación se extingue en todo caso.
d) Pérdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito.
El deudor responderá de la misma manera que si la pérdida se hubiere
debido a su conducta imputable. Señala el art. 1673: “Si el deudor se ha
constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular,
se observará lo pactado”.
e) Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto. Aquí, es la ley la
que, directamente, hace responsable al delincuente, aunque la cosa se
haya perdido por caso fortuito. Dispone el art. 1676: “Al que ha hurtado
o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha
perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la
destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”.
f) Pérdida de la cosa durante la mora del acreedor: no queda el deudor
eximido de responsabilidad, pero sí la atenúa: sólo responde del dolo o
culpa lata. En cambio, si la cosa perece por su hecho o culpa leve o
levísima, la obligación igual se extingue, sin necesidad de indemnizar
perjuicios. Establece el art. 1680: “La destrucción de la cosa en poder
del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el
retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por
culpa grave o dolo”. En armonía con este precepto, señala por su parte
el art. 1827, en las normas de la compraventa: “Si el comprador se
constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”.
6.- Reaparición de la cosa perdida
Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe

entregarla, para cumplir así su obligación.
Pero si el extravío se debió al hecho o culpa del deudor o se
produjo durante su mora y el deudor debió pagar el precio, el acreedor
debe restituir lo que recibió, si pretende que se le entregue la cosa
recobrada.
Establece el art. 1675: “Si reaparece la cosa perdida cuya
existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que
hubiere recibido en razón de su precio”.

Es razonable esta solución, pues de lo contrario, habría
enriquecimiento sin causa.
7.- Reglas de carácter probatorio
Art. 1671: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se

presume que ha sido por hecho o por culpa suya”; art. 1674: “El deudor
es obligado a probar el caso fortuito que alega. / Si estando en mora
pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del
acreedor, será también obligado a probarlo”; art. 1547, inc. 3º: “La
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega”.
Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor
deberá probar:
a) Que la cosa pereció por caso fortuito.
b) Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual
habría ocurrido y perecido la cosa en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicación de las reglas generales del onus
probandi (art. 1698).
X.- LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.
Está reglamentada en el Título XLII del Libro IV, párrafo 3°, “De la
prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales”, arts. 2514
a 2520, y párrafo 4°, arts. 2521 a 2524, “De ciertas acciones que
prescriben en corto tiempo”.
1.- Generalidades
a) Tratamiento conjunto de la prescripción adquisitiva y

extintiva.
Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la
prescripción adquisitiva -modo de adquirir el dominio y demás derechos
reales no expresamente exceptuados- y de la prescripción extintiva o
liberatoria, que de acuerdo con el N° 10 del art. 1567 es un modo de
extinguirse las obligaciones cuyo campo de aplicación es más amplio,
pues extingue los derechos personales y aún los derechos reales, con
excepción del dominio que no es susceptible de perderse por el no uso.
Sin embargo, como se dijo en el estudio de la prescripción
adquisitiva, dos razones explican este tratamiento conjunto:
i.- Porque existen tres reglas comunes, que se aplican a las dos clases
de prescripción.

ii.- Porque en ambas, hay un elemento común: el transcurso del
tiempo.34
b) Fundamentos de la prescripción extintiva.

La prescripción extintiva supone, en la práctica, despojar al
acreedor de las acciones que el ordenamiento jurídico le franquea para
exigir de su deudor el pago de la obligación. Como hemos estudiado,
una obligación que era civil, se transforma por efecto de la prescripción
en natural. Su cumplimiento dependerá de la voluntad del propio
obligado, pues éste ya no pude ser compelido a hacerlo. De ahí que la
doctrina se ha esforzado en buscar fundamentos de dicho despojo. Entre
otros, se mencionan:
i.- Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el
titular su intención de abandonarlo o renunciarlo.
ii.- Constituye una sanción para el acreedor negligente en el ejercicio de
sus derechos.
iii.- El transcurso del tiempo, que convierte una situación de hecho en un
estado de derecho.
iv.- La presunción de que, dado el tiempo transcurrido sin que el
acreedor haga valer sus derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.
v.- En el interés social de que las relaciones jurídicas no queden por
largo tiempo inciertas.
Todas estas razones convergen para justificar la prescripción
extintiva.
c) La prescripción liberatoria extingue las acciones.

En nuestro derecho la prescripción no extingue propiamente las
obligaciones. En efecto, debemos recordar que la obligación, aun
prescrita, subsiste, ahora como natural, pero obligación en fin (art.
1470).
La prescripción trae como consecuencia fundamental, entonces,
que el acreedor carezca de los medios de compeler al deudor al
cumplimiento de la obligación, es decir, queda privado de acción.
2.- Definición de prescripción extintiva
34
Vodanovic H., Antonio, Tratado de los derechos reales. Bienes. Explicaciones basadas
en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo
Alessandri R. y Manuel Somarriva U. Redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio
Vodanovic H., Tomo 2°, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 1993,
p. 10.
Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no
haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales (art. 2492).
3.- Requisitos de la prescripción extintiva
A pesar del tenor del art. 2514 (que exige solamente cierto lapso
de tiempo durante el cual no se hayan ejercido por el acreedor sus
acciones), la prescripción extintiva exige varios requisitos. Ellos son:
a) Que la acción sea prescriptible.
b) Que la prescripción sea alegada.
c) Que la prescripción no se haya interrumpido.
d) Que la prescripción no esté suspendida.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
a) Que la acción sea prescriptible.

a.1) Regla general y excepciones.
Las acciones son generalmente prescriptibles. Tal es el principio
general. pero en algunos casos, la ley establece la imprescriptibilidad.
Cabe señalar que las leyes que declaran imprescriptible una acción
o un derecho son de aplicación inmediata. La prescripción que comenzó
a correr bajo el imperio de una ley no puede consumarse bajo el imperio
de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de la acción o
derecho (art. 26 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).
Son acciones imprescriptibles, por ejemplo:
i.- La acción de reclamación de estado civil a que aluden los artículos
195 y 320 (contraexcepción: acción a que se refiere el art. 206).
ii.- La acción para pedir la destrucción de una obra nueva, a que se
refiere el artículo 937 (norma medioambiental prevista en el Código
Civil).
iii.- La acción de nulidad de matrimonio (art. 48 Ley de Matrimonio
Civil), salvo excepciones señaladas por la ley.
iv.- La acción de divorcio (art. 57, Ley de Matrimonio Civil).
v.- La acción del comprador, para citar de evicción al vendedor (art.
1843 del Código Civil).
vi.- La acción de la mujer para pedir la separación total de bienes,
poniéndose fin a la sociedad conyugal.
vii.- La acción de demarcación y de cerramiento: subsisten, mientras se
tenga el dominio.
viii.- La acción de partición : art. 1317. Mientras dure la indivisión, la
acción de partición podrá entablarse, y en tal sentido, es imprescriptible.
Si prescribiera, los comuneros quedarían impedidos de solicitar la
partición, en otras palabras, estarían obligados a permanecer en la

indivisión. La comunidad sin embargo, puede tener término porque una
persona -comunero o extraño- adquiere por prescripción el dominio
exclusivo de la cosa común. Con la salvedad que para una parte de la
doctrina, ello sólo podría acontecer tratándose de un tercero y no de un
comunero, porque entre comuneros no correría prescripción. Refutando
tal posición se dice que no correrá prescripción adquisitiva mientras los
comuneros se reconozcan mutuamente la calidad de copropietarios;
pero desde que alguno de los comuneros posee el bien común en forma
exclusiva, desconociendo el derecho de los demás, podría adquirirlo por
prescripción. La prescripción no puede afectar la acción de partición
directamente y servir para consolidar un estado de indivisión. En otras
palabras, la acción de partición no se extingue por prescripción extintiva.
Pero la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad
extinguirá la acción de partición por vía consecuencial. En resumen, “si
no hay indivisión sin acción de partición, tampoco hay acción de
partición sin indivisión”.
a.2) Imprescriptibilidad de las excepciones.
Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el
sentido que duran tanto como las acciones que están destinadas a
rechazar. Pueden hacerse valer en cualquier tiempo en que el acreedor
deduzca acción.
Constituyen excepción al principio enunciado la nulidad absoluta y
la nulidad relativa. El deudor no podrá oponerlas como excepción,
saneada la nulidad de conformidad a los artículos 1683 y 1691.
b) Que la prescripción sea alegada. Dispone el art. 2493: “El que

quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio”.
b.1) Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la
prescripción:
i.- La prescripción de la acción ejecutiva, al examinar el título, no dando
lugar a la ejecución. Dispone el art. 442 del Código de Procedimiento
Civil: “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más
de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible;
salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno
de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al
artículo 434”.35
ii.- Prescripción de la acción penal; y
35
Hay consenso en cuanto a que el tribunal carece de la facultad que se le confiere por
el art. 442 del Código de Procedimiento Civil, si se trata de prescripciones especiales,
como aquellas que se contemplan para la acción ejecutiva en la Ley N° 18.092,
referida a letras de cambio y pagarés.
iii.- La prescripción de la pena (el procesado debe hallarse presente en
el juicio).
b.2) Quiénes pueden alegar la prescripción extintiva.
Corresponde alegarla al deudor, tanto al principal, solidario o
subsidiario. El art. 2496 se refiere al fiador: “El fiador podrá oponer al
acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”.
También pueden alegarla los terceros garantes o terceros
poseedores del bien hipotecado o empeñado. No pueden invocar la
prescripción los acreedores del deudor (porque sería un caso de acción
oblicua o subrogatoria, que la ley no contempla).
b.3) La prescripción extintiva normalmente es una excepción.
Si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripción cobra
interés para el deudor y podrá utilizarse para rechazar la tardía
pretensión del acreedor. Esta suele ser la regla general. Para el Código
de Procedimiento Civil, se trata de una excepción perentoria, destinada
directamente a enervar la acción.
Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene interés
en que la prescripción se declare, pueda ejercitar una acción destinada a
obtener tal fin. Demandará para ello en juicio ordinario.
b.4) Renuncia al derecho de alegar la prescripción. Dispone el art. 2494:
“La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo
después de cumplida. / Renúnciase tácitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del
dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones
legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o
el que debe dinero paga intereses o pide plazo”.
La renuncia, entonces, puede ser expresa o tácita, “pero sólo
después de cumplida”.
La renuncia expresa resultará de una explícita declaración de
voluntad del deudor. La renuncia tácita proviene de la ejecución de
ciertos actos que demuestran inequívocamente la intención de
renunciar, porque son incompatibles con la voluntad de aprovecharse de
la prescripción (implican renuncia tácita por ejemplo los abonos a las
deudas; el pago de intereses; la petición de un plazo al acreedor).
No se admite la renuncia anticipada de la prescripción y si se
produce adolecerá de nulidad absoluta. Si se permitiera la renuncia
anticipada, la prescripción dejaría de desempeñar su misión de interés
público.
El art. 2495 exige en el renunciante capacidad para enajenar: “No
puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”. Siendo la
renuncia una especie de acto de “disposición”, es razonable que se exija
facultad para enajenar.

c) Que la prescripción no haya sido interrumpida.
c.1) Concepto de interrupción.
Para que la prescripción opere hace falta la inactividad del
acreedor y la pasividad del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones
correspondientes, éstas no se extinguirán por la prescripción. Si el
deudor reconoce la existencia de las obligaciones, tampoco se
consumará la prescripción.
En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la
prescripción. La interrupción es el efecto de ciertos actos del acreedor o
del deudor que destruyen los fundamentos de la prescripción e impiden
que ésta tenga lugar. El acto interruptivo de la prescripción produce un
doble efecto: detiene el curso de la prescripción, y torna inútil el tiempo
transcurrido.
c.2) Formas o clases de interrupción de la prescripción.
Establece el art. 2518: “La prescripción que extingue las acciones
ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. / Se interrumpe
naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya
expresa, ya tácitamente. / Se interrumpe civilmente por la demanda
judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”.
La interrupción puede ser natural o civil.
La interrupción civil es obra del acreedor; la interrupción natural
es obra del deudor.
c.2.1) Interrupción civil por la demanda judicial.
El art. 2518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las
simples gestiones extrajudiciales del acreedor a pesar de que
manifiesten su decidido propósito de hacer valer su crédito. Se requiere
demandar. Tampoco interrumpen la prescripción diversas gestiones
judiciales que no merecen el calificativo de demandas, como por ejemplo
las gestiones de preparación de la vía ejecutiva, las diligencias para
notificar al deudor la cesión de un crédito, etc.
Pero no basta con la sola interposición de la demanda. Esta debe
ser notificada (art. 2503, Nº 1).36
36
Tal es la doctrina mayoritaria. Sin embargo, otros piensan que se interrumpe
civilmente la prescripción con la sola interposición de la demanda, considerando que el
artículo 2503 no exige notificación de la acción, sino sólo “intentar” un recurso judicial,
expresión que aludiría a presentar la respectiva demanda. Algunos fallos, como los
dictados recientemente por la Corte Suprema (sentencias de fecha 31 de mayo de
2016, dictada en los autos Rol N° 6.900-2015 y de fecha 7 de junio de 2017,
pronunciada en los autos Rol N° 7.407-2016) han admitido esta doctrina, pero resulta
muy discutible. Sólo a partir de la notificación de la demanda existe juicio (art. 1603,
inciso final) y por ende se manifiesta la voluntad del acreedor en orden a “intentar”
una acción. Adicionalmente, el legislador deja en claro que se interrumpe la
prescripción con la notificación de la demanda, en el art. 100 de la Ley N° 18.092,
sobre Letras de Cambio y Pagarés. Cfr., en nuestra página www.juanandresorrego.cl,
“Criterios jurisprudenciales - Teoría de los Bienes y de los Derechos Reales” (causa Rol
Cabe señalar que no hay unanimidad en la doctrina y
jurisprudencia en cuanto a que la incompetencia del tribunal ante el que
se presentó la demanda sea o no inconveniente para la eficacia de la
interrupción de la prescripción. Ramón Meza Barros adhiere a la segunda
opinión, señalando que por lo demás, el art. 2518 no excluye la
demanda ante juez incompetente. Además, agrega, “aunque sea
incompetente el tribunal, no por ello es menos evidente el propósito del
acreedor de afirmarse en su derecho”.37 La jurisprudencia reciente está
en la misma línea de concluir que se produce el efecto interruptivo.
En ciertos casos, sin embargo, la demanda no interrumpe la
prescripción. Están enumerados en el art. 2503. De conformidad a lo
dispuesto en este artículo, se entenderá que el recurso judicial no ha
tenido la eficacia de interrumpir la prescripción, en los siguientes casos:
i.- Notificación ilegal de la demanda;
ii.- Desistimiento de la demanda o declaración de abandono del
procedimiento;
iii.- Sentencia absolutoria a favor del demandado.
c.2.2) Interrupción natural por el reconocimiento del deudor.
En general, importan interrupción natural los actos del deudor que
muestran su inequívoca intención de no aprovecharse de la prescripción
en curso.
La interrupción natural no difiere de la renuncia de la prescripción,
salvo en cuanto al momento en que se produce la renuncia supone una
prescripción cumplida; la interrupción natural no es sino una renuncia a
la prescripción en marcha. Como ha expresado nuestra Corte Suprema,
“La interrupción natural se asemeja a la renuncia de la prescripción,
especialmente a la tácita, con la diferencia de que ésta puede tener
lugar únicamente una vez cumplida la prescripción, mientras que la
interrupción se produce precisamente en el transcurso de ella. Los
mismos actos constituirán según la época en que se produzcan,
interrupción natural o renuncia de la prescripción”.38
Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tácito.
c.3) Efecto de la interrupción de la prescripción: produce un doble
efecto:
i.- Detiene el curso de la prescripción
ii.- Hace perder todo el tiempo transcurrido.
Desde el momento que provienen de un acto jurídico, los efectos
de la interrupción de la prescripción son relativos.
N° 6.900-2015) y “Criterios jurisprudenciales - Obligaciones en general y contratos en

particular” (causa Rol N° 7.407-2016).
37
Meza Barros, Ramón, ob. cit., p. 502, N° 716.
38
Sentencia de la Corte Suprema de 29 de abril de 2008, autos Rol N° 1.960-2006.
La interrupción sólo afecta a las personas entre quienes se ha
producido. Así lo establece el art. 2519: “La interrupción que obra en
favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que
obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a
menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los
términos del artículo 1516”.
c.4) Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupción.
En dos casos, la interrupción no sólo afectará al deudor contra
quien se dirige el recurso judicial o que reconoce la deuda, sino que
también se extenderá a otras personas. Ellos son:
i.- Tratándose de obligaciones solidarias: art. 2519.
Dispone este precepto: “La interrupción que obra en favor de uno
de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos
que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del
artículo 1516”.
Nos remitimos a lo que estudiamos en los efectos de las
obligaciones solidarias.
ii.- Tratándose de obligaciones indivisibles: art. 1529.
Establece esta norma: “La prescripción interrumpida respecto de
uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros”.
Recuérdese lo revisado a propósito de los efectos de las
obligaciones indivisibles.
d) Que la prescripción no esté suspendida.

d.1) Concepto de suspensión.
La suspensión se basa en el principio “en contra del que está
impedido para actuar no corre plazo”.
La suspensión es un beneficio establecido en favor de ciertas
personas, en cuya virtud la prescripción no corre en contra suya.
El art. 2509 señala en favor de quienes se suspende la
prescripción (nos remitimos a lo que estudiamos en el marco de la
prescripción adquisitiva).
d.2) Efectos de la suspensión de la prescripción.
No hace perder el tiempo transcurrido, a diferencia de la
interrupción. El curso de la prescripción simplemente se detiene;
cesando las causas de la suspensión, el tiempo puede seguir corriendo
útilmente: art. 2509.
d.3) Límites de la suspensión: no detiene indefinidamente el curso de la
prescripción, hasta que cese la incapacidad del acreedor. art. 2520, inc.
2º. El límite es de 10 años.

e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
e.1) El transcurso de un plazo como presupuesto esencial de la
prescripción.
El plazo es el elemento fundamental de la prescripción, y común a
la adquisitiva y extintiva.
El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los arts.
48, 49 y 50 del Código Civil. De ellas se desprende:
i.- Comprende los días feriados (o sea, son continuos).
ii.- Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del último
día del plazo.
e.2) Desde cuando se computa el plazo, por regla general.
Salvo excepciones legales, corre desde que la obligación se haya
hecho exigible (art. 2514, inc. 2º).
Por lo tanto, si estamos frente a una obligación a plazo, la
prescripción corre desde que se cumple; si estamos ante una obligación
subordinada a una condición suspensiva, desde que se verifique el
hecho.
e.3) Reglas especiales de cómputo del plazo.
Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cómputo
distintas:
i.- Art. 1880, acción resolutoria que proviene del pacto comisorio,
prescribe en 4 años, contados desde la fecha del contrato.
ii.- Art. 1896, acción rescisoria que emana de lesión enorme, prescribe
en 4 años contados desde la fecha del contrato.
iii.- Art. 1216, acción de reforma del testamento, prescribe en 4 años,
contados desde que los interesados “tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios”.
e.4) Los plazos legales no son modificables, por regla general.
El plazo de prescripción lo fija la ley y en principio, expresa Meza
Barros, no puede ser alterado por las partes, ni aumentado o
disminuido.39 Abeliuk matiza esta opinión, distinguiendo según se trata
de ampliar o de reducir el plazo de prescripción. Rechaza la posibilidad
de ampliar el plazo, “ya que importaría una cierta forma de renuncia a
ella, como si, por ejemplo, se conviene una prescripción de 100 años. La
conclusión es que las partes no pueden ampliar los plazos de
prescripción, salvo que la ley expresamente lo autorice, como ocurre con
la acción redhibitoria (Art. 1866)”. Pero sí admite las convenciones “que
disminuyen los plazos de prescripción, pues no hay renuncia a ésta, y
antes por el contrario, la estabilidad buscada se obtiene con anterioridad
39
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 1974, pp. 422 y 423.
a lo previsto por el legislador”.40 Rodríguez Grez rechaza la posibilidad
de que pueda convenirse una ampliación o restricción de los plazos de
prescripción: “Los plazos de prescripción, toda vez que están referidos a
la extinción de un derecho por no ejercerse, son de ‘orden público’. Esto
significa que ellos deben considerarse elementos esenciales de la
estructura del sistema jurídico y, por ende, no se encuentran a
disposición de las partes. Cualquier estipulación no autorizada
expresamente en la ley, relativa a la fijación, extensión o restricción de
un plazo de prescripción, adolece de objeto ilícito y está sancionada con
la nulidad absoluta (artículo 1682 del Código Civil)”.41
De cualquier manera, los contratantes tienen la facultad para
restringir o para ampliar el plazo de prescripción en los siguientes casos,
por disposición expresa de la ley:
i.- Art. 1880 (acción resolutoria que emana del pacto comisorio): las
partes pueden restringir el plazo.
ii.- Art. 1885 (acción que emana del pacto de retroventa): ídem.42
iii.- Art. 1866 (acción redhibitoria): pueden ampliar o restringir el plazo.
e.5) Clasificación de la prescripción en relación con el tiempo necesario
para prescribir.
Se distingue por la doctrina entre prescripción de largo tiempo y
prescripción de corto tiempo.
e.5.1) Prescripción de largo tiempo
i.- Acciones personales. Dispone el art. 2515: “Este tiempo es en
general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias. / La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de
tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos”.
De esta manera, los plazos serán los siguientes:
i) Prescripción de las acciones ordinarias: 5 años.
ii) Prescripción de la acción ejecutiva: 3 años. Prescrita, se convierte
en ordinaria y dura dos años más.
ii.- Acciones derivadas de obligaciones accesorias: prescriben con la
obligación principal. No sobreviven a la obligación para cuya garantía se
constituyeron: artículos 2381, Nº 3º; 2434 – 2516.
iii.- Acciones reales derivadas del dominio o de otros derechos reales.
Sabemos que el dominio no se extingue por su no ejercicio. El
derecho de propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere. Se
extingue en consecuencia el dominio no por la prescripción extintiva,
sino por la adquisitiva, que opera en favor del poseedor.
40
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Tomo II, 5ª edición actualizada,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2010, pp. 1201 y 1202.
41
Rodríguez Grez, Pablo, Extinción no convencional de las obligaciones, Volumen 2,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 319.
42
En realidad, aquí estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción.
i) Prescripción de la acción reivindicatoria: sigue el principio enunciado,
no se extingue por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la
pérdida del derecho de propiedad. Señala el art. 2517: “Toda acción por
la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva
del mismo derecho”. Por ende, el plazo de prescripción variará entre dos
y diez años.
ii) Prescripción de la acción de petición de herencia: sigue el mismo
principio: el derecho de herencia y la acción consiguiente de petición de
herencia se extingue con la prescripción adquisitiva del respectivo
derecho. Regla general: 10 años. Establece el art. 2512, Nº 1: “Los
derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera
que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes: 1a. El derecho de herencia y el de censo se
adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años”. Excepción: 5
años, tratándose del heredero putativo al que se le concedió la posesión
efectiva, y siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de
mala fe (arts. 704 N° 4, 1269 y 2512 N° 1).
iii) Derechos reales, desmembraciones del dominio: art. 2498. Así,
artículos 766- 806 (usufructo); 812 (uso y habitación), 822
(servidumbres). La regla general será que éstos derechos reales no se
pierden por prescripción extintiva, sino sólo en la medida que otro entre
en posesión del derecho y termine ganándolo por prescripción
adquisitiva.
iv) Caso excepcional de las servidumbres: excepcionalmente, las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se pueden
ganar por prescripción (art. 882).
v) Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio,
también opera la prescripción como causal de extinción por el no uso.
Es lo que ocurre con las servidumbres: art. 885 Nº 5 (3 años). Por
ende, las servidumbres se extinguen de dos maneras:
+ Por la prescripción adquisitiva de 5 años (art. 882), extinción
que supone su adquisición por otra persona.
+ Por la prescripción extintiva de 3 años (art. 885, Nº 5), por su
no ejercicio.
vi) En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitación, debemos
primero distinguir, según si el usufructuario acciona contra un tercero o
si lo hace en contra del nudo propietario (y bajo el entendido que a los
últimos dos derechos, corresponde aplicarles lo mismo que se prescribe
para el primero):43
v.i.i) Usufructuario acciona contra un tercero: la acción para reclamar el
derecho real de usufructo seguirá vigente, en la medida en que el
43
Ramos Pazos, René, ob. cit., Nº 630, p. 446.
tercero no adquiera el usufructo por la prescripción adquisitiva (art. 766:
“El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: (…) 4º.
Se puede también adquirir un usufructo por prescripción”). Opera
entonces el principio general del art. 2517: el derecho real de usufructo
no se extingue por el mero desuso.44
v.i.ii) Usufructuario acciona contra el nudo propietario: existe aquí
controversia en la doctrina nacional, habida cuenta del tenor del art.
806: “El usufructo se extingue también: (…) Por prescripción”. Hay dos
opiniones: para Luis Claro Solar, si el usufructuario no reclama su
derecho al nudo propietario, se extinguirá por prescripción extintiva de
cinco años (art. 2515).45 Lo mismo piensa Abeliuk, “porque en caso
contrario el Art. 806, en la parte que se refiere a la prescripción, sería
más bien innecesario; a la misma conclusión habría llevado el Art.
2517”.46 Arturo Alessandri Rodríguez, en cambio, rechaza esta
posibilidad de que el derecho real de usufructo pueda perderse por
prescripción extintiva: “para que prescriba el derecho de usufructo no
basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se
extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517)
y, además, dentro de las concepciones de nuestro Código Civil, el
usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su derecho de
usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya
ganado por prescripción adquisitiva”.47 Lo dicho respecto al derecho real
de usufructo, cabe también para el derecho real de uso y habitación,
pues el art. 812 dice que tales derechos “se constituyen y pierden de la
misma manera que el usufructo”.
vii) Derecho real de conservación: creemos que también puede
extinguirse al operar en favor de otro la prescripción adquisitiva, por al
menos tres razones: la primera, porque de acuerdo al art. 2498, inc. 2°,
se ganan por este modo los derechos reales “que no están
especialmente exceptuados”; la segunda razón, porque conforme al
Proyecto de la posterior Ley Nº 20.930, se propuso incorporar al aludido
art. 2498 un inciso 3° que indicare: “No podrá adquirirse por
prescripción el derecho real de conservación”. Pero dicha propuesta no
fue acogida. Por ende, a contrario sensu, debe concluirse que el derecho
es prescriptible. La tercera razón, porque al enunciarse las
44
Ramos Pazos, René, ob. cit., Nº 630, pp. 445 y 446.
45
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo VIII, Nº 1.239, p. 407.
46
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 1.244 A, pp. 1.210 y 1.211.
47
Vodanovic H., Antonio, Tratado de los Derechos Reales. Explicaciones basadas en las
versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y
Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.,
tomo II, 5ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, Nº 1.021, pp.
169 y 170.
características del derecho real de conservación, no se incluye entre
ellas el carácter “imprescriptible” del derecho.
En cuanto a la posibilidad de que el derecho real de conservación
se extinga por no ejercerse, dado que el inc. 3° del art. 1 de la Ley Nº
20.930 señala que en lo no previsto en ella se aplicarán ciertos
preceptos del Código Civil atinentes a las servidumbres, se ha dicho que
deben aplicarse las causales de extinción del derecho de servidumbre,
previstas en los arts. 885 a 888 del Código Civil, y entre ellas, la que
establece que se extinguirá el derecho por haberse dejado de gozar
durante tres años.48
Nos parece dudosa esta asimilación general a las normas de las
servidumbres, pues el aludido inc. 3° del art. 1 de la Ley Nº 20.930 no
dice que en lo no previsto en esta Ley se aplicarán en general las
normas del Código Civil relativas a las servidumbres, sino sólo cuatro
artículos: 826, 828, 829 y 830 del Código Civil.
e.5.2) Prescripción de corto tiempo:
Se distinguen dos clases. A la 1ª, se refieren los artículos 2521 a
2523; a la 2ª, el art. 2524. La doctrina denomina las primeras
prescripciones presuntivas de pago, y prescripciones especiales las
segundas.
i.- Prescripciones presuntivas de pago.
Son tres casos:
i) Art. 2521: honorarios de profesiones liberales: dos años.
ii) Art. 2522: honorarios de los comerciantes: un año.
iii) Art. 2521 inciso primero: Impuestos fiscales y municipales: tres
años. La regla anterior tiene dos excepciones:
+ Impuesto sujetos a declaración, seis años cuando la declaración
no se hubiera presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.
+ Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 años si
no se hubiere solicitado la liquidación provisoria o definitiva del
impuesto.
Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden sí
interrumpirse. Establece al efecto el inc. 2º del art. 2523:
“Interrúmpense:
1º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de
plazo por el acreedor;
2º Desde que interviene requerimiento.49
48
Corral Talciani, Hernán, “Derecho y Academia. El Blog de Hernán Corral”,
www.corraltalciani.wordpress.com.
49
Indica Ramos Pazos que “Respecto a lo dicho en el número 2 del artículo 2523, se ha
fallado que se refiere al requerimiento extrajudicial (R.D.J., t. 64, sec. 1ª, pág. 236),
pues si hay demanda judicial, se aplican las reglas generales de los artículos 2503 y
2518. Esta es también la opinión de Emilio Rioseco (...) hay fallos en sentido contrario
En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del
artículo 2515.”
Ahora bien, la prescripción del art. 2515, es la de largo tiempo.
Por lo tanto, se produce aquí lo que la doctrina ha denominado la
interversión de la prescripción. De esta forma, una prescripción que era
de corto tiempo, se ha transformado en una de largo tiempo, es decir,
de 3 o de 5 años.
ii.- Prescripciones especiales: art. 2524.
Estamos ante prescripciones de corto tiempo especiales, cada vez
que la ley establece plazos de prescripción de corto tiempo, distintos de
los “presuntivos de pago”. Así, por ejemplo:
i) Art. 928 (6 meses, acción de despojo violento);
ii) Art. 1866 (6 meses, acción redhibitoria en las ventas de muebles);
iii) Art. 920 (un año, acciones posesorias);
iv) Art. 1869 (un año, acción para pedir la rebaja del precio por existir
vicios redhibitorios);
v) Art. 1216 (cuatro años, acción de reforma del testamento);
vi) Art. 1885 (cuatro años, acción derivada del pacto de retroventa);
vii) Art. 2332 (cuatro años, para perseguir la responsabilidad civil por un
delito o cuasidelito);
viii) Art. 2468 (un año, acción pauliana o revocatoria);
ix) Art. 1896 (cuatro años, para demandar la rescisión por lesión
enorme); etc.
Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las
reglas generales.
Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se
suspenden:
+ Acción rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de
los incapaces y de los herederos menores (artículos 1691 y 1692).
+ Acción de reforma del testamento (art. 1216).
4.- Prescripción y caducidad50

a) La naturaleza del plazo como fundamento de la prescripción extintiva
y de la caducidad.
Si bien ambas se asemejan en que producen la extinción de una

acción (la prescripción) y de una acción y un derecho (la caducidad) por
la inactividad de su titular durante un cierto plazo, no debemos
confundirlas. Como señala una sentencia, la caducidad es la pérdida de
la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la
(R.D.J., t. 78, sec. 2ª, pág. 73)”: René Ramos Pazos, De las obligaciones, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 450.
50
Cfr. Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 453 a 456.
expiración de un plazo fatal. Lo que caracteriza la caducidad es que
estamos ante un plazo fatal, dentro del cual si el derecho no se ejerce,
se extinguirá ipso iure.
b) Casos de caducidad en el Código Civil y en leyes complementarias.
El Código Civil no regula de manera sistemática la caducidad, pero

contempla varias hipótesis de la misma. Así, por ejemplo:
i.- Artículos 191 a 194, respecto de la repudiación del reconocimiento de
la filiación no matrimonial (por el hijo que fue reconocido, por el curador
del hijo, o por los herederos del hijo).
ii.- Artículos 212, 213, 214 y 216, respecto de la impugnación de la
paternidad matrimonial (por el propio marido; por sus herederos; por el
representante legal del hijo incapaz; o el propio hijo).
iii.- Artículos 217 y 218, respecto de la impugnación de la maternidad
(por el marido de la supuesta madre, la misma madre supuesta, por los
verdaderos padre o madre del hijo, por el verdadero hijo, por el que
pasa por tal, o por cualquiera persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente).
iv.- Art. 1216, respecto de la acción de reforma de testamento. Para
Pablo Rodríguez Grez (a diferencia de Somarriva), se trata de una acción
sujeta a caducidad. Afirma que la razón para darle este carácter es la
expresión de la ley en cuanto a que la acción podrá intentarse “dentro
de los cuatro años contados desde el día...”. Tiene presente que la
acción de reforma de testamento no puede intentarse después de 4 años
a partir del día en que se tuvo conocimiento del testamento y de la
calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podría, sin necesidad de
oponerse la prescripción, negar lugar a dicha acción si en los autos
respectivos existe constancia evidente de que han transcurrido más de 4
años contados en la forma que la ley establece. Si lo que decimos es
efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el tribunal está facultado para
rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de
prescripción, ciertamente que la acción caduca y no prescribe.51
v.- Art. 1716, inc. 1º, tratándose de las capitulaciones matrimoniales
que no se subinscriban al margen de la inscripción del matrimonio, en el
plazo de 30 días, contados desde la celebración del contrato de
matrimonio.
vi.- Art. 1723, inc. 2º, en el caso de que los cónyuges que celebraren el
pacto para sustituir el régimen patrimonial del matrimonio, no lo
subinscriban al margen de la inscripción del matrimonio, en el plazo de
30 días, contados desde la fecha del otorgamiento de aquél.
51
Cfr. nuestro apunte de “Sucesorio 11 (defensa de las Asignaciones)”.
vii.- Art. 1885, respecto de la facultad del vendedor para recobrar la
cosa vendida, cuando al celebrar la compraventa, se hubiere estipulado
un pacto de retroventa.
c) Diferencias entre la prescripción extintiva y la caducidad.
En cuanto a las diferencias entre la prescripción extintiva y la

caducidad, pueden señalarse las siguientes:
i.- La prescripción extingue acciones, mientras que la caducidad
extingue tanto las acciones como los derechos que pretenden invocarse
o ejercerse a través de aquellas.
ii.- La prescripción debe ser alegada (art. 2493). La caducidad opera por
el solo ministerio de la ley, al extinguirse el plazo fijado para invocar o
ejercer un derecho. Por lo tanto, el juez no podrá por regla general
declarar de oficio la prescripción, mientras que no sólo podrá sino que
deberá declarar de oficio la caducidad, si tal fuere el caso.
iii.- Los plazos de prescripción están supeditados a la eventualidad que
pueda operar la interrupción o la suspensión; los plazos de caducidad
son fijos e invariables, sin que operen a su respecto la interrupción o la
suspensión. Una consecuencia de lo anterior será que tratándose de un
plazo de caducidad, se entenderá que el derecho se ejerce con la
interposición de la acción, aunque ella se notifique con posterioridad a la
extinción del plazo. Tratándose de la prescripción, en cambio, la mayoría
de la doctrina ha entendido que para que se produzca la interrupción
civil de la misma, no sólo es necesario interponer la acción dentro del
plazo, sino que también notificarla antes de que éste expire (art. 2503).
Sin embargo, esta diferencia podría tender a desaparecer, si se reitera
el criterio expuesto en las sentencias de la Corte Suprema de fecha 31
de mayo de 2016, dictada en los autos Rol N° 6.900-2015, y de fecha 7
de junio de 2017, pronunciada en los autos Rol N° 7.407-2016, a las
que hicimos referencia.
iv.- La prescripción puede renunciarse (art. 2494). No ocurre lo mismo
en el caso de la caducidad, ya que no está en juego sólo el interés
individual, sino el de toda la colectividad, en cuanto a la necesidad de
consolidar los derechos.52
52
Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 454 a 456.
SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Sumario:
9.- Efectos de las obligaciones.
9.1. Generalidades.
9.2. La ejecución forzada.
a) El derecho de prenda general.
b) Ejecución forzada en las obligaciones de dar.
c) Ejecución forzada en las obligaciones de hacer.
d) Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer.
9.3. La cesión de bienes.
a) Concepto.
c) Requisitos.
d) Causales de oposición a la cesión de bienes.
e) La cesión puede hacerse a uno o varios acreedores.
f) Efectos de la cesión de bienes.
9.4. La prelación de créditos.
a) Ideas generales.
b) Causas de preferencia en nuestro Derecho.
c) Características de las preferencias.
d) Clasificación de las preferencias.
e) Enumeración y orden de prelación de los créditos preferentes.
9.5. La indemnización de perjuicios.
a) Generalidades y concepto.
b) Clases de indemnización.
c) Requisitos de la indemnización de perjuicios.
9.6. La determinación o avaluación de los perjuicios.
a) Avaluación o liquidación legal de los perjuicios.
b) Avaluación o liquidación judicial de los perjuicios.
c) Avaluación o liquidación convencional de los perjuicios o cláusula
penal.
9.7. Los derechos auxiliares del acreedor.
a) Objetivos y enumeración.
b) las medidas conservativas o de precaución.
c) La acción oblicua o subrogatoria.
d) La acción pauliana o revocatoria.
e) El beneficio de separación.
1
Fecha de última modificación: 31 de enero de 2020.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 1

9.- Efectos de las obligaciones.
9.1. Generalidades.
Los artículos 1545 a 1559 conforman el título XII del Libro IV del
Código Civil, y tratan “Del efecto de las obligaciones”. El Código, sin
embargo, confunde en este título los efectos de los contratos con los
efectos de las obligaciones.
Los artículos 1545 (“ley del contrato”), 1546 (los contratos deben
ejecutarse de buena fe), 1547 (grado de culpa del que se responde en
cada contrato), 1552 (efectos de la mora en los contratos bilaterales),
1554 (requisitos y efectos del contrato de promesa) y 1558 (perjuicios
de que responde el deudor, según si su incumplimiento se debe al dolo a
la culpa), reglamentan exclusivamente los efectos de los contratos.2 Las
disposiciones restantes reglamentan los efectos de las obligaciones,
conforme al siguiente detalle:
● El art. 1548, referido a la obligación de dar.
● El art. 1549, que alude a la obligación de conservar la cosa.
● El art. 1550, que dispone cuál de las partes soporta el riesgo por la
pérdida fortuita de la cosa debida.
● El art. 1551, que establece cuándo el deudor está en mora.
● El art. 1553, concerniente a las opciones que tiene el acreedor de la
obligación de hacer, ante el incumplimiento del deudor.
● El art. 1555, que contempla las opciones que tiene el acreedor de la
obligación de no hacer, ante el incumplimiento del deudor.
● El art. 1556, al disponer qué comprende la indemnización de
perjuicios.
● El art. 1557, que define a partir de qué momento se debe la
indemnización de perjuicios.
● El art. 1559, que reglamenta la indemnización por la mora, en el caso
de obligaciones de dinero.
Jurídicamente, no debemos confundir los efectos de un contrato
con los efectos de una obligación. Los efectos de un contrato son las
obligaciones que crea; el contrato es la causa y la obligación el efecto
que de la causa proviene. A su vez, el efecto de las obligaciones, es la
necesidad jurídica en que se halla el deudor de cumplirlas, para lo cual
la ley le da al acreedor ciertos derechos destinados a asegurar su
cumplimiento. Los efectos de las obligaciones, en otras palabras, son las
consecuencias que para el acreedor y el deudor surgen del vínculo
jurídico obligatorio que los liga.3
2
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., 1988, p. 62.
3
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., p. 62.

Lo normal en la vida jurídica, es que el deudor cumpla voluntaria y
espontáneamente su obligación. Si ello no acontece, entramos en el
ámbito de “los efectos de las obligaciones”. Podemos definirlos entonces
como los derechos o el conjunto de medios que la ley confiere al
acreedor para obtener el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la
obligación, por parte del deudor, cuando éste no la cumpla en todo o en
parte o esté en mora de cumplirla.4
Estos derechos, que la ley confiere al acreedor, son tres:
1º Un derecho principal para exigir, en cuanto sea posible, la ejecución
2º Un derecho secundario para exigir indemnización de perjuicios:
supletorio del anterior.
3º Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del
deudor al cumplimiento de la obligación, a mantenerlo en condiciones de
afrontar las obligaciones que contrajo o de pagar la indemnización
supletoria. Los derechos auxiliares, de esta manera, son “funcionales” a
cualquiera de los dos primeros derechos, son herramientas que la ley
proporciona para obtener el cumplimiento de la obligación pactada o
para lograr la indemnización equivalente al cumplimiento de la
obligación. Son tales:
i.- Derecho a impetrar medidas conservativas;
ii.- Acción oblicua o subrogatoria;
iii.- Acción pauliana o revocatoria; y
iv.- Beneficio de separación de patrimonios.
9.2. La ejecución forzada.
a) El derecho de prenda general.
Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligación.

En tal caso, debe cumplirla EXACTAMENTE, es decir total y
oportunamente y en el lugar convenido.
Si la obligación es de dar, debe entregar la cosa misma que se
deba en el lugar y tiempo convenido; si la obligación es de hacer, debe
ejecutar el hecho mismo a que se obligó y no otro, y en la época y lugar
convenido; si la obligación es de no hacer, el deudor deberá abstenerse
de ejecutar los hechos prohibidos en la forma convenida.
Pero puede ocurrir que el deudor rehúse el cumplimiento de la
obligación. La ley entonces va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para
que solicite del Estado la protección jurídica necesaria, por medio de los
Tribunales de Justicia. Se le otorga al acreedor entonces los medios
necesarios para obtener el cumplimiento de la obligación aún en contra
4
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., pp. 62 y 63.

de la voluntad del deudor. Tales medios se traducen en la ejecución
Para que proceda la ejecución forzada es necesario que la deuda
sea líquida, actualmente exigible y que conste de un título ejecutivo.
Disponen los acreedores, para la ejecución, DEL DERECHO DE
PRENDA GENERAL, también denominado DERECHO DE GARANTÍA
GENERAL, consagrado fundamentalmente en los arts. 2465 y 2469 del
Código Civil.
Dispone el art. 2465: “Toda obligación personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”.
Por su parte, señala el art. 2469: “Los acreedores, con las
excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan
todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos
los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les
satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no
serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
créditos, según la clasificación que sigue”.
Se desprende entonces de los dos artículos transcritos que este
derecho de prenda general se descompone a su vez en tres derechos
específicos:
a) La facultad que tienen los acreedores para perseguir todos los bienes
del deudor, presentes o futuros, mediante su embargo: art. 2465. Se
trata entonces de un derecho de persecución.
b) La facultad que tienen los acreedores para pedir que los bienes que
fueron embargados, se vendan en pública subasta: art. 2469. Se trata
entonces de un derecho de venta forzada.
c) La facultad que tienen los acreedores para pagarse con el producto de
la venta forzada: art. 2469. Se trata entonces de un derecho de pago.
De estos tres derechos, los dos primeros pueden ejercerse por los
acreedores en condiciones igualitarias. En efecto, cualquier acreedor de
una obligación personal, de toda índole, puede solicitar el embargo y
luego la venta en pública subasta de los bienes de su deudor. El tercer
derecho, sin embargo, si bien en principio corresponde también a todos
los acreedores, en definitiva podría ejercerse sólo por algunos, conforme
a las reglas de la prelación de créditos, si el producto de la venta
forzada no alcanzare para satisfacer los créditos de todos.
De esta manera, cuando se dice que todo el patrimonio del deudor
está constituido en “prenda” en favor de su acreedor, no se toma el
vocablo “prenda” en la acepción jurídica que le corresponde, de contrato
de prenda o de cosa dada en prenda, sobre la cual se tiene el derecho
real homónimo. Lo que se quiere decir es que así como la cosa dada en
prenda queda afecta al cumplimiento de la obligación principal, de la

misma manera, todo el patrimonio del deudor puede ser objeto de la
persecución de los acreedores. Se exceptúan únicamente los bienes que
la ley declara inembargables y los derechos que no tienen carácter
patrimonial.
Para que pueda ejercerse este derecho de prenda general, es
necesario que el acreedor sea titular de un derecho personal o crédito,
es decir que el deudor se halle obligado directamente con él,
personalmente con él; de lo contrario, cuando por ejemplo, sólo se
encuentra afecto un bien determinado -como en la prenda o hipoteca
constituidas por un tercero “garante” pero no deudor o en el caso del
“tercer poseedor” de la finca hipotecada-, el acreedor sólo podrá
perseguir ese bien en particular. De ahí que el art. 2430, inc. 1° del
Código Civil, en las normas de la hipoteca, establezca: “El que hipoteca
un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado”.
Para poner de relieve estos conceptos -dice Alessandri-, algunos
autores se sirven de las expresiones “Obligación personal” y “Obligación
real”. La primera sería la que el individuo contrae directamente en
beneficio del acreedor, y a ella alude el artículo 2465 (“Toda obligación
personal...”). En cambio, sería obligación real aquella que pesa sobre
una persona, no por haberla contraído, sino por tener en su patrimonio
una cosa determinada que se halla afecta al cumplimiento de una
obligación que otro contrajo.
Del análisis de los artículos 2465 y 2469, se desprenden seis
consecuencias fundamentales:
1° Las reglas que contienen se aplican, cualquiera sea la fuente de la
que emane la obligación.
2° La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos
los acreedores, de modo que la prioridad en el nacimiento de sus
créditos no les confiere ninguna preeminencia (salvo, según
estudiaremos, en los créditos preferentes de cuarta clase).
3° Todos los bienes del deudor están expuestos a la persecución,
muebles o inmuebles, presentes o futuros. Los bienes del deudor no
están sin embargo definitivamente afectos al cumplimiento de la
obligación, sino que sólo mientras permanezcan en su patrimonio, salvo
si sobre ellos se constituyó prenda o hipoteca, pues entonces operará el
derecho de persecución que la ley confiere al acreedor o titular de estos
derechos reales. En compensación a la merma que se produce por los
bienes que enajene el deudor, quedan afectos los bienes futuros, los que
el deudor adquiera con posterioridad al nacimiento de la obligación.
4° Se exceptúan solamente los bienes inembargables mencionados en el
artículo 1618 del Código Civil, en el artículo 445 del Código de
Procedimiento Civil y en numerosas leyes especiales (por ejemplo, art.

57 del Código del Trabajo, respecto de las remuneraciones5; o art. 3 de
la Ley N° 20.930, sobre derecho real de conservación).6
5
Art. 57, Código del Trabajo: “Las remuneraciones de los trabajadores y las
cotizaciones de seguridad social serán inembargables. No obstante, podrán ser
embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades
de fomento. / Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y
decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador
en contra del empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por
el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador,
podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones”.
6
Dispone el art. 1618 del Código Civil: “La cesión comprenderá todos los bienes,
derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables. No son embargables: 1º.
Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio público, siempre que
ellas no excedan de noventa centésimos de escudo; si exceden, no serán embargables
los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso. La misma regla se aplica a los
montepíos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones
alimenticias forzosas; 2º. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que
viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas
personas. 3º. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de veinte
centésimos de escudo y a elección del mismo deudor; 4º. Las máquinas e
instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte
hasta dicho valor y sujetos a la misma elección; 5º. Los uniformes y equipos de los
militares, según su arma y grado; 6º. Los utensilios del deudor artesano o trabajador
del campo, necesarios para su trabajo individual; 7º. Los artículos de alimento y
combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para
el consumo de la familia durante un mes; 8º. La propiedad de los objetos que el
deudor posee fiduciariamente; 9º. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente
personal, como los de uso y habitación; 10º. Los bienes raíces donados o legados con
la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo
de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el
valor adicional que después adquirieren”.
Establece el art. 445 del Código de Procedimiento Civil: “No son embargables: 1°. Los
sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que
pagan el Estado y las Municipalidades. Sin embargo, tratándose de deudas que
provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse
hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso
anterior; 2°. Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que
determinan los artículos 40 y 153 del Código del Trabajo; 3°. Las pensiones
alimenticias forzosas; 4°. Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o
que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean
absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge o
conviviente civil y de los hijos que viven con él y a sus expensas; 5°. Los fondos que
gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de
Chile y en las condiciones que ella determine; 6°. Las pólizas de seguro sobre la vida y
las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero,
en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó
la póliza; 7°. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la
ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se
adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los
proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la
construcción de dichas obras; 8°. El bien raíz que el deudor ocupa con su familia,
siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias

5° Los acreedores tienen derecho a solicitar que se proceda a la venta
de todos los bienes embargados, de manera que con el producto de la
subasta, puedan pagarse íntegramente (en capital, intereses y costos de
la cobranza), si los bienes fueren suficientes, o a prorrata de sus
créditos, si no lo fueren.
6º Sin embargo, algunos acreedores –los que gocen de alguna
preferencia-, podrán pagarse antes que aquellos que sean titulares de
créditos ordinarios o no preferentes.
b) Ejecución forzada en las obligaciones de dar.
Debemos estar a las normas que establece el Código de

Procedimiento Civil para el juicio ejecutivo de obligaciones de dar (arts.
434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil). Entablada la
demanda ejecutiva, el juez examinará el título (recordemos que
excepcionalmente, el juez puede declarar de oficio la prescripción del
título en que se funde la demanda ejecutiva) y despachará
mandamiento de ejecución y embargo, tramitándose la causa hasta
mensuales o se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se

refiere el artículo 5° del decreto ley N°2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de
comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su
cónyuge o conviviente civil y los hijos que viven a sus expensas. / La inembargabilidad
establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los
juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsión y demás organismos regidos
por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; 9°. Los libros relativos a la
profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a
elección del mismo deudor; 10°. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el
deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la
misma elección; 11°. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
12°. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,
artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo
necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la
suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor; 13°.
Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que
existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la
familia durante un mes; 14°. La propiedad de los objetos que el deudor posee
fiduciariamente; 15°. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los
de uso y habitación; 16°. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no
embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por
tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que
después adquieran; 17°. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse
sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de
agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida
que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y 18°.
Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar. / Son nulos y de ningún
valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en
cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el
número 1° de este artículo o de alguna parte de ellas”.

subastar bienes suficientes del deudor. El remate de bienes muebles se
efectúa por un martillero, en pública subasta, previa publicación de
avisos; y el de bienes raíces, también en pública subasta y previa
publicación de avisos, pero en el Tribunal. Efectuado el remate, se hará
pago al acreedor, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2469 del
Código Civil.
c) Ejecución forzada en las obligaciones de hacer.
Por la naturaleza de estas obligaciones, que consisten en un hecho

personal del deudor, no es posible recurrir simplemente al
procedimiento de la ejecución forzada. De ahí que la ley haya
establecido normas especiales, en el art. 1553.
El acreedor puede pedir, a elección suya, junto con la
indemnización de la mora:
1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido:
consiste en el arresto hasta por 15 días y multa proporcional, medidas
que podrán repetirse hasta que la obligación se cumpla (art. 543 del
Código de Procedimiento Civil). Este es uno de los casos en que subsiste
la prisión por deudas7 (otros casos, en los delitos concursales; en las
penas consistentes en multas pecuniarias que pueden sustituirse por
prisión; contra los administradores de rentas fiscales; contra los tutores,
curadores o ejecutores testamentarios, respecto a la administración de
los bienes que se les hayan confiado; en la Ley N° 14.908 sobre pago de
pensiones alimenticias y abandono de familia).
2º Que se le autorice a él mismo para hacer ejecutar el hecho debido
por un tercero a expensas del deudor; pero este cumplimiento por
equivalencia no siempre es posible; sólo lo será cuando la obligación sea
susceptible de ejecutarse por otra persona, sin que resulten decisivas
las condiciones personales del deudor. En este último caso, sólo le
queda al acreedor pedir la indemnización de perjuicios.
3º Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción
del contrato. A diferencia de los dos derechos anteriores, este no puede
ejercitarse ejecutivamente, sino que debe tramitarse en juicio ordinario,
ya que es necesario determinar y avaluar la extensión del derecho del
7
Al efecto, el art. 7 Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica, después de disponer
que “Nadie será detenido por deudas.”, agrega que “Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes
alimentarios”.
En relación a los números 8 y 13 del artículo recién transcrito, una sentencia de
la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 18 de agosto de 2017, dictada en los
autos Rol N° 920-2017, concluye que las lavadoras, aspiradoras y microondas son
bienes inembargables, pues están comprendidos en las expresiones “Los muebles (…)
de comedor y de cocina de uso familiar” (N° 8) y “Los utensilios caseros y de cocina”
(N° 13).

acreedor. Sólo excepcionalmente la obligación de indemnizar perjuicios
es líquida (cuando se estipuló cláusula penal).
El procedimiento señalado por el Código de Procedimiento Civil
para proceder a la ejecución forzada de una obligación de hacer, es
diverso según que el hecho debido consista:
i.- En la suscripción de un documento.
ii.- En la constitución de una obligación (o más bien, de un derecho).
iii.- En la ejecución de otro hecho cualquiera.
Si se trata de la suscripción de un documento o la constitución de
una obligación, el acreedor solicitará al juez que requiera al deudor,
para que en el plazo que el juez señale, suscriba el documento o
constituya la obligación, bajo apercibimiento de hacerlo el juez a
nombre del deudor (por ejemplo, la celebración de un contrato conforme
a lo estipulado en una promesa o la constitución de una servidumbre).
En cambio, si el objeto de la obligación de hacer es la ejecución
por el deudor de cualquier otro hecho material, el mandamiento
ejecutivo contendrá el embargo de sus bienes, si el apremio personal, el
arresto y la multa no son suficientes para obligarlo a que ejecute el
hecho debido. El mandamiento deberá contener la orden para que el
deudor cumpla su obligación y la fijación de un plazo para comenzar los
trabajos.
d) Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer.
El art. 1555 contempla esta situación. De este precepto, se

desprende que para determinar lo que el acreedor puede pedir con
respecto al deudor que infringe o contraviene una obligación de no
hacer, hay que distinguir si es o no posible destruir lo hecho, y si lo es,
si tal destrucción es o no necesaria:
1º Si lo hecho puede destruirse, y tal destrucción es necesaria para el
objeto que se tuvo en vista al contratar (art. 1555, inc. 2º), el acreedor
tiene derecho a pedir la destrucción de la obra y además, derecho para
pedir que se le autorice a él para hacer destruir la obra por un tercero a
expensas del deudor (por ejemplo, la demolición de una edificación cuya
ejecución supuso infringir una obligación de no hacer que se había
contraído con el propietario de un predio situado más atrás, en una
ladera frente a la costa, a consecuencia de la constitución de una
servidumbre de vista).
2º Si la destrucción de la obra no es de absoluta necesidad para realizar
el fin que se tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede obtenerse
por otros medios (art. 1555, inc. 3º), el deudor podrá cumplir su
obligación por un modo equivalente.
3º Si no es posible destruir o deshacer lo hecho, no le queda al acreedor
más remedio que pedir la indemnización de perjuicios (art. 1555, inc.

1º). Alessandri plantea el ejemplo de la contratación de un artista para
que se presente, exclusivamente, en tal teatro, prohibiéndole que actúe
en otro establecimiento, y dicho artista infringe la obligación de no
hacer8. O por ejemplo si existía una convención entre el ex empleador y
el ex trabajador, en virtud del cual el primero le paga al segundo una
suma de dinero para que éste no preste servicios por un cierto período a
una empresa de la competencia del primero, y se infringe tal obligación
de no hacer. Como en estos casos es imposible deshacer lo hecho, el
acreedor no tiene otro camino que pedir la indemnización.
El art. 1555 culmina expresando, en su inc. 4º, que “El acreedor
quedará de todos modos indemne”. Ello implica que si se opta por la
primera o segunda opción, el acreedor, además de obtener el
cumplimiento forzado de la obligación destruyendo lo hecho o recibiendo
una prestación equivalente a la originalmente convenida, podrá reclamar
que se le indemnicen también los perjuicios moratorios que el
incumplimiento de su deudor le hubiere causado.
9.3. La cesión de bienes.
a) Concepto.
El deudor que no está en condiciones de cumplir, puede,

anticipándose a la ejecución de que será objeto por sus acreedores,
recurrir a la llamada cesión de bienes. Se define en el art. 1614, que
reza: “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace
de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia
de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”.
Se rige fundamentalmente por las normas del procedimiento concursal
de liquidación, contenidas en la Ley N° 20.720.
b.1) Es irrenunciable: art. 1615.
b.2) Es universal, porque comprende la totalidad de los bienes del
deudor: art. 1618, inc. 1º.
b.3) Es un derecho personalísimo, otorgado únicamente al deudor que
se encuentra en situación de invocarlo: art. 1623.
c) Requisitos.
c.1) Que el deudor no se encuentre en situación de pagar sus deudas.
c.2) Que lo anterior obedezca o sea consecuencia de accidentes
inevitables.
8

c.3) Debe probar su inculpabilidad, en caso que alguno de los
acreedores lo exija (art. 1616).
c.4) Que el deudor haya hecho una exposición circunstanciada y verídica
del estado de sus negocios (art. 1617).
d) Causales de oposición a la cesión de bienes (art. 1617).
d.1) Cuando el deudor hubiere enajenado, empeñado o hipotecado,

como propios, bienes ajenos.
d.2) Cuando el deudor hubiere sido condenado por hurto, robo,
falsificación o cualquiera de los delitos señalados en el párrafo 7 del
Título IX del Libro segundo del Código Penal.
d.3) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores9.
d.4) Si ha dilapidado sus bienes.
d.5) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado
de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para
perjudicar a sus acreedores.
e) La cesión puede hacerse a uno o varios acreedores: art. 1614.
f) Efectos de la cesión de bienes:
f.1) El deudor queda privado de la administración de sus bienes, por

regla general: arts. 1621 y 1622.
f.2) El deudor queda privado de la facultad de disponer de sus bienes y
los actos que ejecute adolecen de nulidad: art. 2467.
f.3) Caducan los plazos y las obligaciones a plazo se hacen exigibles:
ello, porque la cesión de bienes implica un estado de “notoria
insolvencia” (art. 1496 número 1).
f.4) El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, número
1).
f.5) No se transfiere el dominio de los bienes a los acreedores, éstos
sólo tienen la facultad de disponer de ellos y sus frutos, hasta pagarse
de sus créditos (art. 1619, inciso final). La cesión de bienes no implica
entonces una dación en pago. Por la misma razón, el deudor podrá
recobrar sus bienes (art. 1620).
f.6) Las deudas se extinguen únicamente “hasta la cantidad en que sean
satisfechas con los bienes cedidos”: art. 1619 número 2. El número 3
del mismo artículo es una consecuencia de lo anterior.
9
El Diccionario de la Lengua Española define la “quita y espera” como la “Petición que
un deudor hace judicialmente a todos sus acreedores, bien para que estos aminoren
los créditos o aplacen el cobro, o bien para una y otra de ambas concesiones”:
vigésima primera edición, Tomo II, Madrid, Editorial Espasa Calpe S.A., 1994, p. 1713.

f.7) El acreedor en cuyo beneficio se hizo cesión de bienes, está
obligado a conceder el beneficio de competencia: art. 1626 Nº 6.
9.4. La prelación de créditos.
a) Ideas generales.
En virtud del llamado “derecho de prenda general”, los acreedores

pueden perseguir el pago de sus acreencias sobre todo el patrimonio del
obligado. Encuentran en dicho patrimonio su propia y natural “garantía”.
Tal es el derecho principal de que está premunido todo acreedor. Sólo
exceptúanse de este derecho aquellos bienes inembargables, que tanto
el Código Civil (art. 1618) como el Código de Procedimiento Civil (art.
445) enumeran cuidadosamente, sin perjuicio de que leyes especiales
puedan establecer otros casos.
Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestión
de saber cómo y en qué orden deben ser pagados. ¿Han de serlo todos
conjuntamente? ¿Uno primero y los otros después? ¿En qué forma se
distribuye entre los diversos acreedores el producto de la subasta de los
bienes del deudor? En principio, todos los acreedores tienen derecho a
ser pagados en igualdad de condiciones. Todos ellos están, por regla
general, en igual situación frente al patrimonio del deudor, recibiendo un
mismo trato (par conditio creditorum); es decir, todos los acreedores,
cualquiera que sea la naturaleza de su crédito, cualquiera que sea la
fecha en que se haya originado o la naturaleza de la cosa debida, tienen
igual derecho a concurrir conjuntamente a la distribución de los bienes
del deudor para ser pagados íntegramente -si los bienes son suficientes-
o a prorrata -si no lo fueren-, con el producto de la subasta de todos
ellos. El art. 2469 del Código Civil consagra tal principio.
Pero no obstante ser de carácter general el principio de igualdad
jurídica en el reparto entre los acreedores del producto de los bienes del
deudor, hay acreedores que no están obligados a someterse a esta regla
y pueden ser pagados con anterioridad a los otros acreedores, antes del
reparto. Estos son los titulares de un crédito que goza de preferencia.
Constituyen por ende una excepción al principio de la par conditio. El
propio art. 2469 lo advierte en su frase final, al aludir a las “causas
especiales para preferir ciertos créditos”.
b) Causas de preferencia en nuestro Derecho.
Las causas de preferencia están establecidas en el art. 2470 del

Código Civil, y son el privilegio y la hipoteca. Los únicos créditos que en
caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser

pagados con antelación a los demás, son los denominados privilegiados
y los hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos créditos por
disposición de la ley, para ser cobrados antes que otros, sobre los
bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en particular.
Alude el Código Civil a los privilegios y preferencias en el Título XLI
del Libro IV, bajo la denominación “De la prelación de créditos”, arts.
2465 a 2491.
Nada dice el Código Civil acerca del criterio para distinguir entre el
privilegio y la hipoteca. La doctrina ha señalado que en el primero se
atiende a su cualidad, mientras que en la segunda se atiende a su
fecha (salvo los créditos preferentes de la cuarta clase, que prefieren
según la fecha de sus causas). Con todo, ambos se engloban bajo la
denominación genérica de “preferencias”.
La prelación de créditos puede definirse como el conjunto de
reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse
los diversos acreedores de un deudor.
Las citadas reglas del Código Civil son de carácter general,
aplicándose siempre que haya concurrencia de acreedores, cada vez que
los acreedores que pretendan ser pagados en los bienes del deudor sean
dos o más. No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el
deudor esté sometido a un procedimiento concursal de liquidación o
haya hecho cesión de bienes.
c) Características de las preferencias.
c.1) Las causas de preferencia son de derecho estricto.

Las preferencias, dado su carácter excepcional, son de derecho
estricto y deben en consecuencia interpretarse restrictivamente, siendo
inadmisible su extensión por analogía a otras situaciones no previstas
por la ley. En otras palabras, las preferencias tienen como única fuente
la ley, sin que las partes, el juez o el testador puedan conferir
preferencia alguna a un crédito que no la tenga por mandato de la ley
(art. 2488).
Con todo, el art. 2489 contempla la posibilidad de que los
particulares establezcan preferencias, entre los créditos de la quinta
clase, al distinguirse entre los créditos subordinados y los no
subordinados.
Nada impide sin embargo que el titular del crédito preferente
pueda renunciar a su preferencia, ya que tal preferencia está establecida
en su exclusivo interés.
c.2) Las causas de preferencia son inherentes a los créditos.

Establece el art. 2470, inc. 2º, que las causas de preferencia son
inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que los adquieran a cualquier título
(cesión o subrogación, o herencia o legado, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan sólo al crédito, sino
también a los intereses que se devenguen hasta la extinción del crédito:
art. 2491.
c.3) Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del
Código Civil, excepto respecto de los créditos de primera clase.
Las disposiciones del Código Civil acerca de la prelación de
créditos son reglas de carácter general, que se aplican a todas las
materias y a todos los casos. Los artículos 4 y 13 del Código Civil
establecen que las disposiciones especiales prevalecen sobre las normas
de carácter general. Luego, las reglas del Código Civil no tendrán
aplicación si leyes especiales establecen una preferencia distinta en
favor de determinados créditos: art. 2475.
Sin embargo, el artículo 4º de la Ley N° 19.250 (de 30 de
septiembre de 1993), que modificó el art. 2472 del Código Civil y las
normas –a la sazón- sobre la quiebra, hoy de procedimiento concursal
de liquidación, estableció que los créditos de primera clase preferirán a
todo otro crédito preferente o privilegiado establecido por leyes
especiales. Dicha ley resolvió de esta forma la discusión planteada
acerca de la otrora “superpreferencia” de la prenda industrial (que fue
derogada después por la Ley N° 20.190). En efecto, establecía el art. 25
de la Ley N° 5.687 sobre Prenda Industrial que el contrato de prenda
industrial garantizaba el derecho del acreedor para pagarse, con
preferencia a cualquiera otra obligación, del monto del préstamo, sus
intereses, gastos y costas, si las hubiere. A su vez, el artículo 43
disponía que no se admitirían tercerías de ninguna clase en los juicios
ejecutivos que tenían por objeto la enajenación de los bienes afectos al
contrato de prenda industrial (por ende, también quedaban excluidas las
tercerías de prelación). Sin embargo, con la promulgación de la Ley N°
19.250, no cupo duda que los créditos de primera clase preferían al
crédito del acreedor prendario en cuyo favor se constituyó prenda. Hoy,
este crédito es de segunda clase. Este criterio prevalece en las normas
de la Ley N° 20.720, sobre insolvencia y emprendimiento, que derogó
las normas sobre la quiebra. En su art. 241, se dispone: “Orden de
prelación. Los acreedores serán pagados de conformidad a lo dispuesto
en el Título XLI del Libro IV del Código Civil y, en el caso de los
acreedores valistas, con pleno respeto a la subordinación de créditos
establecida en la referida normativa. Para su eficacia, la subordinación
deberá ser alegada al momento de la verificación del crédito por parte
del acreedor beneficiario o bien notificarse al Liquidador, si se establece

en una fecha posterior. / Los créditos de la primera clase señalados en
el artículo 2472 del Código Civil preferirán a todo otro crédito con
privilegio establecido por leyes especiales. / Los acreedores Personas
Relacionadas del Deudor, cuyos créditos no se encuentren debidamente
documentados 90 días antes de la Resolución de Liquidación, serán
pospuestos en el pago de sus créditos aun después de los acreedores
valistas”.
Surge sin embargo una duda: ¿esta norma que establece que los
créditos de primera clase del art. 2472 del Código Civil preferirán a
cualquiera otro que establezcan leyes especiales rige sólo en el contexto
de la Ley N° 20.720, o tiene alcance general? Aunque el punto es
discutible, creemos que tiene alcance general, dados los términos de la
norma. Creemos que, si la intención del legislador hubiera sido restringir
la norma sólo al mencionado cuerpo legal, lo habría expresado. Por otra
parte, puede ocurrir que una norma general esté incorporada en una
materia específica o en una ley especial. En todo caso, por ahora la
pregunta sólo tiene importancia teórica, pues no existe hoy una ley
similar a la antigua prenda industrial.
d) Clasificación de las preferencias.
Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que

establece la ley, éstas se clasifican en generales y especiales.
Preferencia general es la que afecta a todos los bienes del deudor,
de cualquier naturaleza. Preferencia especial es la que afecta a
determinados bienes del deudor, y sólo puede ser invocada respecto de
esos bienes.
Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los
créditos de este carácter pueden hacerse efectivos, con preferencia,
sobre todo el patrimonio del deudor.
Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera
clase. En efecto, la preferencia que emana del crédito del acreedor
prendario sobre la especie prendada y la del acreedor hipotecario sobre
la finca hipotecada, sólo pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos
a la preferencia: o sea, sobre los bienes empeñados o hipotecados. Por
ello, si el producto de la subasta de los bienes afectos a estas
preferencias fuere insuficiente para extinguir totalmente el crédito
preferido, el déficit no cubierto ya no goza de preferencia y pasa a ser
un crédito no privilegiado, concurriendo con los de quinta clase o
“valistas” y pagándose a prorrata con éstos, según lo indica el art. 2490
del Código Civil.
e) Enumeración y orden de prelación de los créditos preferentes.

¿Qué ocurre cuando en una misma ejecución concurren varios
créditos preferentes? Se produce en este caso una colisión entre los
créditos que gozan de preferencia y que la ley resuelve otorgando una
protección especial a algunos de los créditos preferentes respecto de los
otros, estableciendo un orden de prelación.
Para los efectos de la prelación, el Código Civil divide los créditos
en cinco clases, de las cuales las cuatro primeras gozan de preferencia.
La quinta clase son créditos comunes u ordinarios (no preferidos).
e.1) Primera clase de créditos.
e.1.1) Enumeración.
Se refieren fundamentalmente a créditos originados por el
procedimiento concursal de liquidación, la muerte o enfermedad del
deudor, aquellos que tienen un carácter laboral y algunos cuyo titular es
el Fisco.
Se encuentran enumerados en el art. 2472 del Código Civil10:
1º Las costas judiciales que se causen en el interés general de los
acreedores.
Si se trata del “interés general de los acreedores”, entendemos
que el numeral se refiere a las costas judiciales originadas en el marco
de un procedimiento concursal.
2º Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
La persona natural o jurídica que hubiere solventado estos gastos,
podrá obtener su reembolso de manos de los herederos, prefiriendo a
todo otro acreedor singular.
3º Los gastos de enfermedad del deudor.
Normalmente, serán titulares de este crédito los médicos,
hospitales, clínicas, o cualquier tercero que acredite haber pagado tales
gastos de salud.
Con todo, la ley establece una eventual limitación: si la
enfermedad se extendiere por más de 6 meses, el juez fijará -según las
circunstancias-, la cantidad hasta la cual se extiende la preferencia. El
saldo, se podrá cobrar como un crédito carente de preferencia.
4º Se refiere este numeral a los siguientes gastos o egresos que deben
realizarse, en el marco de un procedimiento concursal:
i.- Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los
bienes del deudor.
ii.- Los gastos de administración del procedimiento concursal de
liquidación.
iii.- Los gastos de realización del activo; y
10
Este artículo fue modificado por la Ley N° 20.720, “Ley de Reorganización y
Liquidación de Empresas y Personas”, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de
enero de 2014.

iv.- Aquello que se invierta para el pago de los préstamos contratados
por el liquidador para los efectos mencionados.11
5º Las remuneraciones de los trabajadores, las asignaciones familiares,
la indemnización establecida en el N° 2 del art. 163 bis del Código del
Trabajo12 con un límite de noventa unidades de fomento al valor
correspondiente al último día del mes anterior a su pago,
considerándose valista el exceso si lo hubiere, y las cotizaciones
adeudadas a las instituciones de seguridad social o que se recauden por
su intermedio, para ser destinadas a ese fin.
6º Los créditos del Fisco en contra de las entidades administradoras de
fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de
acuerdo con el inciso tercero del art. 42 del Decreto Ley N° 3.500, de
1980.
7º Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los últimos tres meses.
8º Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que
les correspondan a los trabajadores, con los siguientes requisitos y
limitaciones:
i.- Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se
hagan valer.
ii.- Están limitadas a tres ingresos mínimos mensuales remuneracionales
por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses por cada
trabajador; y
iii.- No pueden exceder de 11 años.
El exceso se considera un crédito valista.
Asimismo, las indemnizaciones establecidas en el párrafo 2° del N°
4 del artículo 163 bis del Código del Trabajo13 estarán sujetas a los
mismos límites precedentemente señalados.
11
El art. 239 de la Ley N° 20.720, consagra un crédito de primera clase, que gozará de
la preferencia establecida en el Nº 4 del art. 2472 del Código Civil. Aludiremos a él más
adelante.
12
Dispone el artículo 163 bis N° 2 del Código del Trabajo: “Artículo 163 bis.- El
contrato de trabajo terminará en caso que el empleador fuere sometido a un
procedimiento concursal de liquidación. Para todos los efectos legales, la fecha de
término del contrato de trabajo será la fecha de dictación de la resolución de
liquidación. En este caso, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 2.- El liquidador, en
representación del deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización en dinero,
sustitutiva del aviso previo, equivalente al promedio de las tres últimas
remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere. En el caso de que
existan menos de tres remuneraciones mensuales devengadas, se indemnizará por un
monto equivalente al promedio de las últimas dos o, en defecto de lo anterior, el
monto a indemnizar equivaldrá a la última remuneración mensual devengada”.
13
Establece el N° 4 del artículo 163 bis del Código del Trabajo:
“4.- No se requerirá solicitar la autorización previa del juez competente respecto
de los trabajadores que al momento del término del contrato de trabajo tuvieren fuero.

Para efectos del cálculo del pago de la preferencia establecida en
este número, los límites máximos indicados en los párrafos precedentes,
serán determinados de forma independiente.
9º Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.
Observamos en consecuencia que no cualquier crédito del fisco es
de la primera clase. Así, serán créditos de esta clase los créditos del
fisco por IVA o por el impuesto de timbre y estampillas.
e.1.2) Características:
1º El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los
bienes del deudor, sin distinción alguna.
En relación con esta característica, el art. 2487, inc. 1º, del Código
Civil dispone que las preferencias de la primera clase, a que estaban
afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los
bienes del heredero (art. 1097), salvo:
i.- Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (art. 1247
del Código Civil); o
ii.- Que los acreedores gocen del beneficio de separación (art. 1378 del
Código Civil).
En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que
estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán solamente los
bienes inventariados o separados.
2º Es personal, no pasa contra terceros poseedores.
No pueden los acreedores pretender hacer efectivo su privilegio
sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor (art. 2473, inc.
2º del Código Civil). Si se acogiere una acción pauliana o revocatoria y
vuelve el bien al patrimonio del deudor, será posible sin embargo
invocar el privilegio.
3º Se pagan con preferencia a todos los demás créditos del deudor.
i.- No obstante, los acreedores de segunda y tercera clase pueden
pagarse aún antes de pagarse todos los créditos de primera clase.
Los créditos de primera clase se pagan con la subasta de la
totalidad de los bienes embargables del deudor, excluidos -en principio-,
los bienes afectos a las preferencias de la segunda y tercera clase, los
Con todo, tratándose de trabajadores que estuvieren gozando del fuero

maternal señalado en el artículo 201, el liquidador, en representación del deudor,
deberá pagar una indemnización equivalente a la última remuneración mensual
devengada por cada uno de los meses que restare de fuero. Si el término de contrato
ocurriere en virtud de este artículo, mientras el trabajador se encontrare haciendo uso
de los descansos y permisos a que se refiere el artículo 198, no se considerarán para el
cálculo de esta indemnización las semanas durante las cuales el trabajador tenga
derecho a los subsidios derivados de aquéllos. Esta indemnización será compatible con
la indemnización por años de servicio que deba pagarse en conformidad al número 3
anterior, y no lo será respecto de aquella indemnización regulada en el número 2
precedente”.

que no se consideran en una primera oportunidad, salvo que realizados
los restantes bienes, no se alcanzaren a pagar todos los créditos de
primera clase, pues en tal caso el déficit no pagado se pagará con los
bienes afectos a los créditos de segunda y tercera clase y con
preferencia a los privilegios y preferencias especiales que les afecten:
artículos 2476 y 2478 del Código Civil.
En armonía con lo anterior, dispone el art. 75, en las normas de la
Ley N° 20.720, respecto del Procedimiento Concursal de Reorganización
Judicial de una empresa, que los acreedores prendarios e hipotecarios -
vale decir, acreedores de la segunda y de la tercera clase -, podrán ser
pagados sin aguardar las resultas de la liquidación de la empresa
deudora, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de
la primera clase si los demás bienes de la masa no parecieren
suficientes para satisfacerlos. En otras palabras, deberán garantizar, con
la suma resultante de la subasta del bien hipotecado o prendado, el
pago de los créditos de primera clase que en definitiva no se cubrieren
con la subasta de los demás bienes del deudor. En la práctica,
subastado un inmueble, por ejemplo, el acreedor hipotecario que retira
los dineros otorgará una garantía al Liquidador, asegurándole que, de
ser necesario, restituirá a la masa, para el pago de los créditos de
primera clase insolutos, lo que el primero percibió del remate de la finca
hipotecada. El pago deberá garantizarse mediante el otorgamiento de
cualquier instrumento de garantía que reconozcan las leyes vigentes o
que la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento autorice
mediante una norma de carácter general.
A su vez, si se trata del Procedimiento Concursal de Liquidación
previsto en la Ley N° 20.720, establece el art. 135 que los acreedores
prendarios e hipotecarios podrán percibir lo que se obtenga en la
realización de los bienes respectivos, siempre que garanticen el pago de
los créditos de primera clase que hayan sido verificados ordinariamente
o antes de la fecha de liquidación de los bienes afectos a sus respectivas
garantías, por los montos que en definitiva resulten reconocidos.
El art. 242, en las nomas de la misma Ley, párrafo “Del pago del
pasivo”, dispone que los acreedores prendarios y retencionarios
(aquellos que gocen del derecho de retención judicialmente declarado)
podrán pagarse, pero debiendo siempre asegurar los créditos de mejor
derecho. El art. 243, referido a los acreedores hipotecarios, dispone que
éstos se pagarán “en la forma que determinan los artículos 2477, 2478,
2479 y 2480 del Código Civil”. De estos preceptos, el segundo y tercero
consignan, respectivamente, que los créditos de primera clase no se
extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse
en su totalidad con los otros bienes del deudor, y que los acreedores
hipotecarios no están obligados a esperar que se paguen los créditos de

primera clase, pero deberán consignar o afianzar una cantidad
prudencial para el pago de los créditos de la primera clase.
ii.- Situación que se produce cuando los restantes bienes del deudor no
son suficientes para el pago de los créditos de primera clase.
Podría ocurrir que, en un procedimiento concursal de liquidación,
después de retirar el acreedor prendario el producido de la subasta de la
especie prendada, habiendo asegurado el pago de los créditos de
primera clase, los restantes bienes del deudor, en definitiva, no fueren
suficientes para satisfacer a éstos últimos créditos. En tal caso, el
acreedor prendario deberá restituir al liquidador el monto que fuere
menester. Ahora bien, ¿qué ocurre si en el mismo procedimiento
concursal, también se había realizado una finca hipotecada, y el
acreedor hipotecario, al igual que el acreedor prendario, retiró en su
momento el producido de la subasta?
En tal caso, se ha preguntado la doctrina si debe devolver primero
a la masa el acreedor hipotecario, considerando que su crédito
preferente lo es de tercera clase, y sólo en caso de no cubrirse el déficit
con lo que restituya, deberá devolver lo que sea necesario el acreedor
prendario, que tiene un crédito preferente de segunda clase, o, por el
contrario, debiéramos entender que entre ambos no existe preferencia
alguna para los efectos de la devolución, de manera que ambos
debieran restituir, a prorrata de sus créditos.
Somarriva afirma que en el caso planteado, debe restituir primero
el acreedor hipotecario y después el acreedor prendario: “Relacionado
con el déficit de los créditos de primera clase que no se alcanza a pagar
con los bienes del deudor que no estén hipotecados o afectos a un
crédito de segunda clase se plantea un problema no resuelto por el
legislador y que es el siguiente: en caso que existan bienes hipotecados
y bienes sobre los cuales hay un crédito de segunda clase, por ejemplo
una prenda, el citado déficit ¿sobre cuál de estos bienes se hará efectivo
primero? ¿Sobre el inmueble hipotecado o sobre la prenda? Como
decimos la ley no resuelve el punto, porque el artículo 2476 se limita a
decir que el déficit de los créditos de primera clase se paga con
preferencia a los créditos de segunda clase, y el artículo 2478 sienta el
mismo principio con respecto a los bienes hipotecados. Ante este
silencio la cuestión debe resolverse con la lógica; y ésta nos dice que los
créditos de segunda clase deben preferir a los de tercera, y, en
consecuencia, el déficit de los créditos de primera clase se pagará
primero en los bienes hipotecados y sólo a falta o insuficiencia de éstos,
en los bienes que se encontraren afectos a un crédito de segunda
clase”.14
14
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Santiago de Chile,
Contable Chilena Ltda-Editores, 1981, p. 465.

Arturo Alessandri15 y Rafael Mery concluyen en similares términos.
Otra opinión sustenta René Abeliuk: “¿Cómo se distribuye el déficit
de 1ª clase entre los de 2ª y 3ª? El Art. 2476 determina que el déficit
impago de los créditos de 1ª clase afecta a los bienes sujetos a un
privilegio de 2ª clase, y también, de acuerdo al Art. 2478, vulnera a los
destinados a preferencia hipotecaria, o sea, a los de 3ª clase. Pero no se
preocupó el legislador de resolver si hay preferencia entre ellos; dicho
de otra manera, si los acreedores impagos de la 1ª clase deben dirigirse
contra uno de ellos primero, o contra ambos conjuntamente. Por
ejemplo, hay un déficit impago por impuestos de $ 50.000, y una
prenda sobre un automóvil y una finca hipotecada. ¿En qué forma el
déficit de estos $ 50.000 va a afectar al acreedor prendario o
hipotecario? La mayoría de los autores sostienen que la enumeración
dada por el legislador a los créditos indica una preferencia, de manera
que es lógico concluir que los créditos de 2ª clase prefieren a los de 3ª,
así, como los de 1ª prefieren a todos y los de 2ª y 3ª a los de 4ª. En
consecuencia, el déficit impago de la 1ª categoría de créditos se pagará
primero en las fincas hipotecadas, y luego afectará a las prendas y
demás privilegios especiales muebles. Discrepamos de esta
interpretación, porque la verdad es que la numeración carece de toda
trascendencia en los créditos con preferencias especiales, y buena
prueba es que la ley debió declarar expresamente que el déficit de los
de 1ª clase afectaba a las preferencias radicadas en bienes
determinados. A falta de solución legal, debe recurrirse a lo que
constituye la regla general en materia de prelación de créditos; no
existen otras preferencias que las específicamente señaladas por la ley
(Arts. 2469 y 2488). A falta de establecimiento de alguna, la regla
general es la contribución a prorrata; en consecuencia, el déficit de los
créditos privilegiados de 1ª clase se prorratea entre todas las
preferencias especiales, de acuerdo a los valores de éstas”.16
Aunque nos inclinamos más bien ante la tesis mayoritaria –
admitiendo, con todo, que el tema es muy discutible-, el tenor del art.
239 de la Ley N° 20.720, le da la razón a René Abeliuk. El precepto se
pone en el caso de haberse acordado la continuación de las actividades
económicas del deudor sujeto al procedimiento concursal de liquidación.
Los créditos que provengan de dicha continuación de actividades,
gozarán de la preferencia establecida en el Nº 4 del art. 2472 del Código
Civil para el pago respecto de los demás acreedores del deudor. Es
decir, corresponden a un crédito de primera clase. Ahora bien, para que
15
Alessandri Rodríguez, Arturo, La Prelación de Créditos, versión de Antonio
Vodanovic, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1940, N° 42, p. 33.
16
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, 5ª edición actualizada, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2010, Tomo II, p. 1009.

estos créditos prefieran por sobre los créditos de los acreedores
hipotecarios, prendarios y retencionarios, será necesario:
i) que estos acreedores hayan dado su aprobación a la continuación de
actividades económicas del deudor, en la respectiva Junta de
Acreedores; y,
ii) los bienes no gravados comprendidos en dicha continuación de
actividades económicas fueren insuficientes para el pago.
Agrega el precepto que “La diferencia, si la hubiere, será
soportada por los señalados acreedores a prorrata del monto de sus
respectivos créditos en el Procedimiento Concursal de Liquidación y
hasta la concurrencia del valor de liquidación de los bienes dados en
garantía de sus respectivos créditos”.
Como puede observarse, la ley, en el caso descrito, aplica la regla
de la prorrata. En todo caso, bien podría contra argumentarse que se
trata de una norma especial, que rige sólo para los acreedores cuyos
créditos provengan de la continuación de actividades económicas, y no
si se trata de otros acreedores de primera clase del deudor.
iii.- Prueba acerca de que el deudor carece de otros bienes para pagar a
los acreedores de primera clase.
A su vez, cabe preguntarse en quién recae la carga de probar que
el deudor carece de otros bienes con los cuales pagar los créditos de
primera clase. ¿Corresponde probar al acreedor de primera clase que el
deudor no tiene otros bienes? O, ¿debe probar el acreedor hipotecario o
prendario que el deudor sí tiene otros bienes? El Código no resuelve
expresamente el punto. Revisemos algunos criterios jurisprudenciales,
de los que se aprecia conclusiones dispares:
i) Sentencia de la Corte Suprema de fecha 4 de abril de 2017, autos Rol
Nº 4.007, concluye que la carga probatoria es del acreedor de primera
clase, que en el caso era la Tesorería General de la República (Tesorería
Regional de Antofagasta): “SEXTO: Que en lo que concierne al examen
de la tercería de prelación intentada por la Tesorería Regional de
Antofagasta, es del caso subrayar que en el inciso primero del artículo
2478 del Código Civil se dispone que: Los créditos de la primera clase
no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder
cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. De su sola
lectura se desprende que dicha norma contiene dos reglas: una, con
carácter general y otra, con rango de excepción. En lo que dice relación
con aquella, consigna como principio que los créditos de primera clase
no se extienden a las fincas hipotecadas. En cuanto a la segunda,
contempla una fórmula que hace excepción a la anterior al señalar que
los créditos de primera clase abarcarán a dichas fincas en el caso de que
no pudieren satisfacerse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
SÉPTIMO: Que habiendo basado el tercerista su pretensión de pago
preferente respecto de los predios hipotecados a favor del ejecutante en

la segunda de las hipótesis descritas, esto es, en la insuficiencia de otros
bienes del ejecutado para responder del pago del crédito de primera
clase del que alega ser titular, recaia sobre el articulista el peso de
acreditar tanto la existencia del crédito como la preferencia que alegaba,
tanto porque al invocarla como fundamento de su acción incidental a él
le quedaba asignada esa carga, con arreglo a lo establecido en el
artículo 1698 del Código Civil, cuanto por sostener una proposición que
opera como excepción al principio o regla general de que los créditos de
primera clase no alcanzan a los inmuebles gravados con hipoteca. En
este contexto, cabe concluir que la condición de que los créditos de
primera clase sólo se extienden a las fincas hipotecadas en caso de no
poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor, es un
elemento de la acción de prioridad o preferencia de estos créditos. Por
tanto, tal como lo ha sostenido en fallos precedentes esta Corte
Suprema, el acreedor privilegiado de primera clase que invoque dicha
preferencia sobre el bien gravado con hipoteca es quien debe acreditar
que el deudor no tiene otros bienes, o bien que los que posee no son
suficientes para cobrar en su totalidad los créditos (SCS Nº 8.500-11, de
03 de abril de 2012 y Nº 9.612-12, de 15 de julio de 2013). No se trata
de una prueba negativa, como suele decirse, sino de una prueba de
hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y
cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados
con hipoteca, sobre los cuales puede obtener parte del pago. Tal es la
carga de probar que corresponde a la demandante de tercería de
prelación, conforme lo dispone el artículo 1698 del Código Civil”.17
ii) Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de fecha 11 de
junio de 2018, autos Rol Nº 271-2018, concluye que la carga probatoria
es del acreedor hipotecario, que en el caso era el Banco de Chile: en
estos autos, el 1º Juzgado de Letras de Talagante, en los autos Rol Nº
1.793-2016, acogió la tercería de prelación interpuesta por la Tesorería
General de la República. Se alzó el ejecutante de autos, Banco de Chile,
solicitando la revocación del fallo, rechazándose la tercería. Se expresa
en la sentencia de la Corte: “TERCERO: Que, (…) resulta imprescindible
dejar establecido que la preferencia de los créditos de primera clase no
es -como se sabe- absoluta, porque no se extiende a los bienes
hipotecados, sino en los casos que tales créditos no puedan cubrirse en
su totalidad con otros bienes del deudor, según se desprende del inciso
1 del artículo 2478 del Código Civil. CUARTO: Que así las cosas, en este
juicio sobre tercería de prelación, se ha planteado un conflicto de
preferencia entre el crédito privilegiado de primera clase, originado en
impuestos de retención y recargo adeudados, que con fundamentación
en el artículo 2472 Nº 9 del Código Civil invoca el tercerista, Servicio de
17
En la misma línea, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24 de
enero de 2018, autos Rol Nº 10.847-2017.

Tesorerías en representación del Fisco de Chile, respecto de aquel de
tercera clase del que es titular el Banco de Chile S.A., en su calidad de
acreedor hipotecario y en función del cual pretende obtener con
prioridad su pago sobre el inmueble hipotecado por el ejecutado.
QUINTO: Que, la apelante sostiene que en el caso sub iudice no se ha
acreditado que el deudor carezca de otros bienes que no sea el bien raíz
hipotecado en garantía de su acreencia. SEXTO: Que, en efecto, el
carácter especial del crédito de tercera clase permite explicar que, en
relación con los créditos privilegiados de primera clase, tenga derecho a
pagarse (así se señaló preferentemente, en relación con el bien
hipotecado, a menos que nos encontremos en la hipótesis del artículo
2478, como ha alegado el apelante (…) SÉPTIMO: Que, en este orden de
ideas, parte de nuestra jurisprudencia ha entendido que corresponde al
acreedor hipotecario probar la suficiencia de los bienes para permitir que
opere la preferencia a pagarse sobre los bienes hipotecados (así se
señaló en las sentencias de C. de Santiago, 3 de noviembre 1932. R., t.
36, sec. 1ª, p. 330; C. Suprema, 14 noviembre 1938. R., t. 36, sec. 1ª,
p. 10; y, C. Talca, 4 julio 1940. G. 1940, 2º sem., Nº 97, p. 139). En
época más reciente, la Corte Suprema, en la sentencia de 22 de julio de
2009, rol 651-08, ha declarado que: ‘De esta manera, no habiéndose
acreditado por quien tenía la carga de hacerlo, el acreedor hipotecario,
la existencia de otros bienes del deudor distintos a la finca hipotecada,
que no alcanzaren a cubrir el crédito, procedía acoger la tercería de
prelación interpuesta y al decidirlo así los jueces de la instancia no han
incurrido en los errores de derecho que se les atribuye en el recurso,
pues no han alterado la carga de la prueba’. OCTAVO: Que la motivación
detrás de este razonamiento se explica en que el crédito hipotecario
goza de preferencia de tercera clase; en consecuencia, siempre
prefieren los créditos de primera clase, a menos que existan bienes
suficientes del deudor,18 para permitir pagarse al acreedor hipotecario
con cargo al bien hipotecario, aún antes de los créditos de primera
clase. De hecho, la situación excepcional, entonces, sería la de conferir
preferencia al crédito de tercera clase, por sobre los de primera, aun en
relación con el crédito hipotecado (sic). Así se sostuvo en la sentencia
de la Corte Suprema, de 8 de octubre de 2009, rol 4753-09: ‘Para que
un crédito de primera clase pueda ser cubierto con el producto de un
bien con hipoteca, se requiere que no existan otros bienes del deudor o
que éstos no sean suficientes, es decir, no basten para que dichos
créditos puedan pagarse con primacía a cualquier otra preferencia o
privilegio. Por lo tanto, corresponde que los créditos de primera clase se
18
El fallo dice en esta parte “… a menos que no existan bienes suficientes del
deudor…”, lo que, evidentemente, constituye un lapsus, pues si no existen otros bienes
que el inmueble hipotecado, debe pagarse el acreedor de primera clase y después el
acreedor hipotecario.

paguen con preferencia a cualquiera otro, incluso a los de segunda o de
tercera’. NOVENO: Que, en suma, de acuerdo al tenor de lo dispuesto en
el inciso 1º del artículo 2478 del Código Civil (…), debe entenderse en el
aspecto positivo porque lógica y jurídicamente los hechos negativos no
se prueban. Desde este punto de vista, la carga probatoria se refiere a
la existencia de bienes que cubran los créditos de primera clase,
circunstancia que hace desaparecer la preferencia por sobre los bienes
que están garantizados con hipoteca. Este hecho, extingue el derecho
del acreedor de los créditos de primera clase, porque debe ejercer la
preferencia respecto de los restantes bienes y para que el acreedor
hipotecario utilice el derecho de exclusión, obviamente es éste quien
debe demostrar la existencia de aquéllos. Argüir lo contrario, significa
violar la norma general, como se dijo, de la carga probatoria establecida
en el artículo 1698 del cuerpo legal en comento”.
iv.- Los créditos de la primera clase prefieren entre sí en el orden de la
enumeración establecida en el artículo 2472 del Código Civil, cualquiera
que sea su fecha y si los bienes del deudor son insuficientes para cubrir
la totalidad de los créditos de primera clase, los créditos comprendidos
en cada número se prorratean (artículo 2473). Así, por ejemplo, si hay
tres créditos laborales, uno por $ 7.000.000.-, otro por $ 2.000.000.- y
el tercero por $ 1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del deudor
sólo produjo $ 1.000.000.-, se prorratea en $ 700.000.- para el primero,
$ 200.000.- para el segundo y $ 100.000.- para el tercero.
e.2) Segunda clase de créditos.
Se refiere a ellos el artículo 2474 del Código Civil. Son los
siguientes:
1º El crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por
éste en la posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de
lo que se deba por alojamiento, expensas y daños; con tal que dichos
efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos
introducidos por él en la posada (presunción simplemente legal que
admite prueba en contrario).
En la expresión “posadero”, debemos entender hoy
fundamentalmente al “hotelero” o dueño de un hotel, motel, pensión, u
otro establecimiento similar.
2º El crédito del acarreador o empresario de transportes sobre los
efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo,
expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del
deudor.

Se establece en este caso la misma presunción apuntada en el
caso anterior.
3º El acreedor prendario sobre la prenda.
Además de la prenda civil, quedan amparados por la preferencia
los créditos que se derivan de la constitución de prendas especiales,
como la prenda mercantil (artículos 813 y siguientes del Código de
Comercio); prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley N°
4.287); prenda sin desplazamiento (Ley N° 20.190), etc., todas las
cuales, otorgan al acreedor prendario la preferencia del artículo 2474 del
Código Civil. De igual modo, conforme al art. 546 del Código de
Procedimiento Civil, si el derecho legal de retención se ejerce sobre
bienes muebles, el crédito respectivo se asimila a la prenda para los
efectos de la preferencia.
1° Los créditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales:
se hacen efectivos sobre bienes específicos del deudor.
En lo que respecta al crédito del acreedor prendario, nos
encontramos ante una manifestación del “principio de especialidad” de
la prenda. El acreedor prendario sólo tiene un crédito preferente en la
medida en que subsista el derecho real de prenda del cual es titular.
Extinguido -por ejemplo, por haberse realizado la cosa y percibido el
acreedor las resultas de la subasta-, por el saldo impago sólo podrá
ejercer el derecho de prenda general que otorga a cualquier acreedor el
art. 2465 del Código Civil.
2° Sólo los créditos de primera clase prefieren a los de segunda clase.
Con todo, ello no impide que los de segunda puedan pagarse antes de
haberse extinguido totalmente los créditos de la primera clase (art.
2476).
3° Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o
transportista son insuficientes para cobrar la totalidad de los créditos, el
monto impago constituye un crédito valista, concurriendo con los demás
de la misma clase a prorrata (art. 2490 del Código Civil).
4° Pasan contra terceros poseedores, en el caso de la prenda sin
desplazamiento.
e.3) Tercera clase de créditos.
De conformidad a lo establecido en los artículos 2477 y 2480 del
Código Civil y 546 del Código de Procedimiento Civil, los créditos de la
tercera clase son los siguientes:
1º Los créditos hipotecarios.

2º Los créditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito
(establece el art. 2480 del Código Civil que, para los efectos de la
prelación, los censos debidamente inscritos serán considerados como
hipotecas).
3º Los créditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal
de retención sobre un inmueble, declarado judicialmente e inscrito en el
competente registro. Dispone al efecto el art. 546 del Código de
Procedimiento Civil: “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada
serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o
constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la
preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial
que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en
el Registro de Hipotecas”.
Sólo por razones metodológicas, aludiremos a los tres como
“créditos hipotecarios”, en el entendido que, para estos efectos, los dos
últimos se asimilan a los primeros.
1° Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase
de crédito. Estamos ante una preferencia que sólo puede invocarse
sobre determinados bienes del deudor.
2° Sólo los créditos de la primera clase pueden preferir a los créditos
hipotecarios, pero ello no obsta a que el acreedor de tercera clase pueda
pagarse antes que los acreedores de primera clase. En otras palabras,
los créditos hipotecarios pueden pagarse antes de haberse extinguido
totalmente los créditos de la primera clase (arts. 2478 y 2479 del
Código Civil).
3° Si el valor de la finca hipotecada no fuere suficiente para pagar a los
acreedores hipotecarios la totalidad de sus créditos, la preferencia
desaparece, pues es inherente a la hipoteca misma (principio de la
especialidad de la hipoteca). Extinguido el derecho real de hipoteca, se
extingue también la preferencia. De tal forma, la parte insoluta del
crédito no gozará de preferencia y se pagará como un crédito valista o
común (artículo 2490 del Código Civil).
4° Pasan contra terceros poseedores, tratándose del acreedor
hipotecario y del censualista. Ambos podrán perseguir la finca
hipotecada o gravada con el censo, en manos de quien se encuentre.
5° Los créditos hipotecarios, los censos y retenciones legales
debidamente inscritos, prefieren en el orden de la fecha en que se
hubieren inscrito. Es la fecha de la inscripción la que, entre dos o más
créditos de la tercera clase, da preferencia a unos sobre otros.
e.4) Cuarta clase de créditos.

El art. 2481 del Código Civil enumera estos créditos:
1º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes
fiscales.
Como señala Hernán Larraín Ríos, cuatro requisitos deben
cumplirse para que el Fisco pueda invocar este crédito preferente:
i.- Que el Fisco tenga un crédito contra un recaudador o administrador
de bienes fiscales;
ii.- Que el crédito del Fisco derive de la gestión del recaudador o
administrador;
iii.- Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y
iv.- Que el Fisco pruebe la existencia del crédito privilegiado en
cualquier forma permitida por las leyes (no hay limitaciones en este
sentido, a diferencia de lo que ocurre con otros créditos preferentes de
cuarta clase, según veremos).
El profesor Larraín se pregunta también acerca de las personas
que quedan comprendidas en las expresiones “recaudadores y
administradores de bienes fiscales”, concluyendo que abarcan no sólo a
los funcionarios designados en forma legal y ordinaria, sino que
igualmente a quienes ejerzan estas funciones de hecho. Agrega que
refuerza su conclusión el tenor del art. 2481, que no habla de
“recaudadores y administradores fiscales”, es decir, no se refiere la ley
exclusivamente a empleados fiscales, sino que se alude a “recaudadores
y administradores de bienes fiscales”. Cita también a Pothier, quien
afirmaba al efecto que “los falsos administradores no pueden estar en
mejor condición que los verdaderos”.19
2º Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y
los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los
recaudadores y administradores de sus fondos.
Acerca del alcance de la expresión “establecimientos nacionales”,
empleada en el art. 2481, Hernán Larraín Ríos señala que debe tratarse
de personas jurídicas de derecho público, es decir, de organismos que
formen parte de la organización del Estado.
Pero, además, debe tratarse de establecimientos nacionales “de
caridad o de educación”. Larraín Ríos define a los primeros “como
aquellas entidades que, perteneciendo a la organización del Estado
costeados con sus fondos, están encargadas de dar limosna o de auxiliar
a los necesitados” y a los segundos “como aquellas entidades
pertenecientes a la organización del Estado o costeadas con fondos del
erario nacional y que tienden al desarrollo o perfección de las facultades
intelectuales, artísticas, morales y físicas.”20
19
Larraín Ríos, Hernán, Tratado de la prelación de créditos, Tomo II, Santiago de
Chile, Distribuidora Forense Limitada, 1998, pp. 105 y 106.
20
Larraín Ríos, Hernán, ob. cit., p. 115.

En cuanto a los créditos de las “iglesias y comunidades religiosas”,
tradicionalmente se ha sostenido que se trata de entidades
pertenecientes a la Iglesia Católica, por ser la única que reconocía el
Estado a la época en que el Código Civil entró en vigencia. Alessandri
sostenía que el precepto legal sólo se refería a la Iglesia Católica,
porque era la única –en el momento en que Alessandri escribía- a la que
la ley le reconoce personalidad jurídica de derecho público.21 Hoy, sin
embargo, gozan de personalidad jurídica de derecho público diversas
iglesias, no sólo la católica. Por ello, creemos que debe interpretarse el
precepto en términos más amplios que aquellos que prevalecieron en el
pasado. La expresión “comunidades religiosas” está referida a los
institutos o congregaciones que formen parte de una iglesia
determinada.
3º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que
tuvieren los cónyuges por gananciales.
Se trata en consecuencia del crédito que pueda tener la mujer
casada en sociedad conyugal, hipótesis en la cual el marido no sólo
administra los bienes sociales, sino también los bienes propios de la
mujer; o del crédito que pueda tener cualquiera de los cónyuges, por su
crédito de participación en los gananciales.
Cabe consignar que la Ley N° 19.335 modificó el art. 2481, N° 3
del Código Civil, incorporando también el crédito de participación en los
gananciales. El cónyuge acreedor del crédito de participación, es
protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos créditos tengan
una causa posterior al término del régimen. Se previene así que el
cónyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por las deudas que
pueda contraer el cónyuge deudor, después de la terminación del
régimen y la determinación del crédito de gananciales.
En este caso, dispone el art. 2481, N° 3 que el crédito de
participación en los gananciales tendrá una preferencia de cuarta clase.
Cabe notar que aquí, la preferencia no corresponderá sólo a la mujer,
como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los
cónyuges.
En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artículo 2483
del Código Civil que la preferencia se entiende constituida a favor de los
bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado
al matrimonio y a favor de todos los bienes en que se justifique el
derecho de la mujer por inventarios solemnes, testamentos, actos de
partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de
capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de
igual autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a
21
Alessandri Rodríguez, Arturo, Prelación de créditos, citado a su vez por Larraín Ríos,
Hernán, ob. cit., p. 118.

los derechos y acciones de la mujer contra el marido por culpa o dolo en
la administración de los respectivos bienes, probándose los cargos, de
cualquier modo fehaciente.
A su vez, el art. 2484 del Código Civil señala que los matrimonios
celebrados en el extranjero y que deban producir efectos civiles en
Chile, darán a los créditos de la mujer sobre los bienes del marido
existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los
matrimonios celebrados en Chile (la referencia hecha al art. 119,
derogado por la Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al art.
135 del Código Civil y a las disposiciones de la aludida Ley de
Matrimonio Civil).
Por su parte, el art. 2485 del Código Civil (que guarda armonía
con el art. 1739) excluye la confesión de alguno de los cónyuges, como
medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide en todo
caso que concurra el señalado medio de prueba, junto a uno o más
instrumentos públicos. Al efecto, la ley establece que para invocar las
preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º del art. 2481 del Código
Civil, sólo se admitirá como medios de pruebas instrumentos públicos
(tal carácter tienen todos aquellos enumerados en el inc. 1º del art.
2483 del Código Civil; la enumeración en todo caso no es taxativa,
atendida la frase final del inciso: “u otros de igual autenticidad”. Más, la
mayoría considera que deberán ser públicos, conforme a la
interpretación usual que hace sinónimo instrumento “público” e
instrumento “auténtico”)22.
4º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su
propiedad que fueren administrados por el padre o madre, sobre los
bienes de éstos.
Conforme al art. 2483 del Código Civil, la preferencia en este caso
se entiende constituida a favor de los bienes raíces o derechos reales en
ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad y
hayan entrado en poder del padre o madre y a favor de todos los bienes
en que se justifique el derecho del hijo bajo patria potestad por
inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de
adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otros
de igual autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta
clase a los derechos y acciones del hijo bajo patria potestad contra el
padre o madre por culpa o dolo en la administración de los respectivos
bienes, probándose los cargos, de cualquier modo fehaciente.
Tal como se dijo en el N° 3 precedente, el art. 2485 del Código
Civil excluye la confesión del padre o madre que ejerza la patria
potestad como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada
22
Con todo, hay quienes estiman que el “instrumento auténtico” podría ser también un
instrumento privado, como por ejemplo tratándose del testamento otorgado sólo ante
cinco testigos, sin presencia de funcionario público.

impide sin embargo que concurra el señalado medio de prueba, junto a
otros medios, siempre que estos consistan en instrumentos públicos.
5º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus
respectivos tutores o curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas señaladas respecto de
la mujer casada y del hijo bajo patria potestad.
6º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela,
tutora o curadora, en el caso del art. 511 del Código Civil.
Dispone esta última norma que, si la mujer que ejerce la tutela o
curaduría contrajere matrimonio, continuará desempeñándola, siempre
que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido23 o de la mujer.24 En este caso cesará dicha
guarda. Lo anterior guarda armonía con el art. 502 del Código Civil, que
establece que el padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado
(o sea, hijastro).
En cuanto a la extensión de la preferencia y a las normas
probatorias, rige también lo señalado en los números 3, 4 y 5 que
anteceden.
1º Los créditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros
según las fechas de sus causas (art. 2482 del Código Civil). Agrega el
precepto que dicha prelación es, a saber:
i.- La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores
respecto de los créditos de los números 1º y 2º del art. 2481 del Código
Civil;
ii.- La fecha del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3º
y 6º del mismo artículo;
iii.- La fecha del nacimiento del hijo en los del N° 4º del citado artículo;
y
iv.- La fecha del discernimiento de la tutela o curaduría en los del N° 5º
del art. 2481 del Código Civil (de conformidad al art. 373, inc. 2º del
CC, se llama “discernimiento” el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo).
Así, por ejemplo, podría ocurrir que el hijo y la cónyuge, tengan
acreencias en contra del padre y marido. Si el hijo nació antes del
matrimonio celebrado por sus padres, preferirá el crédito del hijo por
sobre el crédito de la madre, y si el matrimonio se celebró antes del
23
Ello ocurriría, si el pupilo fuere un hijo no reconocido del que se casa con la tutora o
curadora, y su padre lo reconoce en el acto del matrimonio, asumiendo la patria
potestad.
24
Puede ocurrir que al contraer matrimonio la mujer tutora o curadora, reconozca ella
y el marido, como su hijo, al pupilo, y convenga con su marido que ella será titular de
la patria potestad.

nacimiento del hijo, preferirá el crédito de la madre por sobre el crédito
del hijo.
2º La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre, o del
tutor o curador sujetos a un procedimiento concursal de liquidación, no
hará prueba por sí sola contra los acreedores (art. 2485 del Código
Civil).
3º Para invocar las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º del art.
2481 del Código Civil, sólo se admitirá como medios de pruebas
instrumentos públicos o “auténticos”.
4º Las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los
bienes del deudor: estas preferencias, al igual que las de la primera
clase, pero a diferencia de las de segunda y tercera clase, son de
carácter general, se extienden a todos los bienes del deudor, excepto los
inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los créditos de la primera clase,
los de la cuarta clase se hacen efectivos en todos los bienes del
heredero del deudor, salvo que tengan lugar los beneficios de inventario
o de separación, casos en los cuales sólo se podrán hacer efectivos en
los bienes inventariados o separados (art. 2487, inc. 2º del Código
Civil).
5º Los créditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la
primera clase, y no pasan jamás contra los terceros poseedores de los
bienes del deudor (art. 2486 del Código Civil). Cabe plantear aquí la
misma salvedad, para el caso que fuere acogida la acción pauliana o
revocatoria.
6º Los créditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los
créditos de las tres primeras clases (art. 2486 del Código Civil). Sin
embargo, no debe creerse que los créditos de la cuarta clase sólo se
paguen una vez que la totalidad de los créditos de primera, segunda y
tercera clase se hubieren pagado; los créditos de la cuarta clase se
pagan después de ser cubiertos los de primera clase, pues éstos, igual
que los de cuarta clase, son personales, afectando la totalidad de los
bienes del deudor; en cambio, los créditos de la segunda y tercera clase,
como se ha señalado, sólo gozan de preferencia sobre ciertos bienes,
respecto de los cuales por cierto se pagan antes que los de cuarta clase
(e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente extinguidos los
de la primera clase). Por tanto, los créditos de la cuarta clase se
pagarán con preferencia al déficit quedado después de realizarse los
bienes afectos a los créditos de la segunda y tercera clase, pues dicho
déficit, como sabemos, constituye un crédito de la quinta clase o
“valista” (art. 2490 del Código Civil).
7º Los créditos de cuarta clase se originan en la administración de
bienes ajenos (salvo en el caso del crédito del régimen de participación
en los gananciales).

e.4.3) Crédito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.
Dispone el art. 4º, inc. 4º de la Ley N° 19.537 (publicada en el
Diario Oficial con fecha 16 de diciembre de 1997), que el crédito contra
el copropietario de una “unidad” por los gastos comunes
correspondientes, gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá,
cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del
Código Civil.
Este crédito especial hace excepción, como vemos, a la forma de
pago de los demás créditos de cuarta clase, apartándose del principio
general de “las fechas de sus causas” (art. 2482 del Código Civil).
De igual forma, es un crédito cuya contrapartida es una
“obligación real”, pues como señala el art. 4º, inc. 4º, la obligación del
propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al
dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su
adquisición. Nos encontramos ante un crédito “real”, no “personal”, de
manera que no rige a su respecto el art. 2486 del Código Civil.
e.5) Quinta clase de créditos.
Conforman esta categoría los créditos que no gozan de preferencia

(artículo 2489, 1º del Código Civil). La doctrina y el Mensaje del Código
Civil los llama también valistas, comunes o quirografarios (del griego
“kheir” -mano- y “grafo”; alude al documento concerniente a la
obligación contractual que no esté autorizado por notario ni lleva otro
signo oficial o público).
Como se ha indicado, son también créditos de esta clase los saldos
de los créditos de la segunda y tercera clase que no alcanzaron a
cubrirse con el producto de los bienes afectos a dichos créditos
preferentes. Ello se explica, pues se trata de preferencias especiales, y
no generales como ocurre con los créditos de primera y de cuarta clase.
Distingue el Código Civil dos clases de créditos de quinta clase: los
no subordinados y los subordinados25.
Los créditos de la quinta clase no subordinados se pagan a
prorrata sobre el sobrante de los bienes del deudor, sin consideración a
su fecha (art. 2489, inc. 2º del Código Civil).
Los créditos de quinta clase subordinados son aquellos que se
pagarán después de los créditos no subordinados. Define el Código la
subordinación de crédito como un acto o contrato en virtud del cual uno
o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o
parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros créditos de
dicha clase, presentes o futuros. La subordinación también podrá ser
25
De acuerdo a la reforma al artículo 2489 del Código Civil, que hizo la Ley N° 20.190,
publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de junio de 2007.

establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de títulos de
crédito. En este último caso, dicha subordinación será irrevocable.
También lo será cuando la subordinación sea establecida
unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse.
El establecimiento de la subordinación de un crédito es un acto
jurídico solemne: debe constar por escritura pública o por instrumento
privado firmado ante Notario y protocolizado. El término anticipado de la
subordinación, cuando ella no fuere irrevocable, se hará de la misma
forma.
La subordinación comprenderá el capital y los intereses del
crédito, a menos que se exprese lo contrario.
La subordinación de un crédito establecida por un acreedor será
oponible al deudor en los siguientes casos:
a. Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableció
la subordinación;
b. Si el deudor acepta el acto de subordinación con posterioridad; o
c. Si el deudor es notificado del acto de subordinación por un ministro
de fe, con exhibición del instrumento.
Si el deudor obligado a la subordinación no la respetare, pagando
a un acreedor subordinado y no al acreedor a cuyo favor había operado
la subordinación, éste último tiene acción tanto en contra del deudor,
cuanto en contra del acreedor que recibió el pago. Contra el primero,
para reclamar indemnización de perjuicios. Contra el segundo, para
obtener el reembolso de lo que hubiere recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no podrá cobrar su
crédito mientras se encuentre vigente la subordinación, el tiempo por el
cual se prolongue ésta no será computado para los efectos de la
prescripción de las acciones de cobro del crédito. Ello es razonable, pues
el acreedor subordinado no puede exigirle el pago al deudor, que a su
vez debe pagar primero a otro acreedor, el no subordinado. Si el
acreedor subordinado falleciere, sus herederos seguirán obligados a
respetar la subordinación. Lo mismo ocurrirá, cuando el acreedor
subordinado cediere su crédito: el cesionario lo adquirirá en las mismas
condiciones en que lo tenía el cedente, y, por ende, obligado por la
subordinación.
De lo expuesto acerca de los créditos de quinta clase
subordinados, podemos concluir:
1. La subordinación es un acto jurídico, que puede emanar del acreedor
o del deudor. Cuando emana del acreedor, se entiende por tal el acto
jurídico unilateral o bilateral –la ley habla de un “acto o contrato”- por
el cual el acreedor manifiesta su voluntad o consiente en postergar el
pago de su acreencia, a favor de otro acreedor u otros acreedores. En
este caso, la subordinación es sobreviniente, pues en su origen, el
crédito no era subordinado. Si la subordinación emanare de la sola

voluntad del acreedor, nos encontraríamos ante un caso en que la
obligación tiene por fuente la sola declaración unilateral de voluntad de
una persona, cual es el acreedor que acepta subordinar su crédito en
favor del crédito de otro acreedor, que no ha manifestado voluntad
alguna. Si la subordinación fuere convencional, entendemos que operará
entre dos o más acreedores, de manera que unos subordinen sus
créditos a favor de los créditos de los otros. Además, nada impide que,
entre varios acreedores, se establezca un orden en la subordinación, es
decir, que se estipule el orden en que sus créditos se irán pagando.
Cuando emana del deudor, la subordinación es originaria, pues opera
en la emisión de un título de crédito: así, por ejemplo, cuando un
deudor emite bonos con créditos subordinados y no subordinados;
éstos, se pagarán antes que aquéllos; se explica lo anterior, pues los
títulos de crédito comenzarán a circular, por endoso o traspaso, y
quienes los adquieran, deben tener conocimiento de la subordinación
que afecta a su título.
2. La subordinación puede ser total o parcial. En el primer caso,
ninguna parte del crédito podrá cobrarse sino una vez pagado otro
crédito que se designa. En el segundo caso, podrá cobrarse una parte
del crédito, y el saldo, sólo una vez que se pague otro crédito que se
designa.
3. La subordinación debe operar respecto de uno o más créditos
determinados.
4. La subordinación puede operar respecto de créditos presentes o
futuros. En todo caso, éstos últimos deben quedar determinados al
momento de la subordinación.
5. La subordinación es irrevocable, cuando se establece unilateralmente,
sea por el acreedor, sea por el deudor que emite títulos de crédito.
6. La subordinación y el término anticipado de la misma, son actos
solemnes. Podrá terminar anticipadamente cuando la subordinación
hubiere tenido un origen convencional, entendiéndose que las mismas
partes que concurrieron a su establecimiento, deben hacerlo para
ponerle término por anticipado.
7. La subordinación es obligatoria para el deudor, que haya tomado
conocimiento de la misma.
8. La subordinación será inherente al crédito, de manera que si se
transfiere o transmite, el adquirente deberá respetarla, so pena de
reembolsar lo que se le pague por el deudor.
9. La subordinación suspende el cómputo de la prescripción de las
acciones de cobro del crédito.
Cerrando los comentarios acerca de la prelación de créditos,
agreguemos que, en la práctica, hay al menos dos casos de créditos,
contemplados en la Ley N° 20.720, sobre insolvencia y

reemprendimiento, que deben entenderse como de “sexta clase”, pues
deben pagarse con posterioridad a los créditos valistas. Son ellos:
a) La situación prevista en el inc. 2° del art. 292 de la Ley N° 20.720.
Se trata del caso de una acción pauliana acogida. Caso en el cual “La
parte condenada deberá restituir efectivamente la cosa a la masa y
tendrá derecho a la devolución de lo que hubiere pagado con ocasión del
acto o contrato revocado, debiendo verificar el monto en el
Procedimiento Concursal respectivo, quedando pospuesto el pago hasta
que se paguen íntegramente los créditos de los acreedores valistas”. Lo
anterior, a menos que el tercero se acoja al beneficio de mantener la
cosa y evitar con ello el efecto natural de la sentencia que acoge la
acción pauliana, pagando la diferencia de valor entre el acto o contrato
revocado y el valor que la sentencia considere prevaleciente en el
mercado bajo similares condiciones a las existentes a la época de dicho
acto.
b) Dispone el art. 2 N° 26) de la Ley N° 20.720: “Definiciones. Para
efectos de esta ley, se entenderá, en singular o plural, por: (…) N° 26)
Persona Relacionada: Se considerarán Personas Relacionadas respecto
de una o más personas o de sus representantes, las siguientes: a) El
cónyuge, los ascendientes, descendientes y colaterales por
consanguinidad o afinidad hasta el sexto grado inclusive y las
sociedades en que éstos participen, con excepción de aquellas inscritas
en el Registro de Valores”. A su vez, el art. 63 de la misma ley,
establece: “Posposición del pago a acreedores Personas Relacionadas.
Los acreedores Personas Relacionadas con el Deudor, cuyos créditos no
se encuentren debidamente documentados 90 días antes del inicio del
Procedimiento Concursal de Reorganización, quedarán pospuestos en el
pago de sus créditos, hasta que se paguen íntegramente los créditos de
los demás acreedores a los que les afectará el Acuerdo de
Reorganización Judicial. Sin perjuicio de lo anterior, el Acuerdo podrá
hacer aplicable la referida posposición a otros acreedores Personas
Relacionadas con el Deudor, cuyos créditos se encuentren debidamente
documentados, previo informe fundado del Veedor. Esta posposición no
regirá respecto de los créditos que se originen en virtud de los artículos
72 y 73. Tampoco regirá respecto de los créditos que se originen en
virtud del artículo 74, en la medida que se autorice por los acreedores
que representen más del 50% del pasivo del Deudor”. Por su parte, el
art. 241, inc. 3° del mismo cuerpo legal, consigna: “Orden de prelación.
Los acreedores serán pagados de conformidad a lo dispuesto en el Título
XLI del Libro IV del Código Civil y, en el caso de los acreedores valistas,
con pleno respeto a la subordinación de créditos establecida en la
referida normativa. Para su eficacia, la subordinación deberá ser alegada
al momento de la verificación del crédito por parte del acreedor
beneficiario o bien notificarse al Liquidador, si se establece en una fecha

posterior. / Los créditos de la primera clase señalados en el artículo
2472 del Código Civil preferirán a todo otro crédito con privilegio
establecido por leyes especiales. / Los acreedores Personas
Relacionadas del Deudor, cuyos créditos no se encuentren debidamente
documentados 90 días antes de la Resolución de Liquidación, serán
pospuestos en el pago de sus créditos aun después de los acreedores
valistas”.
9.5. La indemnización de perjuicios.
a) Generalidades y concepto.
Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor.

Ordinariamente, cuando el deudor no cumple su obligación o la cumple
imperfecta o tardíamente, el acreedor es lesionado en su patrimonio,
porque se ve privado de las ventajas que le habría reportado el
cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.
Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no
hacer, en que para el acreedor es imposible obtener la ejecución de la
obligación convenida, el cumplimiento real y efectivo de la obligación.
Así ocurre cuando el hecho debido debía ser ejecutado o no ejecutado
personalmente por el deudor, no siendo “fungible”, es decir, susceptible
de ser realizado o no realizado por un tercero.
En todos estos casos, la lesión que ha sufrido el patrimonio del
acreedor debe ser reparada, y ello se alcanza mediante la indemnización
de perjuicios.
Usualmente, en los textos jurídicos o en los contratos, suele
hablarse de la indemnización de todos los “daños y perjuicios”. Aunque
es cierto que se emplean ambas expresiones como sinónimos, no es
menos cierto que corrientemente se suele distinguir entre unos y otros.
Tratándose de las normas del Título XII del Libro IV, “Del efecto de
las obligaciones”, el Código Civil alude a los “daños” en el artículo 1556
y a los “perjuicios” en los artículos 1557 y 1558, aunque sin definirlos.
En el artículo 1556, la voz “daños”, se vincula con el “daño emergente”,
mientras que la frase “lucro cesante”, podría asociarse más bien con los
“perjuicios”. El artículo 1558 no se refiere a los “daños”, sino sólo a los
“perjuicios”.
En cambio, en las reglas del título XXXV del Libro IV, “De los
delitos y cuasidelitos”, artículos 2314 a 2334, se emplea la palabra
“daño” o la expresión “daños” en los artículos 2314, 2315, 2316, 2318,
2319, 2323, 2324, 2325, 2326, 2327, 2328, 2329, 2330, 2331, 2332,
2333, mientras que la palabra “perjuicios” sólo aparece en el artículo
2317.

Algunos afirman que los daños tienen un carácter más directo,
mientras que los perjuicios serían también daños, pero en cierta medida
indirectos, o derivados de los daños.
Se dice también que los daños corresponden al menoscabo
efectivamente sufrido por una persona (daño emergente), mientras que
los perjuicios corresponderían a la ganancia que no se obtiene como
consecuencia del daño (lucro cesante).
Ese es el enfoque del Código Civil Federal de México, en sus
artículos 2107 a 2110, que reproducimos: “Artículo 2107.- La
responsabilidad de que se trata en este Título, además de importar la
devolución de la cosa o su precio, o la de entrambos, en su caso,
importará la reparación de los daños y la indemnización de los
perjuicios. Artículo 2108.- Se entiende por daño la pérdida o menoscabo
sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación.
Artículo 2109.- Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia
lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la
obligación. Artículo 2110.- Los daños y perjuicios deben ser
consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la
obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban
causarse”.
No existiendo en nuestro Código definición legal, debemos recurrir
al sentido natural y obvio de las palabras, expresado en el Diccionario
de la Lengua Española. Éste, define el “daño emergente” como el “valor
de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados”,
mientras que por “daños y perjuicios” se entiende la “compensación que
se exige a quien ha causado un daño, para reparar este”. Por su parte,
“perjuicio” se define como el “detrimento patrimonial que debe ser
indemnizado por quien lo causa” y también como la “indemnización que
se ha de pagar por este detrimento”.
Queda claro, entonces, que la secuencia sería, en la esfera
contractual: celebración del contrato ► conducta ilícita ► daños ►
perjuicios ► indemnización. Será a partir de los daños causados por una
conducta ilícita, que el afectado, al deducir su demanda, reclame la
reparación pertinente, a partir de la cuantificación de los perjuicios que
habrá hecho en su acción (lo que, por supuesto, queda sujeto al control
judicial, al fijar en definitiva la indemnización pertinente). Esta
secuencia se recoge en una sentencia de la Corte Suprema de Colombia,
en la que se expresa: “El daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la
herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a
una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio [mientras
que] el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como

consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la
reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”.26
Considerando lo expuesto, Juan Carlos Henao señala que “el daño
es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la
responsabilidad civil (…) se plantea con claridad una relación de
causalidad entre el daño –como hecho, como atentado material sobre
una cosa, como lesión- y el perjuicio –menoscabo patrimonial que
resulta del daño, consecuencia del daño sobre la víctima”.27
De esta manera, cuando nuestro Código emplea la expresión
“indemnización de perjuicios”, lo hace correctamente, pues lo que en
definitiva se indemniza son los “perjuicios”, determinados a
consecuencia de la producción de un daño.
Puede definirse la indemnización de perjuicios, en el ámbito
contractual, como el derecho que tiene el acreedor para exigir del
deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la
ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento
íntegro y oportuno de la obligación. Por ello, se habla de
cumplimiento por equivalencia, en oposición al cumplimiento por
naturaleza, que corresponde a lo originalmente pactado.
Dos son los fundamentos de este derecho:
1º Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin
derecho a exigir una reparación.
2º El que contraviene una obligación recibe una sanción por la ley.
Aunque la ley no lo ha dicho, los perjuicios se indemnizan en
dinero. Este es un principio que no está consagrado en la ley, pero que
está uniformemente aceptado en la práctica y en la jurisprudencia.
b) Clases de indemnización.
La indemnización de perjuicios, de acuerdo al artículo 1556,

procede en tres casos: cuando el deudor no cumple su obligación;
cuando la cumple imperfectamente; y cuando ha retardado su
cumplimiento.
Se desprende de lo anterior que la indemnización de perjuicios se
divide en dos clases: COMPENSATORIA y MORATORIA. Es
compensatoria en los dos primeros casos; es moratoria en el último.
b.1) Indemnización compensatoria.
26
Rueda Prada, Diana, La indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo en Colombia, Tesis de Maestría (con
énfasis en Derecho Público), Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia,
Bogotá, 2014, p. 23 (disponible en la web, consultada en noviembre de 2015).
27
Citado por Rueda Prada, Diana, ob. cit., p. 24.

La indemnización compensatoria puede definirse como la cantidad
de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor, cuando éste
no cumple su obligación o la cumple sólo en parte.
Se llama compensatoria precisamente porque viene a compensar
los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el
incumplimiento total o parcial de la obligación.
Respecto a la indemnización compensatoria, cabe formular dos
preguntas:
1. ¿Puede el acreedor pedir INDISTINTAMENTE el cumplimiento de la
obligación o la indemnización de perjuicios compensatoria? ¿Puede
elegir una u otra, o la indemnización compensatoria sólo procede
cuando la obligación es ya imposible de cumplir?
Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay
dificultad alguna para responder, atendido lo dispuesto en los artículos
1553 y 1555: dichos artículos autorizan al acreedor para demandar, a
elección suya, el cumplimiento de la obligación o la indemnización de
perjuicios. Así concluye Alessandri.28 Con todo, habría que formular
algunas prevenciones:
a. Para algunos, la cuestión sería discutible, tratándose de los contratos
bilaterales, pues el art. 1489 no admitiría la posibilidad de demandar
directamente indemnización de perjuicios. Pero podría responderse
señalando que la norma del art. 1489 debe armonizarse con lo dispuesto
en los artículos 1553 y 1555, que sí lo permiten.29 Así se admite en
algunos fallos recientes de la Corte Suprema, sobre la base de que el
contrato ya expiró, aunque su cumplimiento fue imperfecto.30
28
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, ob. cit., p. 76.
29
Cfr. el trabajo de López Díaz, Patricia Verónica, “La indemnización compensatoria
por incumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autónomo en el Derecho
civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 15, diciembre 2010, pp. 65-
113 (disponible en la web). En él, la autora señala los argumentos de la tesis
“tradicional”, que exige demandar indemnización como complementaria de la acción de
cumplimiento o de la acción resolutoria, y los argumentos de la doctrina “moderna”, a
la cual adhiere, que postula la autonomía de la acción indemnizatoria.
30
Sentencia de la Corte Suprema de 18 de noviembre de 2014, autos Rol N° 17.108-
2013. En la causa, un total de 59 personas demandaron a la Corporación Santo Tomás,
sostenedora del Instituto Profesional Santo Tomás, ante el 1° Juzgado Civil de Valdivia.
Los demandantes cursaron en dicho instituto las carreras de Técnico Perito Forense e
Investigación Criminalística, pero en definitiva ellas carecían del campo ocupacional
ofrecido por la publicidad del Instituto. Se dedujo entonces demanda de indemnización
de perjuicios en sede contractual, por el incumplimiento de las obligaciones contraídas
por el citado Instituto, emanadas del contrato de prestación de servicios educacionales
suscrito con los demandantes. El incumplimiento consistió en la falta de campo laboral
ofrecido para dichas carreras, además de una deficiente calidad de la formación
impartida. La demanda fue rechazada en todas sus partes, en primera instancia. La
Corte de Valdivia, revocó sin embargo el fallo, dando lugar a la demanda a favor de 54
de los demandantes. La demandada, al recurrir de casación en el fondo, sostuvo que el
fallo impugnado “infringe el artículo 1489 inciso 2° del Código Civil, por cuanto la

b. Tratándose de las obligaciones de no hacer, el art. 1555 autoriza
demandar directamente indemnización de perjuicios, cuando “no puede
deshacerse lo hecho”. Por tanto, si el acreedor demanda la
indemnización, el juez deberá constatar en la causa, que la
contravención a la obligación no puede ser reversada.
La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con relación a
las cuales la ley nada ha dicho. Al efecto, creemos que debiera
distinguirse según si se trata de un contrato bilateral o unilateral:
a. En el caso de los contratos bilaterales, habría que subdistinguir,
según si aún es posible cumplir lo pactado, o si ello ya no es
doctrina y la jurisprudencia han entendido que la acción de indemnización de perjuicios

por responsabilidad contractual es siempre accesoria a una acción principal de
cumplimiento forzado o resolución de contrato. Cita al respecto el fallo dictado por esta
Corte Suprema con fecha 22 de septiembre de 2008, en el Rol 1782-2007. Indica que
en la especie, los demandantes ejercieron la acción de indemnización de manera
principal y directa, sin asociarla al cumplimiento o resolución del contrato, siendo
acogida por el fallo censurado, a pesar de ser legalmente improcedente”. Tal
argumentación, sin embargo, fue desestimada por la sentencia de la Corte Suprema,
que expresa al efecto, haciendo suyo el argumento del fallo impugnado: “En cuanto al
acogimiento de la acción, expresan los jueces del fondo, primero que no hay
inconveniente en ejercer la acción indemnizatoria de manera independiente al
cumplimiento o resolución del contrato, por cuanto no se requiere que el contrato esté
vigente al momento de hacerse valer la responsabilidad contractual y además,
jurisprudencia reciente de la Corte Suprema reconoce el carácter autónomo de la
acción indemnizatoria (rol 3325-2012 y rol 5898-2012), abandonando la interpretación
tradicional del artículo 1489 del Código Civil. Por otra parte, mal podrían los
demandantes haber demandado la resolución de contratos que ya no se encontraban
vigentes ni menos aún el cumplimiento forzado de los mismos, pues no tenían ningún
interés en perseverar el ellos”. Con todo, hubo un voto disidente, en los siguientes
términos: “Se previene que el Ministro Sr. Patricio Valdés Aldunate concurre con su
voto favorable a la adopción del acuerdo en virtud del cual se acoge el recurso de
casación en el fondo, teniendo además presente que los jueces del fondo
efectivamente infringieron el artículo 1489 del Código Civil, en cuanto sostienen que no
es necesaria una acción de sustento de la de indemnización de perjuicios en materia de
responsabilidad civil contractual, pues como lo revela inequívocamente el precepto
legal en referencia, la contraparte de aquella que infringió la obligación contraída en el
contrato bilateral puede, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistirse del
mismo, entablando para ambos casos la acción pertinente que sirve de apoyo a la de
indemnización de perjuicios, y no directamente esta última. Por otra parte, el texto del
artículo 1553 del mismo cuerpo legal revela que los derechos que concede al acreedor
de la obligación de hacer son conciliables con que haya optado por perseverar en el
contrato o desistirse de él, como lo señala el artículo 1489, lo que refleja que este
último artículo no se circunscribe o restringe a las obligaciones de dar sino que
también a las de hacer, por lo que en caso de incumplimiento de estas últimas el
acreedor puede demandar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios”.
Cabe advertir que en este caso, si bien la Corte Suprema confirmó la tesis de que en
algunos casos se puede demandar directamente indemnización de perjuicios, acogió
sin embargo los argumentos de la parte demandada, en cuanto ésta no tenía la
obligación de asegurar campo laboral a los demandantes.

posible, por haber expirado el contrato con su cumplimiento,
aunque imperfecto. Entonces:
a.1. Si el contrato no ha expirado y aún es posible cumplir con sus
obligaciones, la doctrina mayoritaria postula que el acreedor de
obligación de dar no puede exigir indistintamente cualquiera de las dos
cosas, es decir, la obligación principal o la indemnización de perjuicios.
El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento de la obligación
o, alternativamente, la resolución del contrato, y además, indemnización
de perjuicios (sólo moratoria, si lo que demanda es el cumplimiento del
contrato, y la indemnización compensatoria y moratoria, si lo que
demanda es la resolución del contrato). Así se desprende, por lo demás,
del art. 1489 del Código Civil, aplicable, como sabemos, a los contratos
bilaterales. Si aceptáramos una conclusión distinta, habría que concluir
también que las obligaciones son alternativas y que la elección es del
acreedor, lo que contraviene la regla general acerca de que el tipo
normal de obligación es la pura y simple. Así las cosas, la secuencia
lógica será: i) incumplimiento ► resolución ► indemnización
compensatoria y moratoria; o, ii) incumplimiento ► cumplimiento
forzado ► indemnización moratoria. De esta forma, se afirma que mal
podría condenarse al demandado a pagar indemnización compensatoria,
si previamente no se ha declarado resuelto el contrato. En un caso,
sin embargo, tratándose de las obligaciones de dar, el acreedor puede
pedir indistintamente el cumplimiento de la obligación o la
indemnización de perjuicios compensatoria: si se estipuló cláusula
penal, una vez que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene el
derecho alternativo de demandar “indistintamente” el cumplimiento de
la obligación o la pena (art. 1537, parte inicial).
a.2. Si el contrato ya expiró o no es posible su cumplimiento, porque la
prestación fue ejecutada, aunque de manera imperfecta, una doctrina
reciente, que varias sentencias admiten, plantea que es admisible
demandar de manera directa indemnización de perjuicios, aunque no se
demande ni el cumplimiento ni la resolución de lo pactado. Así, por
ejemplo, cuando el vendedor entregó los bienes objeto de la
compraventa, pero éstos adolecían de defectos que finalmente le
ocasionaron un perjuicio al comprador. En tal caso, la Corte Suprema ha
concluido que el comprador no sólo disponía de la acción redhibitoria,
sino que también de la acción indemnizatoria, de conformidad a las
reglas generales (cuestión relevante, considerando el breve plazo de
prescripción de la primera en comparación con el plazo contemplado
para la segunda).31
31
Sentencia de la Corte Suprema de 31 de octubre de 2012, autos Rol N° 3.325-12.
En la causa, la sociedad “Zorin S.A.” demandó a la “Compañía Siderúrgica Huachipato
S.A.”, a consecuencia del incumplimiento de la compraventa celebrada entre las
partes. En virtud de este contrato, la primera compró a la segunda 1.500 toneladas de

rollizos laminados en desuso, que debían tener determinada composición química,
particularmente de níquel. La vendedora entregó los rollizos, pero se acreditó que ellos
no contenían la cantidad de níquel que se había estipulado, lo que a su vez frustró una
exportación de los mismos que la compradora había convenido a los Estados Unidos de
América. Expresa la sentencia “Que la actora ha pedido ser indemnizada de perjuicios,
como efecto y consecuencia de dicho incumplimiento, pero no reclamó la resolución
contractual, derivada del artículo 1489, o la especial que la doctrina y jurisprudencia
ha entendido asociada a la acción redhibitoria contenida en los artículos 1857 y
siguientes del Código Civil (…) que el referido incumplimiento, como se ha dicho,
consistiría en que la demandada habría entregado una cosa distinta a la convenida, lo
que habría causado daño a la compradora, fundamentalmente al haber visto frustrado
un negocio de venta de los mismos productos a los Estados Unidos de Norteamérica
(sic), con la consiguiente pérdida de la utilidad que tal negocio le habría reportado (…)
Que esta Corte ha llegado a la convicción que los rodillos no tenían la composición
química que se había convenido (…) Que en consecuencia, debe dilucidarse si
efectivamente esta circunstancia plantea un caso de incumplimiento contractual que
daría derecho a la compradora a ser indemnizada. Para resolver esta cuestión, es
preciso determinar si la obligación de entrega que el vendedor asume, en virtud del
contrato de compraventa, se satisface con la mera entrega física de la cosa comprada,
que en este caso no hay duda de que efectivamente ocurrió, pues las partes no han
discrepado sobre este hecho, o por el contrario es imprescindible que el bien entregado
reúna las calidades que se habían ofrecido y que las partes habían convenido. Sobre
este punto, esta Corte entiende que, en una compraventa de estas características, el
hecho de que la cosa no reúna las características o cualidades ofrecidas –no
apareciendo que se trata de una cosa comprada a la vista, de acuerdo con los artículos
133 y 134 del Código de Comercio- configura un incumplimiento del vendedor, quien
no ha cumplido cabalmente con la obligación de entrega, conforme con los artículos
1828, 1568 y 1569 del Código Civil. La cosa que ha entregado el vendedor es distinta
a la comprada, lo que permite calificar a este hecho de un cumplimiento imperfecto,
conforme con el artículo 1556 del Código Civil (…) Una vez establecido que
efectivamente ha existido un incumplimiento del contrato, corresponde determinar si la
actora ha podido ejercer la acción indemnizatoria, como lo ha hecho, prescindiendo de
lo que disponen los artículos 1489 y 1826 del Código Civil, que parecen indicar que tal
acción no es autónoma, sino que debe siempre ir acompañada sea de la petición de
resolución contractual o bien de la exigencia de cumplimiento del contrato. Como ya ha
resuelto esta Corte en otras oportunidades, y siguiendo una moderna tendencia
doctrinal (Rol 3.341-012), se estima que, en este caso, la demandante ha podido
plantear su demanda de responsabilidad civil contractual, sin asociarla a la resolución
del contrato, pues, la entrega material de los rodillos está cumplida y parte de ellos
fueron cortados (…) Que, en todo caso, una demanda de daños y perjuicios en los
términos que se han descrito, debe ser considerada como parte de lo que el vendedor
debe en ‘cumplimiento del contrato’, de acuerdo con los términos del artículo 1489 del
Código Civil. En efecto, conforme con el artículo 1591, ‘el pago total de la deuda
comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban’. Dado que en este
juicio se pretenden indemnizaciones derivadas de un incumplimiento contractual,
asociadas a una entrega imperfecta de la cosa vendida, debe entenderse que el
acreedor está ejerciendo una acción de cumplimiento contractual, para ser
debidamente pagado por el deudor, aunque la acción esté reducida a las
indemnizaciones que el actor estima que la sociedad demandada le adeuda por
incumplimiento del contrato (…) Respecto del rubro que se ha demandado por lucro
cesante (…) se puede concluir que efectivamente la demandante vio frustrado un
negocio de venta de rodillos con la empresa Triorient INC, de Los Estados Unidos de

b. Si se trata de los contratos unilaterales, no existe impedimento
para que el acreedor demande directamente indemnización de
perjuicios, tanto compensatoria cuanto moratoria. Ello, por dos razones:
b.1. Porque el art. 1489, que plantea la elección entre resolución y
cumplimiento, alude sólo a los contratos bilaterales.
b.2. Porque la resolución en general, y la condición resolutoria tácita en
particular, no se aplican a esta clase de contratos. En efecto, tratándose
de los contratos unilaterales, opera el “término” del contrato, y no la
resolución, pues resulta imposible que las partes se retrotraigan al
estado anterior al de la celebración del contrato.
2. ¿Puede el acreedor pedir CONJUNTAMENTE el cumplimiento de la
obligación y el pago de la indemnización compensatoria?
En principio, ello no es posible. En efecto, cuando opera la
indemnización compensatoria, la obligación infringida subsiste, pero
varía de objeto: la cosa debida se sustituye por la indemnización de
perjuicios. Por ende, si pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo
debido y la indemnización de perjuicios compensatoria), estaríamos ante
un cumplimiento doble de la obligación, lo que implicaría
enriquecimiento ilícito para una de las partes: art. 1537.
Excepcionalmente, puede hacerlo en los siguientes casos:
2.1. Cuando en la cláusula penal, se estipula expresamente que por el
pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal
(artículos 1537 y 1543).
2.2. En la transacción (art. 2463). Como expresa Vodanovic, “La
solución de la ley tiende a asegurar el cumplimiento de un contrato que
se celebró con sacrificios mutuos y con el laudable propósito de evitar
un litigio o darlo por terminado. No respetar tan sanas aspiraciones
merece que contra el incumplidor se hagan efectivas acumulativamente
las prestaciones de la transacción y la pena”. Se pregunta el mismo
autor: “¿Podría estipularse que si una de las partes no ejecuta la
transacción, la parte cumplidora pueda demandar la resolución del
contrato y el pago de la pena? Ninguna razón de orden legal hay para
responder negativamente. Dicha estipulación sería válida”.32
Como conclusiones respecto de la indemnización compensatoria:
Norteamérica (sic), por un total de facturación de US$330.000.- Este negocio no

prosperó, porque los rodillos en cuestión carecían de la composición de Níquel
requerido por la compañía norteamericana. De acuerdo con estos antecedentes, y con
la declaración del demandante en su escrito de demanda, la utilidad que debía arrojar
este negocio a la fecha de presentación de la demanda era de $114.000.000.-, monto
que estima perfectamente como beneficio o utilidad del negocio y, por lo mismo, se
concederá una indemnización por este rubro, más los reajustes e intereses corrientes
para operaciones no reajustables, desde el día de presentación de la demanda hasta el
día del pago efectivo”.
32
Vodanovic H., Antonio, Contrato de Transacción, 3ª edición actualizada, 1993,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Nº 183, p. 140.

1. Sí admite la ley, en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir
“indistintamente” el cumplimiento de la obligación o la indemnización de
perjuicios (con las dos prevenciones formuladas).
2. Tratándose de contratos bilaterales, no admite la ley, en las
obligaciones de dar, por regla general, el pedir “indistintamente” la
resolución o el cumplimiento de la obligación o la indemnización, salvo
en la excepción legal (cláusula penal, cuando el deudor está en mora,
art. 1537, parte inicial, interpretada a contrario sensu). Pero a dicha
excepción prevista en la ley, la jurisprudencia reciente suma los casos
en que el contrato ya no puede cumplirse o se haya cumplido, aunque
de manera imperfecta.
3. Si se trata de contratos unilaterales que originan obligaciones de dar,
no existe inconveniente para demandar directamente indemnización de
perjuicios compensatorios o el cumplimiento de lo pactado.
4. No admite, por regla general, acumulación de la obligación y de la
indemnización, no pueden pedirse “conjuntamente”, salvo en los
mencionados casos excepcionales (cláusula penal y transacción).
b.2) Indemnización moratoria.
La indemnización de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero

que el acreedor puede exigir del deudor cuando éste no cumple
oportunamente su obligación.
La indemnización moratoria representa el beneficio que le habría
reportado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligación por
parte del deudor. Subsiste el objeto principal de la obligación, pero el
acreedor lo obtiene tardíamente. Ello permite, a diferencia de la
indemnización compensatoria, que la indemnización moratoria pueda
ACUMULARSE con la obligación principal, porque no reemplaza o
sustituye el objeto de la obligación, sino que reemplaza o sustituye el
beneficio que el acreedor habría obtenido de cumplirse oportunamente
la obligación. La acumulación puede operar con el cumplimiento de la
obligación principal o a una indemnización de perjuicios compensatoria.
El art. 1537, permite que se pida el cumplimiento de la obligación
y la pena, cuando “aparezca haberse estipulado la pena por el simple
retardo”: aquí, se permite acumular una indemnización moratoria al
cumplimiento de la obligación.
El art. 1672 establece que, si la cosa perece por culpa del deudor,
la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor debe el precio de
la cosa e indemnización moratoria. Aquí, se permite acumular una
indemnización moratoria a una indemnización compensatoria.
c) Requisitos de la indemnización de perjuicios.

Sea la indemnización compensatoria o moratoria, para que el
acreedor tenga derecho a exigirla deben concurrir los siguientes
requisitos, según Alessandri33:
c.1) Que haya infracción de la obligación.
c.2) Que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor.
c.3) Que el deudor se encuentre en mora.
c.4) Que la infracción de la obligación origine un perjuicio al acreedor
c.5) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y los
perjuicios.
c.6) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.
Desarrollaremos estos requisitos en los párrafos que siguen:
c.1) Que haya infracción de la obligación.
Habrá infracción en los tres casos del artículo 1556:

1º La obligación deja de cumplirse íntegramente.
2º La obligación sólo se cumple parcialmente.
3º La obligación se cumple tardíamente.
c.2) Que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor.
c.2.1) Cuándo el incumplimiento es imputable al deudor y cuándo no lo

es.
Será imputable cuando el incumplimiento es el resultado del dolo,
de la culpa o de un hecho del deudor.
El incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple
deliberadamente la obligación.
El incumplimiento es culpable si proviene de su descuido o
negligencia.
Existe un simple hecho del deudor cuando, sin mediar dolo ni
culpa, el deudor es autor de un hecho que es la causa del
incumplimiento y del consiguiente perjuicio para el acreedor.34
No es imputable el incumplimiento cuando proviene de un hecho
completamente extraño al deudor, es decir, de un caso fortuito o fuerza
mayor (Meza Barros35) o cuando el deudor prueba que no actuó
culpablemente (Abeliuk). Acerca de este punto, hay discusión en la
33
Alessandri Rodríguez, Arturo, Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones, Editorial
Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago, 1988, p. 78.
34
Cfr. el trabajo de Alex Zuñiga Trejos “El hecho del deudor: responsabilidad sin culpa
en el Código de Bello”, en revista Lex et Veritas, Santiago de Chile, 2009, Universidad
Internacional SEK, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Vol. 6, pp. 49-61.
35
Ramón Meza Barros, De las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 8ª edición, 1992, N° 355, p. 257.

doctrina. En efecto, como señala Abeliuk, ¿al deudor le basta probar que
ha empleado la debida diligencia o cuidado para eximirse de
responsabilidad, o debe probar que dicho incumplimiento se debió al
caso fortuito o a la fuerza mayor? El autor mencionado agrega que “Hay
una diferencia de grado entre el empleo de la debida diligencia, que
excluye la culpa, y el caso fortuito; en el primer caso, el deudor prueba
su ausencia de culpa; en el segundo, un hecho externo imprevisible que
le impide cumplir. En el campo de la inimputabilidad, la ausencia de
culpa queda colocada entre ésta y la fuerza mayor”.36
Hay fallos en ambos sentidos. En cuanto a la doctrina, también
está dividida. Abeliuk se inclina por la tesis de que basta probar que se
empleó la debida diligencia o cuidado: “Aunque reconociendo la
relatividad de la solución que se dé, nos inclinamos por considerar que
la ausencia de culpa libera al deudor, por las siguientes razones. 1°. La
redacción misma del inc. 3° del Art. 1547, que contrapone claramente
las dos situaciones, prueba de la diligencia o cuidado, y del caso fortuito.
Si el deudor no se libera sino ante este último, carecería de objeto que
probara su diligencia o cuidado; 2° El Art. 1670 establece sin distinción
alguna la extinción de la obligación del deudor si la especie o cuerpo
cierto debido perece. Luego agrega el Art. 1672 que si ello ha ocurrido
por culpa o durante la mora del deudor, entonces se hace excepción y la
obligación subsiste, cambiando de objeto: la indemnización de
perjuicios. Obviamente si no ha habido culpa o mora, no hay excepción
y se aplica la regla general del Art. 1670, y la obligación queda
extinguida”.37
Por el contrario, en la tesis de que el deudor debe acreditar el caso
fortuito o la fuerza mayor, Luis Claro Solar y Ramón Meza Barros (ya
citado). Expresa el primero: “la imputabilidad cesa, cuando la
inejecución de la obligación o la demora en su ejecución es el resultado
de una causa extraña al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito,
porque el deudor, por regla general, no es responsable del caso fortuito
que puede impedir o demorar el cumplimiento de su obligación. Cesando
la imputabilidad, cesa también toda obligación de indemnizar los
perjuicios que con ocasión del caso pueda haber experimentado el
acreedor”.38
De cualquier manera, lo que puede observarse del tenor del inc.
3º del art. 1547, es lo siguiente:
i.- En la primera parte del inciso, el deudor debe acreditar una conducta
propia: que desplegó la debida diligencia o cuidado.
36
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo II, p. 836.
37
Ídem, pp. 836 y 837.
38
De las Obligaciones, III, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1939, p. 730, N°
1224.

ii.- En la segunda parte del inciso, el deudor debe probar la conducta de
un tercero o un hecho de la naturaleza: que se produjo una fuerza
mayor o un caso fortuito.
c.2.2) El hecho del deudor.

En nuestra doctrina, no se destaca con suficiente claridad la
diferencia entre el hecho, por una parte, y el dolo y la culpa, por otro
lado. Sin embargo, tal distingo debería formularse, pues si bien los tres
son factores de imputación de responsabilidad, la diferencia
fundamental estriba que, en el primer caso, sólo se responde por el
precio de la cosa debida, mientras que en los otros dos, la
indemnización puede ser mayor, comprensiva de perjuicios adicionales a
los que corresponden al valor de la cosa debida, incluyendo el daño
moral. Así, por ejemplo, fallece el deudor que tenía en su poder algún
bien o ciertos bienes, en calidad de comodatario. Su heredero o sus
herederos (ahora “el deudor” o “los deudores”), creyendo que tales
bienes le pertenecían al causante, es decir actuando de buena fe, los
enajenan o los destruyen. Distingamos ambas hipótesis:
i.- El heredero o los herederos enajenan la cosa o las cosas. Dispone al
efecto el art. 2187: “Si los herederos del comodatario, no teniendo
conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá
el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción
reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le
paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones
que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle. /
Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aun
podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del
hecho”.
En este caso, la buena fe de los herederos se desprende de la
frase “no teniendo conocimiento del préstamo”. Como la buena fe se
presume (art. 707 del Código Civil), les bastará con alegar dicha
ignorancia, siendo la carga de la prueba de su mala fe, en orden a que sí
conocían de dicho contrato, del comodante.
En el escenario descrito en el inc. 1° del art. 2187, los herederos
responderán, pero de manera limitada: sólo por el justo precio de la
cosa.
Ahora bien, si los herederos fueren dos o más, ¿cómo responden
del “justo precio”? En principio, podría estimarse que responderían
solidariamente, habida cuenta del tenor del art. 2189: “Si la cosa ha
sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables”. Pero
este precepto se refiere de manera directa a los comodatarios, y los
herederos de éstos en realidad no tienen tal calidad, pues a la muerte
del respectivo comodatario el contrato de comodato expiró. La cosa no
fue prestada a los herederos, sino a su causante. Siendo así, no cabe

aplicar a los herederos el art. 2189 y éstos tienen la responsabilidad
propia de las obligaciones simplemente conjuntas. Cada uno responderá
por su cuota, a prorrata de sus derechos hereditarios (arts. 1511, inc.
1°; 1526, inc. 1° y 1354).
De esta manera, el cumplimiento de la obligación de restituir la
cosa al comodante no ha operado por un hecho del deudor o deudores
(el heredero o los herederos del comodatario), quienes de buena fe (en
el caso del inc. 1° del art. 2187), creían ser propietarios de las especies
que se debían al comodante y conforme a esa errónea convicción las
han enajenado.
Por el contrario, si los herederos del comodatario enajenaren la
cosa con perfecto conocimiento del contrato de comodato, “resarcirán
todo perjuicio” (inc. 2° del art. 2187), de manera que además del justo
precio, podrían verse en la necesidad de indemnizar por otros perjuicios,
constitutivos de daño emergente o de lucro cesante o de daño moral:
por ejemplo, si el comodante prueba que la cosa la tenía vendida a un
tercero, y a consecuencia de no poder entregársela al comprador,
deberá pagar una multa o pena (daño emergente); o si acredita que en
el mismo caso, puesto que la cosa la vendió a un comprador extranjero,
habría obtenido un precio mayor al “justo precio” pagadero en el
mercado nacional, utilidad de que se ve privado por culpa de los
herederos del comodatario (lucro cesante); o podrá reclamar incluso
daño moral, si justifica que para él la cosa prestada tenía un gran valor
de afección. Aún más, los herederos también podrían tener en este caso
responsabilidad penal (art. 470, N° 1 del Código Penal).
Cabe preguntarse aquí cuál sería la solución, para un caso distinto
al del comodato, que está expresamente resuelto en el Código Civil. Así,
por ejemplo, los herederos del vendedor, actuando de buena fe e
ignorando que su causante debía la cosa en razón de dicha
compraventa, la enajenan a un tercero.39 En este caso, el comprador
debiera demandar la resolución del contrato de compraventa por
incumplimiento de la parte vendedora, de manera que se le libere de la
obligación de pagar el precio. Pero dado que no puede atribuirse dolo o
culpa a los herederos, la única indemnización que podría ser procedente
sería la del daño emergente correspondiente al precio pagado en todo o
en parte por el frustrado comprador, suma que obviamente debiera
restituirse por los herederos (quienes tienen una obligación simplemente
conjunta). De esta manera, el hecho de los herederos, al igual que en el
comodato, opera como una limitación de responsabilidad.
39
Un ejemplo similar cita Ramón Meza Barros, propuesto por Baudry-Lacantinerie: el
causante había vendido un bien y su heredero, ignorante de la venta, lo vende
nuevamente y entrega a un tercero; De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, sexta edición, 1979, p. 260.

ii.- El o los herederos destruyen la cosa o las cosas. En este caso, la
regla no será la del art. 2187 (que sólo alude a la enajenación), sino la
del art. 1678, en las normas sobre la pérdida de la cosa que se debe:
“Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio
sin otra indemnización de perjuicios”.
Que el deudor “inculpablemente” ignore la obligación, podría
deberse precisamente a que se trata de un heredero que no tenía
conocimiento que su causante era deudor de la cosa que el primero
encuentra en el domicilio del segundo a su muerte.
En la situación del art. 1678, la consecuencia es similar a la
contemplada en el art. 2187, aunque el hecho es distinto: en un caso la
cosa se destruye, mientras que en el otro se enajena. Pero ambos se
asemejan en cuanto a que la destrucción o enajenación acontecen por la
ejecución de un hecho, que no puede calificarse de culpable y menos de
doloso.
Señala al efecto Luis Claro Solar: “hay que distinguir el hecho, la
acción del deudor, de la culpa que es la omisión del cuidado que el
deudor debe emplear en la conservación de la cosa, para entregarla en
la época señalada en el contrato. El hecho del deudor puede no ser
culpable; pero lo coloca en la situación de imposibilidad de cumplir la
obligación. Por eso decía Pothier que, si el deudor destruía una cosa
antes de saber que la persona, en cuya herencia le había recibido,
estaba obligada a entregarla, la obligación no se extinguía y debía pagar
el precio de la cosa. Y esta solución ha sido adoptada por el Código que
dice en el art. 1678: (…)”.40
Distinta será la situación, si la cosa se destruye, pero a
consecuencia de la culpa de uno de los herederos (art. 1526, Nº 3). Así,
por ejemplo, el heredero, a sabiendas que debía restituir al comodante
la especie, consistente en un vehículo motorizado, es el causante de su
destrucción por conducirlo en forma imprudente, ocasionando daños a
terceros. En tal hipótesis, dicho heredero será el único responsable y
además no sólo deberá indemnizar al dueño de la cosa por el precio del
mismo, sino también por todos los demás perjuicios de que el primero
debió a su vez responder ante los terceros (el vehículo pudo causar
daños a personas y a bienes, de todo lo cual deberá responder su dueño
como tercero civilmente responsable). Pero aquí el incumplimiento de la
obligación restitutoria no se debe a un hecho del deudor, sino que a su
culpa. Distinta es la situación en las obligaciones solidarias, según
estudiamos. En ellas, todos los herederos serán responsables por el
40
De las Obligaciones, III, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1939, p. 561, N°
1890.

precio de la cosa, aunque el responsable de la pérdida de la cosa
responderá exclusivamente por los perjuicios (art. 1521).
A su vez, también debemos relacionar los arts. 2187 y 1678, con
el artículo 898, en materia de acción reivindicatoria: “La acción de
dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla
enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la
enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo
perjuicio. / El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado
a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación”.
Se observan diferencias importantes entre los tres artículos
citados, según puede desprenderse de tales preceptos:
i.- En los casos de los arts. 2187 y 1678, lo que se debe es “el justo
precio de la cosa prestada” que se enajena (2187) o “el precio” de la
cosa destruida (1678); en cambio, en la hipótesis del art. 898, el que
era poseedor adeuda “lo que haya recibido por ella”. En los dos primeros
casos, la responsabilidad puede ser mayor que en el tercer caso, pues
en éste, la cosa pudo enajenarse por un precio inferior al “justo precio”
de la cosa. Si en el primer caso, los herederos del comodatario hubieren
enajenado la cosa por un precio menor al de mercado (“justo precio”), el
comodante podrá exigir que se le pague una suma adicional, hasta
completar el referido justo precio. Aún más, puede ocurrir que los
herederos hubieren enajenado la cosa a título gratuito, a consecuencia
de una donación, por ejemplo, caso en el cual igual deberán responder
por el justo precio de la cosa. Pero también es cierto que, si los
herederos hubieren enajenado la cosa por un valor superior al “justo
precio”, podrán retener el exceso, pues el perjuicio del comodante se
resarcirá con el “justo precio” y no más. Distinto es el caso del art. 898,
donde no se alude al “justo precio” de la cosa, sino sólo a lo que el
enajenante haya recibido por ella.
ii.- El art. 2187 opera cuando la cosa es enajenada por los herederos del
deudor (el comodatario); el art. 1678 se aplica cuando la cosa se
destruye por un hecho voluntario, aunque no culpable del deudor; el art.
898 será decisorio litis cuando la cosa es enajenada por el poseedor de
la misma. Este último caso se diferencia del primero, en cuanto no
mediaba contrato de comodato; y del segundo, en cuanto la cosa no se
debía a un acreedor, es decir, no existía una relación obligacional con el
dueño de la cosa.
iii.- En cuanto a la aplicación de estas normas en un caso concreto,
habría que distinguir. No hay duda que si existía contrato de comodato,
y los herederos enajenan la cosa, deberá aplicarse el art. 2187. Si se
debía una especie o cuerpo cierto y ella se destruye por un hecho del
deudor, pero no culpable, deberá aplicarse el art. 1678. Ahora bien,
¿hay alguna diferencia entre las expresiones “justo precio” (2187) y

“precio” (art. 1678)? Nos parece que no: ambas se refieren a lo mismo,
esto es, el valor comercial de la cosa. Si la cosa no se debía por el
enajenante al acreedor, por ejemplo, porque el primero la compró al
supuesto dueño (venta de cosa ajena), habrá que aplicar el art. 898.
iv.- En el caso del art. 2187, el comodante podrá exigir el justo precio
de la cosa a su arbitrio (“… no pudiendo o no queriendo hacer uso de la
acción reivindicatoria…”), aunque también podría optar por reivindicarla;
en el caso del art. 1678, puesto que la cosa se ha destruido, la única
acción posible que le queda al acreedor es la de exigir el pago del precio
que ella tenía; y en la hipótesis del art. 898, se podrá exigir a quien
enajenó la cosa “la restitución de lo que haya recibido por ella” siempre
que, a raíz de la enajenación, “se haya hecho imposible o difícil su
persecución”, lo que deberá probar el dueño. En caso contrario, el dueño
deberá deducir acción reivindicatoria contra el actual poseedor,
conforme a la regla general tratándose de esta acción.
c.2.3) El caso fortuito o fuerza mayor.
c.2.3.1) Definición: art. 45, “Imprevisto a que no es posible resistir”.

Se discute en la doctrina sobre qué diferencias existirían entre el
caso fortuito y la fuerza mayor. Generalmente, se llama caso fortuito a
los fenómenos que son obra de la naturaleza (por ejemplo, un terremoto
que impide al deudor presentarse en el lugar convenido a cumplir con su
obligación), y fuerza mayor a los hechos del hombre que imposibilitan al
deudor para cumplir su obligación (por ejemplo, un acto de la autoridad
política, que ordena cerrar las carreteras de salida de una ciudad en la
que reside el deudor).41 Esta distinción carece de importancia en nuestro
Derecho, donde se las concibe como sinónimos. Con todo, Rodríguez
Grez advierte que siendo la fuerza mayor una coacción de la voluntad de
un individuo que, por imperio del derecho, se ve forzado a proceder de
la manera que la autoridad dispone, el afectado debe agotar los recursos
jurisdiccionales (por ejemplo, interponiendo un recurso de protección)
que eventualmente le permitan impugnar el acto de la autoridad. En
cambio, tratándose de un caso fortuito, el afectado claramente no tiene
ninguna posibilidad de atajar el hecho de la naturaleza. De esta manera,
41
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., págs. 80 y 81. Curiosamente, para René
Ramos Pazos, la situación es inversa, o sea, hay caso fortuito cuando el hecho que
imposibilita el cumplimiento proviene del hombre, y fuerza mayor cuando el hecho
proviene de la naturaleza. Probablemente, esta opinión se funda en que en el art. 45
se alude primero a la fuerza mayor y en segundo lugar al caso fortuito, siendo los dos
primeros ejemplos que a continuación se indican hechos de la naturaleza (“… como un
naufragio, un terremoto…”) y los dos siguientes actos humanos (“… el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público…”): De las
Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 258.

concluye Rodríguez Grez, la fuerza mayor tiene un “sentido jurídico”,
mientras que el caso fortuito tiene un “sentido natural”.42
c.2.3.2) Requisitos para que un hecho constituya un caso fortuito o

fuerza mayor:
1º Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del
deudor. Por eso, si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor o si
sobreviene cuando éste estaba en mora, ya no le exime de
responsabilidad, porque en tales eventos, el deudor ya no es totalmente
ajeno a la producción del hecho que lo constituye.
Así, por ejemplo, el caso fortuito se originará en la culpa del
deudor, si éste debía una valiosa pieza artística, y la deposita sobre una
repisa, muy cerca del borde, y viviere en una zona sísmica, en la que
con frecuencia ocurren temblores. Al producirse uno de ellos –aunque no
fuere de gran intensidad-, la obra de arte cae y se destruye. Aunque el
hecho que ocasiona tal destrucción fue un caso fortuito –el temblor-, tal
efecto no se habría producido de haber guardado el deudor la cosa
debida en un lugar más seguro.
Si el caso fortuito que destruye la cosa debida se produce cuando
el deudor se encontraba en mora –pues había expirado el plazo que
tenía para entregársela a su acreedor y no lo hizo sin que mediare una
causa que justificare tal retardo-, el deudor deberá responder, pues su
retardo se presume culpable.
2º Que se trate de un hecho imprevisto: que se trate de un hecho que,
dentro de los cálculos ordinarios o normales, no se haya podido prever.
3º Que se trate de un hecho insuperable: es decir, que el deudor, dentro
de los medios de que puede disponer, no pueda evitarlo. Si se trata de
un hecho que hace más difícil el cumplimiento de la obligación, si hace
más oneroso el cumplimiento pero que no lo impide, no hay caso
fortuito.
Determinar si un hecho constituye o no un caso fortuito, es una
cuestión que queda entregada al criterio de los Tribunales, conforme a la
prueba que se rinda en los autos.
c.2.3.3) Efectos del caso fortuito o fuerza mayor.

El caso fortuito o fuerza mayor puede desempeñar un doble rol,
respecto de la responsabilidad del deudor:
i.- En algunos casos, el deudor quedará exento de responsabilidad: art.
1547, inc. 2º.
En efecto, si el hecho que lo constituye tiene caracteres
permanentes y el cumplimiento se torna imposible, se extingue la
obligación (“a lo imposible, nadie está obligado”).
42
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1999, pp. 436-438.

ii.- Pero si el hecho sólo crea una imposibilidad temporal, sólo se
justifica una postergación en el cumplimiento de la obligación. Tal
tardanza, sin embargo, por no ser imputable al deudor, no dará derecho
al acreedor para exigir indemnización moratoria: art. 1558, inc. 2º.
Habrá retardo, pero no mora.
c.2.3.4) Casos en los cuales el deudor responde del caso fortuito o de la

fuerza mayor:
i.- Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipulándose
expresamente. Esta estipulación está autorizada por la ley, en el inciso
final del art. 1547 (“Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio
de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes”) y en el art. 1673 (“Si el deudor se ha
constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular,
se observará lo pactado”).
Estamos ante una consecuencia del art. 1545. La cláusula es una
especie de seguro, por la que el deudor toma el rol de asegurador de la
cosa con respecto al acreedor.
ii.- Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor: falta aquí
uno de los requisitos del caso fortuito, que el hecho provenga de una
causa enteramente ajena al deudor (“nadie puede aprovecharse de su
propia culpa”). Artículos 1547, inc. 2º (“El deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que (…) el caso fortuito haya sobrevenido por su
culpa”); 1590, inc. 1º (“Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el
acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya
deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del
deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos
que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha
constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa
hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor”); y 1672,
inc. 1° (“Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el
deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”),
todos del Código Civil.
iii.- Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor,
porque la mora implica la idea de culpa (arts. 1547 y 1590). En todo
caso, si el caso fortuito igual habría sobrevenido estando la cosa en
poder del acreedor, se aminora la responsabilidad del deudor: sólo
responde de indemnización moratoria (art. 1672, inc. 2°: “Sin embargo,
si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora.
Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”).

Así, por ejemplo, cuando el deudor de una especie o cuerpo cierto
y el acreedor de la misma están domiciliados en un mismo sector de la
ciudad, que resulta inundado por la crecida de un río cercano,
destruyéndose la cosa que el primero debía entregar al segundo. Si
dicha cosa se hubiere entregado oportunamente, la cosa igualmente se
habría destruido al encontrarse en el domicilio del acreedor.
iv.- Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor: art. 1547,
inciso final. Por ejemplo:
i) Art. 1676, que dispone: “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto,
no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito,
aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del
cuerpo cierto en poder del acreedor”.
ii) Encontramos otros casos en el contrato de mandato, artículos 2152
(cuando por un pacto especial, el mandatario tomó sobre sí la solvencia
de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro:
aunque en este caso hay pacto, es la ley la que agrega a continuación
que en tal caso, son de cuenta del mandatario “hasta los casos fortuitos
y la fuerza mayor”); y 2153 (respecto de las especies metálicas que el
mandatario tiene en su poder, es decir dinero, que en principio,
“perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito”).43
iii) Otro caso se contempla en el art. 2427 del Código Civil, respecto de
la pérdida o deterioro que pudiere experimentar la finca hipotecada.
Será indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o
a un hecho culpable o doloso del propietario. Aún en el primer caso,
responderá el dueño de la finca hipotecada.
iv) También se contempla un caso en el art. 1267 del Código Civil,
respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es
responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace
distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros
tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito
o fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque el art. 906, en las
prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe
sólo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art.
1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero
que ocupó la herencia de mala fe, responde de todos los deterioros,
sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado
43
En el primero de estos casos del mandato, nos parece dudoso que realmente nos
encontremos ante un contrato de esta índole, si consideramos que el artículo 2116, al
definirlo, señala que el mandatario, al ejecutar la gestión que se le ha confiado, ha de
hacerlo “por cuenta y riesgo” del mandante, lo que no acontece en la hipótesis prevista
en el artículo 2152. En el segundo de estos casos, contemplado en el artículo 2153, la
norma se explica, pues el mandatario que recibe el dinero con la facultad de usarlo, se
hace dueño de él, operando una hipótesis de “depósito irregular”. Si dicho dinero se
pierde, cabe aplicar el aforismo “las cosas perecen para su dueño”. La pérdida la
tendrá que soportar el mandatario entonces.

claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal
puede el intérprete hacerlo.44 45
v.- Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma
cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: art. 1550. Se
sanciona aquí la mala fe del deudor.
vi.- El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de
cargo del deudor (art. 1486, inc. 1º y art. 1820). En este caso, no nace
el contrato y el deudor nada podrá exigir al otro contratante.
En realidad, en el segundo y tercer caso no hay caso fortuito, no
concurren todos los requisitos necesarios para ello.
c.2.3.5) Prueba del caso fortuito.

Corresponde al deudor, a quien lo alega: art. 1547, inc. 3º.
Este principio es una consecuencia de la regla general acerca del
onus probandi del art. 1698. Insiste el legislador, en el mismo sentido,
en el art. 1674, inc. 1°: “El deudor es obligado a probar el caso fortuito
que alega”.
De tal forma, probada que sea la existencia de la obligación por el
acreedor, corresponderá al deudor acreditar que ésta se extinguió por
caso fortuito.
c.2.4) La culpa.
c.2.4.1) Concepto.
Es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una
obligación (culpa contractual) o en la ejecución de un hecho cualquiera
(culpa extracontractual).
c.2.4.2) Culpa contractual y extracontractual.

Atendiendo a las circunstancias en que tienen lugar, distinguimos
entre una u otra clase de culpa.
La culpa contractual es la que incide en el cumplimiento de las
obligaciones, la que proviene de un vínculo establecido con anterioridad,
y consiste en no cumplir una obligación preexistente o en cumplirla mal
o tardíamente, por desidia o negligencia.
En cambio, la culpa extracontractual o aquiliana (por la Lex Aquilia
del Derecho Romano), es la que da origen al delito o cuasidelito. No hay
aquí un vínculo preexistente, a menos que se pudiera encontrarlo en la
44
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2009, séptima edición actualizada, Tomo II, pp. 520 y 521.
45
Rodríguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago
de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1994, Volumen 2, pp. 109 y 110.

obligación negativa que tienen todas las personas de no causar daño a
los demás.
En la culpa extracontractual, la relación jurídica que va a
imponerle al deudor la responsabilidad consiguiente, emana
precisamente de la ejecución del hecho culpable.
c.2.4.3) Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual:

i.- La culpa contractual supone un vínculo obligatorio preexistente; la
culpa extracontractual no, siendo el hecho culpable el que genera el
vínculo u obligación, que coloca al deudor en la necesidad de indemnizar
los daños.
ii.- La culpa extracontractual no admite gradaciones, porque toda culpa
aquiliana, cualquiera que sea su gravedad, le impone al deudor la
misma responsabilidad, a saber, la de indemnizar todos los perjuicios.
La culpa contractual admite gradaciones y la responsabilidad del deudor
será mayor o menor, según sea el grado de culpa de la que se
responda. Puede ser grave, leve o levísima. Esta diferencia se explica en
el hecho que, tratándose de la culpa contractual, las partes pudieron
prever las consecuencias que para ellas podían derivarse del
incumplimiento, regulando entonces el grado de diligencia de cada una.
iii.- La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El
acreedor que invoca un delito o un cuasidelito como fuente de una
obligación, debe probar esa obligación, cual es la comisión del hecho
delictual o cuasidelictual (art. 1698). Vale decir, corresponde al acreedor
probar que el deudor actuó negligentemente. Tratándose de la culpa
contractual, el incumplimiento de la obligación se presume culpable.
Vale decir, la culpa contractual se presume. Por ello, tocará al deudor
probar que actuó con la debida diligencia, y que el incumplimiento por
ende no le es imputable, o que éste se debe a un caso fortuito o fuerza
mayor (art. 1547, inc. 3°). Lo mismo se desprende del art. 1671, que
establece: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se
presume que ha sido por hecho o culpa suya”. Con todo, en este punto
habría que formular tres precisiones:
i) Respecto de las obligaciones contractuales, habría que formular un
distingo, según si se trata de obligaciones de resultado (que constituyen
la regla general) o de medios (de carácter más bien excepcional, y que
usualmente contraen los profesionales). En efecto, como expresa
Enrique Barros, la prueba de la culpa no se plantea siempre de la misma
manera en los distintos tipos de obligaciones contractuales. En las
obligaciones de resultado, la culpa se presume. En las obligaciones de
medios, usualmente la culpa debe ser probada. Por tal razón, no hay
tampoco diferencias esenciales en la prueba de la infracción a un deber
general de cuidado en sede extracontractual y la prueba de la
negligencia en el cumplimiento de una obligación contractual de

medios.46 En las obligaciones de resultado, operará entonces la regla del
art. 1547, inc. 3°, mientras que en las obligaciones de medios y
tratándose de la responsabilidad extracontractual, lo dispuesto en el art.
1698.
ii) ¿Se extiende la presunción de culpa contractual a la culpa lata o
grave? La cuestión se discute. Nos referiremos a este punto al tratar del
dolo y su equivalencia con la culpa lata o grave.
iii) En materia extracontractual, el Título XXXV del Libro IV, referido a la
responsabilidad originada por la comisión de delitos o cuasidelitos
civiles, contempla tres series de presunciones de culpa: por el hecho
propio, por el hecho de terceros y por el hecho de las cosas. En todos
estos casos, la víctima quedará liberada de la carga de probar la culpa
de aquél que cometió la acción u omisión que le ocasionó a la primera el
daño.
iv.- Tratándose de la culpa contractual, si quienes incurren en ella
fueren dos o más contratantes, responderán en forma simplemente
conjunta, a menos que se hubiere pactado solidaridad o la ley dispusiere
otra cosa (arts. 1511, inc. 1° y 1526, inc. 1°). Tratándose de la culpa
extracontractual, si dos o más individuos hubieren cometido un
cuasidelito, responderán solidariamente (art. 2317, inc. 1°).
v.- Para que la culpa contractual –tratándose de las obligaciones de dar
y de hacer- de origen a la indemnización de perjuicios, es necesario que
el deudor haya sido constituido en mora (art. 1557) Tratándose de la
culpa extracontractual, basta la ejecución del hecho ilícito y culpable,
que provoque perjuicios, existiendo una relación de causalidad entre la
comisión del hecho y los perjuicios. Igual cosa ocurre en las obligaciones
de no hacer, donde basta la contravención a la obligación.
Cabe hacerse cargo de la siguiente interrogante: ¿por qué estatuto
-el de la culpa contractual o el de la culpa extracontractual-, se rigen
quienes contraen obligaciones nacidas directamente de la ley o a
consecuencia de un cuasicontrato? La doctrina nacional no es uniforme.
Revisemos ambas opiniones:
i.- Doctrina que postula que deben regirse por las normas de la culpa
contractual.
Esta es la corriente mayoritariamente seguida por nuestros
autores. Entre otros, la sostienen Claro Solar, Alessandri, Meza Barros y
Abeliuk. Podríamos afirmar que corresponde a la doctrina más
“tradicional”.
Se plantea por esta doctrina los siguientes argumentos:
i) El Título XII del Libro IV trata de la responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones bajo el epígrafe “Del efecto de las
obligaciones”, expresión -dice Abeliuk- que involucra a todas las
46
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 660 y 661.

obligaciones, exceptuándose sólo las que emanan de hechos ilícitos,
dado el tratamiento separado que les otorga el Código Civil más
adelante (en el Título XXXV del mismo Libro IV).47
La misma opinión sostiene Alessandri: “Las reglas que rigen la
responsabilidad contractual constituyen el derecho común en materia de
responsabilidad. La responsabilidad delictual y cuasidelictual es de
excepción. Estimamos que sobre este particular no puede caber duda
entre nosotros, pues el Código Civil chileno, a diferencia del francés, -
que regla la responsabilidad contractual en la sección IV del Capítulo III
del Título III del Libro III, o sea, a propósito de los contratos o de las
obligaciones convencionales en general, -se ocupa de ella en el Título 12
del Libro IV bajo el epígrafe genérico Del efecto de las obligaciones, sin
referirla a una especie determinada. A esto se agrega que los arts. 2314
y siguientes, a diferencia también de lo que hace el Código francés, que
sólo habla del daño causado por un hecho o culpa del hombre o de las
personas de quienes se es responsable o de las cosas que se tienen bajo
su guarda, mencionan concretamente el delito y el cuasidelito, y, al
reglar la responsabilidad delictual y cuasidelictual, entienden referirla
únicamente a la que emana de esas fuentes, como quiera que la hacen
derivar sólo de ellas (art. 2314) (…) Por consiguiente, las reglas de la
responsabilidad contractual se aplican no sólo a las obligaciones
derivadas de un contrato, sino también a las cuasicontractuales y a las
simplemente legales, sin perjuicio de que en los casos en que el
legislador haya dictado reglas especiales para la responsabilidad
derivada de tales obligaciones, dichas reglas se apliquen de preferencia
(art. 13)”.48
Con todo, Abeliuk admite que “el punto resulta muy relativo”,
porque el Título XII, como se aprecia en todos sus preceptos, discurre
sobre la idea de una estipulación previa de las partes, y porque
estructuralmente, las obligaciones extracontractuales o no contractuales
se asemejan más entre sí, y resisten la asimilación a las normas dadas
para las convenciones.49
ii) Aluden también quienes siguen esta opinión, a una serie de artículos
contemplados en las reglas de las obligaciones cuasicontractuales o
legales, en los que se hace referencia a los grados de culpa, cuestión
propia de la culpa contractual. Así, por ejemplo, los arts. 427, 2288,
2308, 256, 391, 1748 y 1771 del Código Civil. Por ende, dice Meza
Barros, lo anterior demostraría que las reglas de la culpa contractual
constituyen el derecho común en esta materia. Así:
47
48
Alessandri Rodríguez, De la Responsabilidad Extra-Contractual en el Derecho Civil
Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., 1983, pp. 54-56.
49

• El caso de responsabilidad previsto en el art. 427, relativo al que, en
caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de
los bienes de éste (sin que medie decreto judicial). En este caso, el
precepto ordena ocurrir al juez inmediatamente para provea a la tutela
o curaduría, y mientras tanto, procederá como agente oficioso y tendrá
las obligaciones y derechos como tal. Sin embargo, “Todo retardo
voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa
levísima”.
• Respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artículo 2288
establece que el agente debe emplear en la gestión los cuidados de un
buen padre de familia;
• Respecto del cuasicontrato de comunidad, el artículo 2308 advierte
que el comunero es responsable hasta de la culpa leve;
• Respecto de las obligaciones legales, el artículo 256 dispone que “El
padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del
hijo, hasta de la culpa leve”;
• La misma responsabilidad cabe al guardador, según se consigna en el
artículo 391.
• En el caso del marido que administra la sociedad conyugal, la ley sólo
le impone responder por culpa lata o grave (artículos 1748 y 1771).
La ley, entonces, concluye Meza Barros, aplica la gradación de la
culpa a las obligaciones cuasicontractuales y también a las legales50.
Claro Solar -atendiendo al mismo argumento-, también postula que
las reglas comunes son las de la responsabilidad contractual, señalando,
después de aludir a los mismos artículos: “Se ve, pues, que el Código
aplica a los cuasicontratos las reglas establecidas en el art. 1547. Nada
significa que este artículo se refiera particularmente a los contratos,
porque, como ya lo hemos manifestado las reglas generales que el
legislador ha establecido en los títulos I, II y XII a XXI se aplican a toda
clase de convenciones (contratos y cuasicontratos) y a las obligaciones
legales, en cuanto les sean aplicables”.51
ii.- Doctrina que postula que deben regirse por las normas de la culpa
extracontractual.
Entre nosotros, es esta una tesis minoritaria. Sin embargo,
importantes autores, en los últimos años, se han plegado a ella.
Carlos Ducci Claro postula que la regla general es la de la
responsabilidad extracontractual. Se objeta el argumento que alude a la
graduación de la culpa señalándose que no es lo suficientemente
categórico, pues en la responsabilidad extracontractual se habla del
50
Meza Barros, Ramón, De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 6ª
edición, 1979, p. 262.
51
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, Tomo 11º, “De las
Obligaciones”, II, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1937, Nº 1067, p. 521-
523.

buen padre de familia (art. 2323) y porque la regla general es que,
quienes administran bienes ajenos, responden de la culpa leve.52
En esta misma línea, Enrique Barros Bourie, quien manifiesta que
los argumentos de la primera doctrina “… no resultan en absoluto
convincentes…”, agregando, a propósito de los artículos citados por ella,
que aluden a la culpa leve en algunos casos de responsabilidad
cuasicontractual o legal, que: “… en materia extracontractual se
responde de culpa leve y (…) las normas que establecen la culpa leve
como antecedente de la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones legales y cuasicontractuales sólo reiteran un principio
general de responsabilidad civil: el derecho civil espera de las personas
que actúen como lo haría un hombre prudente, un buen padre o madre
de familia, colocados en las mismas circunstancias”. Concluye este
autor, afirmando: “Descartados los argumentos que pretenden inferir
inductivamente el régimen de derecho común a partir de disposiciones
aisladas del Código Civil, puede argumentarse, en un sentido inverso a
la doctrina reseñada, que la responsabilidad contractual es especial
porque tiene por antecedente el contrato, de modo que, a falta de
convención, rige como estatuto común el régimen de responsabilidad
extracontractual (…) En el fondo, sólo excepcionalmente las relaciones
de derecho privado se encuentran reguladas por un acuerdo previo del
cual emanan obligaciones contractuales que dan lugar a un vínculo
obligatorio preexistente. Lo usual es que las personas no se encuentren
vinculadas por contrato alguno, y que sus contactos recíprocos se
encuentren regulados por deberes extracontractuales, que tiene su
fuente en el derecho y no en la convención. Existen impedimentos
insuperables para que la suma y variedad inconmensurables de los
daños que podemos causarnos en nuestra interacción cotidiana sea
objeto de acuerdos contractuales ad hoc. Dicho de otro modo, el
contrato y la obligación contractual son excepcionales; por el contrario,
los deberes de cuidado extracontractuales que supone la vida en
comunidad son generales y comunes”.53
Hernán Corral Talciani también se adscribe a esta doctrina,
señalando al efecto: “A nuestro juicio, las normas comunes en materia
de responsabilidad por hechos ilícitos son las del título XXXV del libro IV
del Código Civil, esto es, las de responsabilidad por obligaciones no
convencionales. El argumento de que existen artículos que tratándose
de obligaciones no contractuales emplean conceptos aplicables a la
responsabilidad contractual es demasiado literalista para resultar
convincente. Por otro lado, está claro que las reglas de responsabilidad
52
Ducci Claro, Carlos, La Responsabilidad Civil, Memoria de Prueba, 1936.
53
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007, Nº 851, pp. 1068 y 1069.

contractual fueron dispuestas para su aplicación en el marco de una
relación contractual y no corresponde una aplicación extensiva”.54
Corral insinúa la posibilidad de llegar a una solución ecléctica:
aplicar las reglas de la responsabilidad contractual a las obligaciones
derivadas de los cuasicontratos y las de la responsabilidad
extracontractual a las obligaciones derivadas directamente de la ley.
Afirma al respecto: “Tal vez, quepa propiciar una solución intermedia,
distinguiendo el tipo de obligación: si se trata de obligaciones derivadas
de un cuasicontrato, asemejándose éste a la regulación convencional,
pueden aplicarse las normas de la responsabilidad contractual (y por lo
cual resultarían congruentes los arts. 2287, 2288 y 2308, que suponen
la graduación de la culpa); pero si se trata de obligaciones legales, la
normativa a aplicar será la de la responsabilidad extracontractual,
destinada justamente a regular los casos de violación de un principio
jurídico general, como el de no dañar a otro injustamente”. Corral
reconoce que, esta tesis –planteada en 1891, en Francia, por Rour di
Card-, fue criticada por H. Mazeaud, por considerar que parte de la
errada tesis de que los cuasicontratos son asimilables a los contratos.
Con todo, agrega Corral, si bien esto es cierto en cuanto a la génesis
(donde no hay consentimiento en los cuasicontratos), sí opera tal
asimilación en su estructura.55
c.2.4.4) La culpa contractual.

Nuestro Código Civil, apartándose de la doctrina del C. francés
(que sólo concibe la culpa leve, aquella en la que no incurriría el buen
padre de familia), adopta la clasificación tripartita, elaborada por los
escolásticos en la Edad Media y acogida luego por Pothier. El artículo 44
divide la culpa en tres clases: lata o grave, leve y levísima.
La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al
deudor, es aquella que le exige un cuidado mínimo; el que responde de
culpa lata, deberá solamente abstenerse de ejecutar aquellos actos que
sean de tal naturaleza que puedan asimilarse al dolo, entendido en su
definición del art. 44. Equivale entonces a un descuido mayúsculo, a la
negligencia máxima.56 El inciso 2° del artículo 44 define la culpa grave o
54
Corral Talciani, Hernán, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 41.
55
Corral Talciani, Hernán, ob. Cit., p. 41.
56
En un fallo de la Corte Suprema de fecha 6 de julio de 2012, autos Rol N° 3.518-
2010, se describe el estándar de cuidado que corresponde a la culpa lata o grave en
los siguientes términos: “El estándar de cuidado exigible al deudor es mínimo, pues
incurre en culpa grave si su actuar raya en la mala fe. La enormidad de la culpa grave,
es decir, un error, imprudencia o negligencia tales que no se pueden explicar sino por
la estupidez, la temeridad, o la incuria del agente, o por una negligencia de una
extrema gravedad denotando la ineptitud del deudor para ejecutar la misión
contractual que ha aceptado. También puede definirse la culpa grave como la

lata, como aquella “…que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios.” De esta definición, pueden
deducirse las siguientes observaciones:
1° El Código alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base
que, en ellos, el individuo actuará con una diligencia menor a la que
emplea en los negocios propios;
2° El Código, sólo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear
personas negligentes y de poca prudencia (…) en sus negocios propios.
O sea, un cuidado básico, mínimo, que cumplen aún los individuos
negligentes.
3º La culpa lata se equipara al dolo en cuanto a sus efectos. Nos
referiremos a este punto más adelante, en el estudio del dolo.
La culpa leve constituye en el Derecho la regla general, es la
culpa de que ordinariamente se responde; ella consiste en la falta de
aquel cuidado o diligencia que la gente ordinariamente emplea en el
manejo de sus negocios. La pauta aquí es la conducta del “buen padre
de familia”, considerado como paradigma de hombre juicioso y diligente,
entendidos como diligencia mediana. Impone una responsabilidad mayor
que la culpa lata y por constituir la regla general, cada vez que la ley
alude a la “culpa” sin otra calificación, se refiere a la culpa leve. El inciso
3° del artículo 44 del Código Civil define la culpa leve como “…la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios.” Tres observaciones, cabe formular al efecto:
1° Alude el Código al cuidado ordinario, usual;
2° Que emplean los hombres, en sus negocios propios.
3° Cuando la ley se refiere a la culpa, sin agregar de qué grado se trata,
debe entenderse que se trata de la culpa leve.
El deudor que responde de culpa levísima es el que tiene un
mayor grado de responsabilidad en el Derecho. Debe emplear no sólo el
cuidado del que responde de culpa leve, sino que además el cuidado
esmerado que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes.
Precisamente, el inciso 5° del artículo 44 la define como “…la falta de
aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes.” Tres observaciones se
deducen de esta definición:
1° La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada
diligencia, una suma diligencia;
2° No se trata de la actuación de un hombre medio, sino de aquél
juicioso;
negligencia máxima del deudor que omite las precauciones más elementales, que no
prevé lo que prevén todos, una conducta de una indiferencia particularmente seria
respecto del cuidado exigible de acuerdo a las circunstancias, en cuya virtud una
persona no advierte algo que, en esta situación, cualquiera habría notado”.

3° No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.
Cabe destacar que cuando la ley establece que una persona
responderá “de toda especia de culpa” o “de toda culpa”, ha de
entenderse que se trata de culpa levísima. Así ocurre en el art. 2222,
inc. 1°, respecto del contrato de depósito (“Las partes podrán estipular
que el depositario responda de toda especie de culpa”); y en el art.
2288, inc. 2°, en las normas del cuasicontrato de agencia oficiosa (“Si
se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si
ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa
leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen,
pues en este caso responderá de toda culpa”).
c.2.4.5) Determinación del grado de culpa de que responde el deudor.

La utilidad de la clasificación tripartita de la culpa consagrada en el
artículo 44, queda de manifiesto en el art. 1547: tiene importancia para
determinar el grado de culpa del cual los deudores responden en los
diversos contratos, según sea la utilidad que reporten a las partes.
La ley, creyendo interpretar la intención o voluntad de las partes,
ha hecho responder al deudor de cada una de estas especies de culpa,
según que el contrato reporte utilidad al acreedor, o sólo al deudor o a
las dos partes.
Si el contrato sólo reporta utilidad al acreedor, el deudor
responderá exclusivamente de culpa lata: depósito, por ejemplo (art.
2222).
Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor
responde de la culpa leve: compraventa, por ejemplo; arrendamiento,
etc.
Si el deudor es el único beneficiado con el contrato, responde
incluso de la culpa levísima: comodato, por ejemplo (art. 2178).
Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes,
y la ley permite que éstas modifiquen o “deroguen” en sus relaciones
jurídicas, las normas del art. 1547, como lo establece el último inciso del
mismo precepto. En ocasiones, es la misma ley la que impone al deudor
una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le corresponde,
como sucede en el caso del depósito necesario, caso en el cual la
responsabilidad del deudor se extiende a la culpa leve (art. 2239), o
como ocurre en el comodato en pro de ambas partes, caso en el cual la
responsabilidad del deudor disminuye a la culpa leve (art. 2179), o en la
compraventa, en la que el vendedor sólo responde del dolo o de la culpa
lata, si el comprador se niega injustificadamente a recibir la cosa (art.
1827).
En cuanto a las partes, se requiere una estipulación expresa que
modifique las normas del art. 1547, pudiendo incluso atenuarse la

responsabilidad del deudor, con un límite: no puede estipularse que el
deudor no responderá ni siquiera de culpa lata o grave, porque ésta
equivale al dolo en materia civil, y la condonación del dolo futuro
adolece de objeto ilícito (art. 1465).
En síntesis, para determinar de qué grado de culpa ha de
responder el deudor, debemos atender:
1. A lo que las partes hubieren estipulado en el contrato.
2. A falta de estipulación, lo que dispongan leyes especiales, de
haberlas.
3. A falta de estipulación y de normas especiales, habrá que estar a lo
dispuesto en normas del Código Civil, específicas de cada contrato o
para ciertas instituciones.
4. A falta de estipulación en el contrato o de normas especiales, sean
ajenas al Código o propias de éste, debemos aplicar lo dispuesto en el
art. 1547, es decir, según si el contrato beneficie a las dos partes o a
una sola de ellas. Esta es la norma general y supletoria en esta materia.
c.2.4.6) La prueba de la culpa: artículos 1547 inc. 3º y 1671.

De estas dos disposiciones podemos deducir que en materia de
obligaciones, la culpa contractual se presume, por regla general (ya
hemos visto que no será así en las obligaciones de medios). Se explica
lo anterior, porque toda obligación coloca al deudor en la necesidad
objetiva de emplear la diligencia o cuidado necesario para poder cumplir
la prestación o abstención debida; si la obligación no se cumple, quiere
decir entonces que el deudor no ha empleado la diligencia o cuidado a
que está obligado.
De tal forma, cuando una obligación no se cumple, no es el
acreedor quien debe probar que el deudor es culpable; probará sólo la
existencia de la obligación y será el deudor quien deberá probar que
empleó el cuidado o diligencia debidos o que su incumplimiento se debió
a un caso fortuito o fuerza mayor.
Existiría una excepción a esta regla: art. 2158, inciso final, en el
mandato. En realidad, en este artículo no hay sino una aplicación de la
regla general del art. 1698, porque si es el mandante quien alega la
extinción de su obligación, es él quien debe probar dicha extinción, y si
el hecho en que se funda es la culpa del mandatario, lógico es que deba
probarlo.
Todo lo anterior, sin perjuicio de la opinión sostenida por algunos
autores, en orden a que si estamos ante una obligación de medios, el
acreedor no sólo deberá probar la existencia de la obligación, sino que
también, la conducta culpable del deudor demandado.
c.2.5) El dolo.

c.2.5.1) Acepciones o ámbitos de aplicación del dolo:
1º Como vicio del consentimiento o más genéricamente, como vicio de
la voluntad: en este sentido, se define por la doctrina como toda
maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor o contraparte
de un acto jurídico, en términos tales que de no haber mediado dicho
engaño, éste o ésta no habría otorgado o celebrado el acto o contrato o
lo habría hecho en condiciones más ventajosas (arts. 1451, 1458 y
1459). Por su naturaleza, este dolo se presenta antes del otorgamiento
o celebración del acto o contrato o coetáneamente, ya que se trata del
medio de que se vale una persona o la otra parte, para llevar al autor o
a la contraparte a otorgar o celebrar el acto o contrato.
La sanción para este dolo será la nulidad relativa (si fue un dolo
principal o determinante) o la indemnización de perjuicio (si fue un dolo
incidental).
2º Como fuente del delito: art. 44, inc. final. A este dolo se alude en el
art. 2284 y es al que se refiere la ley en los delitos. Se trata del dolo
cometido al momento de ejecutarse la conducta ilícita y que la
caracteriza como delito.
La sanción para el que cometa el delito, será la de condenarlo a
indemnizar por todo el daño causado a la víctima (art. 2329).
3º Como agravante de la responsabilidad del deudor: a este dolo se
refiere de manera directa el artículo 1558 y en forma más indirecta el
art. 1546. Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el
momento, o sea, el dolo que incide en el cumplimiento de las
obligaciones, que los autores franceses denominan fraude, y que
consiste en la intención positiva por parte del deudor de causar un daño
al acreedor. Hay dolo o fraude en el incumplimiento de una obligación,
cuando el deudor no la cumple con el propósito ostensible y deliberado
de perjudicar a su acreedor.
La sanción consistirá en aumentar la cuantía de la indemnización
para el contratante infractor.
c.2.5.2) Concepto de dolo.

En la tercera acepción, que es la que estamos analizando, el dolo
puede definirse como los actos u omisiones intencionales del deudor
para eludir o retardar el cumplimiento de su obligación y con ello, causar
daño a la contraparte.
A diferencia del dolo como vicio del consentimiento o de la
voluntad, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones es
posterior al otorgamiento o celebración del acto o contrato.
c.2.5.3) Agravante de la responsabilidad del deudor.

Por lo antes expuesto, el dolo que incide en el cumplimiento de las
obligaciones agrava la responsabilidad del deudor: éste debe indemnizar

no sólo los perjuicios directos previstos (como acontece si hay culpa),
sino también los directos imprevistos (art. 1558). La misma
responsabilidad tendrá el deudor que incumplió a consecuencia de la
culpa lata o grave, atendido a que se equiparan sus efectos a los del
dolo.
La circunstancia de que el dolo agrave la responsabilidad del
deudor, se justifica, pues el haber actuado de mala fe supone infringir el
mandato contenido en el art. 1546 del Código Civil, en cuanto dispone
que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
De los perjuicios indirectos no responderá ni siquiera el deudor
que incurrió en dolo o culpa lata. Para responder de dichos perjuicios,
habría que haberlo pactado expresamente en el contrato.
c.2.5.4) Responsabilidad solidaria.

El art. 2317, inc. 2º del Código Civil, dispone que produce
obligación solidaria de indemnización de perjuicios, “todo fraude o dolo
cometido por dos o más personas”. Se ha entendido que esta
disposición apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo
contrario constituiría una inútil repetición de la regla del inc. 1º del art.
2317. En otras palabras, esta norma se referiría al dolo como
maquinación fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el
cumplimiento de las obligaciones. Así, si varios contratantes infringen
una obligación común, y mediare dolo en tal infracción, serán
solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento
ocasione al acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual,
por ende. Lo mismo ocurrirá si dos o más personas se conciertan para
engañar al autor de un acto jurídico unilateral, de manera de torcer su
voluntad (por ejemplo, el dolo de que es víctima el autor de un
testamento).
Así concluye René Abeliuk, quien expresa: “Al tratar de la
responsabilidad extracontractual, estudiamos el inc. 1° del art. 2317 que
establece la responsabilidad solidaria de quienes han participado en la
comisión de un hecho ilícito. El inc. 2° agrega que todo fraude o dolo
cometido por dos o más personas, produce acción solidaria. Este
precepto tiene que estarse refiriendo a toda clase de dolo, y por tanto al
de la responsabilidad contractual…”.57 En la misma línea, Arturo
Alessandri Rodríguez, quien también afirma que el precepto tiene que
referirse a la responsabilidad contractual, pues: “… de lo contrario,
habría sido redundante y una repetición innecesaria del inciso 1°, ya que
57
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Tomo 2, p. 820.

éste, al mencionar el delito, se refiere en forma expresa al dolo
extracontractual”.58
De esta manera, la responsabilidad solidaria operará cualquiera sea
el dolo de que se trata, en cualquiera de las tres acepciones
precedentemente referidas.
Lo expresado respecto del dolo, “… vale igualmente para la culpa
grave, que en materias civiles le equivale”, expresa Abeliuk.59
c.2.5.5) Prueba del dolo.

El dolo no se presume, salvo en los casos especialmente señalados
por la ley. Debe probarse por el acreedor que imputa a su deudor dolo
en el cumplimiento de la obligación (art. 1459). Lo anterior, porque la
ley presume la buena fe de los contratantes: art. 707.
El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo
a su respecto las limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los
arts. 1708 y 1709.
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo,
siendo más usual, en estos casos, que se presuma la primera y más
excepcional que se presuma el segundo:60
1º Art. 94, regla sexta, en la muerte presunta: presunción simplemente
legal de mala fe.
2° Art. 706, inciso final, en la posesión: presunción de derecho de mala
fe.
3º Art. 968, N° 5, en las indignidades para suceder: presunción
simplemente legal de dolo.
4º Art. 974, inc. 2º, en la misma materia: presunción de derecho de
mala fe;
5º Art. 1301, en el título de los albaceas: presunción simplemente legal
de dolo;
6° Art. 2510, regla tercera, en la prescripción: presunción simplemente
legal de mala fe.
7º Art. 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas
prejudiciales: presunción de derecho de dolo; quien obtuvo la medida,
debe presentar su demanda en el plazo de 10 días (ampliable hasta 30
días) y pedir que se mantenga la medida, presumiéndose dolosa su
gestión en caso contrario.
58
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho
Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., 1983, N° 408,
p. 493
59
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Tomo 2, p. 874.
60
En cuanto a las diferencias entre la mala fe y el dolo, nos remitimos a lo reseñado en
nuestro apunte de “Teoría del Acto Jurídico”, al tratar del dolo como vicio de la
voluntad.

8º Art. 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques:
presunción simplemente legal de dolo.
c.2.5.6) La culpa lata se equipara al dolo.

Así lo establece el inc. 2° del art. 44 del Código Civil.
¿Cuál es el alcance de esta equivalencia? No quiere decir que
jurídicamente sean una misma cosa, sino que SUS EFECTOS jurídicos
son los mismos, o sea, que la responsabilidad del deudor es igual en el
caso de la culpa lata o de dolo.
Esta equivalencia incide en los siguientes puntos, según ya se ha
dado cuenta:
i.- Se agrava la responsabilidad del deudor que incumple su obligación
con culpa lata o grave, pues responderá tanto de los perjuicios directos
previstos como de los directos imprevistos (art. 1558).
ii.- Si varios deudores incurrieren en culpa grave, a consecuencia de la
cual se retarda o se incumple la obligación contraída, todos ellos
responderán solidariamente de la indemnización de perjuicios (art.
2317, inc. 2°).
iii.- La culpa lata o grave no puede condonarse anticipadamente,
siguiendo la misma suerte del dolo. En caso contrario, habría objeto
ilícito en el pacto (art. 1465).61
iv.- En cuanto a la prueba de la culpa grave o lata, la cuestión ha
suscitado distintos puntos de vista. Como señala Abeliuk, “Predomina
entre los autores y la jurisprudencia la opinión de que la asimilación de
la culpa grave al dolo no llega al terreno de la prueba, y que, en
consecuencia, el acreedor que la alega está amparado por la presunción
legal; dicho de otra manera, que en esta materia rige el Art. 1547, pues
no distingue entre las clases de culpa, y no el Art. 1459, en relación con
el 44, que señalan que el dolo debe probarse. En cambio, otros
sustentan la opinión de que si el legislador dispuso la equivalencia del
dolo y la culpa grave, ello debe llevarse a todas las consecuencias y no
únicamente a las que benefician al acreedor”.62 Quienes están por la
opinión mayoritaria, sostienen, en efecto, que no siendo la culpa lata y
el dolo, como instituciones, la misma cosa, la regla que rige la prueba
en materia de culpa no es modificada por la equivalencia aludida: será
el deudor quien deberá probar que no ha incurrido en culpa lata, y en
ningún caso recaerá esta carga en el acreedor, como acontece con el
dolo. La equivalencia no implica identificación de las instituciones. Sin
embargo, Abeliuk considera que habría que formular un distingo,
partiendo de la base que ambas posiciones tienen una parte, pero no
toda la razón. En efecto:
61
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo II, pp. 824 y 825.
62

i) “Si el acreedor se limita a exigir la indemnización ordinaria, pero
invoca sólo para tal efecto una culpa grave, nada debe probar porque el
Art. 1547 dice que corresponde al deudor probar la diligencia que debió
observarse”. Al referirse Abeliuk a la “indemnización ordinaria”, quiere
aludir a los perjuicios directos previstos, más no a los directos
imprevistos.
ii) “Pero si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los
efectos especiales del dolo, como por ejemplo los perjuicios imprevistos,
la responsabilidad solidaria, nos parece que debe probar la culpa grave,
porque alega una agravación de la responsabilidad del deudor; una
mayor obligación, una forma especial de ella que a él corresponde
probar, según la regla general del Art. 1698”.63
Estamos de acuerdo con este distingo, y creemos que se fundaría,
en último término, en el art. 23 del Código Civil, en cuanto proclama en
su parte inicial que “Lo favorable u odioso de una disposición no se
tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”. Si se
pretendiera por un acreedor que la equivalencia de la culpa lata al dolo
sólo opera para aquello que le fuere favorable (el deudor responderá no
sólo de los perjuicios directos previstos sino también de los imprevistos;
y si los deudores fueren dos o más responderán solidariamente de tales
perjuicios), pero no –al pretender lo anterior- para aquello que le fuere
desfavorable (se debe probar en tal caso la culpa grave), estaríamos
infringiendo el aludido art. 23.
Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilación de los efectos de
la culpa grave al dolo, no se produce en el art. 1300, a propósito de los
albaceas, quienes afrontan consecuencias más severas si actúan
dolosamente, y menos severas si actúan culpablemente, aunque
incurran en culpa grave. En efecto, si bien en ambos casos podrá
solicitarse por los herederos o por el curador de la herencia yacente su
remoción, la responsabilidad será distinta según se trate de la culpa
grave o del dolo, pues en este último caso, el albacea, además de la
remoción, quedará sujeto a las siguientes sanciones:
i) Se hará indigno de suceder al causante;
ii) Deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y
iii) Deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de
remuneración.
Somarriva señala que esta distinción entre culpa grave y dolo,
desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas, no se justifica;
pero admite que del tenor del art. 1300, no cabe duda que las últimas
tres sanciones sólo se aplican si el albacea actuó dolosamente.64
63
64
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, 4ª edición actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 507.

c.2.5.7) El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.
Sólo puede renunciarse una vez cometido, siempre que esta
renuncia sea expresa. Hay una doble condición: que se renuncie el
derecho del acreedor que la ley le da por la ejecución de un acto doloso
por parte del deudor, y que la renuncia sea expresa (art. 1465).
Pero si la ley no permite la condonación del dolo futuro y sólo
autoriza la condonación del dolo ya realizado y hecha expresamente,
esto no obsta para que las partes puedan modificar la responsabilidad
del deudor en caso de dolo (art. 1558). Por consiguiente, los
contratantes pueden ampliar o restringir la responsabilidad del deudor,
aunque sin llegar a eximirlo por completo.
c.2.6) Cláusulas modificatorias de la responsabilidad.
Teniendo presente lo dispuesto en los incisos finales de los arts.

1547 y 1558, es posible concluir que la responsabilidad normal del
deudor puede modificarse por disposición de la ley o por acuerdo de las
partes. La responsabilidad del deudor puede resultar así, mayor o menor
de lo que sería según las reglas generales. Con todo, puesto que en
materia contractual en caso de incumplimiento la culpa se presume, las
convenciones por las que se libera al deudor de toda responsabilidad,
son extraordinarias y, por lo mismo, si bien son aceptadas, están
sometidas a algunas limitaciones.
Tales restricciones, para el profesor Fernando Fueyo Laneri son las
siguientes:
i.- Que no se desmaterialice la esencia del vínculo obligacional;
ii.- Que no se contravenga el orden público, la moral o las buenas
costumbres;
iii.- Que no se atente contra el principio general de la buena fe ni haya
ejercicio abusivo de los derechos;
iv.- Que no se atente contra la legítima libertad contractual;
v.- Que no medie en el agente dolo o culpa grave;
vi.- Que no actúe contra prohibición expresa de la ley;
vii.- Que no se esté en el campo de los derechos irrenunciables; y
viii.- Que no se configure un incumplimiento potestativo y voluntario del
deudor.65
Las cláusulas pueden modificar la responsabilidad en dos sentidos:
porque agravan la responsabilidad o porque la atenúan. Las revisaremos
en el mismo orden:
i.- Cláusulas que agravan la responsabilidad:
i) Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito:
arts. 1547 y 1673.
65
Fueyo Laneri, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las Obligaciones,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, 2004, p. 575.

ii) Las partes pueden estipular que el deudor responda de un grado de
culpa que le obligue a emplear una mayor diligencia o cuidado de lo que
normalmente le corresponde (art. 2222).
iii) Las partes pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios
de una manera más gravosa a la señalada en el art. 1558. Por ejemplo,
si hay dolo, que se responderá aún por los perjuicios indirectos; o si hay
culpa, que se responderá de los perjuicios directos previstos e
imprevistos.
ii.- Cláusulas que atenúan la responsabilidad:
Las partes pueden también estipular que se atenúe la
responsabilidad del deudor:
i) Rebajando el grado de culpa del que ordinariamente se habría
respondido; o
ii) Estipulando que sólo se responderá por los perjuicios directos
previstos y no por los directos imprevistos.
Con todo, nunca podrá convenirse que se le exima al deudor de
responsabilidad, pues ello equivaldría a condonar el dolo futuro. Por la
misma razón, no puede eximirse al deudor de la culpa lata. En otras
palabras, la irresponsabilidad del deudor sólo puede referirse a su culpa
leve y levísima o a responder por menos perjuicios.
c.2.7) La teoría de la imprevisión.
c.2.7.1) Concepto.
La fuerza mayor o caso fortuito supone un impedimento imposible
de salvar para el cumplimiento de la obligación. El hecho que configura
tal caso fortuito o fuerza mayor, irresistible o insuperable, hace
imposible la ejecución de la obligación, quedando el deudor exento de
responsabilidad.
Sin embargo, no existe caso fortuito o fuerza mayor, cuando el
cumplimiento de la obligación, sin ser absolutamente imposible, se hace
solamente más oneroso o difícil para el deudor.
Circunstancias acaecidas después de celebrar el contrato, que las
partes no tuvieron en cuenta al contratar ni pudieron prever
razonablemente, pueden originar un estado de cosas que torne el
cumplimiento de la obligación extremadamente oneroso para el deudor
o a la inversa, gravemente perjudicial para el acreedor.
Ante tal situación, la doctrina se pregunta si pueden los tribunales
modificar las estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto
e imprevisible de las condiciones vigentes al tiempo de contratar, origina
un importante desequilibrio en las prestaciones de las partes.
c.2.7.2) Condiciones del problema de la imprevisión.

La doctrina señala los siguientes requisitos:

i.- El acontecimiento que trastorna gravemente el equilibrio de las
prestaciones de las partes, debe ser imprevisible.
ii.- El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.
iii.- El acontecimiento debe causar una grave perturbación en las
condiciones generales de la vida económica y en el desarrollo general de
los negocios.
iv.- Debe hacerse considerablemente más oneroso el cumplimiento de la
obligación y causar al deudor un grave daño. Sólo esta circunstancia
justificaría una alteración de los términos del contrato para evitar un
exorbitante enriquecimiento de una parte, a expensas de la ruina de la
otra.
v.- El contrato debe ser de aquellos de ejecución sucesiva o que
importen prestaciones diferidas o a plazo. En los contratos de ejecución
instantánea o inmediata no se presenta el problema.
c.2.7.3) Fundamentos de la teoría de la imprevisión.

El problema de la imprevisión trata de resolver el conflicto
suscitado entre la necesidad de respetar absolutamente los contratos
legalmente celebrados, por una parte, y las razones de equidad que
buscan atenuar el rigor de las cláusulas contractuales. La doctrina de la
imprevisión intenta encontrar una base sólida para justificar una revisión
del contrato, sin atentar con ello contra la necesaria estabilidad
contractual, la seguridad jurídica entre los contratantes.
Parte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la
imprevisión en los textos positivos: fundamentalmente en el art. 1546,
sosteniéndose que una revisión del contrato se justificaría al señalar tal
precepto que el contrato debe cumplirse de BUENA FE, aconteciendo ello
cuando se ejecuta de acuerdo con la intención de las partes,
repugnando a lo anterior que una parte se enriquezca a expensas de la
otra en términos no previstos. También en relación al art. 1546 se dice
que al obligar los contratos a su ejecución de buena fe, obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa. Se agrega que el art. 1545 (principal escollo
entre nosotros a la teoría de la imprevisión), considera los casos
normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que una
interpretación progresiva y justa debería reconocer que la excesiva
onerosidad sobreviniente por causas imprevisibles es una laguna legal
que debe integrarse por los tribunales, aplicando la equidad, de
conformidad al art. 170, N° 5 del Código de Procedimiento Civil.
Otro fundamento de derecho positivo se encontraría en las normas
de interpretación de los contratos (arts. 1560 a 1566), en cuanto la
intención de las partes se subentiende en el supuesto que se mantengan
las condiciones vigentes al momento de contratar.
Otra parte de la doctrina se aparta de fuentes positivas, e intenta
basar la teoría en diversos principios generales del Derecho: algunos

estiman que en todo contrato puede subentenderse la cláusula rebus sic
stantibus, por la cual las partes quedan obligadas en el entendido que
las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la completa
ejecución del contrato.
Otros autores fundan la imprevisión en el concepto del abuso del
derecho: el acreedor que exige el estricto cumplimiento de lo pactado,
no obstante el importante cambio en las circunstancias, abusa de su
derecho y comete una grave injusticia.
c.2.7.4) Efectos de la imprevisión.

La doctrina proporciona dos soluciones al problema de la
imprevisión:
i.- Resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente: se
faculta al juez para eximir a las partes de las consecuencias no previstas
del contrato.
ii.- Revisión de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a
las nuevas e imprevistas condiciones.
c.2.7.5) La imprevisión en nuestro Derecho.

En general, no se ha admitido, atendido lo dispuesto en el art.
1545. Las obligaciones derivadas del contrato, salvo acuerdo de las
partes o circunstancias que de acuerdo con la ley excusan de cumplirlas,
deben ejecutarse estrictamente, al tenor de lo pactado y atendiendo a la
verdadera intención de los contratantes, no obstante haberse modificado
las condiciones existentes al momento de contraerse dichas
obligaciones.
Una demostración de lo anterior encontramos en el art. 1983 del
Código Civil, en las normas de arrendamiento de predios rústicos: “El
colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando
casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la
cosecha. / Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie
de sociedad que media entre el arrendador y él, toca al primero una
parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al
segundo antes o después de percibirse los frutos; salvo que el accidente
acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota
de frutos”.
La otra posición, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y
1560.
c.2.7.6) La imprevisión en el Código Civil francés.

Dispone el art. 1195 del Código Civil francés: “Si un cambio de
circunstancias imprevisibles al celebrar el contrato hace a la ejecución
excesivamente onerosa para una parte que no había aceptado asumir el
riesgo, ésta podrá solicitar una renegociación del contrato a su

contraparte. La primera deberá continuar ejecutando sus obligaciones
durante la renegociación. / Si la contraparte se niega o fracasa la
renegociación, las partes podrán acordar la resolución del contrato en la
fecha y condiciones fijadas por ellas, o pedir de mutuo acuerdo al juez la
adecuación del contrato. A falta de acuerdo en un plazo razonable, el
juez podrá, a solicitud de una de las partes, revisar el contrato o poner
fin al mismo, en la fecha y en las condiciones que fije”.66
Como se puede observar, el primer derecho del contratante
afectado por el cambio imprevisto de las circunstancias es el de solicitar
a su contraparte una renegociación del contrato. Carecerá de tal
derecho, sin embargo, cuando haya aceptado asumir dicho riesgo al
momento de contratar. Entendemos que no puede admitirse una
cláusula “genérica” o “de estilo”, sino que debiera describirse el riesgo.
Frente a tal solicitud, el contratante que la ha formulado debe
continuar cumpliendo con sus obligaciones. La ley, entonces, no autoriza
suspender dicha ejecución. En cuanto a los resultados de la solicitud,
pueden ocurrir tres cosas: que se renegocie el contrato a satisfacción de
ambas partes; que la contraparte se niegue a renegociar; o que la
contraparte acceda a renegociar, pero la renegociación finalmente
fracase.
En los dos últimos casos, pueden ocurrir tres cosas:
i.- Las partes podrán acordar la “resolución” del contrato, en la fecha y
condiciones que ellas fijen. Se trata en realidad de acordar el término
anticipado del contrato o eventualmente su resciliación. En el primer
caso, las partes poner término a su relación, sin volver atrás; en el
segundo caso, se restituyen todo aquello que hubieren dado o pagado
en razón del contrato, volviendo atrás.
ii.- Las partes podrán solicitar al juez, de mutuo acuerdo, que proceda a
la adecuación del contrato, de manera que morigere el rigor de las
prestaciones de cargo del contratante afectado. En este caso, puede que
las mismas partes le fijen ciertos parámetros al juez, dentro de los
cuales se debe adecuar el contrato. De no hacerlo, deberán acatar la
decisión judicial.
iii.- A falta de acuerdo, en un plazo razonable (que deberá deducirse de
la complejidad del negocio), el contratante afectado podrá optar por
pedir al juez, ya sea la revisión del contrato, ya que declare el término
del contrato. Todo ello en la fecha y términos que el juez determine.
c.2.8) La teoría de los riesgos.
c.2.8.1) Concepto de riesgos.
66
Artículo modificado por la Ordennance N° 2016-131 de 10 de febrero de 2016, que
entró en vigencia el 1 de octubre de 2016.

Designa el peligro de perecer a que está expuesta una cosa, a
consecuencia de un caso fortuito, y que pone a una persona en la
necesidad de soportar la pérdida consiguiente.
Con mayor precisión jurídica, puede decirse que el riesgo es el
peligro de perder un derecho que se tiene sobre una cosa, como
consecuencia de su pérdida fortuita.
Autores como Alessandri y Meza Barros limitan el problema de los
riesgos a la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido. López
Santa María estima que tal interpretación restringida es equivocada,
pues circunscribe el problema de los riesgos exclusivamente a la
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, por la pérdida fortuita del
cuerpo cierto que se debía. Agrega López Santa María que aun cuando el
legislador haya guardado silencio, también opera la teoría de los riesgos
en los contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecución
una obligación DE HACER o DE NO HACER67. Aludiremos a estas
hipótesis al final de esta materia.
c.2.8.2) Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos,

tratándose de las obligaciones de dar:
i.- La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligación. De lo
contrario, la cosa perece para su dueño (res perit domino).
ii.- La obligación de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato
BILATERAL. En el ámbito de los contratos unilaterales, la cuestión de los
riesgos no se plantea. En ellos, la pérdida fortuita de la cosa extingue la
obligación que sólo nació para una de las partes. Las consecuencias de
la pérdida las soporta el acreedor y los riesgos -si cabe usar la
expresión- son de su cargo. En otras palabras, la única parte que lo
tiene pierde el derecho.
En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los
riesgos que se traduce en determinar si, extinguida la obligación de una
de las partes por la pérdida fortuita de la cosa que dicha parte debía,
subsiste o también se extingue la obligación de la otra parte.
iii.- La pérdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la
obligación subsiste y varía de objeto. El deudor quedará obligado a
pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672).
Únicamente la pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación y
plantea el problema de la subsistencia o extinción de la obligación
recíproca.
iv.- La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto: el género no
perece (art. 1509).
v.- La cosa debida debe perecer, mientras está pendiente el
cumplimiento de la obligación (art. 1550).
67
López Santa María, Jorge, Los Contratos. Parte General. Tomo II, segunda edición
actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, pp. 568 y 569.

En síntesis, la cuestión de los riesgos se plantea cuando perece
fortuitamente la especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una
obligación emanada de un contrato bilateral, encontrándose pendiente
su cumplimiento.
c.2.8.3) El problema de los riesgos, en las obligaciones de dar.

Consiste, en los contratos bilaterales, en averiguar si la extinción
de una de las obligaciones extingue o deja subsistente la obligación
recíproca.
Si la obligación recíproca también se extingue, el riesgo es de
cargo del deudor, ya que habrá perdido la cosa y nada recibirá en
cambio por tal pérdida (RES PERIT DEBITORI).
Si la obligación recíproca subsiste, el riesgo deberá soportarlo el
acreedor, ya que habrá perdido el derecho a reclamar la entrega de la
cosa y él por su parte igual deberá cumplir su obligación, sin obtener a
cambio prestación alguna del deudor (RES PERIT CREDITORI).
El art. 1550 establece el principio general en la materia: el riesgo
será de cargo del acreedor. El mismo principio se recoge en el art. 1820.
El art. 1550 es objeto de críticas, por cuanto al seguir la solución
adoptada por el Código francés, pareciera haberse olvidado que en
nuestro Derecho, a diferencia del derecho civil francés, de los contratos
no surge el dominio, sino sólo derechos personales y obligaciones
correlativas. En el derecho francés, puesto que con el solo contrato de
compraventa el comprador se hace dueño, era lógico concluir que los
riesgos son de su cargo: RES PERIT DOMINO. Obviamente, en nuestro
Derecho no es posible justificar el riesgo de cargo del acreedor en el
mismo principio. Entre nosotros, rige el principio RES PERIT CREDITORI.
El fundamento del art. 1550 se busca en la supuesta
independencia de las obligaciones de las partes, una vez perfeccionado
el contrato. Una vez que se han formado las obligaciones, devienen
independientes unas de otras, adquieren una existencia propia y deben
ser consideradas aisladamente. Esta justificación arranca del Derecho
Romano, y específicamente en la concepción primitiva dualista de la
compraventa. Concepción según la cual este contrato era materia de dos
operaciones diferentes, producto de dos actos jurídicos independientes:
la EMPTIO y la VENDITIO. Por la emptio el comprador se obligaba a
pagar el precio; por la venditio el vendedor se obligaba a entregar la
cosa. La inejecución de esta última obligación en virtud de caso fortuito
dejaba por tanto vigente la otra obligación, la del comprador, puesto
que su fuente era otro acto jurídico autónomo. Más tarde, al
consolidarse en el Derecho Romano la compraventa como contrato
bilateral, como acto jurídico único, se explicó la mantención de la
solución res perit creditori, afirmándose que si la cosa vendida
experimenta mejoras, aumenta el valor entre la fecha del contrato y la

fecha de la tradición, el provecho ha de ser para el comprador, quien no
deberá pagar sobreprecio y, recíprocamente, si la cosa se deteriora o
perece por caso fortuito, lo normal es decidir que el riesgo, el perjuicio,
sea para el mismo comprador. Se compensa entonces el riesgo de
pérdida o deterioro fortuitos con el eventual provecho de las mejoras
(tal cosa se consagra en nuestro art. 1820).
No parece ser una solución equitativa en nuestro Derecho,
considerando que el acreedor, mientras no medie tradición, aun no es
dueño. Tal como sostenía Pufendorf en el Siglo XVII, que combatió
enérgicamente la solución romana, el riesgo debiera ser del vendedor
hasta el momento de la tradición.
c.2.8.4) Excepciones a la regla res perit creditori en nuestro Derecho:

i.- Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora: art.
1550 en relación con el art. 1547, inc. 2º.
ii.- También son de cargo del deudor cuando se hubiere comprometido a
entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas: art. 1550. Se sanciona aquí la mala fe del deudor.
iii.- Cuando el deudor ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso
fortuito por un pacto expreso (art. 1547).
iv.- El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de
cargo del deudor (art. 1486, inc. 1º). Si la cosa perece pendiente la
condición, aunque ésta se cumpla posteriormente, el acreedor ya no
está obligado a ejecutar la prestación. El art. 1820 aplica igual criterio
respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendida pendiente la
condición, el riesgo de pérdida es para el vendedor, sin que el
comprador deba pagar el precio.
v.- En las obligaciones de género limitado, el riesgo de la pérdida lo
soporta el deudor, mientras existan otras cosas del género (si el género
fuere ilimitado, la teoría de los riesgos no opera). Ejemplo de género
limitado: entregar una pintura de Juan Francisco González; ejemplo de
género ilimitado: entregar un caballo.
vi.- El arrendamiento expira por la destrucción total de la cosa
arrendada (art. 1950 Nº 1). Dicha destrucción pone fin a las
obligaciones de ambas partes. El riesgo es para el arrendador, y como él
es casi siempre dueño, estamos ante una aplicación del principio res
perit domino.
vii.- En la compraventa al peso, cuenta o medida, cuando dichas
operaciones se realizan para determinar la cosa misma objeto del
contrato, el riesgo será de cargo del vendedor –deudor de la cosa-,
mientras no se realice la respectiva operación (art. 1821).
viii.- En la compraventa a prueba o al gusto, el riesgo será de cargo del
vendedor –o sea, deudor de la cosa-, mientras el acreedor –comprador
de la cosa-, no manifieste su aprobación (art. 1823).

c.2.8.5) El problema de los riesgos en el Derecho Comparado.
En el Derecho Comparado, la solución moderna, basada en la
INTERDEPENDENCIA de las obligaciones que genera el contrato
bilateral, es la opuesta a la vigente en Chile: LOS RIESGOS SON PARA
EL DEUDOR. Extinguida la obligación del deudor por imposibilidad de
ejecución, se extingue también la obligación recíproca del acreedor.
Revisemos algunos ejemplos. Así, el Código Civil italiano dispone en su
art. 1463: “En los contratos con prestaciones recíprocas, la parte
liberada por la imposibilidad sobrevenida de la prestación debida no
puede pedir la contraprestación, y deberá restituir lo que ya hubiese
recibido, de acuerdo con las normas relativas a la repetición de lo
indebido”. El Código Civil y Comercial argentino también aplica el
principio RES PERIT DEBITORI, en su art. 755: “Riesgos de la cosa. El
propietario soporta los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o
pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad
de cumplimiento” (la norma es similar a la que se contemplaba en el
antiguo Código Civil argentino, en su art. 578: “Si la obligación de dar
una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se
pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta para ambas
partes”).68 Lo mismo acontece en el Código alemán, en el que se
dispone, en su parágrafo 323, inciso 1º: “Si la prestación que incumbe a
una de las partes por virtud de un contrato sinalagmático se hiciera
imposible por consecuencia de una circunstancia de que no deba
responder ninguno de los contratantes, perderá esta parte el derecho a
la contraprestación”; El Código Civil peruano, por su parte, en su art.
1431, establece: “En los contratos con prestaciones recíprocas, si la
prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de
los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este
68
Vélez Sarsfield comenta al efecto, en una nota al artículo 578 del antiguo Código
Civil Argentino, que en el caso del Código Civil francés, la pérdida fortuita de la especie
que se debe sólo resuelve la obligación del deudor, subrayando que “No es extraño que
así lo dispongan también el Cód. francés y los demás códigos que convierten el título
en modo de adquirir, pues las cosas perecen, se deterioran y se aumentan para su
dueño; pero parece ilógico que nuestras leyes que declaran que no se adquiere el
dominio de las cosas con sólo el título, si no es seguido de la tradición, dispongan que
el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligación de dar, sea de cuenta del
acreedor, aun antes de la tradición, fundadas en el principio de que el deudor de cosa
cierta se libra de la obligación de entregarla, cuando perece sin su culpa. Esto es
confundir el derecho personal con el derecho real. El derecho personal que se
constituye por la obligación, no da derecho alguno en la cosa, y sin embargo se le
constituyen las consecuencias del derecho real; para él perece la cosa, para él se
aumenta, y de su cuenta son la mejora o deterioro. Nuestro artículo también libra al
deudor de cosa cierta de la obligación de entregarla, si perece sin su culpa, pero lo
libra disolviendo la obligación, y no dejando obligado al acreedor.”: Código Civil de la
República Argentina, Buenos Aires, Edición 2004, LexisNexis Abeledo-Perrot, p. 132.

caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe
restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir que el
riesgo esté a cargo del acreedor”. El Código Civil español, en su art.
1182, dispone a su vez: “Quedará extinguida la obligación que consista
en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere
sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora.”
c.2.8.6) La teoría de los riesgos tratándose de las obligaciones de hacer

y de no hacer.
Como indicábamos, la doctrina nacional y nuestro CC. no se ha
detenido a examinar el problema de los riesgos en las obligaciones de
hacer y no hacer, circunscribiendo la cuestión únicamente al caso de
imposibilidad de ejecución de las obligaciones de dar una especie o
cuerpo cierto.
López Santa María69, partiendo de la premisa que el art. 1550 no
resuelve el problema, se pregunta qué acontece, ante la imposibilidad
de ejecución de una obligación de hacer o de no hacer, con la obligación
correlativa. ¿Se extingue también ésta, siendo el riesgo para el deudor?
¿Debe cumplirse la obligación correlativa, siendo el riesgo para el
acreedor?
Formula el siguiente ejemplo, para ilustrar la cuestión: una
empresa de turismo anuncia un viaje para visitar diversos lugares de
interés turístico en Perú y Bolivia. Realiza gastos de publicidad, paga
remuneraciones y honorarios, arrendamientos de aviones, reservas de
hotel, etc. Los consumidores interesados pagan sus boletos y gastos o
adelantan parte de los mismos. Pero ocurre que una grave inundación o
un terremoto hacen imposible realizar el viaje planeado. La obligación
de hacer de la empresa se extingue, dada la fuerza mayor, por
imposibilidad de ejecución. ¿Qué ocurre con la obligación de pagar el
precio que pesa sobre cada uno de los clientes? ¿Subsiste o también se
extingue?
De aplicar por analogía los arts. 1550 y 1820, resultaría que
también en las obligaciones de hacer o de no hacer el riesgo sería para
el acreedor: en el ejemplo, los frustrados viajeros igual deberían pagar a
la empresa de turismo. La extinción de la obligación del deudor por
imposibilidad de ejecución la soportaría la contraparte.
Piensa López Santa María que tal alternativa debe ser rechazada.
Afirma que el principio res perit creditori está desprestigiado, como lo
demuestran las alusiones al derecho comparado. Concluye que en
nuestro Derecho, tratándose de las obligaciones de hacer y de no hacer,
el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligación la soporta
el deudor. La estrecha interdependencia de las obligaciones generadas
69
López Santa María, Jorge, ob. cit., pp. 567 y 568.

por el contrato bilateral, la equidad y la buena fe, sirven de asidero para
esta conclusión. Por ende, la obligación correlativa del otro contratante
también ha de extinguirse.
C.3) Que el deudor se encuentre en mora.
c.3.1) Generalidades.
Esta exigencia se encuentra expresamente formulada en el art.
1557. Está corroborada en el art. 1538, quedando en claro que aún
cuando se hubiere pactado indemnización de perjuicios anticipadamente
por las partes en virtud de cláusula penal, será necesario constituir en
mora al deudor.
Como el art. 1557 y el art. 1538 no distinguen entre
indemnización moratoria y compensatoria, se concluye que ambas
requieren para hacerse exigibles, constituir en mora al deudor.
Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino sólo
en las de dar y en las de hacer; en las obligaciones de no hacer, no es
necesario porque no es ella posible; la indemnización de perjuicios en
estas obligaciones se debe desde el momento de la contravención: si el
deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de mora; en el instante
preciso en que el deudor hace lo que no debe hacer, hay infracción de la
obligación y no retardo en el cumplimiento. Así lo disponen
expresamente los arts. 1557 y 1538.
¿En qué consiste la mora? ¿Cuándo se puede decir que el deudor
está constituido en mora? Si observamos diversas disposiciones del
Código Civil, constataremos que en ellas la ley ha señalado una época
en la cual el deudor debe cumplir su obligación. Así, por ejemplo, arts.
1826, 1872, 1944, 2180.
Para determinar si hay sólo RETARDO o si efectivamente ya existe
MORA, es necesario formular un distingo, según si la obligación tiene
origen contractual u otra fuente, y en el primer caso, según si se
estipuló o no un plazo para cumplirla.
Si la obligación tiene origen en un contrato y se estipuló plazo
para su pago, en principio el deudor estará en mora si dicho plazo
transcurre y no ha cumplido. En efecto, se puede afirmar en este caso
que la sola llegada del plazo constituye en mora al deudor,
produciéndose de manera automática la “interpelación” del acreedor. Se
entiende por tal la comunicación que el acreedor le formula al deudor,
en orden a que el incumplimiento le está ocasionando un perjuicio.
Ahora bien, si las partes al contratar estipularon un plazo para que el
deudor cumpliera, de manera anticipada el acreedor le está
comunicando al deudor que de no cumplir éste en el plazo convenido, se
le ocasionará un perjuicio al acreedor. Por ello, no es necesario, para
constituir en mora, que el acreedor le formule al deudor una nueva

interpelación, pues ésta va implícita en el contrato y opera en el
momento mismo que se produce el incumplimiento. Con todo, habrá
retardo y no mora, si a pesar de haberse cumplido el plazo que tenía el
deudor para pagar, éste no lo hace a consecuencia de un hecho no
imputable a su voluntad, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor. En
tal caso, mientras subsista el obstáculo que configura el caso fortuito o
la fuerza mayor, el deudor no se entenderá en mora. Habrá simple
retardo (que no autoriza al acreedor para demandar) pero no mora (que
sí autoriza).
Si la obligación tiene origen en un contrato, pero no se estipuló
plazo para su pago, habrá retardo pero no mora, mientras el acreedor
no haga saber a su deudor que el incumplimiento le está causando un
perjuicio. Esta comunicación, como dijimos, se denomina
“interpelación”, y debe ser hecha mediante un requerimiento judicial.
Hecha ésta, el estado del deudor mutará desde el retardo a la mora.
Si la obligación tiene un origen no contractual (vale decir, emana
de un delito, cuasidelito, cuasicontrato o de la ley), no cabe la exigencia
de la mora para demandar; en rigor, aquí no opera la noción de mora,
pues en estos casos no podemos encontrarnos ante un retardo culpable,
pues no existía un vínculo jurídico previo (al menos, en el caso de un
delito, de un cuasidelito y de un cuasicontrato, casos en los cuáles el
vínculo se origina por la comisión del hecho ilícito o al realizar un hecho
lícito pero no convencional; tratándose de las obligaciones creadas por
la ley, como por ejemplo la de proporcionar alimentos, el vínculo existe,
pero el propio legislador aclara que los alimentos sólo se deben desde
que ellos se demandan).
c.3.2) Concepto de mora.

De lo expuesto, puede definirse la mora como el retardo
imputable en el cumplimiento de la obligación, que persiste
después de la interpelación del acreedor.
c.3.3) Requisitos de la mora:

i.- Que haya retardo en el cumplimiento de la obligación.
ii.- Que el retardo sea imputable al deudor: que provenga del hecho o
culpa del deudor y con mayor razón del dolo. El retardo fortuito no
constituye en mora al deudor (arts. 1558, inc. 2º; 1873; 1826).
iii.- Que el acreedor interpele al deudor (con la salvedad explicada, en
orden a que si se estipuló plazo para el pago, la sola llegada de éste
supone una interpelación automática por parte del acreedor).
c.3.4) Interpelación del acreedor.

El art. 1551 reglamenta la forma como debe hacerse la
interpelación por el acreedor, para constituir en mora al deudor. En

dicho precepto, y tal como lo explicamos, el Código Civil adopta el
principio de que la estipulación de un plazo importa suficiente
interpelación, es una interpelación anticipada. A falta de plazo
estipulado, es necesario que el acreedor haga al deudor una
interpelación formal, recurriendo a los tribunales.
Del análisis de los tres casos enumerados por el art. 1551, se
desprende que la regla general es la que señala el número 3 de la
disposición.
Revisemos a continuación cada numeral:
i.- Art. 1551, N° 1: “El deudor está en mora, 1°. Cuando no ha cumplido
la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”.
Se requiere haber ESTIPULADO un plazo, lo que implica que la
regla sólo es aplicable para las obligaciones de derivan de un contrato.
Por eso, la jurisprudencia ha dicho que la obligación que pesa sobre un
heredero de pagar un legado dentro de cierto plazo, no supone la mora
en caso de no cumplirla en el término fijado por el causante, porque no
hubo “estipulación” de por medio, sino una disposición del testador. A
igual conclusión se arriba, si el deudor deja pasar un plazo fijado por la
ley.
La regla del N° 1 del art. 1551 tiene excepciones sin embargo, en
los casos en que la ley exige, a pesar de existir plazo estipulado, “que se
requiera al deudor para constituirle en mora”. En estos casos, el deudor
no estará en mora, no obstante haber expirado el plazo estipulado. Se
señalan como tales casos excepcionales los arts. 1949 (que exige
requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su obligación de
restituir la cosa) y 1977 (que respecto del arrendamiento de inmuebles,
exige hacer dos reconvenciones de pago al arrendatario, para hacer
cesar inmediatamente el arriendo, en caso de mora de un período
entero en el pago de la renta)70, relativos al contrato de arrendamiento,
y el art. 1538, referido a la cláusula penal, aunque éste último caso
sería una excepción sólo aparente, pues no alteraría las reglas generales
y el deudor, para los efectos de la pena, se encontraría en mora si no da
cumplimiento a la obligación principal, dentro del término estipulado.
ii.- Art. 1551, N° 2: “El deudor está en mora (…) 2°. Cuando la cosa no
ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo,
y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.
70
El inc. 1º del art. 10 de la Ley N° 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos,
dispone: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la
renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda
de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de
contestación de la demanda”.

Hay aquí una interpelación contractual tácita, deducida de la
naturaleza de la obligación, del objeto que las partes persiguen al
contraerla. En este caso, hay también una estipulación de plazo, pero no
expresa, sino presumida por la naturaleza de la obligación. La finalidad
que las partes han perseguido al contraer la obligación está
manifestando claramente que ella no puede ser cumplida útilmente y en
forma beneficiosa para el acreedor, sino dentro de una determinada
época, de manera que si el deudor no la cumple, originará un perjuicio
al acreedor. En este caso, basta entonces que el deudor haya dejado
pasar la época en la cual la obligación pudo cumplirse útilmente, para
que quede constituido “en mora” sin necesidad de requerimiento judicial
del acreedor.
En verdad, en estas obligaciones existe también un plazo
estipulado, tácito esta vez (art. 1494: “el indispensable para cumplirlo”).
iii.- Art. 1551, N° 3: “El deudor está en mora (…) 3°. En los demás
casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor”.
Constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un
plazo estipulado, expreso o tácito o si, habiéndolo, la ley exige que se
requiera al deudor.
Quedan comprendidas en este numeral:
● Las obligaciones puras y simples, o sea aquellas en que no se señala
plazo;
● Las obligaciones que tienen un plazo legal;
●Las obligaciones condicionales;
● Las obligaciones testamentarias;
● Las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de
las partes las ha cumplido oportunamente.
En todas estas obligaciones, constituirá en mora al deudor la
demanda formal que el acreedor entable para reclamar el cumplimiento
de la obligación. Asimismo, pondrá en mora al deudor la demanda en
que se pida la resolución del contrato. La demanda debe interponerse en
forma, vale decir cumpliendo con lo preceptuado en el Código de
Procedimiento Civil.
c.3.5) Excepción a la regla del art. 1551: “la mora purga la mora” o
“excepción de contrato no cumplido”.
El art. 1552 establece una importante excepción a las reglas del
art. 1551: aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor,
éste no se encontrará en mora si su acreedor, que es a la vez su
deudor, no ha cumplido o está pronto a cumplir su obligación recíproca.
En la compraventa, el art. 1826, inc. 3º, recoge este principio.
Dispone este precepto: “El vendedor es obligado a entregar la cosa

vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en
él. / Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega,
podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de
él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios
según las reglas generales. / Todo lo cual se entiende si el comprador ha
pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a
plazo. / Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor
se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la
entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino
pagando, o asegurando el pago”.
El art. 1552 señala uno de los importantes efectos que produce la
reciprocidad de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral: la
mora de un contratante sanea la mora del otro, “la mora purga la
mora”. Dispone el precepto: “En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.
La frase final “…o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos”, deja en claro dos posibilidades:
i.- Que el demandante de principio a la ejecución de su obligación: así,
por ejemplo, dice Abeliuk, depositando la cosa debida para ser
entregada al comprador una vez que este pague el precio.71 La situación
a que alude Abeliuk es la descrita en el art. 1872 del Código Civil, que
expresa: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o
en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en
contrario. / Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la
cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor
no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá
depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito
hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del
juicio”.
ii.- Que el demandante podría tener aún plazo para cumplir con sus
obligaciones, mientras que el demandado no lo hizo y el plazo que tenía
para hacerlo expiró.
En cambio, si el demandante tampoco ha cumplido y se cumplió el
plazo que tenía para hacerlo, su demanda no podrá prosperar.
De esta manera, no es necesario que el acreedor que demanda
haya cumplido su obligación correlativa. Basta que esté pronto o llano a
cumplirla.
Sus requisitos son:
1º Tiene lugar en los contratos bilaterales.
71

2º Las obligaciones recíprocas deben cumplirse simultáneamente o si
tenían plazos diferenciados, ellos han transcurrido para ambos: las
obligaciones de ambas partes, tienen que haberse hecho exigibles.
3º Buena fe del que opone la excepción: aunque el Código Civil no lo
exige en forma expresa, la doctrina subraya que este es un requisito de
la esencia de la institución. Con ello, se evita que esta excepción se
transforme en una herramienta del demandado, para dilatar su
cumplimiento o derechamente para no cumplir. De ahí que se afirme
que la excepción no podría oponerse ante un incumplimiento
insignificante del demandante, como si un comprador –ejemplifica
Abeliuk-, pretendiera negarse a pagar el precio de la compraventa de un
inmueble, porque una llave de la casa está en mal estado.72
c.3.6) Efectos de la mora del deudor:

1º Da derecho a exigir indemnización de perjuicios, con arreglo a los
arts. 1557 y 1537. Es el efecto fundamental de la mora.
2º Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su
mora (arts. 1547 y 1672); sin embargo, la responsabilidad del deudor
se aminora si el caso fortuito es de aquéllos que habrían sobrevenido
igualmente si la cosa se hubiere encontrado en poder del acreedor. Es
decir, pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto
cuya entrega se deba (art. 1550). Se invierte entonces el principio
general que pone de cargo del acreedor la pérdida de la cosa debida. Si
hay mora del deudor, opera el principio res perit debitori.
c.3.7) Mora del acreedor.

Tiene el acreedor la obligación de recibir en la oportunidad
convenida, lo que el deudor a su vez está obligado a entregarle. Pero
puede suceder que el acreedor no quiera recibir la cosa y deje al deudor
en la imposibilidad de satisfacer su obligación. La situación a que da
origen esta actitud del acreedor es lo que constituye “la mora” del
acreedor, a la cual se refieren especialmente los arts. 1548, 1680 y
1827. Cabe precisar que el acreedor queda constituido en mora
únicamente después que la cosa le ha sido ofrecida por el deudor. La
oferta del deudor equivale a la interpelación del acreedor y encuentra su
justificación en el mismo orden de consideraciones.
No ha expresado la ley cómo debe hacerse la oferta, pero parece
lógico que se verifique de acuerdo al art. 1600, pago por consignación.
Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
1º Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le hace
responsable sólo de culpa lata o dolo (arts. 1680 y 1827). La mora del
72

acreedor atenúa la responsabilidad del deudor, pero no lo exime
totalmente de ella (art. 1827).
2º El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora
le ocasione (art. 1827). Así, por ejemplo, si el acreedor se niega a
recibir productos perecibles, y el deudor se ve en la necesidad de
arrendar un frigorífico para evitar su deterioro o pérdida.
3º La mora del acreedor no justifica el incumplimiento de la obligación
por el deudor, no lo exonera de la ejecución de lo convenido. El deudor
debe pagar por consignación.
C.4) Necesidad de que haya perjuicios.
c.4.1) Concepto de perjuicio.

Se entiende por tal, toda disminución del patrimonio del acreedor,
así como la pérdida de la legítima utilidad que debía reportarle el
contrato, y de que el incumplimiento le priva. Asimismo, debemos incluir
en la noción de perjuicio aquél que resulta de un daño puramente moral.
En la esfera contractual, el daño moral consistirá en el dolor, aflicción o
menoscabo que experimenta un individuo en su persona, a consecuencia
del incumplimiento en que incurre su contraparte del contrato. El
perjuicio, entonces, puede recaer en el patrimonio y/o en la persona del
contratante afectado por el incumplimiento.
c.4.2) Prueba de los perjuicios.

Por regla general, incumbe al acreedor, como aplicación de la
norma general del art. 1698. Se altera la regla anterior,
excepcionalmente:
i.- En las obligaciones que consisten en el pago de una suma de dinero;
y
ii.- En la cláusula penal.
En estos dos casos, el acreedor no necesita probar perjuicios.
C.5) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y los

perjuicios.
Los perjuicios que se indemnizan son los que provengan del

incumplimiento. Como expresa Messineo –citado por Ramos Pazos-,
debe existir un nexo o relación inmediata, de causa a efecto, entre el
acto o hecho del hombre (acción u omisión) y el evento o daño, de
manera que se pueda inferir de ese nexo que el daño no se habría
verificado sin aquel acto, premisa necesaria para la verificación del
daño. En el Código Civil, esta exigencia se desprende de los artículos
1556 (“…ya provengan…”) y 1558 (“…los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa…”). Una consecuencia de lo anterior,

es que no se indemnizan los perjuicios indirectos, ni siquiera por
haberse incumplido la obligación dolosamente.73
C.6) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.
En algunos casos, se restringe la indemnización de perjuicios sólo

al daño patrimonial, excluyendo al daño moral (por ejemplo, al disponer
el artículo 19, N° 24 de la Constitución Política de la República que en
caso de expropiación, “El expropiado podrá reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre
derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dichos tribunales”), y en otros, se excluye el
lucro cesante (por ejemplo, artículos 1930 y 1933, en el arrendamiento)
o incluso toda indemnización (art. 1934, en el arrendamiento).
9.6. La determinación o avaluación de los perjuicios.
Concurriendo todos los requisitos necesarios para la indemnización

de perjuicios, es preciso ahora estudiar cómo se determinan o avalúan
dichos perjuicios, es decir, cómo se llega al monto o cuantía de lo que a
título de perjuicios, el deudor debe pagar al acreedor.
Esta determinación del monto de los perjuicios debe hacerla la ley,
el juez o las partes, y según quien la haga, se llama respectivamente
avaluación legal, judicial y convencional.
Según veremos, la avaluación legal sólo se refiere a la
indemnización moratoria. La avaluación judicial y la convencional,
comprenden tanto la indemnización compensatoria como la moratoria.
a) Avaluación o liquidación legal de los perjuicios.
a.1) Obligaciones en que la ley avalúa los perjuicios.

La ley sólo lo hace en las obligaciones que tienen por objeto el
pago de una cantidad de dinero, las llamadas “obligaciones de dinero en
su origen” (art. 1559).
En este caso, consiste la avaluación en agregar a la deuda los
intereses convencionales, los legales o los corrientes, según los casos,
liberándose al acreedor de probar perjuicios.
a.2) Características de la avaluación legal de los perjuicios:

1º Es supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las
partes, porque se aplica sólo en el caso de faltar pacto expreso al
73
Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 244 y 245.

respecto, en forma de cláusula penal. Es excepcional, porque no se
refiere al incumplimiento de cualquier tipo de obligación: sólo a las de
dinero en su origen.
2º Corresponde a indemnización moratoria únicamente. En efecto, la
indemnización compensatoria consiste en una suma de dinero que
sustituye al objeto de la obligación. Esta transformación requiere, como
es obvio, que el objeto debido no sea dinero. En el caso que nos ocupa,
además del capital adeudado (objeto de la obligación, que por ende,
dado que es una suma de dinero, no puede ser motivo de
“compensación” alguna), deberán pagarse intereses por la mora (art.
1559).
3º Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida. Por
eso, el acreedor que sólo cobra intereses, no necesita probar perjuicios,
queda exonerado de la prueba. Constituye esta característica una
excepción a las reglas generales (art. 1559 Nº 2).
El monto de la indemnización está constituido por tasas fijas,
equivalentes a porcentajes sobre el capital adeudado, que son los
intereses convencionales, corrientes o legales.
4º Los perjuicios se representan aquí con un equivalente en el hecho:
“intereses”.
La primera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de
intereses a que hemos aludido.
El interés legal, como su nombre lo dice, es el que fija la ley
directamente, como tasa que debe aplicarse en los casos generales. En
Chile, el “interés legal” equivale en realidad al interés corriente,
conforme al art. 19 de la Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito y
otras obligaciones de dinero. Establece dicho precepto que se aplicará el
interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario.
La “tasa de interés corriente” es el promedio ponderado por
montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en
las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las
comprendidas en el art. 5º de la Ley N° 18.010 (art. 6°). Estas
operaciones excluidas son las siguientes: i) las que se pacten con
instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras o
internacionales; ii) las que se pacten o expresen en moneda extranjera
para operaciones de comercio exterior; iii) las operaciones que el Banco
Central de Chile efectúe con las instituciones financieras; y iv) aquellas
en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.
Corresponde a la Comisión para el Mercado Financiero.
Bancos e Instituciones Financieras” determinar las tasas de interés
corriente, pudiendo distinguir al hacerlo:
i.- entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no
reajustables;

ii.- entre operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas
en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas;
iii.- según el monto de los créditos.
El “interés convencional” tiene restricciones legales que se
traducen en el denominado “interés máximo convencional”. Es aquél
estipulado por las partes. Estas pueden estipular la cantidad de interés
sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se encuentra
limitada por la ley sin embargo (salvo en los cuatro casos señalados en
el art. 5), disponiéndose que no podrá estipularse un interés que exceda
el producto del capital respectivo y la cifra mayor entre:
i) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la
convención, según determine la Superintendencia para cada tipo de
operación de crédito de dinero, y,
ii) La tasa de interés corriente que rija al momento de la convención
incrementada en dos puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte
tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo
convencional (art. 6, inc. final).
a.3) Qué intereses deben pagarse.

Del art. 1559, N° 1, se desprenden las siguientes reglas:
1º Se deben los legales (corrientes) si nada se ha dicho para el caso de
“mora”, o si se ha expresado que se cobrarán intereses sin especificarlos
o si se han estipulado en una tasa inferior al interés legal. Esta última
norma, es doblemente excepcional: i) porque altera el principio de que
el contrato ha de interpretarse en favor del deudor; y ii) porque altera el
principio de la fuerza obligatoria del contrato o “ley del contrato”, pues
el acreedor queda facultado para cobrar intereses mayores a los
pactados.
2º Se deben los convencionales que hayan fijado las partes, aunque con
la limitación del “máximo convencional”.
3º Si los intereses convencionales son inferiores al interés legal, se debe
éste último (norma protectora de los derechos del acreedor).
4º Si los intereses estipulados superan el máximo permitido, entra en
juego el art. 2206: se rebaja el interés al interés corriente.
En esta materia, debemos tener presente que los intereses legales
(corrientes), corren sólo sobre la deuda líquida, según la opinión
dominante. Con todo, algunos autores sostienen que sería más valedero
hacer devengar intereses a la deuda, aún desde que era ilíquida.
Operaría aquí con efecto retroactivo, desde el momento que era exigible
la deuda. De otro modo, se estaría perjudicando al acreedor, sobre la
base de un aprovechamiento injusto del deudor.
Cuando se trata de una deuda líquida, los intereses podrían correr
desde el simple retardo, desde la reconvención judicial o desde la

sentencia que declare la obligación. La doctrina está en favor del pago
de intereses desde el simple retardo, desde el momento de ser exigible
la suma de dinero adeudada, única manera de cautelar los intereses del
acreedor y de evitar la injusticia que significa condicionar su derecho a
formalidades que sirven para proteger el comportamiento ilícito del
deudor. Por lo demás, se agrega que no hay que perder de vista que se
trata de una liquidación de perjuicios legal, mínima y prudente, que no
admite nuevas reducciones por la vía de interpretaciones “pro-debitori”,
pro-deudor.
a.4) Extensión del pago de intereses como indemnización de perjuicios.

Algunos autores han sostenido que mediante el pago de intereses
por la “mora” se agota la indemnización de perjuicios proveniente del
pago atrasado de una suma de dinero. Conforme a esta tendencia, con
el pago de intereses deben entenderse indemnizados todos los
perjuicios.
Otros autores estiman que la conclusión anterior no es acertada,
porque en muchos casos va a contradecir el fondo sustantivo de la
indemnización de perjuicios, que busca el restablecimiento efectivo del
desequilibrio ocasionado por el incumplimiento del deudor.
Podría cobrarse en consecuencia una cantidad mayor que la
resultante por concepto de intereses, pero con una salvedad: tendrá que
rendirse la prueba respectiva por quien los alega, vale decir, por el
acreedor. Así se desprende de la segunda regla del art. 1559.
a.5) El anatocismo.
Es el interés que producen los intereses devengados, que están
impagos y se han añadido al capital desde el día en que debieron
pagarse. Corresponde al interés calculado sobre intereses capitalizados.
También se designa por “anatocismo” el pacto mismo que da lugar
al cobro de intereses que tienen por fuente otros intereses.
A este respecto, nuestro Código Civil dispuso que “los intereses
atrasados no producen interés” (N° 3 del art. 1559). En el mismo
sentido, el art. 2210 del CC., hoy derogado, establecía la prohibición de
estipular intereses sobre intereses. Estas prohibiciones, sin embargo, ya
no rigen, atendido lo dispuesto por el art. 28 de la Ley N° 18.010, que
derogó el art. 2210. Aún más, el art. 9 de la citada ley, autoriza
expresamente el anatocismo, aunque con ciertas restricciones. Incluso,
se presume el anatocismo, salvo pacto en contrario, en el ámbito de las
obligaciones regidas por la Ley N° 18.010: “los intereses
correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados
se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario”.

b) Avaluación o liquidación judicial de los perjuicios.
b.1) Cuándo tiene lugar.

Es la que hace el juez y en la práctica es la forma más frecuente
de avaluar los perjuicios. Tiene lugar cada vez que las partes no han
convenido en el monto de la indemnización o cuando la ley no regula los
perjuicios.
La avaluación judicial de los perjuicios supone que se entable una
demanda, que se tramita como juicio ordinario. El Código de
Procedimiento Civil permite al respecto dividir la discusión en dos
etapas: permite discutir en un juicio la procedencia de la obligación de
indemnizar los perjuicios y reservarse, para un juicio posterior, la
discusión acerca de la naturaleza y monto de los perjuicios.
b.2) Qué comprende la indemnización de perjuicios.

De conformidad al art. 1556, comprende, por regla general, tanto
el daño emergente como el lucro cesante. Exceptúanse los casos en que
la ley sólo permite indemnizar el daño emergente.
Estos conceptos giran en torno a la pérdida que sufrió o la
ganancia de que se privó al acreedor.
El DAÑO EMERGENTE es la pérdida efectiva experimentada por el
acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación o del
cumplimiento imperfecto o tardío de ella. Es la disminución real del
patrimonio que el acreedor sufre por el incumplimiento de la obligación.
Se le llama “daño emergente” precisamente porque es algo que sale o
emerge del patrimonio.
El LUCRO CESANTE es la utilidad que el acreedor habría obtenido
con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación. Viene
a ser la privación de la ganancia que el acreedor habría obtenido si la
obligación se hubiere cumplido.
El daño emergente, puesto que representa una disminución cierta
y concreta del patrimonio del acreedor, se indemniza siempre. El lucro
cesante suele no ser indemnizable. En todo caso, se requiere una
disposición legal expresa para que la indemnización no comprenda el
lucro cesante. Así, por ejemplo, respecto del contrato de arrendamiento,
arts. 1930, último inciso (evicción) y 1933 (vicios redhibitorios).
Todo lo anterior está referido al daño material o patrimonial, el
único al que se refiere el Código Civil de manera explícita. A tal daño
material, puede adicionarse el daño moral, según la tendencia que se ha
impuesto en nuestra jurisprudencia, siempre que los hechos justifiquen
hacerlo.74 De cualquier manera, el principio general sigue siendo que
74
Doctrina asentada por vez primera en fallos de la Corte Suprema de los años 1951 y
1954 y ratificada con fuerza a partir del 20 de octubre del año 1994 y 16 de junio de
1997, publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 91, sección primera,

ante el incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato, el
daño indemnizables es el material, y excepcionalmente el daño moral.
La procedencia de la indemnización del daño moral en sede contractual,
se fundamenta en los siguientes argumentos, expuestos en una
sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de abril de 2011, autos Rol
N° 6.937-2009:
i) Inicialmente, se dio aplicación literal al art. 1556 del Código Civil, que
según la interpretación de Arturo Alessandri Rodríguez, excluía la
indemnización por daños extrapatrimoniales en el ámbito contractual;
ii) Destaca el fallo la nueva doctrina jurisprudencial, que sí admite esta
indemnización. El criterio de marco rígido evolucionó y como ejemplo de
ese cambio, se encuentra la sentencia de 20 de octubre de 1994 de esta
Corte Suprema, que rechaza un recurso de casación en el fondo
deducido por una institución bancaria que impugna la aceptación del
daño moral en sede contractual, decisión que se une a otros fallos de
esta Corte en el mismo sentido, de 3 de julio de 1951 y de 14 de abril
de 1954, dictadas en recursos de casación en el fondo (Rev. De D. y J.
Tomo 91, pp. 100 a 105);
iii) El legislador acepta el daño moral. La norma del artículo 1556 no lo
excluye, ni prohíbe invocar indemnización por tal concepto fuera del
ámbito de los delitos y cuasidelitos y por el contrario, el art. 54475 en
relación con el art. 53976 (responsabilidad de los guardadores) y el art.
154477 (cláusula penal enorme) del Código Civil, posibilitan esta clase de
reparación de daños no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia
y el otro en el área de las convenciones;
iv) Concepción del daño emergente: las nuevas doctrinas sobre el
resarcimiento del daño moral, derivado del incumplimiento de contratos,
entiende que el concepto de “daño emergente” que emplea la norma del
art. 1556 del Código Civil, comprende no solamente el daño pecuniario,
sino también el extrapatrimonial o moral. Esta interpretación es
plenamente aceptable, primero porque la voz “daño” que emplea la
página 100 y Tomo 94, sección tercera, página 94, y en especial por las sentencias de
la Primera Sala de la citada Corte de fecha 5 de noviembre de 2001, 3 de septiembre
de 2002, 28 de noviembre de 2006, 11 de abril, 3 de julio, 28 de agosto y 24 de
septiembre de 2007, recaídas en los ingresos Rol N° 1.089-09, N° 1.368-00, N° 4.035-
01, N° 320-05, N° 3.291-05, N° 3.901-05, N° 3.750-05 y N° 4.103-05, entre otras,
que representan una línea jurisprudencial de los ministros que las suscriben.
75
El inciso 1° del artículo 544 dispone que “El tutor o curador removido deberá
indemnizar cumplidamente al pupilo”. La expresión “cumplidamente”, significa “entera,
cabalmente”, lo que incluye, por ende, indemnizar por daño moral.
76
El artículo 539 señala que los tutores o curadores serán removidos: “5°. Por
conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo”. El daño “a
las costumbres” del pupilo, evidentemente no tiene connotación patrimonial, sino que
moral, en cuanto se afecta su formación ética.
77
Las “obligaciones de valor inapreciable o indeterminado”, pueden corresponder a
una en que se deba indemnización por daño moral.

disposición y que no está definida por la ley, corresponde, según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, a todo
“detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, es decir, a toda
privación de bienes materiales, inmateriales o morales y, porque lo
preceptuado en el citado artículo no excluye la consideración de otros
perjuicios que no sean sólo los materiales;
v) Aceptación por la doctrina: los estudiosos del Derecho, como parte de
la jurisprudencia, han ido aceptando el resarcimiento del daño moral en
los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales. Fernando
Fueyo Laneri, en su obra Instituciones del Derecho Civil Moderno,
afirma: “Para mí es como un axioma que el concepto jurídico de daños
abarca toda forma de daños, esto es, tanto el patrimonial como el
extrapatrimonial”, agregando que “la jurisprudencia chilena ha tenido la
oportunidad de recalcar que la palabra ‘daño’ comprende el perjuicio,
dolor o molestia que se cause, por lo cual, interpretando este vocablo en
su sentido natural y obvio, debe entenderse que corresponde, además
del perjuicio pecuniario, al de carácter inmaterial que se ocasione por
acto ajeno” (p. 69). Sostiene que siendo el daño por esencia patrimonial
y extrapatrimonial, del mismo modo el daño moral juega tanto en la
responsabilidad extracontractual como en la contractual (p. 71). Otros
autores nacionales participan del mismo parecer, como Leslie Tomasello
Hart, en su estudio sobre “El Daño Moral en la Responsabilidad
Contractual” (Editorial Jurídica, 1969); René Abeliuk Manasevich, “Las
Obligaciones”, Tomo II, Nº 892, pp. 789 y 790; Ramón Domínguez
Águila, en sus “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad
civil. Una visión comparatista” (Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, Nº 188, 1990); Ramón Domínguez Benavente en
“Comentarios de Jurisprudencia” (en la misma Revista y Nº) y
recientemente Carmen Domínguez Hidalgo en su obra “El Daño Moral”
(Editorial Jurídica de Chile, año 2000). Estableciendo ciertas diferencias,
también comparte esta procedencia Enrique Barros Bourie, en su obra
“Tratado de Responsabilidad Extracontractual” (Editorial Jurídica de
Chile, 2007, pp. 335 a 345);
vi) Igualdad ante la ley: la sentencia de la Corte Suprema de octubre de
1994, expresa al respecto que los bienes extrapatrimoniales de una
persona, como el honor y la fama, tienen un valor que de ordinario
sobrepasa el de los bienes materiales, “con mayor razón si se trata de la
salud o la integridad física o psíquica”, y agrega que si la jurisprudencia
ha dado cabida desde hace tiempo a la indemnización exclusivamente
moral respecto de los perjuicios o daños causados por un delito o
cuasidelito civil, no se divisa el motivo que justifique que se la niegue si
la lesión a esos intereses extrapatrimoniales procede de la defección
culpable o maliciosa de uno de los contratantes. Donde existe la misma
razón debe existir la misma disposición.

vii) A los fundamentos expuestos en el acápite precedente, la citada
sentencia de 24 de septiembre de 2007, agrega el razonamiento que el
daño moral queda incorporado en el daño emergente, ya que “el
legislador no ha distinguido entre los daños materiales y los morales,
sino que se ha limitado a referirse al daño emergente, y donde no
distingue el legislador no es lícito al intérprete hacerlo”; además,
reafirma esta interpretación la definición dada a la voz emergente por el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y “según la cual
se dice que algo es emergente cuando nace de otra cosa. De forma que
cuando el legislador empleó el adjetivo emergente para calificar el
substantivo daño, estaba queriendo decir, simplemente, que este daño
provenía de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido
imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento” (Carmen
Domínguez Hidalgo, “El Daño Moral”, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I,
p. 346, citando a Ruiz González, “El transporte de pasajeros en la
doctrina y la jurisprudencia”, memoria de Licenciatura, año 1962).
viii) Asimismo, y como se expresara también en el fallo de 24 de
septiembre de 2007, acudiendo a la norma de interpretación de la ley
prevista en el artículo 24 del Código Civil, como a lo dispuesto en el
artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil e integrando una
falta de pronunciamiento del legislador en el Código Civil, se puede
sostener que nuestro Estado ha establecido que es una República
Democrática, cuyas características fundamentales, a los efectos de
resolver la presente causa, se encuentran en la responsabilidad de todos
los individuos y autoridades en un plano de igualdad, tanto ante la ley
como ante la justicia, proscribiéndose cualquier discriminación
proveniente del establecimiento de discriminaciones arbitrarias, de
forma tal que permitiendo expresamente la Carta Fundamental la
reparación del daño moral en el artículo 19, Nº 7, letra i), no se
observan fundamentos para excluirla en algunas materias específicas,
que no sea mediante una razonada justificación, como ocurre en el
artículo 19 Nº 24, inciso 4º, en que el interés social impone limitar la
indemnización al daño patrimonial efectivamente causado, a quien se ve
expuesto a la privación forzada de su propiedad mediante un acto de
autoridad, como es la expropiación. Estas premisas, además del
principio de supremacía constitucional y aplicación directa de las normas
de la Carta Política, imponen, entre sus efectos particulares, preferir la
interpretación de los textos legales en el sentido que mejor se cumpla
con las disposiciones fundamentales del Estado. En efecto, la
responsabilidad en el Derecho constituye un principio general, el que
referido al Derecho Civil se plantea en el axioma que nadie puede dañar
a otro sin reparación, en el evento que no concurra una causal de
justificación. Esta responsabilidad en el Derecho Civil corresponde sea
integral e igualitaria en su extensión, si no existen argumentaciones

concretas que ameriten establecer fundadas diferencias. Es por ello “que
en función de la teoría de la unidad de la responsabilidad”, la distinción
actualmente imperante respecto de la procedencia del daño moral en
sede contractual y extracontractual, resulta absurda (René Abeliuk
Manasevich, “Las Obligaciones”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p.
789), contradicción y falta de congruencia que destacan la mayoría de
los autores citados y que se pronuncian por la aceptación del daño moral
en sede contractual. Una interpretación contraria mantiene una
desigualdad injustificada y por lo tanto puede constituir una
discriminación arbitraria, por la falta de fundamentos de esta diferencia,
que a lo más llega a sustentarse sobre la base de una interpretación
exegética y literal, puesto que en el régimen del Código Civil, al regular
la responsabilidad extracontractual se dispone que, por regla general, se
indemniza “todo daño”, según reza el artículo 2329, al igual que en la
responsabilidad contractual, al señalar el artículo 1558 que en ese
evento (es decir, cuando hubiese dolo o culpa grave) se responde de
“todos los perjuicios”. De lo anterior se sigue que el daño moral se
encontraría excluido únicamente en sede contractual cuando la ley exija
culpa leve o levísima para justificar la responsabilidad de la parte
incumplidora. Incluso tal procedencia puede verse ampliada a todo
evento en que, existiendo perjuicios morales, una de las partes pruebe
la concurrencia de hechos que permitan ser calificados de culpa grave o
dolo en el incumplimiento de otra de las partes, puesto que la ley no ha
impedido esta posibilidad, de tal forma que la diferencia descansaría
más que en la ley en la posibilidad que tengan las partes de aportar
antecedentes fácticos que permitan calificarlos en el sentido indicado y
si se quiere extremar el argumento, la distinción pasaría a radicar en la
decisión concreta de los tribunales al efectuar la calificación de la culpa.
Lo injustificado de la diferencia anotada queda de manifiesto
precisamente en materias propias de la responsabilidad médica, pues
ante la posible opción de responsabilidades, resulta más beneficioso en
la extensión del daño accionar por la vía extracontractual, por la
limitación que contemplaría la legislación en sede contractual, sin que
exista fundamentación plausible que avale tal distinción. Esta visión
integral del Derecho lleva a superar la exclusión del daño moral en la
responsabilidad contractual, limitando su procedencia a la justificación
del mismo en los casos concretos de que se trata. De lo expuesto, se
colige que la responsabilidad contractual, en el caso de verificarse las
exigencias legales, obligan al responsable a indemnizar tanto el daño
patrimonial como asimismo el daño moral.
Sintetizando los puntos anteriores, procede indemnización del
daño moral por incumplimiento de un contrato:
1. Porque se ha superado una interpretación literal del art. 1556.

2. Porque dicho artículo, por lo demás, no excluye la indemnización por
daño moral.
3. Porque otros preceptos del Código Civil (arts. 539, 544 y 1544)
aceptan indemnizar todo daño, incluyendo por ende el daño moral.
4. Porque se ha extendido el concepto de daño emergente, incluyendo
tanto el daño patrimonial como el moral.
5. Porque la doctrina nacional se ha ido uniformando en orden a
entender el daño en términos amplios.
6. Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición: si se
admite indemnizar el daño moral en el campo de los delitos y
cuasidelitos, no se divisa razón para excluirlo en el campo contractual.
7. Donde la ley no distingue, no cabe distinguir el intérprete: la ley, al
referirse al daño emergente, no lo circunscribe al daño patrimonial.
8. El principio general, que se consagra en la Constitución Política y en
el Código Civil, es el de resarcir todos los perjuicios sufridos por una
persona, a menos que la indemnización se excluya por motivos
fundados.
9. Como principio general, procede decretar indemnización por daño
moral en la esfera contractual cuando el incumplimiento deriva del dolo
o de la culpa grave, atendido lo dispuesto en el art. 1558, que hace
responsable al deudor, en este caso, “de todo perjuicio”.
b.3) Clasificación de los perjuicios.

Los perjuicios pueden ser directos e indirectos, previstos e
imprevistos.
Perjuicios DIRECTOS son aquellos que constituyen una
consecuencia natural e inmediata del incumplimiento, son aquellos que
no se habrían producido si no es porque hay incumplimiento de la
obligación. El incumplimiento y el daño están ligados por una inmediata
relación de causalidad.
Perjuicios INDIRECTOS son aquellos que si bien se han producido
con ocasión del incumplimiento de la obligación, no han tenido por causa
directa e inmediata ese incumplimiento, sino hechos posteriores y
extraños al incumplimiento. El incumplimiento es para ellos sólo una
causa remota y directamente provienen de otras causas, extrañas al
incumplimiento.
La regla general es que sólo se deben los perjuicios directos. Los
indirectos no se indemnizan ni aún en el caso de dolo del deudor,
porque la indemnización comprende solamente los daños de que se es
real y verdadero autor.
Los perjuicios DIRECTOS se dividen en PREVISTOS e
IMPREVISTOS. Perjuicios previstos son los que las partes previeron o
pudieron prever al tiempo del contrato. Perjuicios imprevistos son
aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever al

tiempo del contrato; son aquellos que no entran en el cálculo de las
partes.
La regla general es que sólo se deben los perjuicios previstos (art.
1558, inc. 1º); por excepción, se deben los imprevistos, si el deudor
actuó dolosamente (o si incurrió en culpa lata o grave).
En principio, la indemnización de perjuicios debe ser completa,
debe abarcar todos los que sufrió el acreedor. Pero esta regla tiene las
importantes limitaciones del art. 1558.
Sin embargo, las partes pueden modificar las reglas anteriores,
alterando la responsabilidad que normalmente le corresponde al deudor,
sea para agravarla o para atenuarla.
c) Avaluación o liquidación convencional de los perjuicios o cláusula

penal.
c.1) Definición.
Se entiende por cláusula penal el pacto en virtud del cual se
estipula una prestación a cargo del deudor y en favor del acreedor,
representativa de la avaluación anticipada de los perjuicios y para el
caso de incumplimiento en cualquiera de sus formas.
El Código Civil la define en el art. 1535, en los siguientes
términos: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligación principal.”
La avaluación convencional proporciona la ventaja de fijar desde
ya el monto de los perjuicios que sufriría el acreedor, en caso de
incumplimiento por el deudor; de igual forma, por emanar de la
voluntad de las partes, de acuerdo al art. 1545, es una ley para los
contratantes, que debe prevalecer sobre toda otra liquidación.
c.2) Oportunidad para convenirla.

La ley no ha dicho en qué momento puede pactarse la cláusula
penal, pero es posible sostener que puede convenirse al tiempo de
celebrar el contrato o con posterioridad, pero en todo caso antes de que
la obligación se infrinja o se cumpla tardía o imperfectamente, ya que su
objetivo es asegurar su cumplimiento. Si se estipularen con
posterioridad al incumplimiento de la obligación, estaríamos más bien
ante un contrato de transacción.
c.3) Objetivos de la cláusula penal:

i.- Evita la determinación de los perjuicios por el juez, que en la mayoría
de los casos no corresponde a la realidad; no hay que producir prueba ni
desplegar argumentos ante el juez, y éste carecerá de la atribución para

señalar el monto de los perjuicios, salvo en los casos de excepción del
art. 1544, que lo habilitan para reducir la pena.
ii.- Acreditada por el acreedor la existencia de la obligación, acreditado
que el deudor no ha cumplido, el juez deberá condenar al deudor al
pago de los perjuicios estipulados, sin que se admita alegar que el
incumplimiento no le reportó perjuicio al acreedor o le reportó un
perjuicio menor o incluso un beneficio.
iii.- Sirve de caución o garantía para asegurar el cumplimiento de la
obligación. Se llama precisamente “cláusula penal”, porque es una pena
o castigo con que se amenaza al deudor para el evento de su
incumplimiento.
iv.- Da al acreedor una acción de la que carecería de no haberse
pactado. En efecto, el acreedor de una obligación natural tiene acción
contra los terceros que caucionan dicha obligación con cláusula penal
(art. 1472), careciendo de dicha acción contra el principal obligado. Con
todo, si la cláusula penal se hubiere pactado simultáneamente con la
obligación principal, y hubieran prescrito las acciones para exigir el
cumplimiento de ésta, tampoco habrá acción contra el que se obligó
accesoriamente.
c.4) Naturaleza jurídica:

i.- Es una obligación accesoria, tanto porque depende de una obligación
principal, cuanto porque asegura su cumplimiento.
ii.- Es una obligación accesoria condicional: depende de un hecho futuro
e incierto, consistente en el incumplimiento de la obligación principal. Es
una condición suspensiva, expresa, potestativa y negativa.
c.5) Características de la cláusula penal:

i.- Es una obligación accesoria: de tal característica derivan tres
circunstancias:
i) La nulidad de la obligación principal, acarrea la de la cláusula penal.
ii) La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal.
iii) La nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la obligación
principal.
ii.- De la característica anterior, se desprende el carácter divisible o
indivisible de la pena: art. 1540. La pena será divisible o indivisible
según lo sea la obligación principal. El Código se pone en el caso de que
fallezca el deudor y que sus herederos deban pagar la pena. Como
expresa Claro Solar, el artículo debe aplicarse para el caso que no sea el
causante quien incurre en el incumplimiento, sino uno o más de los
herederos, pues en el primer caso, el pago de la pena será soportado
por todos sus herederos, a prorrata de sus cuotas, conforme al art.
1354 (se tratará de una obligación del causante, que se transmite a sus

herederos).78 En cambio, si al fallecimiento del causante la obligación no
estaba incumplida, y dicho incumplimiento se produce después, por acto
de uno o algunos de los herederos, cabe aplicar las reglas del art. 1540.
Distinguimos al efecto:
i) Si la obligación principal era divisible (por ejemplo, el pago de una
suma de dinero), la pena se dividirá entre los herederos de la misma
manera que la obligación principal, es decir, a prorrata de sus cuotas
hereditarias. De esta manera, si un heredero no cumple la obligación en
la cuota que a él le empece, el acreedor podrá demandarlo por su parte
de la pena, pero no a los restantes herederos que no han contravenido
la obligación. Así, por ejemplo, la obligación es de treinta millones, que
deben tres herederos, hijos del deudor, en partes iguales, es decir diez
millones cada uno; la pena, de carácter moratoria, consiste en el pago
de ciento veinte mil pesos diarios, a partir de la mora. Dos de los
herederos han pagado puntualmente su cuota, pero el tercero no lo ha
hecho. Sólo a él se le podrá demandar el pago de la pena, en este caso
cuarenta mil pesos diarios.
ii) Pero, si no obstante haber sido divisible la obligación principal, las
partes habían estipulado indivisibilidad de pago y garantizado la misma
con la pena, el acreedor podrá exigir el pago íntegro de la pena a aquél
de los herederos que ha impedido el pago total de la obligación, o a
cada uno de los herederos, su respectiva cuota (quedándole a salvo a
los otros dos su acción de reembolso en contra del heredero infractor).
De esta forma, podrían darse aquí dos escenarios: i.- el tercero de los
herederos que no pagó su cuota en el plazo convenido, podrá ser
demandado por los ciento veinte mil pesos diarios, es decir por toda la
pena; o, ii.- los tres herederos podrán ser demandados, cada uno por su
cuota en la pena, es decir, cuarenta mil pesos diarios a cada uno (caso
en el cual si quienes pagan su cuota en la pena fueren cualquiera de los
dos que no impidió el pago total, podrá repetir en contra del
responsable).
iii) Si la obligación principal era indivisible por naturaleza, operarán las
mismas reglas consignadas para el caso anterior. Por ejemplo, lo que se
debía por el causante es una especie o cuerpo cierto, y se pactó que por
cada día de mora en su entrega, se pagaría una pena de ciento veinte
mil pesos. En este caso, uno de los herederos tiene la cosa en su poder
y no se la entrega al acreedor en el plazo convenido. Operarán entonces
las mismas reglas que en la segunda hipótesis. Se podrá demandar a
éste heredero por toda la pena, o a cada uno de los herederos por su
cuota en la pena, pudiendo repetir los dos herederos no responsables
del incumplimiento, en contra del heredero infractor.
iii.- Es una obligación condicional.
78
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo 10°, p. 532.

iv.- Es una avaluación o liquidación anticipada de los perjuicios, porque
las partes avalúan el daño antes que se haya producido. Esta
característica tiene gran importancia jurídica, derivándose de ella cuatro
consecuencias:
i) Cuando hay cláusula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena
con la indemnización de perjuicios ordinaria, salvo en el caso
excepcional previsto en los artículos 1537 y 1543, es decir, cuando las
partes así lo hubieren estipulado.
ii) La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que
rigen la exigibilidad de toda indemnización de perjuicios.
iii) Si el incumplimiento proviene de un caso fortuito, no hay lugar al
pago de la pena.
iv) No puede acumularse la obligación principal y la pena, no pueden
exigirse las dos cosas, porque de lo contrario la obligación se
indemnizaría dos veces. Sólo por excepción pueden acumularse, en los
casos del art. 1537:
Primero: cuando la pena es moratoria;
Segundo: cuando a pesar de ser compensatoria la pena, se estipuló
expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida la
obligación principal.
v.- Está limitada por la ley: según lo veremos, la ley no admite cláusulas
penales en las que se configura una hipótesis de cláusula penal enorme.
c.6) Exigibilidad de la cláusula penal.

Debemos examinar ahora desde qué momento la cláusula penal es
exigible. Acontece ello una vez que el deudor ha sido constituido en
mora, o una vez que el deudor contraviene una obligación de no hacer.
Si la obligación es positiva (de dar o de hacer), la pena se debe
desde el momento en que el deudor incurre en mora; si la obligación es
negativa (de no hacer), desde que el deudor contravenga la obligación.
De lo expuesto, podemos afirmar:
i.- La estipulación de una cláusula penal no priva al acreedor del derecho
de exigir la ejecución forzada de la obligación. Por el contrario, el art.
1537 lo permite expresamente.
ii.- El deudor puede exonerarse de la obligación principal, ofreciendo
pagar ésta o la pena, pero será el acreedor quien escoja si recibe una u
otra.
iii.- Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar a su
arbitrio la pena o la obligación principal: nace un derecho alternativo
para el acreedor. Se trata de una excepción a la regla general, como
vimos al estudiar la indemnización compensatoria, pues de ordinario el
acreedor debe pedir en lo principal el cumplimiento de la obligación
principal (o la resolución del contrato) y subsidiariamente la
indemnización compensatoria.

iv.- El acreedor no puede pedir conjuntamente la obligación principal y
la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, salvo tratándose de los
casos de excepción señalados en el art. 1537, es decir:
i) Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo
(obligación principal más pena, representativa de indemnización
moratoria); o
ii) A menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligación principal (obligación principal más
pena, representativa de indemnización compensatoria).
También podrá pedirse conjuntamente la obligación principal y la
pena, cuando dicha acumulación es autorizada expresamente por la ley,
como acontece a propósito de la transacción (art. 2463).
En síntesis, en el ámbito de la indemnización moratoria, no se ve
inconveniente por el legislador para la acumulación de la obligación
principal y de la pena; por el contrario, en el ámbito de la indemnización
compensatoria, como la acumulación importa una grave carga al deudor
-en verdad, implica un pago doble-, la ley requiere un pacto expreso
que permita la acumulación, o la dispone directamente la ley.
c.7) Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria.

Puede ocurrir que los daños sufridos superen los que las partes
previeron y avaluaron. En tal hipótesis, ¿debe conformarse el acreedor
con la pena estipulada, que no le resarce íntegramente del daño, pero
que en cambio le libera del onus probandi, de probar los perjuicios?
¿Puede demandar perjuicios en la forma ordinaria con el fin de lograr
una reparación total? ¿Es lícito que el acreedor demande la pena e
intente un cobro de perjuicios para obtener un suplemento de
indemnización?
El art. 1543 resuelve el problema: el acreedor, si pretende que se
le indemnicen perjuicios por la vía ordinaria, debe desentenderse de la
cláusula penal. No puede demandar el pago de la pena y luego
suplementariamente, pedir indemnización de perjuicios por la vía
ordinaria. Lo anterior, salvo estipulación expresa en contrario.
Lo anterior demuestra que la cláusula penal es una garantía para
el acreedor, pero no limita la responsabilidad del deudor: éste no podría
alegar que no se le puede obligar a pagar una suma mayor a la pactada
por concepto de pena.
c.8) Cumplimiento parcial y rebaja proporcional.

Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente su obligación.
Aunque el acreedor no está obligado a aceptar tal cumplimiento parcial,
de hacerlo, el deudor tiene derecho a obtener que se rebaje
proporcionalmente la pena: art. 1539.

En un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1878, se
concluye que la rebaja se hará en la forma discrecional que indique el
tribunal. Sin embargo, en voto especial, el Ministro Risopatrón previene
que la rebaja de la pena debe ser proporcional a la parte de la
obligación principal que ha sido cumplida, no pudiendo el tribunal hacer
esa rebaja a discreción.
c.9) El pago de la pena se encuentra caucionado con hipoteca.

Dispone el art. 1541: “Si a la pena estuviere afecto
hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él,
salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar”.
Como puede observarse, el pago de la caución personal (la pena),
está a su vez garantizado con una caución real (la hipoteca).
El art. 1541, es en verdad una consecuencia del carácter
indivisible de la acción hipotecaria. Por ello, como señala Claro Solar,
“La acción hipotecaria es indivisible; y por lo mismo, si la cláusula penal
está garantizada con una hipoteca, el acreedor puede, ejercitando la
acción hipotecaria, perseguir toda la pena en él, aunque el inmueble
pertenezca a alguno de los coherederos del que ha contravenido a lo
estipulado o a un tercero. El hecho de que el inmueble pertenezca a uno
de los herederos que no ha infringido el contrato y que sólo es
responsable personalmente de una cuota de la pena igual a su porción
hereditaria, no modifica la situación que le corresponde como deudor
personal y como deudor hipotecario: el acreedor puede perseguirlo por
la acción personal por su cuota en la deuda, y por la acción hipotecaria
por las cuotas no pagadas de sus coherederos”.79
Por cierto, el deudor hipotecario que pague al acreedor hipotecario
las cuotas de los demás coherederos o codeudores, podrá repetir en
contra de éstos para que le enteren sus cuotas en la deuda.
c.10) Exoneración de la prueba de los perjuicios.

Al estipularse cláusula penal, puede decirse que se presume de
derecho que los perjuicios se han ocasionado. Puede ocurrir incluso que
el daño sea ínfimo o inexistente, hechos que no liberan al deudor de su
obligación de pagar la pena (art. 1542). Como se establece en un fallo
de la Corte de Santiago de 1958, habiéndose estipulado una pena por el
incumplimiento, resulta superfluo investigar siquiera si dicho
incumplimiento ocasionó perjuicios al acreedor.
c.11) La cláusula penal en la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.
79
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo 10°, p. 538.

Como se recordará, el art. 22 de esta ley consagra el principio en
virtud del cual en todo contrato, se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración.
Pero acto seguido, el precepto advierte que lo anterior no regirá
tratándose de las leyes que señalan penas para el caso de infracción de
lo estipulado en los contratos, pues dicha infracción será castigada con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Pero nótese que se
alude a penas legales, más no convencionales. En consecuencia, si bajo
el amparo de la ley vigente se pacta una cláusula penal, y más adelante
la ley excluye tal cláusula de los contratos o la limita, la exclusión o
limitación no alcanza a las penas pactadas con antelación a la vigencia
del nuevo precepto legal. El acreedor podrá pues cobrar la pena, aunque
conforme a la ley ahora vigente ella no se admita o se hubiere reducido.
c.12) La cláusula penal enorme.

Está regulada en el art. 1544.
Se dice que es tal, cuando excede el límite fijado por la ley (en los
dos primeros numerales del artículo) o el juez (en el tercer numeral),
según los casos, cuando entre la obligación principal y la pena hay una
desproporción considerable, en concepto de la ley, en un caso, o en
concepto del juez, en otros casos.
Para determinar esta desproporción, la ley hace una distinción en
base a la naturaleza de la obligación. Distingue el art. 1544 tres clases
de contratos:
1º Contratos conmutativos en los que la obligación de una de las partes
y la pena consiste en pagar una cantidad determinada: art. 1544, inc.
1º. Por ejemplo, si se trata de la obligación de pagar el precio de una
compraventa, y se estipula que en caso de no enterarse en el plazo
previsto, el comprador deberá una suma mayor a partir de la mora.
Como expresa Abeliuk, la obligación principal y la pena deben ser de la
misma naturaleza, porque si no, sería imposible la comparación entre
ellas, y de ahí que normalmente, ambas deberán consistir en dinero.80
En estos casos, podrá pedirse que se rebaje de la pena, todo lo que
exceda el duplo de la obligación principal, incluyéndose ésta en él. Como
dice René Ramos Pazos, la norma es confusa, pues no está claro lo que
significa la frase “incluyéndose ésta en él”. Hay dos interpretaciones:
i.- Una mayoritaria (sustentada, entre otros, por Alessandri, Somarriva,
Abeliuk, Claro Solar, y Fueyo), que estima que la pena no puede
exceder del doble de la obligación principal. De esta forma, si la
obligación principal fuere un saldo de precio de una compraventa de $
10.000.000.-, la pena no podría superar los $ 20.000.000.-
80

ii.- Una minoritaria, en virtud de la cual si la obligación principal fuere de
$ 10.000.000.-, la pena podría llegar a $ 30.000.000.-, pues
correspondería al doble de la obligación principal, más la obligación
principal.
Abeliuk, en favor de la primera tesis, afirma que no debemos
olvidar que por regla general, no se puede cobrar la obligación principal
y la pena. Por ello, “lo que quiso decir el legislador fue evidentemente
que el máximo de la pena es el doble de la obligación principal, y por
estar incluida ésta en dicho duplo, no puede cobrarse aparte, ni aun en
los casos en que ello es posible. O sea, en la pena queda incluida la
suma a que corresponde la obligación principal, como compensación de
ella, y otro tanto por los demás perjuicios”.81
2º En el contrato de mutuo: dispone el art. 1544 que tratándose de un
mutuo, se podrá rebajar la pena “en lo que exceda al máximum del
interés que es permitido estipular”. La norma, como vemos, no es del
todo concordante con la del artículo 8° de la Ley N° 18.010, que se
aplica al mutuo de dinero. En efecto, en el caso del artículo 1544, el
interés excesivo estipulado debe rebajarse al máximo convencional;
en cambio, en el caso del artículo 8° de la Ley N° 18.010, la sanción
consiste en rebajar el interés pactado, si resultare excesivo, al interés
corriente. ¿Cómo resolver esta incongruencia? Habría que distinguir: si
se trata de un mutuo de dinero, regido por ende por la Ley N° 18.010,
no cabe duda que debemos aplicar lo previsto en el art. 8° de este
cuerpo legal: el interés quedará reducido al corriente. Lo mismo ocurrirá
si se trata de obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de
compraventa de bienes muebles o inmuebles, conforme lo dispone el
art. 26° de la Ley N° 18.010, que aplica lo dispuesto en el artículo 8° del
mismo cuerpo legal, a dicha hipótesis.82 ¿Qué ocurre si se trata de
cualquiera otra obligación? Tal sería el caso, por ejemplo, de un mutuo
que recae en cosas fungibles que no sean dinero, y que se rige por ende
por el Código Civil. En estos casos, se ha estimado que la sanción, para
81
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., pp. 904 y 905.
82
Así, por ejemplo, tras celebrar un contrato de compraventa de un inmueble, las
partes podrían estipular que el saldo de precio, ascendente a cien millones de pesos,
pagadero en el plazo de un año, devengará un interés del 10% mensual. A todas luces,
dicho interés convencional superará el “máximo convencional” contemplado en la Ley
N° 18.010. ¿Era razonable plantear que en este caso, puesto que no se trataba de una
operación de crédito de dinero, que no regirían las normas de la Ley N° 18.010 y por
tanto el comprador habría de pagar más del doble del saldo de precio originalmente
adeudado? Al legislador le pareció que ello era inaceptable, resolviendo la cuestión en
el artículo 26 de la Ley N° 18.010. No podía ser de otra manera, pues una solución
diversa pugnaría con la lógica, la equidad contractual y el principio de la unidad del
ordenamiento jurídico. El comprador, en el caso planteado, podrá exigir que se rebaje
de dicho saldo de precio, todo aquello que exceda del interés corriente que regía a la
fecha de la escritura pública de compraventa, si la tasa convenida hubiere superado la
“máxima convencional”.

el evento de haber estipulado que la suma de dinero representativa de
la pena devengará un interés que excede al máximo convencional,
consistirá en rebajar dicho interés, pero no al interés corriente, sino que
al referido máximo convencional.
3º En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: en ellas, la
ley no ha podido fijar un máximo hasta el cual pueda llegar la pena, y
de ahí que haya dejado entregado a la prudencia del juez rebajar la
pena, cuando según las circunstancias, la pena parezca enorme. Decir
“a la prudencia del juez”, es lo mismo que afirmar que el juez podrá
fallar conforme a la equidad natural.83 En una antigua sentencia de la
Corte de Talca, se aplicó la norma, en un caso en que un abogado había
estipulado que si se le revocaba el poder en un juicio, el cliente pagaría
como pena la mitad de la herencia por la cual se pleiteaba. La Corte de
Talca la rebajó a $ 1.000.- de la época, por encontrarla enorme. En
otros casos, se aplicó a la obligación del arrendador de entregar la cosa
objeto del contrato, obligación que es de valor inapreciable.84 En un fallo
de la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluye que si la renta de
arrendamiento quedó fijada en $ 300.000.-, y la multa por cada día de
atraso en la restitución del inmueble se estableció, a partir del sexto día,
en $ 160.000.-, sin perjuicio de continuarse con el pago de aquélla, no
hay duda de que se trata de una cláusula penal enorme. Esta cláusula,
por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a nuestro
ordenamiento jurídico, siendo procedente aplicar a su respecto la norma
del art. 1544 del Código Civil que permite al tribunal morigerar sus
efectos mitigándola prudencialmente y dejando salvada la existencia de
una sanción que las partes quisieron establecer, para el evento de
retardo en la restitución del inmueble arrendado.
En otra sentencia del máximo tribunal, de agosto de 1986, se
subraya que una multa por el incumplimiento de un contrato que resulta
igual a la suma que debería pagarse por su cumplimiento es sin duda
excesiva y, dada la naturaleza del contrato, debe reducirse de acuerdo
con el último inciso del art. 1544 del Código Civil.
En cuanto a la forma de alegar la rebaja de la pena, la Corte
Suprema, en un fallo de mayo de 1964, afirma que el derecho otorgado
por el art. 1544 al deudor no puede hacerse valer dentro de las
excepciones del art. 464 del Código de Procedimiento Civil, como se
desprende del texto de dicho artículo. Por consiguiente, es indispensable
que el perjudicado con una pena que estima desproporcionada deduzca
la acción correspondiente en contra del acreedor. Creemos que podría
hacerlo mediante una demanda reconvencional, si la acción del acreedor
83
Cfr. nuestro apunte de “Teoría de la Ley”, en www.juanandresorrego.cl, cuando ahí
tratamos de la interpretación de la ley, y dentro de la misma, nos referimos a la
equidad natural.
84

fuere ordinaria. En caso de no haber demandado el acreedor, será el
deudor quien deberá hacerlo, para obtener la aludida rebaja de la pena.
La jurisprudencia también ha puntualizado que el derecho a pedir
la reducción de la pena es irrenunciable, porque el art. 1544 no
consulta el interés individual de los deudores sino un objeto de
conveniencia pública. De otra forma, no se cumpliría el propósito
perseguido por la ley, si se aceptara esa renuncia, que podría exigirse y
ser fácilmente aceptada al constituirse la obligación85.
Finalmente, en el citado fallo de la Corte Suprema de octubre de
1994, se destaca que la ley no ha prohibido que la indemnización por
daño moral pueda invocarse fuera del ámbito de los delitos o
cuasidelitos: por el contrario, los arts. 544 (responsabilidad de los
tutores o curadores), en relación con el 539 y el 1544, todos del Código
Civil, posibilitan esa clase de reparaciones de daños no patrimoniales, el
uno en las relaciones de familia y el otro en el área de las convenciones.
La pena, por ende, podría ser representativa de un daño moral que
sufra el contratante afectado.
9.7. Los derechos auxiliares del acreedor.
a) Objetivos y enumeración.
Todos los bienes del deudor, con excepción de los inembargables,

están afectos al derecho de prenda general del acreedor. Ello explica el
interés que tienen los acreedores, en orden a que el patrimonio del
deudor no sufra menoscabo y que, por el contrario, se acreciente en lo
posible, mientras pende el cumplimiento de la obligación.
Los medios de que el acreedor está premunido para velar por la
integridad del patrimonio del deudor, son los llamados “derechos
auxiliares del acreedor”.
El objeto de tales derechos es conservar intacto e incrementar el
patrimonio del deudor, lograr que el derecho de prenda general pueda
hacerse efectivo sobre una materialidad, que el derecho principal de
pedir el cumplimiento de la obligación y el derecho secundario de exigir
la indemnización de perjuicios, no se tornen facultades puramente
teóricas.
Una doble finalidad persiguen entonces los derechos auxiliares:
1º Mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitar que los
bienes que lo integran puedan reducirse en términos tales de no hacerlo
apto para responder al cumplimiento de la obligación.
85
El mismo criterio consagra el Código Civil a propósito de la acción por lesión enorme,
y su irrenunciabilidad.

2º Acrecentar o aumentar el patrimonio del deudor, sea mediante la
incorporación de nuevos bienes, sea reintegrando aquellos que el
deudor hizo salir en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
Los derechos auxiliares del acreedor son cuatro:
1º Medidas conservativas o de precaución.
2º La acción oblicua o subrogatoria.
3º La acción pauliana o revocatoria.
4º El beneficio de separación de patrimonios.
b) Las medidas conservativas o de precaución.
b.1) Objeto.
Buscan mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que
los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, para
asegurar así derechos principales del acreedor.
El Código Civil no ha establecido un principio general que consigne
el derecho del acreedor a impetrar medidas conservativas ni consigna
tampoco una regla general que señale los casos en que este derecho
procede. Pero lo anterior no significa que el acreedor carezca del mismo,
porque dicho derecho se desprende de diversas disposiciones del Código
Civil, del Código de Comercio y del Código de Procedimiento Civil.
b.2) Algunos casos de medidas conservativas:

i.- Art. 1222: guarda y aposición de sellos.
ii.- Art. 1240: declaración de herencia yacente.
iii.- Art. 1255: facción de inventario.
iv.- Arts. 761, 1078 y 1492: el fideicomisario, el asignatario por causa
de muerte y el acreedor condicional pueden impetrar medidas
conservativas.
v.-Arts. 914, 1826, 1937, 1942, 2162 y 2401: el embargo y el derecho
legal de retención que compete al poseedor vencido, al comprador, al
arrendatario, al arrendador, al mandatario y al acreedor prendario.
vi.- En las normas del procedimiento concursal de liquidación, el
desasimiento del deudor, es decir la privación impuesta al deudor de
administrar sus bienes, facultad que asume el liquidador que se designe,
en representación de la masa de acreedores.
vii.- Arts. 273 y 290 del C.P.C.: medidas prejudiciales y precautorias.
c) La acción oblicua o subrogatoria.
c.1) Objeto.
Consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos
que competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste, bienes
en qué hacer efectivos sus créditos.

Entre los bienes que forman el patrimonio del deudor, se
encuentran los derechos y acciones, que aunque son cosas incorporales,
no por ello dejan de ser bienes; ahora bien, como los arts. 2465 y 2469
no distinguen entre bienes corporales e incorporales, éstos últimos
también se ven afectados por el derecho de prenda general de los
acreedores.
En el evento que el deudor no quiera ejercer voluntariamente
determinadas o ninguna de las acciones y derechos de que es titular, la
ley permite a los acreedores ejercerlas: art. 2466.
El objeto de este derecho auxiliar es, entonces, obtener que el
acreedor se subrogue en el lugar del deudor para ejercitar a nombre de
éste las acciones o los derechos que le corresponden al deudor y que
éste, por negligencia o con el ánimo de perjudicar a sus acreedores, no
quiere ejercer, imposibilitando incorporar a su patrimonio determinados
bienes.
La ley chilena sólo autoriza la subrogación del deudor por el
acreedor en aquellos derechos y acciones del primero que se refieren a
bienes embargables. Por ello, no tiene lugar respecto a derechos
extrapatrimoniales, como los de familia, ni en general sobre aquellos
derechos que no pueden ser objeto de persecución por el acreedor.
c.2) Necesidad de texto legal.

Nuestro Derecho no contiene una disposición de carácter general,
que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones y derechos que
le competen al deudor. Se concluye entonces que el ejercicio de la
acción oblicua o subrogatoria sólo es posible en los casos que la ley
expresamente señala. Tales casos son:
i.- Art. 2466: los acreedores pueden subrogarse al deudor, en el
ejercicio de los derechos reales de usufructo, prenda, hipoteca, etc.
Escapan de ésta regla los derechos de uso y habitación y los usufructos
legales, atendido a que se trata de derechos inembargables y
personalísimos.
ii.- Pueden también subrogarse los acreedores en el ejercicio del
derecho legal de retención que pueda corresponderle al deudor en
ciertos casos, como arrendatario, depositario, usufructuario, etc. (art.
2466).
iii.- Art. 1677, derecho a subrogarse en el ejercicio e interposición de los
derechos y acciones que tenga el deudor en contra de los
terceros por cuyo hecho o culpa suya haya perecido la cosa.
iv.- Arts. 1965 y 1968, relativos al arrendamiento. En el primer caso,
los acreedores se subrogarán en el crédito que el arrendador tenga en
contra del arrendatario por las rentas impagas; en el segundo caso, los
acreedores se subrogarán en el derecho del arrendatario a mantener
vigente el contrato de arrendamiento.

v.- Arts. 1238, caso de la repudiación de una herencia o legado. Los
acreedores podrán aceptar la asignación por causa de muerte por su
deudor.
vi.- Artículo 1394, caso de repudiación de una donación. Los
acreedores podrán aceptar la donación por su deudor.
c.3) Condiciones requeridas para el ejercicio de la acción oblicua o

subrogatoria:
1º Que el crédito sea cierto, que realmente se tenga la calidad de
acreedor.
2º Que el crédito no esté sujeto a condición suspensiva, porque en
tal caso, el acreedor sólo tiene derecho a impetrar medidas
conservativas. En cuanto al crédito sujeto a plazo, hay discusión en la
doctrina: según algunos, el acreedor a plazo podría ejercitar la acción
subrogatoria, porque tiene interés evidente en que la obligación se
cumpla (Alessandri y René Jorquera); otros, le niegan este derecho,
atendido el supuesto de que debe tratarse no sólo de un crédito cierto,
sino también actualmente exigible (Meza Barros y Ramos Pazos).
3º Que el deudor no quiera ejercer las acciones o derechos de que se
trate. Si el deudor actúa por sí mismo, los acreedores carecen de interés
para accionar a su vez.
4º Que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. Si
el deudor posee bienes suficientes para satisfacer íntegramente sus
obligaciones, no habrá perjuicio.
c.4) Forma como los acreedores pueden ejercer la acción oblicua o

subrogatoria.
En principio, los acreedores no necesitan autorización judicial
previa para intentar ejercer las acciones y derechos del deudor. Se dice
que la autorización arranca de la ley, de manera que resulta inoficiosa la
autorización judicial.
Excepcionalmente, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es
necesario que el juez autorice al acreedor para aceptar por el deudor la
asignación por causa de muerte o la donación.
c.5) Efectos de la acción oblicua o subrogatoria.

Los acreedores ejercen derechos o acciones del deudor y no
actúan por ende a nombre propio, sino a nombre y en representación
del deudor; por eso se dice que ejercen una acción “oblicua” o indirecta.
Los bienes que se obtengan no ingresan directamente al patrimonio de
los acreedores sino que al patrimonio del deudor, de manera que
queden afectos al derecho de prenda general de los acreedores. La
acción oblicua o subrogatoria beneficia por ende a todos los acreedores,
puesto que una vez incorporados los bienes al patrimonio del deudor,

pueden ser objeto de acciones de todos los acreedores, de acuerdo a los
arts. 2465 y 2469.
d) La acción pauliana o revocatoria.
d.1) Finalidad.
Los bienes que el deudor hace salir de su patrimonio escapan a la
persecución de los acreedores. Para evitar el daño que por ello puede
ocasionárseles, los acreedores disponen de la acción pauliana o
revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin
efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su
patrimonio los bienes enajenados.
De tal forma, la finalidad ulterior de la acción pauliana o
revocatoria es la misma de la acción oblicua o subrogatoria: incorporar
bienes al patrimonio del deudor.
Se refiere a ella el art. 2468. Se llama “revocatoria”, porque
mediante ella se obtiene la revocación de los actos ejecutados por el
deudor, y se llama “pauliana” porque fue el pretor Paulo el que la
introdujo en el Derecho romano.
d.2) Fundamento.
Tiene por tal el acto fraudulento ejecutado por el deudor, es decir,
cometido con el propósito de perjudicar a los acreedores. De lo expuesto
se desprende que la acción pauliana, a diferencia de la oblicua,
corresponde a los acreedores personalmente, es una acción que les es
propia, es una acción directa, que está en el patrimonio de los
acreedores; les pertenece, en su condición de víctimas de un hecho
ilícito del deudor, que exige reparar el daño causado y que da acción
para ello.
d.3) Diferencias entre la acción oblicua y la pauliana.

A pesar de que ambas conducen a un mismo fin, la incorporación
de bienes en el patrimonio del deudor, hay diferencias entre una y otra:
i) En la acción oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar
negligente del deudor, que no ha hecho ingresar en su patrimonio
ciertos bienes (hay culpa, por ende); en cambio, en la acción pauliana,
es un acto fraudulento del deudor, que hizo salir bienes de su
patrimonio, el fundamento de la acción (hay fraude, entonces, que para
algunos es una especie de dolo; el deudor comete un delito civil).
ii) Cuando se ejerce una acción oblicua, generalmente se trata de hacer
ingresar bienes que nunca han estado en el patrimonio del deudor,
como el caso de una herencia o donación que el deudor se niega a
aceptar; por su parte, la acción pauliana busca reincorporar bienes que
el deudor hizo salir fraudulentamente de su patrimonio.

iii) Los bienes obtenidos en virtud de la acción oblicua aprovechan a
todos los acreedores del deudor; en cambio, la acción pauliana sólo
aprovecha a los acreedores que la han ejercitado.
iv) La acción pauliana es una acción directa, que pertenece por derecho
propio a los acreedores, como consecuencia del ilícito civil que el deudor
ha cometido; en cambio, en la acción oblicua o subrogatoria, los
acreedores están ejerciendo una acción que compete al deudor, actúan
en su nombre y representación.
v) En cuanto a la prescripción de las acciones, la acción pauliana
prescribe en el plazo de un año, contado desde el acto o contrato; en el
caso de la acción subrogatoria, no hay una sola regla, pues la
prescripción será la que corresponda en cada uno de los casos en que la
ley admite la acción oblicua.
vi) Según vimos, parte de la doctrina considera que no es posible
deducir la acción oblicua si el crédito no fuere actualmente exigible.
Tratándose de la acción pauliana, puede intentar la acción el acreedor a
plazo, pues la insolvencia del deudor, hará caducar el plazo.
d.4) Oportunidad en que la acción pauliana puede ejercitarse.

¿Es necesario que el deudor esté sometido al procedimiento
concursal de liquidación o haya hecho cesión de bienes para ejercer la
acción?
No es necesario que nos encontremos ante los hechos
mencionados. La circunstancia de que el art. 2468 se refiera a los actos
ejecutados antes del concurso o de la cesión de bienes, tiene por objeto
señalar o demostrar la diferente situación jurídica que ante el Derecho,
tienen los actos ejecutados por el deudor antes y después de la
resolución de liquidación. Pero el art. 2468 no ha pretendido decir que
sólo puede intentarse la acción pauliana cuando el deudor está sujeto al
procedimiento concursal de liquidación o haya hecho cesión de bienes,
debido a que el fundamento de la acción es el fraude o perjuicio a los
acreedores, y este igualmente podría producirse no obstante no haber
resolución de liquidación o cesión de bienes.
d.5) Actos jurídicos revocables por la acción pauliana.

Para determinarlos, es necesario distinguir, como se desprende de
los arts. 2467 y 2468, entre los actos ejecutados por el deudor antes de
la cesión de bienes o de la resolución de liquidación, y los ejecutados
con posterioridad, porque los últimos son nulos, por expresa disposición
del art. 2467.
Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la acción
pauliana son los anteriores a la cesión o a la resolución de liquidación,
cuando el deudor tenía la libre administración de sus bienes, y a los
cuales se refiere el art. 2468.

De lo expuesto, resulta necesario que concurran dos requisitos
para revocar los actos aludidos, uno objetivo y otro subjetivo:
i.- La existencia del PERJUICIO, expresamente exigido en los números 1
y 2 del art. 2468. Un acto causa perjuicio a los acreedores, en este
contexto, cuando ocasiona la “insolvencia” del deudor o aumenta una
insolvencia preexistente. En otros términos, cuando se produce una
disminución en el patrimonio del deudor, en forma tal que los demás
bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes para hacer
pago al acreedor o acreedores. En efecto, “insolvente”, según el
Diccionario de la Lengua Española, es aquél que no tiene con qué pagar
sus deudas.
Dos requisitos se exigen a su vez respecto de la insolvencia:
i) Debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción pauliana. Por lo
tanto, no serán atacables por medio de esta acción, los actos del
deudor, si a pesar de la enajenación, conserva bienes suficientes para
satisfacer sus obligaciones.
ii) La insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado
por el deudor, que se intenta revocar.
Corresponde al acreedor probar la insolvencia del deudor, y por
ello se afirma que la acción pauliana es subsidiaria, los acreedores sólo
pueden recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus
créditos por otros medios. Atendiendo al primer requisito, se concluye
también que no son susceptibles de acción pauliana los actos que
únicamente dejen de enriquecer al deudor, ya que en realidad dichos
actos no suponen una disminución del patrimonio, sino que dejan de
incrementarlo. Serían objeto de acción oblicua.
Tampoco pueden ser atacados por esta acción, los actos que
recaigan sobre bienes inembargables, porque aquí no hay perjuicio al
derecho de prenda general de los acreedores.
Este primer requisito tiene un carácter objetivo.
ii.- El FRAUDE o MALA FE: se entiende por tal, en este contexto, el
hecho que el deudor celebre el acto jurídico conociendo el mal estado de
sus negocios. Respecto a los terceros que contraten con el deudor, el
fraude o mala fe consiste en el conocimiento por éstos del mal estado de
los negocios del deudor.
¿Qué alcance tiene el fraude pauliano? ¿Corresponde lisa y
llanamente al dolo, definido en el art. 44 del Código Civil o a otro hecho
ilícito, de distinto carácter, no asimilable al dolo?
La pregunta es pertinente, porque se observan dos posturas en la
doctrina y también en la jurisprudencia:
● Para algunos, se trata de un dolo, aunque especial, y corresponde por
ende aplicarle a esta conducta todas las consecuencias que se derivan
de la comisión de tal conducta ilícita. Alessandri aclara, con toda razón,
que “El fraude o mala fe a que este artículo se refiere, no tiene nada de

parecido con el dolo en los contratos. El dolo en los contratos son las
maquinaciones fraudulentas de que se vale una persona o un tercero
para arrancarle el consentimiento a la otra. Aquí no hay nada de eso;
aquí se ha celebrado un acto por el deudor con prescindencia absoluta
de los acreedores, no ha habido maniobras de ninguna especie para
conseguir el consentimiento; hay lisa y llanamente la ejecución de un
acto jurídico con el propósito de perjudicar a los acreedores, que quedan
al margen de la celebración del acto”. 86 Aclarado el punto, Alessandri
discurre sobre la base de que nos encontramos ante un hecho ilícito, y
más concretamente, ante un verdadero delito civil: “Tiene la acción
pauliana por fundamento el acto fraudulento ejecutado por el deudor, y
tiene por objeto la revocación o destrucción de los actos que el deudor
ha ejecutado en fraude de los acreedores, es decir, con el propósito de
perjudicarlos. Resulta entonces que el fundamento jurídico de la acción
pauliana es el acto ilícito cometido por el deudor (…) comete un
verdadero acto ilícito, un verdadero delito civil, que en conformidad a los
principios estudiados, debe dar a los acreedores la debida reparación del
daño (…) De lo dicho se desprende que la acción pauliana (…)
corresponde a los acreedores personalmente, es una acción que les es
propia (…) les pertenece en su calidad de acreedores lesionados, en su
calidad de víctimas de un delito, en su calidad de sujetos pasivos de un
hecho ilícito (…) La acción pauliana o revocatoria es una acción directa,
que pertenece por derecho propio a los acreedores como consecuencia
del delito civil que el deudor ha cometido…”.87 De lo expuesto, no hay
duda que para Alessandri, el fraude pauliano, al menos en lo que
concierne a la conducta del deudor, supone la comisión de un delito
civil, y por ende, de dolo en su actuar, aunque por supuesto se trata de
aquél dolo propio del ámbito de la responsabilidad extracontractual.
René Abeliuk, por su parte, a propósito de la discusión en torno a
la naturaleza jurídica de la acción pauliana (punto que veremos más
adelante), afirma que “Es efectivo también que en la acción pauliana
concurre una forma de dolo, ese dolo especialísimo que toma el nombre
de fraude pauliano; pero el dolo como causal de nulidad es un vicio del
consentimiento y puede ser invocado por la parte que ha sido
perjudicada por él, mientras que la acción revocatoria es un dolo en
perjuicio de terceros y que sólo éstos pueden hacer valer (…)
Justamente por esta última característica de que hay dolo se ha
recurrido a la otra institución en que éste milita: la responsabilidad civil.
El fraude pauliano, como acto ilícito que es, daría lugar a la obligación
de indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en él, sólo que la
86
87
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., pp. 150 y 151.

reparación adopta una forma especial: dejar sin efecto el acto ilícito. Es
la tesis de Planiol”.88
El carácter “especialísimo” del dolo a que alude Abeliuk, dice
relación a que se describe la mala fe de quienes intervienen en el acto
jurídico en el art. 2468 en los siguientes términos: “conociendo ambos
el mal estado de los negocios” del deudor.
Más adelante, refiriéndose Abeliuk al deudor, señala: “El deudor
debe ser fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con
ánimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo o mala fe,
pero de carácter especial, ya que según dijimos no es el que vicia el
consentimiento, y más se asemeja al que concurre en los actos ilícitos,
en el delito civil”.89
Acto seguido, se refiere a qué debe probarse en el caso de la
acción pauliana: “En Francia, el Código no definió el fraude pauliano, por
lo que se discute si basta con que sepa el deudor el mal estado de sus
negocios, o se precisa además la intención de perjudicar a los
acreedores. En Chile, el N° 1 del Art. 2468 definió el fraude pauliano:
consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor. Esta es la
circunstancia que deberán probar los acreedores para ganar la
revocación”.90
Este último punto es el que explica –según se verá a continuación-
el por qué, para algunos, la figura el art. 2468 no sería propiamente la
de un dolo.
● Para otros, el fraude contenido en la acción pauliana no es la misma
figura que conocemos como dolo, sino que otra, de manera que no
corresponde aplicarle todos los efectos propios del primero. Esta tesis se
recoge en una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 18 de octubre
de 2017, autos Rol N° 18.184-2017,91 donde se expresa a propósito del
“fraude pauliano”: “Si bien el derecho civil define al fraude, en general,
como el acto efectuado intencionalmente con la finalidad de perjudicar
los derechos o intereses ajenos, el fraude pauliano ‘no exige la intención
de perjudicar; para que exista basta el conocimiento o la conciencia del
perjuicio que el acto del deudor puede causar al acreedor, y por eso se
define como la conciencia o el conocimiento que se tiene del perjuicio
que se causa a los acreedores con la celebración del acto jurídico’
(Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H.,
“Tratado de las Obligaciones”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Segunda edición ampliada y actualizada, año 2004, página 212).
DÉCIMO: Que de la lectura del artículo 2468 del Código Civil, en la que
88
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo II, pp. 778 y 779.
89
90
91
Revisar esta sentencia en “Criterios jurisprudenciales – Obligaciones en general y
contratos en particular”, www.juanandresorrego.cl, sentencia N° 25.

se regula el fraude pauliano, se advierte que dicho precepto no requiere
la intención de perjudicar a los acreedores, pues limita el fraude al
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor (…) Respecto
del dolo, el artículo 44 del Código Civil lo define como ‘la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro’, de manera
que lo determinante para que el acto sea calificado como doloso es la
intención precisamente dirigida al daño, en otras palabras, se refiere a
la conducta maligna, a la intención de causar el daño. DUODÉCIMO:
Que, de lo expuesto en los fundamentos que anteceden, es posible
concluir que la mala fe que requiere la acción pauliana se refiere al
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, es decir, a su
estado de insolvencia, razón por la que dicho requisito necesariamente
difiere de la culpa o del dolo propios de la responsabilidad civil regulada
en el artículo 2314 del Código Civil. No es posible asimilar al dolo,
presupuesto para un ilícito civil, con la mala fe necesaria para el fraude
pauliano, dado que difieren en cuanto a sus elementos y extensión (…)
De este modo, el hecho ilícito al que se alude en el artículo 2317 inciso
2° del Código Civil, disposición que establece la solidaridad entre
aquellos que han participado en su ejecución, no abarca el denominado
fraude pauliano. En consecuencia, en el presente caso no es posible
sostener que exista solidaridad entre el deudor y el tercero adquirente,
ya que a éstos sólo se les exige el conocimiento del mal estado de los
negocios y no la intención de causar daño”.
En esta causa, en la que se había interpuesto una acción pauliana
destinada a revocar un contrato de compraventa de inmueble, el
Juzgado de Letras y de Garantía de Lebu, en causa Rol N° 165-2014,
por sentencia de fecha 4 de agosto de 2016 rechazó la demanda,
acogiendo la excepción de prescripción opuesta por uno de los
demandados, concretamente el comprador. Una Sala de la Corte de
Apelaciones de Concepción, por resolución de fecha 31 de marzo de
2017, revocó sin embargo el fallo de primer grado, y en su lugar,
decidió no dar lugar a la excepción de prescripción, acogiendo en
consecuencia la demanda y revocando el contrato de compraventa. Se
expresa en esta sentencia: “16.- Que en la especie, los demandados
actuando conjuntamente y de común acuerdo en la celebración del
referido contrato, cometieron un ilícito civil, un acto fraudulento en
perjuicio del acreedor demandante, como se ha establecido; de manera
que conforme a la responsabilidad delictual que en su calidad de
contratantes sobre ellos recae y a lo previsto en el artículo 2317 inciso
segundo ya citado, dicha responsabilidad es solidaria. 17.- Que
establecida la responsabilidad solidaria de los demandados, la
interrupción de la prescripción que obró en perjuicio del demandado
René (…), el 18 de agosto de 2014, esto es, un día antes que se
extinguiera por prescripción la acción intentada, perjudicó también al

demandado Emilio (…); por lo que la excepción de prescripción opuesta
por éste no ha podido prosperar y, en consecuencia, la sentencia será
revocada”.
La Corte Suprema, sin embargo, acogió una casación en el fondo
conforme a los argumentos expuestos y anuló el fallo de segunda
instancia, confirmando el de primera.
Nótese que el adherir a una u otra de las doctrinas que explican
los alcances del “fraude pauliano” tiene importantes consecuencias
prácticas, según puede observarse de los distintos criterios sostenidos
por la sentencia de segunda instancia y por la sentencia de la Corte
Suprema, concretamente en cuanto al entender la primera que había un
delito civil cuyo fundamento era el dolo, los contratantes eran
solidariamente responsables, y por ende, al notificársele la demanda a
uno de ellos, se habría interrumpido también la prescripción respecto del
otro (art. 2519 del Código Civil). En cambio, al desestimar el fallo de la
Corte Suprema que en la especie hubiere dolo, no existía
responsabilidad solidaria entre los demandados, de manera que la
notificación practicada a uno de ellos, no interrumpió la prescripción
respecto del otro. Siendo así, era procedente acoger la excepción de
prescripción deducida por el segundo.
Personalmente, nos inclinamos por la primera doctrina, recogida
en el caso expuesto por la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción. Creemos que efectivamente hay dolo en la hipótesis de la
acción pauliana, y en consecuencia un delito civil, de manera que se
genera responsabilidad solidaria entre quienes celebraron el acto que se
pretende revocar. Sólo que se trata, como afirma Abeliuk, de un dolo
especial, en cuanto queda configurado –y acreditado- con el
conocimiento que las partes hayan tenido del mal estado de los negocios
del deudor. Caso en el cual sí queda en evidencia, en nuestra opinión, la
intención de las partes de ocasionar daño al acreedor. En otras palabras,
la especialidad del dolo estaría dada más bien por su prueba, sin que
por ello se desnaturalice la figura, en términos de llegar a concluir que
es otra distinta a la contemplada en el art. 44 del Código Civil.
Con todo, no ignoramos que, a primera vista, la segunda doctrina
bien podría fundarse en el distingo que ha planteado nuestra doctrina
entre el dolo y el fraude. En el art. 2468, siguiendo este distingo,
estaríamos ante un fraude y no ante un dolo. Claro Solar señala
respecto a este distingo: “El dolo y el fraude tienen en común la mala
intención de una persona contra otra; pero el fraude es ejercido por
personas que contratan entre sí o por una persona aislada para
perjudicar a un tercero; y el dolo tiene como carácter especial el ser
ejercido por uno de los contratantes contra el otro. Así el vendedor que
engaña al comprador sobre la calidad del objeto vendido comete dolo; y
el vendedor que vende sucesivamente la cosa a dos personas comete un

fraude respecto del primer comprador. Por ejemplo, un padre de familia
autorizado por el juez para vender por cierto precio un inmueble de su
hijo, obtiene del comprador un suplemento del precio que, de acuerdo
con el comprador, no figura en el contrato y que el padre se apropia: no
habría dolo en el contrato, sino fraude contra el hijo”.92 Tratándose del
fraude pauliano, también se observa un contrato en que el acreedor no
interviene. La conducta no tiene como propósito arrancarle su voluntad
para contratar. No se actúa directamente sobre la voluntad del
acreedor. Con todo, el distingo pierde trascendencia en la práctica,
como el mismo Claro Solar lo reconoce, pues el Código Civil, aunque
contempla el distingo entre fraude y dolo en el art. 2317, los iguala en
cuanto a sus efectos. Para el Código, dolo y fraude, al menos en cuanto
a sus efectos, sin sinónimos: “El fraude considera sobre todo la
ejecución de los contratos; el dolo su formación o conclusión. Sin
embargo, el Código mismo, en el hecho no los distingue y los usa como
sinónimos (art. 2317)”.93 En efecto, el art. 2317, en su inc. 2°, alude a
“Todo fraude o dolo…”, dejando en claro que en uno o en otro caso,
habrá responsabilidad solidaria.
Respecto a los distingos entre el dolo y el fraude, ambos como
manifestaciones de la mala fe, nos remitimos a lo que hemos expuesto
en la “Teoría del Acto Jurídico”, en el estudio de los vicios del
consentimiento, y ahí del dolo.
A propósito de este segundo requisito de la acción pauliana, la ley
distingue entre actos a título gratuito y a título oneroso. En uno y
otro siempre es necesario que el deudor esté de mala fe para que el
acto sea revocado. Distinta es la situación del tercero que contrata con
el deudor.
Para la revocación de los actos a título oneroso, es necesario
que el deudor y el tercero que contrata con él, se encuentren de mala fe
(art. 2468, N° 1). La ley usa la expresión “rescindan”, pero en verdad
no existe una hipótesis de nulidad: la sanción es otra, la revocación.
Para los actos a título gratuito, basta la mala fe del deudor, sin
que sea necesario que el beneficiario de la liberalidad sea partícipe del
fraude. Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la revocación
del acto no le causará en realidad una pérdida, sino que le privará de
una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en favor de los acreedores:
art. 2468, N° 2.
El principio general, entonces, es que la acción pauliana no afecta
a los terceros adquirentes de buena fe, a título oneroso.94
92
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo XI, p. 223, N° 825.
93
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo XI, p. 223, N° 825.
94
La misma solución se aprecia en el art. 2303, inc. 1° (pago de lo no debido).
Incluso, es más amplia la protección de los terceros en el caso del art. 976

Este segundo requisito tiene carácter subjetivo.
d.6) Acreedores que pueden intentar la acción pauliana.

Sólo los acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto que se
pretende revocar, pueden intentar la acción pauliana. Los acreedores
que tienen un crédito posterior, no pueden invocar el perjuicio, porque
este se produce cuando el acto del deudor disminuye los bienes que el
acreedor tenía en vista al contratar o los que adquiera su deudor con
posterioridad. También puede intentar la acción el liquidador designado
en el procedimiento concursal.
Asimismo, puede intentar la acción el acreedor a plazo (art. 1496
número 1, la insolvencia del deudor es una causal de caducidad del
plazo).
d.7) Naturaleza jurídica de la acción pauliana.

Se trata de determinar si es una acción real o personal. En sus
orígenes, el pretor Paulo la calificó de personal, pero en las Institutas se
la califica de real. La tendencia actual es considerarla personal, en base
a su carácter de acción “rescisoria”. Con todo, en realidad estamos ante
una acción revocatoria y no rescisoria. No estamos ante un problema de
validez del acto, sino que se persigue su ineficacia para mejorar al
acreedor las probabilidades de cobrar su crédito. Hay inoponibilidad en
realidad, no nulidad. Ahora bien, si esta acción se funda en un hecho
ilícito cometido por el deudor, si tiene por objeto reparar los daños
causados y si tiende a dejar sin efecto un acto jurídico, estamos ante
una acción eminentemente personal, porque sólo puede reclamarse de
las personas que por un hecho suyo han contraído las obligaciones
correlativas, y porque no hay más acciones reales que las que nacen de
los derechos reales y no hay más derechos reales que los taxativamente
señalados por la ley, y de ninguno de ellos podríamos derivar la acción
pauliana.
Dos consecuencias podemos destacar, de la naturaleza personal
de la acción:
i.- Sólo pueden deducirla aquellos que hayan sido acreedores del deudor
el tiempo en que éste enajenó; y
ii.- La acción sólo aprovechará a quién demandó, y no a los restantes
acreedores.
d.8) Efectos de la acción pauliana respecto de terceros subadquirentes.

Puede suceder que al intentarse la acción pauliana, la cosa
enajenada por el deudor se encuentre en manos de un tercero, a quien
(indignidades para suceder), pues aquí no se exige que el tercero haya adquirido a
título oneroso el bien del heredero indigno.

a su vez aquél que contrató con el deudor se la enajenó. ¿Afectan las
consecuencias de la acción pauliana a este subadquirente de la cosa?
No hay unanimidad en la doctrina.
Para Alessandri, la respuesta la obtenemos de lo preceptuado en
los arts. 2468 y 1681 y siguientes. Las mismas reglas que rigen la
“rescisión” en todos los actos jurídicos, deben ser aplicadas a los
terceros subadquirentes, y como la nulidad judicialmente declarada da
acción contra terceros poseedores, sin importar si están de buena o
mala fe y si el acto es a título gratuito u oneroso, la acción pauliana los
afectaría, debiendo restituirse las cosas al mismo estado que tenían
antes de la enajenación realizada por el deudor, porque los efectos
propios de la acción pauliana serían los de la rescisión.
Meza Barros discrepa de tal interpretación. Señala que deben
distinguirse dos situaciones:
i.- El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción
pauliana (porque adquirió de buena fe, tratándose de un acto a título
oneroso). En este caso, afirma que sería de toda evidencia que si la
acción no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el
subadquirente.
ii.- Al tercero que contrató con el deudor le afecta la acción pauliana
(porque adquirió de mala fe, tratándose de un acto a título oneroso, o
porque si el acto fue a título gratuito, se probó la mala fe del deudor).
La doctrina romana resolvía la cuestión en los siguientes términos:
procede la acción pauliana contra los terceros subadquirentes en los
mismos términos que contra los adquirentes de primer grado.95
De tal forma, la acción pauliana procederá contra el subadquirente
a título gratuito, siempre que haya mala fe del deudor y perjuicio a los
acreedores; no afectará a los subadquirentes a título oneroso, de buena
fe. Tal solución debiera aplicarse en nuestro Derecho, a juicio de Meza
Barros. Respecto a la posición de Alessandri, precisa Meza Barros que
los términos del art. 2468, cuando alude a las expresiones “rescindan”
(Nº 1) y “rescindibles”, son impropios, atendido el carácter de acción
revocatoria y no de acción de nulidad, que tiene la pauliana.96
d.9) Prueba del fraude.

Incumbe al acreedor que intenta la acción pauliana. Todo medio
de prueba es admisible, teniendo gran importancia las presunciones.
En las normas de la Ley N° 20.720, sin embargo, se establecen
normas especiales, a las que aludiremos más adelante, que descargan al
acreedor de la prueba del fraude, presumiéndose éste.
95
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, 8ª edición,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1992, Nº 461, pp. 331 y 332.
96
Meza Barros, Ramón, ob. cit., p. 332.

d.10) Efectos de la acción pauliana.
Si el acreedor obtiene sentencia favorable, se revocará el acto del
deudor y se reintegrará a su patrimonio el bien enajenado, recobrando
los acreedores, a su respecto, la “prenda”.
Pero la revocación en esta materia, es relativa desde dos puntos
de vista:
i.- No aprovecha al deudor, sino que sólo a los acreedores. No beneficia
al deudor a expensas del tercero; entre el deudor y el tercero, el acto
subsiste, de manera que si pagado el crédito del acreedor queda un
saldo del producido del bien, vendido por ejemplo en subasta, dicho
saldo será para el tercero y no para el deudor; de lo contrario, el fraude
del deudor se revertiría en su favor, lo que es inadmisible.
ii.- La revocación no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que
han sido parte en la instancia (por lo demás, respecto de la nulidad, el
art. 1690 consagra el mismo principio). Sin embargo, en caso de
procedimiento concursal de liquidación, la solución es diferente: la
acción aquí es intentada “en interés de la masa”, en beneficio de todos
los acreedores.
d.11) Prescripción de la acción pauliana.

De acuerdo al Nº 3 del art. 2468, prescribe en un año, contado
desde la fecha del acto o contrato. Como se trata de una prescripción de
corto tiempo, no se suspende y corre contra toda persona (art. 2524).
d.12) Las acciones revocatorias concursales.

En las disposiciones del capítulo VI de la Ley N° 20.720, que trata
“De las acciones revocatorias concursales”, cabe tener presente los
artículos 287, 288, 290, 291 y 292. Los dos primeros artículos, aluden a
los actos ejecutados o contratos suscritos por Empresas Deudoras
(personas jurídicas). El art. 290, a la revocación de los actos ejecutados
o de los contratos celebrados por una Persona Deudora (persona
natural). El art. 291, es una disposición común para ambos casos, y
establece el plazo de prescripción de la acción y el procedimiento
aplicable a la acción revocatoria. El art. 292 regula los efectos de la
sentencia que acoge la acción pauliana.
El art. 287, aplicable a ciertos actos, consagra una hipótesis de
“revocabilidad objetiva”, cuyas únicas exigencias son:
i.- Que se trate de actos realizados dentro del año inmediatamente
anterior al inicio del respectivo procedimiento concursal de
Reorganización o de Liquidación, o dentro de los dos años
inmediatamente anteriores, si el acto fuere celebrado a título gratuito o
con una Persona Relacionada a la Empresa Deudora, y
ii.- Que haya ocasionado perjuicio a la masa de acreedores.

El art. 288, aplicable a todos los actos, contempla una hipótesis
de “revocabilidad subjetiva”, pues además de haberse realizado el acto
jurídico dentro del plazo sospechoso, exige mala fe del tercero que
contrata con la Empresa Deudora y que el acto cause un perjuicio a la
masa o altere la posición de igualdad que deben tener los acreedores en
el concurso. En este caso, el plazo cubierto por la acción revocatoria es
mayor: dentro de los dos años, inmediatamente anteriores al inicio del
respectivo procedimiento concursal de Reorganización o de Liquidación.
El art. 290, por su parte, se refiere a la revocación de los actos
ejecutados o de los contratos celebrados por una Persona Deudora, con
antelación a los Procedimientos Concursales de Renegociación o de
Liquidación de sus bienes. Tales actos jurídicos susceptibles de ser
revocados, son aquellos que se hubieren celebrado dentro del año
inmediatamente anterior al inicio de los mencionados procedimientos, o
incluso dentro de los dos años anteriores, si lo hubiere celebrado a título
gratuito o con Personas Relacionadas a la Persona Deudora. El precepto,
en sus tres primeros incisos, establece una especie de “revocabilidad
objetiva”, aplicable a ciertos actos, y en su inciso final, una
“revocabilidad subjetiva”, aplicable a todos los actos, remitiéndose a
la acción pauliana del Código Civil, que exige acreditar mala fe del
tercero que contrata con el deudor, si se trata de contratos celebrados a
título oneroso.
El art. 291, según se expresó, es una disposición común aplicable
tanto a los actos y contratos de las Empresas Deudoras como de las
Personas Deudoras, señalando el plazo de prescripción de la acción y el
procedimiento aplicable a la acción revocatoria: la acción prescribirá en
el plazo de un año, contado desde la Resolución de Reorganización, de
Liquidación o de Admisibilidad97, según corresponda, y se tramitará con
arreglo al procedimiento sumario.98 Se entablarán en interés de la masa
y se deducirán en contra del deudor y el contratante.
Conforme al art. 292, inc. 1°, la sentencia definitiva que acoge la
acción pauliana:
97
La “Resolución de Admisibilidad” se define como “aquella Resolución Administrativa
dictada por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento conforme al
artículo 263, que produce los efectos del artículo 264, ambos del Capítulo V” de la Ley
N° 20.720 (artículo 2 N° 35 de la Ley). El citado Capítulo, regula los procedimientos
concursales de la Persona Deudora. Los artículos 263 y 264, forman parte del Título 1,
“Del procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora”. El artículo
263, se refiere a la “Resolución de Admisibilidad” como aquella que declara admisible
la solicitud de inicio del Procedimiento Concursal de Renegociación. El artículo 264
regula los efectos de dicha resolución.
98
En cambio, tratándose de la acción pauliana contemplada en el artículo 2468 del
Código Civil, el plazo de prescripción es de un año, contado desde la fecha del acto o
contrato. A su vez, el procedimiento aplicable a la acción pauliana del Código Civil es el
ordinario, mientras que el que rige la acción revocatoria concursal, es el sumario.

i.- Declarará la revocación del contrato respectivo, que sirvió de títulos a
la enajenación.
ii.- Ordenará la restitución del bien objeto de dicho contrato.
iii.- Ordenará practicar las inscripciones y cancelaciones que fueren
pertinentes (por ejemplo, en el Conservador de Bienes Raíces o en el
Registro Nacional de Vehículos Motorizados).
iv.- Señalará el monto que el tribunal estime correspondiente a la
diferencia de valor entre el acto o contrato revocado y el valor que
considere prevaleciente en el mercado bajo similares condiciones a las
existentes a la época de dicho acto. Así, por ejemplo, si se revoca un
contrato de compraventa de un inmueble, cuyo precio ascendió a cien
millones de pesos, el tribunal podrá señalar que el valor de mercado de
tal bien raíz ascendía a ciento ochenta millones de pesos.
El inc. 2° se refiere a las actitudes que puede adoptar el
condenado a restituir el bien:
i.- Debe restituir efectivamente la cosa a la masa; en cuyo caso tendrá
derecho a la devolución de lo que hubiere pagado con ocasión del acto o
contrato (en el ejemplo, a los cien millones de pesos), debiendo verificar
ese monto en el Procedimiento Concursal respectivo, quedando
pospuesto el pago hasta que se paguen íntegramente los créditos de los
acreedores valistas (de ahí que, según señalamos, estamos virtualmente
ante un crédito de sexta clase);
ii.- Con todo, el demandado, dentro del plazo de tres días, contado
desde la notificación del cumplimiento incidental del fallo, podrá
acogerse al beneficio de mantener la cosa en su patrimonio, previo pago
de la diferencia señalada en el inc. 1°, debidamente reajustada,
incluyendo los intereses prefijados por el juez, desde la fecha de
celebración del acto o contrato hasta la fecha del pago efectivo, una vez
que la sentencia se encuentre firme o ejecutoriada (en el ejemplo,
ochenta millones, más reajustes e intereses). Si el demandado opta por
ejercer este beneficio de mantener la cosa en su patrimonio, el tribunal
deberá practicar la liquidación de la suma a pagar inmediatamente
después de dictarse la resolución que se pronuncia sobre el ejercicio de
la opción. El demandado deberá efectuar el pago dentro del plazo de
tres días contado desde que el tribunal entregue la referida liquidación
(inc. 3°). De alguna manera, este derecho que se confiere al
demandado, se asemeja al otorgado por el Código Civil en el art. 1890,
en las normas de la lesión enorme, al demandado contra quien se
pronuncie la rescisión, pero que opte por perseverar en el contrato.
El demandante no podrá oponerse al ejercicio de este derecho de
opción, salvo error de hecho o meramente numérico del tribunal (inc.
4°).
Si la parte condenada no restituyere la cosa o el valor que
determine el juez, podrá exigirse el cumplimiento forzado (inc. 5°).

Para los efectos de la valoración de los bienes objeto de la acción,
sólo será admisible como prueba el informe de peritos (inc. 6°).
Contra la sentencia definitiva sólo procederá el recurso de
apelación, el que deberá interponerse en el plazo de diez días contado
desde la notificación del fallo. Dicho recurso será concedido en ambos
efectos y tendrá preferencia para su inclusión en la tabla, su vista y su
fallo.
e) El beneficio de separación.
e.1) Concepto.
El beneficio de separación impide la confusión de los patrimonios
del causante y del heredero, y permite a los acreedores hereditarios y
testamentarios pagarse con los bienes del causante, con prioridad a los
acreedores del heredero: art. 1378.
De no impetrarse este beneficio, el patrimonio del causante y el
del heredero pasarán a ser uno solo, con el peligro consiguiente para los
acreedores del causante, en el caso que el heredero tenga a su vez
demasiadas deudas.
e.2) Quienes pueden invocarlo.

Corresponde el beneficio a los acreedores hereditarios (es decir,
los que el causante tenía en vida) y a los acreedores testamentarios (es
decir, aquellos cuyo crédito emana del testamento): art. 1097.
Pueden invocar el beneficio incluso los acreedores a plazo o bajo
condición (art. 1379).
No pueden pedir este beneficio los acreedores del heredero (art.
1381).
e.3) Efectos del beneficio de separación:

1º Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para
pagarse íntegramente sus créditos con los bienes que dejó el causante.
2º Pagados los aludidos créditos, el remanente, si lo hubiere, se
agregará a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios
acreedores (art. 1382).
3º Agotados los bienes del causante, los acreedores hereditarios y
testamentarios pueden perseguir los saldos de sus créditos en los bienes
del heredero del deudor, pero en tal caso, los acreedores del heredero
tienen derecho a pagarse antes que los acreedores del causante (art.
1383). Con todo, debe considerarse la posibilidad de que los herederos
hayan aceptado la herencia con beneficio de inventario. En tal caso, si
bien los acreedores del causante, en principio, podrían perseguir los
bienes de dichos herederos, ello no será posible si los herederos
beneficiarios no realizaron ningún acto de disposición sobre los bienes

dejados por el causante y éstos fueron vendidos a petición de los
acreedores del de cujus.
e.4) Casos en que no tiene lugar el beneficio de separación: art. 1380.

i.- Cuando el crédito del acreedor prescribió.
ii.- Cuando el acreedor reconoció al heredero como deudor.
iii.- Cuando los bienes de la sucesión ya salieron de manos del heredero
o se confundieron con el patrimonio de éste, siendo imposible
reconocerlos.
Se estudiará con mayor detalle este beneficio, en Derecho

Sucesorio.
_________________*****____________________

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TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES1

PRIMERA PARTE: CONCEPTO Y

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 1

1.- NOCIONES PRELIMINARES.

1.1. Etimología y evolución del concepto de obligación.

Obligar proviene del latín obligatio y de ella ob-ligare. La partícula

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 2

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 3

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 4

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 5

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 6

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 7

1.2. Derecho personal y obligación.

El Código Civil define el derecho personal, según se estudió, en el

1.3. Definición de la obligación.

Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del

1.4. Elementos de toda obligación.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 8

2.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 9

Podemos definirlas como los hechos o actos jurídicos que generan

2.2. Fuentes tradicionales.

Tres disposiciones conforman la “trilogía” de las fuentes de las

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 10

2.3. Fuentes no tradicionales.

La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupándose

Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1933,

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 11

2.4. Críticas a la clasificación tradicional de las fuentes de las

Se dice que carece de base científica y que ha llegado al derecho

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 12

3.- CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.

Tiene importancia, porque según su clase, producen diversos

3.1. Según su objeto.

a) Obligaciones positivas y negativas.

Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe

b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer: arts. 1438 y 1460.

b.1) Obligaciones de dar.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 13

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 14

c) Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 15

d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural.

3.2. Según el sujeto.

Se clasifican en obligaciones de sujeto único y de sujeto múltiple.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 16

3.3. Según sus efectos.

a) Obligaciones civiles y naturales.26

El art. 1470 distingue entre unas y otras.

b) Obligaciones principales y accesorias.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 17

c) Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.

Son obligaciones puras y simples aquellas que producen los

d) Obligaciones reales y personales.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 18

e) Obligaciones de medios y de resultado.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 19

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 20

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 21

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 22

4.- LAS OBLIGACIONES NATURALES.

De acuerdo al art. 1470, obligación natural es el vínculo jurídico

4.2. Casos de obligaciones naturales.