Fallo Cas 29755 PARROCO

República de Colombia Casación Nº 29755
Fernando Piñeros Rocha
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 38
Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil diez (2010).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado

por el defensor de FERNANDO PIÑEROS ROCHA contra el fallo del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó el
emitido en el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de esta
ciudad, por el cual fue condenado como autor responsable del
delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 10 de abril de 2000, en el sector de la avenida El Dorado con

carrera 45 de Bogotá, deambulando con otros dos infantes fue
hallado Y. A. G. A., de 9 años de edad, quien según el informe de
policía indicó que “…se había escapado del hogar razón social INSTITUTO
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DE MENORES DEL NIÑO DESAMPARADO, porque era objeto de maltrato,
abuso físico por parte del centro de capacitación…”, razón por la que fue
llevado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y allí, a raíz

del trámite iniciado para establecer su situación de abandono y/o
peligro, el Defensor de Familia lo escuchó en exposición, en la
cual sostuvo que se evadió de ese lugar porque “…nos pegaba un
niño y había una señora que nos pellizcaba…” y “…había un padre…
FERNANDO PIÑEROS… el (sic) nos obligaba a darles (sic) besos en la boca y
nos tocaba la cola… sólo me tocó la cola el padre y al (sic) le tocaba besarlo
en la boca, harto no sino un piquito…‖.
La Defensora de Familia envió el 28 de abril de 2000 a la Fiscalía

General de la Nación, fotocopias de esa diligencia y de las
valoraciones médica, sociológica, y psicológica practicadas al
menor, como denuncia penal contra “FERNANDO PIÑEROS”1.
2. Con base en esos medios de prueba el 4 de mayo de ese año

la Fiscalía inició indagación preliminar con el fin de obtener la
individualización e identificación del imputado y recibir el
testimonio de Y. A. G. A., y el de su progenitora, concretándose
únicamente el primer cometido el 2 de mayo de 2001, mediante
informe de policía en el que se precisó que FERNANDO PIÑEROS
ROCHA laboraba como párroco en el “Instituto Dormitorios del Niño
Desamparado”, motivo por el que el 13 de febrero de 2002 se abrió
investigación y se ordenó vincular mediante indagatoria al citado

clérigo, e insistir en la declaración al menor ofendido2.
1
Cuaderno original #1, folios 1-13. El nombre del joven víctima se mantiene en reserva de acuerdo
con la Ley 1098 de 2006, artículo 47.
2
Ídem, folios 14 y 25-36.
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3. Luego de que el 2 de abril de 2002 fuera oído en injurada
PIÑEROS ROCHA, con base en las pruebas que generaron la
indagación previa, aquél fue afectado (el 4 de agosto de 2003) con
imposición medida de aseguramiento de detención preventiva y,
después, el 5 de octubre de 2005, con resolución de acusación
por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años,
agravado, de acuerdo con los artículos 305 y 306-2° y 5°, del
Decreto Ley 100 de 19803, así como con sentencia condenatoria,
emitida el 22 de junio de 2007 en el Juzgado Cuarenta y Siete
Penal del Circuito de esta ciudad, en la que le fue infligida pena
principal de cuarenta y seis (46) meses y quince (15) días de
prisión y la accesoria de ley por el mismo lapso4, decisión que
impugnada por el defensor fue confirmada por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de septiembre de dicho año5.
LA DEMANDA
Contra el fallo de segundo grado el defensor del condenado

oportunamente interpuso y sustentó el recurso extraordinario de
casación, arguyendo la configuración de los siguientes vicios:
Primer cargo (principal)
Con fundamento en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000,

artículo 207-3), el recurrente plantea la configuración de una
3
Ídem, folios 40-44, 68-71, 106 y 114-121.
4
Cuaderno original # 2, folios 92-101 y 120-142.
5
Cuaderno del Tribunal, folios 6-21.
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irregularidad sustancial que obligaría decretar la nulidad de lo
actuado desde la resolución de cierre de la investigación, en virtud
del desconocimiento del principio de investigación integral.
Asegura que en la actuación los problemas jurídicos que debían

despejarse consistían en “…determinar si existió o no contacto físico
entre el menor G… A… y el denunciado…”, de un lado, y de otro,
―…establecer el alcance jurídico penal de ese supuesto contacto físico”.
Con base en ello sostiene que para dilucidar lo primero era

imprescindible, en la instrucción o en el juicio, el interrogatorio
directo del infante por parte del respectivo funcionario, recibir la
declaración de la progenitora del niño a efecto de que indicara la
“…fuente de su conocimiento…” acerca de lo que adujo en relación
con los hechos a un investigador de policía judicial, y el testimonio
del agente que halló al infante y lo dejó a disposición de la
autoridad encargada de su protección, ya que lo narrado ante éste
por el impúber no concuerda con lo que después manifestó a los
funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Sostiene igualmente que la falta de ese recaudo probatorio, en

particular la declaración del menor, ocurrió por defecto del servicio
público de administración de justicia, dado que nunca se
verificaron ni se controlaron las actuaciones de los empleados
subalternos ni de los funcionarios de policía a los que se
impartieron las órdenes de ubicar y hacer comparecer a la
víctima, las cuales, agrega, no pasaron de ser meras
formalidades, lo cual implicaría que la judicatura no agotó todas
las posibilidades que tenía a su alcance para hacer comparecer al
ofendido.
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En relación con el segundo aspecto, como el actor considera que
la tipificación de la conducta punible endilgada al procesado es
“…indeterminada en cuanto no existe un catalogo que defina cuáles son los
actos que pueden considerarse sexuales distintos del acceso carnal… ”,
sostiene la necesidad de recibir la declaración de Nedith Hoyos,

de la señora referida como “La madre” y de Julio Silva, empleados
del Instituto para el Niño Desamparado, a efecto de refutar la
atribución de responsabilidad del procesado, porque el fallo de
primer grado, avalado por el de segunda instancia, se sustentó en
desestimar las explicaciones de aquél acerca de los “actos” que
aceptó realizar indistintamente con los niños de esa entidad (besos
paternales en la boca a iniciativa de los menores y tocamientos con fines
terapéuticos en la cola y los genitales de ellos), aunque no
específicamente con Y. A. G. A.
Precisa que como los juzgadores no le dieron credibilidad a lo

arguido por el acusado, básicamente porque tales actos ―…i) no
son compatibles con la ―agenda tan apretada de un sacerdote‖; ii) las tareas
terapéuticas son ejercicio propio de las madres sustitutas; y iii) es ―impropio‖
que Monseñor asuma tan delicadas tareas…”, resultan imprescindibles
los testimonios de los empleados del Instituto para el Niño

Desamparado, con el fin de aclarar si la conducta reconocida por
el enjuiciado acerca de los tocamientos en el cuerpo de los
menores era con fines eróticos o de orden terapéutico y
humanitario, y si los “besos” prodigados por los infantes surgían
por imposición de una tercera persona diferente del procesado,
como se da a entender en uno de los medios de prueba allegados
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual resultaría
compatible con las explicaciones del acusado.
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Segundo cargo (subsidiario)
Solicita el actor, con base en la causal tercera de casación, la

nulidad parcial de lo actuado desde la sentencia de primera
instancia, habida cuenta que el a-quo no motivó su decisión de
negar el subrogado de la prisión domiciliaria, yerro que como no
fue corregido por el Tribunal al mantener silencio sobre ese
aspecto, hace partícipe al fallador de segundo grado del vicio
cuya reparación solicita.
Tercer cargo (subsidiario)
Finalmente, con carácter subsidiario a los dos anteriores, al abrigo

de la causal primera de casación, cuerpo primero (Ley 600 de 2000,
artículo 207-1), el memorialista denuncia la violación directa de la
ley sustancial por indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599

de 2000, y la consecuente falta de aplicación del artículo 61 del
Decreto Ley 100 de 1980, norma que, indica el censor, debió ser
acatada por los juzgadores ya que era la que estaba vigente al
tiempo de los hechos y resultaba más favorable al procesado en
la tarea de dosificación punitiva.
De acuerdo con lo anterior, el demandante considera que si

hubiera acudido el a-quo a los criterios de tasación previstos en la
norma que reclama como inaplicada, la fijación de la pena de
prisión no habría superado el límite mínimo de treinta y dos meses
previsto para la conducta punible, dado que en la acusación no se
atribuyeron causales genéricas de intensificación punitiva, sentido
en el que solicita casar el fallo impugnado y, consecuencialmente,
otorgar al acusado la suspensión condicional de la condena.
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CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita

no casar el fallo objeto de impugnación, con base en lo siguiente:
Respecto del cargo principal en el que se depreca la nulidad por

violación al principio de investigación integral, señala que
apreciada de manera objetiva la realidad fáctica que enseñan las
pruebas, los elementos de persuasión que echa en falta el actor
en nada varían el sentido del fallo, toda vez que los obrantes
llevan a la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable,
acerca de la ocurrencia de la conducta punible y la
responsabilidad del procesado en la misma.
Acerca del cargo subsidiario de nulidad desde el fallo de primer

grado porque no se motivó la negación de la prisión domiciliaria,
el agente del Ministerio Público sostiene que la pretensión carece
de sustento, toda vez que si bien los fundamentos de hecho y de
derecho expuestos al respecto no son del todo pertinentes, sí son
suficientes, aunque no cuantiosos, para deducir claramente la
necesidad de no conceder el subrogado en cuestión.
Y en cuanto al último reproche, subsidiario de los dos anteriores,

atinente a la indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de
2000 y la falta de aplicación del 61 del Decreto Ley 100 de 1980,
el Delegado de la Procuraduría señala que la razón no está de
lado del censor, ya que en materia de dosificación de la pena en
el régimen derogado la discrecionalidad del funcionario era más
amplia, y a pesar de no concurrir causales genéricas de
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agravación, nada lo obligaba a imponer únicamente el mínimo de
la sanción del respectivo delito, e incluso podía acercarse al
máximo según la graduación de la intensidad del dolo y la
gravedad de la conducta, etc.
Por último señala que en el caso de autos, según criterio sentado

en la jurisprudencia, como la sanción impuesta al procesado por
la conducta punible de la que fue acusado no superó los límites
del primer cuarto o cuarto mínimo de movilidad, ninguna violación
se produjo del principio de favorabilidad, el cual, por el contrario,
fue dinamizado en la tasación realizada por el juzgador.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Es preciso aclarar que en este caso el recurso de casación

procede por la vía excepcional, y no por la ordinaria como
equivocadamente lo propuso el recurrente.
De acuerdo con el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991,

modificado por el 35 de la Ley 81 de 1993, y reformado a su vez
por el 1° de la Ley 553 de 2000, la cual entró en vigor desde el 13
de enero de ese año —recuérdese que los hechos datan de abril de ese
entonces—, la casación era viable,
“…contra las sentencias (ejecutoriadas)6 proferidas en segunda

instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, (el Tribunal
Nacional), el Tribunal Penal Militar y el Tribunal Superior que cree la
6
La Corte Constitucional mediante sentencia C-252 de 28 de febrero de 2001, M. P., Dr. Carlos
Gaviria Díaz, declaró inexequible la expresión entre paréntesis y tachada.
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ley para el conocimiento de la segunda instancia de los procesos por
los delitos de competencia de los jueces penales de circuito
especializados, en los procesos que se hubieren adelantado por los
delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo
máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta
haya sido una medida de seguridad.
”La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena

prevista para estos sea inferior a la señalada en el inciso anterior.
”De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación
contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba
mencionadas, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales,
cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o
la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los
demás requisitos exigidos por la ley” (negrillas ajenas al texto).
Tal disposición la reprodujo, en términos semejantes, el código

penal adjetivo que derogó el citado régimen a partir del 25 de julio
de 2001, es decir, la Ley 600 de 2000, en su artículo 2057.
Y como según el Código Penal que regía en la época de los

sucesos8, la pena máxima para la conducta punible de actos
sexuales con menor de catorce años, agravada, era de siete (7)
años y seis (6) meses de prisión, resulta evidente que el recurso
extraordinario de casación procedía en los términos señalados en
el inciso tercero de las aludidas disposiciones.
No obstante, la Sala al declarar ajustada la demanda dispensó el

equivocado discernimiento del recurrente acerca de ese aspecto,
7
Norma en relación con la cual, en el fallo anteriormente citado, también se declaró inexequible la
expresión “ejecutoriadas”.
8
Decreto Ley 100 de 1980: Artículo 305 (Mod. Ley 360 de 1997, artículo 7) y artículo 306, numerales
2° y 5°.
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como lo ha hecho en otras ocasiones9, debido a que al observar el
fundamento de los cargos propuestos, orientados a la nulidad de
lo actuado por faltas al derecho de defensa como expresión de un
debido proceso, y a restaurar la garantía de aplicación de la ley
penal más favorable, no admite duda que tal substrato cumple la
condición prevista en los aludidos preceptos para la procedencia
del recurso extraordinario por vía discrecional, ya que de asistirle
razón al casacionista en cualquiera de los reproches, lo obligado
sería la reparación de la garantía conculcada.
En efecto, obsérvese que el actor aspira a quebrar la presunción

de legalidad y acierto que ampara a los fallos de primer y segundo
grado, integrados como unidad jurídica inescindible, con base en
un cargo principal y dos subsidiarios. En aquél solicita la nulidad
desde el auto que ordenó el cierre de la investigación debido a la
violación del debido proceso, en su componente del derecho de
defensa, por desconocimiento del principio de investigación
integral, y en estos propone, de una parte, la invalidación de los
fallos de primero y segundo grado por falta de motivación
respecto de la negativa a conceder la prisión domiciliaria; y de
otra, la casación parcial por violación directa de la ley sustancial, a
causa de la indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de
2000, y la consecuente falta de aplicación favorable de los
artículos 1 y 61 del Decreto Ley 100 de 1980, cuestionamientos
que la Sala abordará en el mismo orden.
2. Respecto de la pretensión relacionada con la nulidad por

violación del principio de investigación integral, es oportuno
recordar que éste fue instituido en el artículo 250 de la
9
Cfr. Auto de 26 de abril de 2006, Radicación Nº 25175.
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Constitución Política de Colombia —antes de la reforma del Acto
Legislativo Nº 03 de 2002—, como obligación a cargo de los
funcionarios, y no como mera facultad o discrecionalidad, además

que en el régimen procesal por el que se adelantó esta causa
igualmente fue consagrado como norma rectora obligatoria y
prevalente, y como fundamento de interpretación del
ordenamiento penal adjetivo (Ley 600 de 2000, artículo 20 y 24).
Dicha garantía constitucional y principio rector de la Ley 600 de

2000, se encuentra íntimamente ligado con el de imparcialidad del
funcionario en la búsqueda de la prueba y con el de oficiosidad10,
de acuerdo con los cuales el operador judicial (fiscal o juez), en la
determinación de la verdad real (artículo 234), está compelido a
ordenar la incorporación de los medios de convicción que tengan
la capacidad de ofrecerle el conocimiento cierto acerca de lo que
es objeto de debate en el proceso11, actividad en cuyo desarrollo
debe dilucidar con igual celo tanto los aspectos favorables como
los desfavorables a los intereses del procesado.
El principio de investigación integral además de estar vinculado

con el de oficiosidad en la práctica de pruebas, también lleva
implícito, como expresión de la garantía de defensa, el derecho a
la prueba, de rango constitucional, toda vez que quien es
sindicado de una conducta punible, entre otras prerrogativas, le
asiste la de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen
en su contra (artículo 29), derecho igualmente consagrado en la
Carta Internacional de Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14-3, b, c y e),
10
Cfr. Sentencia de 24 de enero de 2007. Radicación Nº 22412.
11
Cfr. Sentencia de 14 de marzo de 2007. Radicación Nº 23780.
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en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (artículo XXVI) y en la Convención Americana de los
Derechos Humanos (artículo 8).
Esas son las razones por las que el incumplimiento del principio
de investigación integral, desde la perspectiva de la Constitución y
del sistema de investigación y enjuiciamiento de la Ley 600 de
2000, puede constituir irregularidad sustancial que atenta contra el
debido proceso, por desacato de los servidores del referido
mandato superior (artículo 250 C. P.) y de las normas que,
haciendo parte del Bloque de Constitucionalidad, lo desarrollan,
así como de lo señalado en los artículos 20 y 234 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en los cuales se hace
énfasis en que al funcionario judicial le corresponde buscar la
“verdad real”, para lo cual le corresponde averiguar con igual celo
tanto “las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta
punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al
procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia”
Como en el presente caso el reproche principal del actor radica en

el desconocimiento del comentado principio, dada su inescindible
relación con el debido proceso-derecho de defensa, la Sala reitera
que, según constante criterio jurisprudencial12, un vicio de tal
alcance no se estructura a partir de la escueta enunciación de un
listado hipotético y subjetivo de pruebas que: a) dejaron de
practicarse (solicitadas y/o negadas); b) el demandante piense han
debido realizarse (inactividad probatoria de los sujetos procesales), c)
fueron pedidas por la defensa (decretadas y no practicadas: evento que
debe ser atacado como violación al derecho de defensa y no al principio de
12
Cfr. Auto de casación 12 de agosto de 2008, radicación Nº 28520.
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investigación integral), o d) en verdad demostraban los hechos
materia de investigación o juzgamiento (no requeridas ni ordenadas

por los funcionarios).
La coherente formulación de una censura como la propuesta,

también lo ha dicho la Sala13, obliga al actor a relacionar en
concreto las pruebas que se dejaron de practicar, a indicar cuál es
la aptitud probatoria de las mismas y a demostrar de manera
específica la trascendencia de lo omitido, frente a la totalidad del
acervo probatorio, trascendencia cuya medida no es la de la
prueba en sí misma considerada, sino la que deviene de su
oposición a la lógica del fallo, pues, sólo si lo desquicia
imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene,
el cargo podría prosperar; en otras palabras, se abrirá paso a la
nulidad, siempre y cuando la prueba o pruebas dejadas de
practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial,
tengan incidencia favorable en la situación del procesado, bien
sea en cuanto al grado de responsabilidad deducida o frente a la
sanción punitiva que le fue impuesta o porque los medios de
convicción omitidos lograrían desvirtuar la existencia de la
conducta ilícita o reportar circunstancias favorables.
Empero, un ejercicio dialéctico con tales alcances, esto es,

orientado a establecer circunstancias favorables al procesado,
tanto respecto de la materialidad del comportamiento, como de su
responsabilidad, se enmarca dentro de los presupuestos
establecidos en la ley para decretar y practicar pruebas, es decir,
que éstas sean conducentes, pertinentes y no superfluas o
13
Cfr. Sentencias de 8 de noviembre de 2002, 25 de agosto de 2004 y 14 de noviembre de 2007,
radicaciones Nº 14243, 21313 y 24637, respectivamente.
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inútiles. “La conducencia supone que la práctica de la prueba es permitida
por la ley como elemento demostrativo de la específica temática de que trata
la actuación. La pertinencia apunta a que el medio probatorio se refiera
directa o indirectamente a los hechos y circunstancias inherentes al objeto
cuya demostración se pretende, es decir, que resulte apto y apropiado para
acreditar un tópico de interés al trámite, y la no superfluidad se orienta a que
la prueba sea útil, en cuanto acredite un aspecto aún no comprobado en la
14
actuación” .
Y ello es así porque la consagración de un derecho constitucional

a la prueba, ligado con el principio de investigación integral, no se
traduce en un derecho absoluto y automático, dado que su
ejercicio está regulado por el legislador, sin que por ello pierda
efectividad la citada garantía.
Si bien el ordenamiento procesal (Ley 600 de 2000) consagra el

principio de libertad probatoria (artículo 237), ello no implica que el
funcionario judicial esté obligado a recaudar todas las
imaginables, pues el mismo estatuto adjetivo (artículo 234) ordena
practicar aquellas necesarias para acreditar la existencia de la
conducta punible, las que agraven o atenúen la responsabilidad
del imputado, o las que tiendan a demostrar su inocencia, y con
base en esos mismos fines está facultado (artículo 235) para
rechazar las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen
sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente
superfluas.
Desde esa perspectiva, el operador jurídico, dentro de sus

facultades de director de la investigación penal, en materia de
14
Cfr. Sentencia de 26 de enero de 2009, radicación Nº 30756.
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ordenación de pruebas y en desarrollo de los criterios de
economía, celeridad y racionalidad, puede disponer de oficio o a
petición de los sujetos procesales la práctica de las pruebas que
considere necesarias para acceder a la verdad que se intenta
reconstruir a través del proceso, mas, recíprocamente es válido
afirmar que la no realización de las que considere razonada y
fundadamente inocuas, superfluas o intrascendentes a los fines
de la investigación, o de las que a pesar de haber sido decretadas
no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los
administradores de justicia, no puede originar menoscabo de los
derechos de quien ha solicitado su realización o insistido en ella.
Finalmente, importa destacar que, conforme a los criterios que

orientan la declaración de nulidad, quien demanda ese efecto,
como en el presente evento, por desconocimiento del principio de
investigación integral, debe estar dispuesto a demostrar que no ha
dado lugar con su actitud a que se genere el motivo invalidante,
de suerte que si se alegó que hubo cercenamiento al derecho de
defensa por omisión probatoria, el impugnante debe acreditar que
el procesado estuvo huérfano de la posibilidad de defenderse, que
la defensa técnica representada por el abogado que lo asistió en
el trámite, tuvo vedados o limitados los mecanismos para solicitar
pruebas, controvertir las que se adujeron en su contra e impugnar
las decisiones de fondo que valoraron esos medios de prueba.
Todo lo anterior resulta inherente a la naturaleza de la causal

seleccionada, pues no puede aceptarse que por vía del especial
recurso de casación se acuse la sentencia de segunda instancia
de ser fruto de un proceso signado por la precariedad probatoria y
la inercia investigativa, sin que se exprese con claridad la quiebra
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del principio de imparcialidad, con el correlato de claras
limitaciones al derecho de defensa y con las consecuencias de
esos vicios en términos de significación y trascendencia.
3. En el caso concreto el demandante enmarca su pretensión

acerca del desconocimiento del principio de investigación integral
advirtiendo que a lo largo de la actuación “…el problema jurídico se
concretó a determinar si existió o no contacto físico entre el menor G… A… y
el denunciado, y a establecer el alcance jurídico penal de ese supuesto
contacto físico”.
Dentro de ese “preciso contexto” considera que la declaración de la

víctima, de su progenitora, la señora Mercedes Álvarez Castillo,
del agente de la Policía Nacional que lo condujo al instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, y de los empleados del Instituto
para el Niño Desamparado, específicamente, Nedith Hoyos, Julio
Silva y la persona referida como “la Madre”, eran conducentes,

pertinentes y útiles para “establecer la verdad real sobre los hechos”,
como efectivamente así lo entendieron tanto el fiscal como el juez
en las etapas de instrucción y juzgamiento, respectivamente, al
ordenar la práctica de aquellas, de las cuales, sin embargo,
desistieron para adoptar sin su recaudo el pliego de cargos y el
posterior fallo condenatorio con el que fue gravado el procesado.
Pues bien, siguiendo el esquema argumental propuesto, ha de

ocuparse la Sala, en primer lugar, de la censura en relación con la
omisión de los tres primeros testimonios, ya que según lo
expuesto por el actor (apartados: 4.1.1.1.2., 4.1.1.1.5., y 4.1.1.1.7.4., de
la demanda), aquellos ofrecían solución a los dos aspectos del
problema jurídico planteado, en tanto que los restantes sólo

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brindarían claridad acerca del segundo, en la medida en que
fueron desestimadas por los juzgadores las explicaciones del
acusado respecto de los contactos físicos que indistintamente
reconoció realizar con los niños internos en el instituto.
3.1. Ante todo impera recordar que en materia penal rige el

principio de libertad probatoria (Ley 600 de 2000, artículo 237. Decreto
2700 de 1991, artículo 253), de acuerdo con el cual “Los elementos
constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las
causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la
responsabilidad del procesado, la naturaleza y cuantía de los perjuicios,
podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija
prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales ”.
Del anterior mandato se desprende que en asuntos penales no

hay tarifa probatoria, y que por lo mismo la acreditación de los
aspectos que son objeto de debate en el proceso no dependen
del aporte de un cierto número de testimonios, pericias,
documentos, etc., además que la ley no otorga a los diferentes
elementos de persuasión un grado de convicción predeterminado,
ya que lo exigido por aquella es que toda providencia esté
fundamentada en pruebas legales, regulares y oportunamente
allegadas a la actuación, condiciones que permiten al funcionario
(juez o fiscal) su valoración conjunta y de acuerdo con las reglas de
la sana crítica, con el fin de adoptar la decisión que en derecho

corresponda (Ley 600 de 2000, artículos 232, 233 y 238. Decreto 2700 de
1991, artículos 246, 248 y 254).
La Sala observa que en el presente asunto el “contacto físico” con

fines eróticos entre el menor Y. A. G. A. y el acusado, lo tuvieron
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por cabalmente acreditado las instancias con pruebas que
satisfacen los presupuestos atrás referidos, como son la
“EXPOSICIÓN” recibida al infante por el Defensor de Familia del
Centro de Emergencia Villa Javier del Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, al que fue llevado para su protección por el
agente de la Policía Nacional que lo halló deambulando, así como
con lo consignado en las valoraciones médica, nutricional,
sociológica y sexológica del menor, todas las cuales fueron
ordenadas15 y practicadas por aquella autoridad en el trámite que
inició para establecer la situación de abandono y/o peligro en la
que fue encontrado el niño, al tenor de lo normado en los artículos
36 y 37 del Decreto 2737 de 198916.
Se trata, indiscutiblemente, de pruebas trasladadas desde otra

actuación (administrativa), legalmente practicadas en la misma, que
cumplen los requisitos establecidos en el artículo 239 de la Ley
600 de 2000 (Decreto 2700 de 1991, artículo 255), para acceder a su
valoración, pues fueron remitidas por el Defensor de Familia a la
jurisdicción penal en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo
15
Cuaderno original # 1, folio 4.
16
Artículo 36. Corresponde al Instituto Colombiana de Bienestar Familiar, por intermedio del
defensor de familia del lugar donde se encuentre el menor, declarar la situación de abandono o
peligro, de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, con el fin de brindar la protección debida.
Para éste propósito, actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona que denuncie la posible
existencia de una de tales situaciones.
Artículo 37. El defensor de familia, de manera inmediata al conocimiento del hecho, abrirá la
investigación por medio de auto en el que ordenará la práctica de todas las pruebas o diligencias
tendientes a establecer las circunstancias que puedan configurar la situación de abandono o peligro
del menor. En el mismo auto podrá ordenar, de manera provisional, las medidas a que se refieren los
numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 57. Las diligencias y la práctica de pruebas decretadas en el auto
de apertura de la investigación, deberán ejecutarse dentro de un plazo máximo de veinte (20) días.
En el auto de apertura de la investigación ordenará la citación de quienes, de acuerdo con la ley,

deban asumir el cuidado personal de la crianza y educación del menor, o de quienes de hecho lo
tuviesen a su cargo, si se conociere su identidad y residencia.
Parágrafo. Si como resultado de la investigación se estableciere que el menor ha sido sujeto pasivo de
un delito, el defensor de familia formulará la denuncia penal respectiva ante el juez competente.
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del artículo 37 y el numeral 7° del artículo 277 del Decreto 2737
de 1989, en armonía con lo previsto en la Ley 600 de 2000,
artículo 27 (Decreto 2700 de 1991, artículo 25), relativo a la obligación
de todo servidor público de denunciar a la autoridad competente
los hechos punibles de cuya comisión tenga conocimiento.
Lo anterior para significar que en manera alguna puede

considerarse como ilegal, como ya lo ha indicado la Sala, el
estricto cumplimiento del deber Constitucional y legal de poner en
conocimiento de la autoridad competente un hecho que puede ser
punible y deba investigarse de oficio, suministrando toda la
información y las pruebas que se tuvieren para que ésta decida
conforme a sus obligaciones17.
No está de más tampoco precisar que los medios de prueba en

los que se sustenta la condena y aludidos en precedencia, se
allegaron en copia auténtica, autenticidad que se adquiere, según
lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación “cuando
es autorizada por el funcionario donde se encuentra el documento genuino o
copia autenticada del mismo; cuando una tal condición es certificada por
Notario; cuando es compulsada o cotejada en inspección judicial; y, cuando
la parte contra quien se aduce en el proceso penal no rechaza su contenido
18
antes de la audiencia pública” .
Para el presente evento se debe destacar que el Defensor de

Familia del Centro de Emergencia Villa Javier del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, el 26 de abril de 2000, remitió
a su homóloga del “Centro de Atención Integral de Víctimas de Abuso
17
Cfr. Sentencia de 16 de marzo de 2006, radicación Nº 23654.
18
Cfr. Sentencias de 8 de julio de 2004, 27 de junio de 2007 y 2 de diciembre de 2008, radicaciones Nº
19634, 26884 y 29091, respectivamente.
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Sex.”, copia del antecedente policivo relacionado con las
circunstancias en las que fue hallado el menor, del auto con el
que abrió la respectiva investigación, así como de las
valoraciones médica y nutricional, de la entrevista psicológica, de
la Historia socio-familiar y de la valoración por Medicina Legal a
que fue sometido el impúber, y esta última funcionaria fue quien
remitió a la Fiscalía General de la Nación los documentos
relacionados, como denuncia penal contra “FERNANDO PIÑEROS”,
por la conducta punible de “ACTOS ABUSIVOS” con el menor Y. A.
G. A., los cuales el instructor ordenó tener como pruebas a efecto
de iniciar la respectiva investigación19, aspectos estos que, por
contera, ponen de presente la posibilidad real de controversia que
existió en torno de esos elementos de conocimiento a lo largo del
presente proceso.
3.1.1. Ahora bien, ciertamente el actor no cuestiona aspectos

inherentes a la legalidad y el debido proceso probatorio de los
medios de conocimiento que sustentan la condena de su
defendido; lo censurado por él es que ni en la instrucción ni en el
juicio, en cumplimiento del principio de inmediación, se recibió la
declaración al infante para que contribuyera a “la determinación de la
verdad real” o, lo que es lo mismo, para que ratificara o no lo
expuesto ante el Defensor de Familia, y aclarara los alcances de

los actos que atribuyó al enjuiciado.
Lo anterior, sustentado, principalmente, en los reparos que el

censor tiene frente a la exposición rendida por el niño en el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con audiencia del
aludido funcionario público, consistentes en que el relato ofrecido
19
Cuaderno original # 1, folios 1, 2 y 14.
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por aquél es fruto de un interrogatorio “contrario a toda técnica”, por
cuanto, según el actor, en el desarrollo de esa diligencia se
formuló una pregunta con la cual fue inducida la respuesta acerca
de la ocurrencia de la conducta punible
Frente a dicho planteamiento, es necesario ante todo aclarar la

naturaleza del acta que contiene la “EXPOSICIÓN” rendida el 11 de
abril de 2000 por el menor Y. A. G. A., ante el Defensor de Familia
del Centro de Emergencia Villa Javier del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, esto es, si se trata de un testimonio en estricto
sentido jurídico, o de otro acto probatorio, por ejemplo, un
documento (público o privado).
Y a tal fin viene bien recordar la definición expuesta por la Sala en

anteriores oportunidades, de acuerdo con la cual testimonio “es la
expresión de los hechos percibidos por los sentidos; es un recuento de las
diversas modalidades que rodearon el acto y del modo como han llegado a
20
su conocimiento los hechos que se aseveran…” .
A esa definición se acomoda, sin duda, el citado acto probatorio,

el cual, reitérase, fue recaudado dentro de una actuación
administrativa, por un servidor público habilitado para ello, en
ejercicio de funciones legalmente atribuidas21. Además, por
comparación a las exigencias legales de la práctica del testimonio
en materia penal (Decreto 2700 de 1991, artículo 282. Ley 600 de 2000,
artículo 266), la aludida diligencia las satisface, pues por tratarse de
un menor de doce años, la exposición fue recibida sin el apremio

del juramento, y como el pequeño no contaba en ese entonces
20
Cfr. Sentencia de 3 de mayo de 2001, radicación 13762.
21
Decreto 2737 de 1989, artículos 36, 37, 38, 55 y 277.
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con el auxilio de su representante legal o de un pariente mayor de
edad —recuérdese que fue hallado deambulando—, obviamente no fue
asistido por uno u otro, omisión que resulta insustancial, habida
cuenta que ese es un requisito que la misma normatividad deja en
libertad de cumplir en cuanto sea “posible”.
Igualmente, desde el punto de vista formal, impera destacar que

el acta cuenta con la firma autógrafa e identificación, tanto del
funcionario público que recibió la declaración como del respectivo
exponente, esta última debidamente acreditada en el trámite
administrativo con el registro civil de nacimiento de Y. A. G. A22.
Una vez esclarecido lo anterior, resulta obligado precisar que la

calificación subjetiva del actor, en el sentido de que el
interrogatorio a que fue sometido el menor en cuestión fue “contra
toda técnica”, no es más que una aprehensión incompleta del
contenido y extensión del mismo, que, aunque parco, permite

observar la fluidez y espontaneidad del relato del ofendido acerca
de los hechos por él vividos en el instituto que era dirigido por el
aquí procesado, a efecto de lo cual es necesario citar en extenso
y textualmente la exposición del infante rendida ante el Defensor
de Familia el 11 de abril de 2000:
“En el Despacho, del Defensor de Familia, del Centro de Emergencia

del ICBF, a los 11 días del mes de abril [de 2000], se presenta el antes
citado, con el objeto de exponer los hechos y circunstancias que
rodean su proceso de protección, por lo que el suscrito Defensor lo
exhorta a que diga la verdad y toda la verdad. PREGUNTADO: Diga al
despacho, el motivo de su presencia en este centro del ICBF?
CONTESTADO: Es que yo me volé del internado, porque había un
padre y el (sic) nos obligaba a darles (sic) besos en la boca y nos
22
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tocaba la cola, y nos volamos con dos niños más y nos pegaban en
un (sic) niño y había una señora que nos pellizcaba, estaba en el
Instituto de Niños Desamparados. P. (sic) Diga al despacho, a qué
padre se refiere usted en la respuesta anterior? C. (sic) Él se llama
FERNANDO PIÑEROS, él es cura, él a veces va a saludarnos a ver
como está todo por allá… P. (sic) Diga al despacho, cuanto tiempo
estuvo en la Institución Niños Desamparados? C. (sic) Yo estuve como
tres meses y allá estaba estudiando. P. (sic) Diga al despacho, qué
clase de ayuda solicita del ICBF? C. (sic) Yo quiero estar con mi mamá
y portarme bien… P (sic) Diga al despacho, si ha sido abusado
sexualmente? C. (sic) Sólo me tocó la cola el padre y al le (sic)
tocaba besarlo en la boca, harto no sino un piquito…” (negrillas
23
ajenas al texto) .
Lo antes transcrito permite advertir la acreditación del “contacto

físico” entre el impúber y el enjuiciado, contacto que, dicho sea de
paso, constituyó una de las situaciones que motivó la evasión el

infante de la institución en la que se hallaba refugiado, con plena
conciencia por parte de éste de que esos actos eran obligados o
impuestos por un tercero: el enjuiciado, y de que con los mismos
se atentaba contra su libertad sexual, como se infiere de lo
manifestado frente al último interrogante, el cual en manera
alguna lleva implícita la respuesta, dado que desde el comienzo
del relato el impúber, de manera libre y espontánea, explicó como
causa primera y principal para fugarse de la citada institución los
actos forzados a los que lo sometía el acusado, consistentes en
darle besos en la boca y tocamientos en partes íntimas de su
anatomía —la “cola”—, caricias percibidas por el infante como
contrarias a su libertad sexual y no como manifestaciones de
amor “paternal” según pretendió hacerlo notar el acusado en su
injurada al reconocer esa clase de contactos con los niños del
Instituto, aunque no específicamente con el aquí ofendido.
23
República
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No se discute que, atendiendo el principio de inmediación, en el
curso del proceso habría sido deseable recibir la declaración del
impúber, pero igualmente es incuestionable, de una parte, que
ello no fue posible por circunstancias ajenas a la administración
de justicia, como más adelante se explicará (Infra 3.1.3.); y de otra,
que esa ratificación o repetición del testimonio del niño extrañada
por el demandante, ni antes ni ahora ha sido prevista en la
legislación procesal penal colombiana como presupuesto de
validez de la prueba trasladada24.
Es más, tratándose de conductas punibles como aquella de la que

se ocupó este diligenciamiento, en la que la víctima es un menor
de edad, la Sala es del criterio que “…el sistema judicial no exige al
niño ratificar su queja ante funcionario judicial alguno como condición para
fundamentar (o excluir) el juicio de responsabilidad…” (las negrillas son del
texto)25, de suerte tal que la declaración del aquí ofendido, rendida
con las formalidades de ley en un trámite administrativo ante un

funcionario público en cumplimiento de sus funciones, en la que
noticia la ocurrencia de actos constitutivos de un comportamiento
delictivo, una vez debidamente trasladada al proceso penal, puede
y debe ser apreciada a efectos de lo que interesa a éste de
conformidad con el sistema de persuasión racional.
3.1.2. Obsérvese, por otra parte, que la declaración del infante,

como prueba traslada, no es la única en la que está sustentada la
sentencia condenatoria emitida contra el acusado; para tal efecto
los falladores tuvieron en cuenta, como expresamente lo reconoce
el censor, otros elementos de conocimiento aportados en copia
24
Cfr. Sentencias de 8 de julio de 2004 y 26 de abril de 2007, radicaciones Nº 19906 y 25889,
respectivamente.
25
Cfr. Sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación Nº 29678.
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autentica por el Defensor de Familia con la queja penal, es decir,
las valoraciones realizadas en la misma fecha por la Trabajadora
Social, el Sicólogo y el Médico General, adscritos al Centro de
Emergencia Villa Javier del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, así como el reconocimiento médico legal efectuado por
un galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, medios de prueba de indiscutible carácter técnico, en
los cuales los respectivos profesionales dejaron constancia de lo
expresado por el menor ante ellos, sin que se observe ánimo de
faltar a la verdad por parte de aquellos, ni diferencias sustanciales
en la versión que recibieron de la víctima.
La Trabajadora Social anotó lo siguiente en relación con la

entrevista practicada al niño:
“EL JOVEN ESTÁ HACE TRES MESES EN LA INSTITUCIÓN DE

MENORES DEL NIÑO DESAMPARADO. LA MADRE LO UBICÓ ALLÍ
PORQUE EL JOVEN EN MENCIÓN SE LA PASABA EN LA CALLE LA
MAYOR PARTE DEL TIEMPO.
”DICE QUE ESTÁ EN VILLA JAVIER PORQUE SE ESCAPÓ DEL

INSTITUTO DE MENORES DEL NIÑO DESAMPARADO PORQUE LE
PEGABAN MUCHO TANTO LOS COMPAÑEROS COMO LAS
PROFESORAS. DE IGUAL FORMA REFIERE QUE EL PADRE DE LA
INSTITUCIÓN LOS OBLIGABA A DARLE BESOS EN LA BOCA Y LES
26
COGÍA LA COLA. NO QUIERE VOLVER MÁS A LA INSTITUCIÓN” .
A su turno en la “ENTREVISTA PSICOLÓGICA”, el perito que la practicó

consignó lo siguiente:
“NIÑO INTERNADO POR VOLUNTAD PROPIA. MALTRATO POR PARTE

DE LOS COMPAÑEROS. MANIPULACIÓN SEXUAL POR PARTE DE
27
MONSEÑOR PIÑEROS” .
26
Ídem, folio 6.
27
Ídem, folio 7.
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En el acta de “VALORACIÓN MEDICA”, el galeno responsable de la
misma indicó:
“Se evade junto con 2 menores más del ―Dormitorio del Niño
Desamparado‖ por maltrato de otros menores, por ―la madre‖ y los
28
obliga a dar besos en la boca al Monseñor (refiere el menor)” .
En la valoración a la que fue sometido el infante en el Instituto

Nacional de Medicina Legal el 17 de abril de 2000, el profesional
respectivo, en el acápite titulado “ANAMNESIS”, puntualizó:
“El niño es entrevistado a solas, quien de manera libre y

espontánea manifiesta: ‗…Yo me volé del Dormitorio de Niños
Desamparados, porque nos pegaban mucho otros niños más grandes,
nos tiraban contra las paredes y nos daban pata y puño. También un
Sr. Al (sic) que le decimos Piñeros nos obligaba a que le
diéramos besos en la boca, y nos metía la lengua, hacía que nos
bajáramos los pantalones y nos tocaba la cola y el chichi…”
(negrilla ajena al texto).
Y en el apartado correspondiente al concepto, titulado

“DISCUSIÓN”, el perito consignó la siguiente precisión:
“4. En cuanto a los actos sexuales, es importante informarle que estos

en su gran mayoría no dejan huellas, por lo tanto, el examen físico por
sí solo no ayuda a su confirmación. De igual manera, podemos afirmar
que unos hallazgos físicos completamente normales, no descartan
maniobras sexuales, siendo coherente el relato del(a) menor con el
examen practicado. Se hace énfasis en las características del
testimonio de la (sic) menor (espontáneo - libre - coherente – acorde
29
con los hallazgos clínicos)” .
Finalmente, obra el original del reporte del tratamiento psicológico

al que fue sometido el infante, allegado al proceso por solicitud del
28
Ídem, folio 10.
29
Ídem, folios 10 y 11.
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instructor30, en el cual se informa que en entrevista practicada el
10 de mayo de 2000, aquél señaló:
“…El menor reportó haber sido manipulado en una ocasión por el

padre (cura) rector de la institución donde se encontraba. Reporta
haber sido tocado en el pene y la cola y haber recibido caricias en el
pecho, además de ser obligado a dar besos al abusador en la boca, lo
31
cual también le era exigido a otros niños…” .
Los elementos de persuasión atrás recapitulados, apreciados con

fidelidad y de acuerdo con los postulados de la sana crítica,
suministran el conocimiento cierto e inequívoco del “contacto físico”
con fines eróticos entre víctima y victimario, aspectos en relación
con los cuales el actor sustenta la perentoriedad de escuchar el
testimonio del infante, pretensión que, aunque ideal, no encuentra
eco como motivo enervante, pues el citado acervo probatorio llena
el vacío que observa aquél, debiendo la Sala recordar e insistir en
que tratándose de menores víctimas de agresiones sexuales, el
sistema judicial penal requiere del apoyo de personal auxiliar,
psicólogos, médicos, técnicos, peritos, funcionarios que fungen
como fuente directa del conocimiento de los hechos, cuyo aporte
se constituye en medio de convicción apreciable32.
En efecto, la Sala33 tiene decantado que en esos casos, las

manifestaciones de la víctima ante el médico legista —o frente a
otros profesionales, tales como sociólogos, psicólogos, psiquiatras, etc.—,
no constituyen prueba testimonial directa, pero que, sin embargo,

dicha versión forma parte integral de la prueba pericial por
30
Ídem, folio 15.
31
Ídem, folio 19.
32
Cfr. Sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación Nº 29678.
33
Cfr. Sentencias de 28 de septiembre de 2006 y 21 de julio de 2009, radicaciones Nº 23613 y 32099,
respectivamente.
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constituir una unidad estructural con el aspecto técnico de la
misma, por cuanto las entrevistas realizadas a los agraviados por
los respectivos peritos comportan algunos de los elementos de
juicio que tiene al alcance éste para elaborar la experticia, de cuyo
contenido debe entonces dar cuenta al juzgador, según así se
desprende de lo establecido en el inciso segundo del artículo 251
de la Ley 600 de 2000 (Decreto 2700 de 1991, artículo 267).
Aunque, desde luego, como los hechos registrados en esas

circunstancias por el perito no tienen origen en una percepción
directa de los mismos, esa parte del experticio constituye un
elemento de referencia, cuyo poder persuasivo debe ser
estudiado, y analizado de manera razonable el grado de su
aporte, teniendo en cuenta, entre otras razones, las circunstancias
que rodearon la fuente de su conocimiento, sopesado siempre
frente a los restantes elementos de juicio con que se cuenta en el
proceso, sin que haya lugar a su rechazo in límine por la sola
consideración de su falta de originalidad.
Impera destacar que la inconformidad del censor respecto de la

necesidad de practicar la declaración del ofendido está
relacionada, más bien, con lo que denomina “…incremento evidente
en el contenido sexual del lenguaje supuestamente utilizado…” por éste al
narrar los sucesos constitutivos del abuso ante el Defensor de

Familia y los galenos que lo auscultaron, sobre la base de que no
hay otra ―…forma de determinar si se trató de la genuina versión del niño o
de la interpretación sesgada de quienes dicen que les dijo eso”.
Desde esa perspectiva el cuestionamiento carece de fortuna por

la senda de la violación al principio de investigación integral, ya
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que en últimas la réplica está soportada no sólo en un juicio
subjetivo del actor acerca de la imparcialidad con la que los
respectivos funcionarios públicos acometieron el cumplimiento de
sus funciones al recibir la exposición del menor y practicar las
valoraciones técnicas a éste, sino también, y por sobre todo, en la
especulación de que al escuchar en declaración al menor, éste
quizá habría desmentido lo que dijo al Defensor de Familia y a los
otros profesionales adscritos al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Alegaciones de esa estirpe, ha dicho la Sala, redundan en un

claro desatino a los fines de acreditar agravio al principio de
investigación integral, e incluso pueden
“…representar carencia de interés en el demandante, [al] advertir de

manera simplemente especulativa que la prueba puede corroborar o
infirmar el testimonio de cargos, pues, en ese caso no se está
verificando que, de verdad, lo omitido representa, así sea en
abstracto, beneficio para el procesado, sino que se busca ciegamente
hallar medios impugnatorios que eventualmente puedan servir para
atacar la decisión condenatoria. Bajo este presupuesto de
indeterminación, cabe decir, siempre será posible ad infinitum, alegar
violación del principio de investigación integral, claro como se halla
que en la generalidad de los casos resulta imposible recoger todo lo
34
que sobre un concreto asunto pueda resultar interesante al proceso ”
El escenario para una discusión relacionada con el mérito

suasorio que pueden alcanzar los medios de prueba con base en
las circunstancias que pone de presente el actor, no es el de la
nulidad, sino el de la violación indirecta de la ley sustancial, en
aras de acreditar cómo, al apreciar de acuerdo con los postulados
de la sana crítica los correspondientes elementos de persuasión,
34
Cfr. Sentencia de 30 de septiembre de 2009, radicación Nº 32535.
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los mismos no merecerían credibilidad o arrojaban dudas
insuperables en la “determinación de la verdad real” o en la
demostración del “contacto físico” entre víctima y victimario y el
alcance jurídico del respectivo acto.
Atendido el fundamento con el que justifica el censor la

trascendencia de la omisión probatoria reclamada, resulta
oportuno señalar que la jurisprudencia ha sido enfática en precisar
que ante reales o aparentes discordancias en relación con un
determinado punto, entre los diferentes elementos de prueba legal
y oportunamente allegados a un proceso, la solución no es su
desestimación automática, sino su valoración conjunta, seria y
objetiva de acuerdo con los postulados de la sana crítica, merced
a lo cual es posible escudriñar el surgimiento de una explicación
razonable frente a las eventuales contrariedades, y determinar
igualmente si las mismas recaen en matices accesorios o en
aspectos sustanciales.
El recurrente no explicó por qué, según su particular apreciación,

los profesionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y
del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que
atendieron al impúber, consignaron en sus conceptos una
“interpretación sesgada” de lo que éste les narró acerca de los actos
lascivos cumplidos por el hoy acusado, imprecisión frente a la cual
es obligado destacar que en el proceso no hay elementos de
persuasión que lleven a suponer seria y fundadamente que a los
funcionarios encargados de entrevistar independientemente y en
distintas fechas a Y. A. G. A., les asistía interés o animosidad en
contra del enjuiciado, como para consignar situaciones contrarias
a la verdad o diferentes a las mencionadas por el infante.
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Además, aun cuando es cierto que entre lo narrado por el niño al
Defensor de Menores el 11 de abril de 2000, lo expuesto por
aquél al medico del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses y lo indicado en el reporte de la entrevista con
el psicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el
curso del tratamiento recibido, ocurrida el 10 de mayo de ese año,
se aprecian algunas variaciones, igualmente es verdad que las
mismas no sólo no contradicen el núcleo central del acto imputado
por el infante en su primer relato (besos en la boca y caricias en sus
partes intimas), sino que encuentran una explicación plausible y
racional, distinta de la que supone el actor, en el hecho de que el

joven halló un ambiente de seguridad y protección que le permitió
expresar poco a poco, sin inhibiciones, los detalles de los
tocamientos a que fue sometido por el acusado, narrando al
segundo de los aludidos funcionarios la introducción de la lengua
en la boca y los tocamientos en el “…Chichi…” —expresión propia de
un infante—, imputación que reiteró un mes después ante la última
profesional que lo valoró.
3.1.3. Finalmente, importante es aclarar que el testimonio de Y. A.

G. A., el de su progenitora y el del agente de la Policía Nacional
que lo llevó al Centro de Emergencia Villa Javier del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, fueron decretados tanto en la
instrucción como en el juicio, como así lo reconoce el impugnante,
empero su práctica no se concretó a pesar de que en varias
oportunidades se hicieron las correspondientes citaciones, sin que
pueda atribuirse al Estado-Jurisdicción negligencia alguna en el
efectivo recaudo probatorio, según lo reclama el demandante,
dado que una vez el operador jurídico remite a las direcciones
conocidas los correspondientes emplazamientos, agota las
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posibilidades legales para obtener la comparecencia del testigo,
sin que el desacato de éste a esa convocatoria constituya una
falla judicial.
El precedente jurisprudencial que el actor invoca para avalar la

pretensión de nulidad, con base en que la declaración del menor
no fue posible practicarla en el proceso penal porque los
operadores jurídicos “no realizaron los esfuerzos necesarios”, no tiene
fuerza vinculante en este preciso evento, de una parte, porque se
trata de un fallo de tutela que a pesar de haber sido emitido por la
Corte Constitucional35, solo tiene efecto interpartes; y de otra,
porque lo que constituye la ratio decidendi del aludido
pronunciamiento se encuentra expuesto en la sentencia de
unificación SU 087 de 17 de febrero de 1999, siendo los
presupuestos fácticos de ambas providencias distintos de los aquí
debatidos.
La referida decisión de unificación —esta sí con efectos erga omnes—

puntualiza lo siguiente:
“3. El procesado tiene derecho a que se practiquen todas las pruebas

decretadas
”Aunque la tutela no se concede, razones de pedagogía constitucional

llevan a la Corte a advertir que la práctica de la integridad de las
pruebas que hayan sido solicitadas por el procesado y
decretadas por el juez, hace parte del debido proceso y que este
derecho fundamental resulta vulnerado cuando la autoridad
judicial obra en sentido diferente.
”Según el artículo 29 de la Constitución, la persona que sea sindicada

tiene derecho a la defensa y, por lo tanto, de esa norma —que
35
Sentencia T-388 de 22 de mayo de 2006. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería.
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responde a un principio universal de justicia— surge con nitidez el
derecho, también garantizado constitucionalmente, a controvertir las
pruebas que se alleguen en contra del procesado y a presentar y
solicitar aquellas que se opongan a las pretensiones de quienes
buscan desvirtuar la presunción de su inocencia.
”El juez tiene una oportunidad procesal para definir si esas pruebas
solicitadas son pertinentes, conducentes y procedentes, y si en
realidad, considerados, evaluados y ponderados los elementos de
juicio de los que dispone, ellos contribuyen al esclarecimiento de los
hechos y a la definición acerca de la responsabilidad penal del
procesado. Y, por supuesto, le es posible negar alguna o algunas de
tales pruebas, si estima fundadamente que los requisitos legales no se
cumplen o que en el proceso respectivo no tienen lugar.
”Pero —se insiste— tal decisión judicial tiene que producirse en la

oportunidad procesal, que corresponde al momento en el cual el juez
resuelve si profiere o no el decreto de pruebas; si accede o no —en
todo o en parte— a lo pedido por el defensor, motivando su
providencia.
”Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados

constitucionales, es decretar las pruebas y después, por su
capricho o para interrumpir términos legales que transcurren a
favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o
culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores
del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la
vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la
arbitrariedad judicial.
”Ahora bien, lo dicho parte del supuesto de que lo acontecido no sea

36
por culpa, descuido o negligencia del procesado o de su apoderado ”
(negrillas ajenas al texto).
Según se desprende de la transcripción, dos son los requisitos

para que la omisión de pruebas constituya violación del debido
proceso en materia penal: a) que los elementos demostrativos
36
Corte Constitucional. SU. 087 de 17 de febrero de 1999. M. P. Dr. José Gregorio Hernández
Galindo.
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hayan sido solicitados por el procesado y decretados por el fiscal
o juez, y b) que el operador jurídico, por capricho o para
interrumpir términos legales que corren en favor del implicado y
de su libertad, se sustraiga a la efectiva realización de aquellas
con el fin de tramitar las etapas subsiguientes.
En el asunto estudiado hay que empezar por precisar que la

ampliación de declaración del infante, así como los otros
testimonios que echa en falta el censor, no fueron solicitados por
el acusado o su representación letrada, sino que la iniciativa
probatoria tanto en la etapa instructiva como en el juicio fue de
parte de los operadores jurídicos, mas no de la defensa, actor
procesal que eligió como estrategia asumir una actitud expectante
frente al recaudo probatorio ordenado por el aparato judicial (en la
instrucción, extemporáneamente, después del cierre de la investigación
solicitó insistir en la práctica del testimonio del joven, y en el juicio elevó
petición semejante luego de los fallidos intentos de obtener la asistencia de
37
aquél) , sin que resulte vano otra vez destacar que en la etapa
instructiva fueron varias las citaciones enviadas al domicilio

conocido del menor de acuerdo con las gestiones adelantadas por
el ente investigador38, como igualmente ocurrió en la fase de
juzgamiento atendida la solicitud que en tal sentido elevó el sujeto
procesal encargado de la acusación39, sin que fuera posible en
uno u otro estadio procesal concretar la efectiva comparecencia
de la víctima.
De ahí que el abandono o desistimiento de practicar aquella

declaración se debió a la renuencia del ofendido y no al capricho
37
Cuaderno original # 1, folios 112 y 113 y Cuaderno original # 2, folio 60.
38
Cuaderno original # 1, folios 15, 25-27, 32, 33, 37, 81, 82, 84, 100 y 1004.
39
Cuaderno original # 2, folios 8, 13, 28, 29, 44, 50, 52, 53, 55, 58 y 64.
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de los funcionarios, y menos al desleal e ilegítimo propósito de los
operadores jurídicos de interrumpir términos que estuviesen
corriendo a favor del procesado y de su libertad, ya que en la
instrucción, aun cuando fue afectado con medida cautelar de
detención preventiva, la misma fue suspendida desde el momento
mismo de su adopción en razón de la edad de éste, además que
el término de la investigación se hallaba ya vencido teniendo en
cuenta que la apertura se ordenó el 13 de febrero de 2002 y la
clausura de ese ciclo ocurrió hasta el 5 de septiembre de 2005, en
tanto que el juzgamiento se inició el 28 de noviembre de la última
anualidad y, luego de posponer en varias ocasiones el debate
oral, la audiencia pública finalmente se efectuó en sesiones del 16
y 23 de mayo de 2007.
En conclusión, la perentoriedad de recibir el testimonio del

ofendido en el proceso penal, así como la declaración de la
progenitora de éste y la del uniformado que lo condujo al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar la fecha de autos, en aras de
comprobar el contacto físico entre víctima y victimario y la
connotación del respectivo acto, resulta fallida si en cuenta se
tiene que tales aspectos encuentran acreditación en los
elementos de persuasión arrimados a la actuación desde sus
albores.
3.2. Solucionado de manera adversa para el actor el primer nivel

del problema jurídico propuesto en la fundamentación del cargo
por violación al principio de investigación integral, corresponde a
la Sala considerar el segundo, relativo a que para “…establecer el
alcance jurídico penal…” del “…contacto físico…”, era forzoso escuchar
en declaración a Nedith Hoyos, a la señora referida como “la

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Madre” y a Julio Silva, todos empleados del Instituto para el Niño
Desamparado.
De acuerdo con el razonamiento del demandante esas pruebas

estarían orientadas a constatar el acierto o no de los juzgadores
para desestimar las explicaciones del acusado, quien en su
primera intervención, sin reconocer expresamente contacto físico
alguno con el menor, al conocer el contenido de la declaración
rendida por el menor ante el Defensor de Familia y lo expuesto
por el mismo ante los otros funcionarios del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, señaló que “muchas veces” los niños, como
expresión de “cariño”, “lo besan a uno y lo besan en la boca”, sin que él
los forzara a ello, y que les “tocaba la cola” al alzarlos, o por
“necesidad” cuando “ellos dicen que tienen algo ahí”, o ante la
manifestación de que se están “orinando en la cama” “les desinfecto
esa parte del cuerpo… Me refiero al miembro viril…”, actos que dijo
realizar siempre bajo la norma de “pudor y con todo respeto”40.
En las instancias la justificación de los comportamientos

reconocidos por el acusado fue desestimada, en términos
generales, por inverosímil e incompatible con su rol en la
institución dirigida por aquél, haciéndose énfasis en que
manifestaciones de cariño paterno en ningún momento pueden
traducirse en caricias con contenido erótico sexual como las
indicadas por el ofendido, a cuyo relato se otorgó credibilidad por
ser “inadmisible que albergue tanta indolencia moral y maldad como para
atribuir mentirosamente” a quien justamente era su protector los
actos lascivos narrados por él41.
40
Cuaderno original # 1, folios 40-44.
41
Cuaderno original # 2, folios 97-100, y Cuaderno del Tribunal, folios 16 y 17.
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Observada la valoración negativa y positiva que en las sentencias
se dio a la versión del acusado y del infante, respectivamente, se
advierte, entonces, equivocada la vía de ataque seleccionada por
el actor en procura de derruir la presunción doble de legalidad y
acierto que cobija al fallo en ese aspecto, pues el aporte de
nuevos elementos de conocimiento que eventualmente ayudarían
a reforzar alguna de las tesis antagónicas sostenidas en el
proceso, no es causa válida para solicitar retrotraer la actuación a
estadios anteriores y debidamente agotados, con el fin de que se
intente el acopio de aquellos y se proceda a su valoración
individual y conjunta con los ya estimados, en relación con los
cuales, dicho sea de paso, ningún yerro en su ponderación
distinto a la simple —y tácita, en este caso— disparidad de criterios
se atribuye a los operadores jurídicos.
El sendero propicio en el recurso extraordinario de casación para

debatir el mérito suasorio conferido a determinados medios de
prueba, se reitera, no es el de la nulidad por desatención del
principio de investigación integral, sino el de la violación indirecta
de la ley sustancial (causal primera, cuerpo segundo), en orden a
demostrar que en el ejercicio intelectual de ponderación el
funcionario incurrió en falso raciocinio por desatención de los
postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la
ciencia, y máximas de la experiencia y el sentido común), labor dialéctica
que en el asunto analizado no fue siquiera insinuada por el

demandante, sin que pueda la Sala en virtud del principio de
limitación y del carácter rogado de este mecanismo de
impugnación, analizar desde otra perspectiva la pretensión del
memorialista, máxime cuando no observa vulneración por parte
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de los juzgadores de los axiomas que gobiernan la estimación
probatoria.
En conclusión, la censura no prospera.
4. Como cargo subsidiario y también por la senda de la nulidad

(parcial), el censor pide invalidar lo actuado desde el fallo de
primera instancia, y con tal fin arguye que el a-quo incurrió en falta
de motivación al negar la prisión domiciliaria como sustitutiva del
cumplimiento de la pena en establecimiento carcelario, y que
como el ad-quem no complementó en ese aspecto la sentencia de
su inferior funcional, sino que mantuvo silencio acerca de ese
tema, al omitir la corrección del yerro ahora alegado, ello lo hace
partícipe del mismo.
4.1. La fundamentación de las sentencias se erige en un principio

de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los
postulados del Estado Social de Derecho, toda vez que la función
jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de
transparencia), a efecto de lo cual aquella asegura la imparcialidad
del juez y resguarda el principio de legalidad, haciendo viable el

ejercicio cabal del derecho de contradicción, en la medida que al
exigir del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para
conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de
confutación puede acometerse con facilidad, bien sea, aportando
elementos de juicio que desvirtúen su fundamento, o en últimas,
impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la
soporta o del derecho empleado (normas y tesis jurídicas) para
respaldar el pronunciamiento.
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La Sala42 ha precisado que cuando se propone en casación un
vicio relacionado con la fundamentación de la sentencia, el
demandante está en la obligación de demostrar uno de los
siguientes aspectos: (i) que el fallo carece totalmente de
motivación; (ii) que siendo motivado, es dilógico o ambivalente;
(iii) que su motivación es incompleta; y (iv) que la motivación es
aparente falsa o sofística.
Igualmente tiene dicho43 que la ausencia de motivación se

configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio
y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente
cuando acoge posturas contradictorias que impiden conocer su
verdadero sentido, o las consideraciones expuestas son
contrarias a la determinación adoptada en la parte resolutiva; será
precaria o incompleta la motivación, cuando se omite analizar
algún aspecto sustancial o las razones argüidas no alcanzan a
traslucir el fundamento del fallo; y es aparente, falsa o sofística,
cuando se aparta abiertamente de la verdad probada, por
suposición, supresión o tergiversación de pruebas que
objetivamente conducen a una conclusión jurídica diversa.
Las tres primeras modalidades son susceptibles de proponer y

demostrar por vía de la causal tercera de casación en cuanto su
prosperidad implica la nulidad del pronunciamiento a efecto de
corregir el yerro y garantizar el adecuado ejercicio del derecho de
contradicción, no así la última, la cual, por constituir un vicio de
juicio, encuentra sendero apropiado para su demostración con
42
Cfr. Sentencias de 28 de septiembre de 2006, y 18 de julio de 2007, radicaciones 22041 y 26255,
respectivamente, entre otras.
43
Cfr. Sentencia de 22 de mayo de 2003 y auto de 28 de febrero de 2006, radicaciones 29756 y 24783,
respectivamente.
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sujeción a las exigencias de la causal primera, cuerpo segundo,
como quiera que su éxito obliga a emitir fallo de reemplazo.
4.2. En el caso analizado, a efectos de negar la prisión

domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la
condena, el juez de primer grado, tras fijar la sanción privativa de
la libertad en cuarenta y seis (46) meses y quince (15) días, hizo
la siguiente precisión:
“El monto de la pena impuesta impide siquiera pensar en la concesión

de subrogados penales o en la sustitución de la prisión por prisión
domiciliaria, dado que los presupuestos de la ley no se satisfacen en
este caso, y es necesario que se purgue la sanción, por lo reprochable
que resulta, además de que es necesario enviar a la comunidad un
claro mensaje de que este tipo de conductas se reprimen con mayor
severidad cuando la víctima es un niño de tan solo 9 años y el
44
victimario un alto jerarca de la iglesia católica.”
Obsérvese que aun cuando el impugnante denunció la ausencia

total de motivación acerca de la negación del subrogado de la
prisión domiciliaria, lo verdaderamente constatable es que en el
fallo de primera instancia hay un razonamiento que, si bien no es
paradigma de argumentación, suministra un conocimiento claro y
cierto acerca del motivo por el cual se negó el aludido beneficio.
En efecto, al asegurar el a-quo que no se cumplen los

presupuestos de ley de la prisión domiciliaria, siendo necesario
que se purgue la sanción por lo reprochable de la conducta, con el
fin de enviar a la comunidad un mensaje de que comportamientos
de esa naturaleza se reprimen con severidad, atendidas las
condiciones personales tanto de la víctima como del victimario,
44
Cuaderno original # 2, folios 99 y 100.
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implícitamente hizo referencia al cumplimiento de la pena
atendiendo los fines de prevención general y prevención especial,
motivación que igualmente ha sido empleada por esta Sala para
negar la aludida gracia
Así, en sentencia de casación de 21 de julio de 2004, la Corte

sostuvo que no empece encontrar satisfecho el primer requisito
del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, referido a la pena prevista
para el delito, la gravedad y nocividad social de la conducta no
podían minimizarse, ni desconocerse las condiciones personales
del sujeto activo del delito, en la medida que tales circunstancias,
en consideración de los principios de prevención general y de
prevención especial, imponen obrar con la mayor rigurosidad
posible y se oponen al otorgamiento de la prisión domiciliaria, al
ser determinantes de ausencia de certeza en cuanto a que el
procesado no eludirá el cumplimiento de la pena o que con el
subrogado no se colocará en riesgo a la comunidad.
Y agregó:
“[N]o hay duda que en el caso de autos se impone el agotamiento o

cumplimiento de la sanción, en aras —como se dijo atrás— de
satisfacer o a materializar uno de los fines de ésta, como es la
prevención general, alrededor de la cual ha dicho la jurisprudencia:
”―Igual cosa ocurre con la función de "prevención general", a través de

la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que
puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible:
paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad
mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el
orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción-
reacción, supuesto- consecuencia jurídica. Ese fin de "prevención
general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial
de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene
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no solo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la
certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera
(efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico
(fin de prevención general positiva)". (M. P. Dr. Carlos E. Mejía E.
nov. 28/ 01. Rad. 18285).
”No es de extrañar que en punto a la valoración de los elementos

subjetivos que impone el dispositivo se haga referencia de alguna
manera a la conducta en sí, porque si bien es cierto que el análisis de
las exigencias legales para conceder la sustitución apuntan en
esencia, o giran alrededor de referentes personales por encima de los
materiales ("desempeño personal, laboral, familiar o social"), no lo es
menos que —como ya se adelantó— la actitud de un individuo se
refleja en sus manifestaciones, en sus actos, y —en fin— en todas
aquellas actividades que por dentro o por fuera de la ley desarrolle al
45
interior de la comunidad de la cual forma parte” .
Impera finalmente señalar que el fundamento expuesto por el juez

de primer grado para no conceder la prisión domiciliaria no fue
atacado por la defensa en sede de apelación y, por lo tanto, ese
tema no cayó dentro de la competencia funcional del sentenciador
de segunda instancia en acatamiento, justamente, del principio de
limitación (Ley 600 de 2000, artículo 204), de suerte que como la vía
de ataque propuesta fue la de la nulidad parcial por ausencia de
motivación, una vez constatado que en el fallo de primer grado sí
hay un razonamiento expreso acerca de la negación de dicho
subrogado, el cual se entiende incorporado al fallo de segundo
grado en razón del principio de unidad jurídica inescindible, es
manifiesta la improsperidad de la censura, sin que pueda la Sala
estudiar la inconformidad del memorialista desde otra perspectiva
casacional, en observancia del carácter rogado del recurso
extraordinario, y del principio de limitación que igualmente lo
gobierna.
45
Cfr. Sentencia de casación de 21 de julio de 2004, radicación Nº 17712.
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5. Resta por analizar el tercer cargo, subsidiario de los anteriores,
propuesto con fundamento en la causal primera de casación,
cuerpo primero, bajo cuyo amparo el actor asegura la indebida
aplicación del método de dosificación de la pena reglado en la Ley
599 de 2000, artículo 61, y por contera la falta de aplicación del
artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, norma que según el
demandante se debió acatar por estar vigente al tiempo de los
hechos y ser más favorable en materia de tasación de la pena.
Según el recurrente, si se hubiese aplicado la disposición citada

últimamente, la pena impuesta al procesado no superaría el límite
mínimo de treinta y dos (32) meses, debido a que en la acusación
no fueron imputadas causales genéricas de agravación, y por lo
mismo no podía el juzgador fijar la sanción en cuarenta y seis (46)
meses y quince (15) días, como lo hizo.
Frente a tal crítica es necesario señalar que el juez de primer

grado, avalado por el de segunda instancia, luego de establecer
los extremos mínimo (32 meses) y máximo (90 meses) de la sanción
prevista para el delito según la calificación jurídica plasmada en el
pliego de cargos (Artículos 305 y 306, numerales 2 y 5, del Decreto Ley
100 de 1980), con base en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000,
dividió el respectivo ámbito en cuatro cuartos y atendiendo la

concurrencia de una sola circunstancia de menor punibilidad (la
ausencia de antecedentes penales) y ninguna mayor intensificación de
la pena, para concretar la sanción seleccionó el primer cuarto (de

32 meses a 46 meses y 15 días), lo cual hizo en el límite superior del
mismo, en razón de la “intensidad del dolo” y por las “secuelas que dejó
el actuar del sentenciado” en la vida sexual de la víctima.
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La individualización del monto de la pena en la forma indicada no
se diferencia de la que legalmente podía obtener el juzgador si
hubiese acudido a las pautas previstas en los artículos 61 y 67 del
Decreto Ley 100 de 1980, como sin un verdadero fundamento lo
reclama el actor, pues según la primera de esas normas, el juez
estaba en la obligación de individualizar la sanción “dentro de los
límites señalados por la ley” (esto es, respetando el mínimo y el máximo),
tomando en consideración factores tales como la gravedad y

modalidades del hecho, el grado de culpabilidad (que en este caso
corresponden a lo que consideró el a-quo), etc., en tanto que el
segundo establecía apenas como límite a esa amplia

discrecionalidad del juez que “sólo podrá imponerse el máximo de la
pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y
el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 61”.
Por lo tanto, bajo los criterios de dosificación del Decreto Ley 100
de 1980, para el caso concreto, en el que se reporta una
circunstancia genérica de atenuación, ninguna de agravación, y
se ponderan dos fundamentos de individualización, la pena que
finalmente concluyó el juzgador resulta legal en la medida en que
no se decretó el máximo.
Y, además, la verdad es que en seguimiento estricto del

apotegma que reclama el actor, para atemperar la amplia
discrecionalidad conferida al juez en el anterior ordenamiento
sustantivo, resultaba válido acudir al sistema de cuartos de la Ley
599 de 2000 en el que no se puede superar el límite superior del
cuarto mínimo cuando no existen atenuantes ni agravantes o
cuando sólo concurren circunstancias de atenuación.
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De ahí que la razón no esté de lado del demandante, ya que si
bien es cierto el juez de primer grado individualizó la pena con
sujeción a los parámetros establecidos en el artículo 61 de la Ley
599 de 2000, también es verdad que con tal proceder no se
generó afectación de las garantías del procesado, pues según lo
ha precisado la jurisprudencia46, cuando dicha labor se concreta
dentro de los linderos del primer cuarto de movilidad, como
ocurrió en el caso que concita la atención de la Sala, no se
advierte diferencia alguna entre los dos sistemas que imponga
acudir al principio de favorabilidad.
En conclusión, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
46
Cfr. Sentencia de 13 de septiembre de 2006, radicación Nº 25914.
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JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUÍS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria
República
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Fallo Cas 29755 PARROCO

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República de Colombia Casación Nº 29755

Fernando Piñeros Rocha

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil diez (2010).

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 10 de abril de 2000, en el sector de la avenida El Dorado con

llevado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y allí, a raíz

La Defensora de Familia envió el 28 de abril de 2000 a la Fiscalía

2. Con base en esos medios de prueba el 4 de mayo de ese año

investigación y se ordenó vincular mediante indagatoria al citado

Contra el fallo de segundo grado el defensor del condenado

Primer cargo (principal)

Con fundamento en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000,

Asegura que en la actuación los problemas jurídicos que debían

―…establecer el alcance jurídico penal de ese supuesto contacto físico”.

Con base en ello sostiene que para dilucidar lo primero era

Sostiene igualmente que la falta de ese recaudo probatorio, en

sostiene la necesidad de recibir la declaración de Nedith Hoyos,

Precisa que como los juzgadores no le dieron credibilidad a lo

los testimonios de los empleados del Instituto para el Niño

Solicita el actor, con base en la causal tercera de casación, la

Tercer cargo (subsidiario)

Finalmente, con carácter subsidiario a los dos anteriores, al abrigo

ley sustancial por indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599

De acuerdo con lo anterior, el demandante considera que si

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita

Respecto del cargo principal en el que se depreca la nulidad por

Acerca del cargo subsidiario de nulidad desde el fallo de primer

Y en cuanto al último reproche, subsidiario de los dos anteriores,

Por último señala que en el caso de autos, según criterio sentado

1. Es preciso aclarar que en este caso el recurso de casación

De acuerdo con el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991,

“…contra las sentencias (ejecutoriadas)6 proferidas en segunda

”La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena

”De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de

Tal disposición la reprodujo, en términos semejantes, el código

Y como según el Código Penal que regía en la época de los

No obstante, la Sala al declarar ajustada la demanda dispensó el

En efecto, obsérvese que el actor aspira a quebrar la presunción

2. Respecto de la pretensión relacionada con la nulidad por

funcionarios, y no como mera facultad o discrecionalidad, además

Dicha garantía constitucional y principio rector de la Ley 600 de

El principio de investigación integral además de estar vinculado

Como en el presente caso el reproche principal del actor radica en

materia de investigación o juzgamiento (no requeridas ni ordenadas

La coherente formulación de una censura como la propuesta,

Empero, un ejercicio dialéctico con tales alcances, esto es,

Y ello es así porque la consagración de un derecho constitucional

Si bien el ordenamiento procesal (Ley 600 de 2000) consagra el

Desde esa perspectiva, el operador jurídico, dentro de sus

Finalmente, importa destacar que, conforme a los criterios que

Todo lo anterior resulta inherente a la naturaleza de la causal

3. En el caso concreto el demandante enmarca su pretensión

Dentro de ese “preciso contexto” considera que la declaración de la

Silva y la persona referida como “la Madre”, eran conducentes,

Pues bien, siguiendo el esquema argumental propuesto, ha de

problema jurídico planteado, en tanto que los restantes sólo

3.1. Ante todo impera recordar que en materia penal rige el

Del anterior mandato se desprende que en asuntos penales no

la sana crítica, con el fin de adoptar la decisión que en derecho

La Sala observa que en el presente asunto el “contacto físico” con