LABORAL 2018

El objeto de estudio del derecho laboral es la relación del trabajador y el empleador. Concretamente es el
trabajo subordinado.

Trabajo humano  producción de bienes y servicios.

ARTICULO 5o. DEFINICION DE TRABAJO. El trabajo que regula este Código es toda actividad humana libre,
ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al
servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de
trabajo.

todo esto lleva a saber que el trabajo regulado por el código es: subordinado dependiente y por cuenta ajena.

Formas de trabajo:
1. Subordinado dependiente y por cuenta ajena.
2. Independiente o autónomo, por cuenta propia.
3. Trabajo cooperativo o asociativo.

TRABAJO DEPENDIENTE SUBORDINADO Y POR CUENTA AJENA art. 5º CST

Se ejecuta a favor de un tercero con dependencia y subordinación.

Subordinación es la facultad que tiene el empleador de dictar órdenes y la correlativa obligación del
trabajador de cumplirlas, de imponer reglamentos y ejercer la potestad disciplinaria y de poder definir la forma,
el modo y la cantidad de trabajo.

Elementos del contrato de trabajo art. 23

 Actividad personal.
 Subordinada
 Remunerada

Si es un tipo de trabajo dependiente subordinado y por cuenta ajena se deben reconocer el derecho al pago de
prestaciones sociales y pago de la seguridad social. Si no se trata de este tipo de trabajo, se aplican otras
disposiciones.

TRABAJO INDEPENDIENTE O AUTONOMO Y POR CUENTA PROPIA

No hay subordinación.
Este trabajo no es cobijado por el CST.

Dar pautas de cómo se debe hacer el trabajo no implica que esté presente un elemento de subordinación.

TRABAJO COOPERATIVO O ASOCIATIVO

También se denomina autogestionario.

Un grupo de personas con intereses comunes se asocian, comparten su fuerza de trabajo para la creación de
bienes y servicios a través de las cooperativas de trabajo asociado.
Pero esto se prestó para abusos ya que muchas veces cuando una empresa contrataba por ejemplo una
cooperativa para algún suministro, al no aplicarse a las cooperativas las normas del derecho laboral, hay
ahorro en el pago de las prestaciones sociales.

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El CST solo regula las relaciones de los trabajadores privados, las demás se rigen por el contrato, la ley 79 de
1988 y decretos reglamentarios.

Art. 3º CST
El código regula las relaciones de derecho individual:
a. De carácter particular.
Relaciones de derecho colectivo.
a. De carácter particular.
b. De carácter oficial.

El sector publico en la parte individual se regula en otras disposiciones.

ZONAS GRISES
Donde no se distingue con claridad que tipo de trabajo es.
Se ha utilizado el concepto de subordinación para distinguir los tipos de trabajo. Pero este concepto a pesar de
ser realmente importante se ha quedado corto porque no en todos los casos es suficiente para poder encajar
un trabajo en las distintas clases.

Por esa razón se ha creado:

Teoría de la ajenidad
Ajenidad de los frutos. En el trabajo dependiente subordinado por cuenta ajena los frutos son para el
empleador. Y en el trabajo independiente los frutos son para el trabajador.

Trabajo subordinado o autónomo económicamente dependiente

Tipo de trabajo que está entre los dos primeros en los que hay dependencia económica respecto del
contratante a la que se le presta un servicio, pero no se dan los elementos propios de la subordinación.
Esto se aplica en la doctrina española e italiana a aquellos que estén vinculados por un contrato de prestación
de servicios y la mayor parte de sus ingresos provengan de dicho trabajo.

ORIGEN DEL DERECHO LABORAL

El origen del derecho laboral está estrechamente ligado a la revolución industrial, finales del siglo XIX en
Europa. Pero si hablamos de Colombia tenemos que tener como base otras fechas, pero teniendo en cuenta lo
sucedido en Europa.

Presupuestos sociológicos que le dan lugar al derecho laboral

 Revolución industrial.
 El auge de los medios de producción y su transformación  esto trajo como consecuencia a la
sobreoferta de la mano de obra y la migración campo ciudad, para ocupar esos puestos de trabajo. Y
se dio la sobre explotación de la clase obrera.

La Revolución Industrial dio origen a nuevas relaciones de trabajo, pues los trabajadores pasaron a
desempeñarse en los establecimientos de propiedad de sus empleadores en lugar de hacerlo en sus
domicilios, sometidos a exigencias de orden y coordinación con las máquinas y con sus compañeros de labor
hasta el momento desconocidas
La revolución industrial no fue, como se cree, una época de opresión y de explotación inmisericorde de los
pobres, fue su salvación de la hambruna, la miseria y el atraso. De qué otra forma puede explicarse la masiva
migración que hubo del campo a las zonas industriales, las colas para la obtención de empleos en las fábricas.

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Esas conductas, esas preferencias reveladas, nos indican que quienes supuestamente fueron las víctimas de
la revolución industrial, fueron en realidad sus beneficiarios. Nadie forzó a los campesinos a migrar a las zonas
industriales, nadie los forzó a trabajar en las fábricas, lo hicieron porque consideraron que sus condiciones de
vida en los campos eran peores que en las fábricas. Esa y no otra fue la causa de este fenómeno.

Presupuestos jurídicos que le dan lugar al derecho laboral

- No existían normas especiales que regularan las relaciones laborales.
- Se regulaban estas relaciones con el derechcho civil, basados en la autonomía de la voluntad, es decir
se contrata conforme a sus necesidades, sin ningún tipo de parámetros especiales.
- Existía una igualdad de ambas partes y gracias a esto ambas tenían las facultades de definir el
contenido del contrato. Y gracias a esto el abuso llego a niveles importantes, como que el empleador
pagase por medio del intercambio de mercancías o con bonos para comprar en los mismos
establecimientos del empleador.

Lo anterior llevo a la creación de EL MOVIMIENTO OBRERO o la clase obrera y se dan:

1. Reivindicaciones de ciertos derechos a los trabajadores.
2. Se limitaron las jornadas de trabajo de niños y mujeres.
3. Se dan normas sobre el salario.
4. Crear regulaciones sobre las situaciones de abuso, como:

Responsabilidad del empleador por accidentes de trabajo  antes, gracias a las normas civiles se exigía
demostrar la culpa del empleador para poder llegar a algún tipo de responsabilidad por parte d este.

Surgen entonces los sistemas de responsabilidad objetiva (ley 57 de 1915)  el empleador crea un riesgo al
someter a los trabajadores a este riesgo, debía asumir las consecuencias del riesgo por la simple creación de
este.

Se dan otro tipo de reivindicaciones y ahí es donde empieza el surgimiento del derecho laboral y este solo sirve
como rama autónoma a finales del siglo XIX.

COLOMBIA
Distintas posiciones acerca de su origen:
1. Nace en 1900 con la consolidación del estado republicano de la constitución de 1886.
2. Entre la década del 30 al 50.
3. Otros solo ven su origen con la expedición del CST.

En 1905  se le reconoció la pensión a los magistrados de la CSJ.

En 1913  pensiones a los maestros como tema restringido.

Ley 57 de 1915  ley sobre accidentes de trabajo. Responsabilidad del empleador por los accidentes que le
ocurrieran al trabajador.

1920 y 1921 despenalizan el derecho de huelga, no como reconocimiento del derecho, sino que despenalizar
los ceses colectivos de actividades.
En 1921 regula proceso de mediación entre empleados y trabajadores para los ceses colectivos. Algunos
autores señalan que más que un avance fue un retroceso porque en la práctica impedía a los trabajadores
ejercer los ceses.

aprobación de convenios de OIT creada en 1919.

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Ley 10 de 1934 La primera gran Ley sobre reconocimiento de derechos laborales ley que regula la figura del
contrato de trabajo y reconoció beneficios a los trabajadores como las cesantías y las vacaciones.

Ley 6 de 1945  que retoma toda la regulación del contrato de trabajo y regula el contrato de trabajo del
sector público. Ley que sigue vigente en lo relacionado con la parte individual de los trabajadores oficiales.

En 1936  se garantiza derecho de la huelga.

Decreto 2158 de 1948 código Procesal del Trabajo ya existían normas sustantivas que regulaban el tema
laboral pero no había ni jurisdicción, ni procedimiento especializados. Código vigente.

Ley 3743 de 1950 CST Se consolida definitivamente el derecho laboral con la expedición de este código

Decreto 2351 del 65 que fue la principal reforma producto de las reclamaciones de los trabajadores por
abuso de las figuras que estaban en el CST. Época de auge en todo el mundo hasta que empieza una
tendencia contraria a finales de los 80

Ley 50 del 90 esta ley fue una reforma importante se inscribió dentro de las reformas neoliberales y
flexibilizadoras, la tendencia es deslaborizar, quitarles connotaciones laborales a algunas figuras, regulación
más flexible de las relaciones de trabajo sin la rigidez del código y de los decretos:
- Se regularon los pactos de calificación no salarial.
- se crean los fondos de cesantías, antes de esta las cesantías se liquidaban cuando se acaba el
contrato con el último salario, la ley obliga a liquidar anualmente.

Ley 789 de 2002

- amplio la jornada diurna hasta las 10 p.m. antes era de 6 a.m. a 6 p.m. si se trabaja en la jornada
nocturna se paga un recargo por trabajar de noche. Ahora está hasta las 9 de la noche.
- se reduce la tabla de indemnización por despido sin justa causa, el objetivo de esta ley según la
exposición de motivos era lograr la generación de empleo. Bajo la creencia de que si se recortan los
derechos de los trabajadores los empleadores van a crear más empleo quedó demostrado que no fue
así. La Corte Constitucional, a pesar de ser regresiva la declaró inconstitucional porque a pesar de que
el fin era constitucionalmente admisible, permitía la regresividad de la ley. Todos los estudios que se
hicieron concluyeron que no generó empleo en Colombia. Es decir si se quiere generar empleo no se
le puede dar la oportunidad al empleador despedir de una forma más barata.
- se deslaborizó el contrato de aprendizaje, antes era un contrato laboral y por ello generaba las
prestaciones propias de un contrato de trabajo, pero con esta ley se dijo que es una forma especial
dentro del derecho laboral.

Luego se expiden Leyes que regulan el acoso laboral, el teletrabajo, la declaración ilegalidad de la huelga, una
ley que amplió la licencia de maternidad y la ley que estableció que la jornada nocturna inicia a las 9 p.m.

El derecho laboral es en su esencia un derecho protector, debido a que surge a raíz de la necesidad de
remediar la desigualdad en la que se encontraban las partes ese carácter protector es lo que inspira a su vez
los principios que regulan esta disciplina.

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Muchos autores dicen que le principal principio es el principio de protección, reconocer la desigualdad para
otorgarle protección a la parte débil que es el trabajador.

Se dijo en su momento que el derecho laboral es un derecho que surge por y para la protección de la clase
trabajadora, surge por la necesidad, por las reivindicaciones de la clase trabajadora para salvaguardar sus
intereses. Por esto también es un derecho laboral de mínimos, los derechos que establece la ley laboral son
mínimos sobre los cuales no puede renunciar el trabajador, pero se permite que las partes acuerden beneficios
por encima de lo que establece la ley. Las partes pueden negociar, pero únicamente para mejorar esos
mínimos.

Es un derecho autónomo, es algo que tiene más un sentido histórico que actual, no cabe duda de que es una
rama autónoma del derecho, en su surgimiento el derecho laboral sale del derecho civil y se desliga
completamente del derecho civil. Surge con la necesidad de desligarse del derecho civil.

Estos son principios o propios o que tienen un alcance diferente cuando se habla del derecho laboral. Había
una necesidad porque a la figura del contrato laboral había que darle una fisionomía diferente, la autonomía de
la voluntad no tiene la misma fuerza que tiene en el derecho civil.

Algunos autores dicen que es un derecho en expansión, si el objeto de estudio es el trabajo subordinado y
todos los otros quedan por fueran se abren esas fronteras para incluir otras formas de trabajo que queden bajo
la tutela del derecho laboral, aunque no se le apliquen todas las garantías

El art. 25 de la constitución menciona que el trabajo en todas sus formas goza de la especial protección del
Estado. Además en la jurisprudencia constitucional ha acogido principios mínimos del derecho laboral y ha
aplicado algunos de esos principios que se aplican en el derecho laboral a otras formas de trabajo como la
estabilidad en el empleo en las relaciones de trabajo independientes.
31/07/17
Clases de trabajadores
Cuando se habla del trabajo dependiente trabajadores subordinados, hay que distinguir los que son privados o
particulares y quienes prestan el servicio al estado.
Cuando se habla de quién prestan servicio al estado se habla de servidores públicos esta denominación es el
nombre genérico con el que se conocen a todas las personas que le prestan sus servicios al Estado. Hay una
categorización dentro de esta noción.
Se encuentran por un lado los empleados públicos y por otro lado los trabajadores oficiales.
Legislación aplicable se recuerda trabajador privado CST tanto parte individual como parte colectiva
empleados públicos son normas especiales de derecho público decreto 3135 del 68 esto en la parte individual
para los trabajadores oficiales en parte individual ley 6 del 45 y decreto 2127 del 45.
En la parte colectiva se aplica el CST art. 3 con algunas limitaciones como por ejemplo no poder a desarrollar
huelgas.

Criterio orgánico órgano al que prestan sus servicios: empleados públicos quienes presten servicio en
ministerios, superintendencias, departamentos e unidades administrativas especiales, empresas sociales del
estado (hospitales) y, en general, entidades públicas. Trabajadores empresas industriales y comerciales del

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estado y sociedades de economía mixta (Participación pública y privada que la participación del estado sea
superior al 90%) Por ejemplo SATENA, imprenta nacional. .

Criterio funcional
Trabajadores oficiales quienes se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas. Es decir si en
alguna de las entidades de arriba de los empleados públicos desarrollan esas funciones serán trabajadores
oficiales.
Trabajador oficial experto los cargos de dirección o confianza que según los estatutos de las entidades se
desarrollan por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Ej. Señora de los tintos en establecimiento público. No se trata de obra pública y tampoco de labor de
construcción y sostenimiento por lo que es empleada pública.

Obra pública: para estos efectos la jurisprudencia se refería a los bienes de uso público esto en jurisprudencia
anterior (calles, plazas, vías). Recientemente la Corte amplia ese concepto de obra pública y dice que es
indiferente que se refiera a bienes de uso público o fiscales sino que estén afectos a la prestación de un
servicio público o a la satisfacción del interés general.

Construcción realización de la obra o mantenimiento si se habla de sostenimiento.

Excepción en las ESE la ley estable empresas sociales del estado quien se dedica al mantenimiento de planta
física de los hospitales son trabajadores oficiales. Y realizan labores de servicios generales. Es trabajadora
oficial no por funcional sino porque la propia ley lo señala-

Criterio formal
Según el cual depende siendo de la forma de vinculación. Trabajadores privados contrato de trabajo. Los
trabajadores oficiales por contrato de trabajo mientras que los empleados se vinculan mediante una situación
legal y reglamentaria. Los empleados públicos son vinculados por acto administrativo de nombramiento y
posesiones al cargo las condiciones salariales y prestacionales están definidas en la ley y en el reglamento.

Este criterio tiene un problema si se vincula a un secretario de despacho de educación por contrato de trabajo,
es un empleado público no trabajador oficial la jurisprudencia ha dicho que no influye el cómo se vincula. Por
lo que este criterio no aplica la forma de vinculación no determina la forma jurídica del empleo.

Ej sentencia. Vinculada con entidad departamental mental primero con entidad luego recata logra. Se dedicaba
a labores de construcción su vinculo fue de trabajador oficial.
Tanto para los empleos de orden nacional como de orden departamental.
Otra diferencia entre unos y otros: la jurisdicción ante quien se ventilan las controversias trabajadoras privados
jurisdicción laboral. Empleados públicos jurisdicción contencioso administrativa. Trabajadores oficiales conoce
la laboral. Excepción de empleados públicos en el tema de fuero sindical todas estas controversias de los
empleados públicos se ventilan ante la laboral. L ley procesal señala que conoce de esto con independencia de
la naturaleza jurídica del mismo.

La potestad disciplinaria al interior oficina de control interno disicplinario sin perjuicio de la labor de la
Procuraduría.

Diferenciación desvanecidas trabajador oficial: convenciones colectivas de trabajo instrumentos que se firman
entre sindicatos y el empleado en el que se regulan las condiciones de trabajo. Por ejemplo, amplían la
indemnización por despido sin justa causa, amplían vacaciones etc. Los empleados oficiales no las pueden
celebrar pero no significa que no tengan derecho a la negociación colectiva, el documento que celebran con el
estado (es un laudo arbitral revisar).

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Código del 50 la parte colectiva aplica, se permitió que los empleados públicos fundaran sindicatos tienen
limitado el derecho a la huelga lo que sí estuvo restringido fue el derecho de negociación colectiva.
Sentencia 2001 corte declara inconstitucional negarle el derecho por lo tanto si pueden celebrar negociaciones
colectivas que derivan porque sus condiciones están regidas por ley y reglamento.

3/08/17

Fuentes del derecho laboral

Fuentes de origen estatal/heterónomas

- Constitución
- CST
- Convenios de la OIT, normas internacionales del trabajo
- Jurisprudencia
- Principios
- Doctrina

Fuentes de origen particular/autónomas

- Contrato
- Convención colectiva
- Pacto colectivo
- Laudo arbitral
- Reglamento interno de trabajo

Nota: la convención colectiva de trabajo se celebra entre el sindicato y la empresa, es un convenio en el que se
regulan las condiciones de trabajo mejorando algunas de ellas que son reconocidas por el derecho laboral o
concediendo prerrogativas no contempladas en la ley.
El pacto colectivo se celebra entre trabajadores no sindicalizados y la empresa, materialmente vendría siendo
lo mismo, la diferencia está entre las partes que los celebran.

El laudo arbitral se celebra como consecuencia del inicio de una negociación colectiva. Se presta un pliego de
petición proceso que culmina con la firma de alguno de la convención o del pacto cuando las partes llegan a un
acuerdo. Si no se soluciona el conflicto lo resuelve un tribunal de arbitramento que dicta un laudo arbitral que
sustituye la convención o el pacto.

Hoy en día la Constitución es la fuente más importante de todo el ordenamiento. Hasta antes del 91 la fuente
principal era la ley. La constitución adquiere más protagonismo y modifica el OJ y en el caso del derecho
laboral no es la excepción. La característica de esta Constitución para decir que se está modificando es la
constitucionalización del derecho laboral.
Consiste en la irradiación de la constitución en el ordenamiento jurídico laboral, ello condiciona el contenido y
la interpretación que se haga de las normas laborales.

Se habla de constitucionalización del derecho por la supremacía y el reconocimiento del valor normativo, el
entendimiento de la constitución como norma jurídica y está a su vez como norma suprema del ordenamiento
en esa medida, la Constitución condiciona el resto del ordenamiento tanto en la aplicación, como en la
interpretación y claro está en la producción de leyes.

¿Cómo ha operado la Constitucionalización en el derecho laboral?

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1. Diversas normas de contenido laboral en la Constitución

En la Constitución del 1886 se encuentra que reconocía la libertad de escoger profesión y oficio pero no se
trata de un derecho laboral como tal, más que ser un derecho de contenido laboral, era un derecho que le
permite ejercer libremente la profesión de la cual deriva su sustento para evitar las limitaciones que existían
para el desarrollo de ciertas actividad ello no nos sirve como primera norma del derecho laboral.

La primera norma fue el reconocimiento del derecho de huelga en 1936 se garantiza el derecho de huelga
salvo en los servicios públicos. Esta es la primera norma de orden laboral que se inserta en el texto
constitucional.
Luego de esto se introduce el derecho al trabajo y hasta allí llegaban las disposiciones de contenido de
derecho laboral en esa Constitución.
La Constitución del 91 en asuntos laborales, son variadas las disposiciones/derechos que tienen un contenido
laboral o reconocen un derecho al trabajador. Por ejemplo:
- art. 39 derecho de huelga salvo los servicios públicos esenciales,
- art. 25 derecho al trabajo,
- art. 53 piedra angular del derecho laboral constitucional en este art. se establecen los principios
mínimos del derecho al trabajo. Esos principios que han sido el soporte del derecho al trabajo desde
su nacimiento estaban incluidos en el CST, los primeros arts. del CST se establecen los principios
generales del derecho laboral. Entonces, antes de la constitución los principios eran el sustento de la
disciplina, algunos de ellos reconocidos a nivel legal, pero con la Constitución se elevan a rango
constitucional.

Este art. condiciona la actividad del legislador ya que no puede expedir regulaciones que contradigan los
principios contenidos en el art. 53 constitucional.
Tiene una aplicación directa. Este art. establece un mandato al legislador para que expida el estatuto donde se
regulen esos principios. La Corte Constitucional en sus inicios dijo que aunque no existe ese estatuto estos
principios son de aplicación directa.

Además, recoge los principios que ya estaban en los primeros arts. del código e introduce nuevos principios
pues no existían en una norma positiva del OJ colombiano, como lo es el principio de la condición más
beneficiosa (este es discutible porque no tiene consagración expresa, sino que ha derivado de la
jurisprudencia), o el principio de in dubio pro operario.
- Se reconoce el derecho de asociación sindical. En la constitución del 86 se reconocía el derecho de
asociación en general, y la asociación sindical es una manifestación de este. La Constitución se
reconoció de manera autónoma como fundamental art. 39.
- Se reconoce la negociación colectiva, cuando los trabajadores quieren mejorar condiciones de trabajo
se presenta pliego de peticiones e inician las negociaciones este derecho termina con la firma del
convenio, pacto o laudo arbitral art.55.
- Derecho a la seguridad social art. 48 y disposiciones sobre protección a la mujer trabajadora,
protección a trabajadores con alguna discapacidad.

La Corte Constitucional no acogió la teoría de la identificación de los DF por su ubicación en el texto

constitucional. Antes de la sentencia de 2007 la Corte utilizaba la teoría de la conexidad, la corte dijo que el
derecho de asociación sindical es un DF autónomo pero el derecho de huelga y de negociación colectiva lo

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eran por conexidad. Es decir cuando su desconocimiento implica la violación del de asociación sindical
adquirían la connotación de DF.

La corte abandonó esta teoría ahora todos los decretos reconocidos por la Constitución son fundamentales,
pero no todos son objeto de protección a través de la tutela.

2. Redimensionamiento del derecho laboral

La Corte Constitucional ha aplicado estos principios propios del derecho laboral a otras formas de trabajo. Por
ejemplo, el tema a protección de la maternidad y protección a los trabajadores en situación de discapacidad, se
aplica el fuero a quienes tienen otra forma de trabajo distinta al contrato laboral.

La constitucionalización del derecho implica el dejar de lado la aplicación estricta del derecho en la que la
aplicación no iba más que la aplicación de lo que dice la ley. El redimensionamiento implica los cambios que ha
tenido el derecho laboral producto de la influencia constitución. Una nueva forma de aplicar, de entender y de
interpretar el derecho laboral y una aplicación e interpretación de este que no produzca resultados
inconstitucionales, que no pierda de vista los derechos de los trabajadores.

Esas transformaciones se dan en la forma de aplicar y de interpretar el derecho al trabajo, principalmente. En

la obligación que tiene el juez de solucionar las controversias teniendo en cuenta los postulados
constitucionales, no se puede fallar de espaldas a la constitución,

Por ejemplo, la mujer embarazada art. 239 que establece la protección de la trabajadora embarazada. El art.
dice que no puede despedir sin justa causa a una mujer embarazada durante el tiempo del embarazo y la
licencia de maternidad y sin que el inspector del trabajo lo autoriza. Es decir, que para despedir se necesita
justa causa y autorización del inspector del trabajo. Si no se hace esto se de pagar una indemnización de 60
días de salario, indemnización por despido sin justa causa y el pago de la licencia de maternidad si la
trabajadora no la ha disfrutado.

La CSJ dijo  si hay una trabajadora embarazada, sin acudir al inspector del trabajo para probar la justa
causa, el despido produce efectos pero debe pagar esa indemnización.

La Corte constitucional dijo  que de acuerdo a la constitución del 91 tiene diversas normas que protegen a
la mujer embarazada, de manera que si se permite que se despida a una mujer embarazada sin la autorización
del inspector pero pagando la indemnización esa protección no es suficiente. Luego esa interpretación es
inconstitucional, por lo que para interpretar acorde a la constitución entonces se dicta sentencia de
constitucionalidad de acuerdo con la cual si se despide a una mujer embarazada o durante los 3 meses
posteriores al parto sin la autorización el despido es ineficaz. Por lo cual se de el reintegro de la trabajadora
con el pago de los salarios dejados de percibir.

Art. 64 indemnización por despido sin justa causa. Esto se ha entendido como una libertad absoluta de
despedir por cualquier motivo simplemente mediante el pago de la indemnización. Pero ¿qué pasa si se
despide a alguien que tiene una identidad sexual diversa? Es un acto discriminatorio por lo tanto ello no está
amparado por el derecho. Esto es influencia de la constitución.

 Interpretación acorde a la constitución

 Aplicación del derecho laboral con base en los derechos fundamentales.

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3. Cambios que se han producido en el sistema de las fuentes del derecho
La corte constitucional ha sostenido la vinculatoriedad del reciente respecto de todos los jueces sea de tutela u
ordinarios. Es decir que la ratio decidendi tanto de las sentencias de tutela como de constitucionalidad
constituyen precedente.

La segunda modificación es el tema del bloque de constitucionalidad y las Normas Internacionales del Trabajo.
Estas últimas son los tratados internacionales o normas de derecho internacional que son predominantemente
derecho laboral o regulan aspectos relacionados con el trabajo o que tienen aplicación en las relaciones de
trabajo- como por ejemplo tratados que forman parte del Derecho Internacional de los derechos humanos,
Convención Americana de DH, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En esas disposición se
reconocen los derechos de asociación sindical, derecho de huelga, prohibición trabajo forzado.

El cambio del que se puede hablar con la entrada en vigencia de la Constitución es que no se puede hablar de
aparición o incorporación de estas normas porque ya habían sido ratificadas por lo que hacían parte de la
legislación. Se da es una reacomodación de la posición que ocupan en el orden interno. Esos convenios
ocupaban el rango de ley sino normas de aplicación supletoria.

ARTICULO 19. NORMAS DE APLICACION SUPLETORIA. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE

exequible> Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que
regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia,
la costumbre o el uso, la doctrina, los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización y
las Conferencias Internacionales del Trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país,
los principios del derecho común que no sean contrarios a los del Derecho del Trabajo, todo dentro de
un espíritu de equidad.

En caso de vacío normativo se aplican las disposiciones que regulan casos semejantes las disposiciones que
menciona y al final del art. dejaba normas de la OIT. Es decir eran normas de aplicación supletoria en la
configuración del art. 19.

La modificación que se da en este sentido es la CC en la sentencia C-401 de 2005, se demanda la expresión

los convenios porque el demandante dice que de acuerdo con los arts. 93 y 53 los convenios no pueden ser
normas de aplicación supletoria.

Art. 53 dice que los Convenios ratificados hacen parte de la legislación interna y el 19 dice que son de
aplicación supletoria. La corte dice que los convenios de la OIT ratificados por Colombia no son normas de
aplicación supletoria porque el art. 53 los incluye en la legislación interna por lo que tienen rango de ley.
 
Pero según el art. 93 hay algunos tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad. El
bloque de constitucionalidad se integra por los tratados que versen sobre derechos humanos y unos que ha
dicho a corte sobre tratados limítrofes, y que se prohíbe su limitación en estados de excepción.

 En sentido lato tratados a los que se refiere el segundo inciso del 93, es decir los tratados sobre
derechos humanos que sirven como pauta interpretativa para determinar el alcance de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución.

 En sentido estricto está formado por los tratados a los que se refiere el primer inciso del art. 93.

Convenios de la OIT regulan aspectos puntuales dentro de la amplitud que es la relación de trabajo.

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 ARTICULO 93º—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia. 

El Estado colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los

términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de
plenipotenciarios de la Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad
con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en
materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la
Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.

Ejemplo. Los convenios 87 y 98 de la OIT son sobre el derecho de asociación sindical. Estos convenios hacen
parte del bloque de constitucionalidad. Otro convenio habla sobre las, estadísticas en el trabajo, y otro
convenio sobre creación de inspecciones de trabajo pero estos no son convenios sobre derechos humanos,
por lo que no hacen parte del bloque.

¿Los convenios de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad? Depende. Todos los convenios
ratificados hacen parte de la legislación interna porque lo dispone el art. 53 pero algunos hacen parte del
bloque de constitucionalidad en virtud del art. 93. Depende de que regulen derechos humanos, si los regula es
bloque si no hace parte de la legislación interna.
Son los que la propia Corte diga que son del bloque porque así lo dijo la Corte en la sentencia C-401 de 2005.

Convenios que hacen parte del bloque en sentido estricto: 169 protección de pueblos indígenas y triviales; 87,
98 sobre libertad de sindicación; 138 y 182 erradicación del trabajo infantil y edad mínima de admisión en el
empleo.
Convenios que hacen parte del bloque en sentido lato 95 sobre salarios y 151 sobre negociación colectiva.

La CC dijo que los tratados ratificados por Colombia no son fuente de aplicación supletoria son de aplicación
directa. Son fuente supletoria en caso de vacío, si no hay norma que regule el caso concreto si puede ser
fuente de aplicación supletoria pero como lo viene siendo en la ley que regula ese caso, como es el caso
cuando se fallan casos con norma análoga. Solo es supletoria cuando hay vacío normativo. Se aplicaría como
ley que regula caso análogo.

Convenios que regulan los derechos fundamentales en el trabajo. Hay una declaración de la OIT del 98 sobre
principios y DF del trabajo, en ella dijo que hay temas que se consideran fundamentales en el trabajo:

 Libertad sindical 87 y 98
 Erradicación del trabajo infantil 138 y 182
 Erradicación del trabajo forzoso 29 y 105
 Igualdad y no discriminación en el empleo 100 y 111

Esos 4 temas se consideran fundamentales en el trabajo, la OIT reconoce la fundamentalidad de estos

derechos y estable que los estados se obligan por el solo hecho de pertenecer a la OIT a respetar con ellos. Es
decir estos temas están regulados en diversos convenios, como son tratados internacionales no obligan a los
Estados sino cuando los suscriben. Sin embargo, en estos temas aunque no hayan suscrito los acuerdos sobre
ellos como su fundamentalidad deriva de la constitución de la OIT los Estados están obligados a respetarlos
independientemente de si han ratificados los convenios sobre ellos.

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Estos convenios cumplen con los presupuestos del art. 93 son convenios que regulan derechos humanos pero
la Corte dijo que además de eso la Corte debe decir en cada caso si hace parte o no del bloque. Entonces,
hasta que la Corte no lo diga no lo serán. Entonces encontramos que son parte del bloque los primeros 4. Los
últimos 4 en una sentencia los menciono pero no hay sentencia de constitucionalidad fundada en estos
convenios y que diga hacen parte del bloque.

La OIT normativamente hablando produce Convenios y recomendaciones los cuales emanan de la Conferencia
Internacional del Trabajo. Las recomendaciones no son vinculantes para el Estado ya que no es norma jurídica
no es tratado, esta desarrolla el convenio establece directrices, o sirve para la política social del estado y, al no
ser tratados no obligan a los estados.

Al interior de la OIT hay otro tipo de recomendaciones ya que hay órganos de control para controlar que los
Estados cumplan con los convenios; uno de esos procedimientos es el de queja por violación a la libertad
sindical. Es decir los sindicatos y las empresas pueden interponer quejas contra los Estados por violar los
convenios relativos a este derecho.

El órgano que conoce de ellas es el Comité de Libertad Sindical y, producto del estudio de la queja le hace
recomendaciones a los Estados si encuentra que ha habido violación de los derechos. Estas recomendaciones
son diferentes de las que expiden la conferencia internacional del trabajo.

Esas recomendaciones del Comité de libertad sindical pasan al consejo de administración de la OIT (que es
uno de los órganos permanentes de la OIT son 3 permanentes: la oficina internacional del trabajo, la
conferencia internacional del trabajo y el consejo de administración), si el consejo las aprueba son vinculantes.
No es un órgano jurisdiccional, sino que es de control por eso se dan recomendación en principio no tendría
carácter vinculante teniendo en cuenta que no es órgano jurisdiccional.

La corte ha dicho que en el 92 en Medellín, EPM el sindicato declaró la huelga y EPM solicitó la declaratoria de
su ilegalidad al ministerio del trabajo. En ese momento era el que declaraba la ilegalidad de la huelga, hoy son
los jueces.
El ministerio la declaró ilegal y de acuerdo al código cuando esto ocurre el empleador queda facultado para
despedir a los trabajadores que participaron en la huelga.

En la jurisdicción colombiana ordinaria los que participaron presentaron demanda controvirtiendo los despidos
y presentaron la queja ante comité de libertad sindical por que según la OIT la declaratoria de la ilegalidad de
la huelga no puede recaer en autoridad administrativa, tiene que ser una autoridad imparcial. De manera que
Colombia violaba esas disposiciones. Recomendó al estado el reintegro de los 200 trabajadores.

Aquí el sindicato vino a hacer cumplir la recomendación sin que fuera seguida ni por el ministerio ni por EPM
por lo que interpusieron tutela por no cumplimiento por decir que no era vinculante

T. 568 del 99 como Colombia hace parte de la OIT y se había obligado a dar cumplimiento a los convenios
ratificados estaba obligada a cumplir con esas recomendaciones por derivarse al incumplimiento de los
convenios. Por primera vez incluyó en el bloque de constitucionalidad los convives 87 y 98.

 Las recomendaciones son vinculantes, siempre y cuando hayan sido aprobadas por el consejo de
administración no sólo cuando son aprobadas por el consejo de libertad sindical.

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SU-555/14 reitera jurisprudencia pero en esta sentencia dijo que aunque son vinculantes las autoridades
encargadas de cumplirlas tienen un margen de apreciación para determinar la forma de cumplir estas medidas
y, las autoridades podrán determinar la compatibilidad de las recomendaciones con el OJ interno. Si no son
acordes el Estado puede abstenerse.

Caso trabajadores del Banco de la República quienes pedían el reconocimiento del pago de pensiones
previstos en convenciones colectivas. En 2005 se prohibió que en las convenciones se establecieran
condiciones pensiónales diferentes a las establecidas en la ley. Señaló que las que convenciones que
estuvieran vigentes se mantendrían durante la vigencia de la convención y máximo hasta 2010.

Estas personas presentaron queja luego de negatoria en jurisdicción ordinaria y se dijo que se reconocieran
esas pensiones. Sin embargo, la Corte Constitucional dijo que no se puede reconocer por ser incompatibles
con el ordenamiento constitucional en cuanto a establecer condiciones diferentes de pensión en convenciones
colectivas, esas recomendaciones son entonces incompatibles.

4. Aplicación de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo.

10/08/17
Estas formas de constitucionalización se han dado sobre todo en la doctrina extranjera donde se hace
referencia a lo que se denomina ciudadanía en la empresa o derechos laborales en específico. Con estas
expresiones se hace referencia a los DF que se reconocen a cualquier ciudadano en su condición de tal, más
allá de estar inmerso en una relación laboral y que además se le garantizan dentro de la empresa. Su
contenido no es propiamente laboral como por ejemplo el derecho de asociación sindical ya que por fuera de
una relación laboral no tiene sentido que se hable de él.

¿Cuáles serían esos derechos? No discriminación, libertad de cultos, dignidad humana, intimidad, honor,
derecho a la propia imagen.

Normalmente, suelen estar enfrentados los DF del trabajador con los poderes de dirección de dirección del
empresario y la subordinación. Estas dos cuestiones emanan del derecho a la libertad de empresa.
Entonces, si dentro del contrato tiene poderes de dirección y control y ejercicio de la subordinación esas
facultades se limitarán en cierta medida los DF pero, a su vez el ejercicio de esos poderes está limitado por el
respeto de los DF del trabajador. Es decir que cuando el empleador ejerce la subordinación no lo puede hacer
de forma ilimitada ya que encuentra límites en el respeto de esos derechos.

Por ejemplo, en el caso del derecho a la libertad de expresión, encontramos el caso Carolina Sanín. Ella lanzó
unas críticas a la U derivada de varias cuestiones, relacionadas con el hacinamiento que vive la U de Los
Andes. Interpone acción de tutela concedida en primera instancia, revocada en segunda y hoy se encuentra en
la Corte. ¿El despido de ella es un despido legítimo por la facultad de despedir del empleador o se trata de una
vulneración del DF a la libertad de expresión? ¿cuáles son los límites a este derecho? Ya que sus
declaraciones pueden desbordar los límites.

Tribunal Constitucional español caso de despido de un trabajador de un banco en donde en una reunión le dijo
al director que era un inepto etc. lo despidieron y éste demanda por violación al DF a la libertad de expresión.
El Tribunal encontró que las críticas realizadas se enmarcaban dentro del derecho a la libertad de expresión y
anularon ese despido.

Se trata de cuestiones como estas en donde se le garantiza el derecho fundamental al trabajador. No se priva
de sus derechos sino que se garantiza.

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Por ejemplo, derecho a la intimidad ¿cuáles son las restricciones que admite las restricciones al derecho a la
intimidad? La instalación de cámaras en el sitio de trabajo, la revisión de los computadores y de los celulares
corporativos. ¿hasta dónde va el poder de los empleadores de acceder?
Se puede monitorear y verificar como se usan las herramientas de trabajo, pero ello no puede derivar en
violación a la intimidad. Una de las prohibiciones que trae el CST para los trabajadores es darle un uso distinto
a las herramientas de trabajo al cual están destinadas, en principio no se pueden tomar para ver el correo
personal, hacer gestiones personales, etc. Pero si se hace ¿ hasta donde va el control que puede hacer la
empresa?

Ejemplo. En el monitoreo que hacen las empresas se encuentra en el correo personal del trabajador que le
está dando información interna a la competencia. ¿Qué se puede hacer? Lo llaman a descargos y los despiden
por esta razón. Ese monitoreo no puede sobre pasar unos límites, teniendo en cuenta además que con el
simple hecho de ver que se está haciendo un mal uso de las herramientas de trabajo se pueden tomar
medidas por lo que llegar a vulnerar DF del trabajador no puede ocurrir.

Sentencia de la Corte Constitucional. Una trabajadora que tenía en el computador de la empresa una carpeta
que decía personal. Un compañero encuentra la carpeta y accede a ella en donde encuentra fotos de la
trabajadora desnuda, se las muestra a la directiva de la empresa. Le dicen que renuncie por inmoralidad, pero
no renuncia, por lo que circulan las fotos por las directivas e incluso las envían a los padres de la trabajadora.
La trabajadora alega que es una violación de la intimidad, pero la empresa sostiene que es una herramienta de
trabajo por lo que solo deben estar documentos relacionados con el trabajo. La corte dijo que, aunque se trata
de una herramienta de trabajo en el momento en que se nombra personal la cobija del derecho a la intimidad y
queda excluida de la intromisión de terceros.

Caso de cámaras de seguridad: en una empresa se encuentran instaladas unas cámaras de seguridad. Las
directivas se dan cuenta que uno de los trabajadores durante su hora de almuerzo ingresa a una oficina con
una trabajadora y tapan la cámara. Por lo que instalaron otra cámara que no era visible y de esa manera
descubrieron lo que hacía que era besarse con la trabajadora y lo despiden con justa causa. El trabajador
impugna el despido alegando que la instalación de la segunda cámara violó el derecho a la intimidad ya que no
le avisaron que existía además, lo que hacía era en horas de almuerzo.
Sin embargo, existe una potestad de tomar medidas para verificar el cumplimiento de las labores por parte de
los trabajadores.

Tribunal español: una empresa sospecha que un trabajador está cometiendo un robo. El tribunal sostiene que
es legítimo que se instale las cámaras además, se debe tener en cuenta el ámbito o el espacio que resulta
afectado por la vigilancia.

La Corte Constitucional en este caso dijo que la empresa tiene la potestad de instalar estos sistemas de
vigilancia para controlar la seguridad tanto de bienes como de trabajadores como para vigilar el cumplimiento
de las labores por parte de trabajador siempre que no sea en lugares donde se realizan actividades íntimas del
trabajador.

En el caso en mención al trabajador se le dice que incurrió en dos faltas ya que puso en peligro los bienes de
la empresa lo que constituye justa causa y la segunda es haber cometido un acto inmoral en la empresa. Esto
implica un segundo problema: ¿ese acto es inmoral? ¿se le puede imputar que es un acto inmoral para
sostener que es justa causa de despido?

El problema está en que besarse con alguien no constituye un acto inmoral. Por lo que, la corte dice que la
moral debe entenderse como moral social, la generalmente aceptada por la sociedad. Sin embargo, ello lleva a

14
aplicar la moral de la mayoría para juzgar ciertas situaciones porque de acuerdo a la moral social todo cambia
en Colombia si se trata de un beso entre personas del mismo sexo.

En este caso la Corte dijo que había una desproporción entre la sanción impuesta y la conducta cometida.
Segundo que se violaba el principio de tipicidad y legalidad porque no estaba establecido por la empresa que
conductas constituían actos inmorales o cuáles eran los criterios para determinar las conductas que se
consideran inmorales. No se tuteló porque la primera falta si estaba cometida y justificaba el despido. Pero, le
ordenó a la empresa modificar el reglamento de trabajo para incluir las conductas que se consideran inmorales.

Caso trabajador de Santa Marta con disfraz. En época de carnaval se realiza una celebración luego de la
jornada laboral en el garaje de la empresa donde uno de los trabajadores se encuentra disfrazado teniendo el
disfraz por debajo del uniforme. Al momento de salir se quita el uniforme y queda con el disfraz con el que
termina mostrando sus nalgas. El trabajador es despedido por haber realizado un acto inmoral. Éste demanda
por tratarse de un despido sin justa causa y vulnerador de sus derechos. Se tutelan sus derechos y le ordenó a
la empresa el reintegro porque encontró que la sanción era desproporcionada frente a la eventual falta
cometida.

Anuncios en periódicos en los que se dice que se solicita no realizar negociaciones comerciales con X
trabajador ya que fue despedido de la empresa. ¿Se vulneran los derechos del trabajador? Se le entrega al
público una información veraz de manera que no se lesiona el derecho al honor del trabajador se informa un
hecho que tiene importancia para la empresa ya que tiene la facultad de informar a sus proveedores para que
no le sean entregados dineros fruto de negocios realizados por el trabajador despedido cuando obraba a
nombre de la empresa.

Caso de Ecopetrol un trabajador es desvinculado a raíz de una información periodística de acuerdo con la cual
se le señaló de tener nexos con una guerrillera del ELN y se le acusa de recibir sobornos de una compañía
extranjera. Ecopetrol inicia una investigación disciplinaria y toman la decisión de despedirlo con justa causa
como ya había tenido repercusión nacional Ecopetrol publicó la información sobre la decisión tomada en su
página web.

El trabajador instaura una tutela para que Ecopetrol retire esa información de la página web. ¿Se lesiona algún
derecho? Ecopetrol se limita para informar con el antecedente de haber tenido repercusión nacional.

Caso violación a la libertad de cultos. La Corte en estos casos sobre libertad religiosa hace énfasis en la
necesidad de verificar que la creencia sea fundada y que sea fundamental para la religión que se profesa y no
una excusa para el incumplimiento de obligaciones.

La necesidad de exteriorizar la creencia para que sea oponible a la orden del empleador que sea contraria a
esa creencia. Se protege la esfera íntima de la persona y es que el trabajador no está compelido a revelar las
convicciones religiosas como la parte externa que implica profesar la religión. Pero, aunque esto haga parte de
la intimidad es una información amparada por el derecho a la intimidad pero, se puede manifestar por parte del
trabajador.
La Corte también señala la importancia de la oportunidad en la que se manifiesta la oposición.

El otro requisito para proteger este derecho es:

Si se trata de una empresa de mil trabajadores en la que se ordena trabajar el sábado, pero uno de los
trabajadores profesa la religión adventista y manifiesta no poder trabajar el sábado. Ello no afecta la
productividad de la empresa, para la empresa no representa ningún traumatismo. En cambio, si se trata de una
tienda de barrio si representa traumatismo mayor.

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Entonces, el cuarto requisito es la proporcionalidad que no se sacrifiquen excesivamente los intereses del
empleador para una salvaguarda de los derechos del trabajador. Hay que mirar la proporcionalidad en las
medidas que adopta el empleador para ver si procede la protección del derecho.

Caso embajada
1. Despido con justa causa no hay derecho a indemnización
2. Despido sin justa causa con indemnización
3. Despido sin justa causa sin indemnización esto legalmente no es posible, se puede no pagar la
indemnización de inmediato, pero ello no es legal.
4. Despido sin justa causa cuando las razones del empresario violan los DF. La consecuencia de ello es
que el trabajador debe ser reintegrado.

Este tema genera discusión a nivel de la CSJ. En la ley laboral colombiana el remedio frente al despido no es
el reintegro sino la indemnización. Es decir que se puede despedir sin justa y se indemniza salvo en unos
casos en los que el despido si comporta el reintegro.

El fundamento del reintegro es la violación de la constitución y por ello no puede producir efectos. Esto es
manifestación de la constitucionalización, una nueva de solucionar un caso que va acorde con la Constitución.

Es más en vigencia de la constitución del 91 la CSJ sostiene que si el empleador ajusta la conducta a la ley no 
hay nada que reprochable al empleador. Es decir que, se puede decir que los despide por ser homosexual se
le paga la indemnización y no pasa nada.

El reintegro es la medida de restitución es decir la situación debe volver al estado en el que se encontraba
antes de la vulneración, pero puede suceder que la medida sea más perjudicial que el pago dela
indemnización.

Caso prostituta 2010 la Corte reconoce una relación laboral entre la prostituta y el burdel donde trabajaba.
Estaba embarazada la despiden presenta una acción de tutela solicitando que la reintegren y solicitando la
aplicación de la estabilidad laboral reforzada por embarazo. Sin embargo, no se ordena reintegro porque por la
actividad a la que se dedica puede ser más perjudicial.

SU-256/96 despido por ser portador de VIH el médico le informa a las directivas violando el secreto profesional.
En este caso el reintegro puede ser más perjudicial porque se expone a un ambiente de rechazo por su
condición y esta medida puede perpetuar la discriminación a la que él está sometido.

Hay que mirar el reintegro dependiendo de las circunstancias en las que se encuentre el trabajador, no la
empresa.
Si no se ordena el reintegro, no se puede dar simplemente la indemnización por despido sin justa causa, hay
que dar una indemnización adicional, esa indemnización no esta en la ley por lo que habría que probar los
daños, por ejemplo daño moral o por ejemplo como el reintegro trae aparejado la obligación de dar el pago de
salarios y prestaciones dejados de percibir por lo que se podría no ordenar el reintegro, pero el pago de
salarios de percibir y prestaciones desde el despido hasta la sentencia.

14/08/17
En el CST se encuentra una parte preliminar que contiene los principios generales, un título I relativo a la parte
individual un título II sobre la parte colectiva y, un título III sobre inspección vigilancia y control.
Cuando se habla de derecho individual se hace referencia a la relación entre trabajador y empleador, las
relaciones singulares entre un trabajador y su empleador o algún número plural de trabajadores y su
16
empleador. Cuando se habla de derecho colectivo se hace referencia entre trabajadores y empleadores pero
desde el punto de vista colectivo, es decir cuando los trabajadores actúan como grupo, ya sea como sindicatos
o como trabajadores organizados. El derecho colectivo lleva a la existencia de las convenciones y los pactos
colectivos.

Las fuentes de origen particular son las convenciones, los pactos, los laudos arbitrales, los contratos, el
reglamento interno de trabajo. La convención se celebra entre sindicato y empresa, mientras que el pacto es
entre grupo de trabajadores no sindicalizados y empresas. En el caso del laudo arbitral se da cuando no hay
un acuerdo entre las partes y entra un tercero que es el tribunal de arbitramento.

Cualquiera de estos tres instrumentos: convención, pacto, laudo ponen fin al conflicto colectivo del trabajo.

Conflictos del trabajo

Cuando se habla de conflictos hay varios tipos de conflictos:

- Conflictos jurídicos: relativo a la interpretación o aplicación de norma jurídica o a la interpretación o

aplicación de un derecho previamente reconocido en una norma jurídica.

Ej. Se pacta que la remuneración es de 2’.000.000 de lo cual 1’.000.000 constituye salarios, y 500.000 no
constituyen salario, las prestaciones sociales ni los aportes se liquidan con la parte que constituye salario.
Entonces, el empleador alega que los 500.000 sin son salario por lo que se deben liquidar las prestaciones
sobre los 2’.000.000. Es conflicto por aplicación o interpretación de norma sobre prestaciones sociales.
Ej. Mala liquidación de cesantías, versa sobre un derecho previo reconocido.

- Conflictos económicos o de intereses las partes buscan crear un derecho que no está establecido
previamente en una norma, mejorar las condiciones de trabajo o, crear una nueva disposición jurídica
al cual se está aspirando. No se refiere sobre una suma de dinero (no necesariamente).

Ej. En la U hay varios trabajadores que tienen hijos menores y necesitan una guardería, por lo que solicitan
ante el rector acondicionar la guardería para quienes tienen hijos menores de 3 años. No hay disposición
previa que regule o que tenga reconocido ese derecho.
- Conflictos individuales
- Conflictos colectivos

Lo relevante no es si hay numeral plural de trabajadores, lo importante es que los trabajadores actúen a título
individual o como grupo de trabajadores. Derecho colectivo no necesariamente se habla de sindicato por lo
que no necesariamente debe estar presente un sindicato.
Ej. Los profesores de laboral dicen que no les alcanza el sueldo, 8 profesores solicitan aumentan el sueldo. En
principio no hay obligación por parte del empleador, el aumento solo se debe hacer respecto del SMLMV.
Partiendo de esa base se trata de un conflicto económico por que la U no tienen obligación de subir el salario.
En este caso, cada trabajador va a título individual a solicitar el aumento por lo que no es un aumento

Ej. Los trabajadores de la U se reúnen en plazoleta piden aumento de salario se trata de un conflicto
económico colectivo. En cambio en este caso, se pide un aumento para todos los trabajadores no van a título
individual hablaran por los trabajadores como grupo de trabajadores.

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Ej. 3 de los 8 profesores de laboral van donde el rector, le dicen que tienen la misma carga académica, mismas
funciones, pero estos ganan menos que el resto. Se trata de un conflicto jurídico de acuerdo con el principio de
a trabajo igual salario igual para las personas que trabajan con requisitos iguales deben ganar lo mismo art.
143 y aunque no existiera este principio seria un problema de aplicación del principio de igualdad por lo que
deja de ser económico y se convierte en jurídico.
Ej. las trabajadoras de la U le piden que se acondicione un cuarto para poder lactar a los bebes. Se trata de un
conflicto jurídico porque en enero de este año se expidió una ley que obligan tener lugar de lactancia. Antes
era un caso de conflicto económico.
Ej. en la U hay una convención colectiva que establece una prima de antigüedad para los trabajadores que
lleven 5 años continuos por lo que se le reconoce prima equivalente a 2 salarios mensuales. Un trabajador dice
que cumple con los requisitos, pero en RRHH le dicen que empezó con un contrato temporal y luego paso a
contrato a término indefinido, y solo aplica para personas que se vinculen con indefinido. Hay una norma previa
que estable el derecho por lo que es un conflicto jurídico.

Cuando se habla de existencia previa del derecho o a la norma no se hace referencia exclusiva a la ley sino a
cualquier otro instrumento en el que este previamente reconocido el derecho.

Los conflictos jurídicos sean individuales o colectivos se solucionan ante la jurisdicción ordinaria laboral.

En el caso de los profesores que piden un aumento de sueldo y el rector se niega, no hay solución al conflicto.
Es decir que si es un conflicto económico individual al no haber norma o derecho aplicable no se puede ir ante
la jurisdicción por lo que lo solucionan las partes pero si no lo solucionan queda así.

Si el conflicto es económico y colectivo se soluciona por convención, pacto o laudo. El conflicto se inicia con el
pliego de peticiones. La forma de solución de ese conflicto si está regulado en la ley. Los trabajadores
presentan el pliego y el empleador obligado a negociar, con el fin de llegar a un acuerdo que permita la firma
de la convención o del pacto.

Si pasado cierto termino previsto por la ley no se llega a un acuerdo los trabajadores pueden decidir entre ir a
huelga o de convocar el tribunal de arbitramento que expedirá el laudo arbitral y le pondrá fin al conflicto. Claro
está siempre y cuando la ley permita a hacer huelga, en los casos en los que no se permite la huelga
necesariamente se convoca el tribunal de arbitramento.
Convocado el tribunal se reúne, sesiona y dicta el laudo arbitral que soluciona el conflicto.

El reglamento interno de trabajo es una suerte de estatuto en el que se regulan las condiciones que rigen para
los trabajadores mientras prestan el servicio. El reglamento es obligatorio para ciertas empresas, establecido
por el CST. Y establece las cuestiones que necesariamente deben regularse dentro del RIT (jornada, periodo
de prueba, horario de entrada y salida, contratación y condiciones laborales.)
En este se regula lo relacionado con el ejercicio de la potestad disciplinaria del empleador. Entonces, en el
reglamento el empleador está obligado a establecer cuales son las conductas que se consideran faltas
laborales, la graduación de ella (leves, graves, levísimas, etc.) las sanciones, pero sobre todo el procedimiento
que se debe seguir en la empresa para aplicar las sanciones. Recordar que la CC ha dicho que siempre que se
trate del ejercicio del poder disciplinario o del ejercicio de una potestad sancionatoria hay que garantizar el
debido proceso a las personas que se les aplique, aun cuando se trate de entidades privadas.

En el contrato de trabajo se establece regulaciones relevantes o condiciones que rigen la prestación del
servicio, por ejemplo el salario mensual, la forma de pago, las funciones que se desarrollan como trabajador de

18
la empresa, las obligaciones y prohibiciones que tiene como trabajador y se suele incluir las faltas
consideradas graves para efectos de dar por terminado el contrato con justa causa, jornada de trabajo.
17/08/17

Principios del derecho laboral

Son principios que le dan autonomía a esta rama del derecho, son o propios o tienen un entendimiento
diferente al que suelen tener en otras ramas del derecho. Estos principios están pensados para materializar la
finalidad protectora con la que surgió el derecho laboral, para que el empleador no pueda abusar de
su carácter de parte fuerte en la relación.
  
En la doctrina algunos autores engloban dentro de un principio varios principios por ejemplo el principio
protector que vendría siendo el principio madre en el quedan cobijados el principio de favorabilidad, condición
más beneficiosa, el in dubio pro operario y, el de irrenunciabilidad. Aparte de este gran principio se encuentra
el de estabilidad en el empleo y primacía de la realidad. Da igual si se encuentra como principio protector o
como principios autónomos ello no cambia su configuración.  

Algunos principios se encuentran recogidos en la codificación, surgen casi que con el derecho y otros se
encuentran reconocidos en el art. 53 de la constitución.  
 
¿Qué es el principio de estabilidad en el empleo?  
Ofrece una garantía o derecho de resistencia frente al despido señalado por doctrina y jurisprudencia pero
aunque ofrece esta garantía y lo que busca es que solo puede ser despedido cuando exista una justa causa,
este principio la Corte ha dicho que no implica inamovilidad en el empleo.  

Este principio tiene varios alcances, La concepción clásica que se conoce como estabilidad absoluta implica

que al trabajador no se le puede despedir si no existir justa causa, es decir que mientras subsistan las causas
que le dieron origen al contrato y el trabajador cumpla con sus funciones, el trabajador no puede
ser despedido. Por ello, solo se puede despedir cuando hay justa causa.

¿Qué pasa cuando se despide por no justa causa? La consecuencia es el reintegro, no la indemnización
porque esta concepción implica que la única forma de despedir es que tenga una justa causa, por lo tanto
frente a la estabilidad laboral absoluta el remedio frente al despido no es la indemnización sino
la reinstalación del vínculo inculpo contractual.

Sin embargo, esta concepción de estabilidad laboral absoluta no la acoge el OJ colombiano, se podría
enmarcar dentro de la estabilidad laboral reforzada pues sus efectos son muy similares. La absoluta algunos
autores dicen que por fuera de ella no hay estabilidad laboral, será otra cosa.
 
Por lo tanto, si aquí se prohíbe el despido sin justa causa se hace la restituciónl vínculo contractual  

También se encuentra la estabilidad relativa y la doctrina la divide en estabilidad propia y estabilidad impropia.   
En la estabilidad relativa el reintegro no siempre es el remedio frente al despido. De hecho cuando se habla de
estabilidad laboral impropia se hace referencia a que el empleador puede despedir sin justa causa pero
pagando la indemnización y, en este caso es la indemnización la que garantiza el derecho laboral. 
 
Estabilidad laboral relativa propia, que es un concepto de la doctrina es en aquellos casos en los que el
despido puede tener como consecuencia el restablecimiento de la relación contractual pero, no
necesariamente va a ser ese el remedio frente al despido. Es decir, aquellos casos en los que la ley impone un
trámite frente al empleador para despedir.

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Cuando la reinstalación es necesariamente el remedio frente al despido: esto quiere decir que si se despide sin
justa causa una de las opciones que tiene el empleador es reintegrar al trabajador o pagar una indemnización.

Si se habla de estabilidad laboral absoluta si el despido es sin justa causa, siempre se tiene que reintegrar al
trabajador.

Cuando se habla de la estabilidad laboral impropia no necesariamente el remedio frente al despido va a

conllevar a la efectiva restitución del vínculo. Ej. en España si se declara que el despido fue sin justa causa la
ley prevé dos alternativas: o lo reintegra y le paga los salarios, o lo indemniza y le paga los salarios. En la
impropia hay indemnización y no se contempla la restitución del vínculo contractual.

Y la otra forma en la que se ha entendido que opera la estabilidad relativa propia es cuando se impone al
empleador unos requisitos o autorizaciones previas para proceder al despido. Por ejemplo, ante la mujer
embarazada.

En Colombia no hay casos de estabilidad laboral absoluta, porque incluso en los eventos de la estabilidad
laboral reforzada la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido dependiendo de la empresa
aunque proceda el reintegro, se puede ordenar una medida sustituta

Lo más parecido que podemos llegar a tener a la estabilidad absoluta es el caso de los  trabajadores con fuero
sindical, porque para despedirlo se tiene que pedir autorización ante el juez. Si no se acude al juez se produce
la reintegración.

La regla general en Colombia es que se puede despedir sin justa causa mediante el pago de una
indemnización.   
 
La CC ha hablado de la estabilidad precaria, cobija principalmente a los empleados públicos de libre
nombramiento y remoción, porque tanto el ingreso como el retiro de estos está sujeto a la discrecionalidad del
nominador. En estos casos el retiro de estos trabajadores no genera ni siquiera el pago de una indemnización,
por eso la denomina estabilidad laboral precaria. La estabilidad estaría dada porque a pesar de la
discrecionalidad del nominador no puede ejercer esa facultad de manera arbitraria.  

Algo parecido sucedía bajo el decreto 2350 según el cual los trabajadores que llevaran mas de 10 años al
servicio de la empresa: si eran despedidos sin justa causa podían demandar y solicitar el reintegro. Pero, en
cualquier caso el juez podía dar el reintegro o la indemnización si encontraba situaciones que hacían
desaconsejable el reintegro.
 
¿Cómo se hace compatible este principio con los contratos a término fijo? Si no se da el preaviso el contrato se
prorroga según las reglas del Código.

C-016/98 
Se demanda el art. 46 diciendo que ese contrato no tiene vocación de permanencia que implica el principio de
estabilidad en el empleo, por lo tanto es inconstitucional y va en contra del art. 53.
La CC dijo que el principio de estabilidad laboral no implica inamovilidad, lo que implica la expectativa cierta del
trabajador de mantener su empleo mientras que subsista el objeto del contrato y el incurra en una justa causa,
sin perjuicio de que el empleador pueda darlo por terminado sin justa causa pero pagando una indemnización.
Por lo que el principio de estabilidad se materializa con la obligación que tendría el empleador de renovar el
contrato si subsisten las causas que le dieron origen. 
 

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Ej. Secretaria contratada por 6 meses, el objeto subsiste no puede terminar el contrato por el vencimiento del
término, sino que tendría que renovarle el contrato.  

La sala laboral de la CSJ ha dicho que las partes de ante mano saben que el termino de duración del contrato
y saben en el momento en el que contratan cuando va a terminar. De manera que las partes pueden en virtud
de la autonomía de la voluntad no renovar el contrato, darlo por terminado sin que el empleador se vea
obligarlo a prorrogarlo aun si no lo quiere.  

En la practica depende de la vía que se elija para demandar la solución que se dará.  

En el contrato a termino fijo no contraria el principio porque el empleador está obligado a renovar siempre
que subsistan las causas que le dieron origen.  
 
Estabilidad laboral reforzada 
Son sujetos de estabilidad laboral reforzada personas que sean de sujetos de
especial protección constitucional: mujeres embarazadas, personas en situación de discapacidad (trabajadores
portadores de VIH, fuero de salud), trabajadores que tienen fuero sindical, madres y padres cabeza de familia,
pre pensionados.  

En estos casos estamos ante trabajadores que no pueden ser despedidos sin justa causa mediante una
indemnización, como sucede con cualquier otro trabajador, como sucede en la estabilidad impropia. La
estabilidad laboral reforzada implica que solo puede despedir con justa causa y mediante la autorización de
una autoridad judicial o administrativa.

Si se trata del fuero sindical quien autoriza es el juez, en los demás casos quien autoriza es el inspector del
trabajo, con algunas salvedades porque la intervención del inspector del trabajo está prevista legalmente en el
fuero de maternidad y en el fuero de salud. 

Fuero de maternidad.  
Tiene consagración legal en los art. 239 a 241 no es una creación de la jurisprudencia constitucional pero esta
última le ha dado un giro a la figura. Los alcances de la protección se  deben a la jurisprudencia porque difieren
de la configuración legislativa antes mencionada.  
Según el art. 239 no se puede despedir por motivos de embarazo o lactancia, y se presume que fue la razón
del despido si este se hace en el embarazo o durante los 3 meses posteriores al parto sin la autorización del
inspector del trabajo.
Si se quiere despedir a una mujer durante el embarazo o los tres meses posteriores al parto se tiene que
acudir ante el inspector del probando la justa causa, si no se hace se debe el pago de indemnización por
despido sin justa causa, el pago de una indemnización de 60 dias de salario y el pago de la licencia de
maternidad si la mujer no la ha disfrutado. 
De acuerdo con la comprehensión que se habia por parte de la CSJ aunque estaba la prohibición de despedir
si se despida sin permiso del inspector, la corte decía que el empleador esta obligado al pago de las sumas del
239, es decir producía efectos jurídicos pero la consecuencia era el pago de las indemnizaciones del 239
donde no hay inspector del trabajo es el alcalde.
 
Art. 241 habla de a ineficacia del despido que se produce durante los descansos remunerados a los que se
refiere el capitulo, mientras que el 239 dice que si tiene efectos, el 241 dice que no produce efectos el despido
que se haga durante los descansos remunerados de los que trata ese capitulo. Si un despido no produce
efectos la consecuencia es que se hace reintegro y se pagan los salarios dejados de percibir.  

21
Paréntesis, hay una jurisprudencia de la CSJ que distingue entre reintegro y reinstalación. El reintegro es el
que está previamente señalado cuando se anula  un despido y la reinstalación es cuando se declara la
ineficacia del despido. El profesor dirá ambos terminos para referirse a lo mismo pero es importante tener en
cuenta esa diferencia para el segundo módulo.
  
La CSJ dijo que de estos arts. se desprenden varias situaciones.  
1. Que el despido se produzca por motivos de embarazo o lactancia real o presuntamente, si ese es el
motivo del despido, -> el despido no produce efectos por lo que se declara ineficacia + pago de  salarios y
prestaciones dejados de percibir. (se presume que este se hizo por motivo de embarazo cuando no se pide
el permiso al inspector) como es una presunción se puede desvirtuar.  

2. El despido se produce sin autorización del inspector pero por motivo diferente al embarazo o la

lactancia, incurre en justa causa pero decide no ir ante el inspector, la justa causa del despido es la justa
causa, la presunción se cae.

Es en esta hipótesis en la que la corte señala que como el motivo es diferente la sanción por no acudir
ante el inspector es el pago de las indemnizaciones que se establecen, el despido produce efectos. 
 
3. Despido con autorización del inspector del trabajo, no genera ningún tipo de pago a favor de la
embarazada  

4. Art. 241, despido que se produce en los periodos de descanso el despido no produce efectos porque el
art. es claro en tales periodos ese despido es ineficaz. Esos periodos son: no es la licencia
de maternidad porque ya está cobijado por el 239 con una aclaración, cuando se expidió ese periodo de
los 3 meses posteriores al parto coincidía casi con la licencia de maternidad porque esta era de 12
semanas, hoy la licencia de maternidad es de 18 semanas luego es mas amplio que el del 239. Entonces
los tres primeros meses posteriores al parto tienen la protección del 239. Pero dentro de los meses
posteriores a esos 3 meses se está en el periodo de lactancia del que habla el art. 238: durante los
primeros 6 meses de vida el empleador está obligado a conceder tiempo de lactancia de una hora. Es decir
que en los últimos 3 meses del periodo de lactancia se aplica el art. 241.  Y el otro es el descanso es
remunerado por aborto 
 
C-470/097
La Corte dijo que esta interpretación de la CSJ no es admisible ante el nuevo marco constitucional porque el
art.13 prohíbe la discriminación por sexo y el embarazo ha sido una de las causas de discriminación de la
mujer en el empleo, además el art. 43 ordena la protección de la mujer embarazada, el art. 53 ordena la
protección de la trabajadora embarazada y el 43 señala que la familia es  núcleo de la sociedad y la
mujer como parte de la familia y gestadora de vida merece especial protección constitucional. 

Por ello no resulta admisible interpretarlo de manera que se pueda despedir  mediante el pago de una
indemnización pero si se declara la inexequible las mujeres quedan sin indemnización. Se hace una sentencia
de constitucionalidad condicionada para determinar la interpretación admisible.
 
Si se despide durante el embarazo o los 3 meses posteriores al parto sin  autorización ese despido es ineficaz:
consecuencia reintegro, pago salarios y prestaciones dejados de percibir pero además  habría que pagarle las
indemnizaciones a las que hace referencia el art. 239 a titulo de sanción por no haber acudido ante el inspector
del trabajo.

22
  
Esta salvedad es importante porque si se anula el despido es incompatible la indemnización con el reintegro
por lo que el contrato nunca acabo, por eso se paga a título de sanción.  
 
T-373/98
La corte fijo reglas de procedencia de la tutela en el caso de las mujeres embarazadas La mujer esbarazada
tiene un derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, a no ser discriminada por razon del embarazo
se deriva del art. 13 como es derecho fundamental se puede solicitar su protección mediante la  acción de
tutela siempre y cuando concurran unos requisitos: ,  
1. Despedido en el periodo de protección del art, 239  
2. Despedida sin autorización del inspector del trabajo  
3. Despedida teniendo el empleador conocimiento del estado de embarazo:
a partir de esta sentencia la corte sostuvo que el empleador debía conocer del estado de embarazo, la
CSJ decía ya esto desde antes.

Si se dice que no se puede discriminar a su trabajadora por estar embarazada es evidente que para que se
pueda materializar una discriminación tuvo que conocer el hecho del embarazo. La trabajadora tenia que haber
informado al empleador de su estado de embarazo para que procediera la tutela

¿cómo se enteraba del estado de embarazo? Lo primero que se dijo fue que certificara pero la Corte fue un
poco laxa en la forma de hacerlo, no se exigía el certificado médico, bastaba la simple afirmación verbal de la
trabajadora esa afirmación se encuentre amparada por la buena fe y a partir de allí tiene la protección. Sin
embargo, el problema de ella es la prueba probar en juicio que si notificó y que si
sabia. La protección arrancaba desde que lo informaba y el empleador se podía asegurar solicitando
el certificado. La corte avanzo diciendo que cuando el embarazo es un hecho notorio, no podía el empleador
decir que no sabía. Otros hechos que hacen que se informe al empleador son: permisos médicos para citas
medicas por embarazo, cuando lo hace de dominio público en la empresa, en el caso de cooperativas y EST 
el tema de la notificación sea hace indistintamente a quien se haga asi lo haga a la temporal o a la que presta
el servicio no hay ninguna formalidad.  
4. Despido amenace su mínimo vital o del que esta por nacer 
 
T-095/08
La Corte dice que no es necesario que el empleador conozca el estado de embarazo para su protección. En
este caso la corte ordena reintegro sosteniendo que no hay necesidad de que el empleador  conociera el
estado de embarazo.
  
El único fundamento de la protección a la mujer embarazada no es la discriminación sino la protección que
otorgan los tratados a la mujer embarazada. Por ello no es necesario que el empleador conozca del estado de
embarazo sumado a una solidaridad y a la protección de la vida del que está por nacer.

Sin embargo, en las salas de revisiones se acogía lo que decía esta última sentencia o lo que decía la
anterior, es decir que se exigía el conocimiento,  esa discrepancia fue lo que dio origen a la expedición de la
SU-070/13.

1. El conocimiento del estado de embarazo no determina la protección a la trabajadora sino el alcance de

la misma, es decir se protege conozca o no, pero eso si determina los alcances que se le dan.
Si el empleador conoce la protección que se otorga es la fuerte derivada de la prohibición de
discriminación y de la protección del art. 239 es decir ineficacia del despido, reintegro, pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir y pago de la indemnización.

23
 Si no conoce el fundamento es el principio de solidaridad en virtud de este principio se hace
una protección mas débil y que se otorga para proteger a la mujer embarazada. 
2. Tipo de vinculación  
 
De manera que a partir de esta sentencia la protección de la mujer embarazada depende de dos cosas: el
conocimiento o no que tenga el empleador del estado de embarazo y del tipo vinculación.

Antes del vencimiento del contrato sin justa causa calificada ante el inspector:
ineficacia del despido, reintegro, pago de las erogaciones dejadas de percibir.
239.
Después del vencimiento justa causa el vencimiento del plazo. Empleador
debe acudir antes del vencimiento al inspector para que determine si
Conoce subsisten las causas objetivas que dieron lugar al contrato.
- Si subsisten deberá extenderlo por los menos durante el periodo del
embarazo y los 3 meses siguientes.
- Si no subsisten se puede dar por terminado al vencimiento y se pagan las
cotizaciones que garantincen licencia.

Si no acude ante el inspector el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento

de las cotizaciones durante gestación y la revnovacion solo procedera si las
Término fijo causas del contrato persisten. Si no va ante el inspector está la sancion de
indemnizacion de 60 días.

Antes del vencimiento del contrato: cotizaciones durante gestación, la

renovación del contrato solo procede si las causas del contrato persisten. Por
juez de tutela se puede indemnizar por despido sin justa causa.

Antes del vencimiento y justa causa: cotizaciones durante gestación. Justa

No conoce causa ante juez laboral.
Vencido el contrato y vencimiento como justa causa*: cotizaciones durante
gestación, renovación del contrato si las causas persisten. No procede pago
de salarios dejados de percibir, se entiende que el contrato habia
terminado.

24
 Conoce: ineficacia del despido +
reintegro + erogaciones dejadas
de percibir + art. 239.

Justa causa: cotizaciones durante

gestación, justa causa ante juez.
Término indefinido Principio de solidaridad y
proteccion objetiva.

No justa causa: cotizaciones

No conoce durante gestación, reintegro solo
si se demuestra que las causas
del contrato no desaparecen. En
este caso pago de salarios y
prestaciones dejados de percivir,
+ indemnizaciones por despido
sin justa causa.

* La terminación del contrato por el vencimiento del plazo contratado es otra forma de terminación del contrato
que opera solo para contratos a término fijo y no constituye despido porque esto implica que si termino un
contrato, es decir que no debo pagar indemnización por despido sin justa causa. El vencimiento del plazo
nunca es justa causa.
La CC lo que venia diciendo es que aunque no fuere despido igual ese instrumento, las facultades de no
prorrogar el contrato se podía utilizar como medio discriminatorio obedeciendo al estado de embarazo de la
trabajador.
Para estos efectos es importante que el contrato de trabajo haya terminado o por despido o por el vencimiento
del plazo, porque el vencimiento no genera indemnización. Así cuando la CC habla de contrato a término fijo y
contrato por obra o labor contratada dice que después del vencimiento o del cumplimiento y este se usa como
justa causa, no es justa causa sino que el modo de terminación es el vencimiento del plazo o el cumplimiento
de la obra.

El contrato de obra o labor contratada no es un contrato laboral, pero tiene las mismas reglas que el contrato a
término fijo.

Cooperativas de trabajo asociado

Antes del vencimiento de terminación de obra sin justa causa calificada ante el
inspector: ineficacia del despido, reintegro, pago de las erogaciones dejadas de
percibir. 239.
Después del vencimiento justa causa la terminación de la obra. Empleador debe
acudir antes de la terminación de la obra al inspector para que determine si
Conoce subsisten las causas objetivas que dieron lugar al contrato.
- Si subsisten deberá extenderlo por los menos durante el periodo del embarazo
y los 3 meses siguientes.
- Si no subsisten se puede dar por terminado al vencimiento y se pagan las
25
cotizaciones que garantincen licencia.

Si no acude ante el inspector el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de

las cotizaciones durante gestación y la revnovacion solo procedera si las causas
 obra indemnizacion de 60 días.

Antes del cumplimiento de la obra: cotizaciones durante gestación, la

renovación del contrato solo procede si las causas del contrato persisten. Por
juez de tutela se puede indemnizar por despido sin justa causa.

Antes del cumplimiento de la obra y justa causa: cotizaciones durante

gestación. Justa causa ante juez laboral.
No conoce
Cumplida la obra y cumplimiento como justa causa: cotizaciones durante
gestación, renovación del contrato si las causas persisten. No procede pago
de salarios dejados de percibir, se entiende que el contrato habia terminado.

En principio las cooperativas son las responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los
trabajadores asociados al sistema de seguridad social integral, en los casos en que se utilice la cooperativa
para disfrazar una relación laboral y se comprueben prácticas de intermediación o actividades propias de las
empresas de servicios temporales, se disolverá el vinculo cooperativo y, el tercero contratante y las
cooperativas de trabajo asociado se harán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a
favor del trabajador asociado.

En estos caso se da aplicación de la legislación laboral y no civil o comercial, por cuanto se verifican los
elementos esenciales que dan lugar a un contrato de trabajo, simulado por el cooperativo.

En estos casos el juez de tutela deberá proteger los derechos fundamentales de la trabajadora encubierta tras
la calidad de asociada, y aplicar las garantías constitucionales de las que se deriva su protección reforzada.
Lo primero que deberá probarse es si es su caso se configuran los supuestos de una verdadera relación
laboral. Una vez verificado el contrato realidad, y siguiendo la ley 1233 de 2008 la CC considera que deberán
aplicarse las reglas propuestas en la sentencia para el contrato a término indefinido, a término fijo o por obra o
labor contratada dependiendo de la naturaleza de la actividad realizada.

*En el caso de las cooperativas no es relación laboral subordinada, es decir que no tiene prestaciones sociales
etc. Los mismos estatutos de la cooperativa regularan el tema de los derechos de los trabajadores.

*Se puede ir indistintamente ante la cooperativa o el 3° beneficiario. Cuando se declara el contrato realidad,
este es entre el 3° y la cooperativa y se ejerce la pretensión frente al 3° beneficiario de la obra pero si no se
puede, imposibilidad que el 3° de lugar al reintegro, se puede ejercer la acción frente a la cooperativa.

Empresas de servicios temporales.

Atendiendo a la modalidad contractual empleada por EST para vincular a sus trabajadores y en atención a los
casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con una EST para estos casos de no
renovación del contrato de una mujer embarazada o lactante que se encontraba prestando sus servicios a una
usuaria, deberán aplicarse las reglas propuestas para los contratos a término fijo o para los contratos por obra
o labor, dependiendo de la modalidad contractual empleada por la EST, normalmente son de obra o labor
contratada.

Tanto en los supuestos de cooperativas de trabajo asociado, como en los de empresas de servicios
temporales, se entenderá que hubo conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador cuando al
menos conociera de este
i. La cooperativa de trabajo asociado,

26
 ii. La empresa de servicios temporales, o
iii. El tercero o empresa usuaria con el cuando contrataron.
Igualmente deberá preverse que el reintegro procederá ante el tercero contratante o la empresa usuaria y que
en todo caso el lugar de reintegro podrá cambiar y ordenarse según el caso a la empresa usuaria o la
cooperativa o EST, de resultar imposibilitada una u otra para garantizarlo.
- La temporal: quien contrata
- El trabajado
- El usuario

Contrato de prestación de servicio

También hay que verificar si hay un contrato realidad o no, porque es un trabajo independiente no subordinado
por lo tanto, la corte dice que si el juez de tutela encuentra que con ese contrato se encubrió una verdadera
relación laboral se aplican las reglas del contrato a término fijo.

En el caso de cooperativas de trabajo asociados y de prestacion de servicios la Corte dice que el juez de tutela
verifica que se den los tres elementos de la relación laboral. Si se dan se aplican las reglas, pero ¿qué pasa si
no se dan, es decir si fue un verdadero contrato de prestación de servicios o una verdadera relación de trabajo
asociado?

En esos casos tanto sentencias anteriores como posteriores, la Corte ya había protegido el derecho a la
trabajadora.

El fundamento legal era el art. 239 es decir solo lo aplicable al trabajo subordinado,  pero la corte constitucional
teniendo en cuenta que el fundamento también es constitucional dice que da igual la forma de vinculación
porque el soporte es la propia Constitución, por lo que aplica para cualquier tipo de vinculación laboral o no, es
decir que a pesar de que diga que el juez debe verificar los tres elementos de la relación laboral, en otras
sentencias la corte ha protegido también a la mujer embarazada cuando se trata de verdaderos contratos de
prestación de servicios, o cuando se trata de verdaderas relaciones de trabajo asociado.

En el caso de las temporales y de las cooperativas la Corte ha dicho que la información del embarazo da igual
que se le dé al tercero que contrata a la cooperativa, o al tercero usuario que contrata con la temporal, o que
se le dé a la temporal o a la operativa, produce los mismos efectos. Y, la pretensión de reintegro cuando sea
procedente dice la Corte que se puede ejercitar frente a la temporal, a la cooperativa o a los terceros que
contrata, es decir que si alguno de los dos no puedo, estará obligado al reintegro la otra.
  
La corte dijo que en cualquier caso habría que mirar si las condenas o las ordenes que se imparten resultan
una carga excesiva para la empresa las puede sustituir o puede establecer unas medidas sustitutas como el
pago de las cotizaciones. En 2014 en una sentencia procedía el reintegro según las reglas, pero era una
empresa muy pequeña a la que le resultaba excesivamente oneroso cumplir con esa carga, por lo que la corte
ordenó el pago de las cotizaciones.   
24/08/17
Se vio que para la CSJ el despido solo es ineficaz cuando se debe a motivos de embarazo o lactancia bien sea
real o presuntamente, es decir que si el empleador logra desvirtuar esa presunción el despido no resultaría
ineficaz. sino que el empleador estaría obligado a pagar las sumas de dinero que establece el art. 239.

Además, había una divergencia porque el art. 239 dice que no se puede despedir por motivos de embarazo o
lactancia y se presume que ha sido el motivo del despido cuando este se hace durante el embarazo o los 3
meses posteriores al parte sin la autorización del inspector.
27
Recordar que hay una diferencia entre el despido como modo de terminación del contrato y otros modos de
terminación como el vencimiento del plazo fijo pactado o la terminación de la obra o labor, en estos dos casos,
no hay despido. De manera que si una trabajadora está vinculada mediante contrato a término fijo y quedaba
embarazada la jurisprudencia de la CSJ decía que si se despide durante el termino se activa la protección del
239, pero si durante el embarazo se vence el plazo pactado y el empleador le entrega el preaviso de los 30
días informando que no se va a renovar el contrato, en ese caso no hay lugar a aplicar el art. 239 porque la
trabajadora no fue despedida.

La Corte Constitucional por el contrario ya venía sosteniendo que la protección a la maternidad se aplicaba
incluso en los casos de contrato a término fijo.

Sin embargo, en la sentencia SL 3535 de 2015 la CSJ varió la posición. Dice que la mujer embarazada goza
de una especial protección constitucional. De manera que hay que buscar una fórmula que permita compaginar
estos dos intereses: la protección de la mujer y la libertad del empleador de escoger la forma de contratación
que mejor se adecue a sus intereses.

En el caso de la mujer embaraza vinculada a través de contrato a término fijo la protección consiste en
mantener el contrato vigente por el tiempo del embarazo y la licencia de maternidad post parto.

La licencia de maternidad son 18 semanas de las cuales por lo menos una la mujer la va a tomar antes del
parto, quedan 17 semanas de licencia de maternidad post parto.

¿Qué diferencia hay con las reglas vistas en la SU-070 o lo que dice el art. 239.?

La protección del art. 239 no va hasta el periodo de lactancia, pues este último cobija los primeros 6 meses de
vida del menor. La protección del 239 va hasta los 3 meses posteriores al parto. Por lo que resulta siendo un
periodo de protección mayor a los 3 meses, terminan siendo 17 semanas.

La Corte dice que si el plazo del contrato vence durante el periodo de protección a la trabajadora se le debe
garantizar la renovación por ese término: embarazo y licencia de maternidad post parto, no por el término
inicialmente pactado.

¿Hay protección durante el periodo de lactancia?

En el periodo de lactancia se aplica el art. 241 con la aclaración de que en el periodo de lactancia hay un
periodo en el que coincide la protección del art. 239 y del art. 241 en los 3 primeros está en licencia de
maternidad y lactancia, es decir que frente a los 3 primeros meses se aplica la protección del art. 239.

En los 3 segundos meses la mujer está trabajando estará el empleador obligado a darle los descansos
remunerados por lactancia y en este periodo se aplica el art. 241.

En el art. 241 prohíbe directamente el despido de la mujer embarazada en estos descansos y señala la
ineficacia del despido que se produzca durante estos descansos.

Sin embargo, la Corte Suprema desde 2002 lo ha interpretado diferente. La diferencia fundamental es que en
el art. 239 opera una presunción a favor de la trabajadora, es decir que si el despido se produce en ese periodo
sin la autorización del inspector se presume que el motivo del despido fue el embarazo o la lactancia. De tal
manera, que es al empleador al que le corresponde al empleador desvirtuar la presunción. Mientras que en el
art. 241 como no hay presunción la jurisprudencia de la Corte decía que la carga de la prueba del art. 241 le
corresponde a la trabajadora probar que fue despedida por la lactancia.

28
El art no dice eso, no le dice que lo tiene que probar, ni siquiera aplicando las reglas generales de carga de la
prueba se puede decir eso, porque el art. solo establece una prohibición de despido, luego si se viola la
prohibición ello conlleva a la ineficacia del despido.

C-005/17
En la demanda se planteaba que se extendiera la protección al cónyuge o compañero permanente de la mujer
embarazada cuando la mujer dependía económicamente de él. Pero la corte no declara la constitucionalidad
condicionada en esa forma sino que lo ata al hecho de que la mujer sea beneficiaria suya en el sistema de
salud.
La Corte plantea como fundamento de esta protección la protección a la familia y del menor.

En cuanto a la referencia a que se protege al cónyuge, compañero o compañera permanente y a la pareja, no

se entiende porque se protege esta última ya que el sistema de seguridad social solo contempla como
beneficiarios al cónyuge o compañero permanente.

La corte dice en periodo de embarazo o lactancia, la norma demandada es el art. 239 el cual dice que se
prohíbe el despido por motivos de embarazo o lactancia pero limita la protección a los 3 meses posteriores al
parto. De manera que no se puede entender que la Corte amplía el periodo de protección a los 6 meses
porque el control de constitucionalidad se ejerce sobre el 239.

¿Qué requisitos se exige para ser beneficiario de la protección? ¿Qué pasa si el empleador no lo sabia? ¿se
pueden tomar medidas sustitutas? ¿siempre hay lugar al reintegro? La medida sustituta en el caso de la mujer
embarazada es el pago de cotizaciones y su razón de ser es que para el pago de la licencia de maternidad es
necesario que se haya cotizado durante todo el tiempo del embarazo. Entonces, si se aplicara esta medida al
caso del hombre ¿esta seria procedente? No, ya que los beneficiarios del sistema no reciben prestaciones
económicas solo reciben prestaciones medicas por lo que recibiría asistencia médica pero no el pago de
prestaciones. Uno de los requisitos de la medida sustituta queda sin razón de ser.

El riesgo es que se determina una medida de protección quede sin razón de ser al ser extendida a los
hombres.

Fuero de salud
Este fuero cobija a las personas en situación de discapacidad. La ley 361 de 1997 que se expidió para tomar
medidas de protección para las personas en situación de discapacidad, dispuso en su art. 26 que no se puede
despedir y para hacerlo se necesitaba permiso del inspector del trabajo, si no se acudía se debía una
indemnización de 180 días de salario y la indemnización por despido sin justa causa.

Esto se demandó ante la corte constitucional y en la sentencia C-531 de 2000 declaró la inconstitucionalidad
condicionada, para que se entienda que para despedir a una persona en situación de discapacidad se tiene
que ir ante el inspector, pero si no se va ante el inspector el despido es ineficaz y la indemnización de 180 días
se paga a título de sanción.

La argumentación de esta sentencia es similar a la de las mujeres embarazadas pues dice que las normas
constitucionales ordenan la protección y esa disposición del art. 26 resulta insuficiente a la protección misma
de la constitución.

El art. 26 no dice que cuando se despide por la limitación, es decir cuando esta última es incompatible con las
labores que realiza el trabajador, hay que acudir ante el inspector pero la jurisprudencia se extendió al
supuesto de despedir a un sujeto en situación de discapacidad.

29
Decreto anti tramite 19 de 12 y modifica este art. le agrega un párrafo que dice que si el empleador va a
despedir con justa causa no será necesario acudir ante el inspector del trabajo. Atendiendo a la realidad de
despedir a los trabajadores en situación de discapacidad decidió que si existía justa causa no debía acudir
ante el inspector. Esto lo declara inexequible la Corte Constitucional porque el decreto se dictó con base en
una ley que declaraba circunstancias extraordinarias, y ello se hizo para simplificar los trámites ante la
administración pública y la Corte entendió que la regulación del despido en situación de discapacidad no era
una cuestión de simplificación de trámite, es decir que el presidente había excedido las circunstancias
extraordinarias. El art. queda en su versión original con los arreglos hechos en la C-531 es decir que para
despedir a una persona en situación de discapacidad hay que pedir la autorización al inspector del trabajo
probándole la justa causa.

¿A quiénes cobija este fuero?

Para la CSJ en esta misma ley en el art. 1 cuando se define el objeto y el ámbito de aplicación de la ley se
habla de personas con limitaciones severas y profundas y, en el art. 5 se habla de personas con limitaciones
moderadas, severas y profundas. La ley no dice quien está inmerso en estas limitaciones.

En el art.5 a efecto de llevar un control de la población beneficiaria de la ley establece que las EPS le darán un
carné en el que se indica si el grado de limitación es moderado, severo o profundo.

Un decreto reglamentario de 2001 la limitación moderada la tendrán las personas que tienen una perdida de
capacidad laboral entre el 15 y el 25%, la severa entre 25 y 50% y la profunda mayor al 50%.

Ambas cortes dijeron que no importa si el carné que certifica la limitación existe o no, lo importante es que
exista una pérdida de capacidad.

La CSJ ha dicho que son beneficiarios de este fuero las personas que se encuentren en cualquiera de estos
grados de limitación. Hay una sentencia de 2009 o 2010 que dijo que solo eran quienes se encontraban en
severa o profunda pero eso lo corrigió la Corte. Esto quiere decir que si hay pérdida de capacidad del 10% no
queda cobijado, mínimo necesita un 15% de pérdida de capacidad laboral, consecuencias de despedir son:
reintegro, salarios dejados de percibir y pago de indemnización de 180 días.

La corte dice que si bien no es estrictamente una presunción lo que establece el art. 26 la carga de la prueba
no se le puede imponer al trabajador, esa prueba le corresponde a la empresa si hubo o no justa causa. No
puede ser el trabajador quien tenga que demostrar que el despido obedeció a su discapacidad.

La Corte Constitucional que no es necesario que exista una pérdida de capacidad laboral calificada, es decir no
es necesario que el trabajador tenga un dictamen que demuestre la perdida de capacidad porque aquí se
protege a cualquier persona que por su estado de salud se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta,
por ello se habla de fuero de salud porque cualquier persona que tenga un problema de salud que lo ponga en
condiciones de debilidad manifiesta es sujeto de protección.

Estarían en esta situación de acuerdo con la Corte aquellos trabajadores que su estado de salud les impida o
les dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones en condiciones normales.
El art. 26 habla de despedir luego se presentaba la misma discusión que con las mujeres embarazadas. ¿Qué
pasaba cuando el empleado estaba contratado a termino fijo y termina el contrato por el vencimiento del plazo?
Las empresas decían que no lo despedía y que por ende no violaban dicha disposición. La corte constitucional
dijo que aplica a todo tipo de contrato, y aquí no es válido alegar que se acabe la obra o se vence el plazo,
salvo en el caso de la obra donde efectivamente se acabe la obra, donde el empleador así puede probar la
terminación de la obra.

30
Paréntesis: antes de la SU- 070 la Corte ordenaba el reintegro sin más, pero desde la SU-070 dijo que solo
embarazo y 3 los meses posteriores al parto. En el caso del fuero de salud, la persona quien padece la
limitación no sabe esta cuando se terminará por lo que no hay limitación en el tiempo. Por ello mientras
subsista el objeto del contrato debe serle garantiza.

La Corte ha dicho que por principio de solidaridad también está protegido.

La empresa tiene la obligación de reintegrarlo en puestos que sean compatibles con su discapacidad. Una
medida sustituta en estos casos sería el pago a seguridad social por un tiempo si la persona necesita atención
médica.

En caso de que la persona por su estado de salud no pueda cumplir con las labores contratadas, deberá
asignarle otras funciones e incluso está obligada a dar capacitación para cumplir con las nuevas funciones.

La corte dijo que aplica a todo tipo de contrato laboral pero además dijo que también aplica a otro tipo de
contrato no laboral por ejemplo los contratos de prestación de servicio. La Corte lo llama alternativa productiva
e independientemente de esta se protege a la persona porque el fundamento de la protección no es la ley 361
de 1997 sino que el fundamento es la constitución por lo que da lo mismo que sea contrato laboral o un de
prestación de servicios donde no hay subordinación.

SU-049 de 2017
La Corte ya venía diciendo esto pero se unificó sobre tres temas concretos:
1. Sobre la divergencia entre las cortes respecto de los sujetos que quedan cobijados por la protección, y
reitera que protege a todas las personas que tengan estas condiciones de salud que dificulten
sustancialmente el desarrollo de las funciones

2. Si cobija solo los laborales o de prestación de servicios. Ya había dicho que también cobijaba los
contratos de prestación de servicios y reitera esta posición porque el fundamento de esto es
constitucional además de algunos instrumentos internacionales, de ahí surge la obligación del Estado
de proteger a las personas en situación de debilidad manifiesta por su situación de salud.

3. Pago de los 180 días de salario: en decisiones anteriores de las salas de revisión algunas salas
protegían a personas que estaban vinculadas por prestación de servicios, pero no ordenaban el pago
de la sanción de los 180días porque decían que esa sanción era exclusiva para quienes estuvieran
vinculados mediante contrato laboral.
En esta sentencia la Corte dijo que para las personas con contrato de prestación de servicios aplica la
protección y, se debe ordenar el pago de 180 de salario por que el art. 26 de la ley 361 dice que no se
pude terminar el contrato de trabajo. El fundamento de la protección es constitucional pero el de los
180 días es legal porque está consagrado en la ley.

La Corte dijo que el art. 26 dice que no se puede terminar el contrato, pero no lo limita al contrato de
trabajo por lo que debe entenderse que en los contratos de prestación de servicios cuando se despide
sin autorización del inspector también hay lugar al pago de la indemnización de los 180 días de salario.

31
La CC ha vendido diciendo que en estos casos hay un presunción de discriminación de manera que es
necesario que el empleador conozca el estado de salud del trabajador, si no lo conoce, no hay lugar a la
protección.

Sin embargo, en la sentencia T-029 de 16 la Corte dijo que no es necesario que el empleador conozca el
estado salud por que no solo es la prohibición de discriminación el fundamento, sino que por principio de
solidaridad se les debe proteger por lo que no es relevante el conocimiento del empleador reiterando en la SU-
070 sobre la mujer embarazada.
Entonces, si el empleador conoce estaríamos ante un muy posible caso discriminatorio y si el empleador no
conoce por solidaridad se protege al trabajador.

La consecuencia, en la SU-070 la Corte hace la distinción pero le asigna consecuencia diferentes, aca la
consecuencia fue que se ordenó el reintegro del trabajador, pero no se ordenó el pago de la indemnización de
los 180 días. Es decir, sin hacerlo explícito al parecer la consecuencia es diferente al hecho del conocimiento o
no del empleador fue que si no conoce no se paga la indemnización de los 180 días. Siempre se debe pagar la
indemnización de 180 días cuando no se acude ante el inspector del trabajo.

Lo que pasa en esta sentencia es que la Corte no deja claro cual va a ser la distinción que se aplica cuando el
empleador conoce y cuando no conoce. Parece ser que la diferencia está en el pago de la indemnización de
los 180 días, porque en el caso concreto no se conocía y la Corte ordenó el reintegro pero no el pago de la
indemnización de los 180 días. Se puede inferir que si no se conoce no se ordena el pago de la sanción.

28/08/17
Estaban incluidos por este fuero las personas portadoras del VIH. La corte constitucional ha sostenido que la
estabilidad laboral reforzada de estas personas se fundamenta en la prohibición de discriminación, es decir,
que para protegerlo es necesario que el empleador conozca de su condición, cuando se alega que hubo
discriminación. Si se alega ser discriminado es necesario que el empleador sea portador de VIH, pero en
cualquier caso no es obligatorio informar acerca de su estado de salud según la corte constitucional.

Como el otro fundamento es el principio de solidaridad ha habido casos en que han sido protegido en los casos
que el empleador no conoce en que no ha sido objeto de discriminación, pero si basándose en el principio de
solidaridad.

Pre pensionados y madres cabeza de familia

El antecedente de esta figura o de esta protección es el retén social consagrado en la ley 790 del 2002, la cual
le otorgaba facultades extraordinarias al presidente para la renovación de la administración pública. En el
marco de este programa de renovación se estableció que ciertos grupos de personas iban a tener una
protección especial de los cargos que se suprimieran como consecuencia del programa de renovación. Estos
grupos de personas eran las madres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, personas a
quienes les faltara 3 años o menos para pensionarse.

En esta ley se creó esa protección especial para estas personas, pero en el marco de las personas de la
administración, es decir a las entidades que se suprimieran o se fusionaran en el ámbito de la ley 790, entre
otras cosas que solo estaba referido a entidades descentralizadas del orden nacional.

La protección consistía en su momento que esas personas no iban a ser removidas de sus cargos, sino que se
iban a mantener hasta el máximo tiempo posible. En el caso de que la empresa se fusionará se quedan en su
puesto, si se liquidaban se quedaban hasta el último momento.

32
Por fuera de esos casos no había ningún tipo de protección, pero la Corte Constitucional empezó a ampliar el
ámbito de la protección; cobija también a las personas que trabajen en una entidad que sea objeto de
liquidación o de fusión más allá de las entidades mencionadas en la ley 790.

Después señaló que cobijaba también a las personas que trabajaran en las entidades públicas a nivel territorial
no solo el central de la administración pública. Después, la Corte incluyó a las personas que se encontraban no
solo en cargos de carrera sino en provisionalidad y vinculadas en cargos de libre nombramiento y remoción.
Hasta ahora solo se habla del sector público.

Por último, la Corte incluyó al sector privado sobre todo en los pre pensionados porque las madres cabeza de
familia ya lo había hecho hacía muchos años: la estabilidad laboral reforzada no derivada de la ley 790, es
más, es diferente de la figura del retén social, porque este solo aplicaba a esos casos previstos en la ley,
mientras que la estabilidad tiene fundamento constitucional que obliga al Estado a proteger a personas en
debilidad manifiesta y aun sin esa ley el Estado debe proteger a estas personas. En el CST no hay ninguna
norma que se refiera a esta estabilidad contrario a lo que pasa con las mujeres embarazadas y el fuero de
salud previsto en la ley 361 de 1997.

Entre otras cosas empezó protegiendo a las madres, pero igualmente cobija a las madres cabeza de familia.
Se encuentran en esta categoría a efectos de ser sujetos de protección:
Pre pensionados, es decir a quienes les falta 3 años o menos para cumplir los requisitos para acceder a la
pensión, es decir edad y semanas de cotización. Actualmente son 1300 semanas cotizadas y 62 años para los
hombres o 57 años para las mujeres. Para tener la calidad de pre pensionado le deben faltar 3 años o menos
para cumplir cualquiera de los 2 requisitos o los 2. La razón de otorgar esta protección es que logren llegar a
la pensión, que no se les frustre el derecho.

Si la persona ya cumplió los requisitos para pensionarse, pero no ha pedido la pensión (edad de retiro forzoso
es de 70 años), si lo que se busca es no frustrar el derecho a la pensión, no se da la protección, se queda
hasta la edad de retiro forzoso y ahí se le reconoce el derecho a la pensión esto para los empleados de carrera
administrativa.

En el sector privado si se cumplen los requisitos y no se solicita la pensión en los 30 días siguientes puede el
empleador solicitar el derecho a la pensión y una vez se reconoce la pensión y se incluya en nómina de
pensionados se justifica como justa causa de despido, ello para garantizarle los ingresos, en el momento que
deje de percibir salario empiece a recibir pensión.

Respecto de las madres y padres cabeza de familia la corte ha dicho que se consideran como la persona que
tenga a su cargo la responsabilidad de un hijo menor o de una persona que se encuentre incapacidad de
trabajar, que esa persona este a su cargo por ausencia definitiva de la pareja, es decir por abandono de la
pareja, porque la pareja se sustraiga al cumplimiento de las obligaciones o, porque la pareja quede
incapacitada para trabajar.

No se puede despedir sin que exista justa causa. La Corte Constitucional no ha sido muy clara en el tema de
pre pensionados sobre todo, si se necesita o no el permiso del Ministerio. Se pensaría que la justa causa debe
ser calificada por el inspector del trabajo.

Principio de la primacía de la realidad

Prima lo que suceda en la realidad frente a las formas pactadas entre el trabajador y el empresario. En el
campo del empleo el juez tiene que darle más relevancia a lo que sucedió frente a lo que hayan pactado las
partes en el contrato o en cualquier otro documento, la principal manifestación es lo que se denomina contrato

33
realidad: si las partes acuerdan un contrato de prestación de servicios, como por ejemplo prestar la asesoría,
es decir lo ejerce de forma autónoma y se le paga la remuneración, es trabajo independiente. Pero, si en la
práctica dice que tiene que cumplir horario, tiene que reportarle lo que hace al jefe directo, asistir a las
reuniones programadas, y le pasa memorando cuando incumple el horario, si se dan esos elementos propios
de la subordinación, ese contrato a pesar de que las partes firmaron otra cosa es un contrato de trabajo.

Art. 24 toda prestación de servicio se presume que se rige por un contrato de trabajo.

Cuando se presta un servicio y no se firma contrato o se firma contrato de prestación de servicios, la sola
prestación hace presumir un contrato de trabajo. Esta presunción lleva a que el empleador deba probar que no
había subordinación (prestación personal, subordinación, remuneración.)

En el caso del contrato realidad si demanda para que se declare la existencia de una relación laboral, el
trabajador lo único que tiene que probar es la prestación del servicio por la presunción del art. 24, a quien le
corresponde desvirtuarla es al empleador debe probar que la actividad se prestó de forma autónoma o
independiente.

El principio de realidad cobija todo el ordenamiento laboral no se contrae solo al contrato realidad.

Otra aplicación es en materia salarial, los elementos que integran el salario se encuentran en los arts. 127 y
128. El CST permite que el empleador entregue beneficios que no tiene connotación salarial, por ejemplo
pagar la medicina prepagada eso no constituye salario.

Las consecuencias es que no se toma para la liquidación de prestaciones y seguridad social. En la práctica
muchos empleadores para ahorrarse costos incluyen cláusulas en los contratos que determinados pagos no
son salario cuando en realidad si lo son.

La jurisprudencia ha dicho que las partes si pueden celebrar estos acuerdo pero no para quitarle la
connotación salarial a un pago que si la tiene, por ejemplo las comisiones siempre son salarios porque es una
retribución directa a la labor del trabajador, pero muchas empresas lo hacen pasar como gasto de transporte o
en el caso de las EPS como forma reembolsar los gastos para afiliar a un cliente y lo hacían pasar así cuando
era un reconocimiento por la venta a cada persona que afilie.

Principio de igualdad
Está reconocido como uno de los principios generales, aunque no estuviese reconocido en el CST tenemos el
art. 13 de la Constitución que tiene igual aplicación en este ámbito.
Tiene consagración concreta en el art. 143 del CST el cual se refiere a que, a trabajo de igual valor, salario
igual, es decir que para personas que desempeñen un trabajo que le aporte igual valor a la empresa deben
ganar lo mismo, no puede haber distinción a menos de que exista una causa objetiva que justifique la
distinción.

ARTICULO 143. A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL. <Artículo modificado

por el artículo 7de la Ley 1496 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>
1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también
iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a
que se refiere el artículo 127.

34
 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo
nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.
3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado
hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.

Los requisitos para tener una nivelación salarial o igualdad son: puesto, jornada y condición de eficiencia.

No se requiere que sea el mismo puesto nominalmente hablando “secretaria” y “secretaria”, sino que
materialmente o se desarrollen las mismas funciones o se genere igual valor para la empresa porque le valdría
a la empresa tener cargos con nombre diferentes para justificar la diferencia.

En jornada igual.

Lo tercero sobre las condiciones de eficiencia planteaba un problema. La CSJ sostenía que al trabajador le
correspondía probar los tres elementos del artículo, esto en la práctica implicaba ¿Cómo prueba un trabajador
que lo desarrolla en las mismas condiciones de eficiencia que su compañero? ¿Quién tiene los medios para
probar las condiciones de eficiencia iguales?

En las empresas hay mecanismos que permiten evaluar las condiciones de los trabajadores, pero esa
información la tiene el empleador.
La corte lo que dijo desde hace 5 años, aplicando la carga dinámica de la prueba es que las condiciones de
eficiencia deben ser probadas por el empleador porque tiene las herramientas para hacerlo, por ello se dio la
modificación en 2011 del inciso 3 del art 143.

Aun en casos anteriores a su vigencia le corresponderá al trabajador probar que las condiciones son disimiles.

¿Cuáles son unas condiciones objetivas que justifiquen una diferenciación salarial?
- Antigüedad
- Estudios
- Experiencia

Sentencia de 2012 de la CSJ en la que un trabajador de las Empresas Públicas de Medellín hacen
restructuración y para ese cargo empiezan a exigir título profesional pero el trabajador no lo tenía. No lo
despiden, pero va a tener un salario inferior a los que tenían el título profesional.

La empresa se defendía diciendo que no cumplía con los requisitos y tenía una causa objetiva por lo que se
justifica, pero si se quiere utilizar los estudios para hacer una distinción es necesario demostrar que esos
estudios tienen incidencia en las condiciones de eficiencia. El hecho de tener el título no justifica que esos
estudios se reflejen en la forma en que se desarrolla el trabajo. El empleador es quien tiene que probar que por
tener el título hace mejor el trabajo que quien no lo tiene.

Aunque solo se refiere la sentencia a los estudios se asume que aplica para las otras condiciones.
31/08/17
Principio de favorabilidad
El principio de favorabilidad tiene tres sub principios:
- favorabilidad en sentido estricto es decir norma más favorable,
- el principio de in dubio pro operario y,

35
 - el principio de la condición más beneficiosa.

El primer principio supone la existencia de dos disposiciones vigentes que regulen el mismo caso, en esos
eventos se aplica la norma que sea más favorable al trabajador. En laboral siempre es con normas vigentes
contrario al derecho penal en donde se aplica cuando hay tránsito legislativo. Aquí la duda es de aplicación.

Ej. art. 64 señala la cuantía de la indemnización por despido sin justa causa. En las convenciones colectivas es
uno de los aspectos que se suele aumentar a favor de los trabajadores. Si en una empresa hay una
convención colectiva y en ella se establece que la indemnización por despido sin justa causa será de 45 días
de salario por el primer año y no de 30 como el CST, hay dos disposiciones que regulan lo mismo, por lo que al
ser normas vigentes se aplica la norma de la convención que es más favorable.

El principio pro operario se da con una sola norma y la duda acá es en la interpretación. Si una misma
disposición admite varias interpretaciones, se debe aplicar la que sea más favorable para el trabajador. Pero
en la práctica este principio casi no se aplica por que la CSJ ha sostenido que para la aplicación de este debe
existir una verdadera duda sobre los alcances de la disposición y que el juez tenga una verdadera duda sobre
la interpretación de los alcances, es decir que si para juez es claro el sentido de la norma no hay lugar a aplicar
el principio.

La Corte también ha dicho que la aplicación del principio no significa tampoco que el juez deba acoger las
interpretaciones que propone las partes o de las interpretaciones propuestas por las partes acoger la más
favorable. Sino que se aplica cuando hay un verdadero motivo de duda sobre los alcances de la disposición.

Además, la CSJ ha dicho que esto aplica respecto de normas sustanciales, es decir que en materia de
valoración de la prueba o de deficiencia en la prueba se resuelve con las reglas generales sobre la carga de la
prueba y de valoración de la prueba. Es decir, que si en un proceso hay una deficiencia probatoria eso no se
resuelve a favor del trabajador.

El principio de la condición más beneficiosa opera ante un tránsito legislativo de manera que existe una norma
vigente y una norma derogada, en ausencia de un régimen de transición y para proteger unas expectativas
legítimamente consolidadas. Estos son los requisitos dados por la jurisprudencia para la aplicación de este
principio.

Ante el cambio de ley, tenemos una ley vigente y una se derogada, la nueva ley impone unos requisititos más
estrictos para acceder a un derecho, en donde no se previó un régimen de transición para proteger a cierto
grupo de personas y se utiliza este principio para proteger unas expectativas legítimamente consolidadas. Las
expectativas legítimamente consolidadas no son derechos adquiridos ni tampoco meras expectativas.

Este principio no sirve para proteger derechos adquiridos porque ya entra al patrimonio y no lo pueden quitar
por el principio de irretroactividad de la ley y el art. 58 los protege con justo título o con arreglo a la ley. En una
sentencia de la CSJ del 95 dice que es para proteger estos derechos, pero eso no es cierto.

Tampoco protege meras expectativas porque estas pueden ser objeto de disposición por el legislador.

La expectativa legítimamente consolidada se refiere a que cuando para la adquisición de un derecho se

requieren varias condiciones y se ha adquirido al menos una de ellas y faltando las otras, se tiene una
situación jurídica concreta.

36
Este tema de la condición más beneficiosa tiene aplicación en los casos de pensiones por vejez y pensiones
de sobrevinientes.

La ley 100 de 1993 unificó los sistemas que existían, estableciendo unos requisitos: edad + semanas de
cotización. Cuando entra en vigencia la ley 100 había personas próximas a cumplir los requisitos para la
pensión establecidos en las disposiciones que para ese momento estaban vigentes. De manera que si se
cambian los requisitos y si estos requisitos se aumentaran estas personas iban a tener afectada su pensión.

Por lo que la ley 100 creó un régimen de transición y dijo que para las personas que al momento de la entrada
en vigencia de esta ley tengan 15 años o más de servicio, o que tengan 35 años de edad las mujeres o 40
años de edad los hombres, no se le aplican las disposiciones de la ley 100 sino que se pensionan con el
régimen que se les aplicaba con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100. Ese art. pretende proteger
la condición más beneficiosa.

Sin embargo, cuando el legislador no establece un régimen de transición para proteger estas expectativas que
es lo que ha sucedido en el caso de la pensión de invalidez o de sobreviviente. La pensión de invalidez se
causa cuando una persona queda con una incapacidad de laboral mayor al 50%. La pensión de sobrevivientes
se causa cuando fallece un afiliado o un pensionado y se reconoce a un beneficiario
La ley 797/03 y la ley 860/03 establecieron

LEY 860 DE 2003 LEY 100 DE 1993 ACUERDO 49 DE 1990

Es la vigente hoy. Haber
cotizado 50 semanas
PENSIÓN DE durante los 3 años
INVALIDEZ anteriores al momento
de estructuración de la
invalidez
LEY 797 DE 2003
Es la vigente hoy. Haber
cotizado 50 semanas
PENSIÓN DE
durante los 3 años
SOBREVIVIENTES
anteriores al momento
de la muerte del afiliado.
Son 26 semanas al
momento de la invalidez
si la persona estaba Son 150 semanas
afiliada y cotizando al durante los 6 años
momento de la invalidez. anteriores al momento
De no haber estado de la invalidez o 300
afiliada son las mismas semanas en cualquier
26 semanas durante el tiempo.
año inmediatamente
anterior.
LEY 100 DE 1993 ACUERDO 49 DE 1990
Son 26 semanas al
momento de la muerte si
la persona estaba Son 150 semanas
afiliada y cotizando al durante los 6 años
momento de la muerte. anteriores al momento
De no haber estado de la muerte o 300
afiliada son las mismas semanas en cualquier
26 semanas durante el tiempo.
año inmediatamente
anterior.

Si una persona fallece o sufre la invalidez se aplica la ley vigente al momento de la invalidez o al momento de
la muerte.

Ej. si un trabajador resulta invalido en 2005 se aplica la ley 860 de 2003 por ser la ley vigente. Puede suceder
que cuando resulte invalido no cumpla con los requisitos de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores

37
pero que si cumpla las 26 semanas de la ley 100. En aplicación del principio, se aplica la ley derogada porque
resulta más favorable y cumple con esos requisitos.

¿Qué se requiere para que se aplique la ley? Tema de la expectativa legítimamente consolidada.

Las cortes han dicho que para la aplicación de los regímenes anteriores, es necesario que en vigencia de tales
regímenes el trabajador haya cumplido con la densidad de semanas requeridas para acceder a la prestación.
Es decir que en el ejemplo anterior si ese trabajador no tiene cotizadas en 2005 las 50 semanas dentro de los
años anteriores pero si tiene 26 semanas en vigencia de la ley 100, ya tiene una expectativa legítimamente
considerada, porque cumplió con uno de los requisitos de la prestación que es la densidad de semanas, y le
faltaba un hecho incierto que es la invalidez o la muerte y que cuando se cumpliera ya había cumplido con las
semanas exigidas.

Hay que agregar que la jurisprudencia de la CSJ decía que se podía aplicar este principio pero que lo único
que podía hacer el juez para aplicarlo era irse al régimen inmediatamente anterior, es decir que si el estado de
invalidez o de muerte se causó en vigencia de estas leyes del 2003 solo se podía aplicar la ley 100. Si la
invalidez o la muerte se causó bajo la ley 100, solo se podía aplicar por condición más beneficiosa el acuerdo
de 1990.

La Corte hacia esta aclaración porque muchas veces estas personas no cumplían con las 50 semanas
cotizadas dentro de los 3 años anteriores ni con 26 semanas en el año inmediatamente anterior, pero tenían
400 semanas cotizadas. Es decir que de acuerdo con la CSJ no se le podía reconocer el derecho a la pensión

SU-442 de 2016
La Corte constitucional ha dicho que no se limita a ir al régimen inmediatamente anterior, sino que puede ir a
regímenes más haya ¿pero que le permite al juez ir a regímenes anteriores? Que el trabajador haya cumplido
con la densidad de semanas en vigencia del régimen que se va a aplicar, es decir que ese trabajador haya
adquirido en vigencia de esa ley una expectativa legítimamente consolidada.

Ej. un trabajador empieza a cotizar con el régimen del 90, si en vigencia de ese acuerdo, ese trabajador
cumple los requisitos de semanas aunque la invalidez o la muerte sobrevenga en las leyes posteriores se le
puede aplicar el acuerdo.

El legislador está obligado a establecer un régimen de transición, cuando establece condiciones regresivas en
las nuevas leyes en materias sociales está obligado a prever un régimen de transición para proteger las
expectativas legítimamente consolidadas. Si el legislador no lo hace, el juez pude aplicar la condición más
beneficiosa.

CONDICIÓN
IN DUBIO PRO
FAVORABILIDAD MÁS
OPERARIO
BENEFICIOSA

Duda Duda Certeza

Inexistencia
2 normas En la
régimen
laboarles interpretacipon
transición

1 norma Tránsito
Vigentes
laboral legislativo 38

Situación sea
Regulan la
Duda real para concreta /
misma
el juzgador expectativas
situación
 Inescindibilidad * Según Jurisp.
No aplica
o Inmediatament
valoración de
conglobamient e anterior o
la prueba
o más atrás

La CSJ dijo que no se puede mantener indefinidamente en el tiempo este principio de la condición más
beneficiosa, sino que se tiene que limitarlo en el tiempo. Hoy hay gente a la que se le reconoce pensión de
invalidez y sobreviviente con algún otro régimen porque el estado de invalidez o muerte sobreviene ahora y
cumple los requisitos.

La CSJ dijo que debe establecerse un tiempo máximo en el que se va a seguir aplicnado el principio, porque
sino no tiene sentido los cambios que hace el legislador. DE esta manera se impediría que las modificaciones
legislativas que entran en vigencia o entren plenamente en vigor so pretexto de aplicar el principio de condición
más benmeficiosa.

Entonces, se les aplica a las personas que hayan fallecido dentro de los 3 años posteriores a la entrada en
vigencia de la ley 797 que modifica los requisitos. Es deicr que si una persona fallece dentro de los tres años
se le aplicarían los requisitos de la ley 797, si no cumple estos requisitos se mira si cumple los requisitos de ley
100. Y, según la CSJ si no esta persona no tiene derecho a nada, pero según la corte constitucional sí puede ir
a un régimen anterior.

Si fallece 4 años después por ejemplo de promulgada la ley esta persona ya no tiene derecho, es decir que se
aplican los requisitos de la ley vigente al momento de la muerte del trabajador.
La sentencia estableció este requisito solamente para pensión de sobreviviente pero todo el razonamiento de
la corte en esa sentencia aplicaría para una pensión de invalidez.

La condición más beneficiosa no protege derechos adquiridos.

Principio de irrenunciabilidad.
Este principio significa que no se puede renunciar a las garantías que establece la ley laboral. ¿a qué
exactamente no se puede renunciar? Arts. 13 y 14 del CST.

ARTICULO 13. MINIMO DE DERECHOS Y GARANTIAS. Las disposiciones de este Código contienen el

mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno
cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo.

ARTICULO 14. CARACTER DE ORDEN PUBLICO. IRRENUNCIABILIDAD. Las disposiciones legales que

regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas
conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.

El derecho laboral es un derecho de mínimos porque las partes pueden pactar por encima de ese mínimo.
El art. 14 establece que el trabajador no puede renunciar a los derechos mínimos establece la ley laboral. Es
decir, que no se puede renunciar a los derechos mínimos que establece la ley.

La jurisprudencia de la CSJ ha sostenido que si es válida la renuncia individual que haga el trabajador a los
derechos previstos en una convención colectiva, porque el principio está planteado sobre los mínimos previstos
en la ley laboral, es decir que todo lo pactado sobre los mínimos si puede renunciarse.

Ejemplo. En el CST hay una disposición que dice que cuando un sindicato agrupa a más de la tercera parte de
los trabajadores de la empresa, la convención colectiva se extiende a todos los trabajadores de la empresa. En
esos casos de extensión de los beneficios de la convención colectiva el trabajador puede renunciar a la
aplicación de esos mínimos siempre que sea individual, si es colectiva se estaría ante un acto de presión de un

39
trabajador, si es libre y voluntaria es válido que el trabajador renuncie a la aplicación de los beneficios de la
convención porque se trata de prerrogativas que superan esas condiciones mínimas previstas.

Para efectos de establecer la validez de la renuncia del trabajador sobre ciertos derechos, hay que mirar el
concepto de derechos ciertos e indiscutibl, porque respecto de estos derechos tampoco es válida la renuncia,
ni la conciliación o la transacción cuando desconozcan derechos ciertos e indiscutibles. En Derecho laboral se
puede conciliar o transigir siempre que no se trate de derechos ciertos e indiscutibles.

¿Qué son los derechos ciertos e indiscutibles?

No solo los que han sido reconocidos por el legislador sino los que tienen una clara manifestación en ley o
convención, es decir un derecho que esté previamente establecido en una norma así sea el contrato de trabajo
o el reglamento interno.
Para que un derecho sea cierto e indiscutible:
1. Tiene que estar previamente reconocido claramente en una ley o que tenga consagración normativa
expresa, que no haya duda de la existencia del derecho. Ejemplo. pago de bonos por el cumplimiento
de metas. Es algo que no está en la ley lo da el empleador, pero al no tener consagración expresa,
sobre estos derechos no se puede decir que es un derecho cierto e indiscutible, contrario al pago de
cesantías que están contempladas en el CST. En principio en el caso de las cesantías son derechos
ciertos e indiscutibles porque tienen una consagración normativa expresa.

2. Que no haya duda acerca de la ocurrencia de los supuestos de hecho o de las condiciones previstas
en la consagración normativa, para que se pueda acceder a ese derecho. Es decir que estén
cumplidos los supuestos de hecho para que se pueda acceder a ese derecho. Además, debe estar
plenamente acreditado que se cumplen los requisitos previsto en ley, pacto o convención para que se
pueda acceder a ese derecho.

Ejemplo. Empieza en una empresa con contrato de prestación de servicios y dice que se están dando las
condiciones de un contrato de trabajo, se le reclama entonces al empleador el pago de prestaciones sociales.
¿Estas prestaciones son un derecho cierto e indiscutible? No, porque se están discutiendo las condiciones de
acceso, la existencia misma de la relación laboral.

Ejemplo. ¿la indemnización por despido sin justa causa es un derecho cierto e indiscutible? Lo despiden con
justa causa por no cumplir horario, pero el trabajador lo justifica diciendo que tiene a un familiar enfermo y aun
así lo despide. El trabajador demanda reclamando la indemnización y la empresa le propone conciliar el
proceso. ¿Se puede? los hechos que dan origen al derecho no son claros, porque por eso mismo se está
yendo ante un juez.

Volviendo al caso de las cesantías depende de que se den los requisitos si se discute la existencia misma de la
relación laboral, puede haber casos en los que para un trabajador pueda que sea así por ejemplo trabaja seis
meses, pero la persona que discute la incidencia salarial de un pago se convierto en un derecho incierto y
discutible porque no se tiene la certeza sobre el salario sobre el cual habría que liquidar.

La empresa no puede alegar cualquier cosa para convertir el derecho en cierto e indiscutible, no es cualquier
discusión sobre el derecho, tiene que ser una discusión seria sobre las causas de configuración del derecho.
Es decir, que la empresa no puede alegar cualquier circunstancia para convertirlo en incierto y discutible para
al final poder conciliar, realmente no están probados los hechos que dan origen al derecho.

40
Si se celebra una transacción o una conciliación sobre estos derechos ciertos e indiscutibles será ineficaz, se
puede invalidar porque no se puede celebrar. Entonces, tanto la conciliación como la transacción se pueden
anular por vicios del consentimiento o porque hayan recaído sobre derechos ciertos e indiscutibles.

Diferencia entre la conciliación y la transacción, esta última es un contrato, en la conciliación las partes llegan a
un acuerdo, pero interviene un tercero que es el que propone las partes, el conciliador. En la transacción la
controversia la resuelven las partes en la que se hacen concesiones recíprocas.

En materia laboral pueden ser conciliadores: el juez del trabajo, el inspector del trabajo, los agentes del
Ministerio Público, los delegados de la defensoría del pueblo. En materia laboral no pueden conciliar ni los
notarios, ni los centros de conciliación.

El juez laboral puede conciliar en el proceso, en audiencia de conciliación y en cualquier etapa del proceso
cuando las partes lo soliciten y también pueden celebrar conciliaciones extraprocesales.

Los efectos de la conciliación y de la transacción son que hacen tránsito a cosa juzgada y prestan mérito
ejecutivo. El tema de la cosa juzgada admite excepción por vicio del consentimiento o en materia laboral
concretamente cuando se trata de derechos ciertos e indiscutibles.

Sentencia
En ese caso la empresa decidió terminar de mutuo acuerdo los contratos con los trabajadores. Por ejemplo dijo
que las conciliaciones se firmaron el 25 de marzo de 2013, terminando los contratos, pero la empresa había
pedido la autorización al inspector del trabajo para hacer el despido colectivo y la autorización fue concedida el
20 de enero de 2014.

La empresa dijo que desde que se firmaron las conciliaciones cesaron los contratos por lo que no pagó más
salarios. Durante el lapso en el que se terminan los contratos y que la empresa dijo que se habían suspendido,
durante ese lapso corrían los salarios porque las causales de suspensión son taxativas, es decir que las
partes de mutuo acuerdo no pueden suspender el contrato. De manera que si la autorización se dio con
posterioridad la empresa no podía alegar que antes los contratos estaban suspendidos, sino que no se prestó
el servicio por causa imputable al empleador. Y por ello el art. 140 del CST dice que se deben lo salarios. La
Corte dijo que no se puede conciliar unos hechos, es decir que el contrato había terminado por mutuo acuerdo
en la primera fecha para quitarle certeza a los derechos a percibir el salario por lo que la suspensión del
contrato fue ilegal.

4/09/17

Aplicación de la ley laboral en el tiempo

Recordar que aun en los casos de favorabilidad no se puede aplicar retroactivamente la ley laboral. La ley
laboral en ningún caso puede ser retroactiva tiene un efecto general inmediato y en algunos casos puede ser
ultractiva o restrospectiva.

Puede ser ultractiva en el caso de la condición más beneficiosa, eso implica que esa ley que se aplica es una
ley derogada que se aplica en ese caso. El otro ejemplo es el régimen de transición de la ley 100 para la
pensión de vejez.

Entonces la regla general de la aplicación de la ley laboral en el tiempo es el efecto general inmediato de la ley,
entra a regir hacia el futuro, no rige situaciones consolidadas antes de su entrada en vigencia. Pero la ley

41
laboral si puede ser retrospectiva, es decir, si puede regular situaciones que hayan iniciado antes de la
vigencia de la ley pero que todavía no se han consolidado o no hayan producido efectos jurídicos.
También cobija a los contratos que estén en curso en el momento en el que la ley empieza a regir.

ARTICULO 16. EFECTO. 1. Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen
efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que
estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no
tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme
a leyes anteriores.
2. Cuando una ley nueva establezca una prestación ya reconocida espontáneamente o por
convención o fallo arbitral por el {empleador}, se pagará la más favorable al trabajador.

Ej. firma contrato en agosto de 1999 se acaba el contrato en febrero de 2005 y en medio del contrato se da la
ley 789 que modifica la tabla de indemnización por despido sin justa causa. ¿Se liquida la indemnización con la
ley 50 de 19990 o la ley 789 de 2002? A todos los contratos vigentes al momento de expedirse la ley se va a
aplicar la ley 789 con la excepción que contempla esta ley que es para las personas con 10 años o más al
servicio del empleador se les aplica la ley 50, pero es la misma ley que plantea ese régimen especial. Si
empezó a trabajar en agosto del 90 se aplica la ley 50 por disposición de la ley 789 por lo que a la ley 50 se le
estarían dando efectos ultractivos.

Ej. prima de servicio reconocida a las empleadas de servicio doméstico. Todas las personas que estuvieran
contratas al momento de entrada en vigencia de la ley debían reconocer la prima de servicio, ejemplo de
aplicación inmediata y general.

Aplicación de la ley laboral en el espacio

Ej. Si se celebra un contrato de trabajo en Colombia y lo trasladan a Panamá a prestar el servicio. O al revés,
si celebra el contrato laboral en Panamá y lo trasladan a Colombia.

ARTICULO 2o. APLICACION TERRITORIAL. El presente Código rige en todo el territorio

de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad.

Según el CST rige en el territorio y para todos los habitantes.

Ej. firma contrato con Davivienda que tiene presencia en Panamá, lo contratan para dirigir una de las
sucursales en Panamá y firma el contrato en Colombia.

Existen dos teorías para solucionar la aplicación de la ley en el espacio:

1. Lex loci contratus se resuelve aplicando la ley de donde se contrata,

2. Lex loci solucionis ley donde se ejecuta el contrato.

42
El código asume la segunda teoría, el art. 2 dice que el código laboral rige en toda Colombia, es decir a las
relaciones de trabajo que se ejecuten en Colombia, no a las que se ejecute en el exterior, la ley laboral
colombiana aplica a los servicios prestados en el territorio.

Ej. firma en el contrato en Bogotá y se va a trabajar a Panamá en principio esa relación laboral escapa de la ley
colombiana porque el servicio no se presta en el territorio. Sin embargo, esto admite excepciones.

La jurisprudencia de la CSJ ha dicho que a pesar de que el art. reconoce ese principio de la territorialidad de la
ley Colombia de manera de que se aplica solamente en el territorio nacional esto admite excepciones.

Por ejemplo en el caso de Avianca, una trabajador es trasladado a Puerto Rico para que dirigiera la empresa
en Puerto Rico, solicita entonces que se le tenga en cuenta el tiempo laborado en ese país para que se aplique
la ley colombiana. La Corte dice que la ley se aplica a los servicios prestados en Colombia y los servicios
prestados por los habitantes del territorio, luego soluciona el problema con el concepto de habitante. Entonces
si el trabajador deja de ser habitante de Colombia no se le puede aplicar la ley colombiana, en ese caso se
trasladó definitivamente y se quedó viviendo en Puerto Rico después de finalizado el contrato, dice entonces
que no se le puede aplicar la ley laboral colombiana.

Otros dos criterios utilizados por la corte:

La subordinación: si se sigue ejerciendo desde Colombia se aplica la ley laboral colombiana. Eso supone que
por ejemplo trabaja en Colombia, lo trasladan a Panamá por un tiempo, espacios más o menos prologados de
tiempo, y se puede aplicar la ley laboral colombiana a los periodos laborados en el exterior. Se trata de
contratos que empiezan su ejecución en Colombia y tienen una ejecución temporal en otro país, por lo que se
aplica la ley colombiana, siempre y cuando desde Colombia se siga ejerciendo la subordinación.

Este criterio lo ha utilizado la corte en sentido contrario, es decir que un servicio que se ejecuta en Colombia
pero respecto del cual la subordinación se ejerce desde ese momento o desde siempre desde otro país, la
Corte no ha admitido la aplicación de la ley laboral colombiana.

Ej. trabajador suizo de banco para adelante gestiones necesarias en Bogotá, pide que se aplique la ley
colombiana. La corte encuentra que la subordinación se ejerce directamente por los representantes en Suiza
por lo que no se aplica la ley laboral colombiana.

El segundo criterio que ha utilizado la Corte como excepción a la territorialidad de la ley laboral, es el pacto o
acuerdo entre las partes. No se puede sustraer a la aplicación de la ley laboral colombiana en cualquier caso
por un simple acuerdo entre las partes porque además la leyes laborales son de orden público.

Eso está previsto para los casos en los que temporalmente hay una ejecución del contrato en el exterior. Por
ejemplo, lo trasladan 6 meses a abrir oficina en Chile se puede pactar que ese tiempo que en principio no
estaría sujeto a la legislación colombiana se podría acordar a ese tiempo que se le aplique la ley Colombia por
el reconocimiento de los beneficios que tiene la ley colombiana.

El pacto puede operar en contrario es decir que las partes acuerdan que el tiempo que está de traslado no se
aplique la ley colombiana.

43
Aplicación de la ley laboral en el caso de misiones diplomáticas y el ejercicio de la jurisdicción por parte de las
autoridades judiciales.

La CSJ ha dicho que si por ejemplo se trabaja con la embajada de Venezuela se puede demandar a la
embajada por las acreencias laborales derivadas de un contrato de trabajo.?? Sobre este punto ha habido
varias posiciones, la más reciente es:

1. Distinguir entre organismos internacionales. Por ejemplo la OEA, OMS, OIT, la Corte ha dicho que no
tienen inmunidad de jurisdicción por si mismos, sino que para establecer si existe o no inmunidad de
jurisdicción para ellos, hay que mirar lo acordado en el tratado constitutivo o en el acuerdo de
cooperación del respectivo organismo internacional.

Entonces, en cada caso se ve si fue voluntad de los estados otorgar inmunidad de jurisdicción al
organismo. Si de conformidad con el trato existe unidad de jurisdicción, no se puede demandar ante
los tribunales colombianos.

Pero la Corte dice que para que en cualquier caso para esa inmunidad de jurisdicción sea válida es
necesario que en el respectivo acuerdo se establezca algún mecanismo que les permita a los
trabajadores ventilar sus controversias relativas al trabajo al interior de organismo del trabajo o,
cualquier otro mecanismo que se acuerde para que el trabajador no se vea privado del derecho de
acceso a la justicia.

Es decir no basta con consagrar la inmunidad de jurisdicción sino que a cambio de no poder acudir
ante los jueces del país en el que se encuentra al organismo se le permita acudir a otras instancias
creadas al interior del organismo.

2. ¿Qué pasa cuando se va a demanda a un Estado o a una misión de representación diplomáticas del
Estado?

En el caso de demandas contra los Estados, hay un acuerdo, un instrumento internacional de la ONU que
establece como excepcion a esa inmunidad las controversias sobre las relaciones de trabajo. La Corte dice
que Colombia no lo ha acogido por lo que entonces Colombia no está obligada por esta disposición.

Pero, pasa que en el derecho internacional una de sus fuentes es la costumbre internacional, luego se verifica
que existe una costumbre internacional que entre otras cosas se encuentra plasmada en ese instrumentos de
la ONU después de 2004, que reconoce que la inmunidad que tienen los estados es relativa y que por lo tanto
no aplica a los asuntos de naturaleza laboral. Esto quiere decir que en otros países se acepta que se pueda
demandar a un Estado que tenga representación diplomática o consular en el país o en otro por los asuntos
laborales.

Como la costumbre es fuente del derecho internacional y aplicando reciprocidad, los jueces colombianos
pueden ejercer su jurisdicción frente a demandas de naturaleza laboral que se dirijan contra los Estados o sus
órganos de representación. Aquí la Corte sostiene que en últimas si se dirige a los órganos de representación
es una demanda que se dirige contra el propio Estado, es decir la embajada de Venezuela en Colombia no es
diferente que el propio estado de Venezuela. Por lo tanto esto aplica tanto para demandas contra los Estados
como a las relaciones diplomática.

¿Qué pasa con agentes diplomáticos como el embajador o el cónsul? Dice la Corte que tratándose de asuntos
de naturaleza laboral no hay inmunidad de jurisdicción porque en la convención de Viena sobre relaciones
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diplomáticas se consagra solamente la inmunidad para asuntos penales, civiles y administrativos con algunas
excepciones. Dentro de esas excepciones queda cobijado el contrato de trabajo por ejemplo el embajador que
contrata a la empleada de su casa, no a la de la embajada, en este caso el agente no tiene inmunidad de
jurisdicción.

Esta inmunidad tampoco la tiene el agente consular porque la Convención de Viena sobre relaciones
consulares solo la concede para lo relacionado con el servicio, es decir que cuando el agente contrata a título
personal no queda cobijado por la inmunidad. Si lo contrata para el estado no tiene inmunidad por el tema de la
costumbre internacional.

¿Si no tienen inmunidad de jurisdicción quien conoce de estas demandas? Conoce la Corte Suprema de
Justicia Sala Laboral esto de acuerdo con la Constitución que le asigna la competencia a la Corte para conocer
de los procesos contenciosos que se sigan contra agentes diplomáticos acreditados ante la Nación. Pero, si se
demanda al Estado o la misión diplomática, el proceso no se sigue contra el agente diplomático, de manera
que no queda cobijado dentro de ese precepto, luego la competencia la tiene el Juez Laboral de acuerdo con
las reglas generales de competencia.

Contrato de trabajo, salarios y vicisitudes del contrato de trabajo

18/09/17
El contrato de trabajo tiene unos antecedentes en la prestación de servicios en el Derecho Romano. En el
derecho romano había dos formas de recibir una actividad de una persona, la locatio conductio operis y locatio
conductio operarum. La conducción era que se le encomendaba hacer una obra. La operarum era una
prestación de servicio. Desde esta época hay regulaciones mirando como entra a determinar la forma que se
cumplían los servicios.
Esto se recoge en el derecho civil francés, donde se habla de arrendamiento de servicios. Colombia, cuando
acoge el C.C acoge la misma figura, y habla en particular del arrendamiento de criados y domésticos. El punto
aquí es que no es muy cercano a la dignidad de la persona pensar que se arrienda alguien y por eso se discute
en los civilistas si la prestación de servicios tenía que seguir siendo regulada por un contrato arrendamiento.
La primera vez que se habla con independencia como un contrato diferente al arrendamiento es en Bélgica en
1990. Esto implica que en el derecho civil se empiece a revisar si en verdad se deba hablar de un contrato de
naturaleza independiente específica o si se deja sobre esa calificación. Empiezan a discutir si realmente
cumplía esta prestación de servicios con las condiciones de un contrato de arrendamiento. ¿era posible a
inicios de siglo XX sostener que es un arrendamiento? No.
Cuando llega la revolución industrial era evidente las reivindicaciones, por lo que se encuentra en Inglaterra las
primeras regulaciones laborales frente a ciertos fenómenos. A inicios de 1800 se encuentran leyes para
restringir la asociación, para que no exigiera derechos, pero también se empiezan a encontrar normas sobre
trabajo infantil, en las que se estableció que menores de 9 años no pueden trabajar. Se generan una serie de
garantías para tratar de controlar fenómenos de muy difícil control y es que si no se da un marco de protección
el orden social y respeto a la propiedad privada del industrial iba a seguir afectando la producción.

Para justificar el contrato de trabajo dicen que lapersona imprime la fuerza de trabajo, no es que se use al
sujeto. Además, en el arrendamiento lo que se da, se tiene que devolver, pero ¿cómo se le devuelve la fuerza
de trabajo? Eso no es posible, por eso el contrato de arrendamiento no es una figura que responda a la
realidad del contrato.
Los teóricos del derecho civil empiezan a decir que seria un contrato de compraventa, ¿Qué se está
vendiendo? Dicen que este contrato como implica un desarrollo de la energía por parte del ser humano debía
entenderse como el contrato de suministro de energía eléctrica. El punto es que hay algo que genera energía y
lo que se vende es el suministro, por eso se dice que no se vende la persona sino la energía que produce, allí
tratan de decir que es un contrato de compraventa.

45
La crítica a eso es que en ese contrato la obligación es de dar y el otro paga un precio, eso no pasa en la
prestación de un servicio personal porque este es una obligación de hacer.

Luego dijero que se trata de un contrato de sociedad, en este hay un ánimo societario, las condiciones de este
contrato es que las partes operan como pares. En el contrato de trabajo el trabajador está subordinado a quien
le está contratando. ¿para qué se hace una sociedad? Para tener un lucro. En materia de trabajo no se
comparten las ganancias al trabajador, a partir de esta teoría se empezó a decir que podían participar las
utilidades, un punto importante es que no se le comparten las perdidas, en la sociedad sí.
La última posibilidad que dicen los civilistas es que es un contrato de mandato, entonces se inventan que el
trabajador entra a obrar en nombre y en representación de quien lo está contratando. Allí, la crítica resulta
evidente, algunos tendrán representación del empleador, pero no todo el mundo, la representación es para
ciertos cargos.
Otro punto que se discute es que hay mandatos en los que el contrato es gratuito y aquí en ningún caso se
habla de gratuito, porque hay un interés común donde hay unas cargas.

Se reconoce en Alemania que hay un contrato autónomo que es el contrato de trabajo. Es normal encontrar en
las legislaciones internas que empiecen a surgir las normas hablando ddel contrato de trabajo hacia 1920.

En Colombia como antecedentes de contrato de trabajo, la primera vez que se habla de él es en 1934, aquí no
se define pero se menciona que cuando se tenga se tiene que hacer por escrito y dar una copia a cada una de
las partes.
El primer concepto sobre lo que es el contrato de trabajo viene en la ley 6 de 1945: esta ley no es muy
diferente a lo que se tiene en el art. 22 del CST.

SEGUNDO MODULO- KATHERINE BERMUDEZ

PRIMERA PARTE.
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.
TITULO I.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO.
CAPITULO I.
DEFINICION Y NORMAS GENERALES.

ARTICULO 22. DEFINICION.

1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio
personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de
la segunda y mediante remuneración.

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y

la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.

El trabajador siempre será una persona natural, el empleador puede ser natural o jurídica esa persona puede
tener ánimo de lucro o no tenerlo.
Cuando se tiene una persona que presta un servicio como persona natural, no siempre será un contrato de
trabajo, hay muchas formas de prestar el servicio. La idea es que siempre que se descifra si hay contrato de
trabajo o no hay que mirar quien prestó el servicio y, si es una persona natural hay un primer elemento, pero no
es el único elemento. Puede pasar que le al trabajador le digan que constituya una SAS y que de
independencia no exista nada, por lo que podría decir que se trató de una relación comercial y así no reclame.
Si en la realidad la prestación se hizo bajo subordinación allí podría entrar a reclamar la existencia de un

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contrato de trabajo. Pero ello no implica que se desconozcan los derechos de la persona porque prima la
realidad.
A partir de 1970 la forma de prestar servicio cambia, con la crisis económica se dan cuenta las empresas que
no es eficiente tener a todas las personas en la misma empresa, por lo que realizan una descentralización
productiva. Mientras que los que se pueden ir lo hacen para trabajar a través de unos terciaristas. El punto es
que se empiezan a dedicar a lo que es la esencia del negocio y esas otras actividades que no son la esencia
se entregan a terceros.
Ahí viene el problema porque ya no todo el mundo que presta un servicio a una empresa está dentro de ella.
Ej. Franquincias ¿hay subordinación? No puede ser nada que no le autorice la empresa franquiciada. El
problema en materia laboral es que nos enseñaron que el elemento relevante para hablar de contrato de
trabajo es la subordinación y el problema de ella es que a partir del momento en que se empieza a cambiar la
forma de trabajar toda prestación de servicio personal tiene un grado de subordinación, mayor o menor.
21/09/17
El trabajador siempre es persona natural, mientras que el empleador puede ser persona natural o jurídica, aquí
no importa si tiene o no lucro, por lo que no se puede decir que por ser una fundación no se haga contrato de
trabajo, por lo que al trabajador que esté en una situación de subordinación tiene derecho a que se le
reconozcan todas las garantías.

Características del contrato de trabajo

- Bilateral
- Oneroso: implica cargas para ambas partes, la carga para el trabajador es el esfuerzo de tener que ir a
prestar un servicio al empleador. Y, a este último asumir todas las cargas. El trabajador vale el salario
más una carga de más o menos el 40%. En el caso de los trabajadores independientes ellos mismos
se encargan de sus aportes a seguridad social que corresponde a un 28,5% sobre el 40% del salario
devengado.
- Conmutativo las obligaciones entre empleador y empleado son recíprocas, obligación de hacer del
trabajador y obligación del empleador de dar.
- Tracto sucesivo en materia laboral interesa que el contrato tenga una cierta duración.
- Principal empieza a producir sus efectos sin depender de otro
- Consensual: aquí hay una particularidad el contrato de trabajo no tiene el requisito de ser por escrito
para existir, es decir el contrato de trabajo puede ser verbal.
- Obligación de medios se mira en función del trabajador, a este se le exige que haga todo lo que esté a
su alcance para cumplir con lo que le ha dicho el empleador que tiene que lograr.

Requisitos de validez
Capacidad
En laboral originalmente estaba determinada por la edad de la persona, es decir podía suscribir contratos de
trabajo mayores de 18 años. Sin embargo, se entiende que hay menores de edad que la ley les debería
permitir prestar un servicio, por lo que la legislación permitió acoger normas internacionales del trabajo OIT
donde se permite el trabajo de menores de edad. Durante mucho tiempo la edad fue de 14 y, la modifica con la
ley 1098 de 2006 aquí la edad mínima para trabajar legalmente en el país es de 15 años.
Para hacerlo debe tener una autorización del ministerio de trabajo. La persona menor de edad que quiere
trabajar, que conoce en que condiciones lo van a contratar, debe acudir al inspector del trabajo a través de la
comunicación que generan sus padres o sus representantes solicitando el permiso. Al empleador le hacen
llenar un formulario donde establece las condiciones bajo las cuales lo va a contratar. El inspector revisa que
las actividades que va a desempeñar no están prohibidas, ya que hay una resolución del ministerio que dice
cuáles son las actividades prohibidas. De manera general esas actividades son cualquier actividad dañina o

47
lesiva contra la salud, integridad y moralidad del menor. Los menores de edad no pueden trabajar en horario
nocturno.
El Ministerio una vez da el permiso le pide al empleador que le certifique las condiciones, y el inspector tiene la
obligación de visitar el sitio de trabajo dentro de los 2 meses siguientes a otorgar el permiso para trabajar.
En el caso de que un inspector encuentre que los menores no están autorizados puede ordenar la cesación de
ese trabajo y se entiende la terminación del vínculo sin que ello implique que el trabajador pierda los derechos
por lo que trabajo. Art.31 Sin perjuicio de que el empleador pueda entrar a ser investigado por el ministerio y
pueda ser sancionado por no cumplir con el tramite de ley.
Puede pasar que empiece a trabajar y no se le ocurrió pedir el permiso.

Ley 1306 de 2009 art. 13 y art.51.

Había una discusión que quedó superada a partir de esta ley que consistía en si una persona discapacitada
mentalmente podía ser contratada, pues una persona sin pleno uso de sus facultades mentales puede ser
explotada por el empleador.
El empleador debe contratarlo en un puesto acorde con su capacidad, pero no quiere decir que por contratar a
una discapacitado mental el contrato es nulo.
Hay un punto importante con la discapacidad absoluta y es que no se puede como contratante decir que quería
trabajar gratis, pues tiene que probar que en ese momento la persona estaba en pleno usos de sus facultades,
así se le da amparo a la persona con discapacidad. La tasación de los pagos en este caso le corresponde al
juez de familia.
La ley permite que haya unos permisos especiales cuando el niño a realizar una actividad, artística recreativa,
deportiva o cultural, en esos casos el permiso lo da el ministerio de trabajo, pero el tiempo máximo de trabajo
son 14 horas semanales,

Libre de error, fuerza o dolo

En materia laboral no hay sentencia en donde se pelee la anulación de un contrato de trabajo por un tema de
error y dolo, eventualmente hay casos de fuerza pero en las renuncias no en la contratación.
En el consentimiento libre de error puede haber un error de hecho y un error de derecho. En el primero el error
puede ser en contrato, el objeto o en la persona. En materia laboral eso se resuelve por principio de primacía
de la realidad, porque no se podría decir en una defensa judicial que pensó que era un contrato de prestación
de servicio y no uno laboral entonces fue un error en el contrato o en el objeto, no. Esto porque si en la realidad
se dan los elementos del contrato termina condenado.
El único error que se puede presentar porque no se logra superar con el tema de principios sería el error en la
persona, pero actualmente es muy improbable por los medios para conocer quien es quien, las cualidades de
las personas se identifican fácilmente.
En todo caso en el error en la persona el C.C establece que quien se está viendo afectado por el vínculo tiene
que ser resarcido. En caso de error en el trabajador por no valorar las cualidades se le termina el contrato en
periodo de prueba o se le indemniza porque esperar a ganar en un proceso por error en la persona es muy
difícil.
25/09/17

La fuerza tiene que ver con la condición que se le impone al sujeto y que doblega su voluntad, y por ello
termina haciendo algo que nunca voluntariamente hubiera hecho. Se podría alegar el vicio de consentimiento
pero en laboral cuando se miran las justas causas hay causales que responden a la fuerza, entonces no
necesariamente se va a pedir un vicio del consentimiento cuando hay justa causa.
La fuerza se encuentra en el momento de la terminación del contrato, porque hay trabajadores que los obligan
a renunciar, a la inversa no hay casos, pero por ejemplo los encierran para decirles que les conviene firma una
carta de renuncia.
Son casos de muy difícil prueba pero hay jurisprudencia de la Corte que ha establecido que hay un vicio del
consentimiento y puede pasar que se ordene el pago de indemnización por haber tomado esa medida.

48
De igual forma sucede con el dolo puede pasar que haya una mala intención de alguna de las partes con una
intención de inferirle algún perjuicio, pero ¿vale la pena ir a pleito para decir que hay vicio del consentimiento
cuando el CST tiene justas causas que corresponden a dolo? No.

Objeto lícito y causa lícita.

El objeto licito hace referencia a la actividad que va a ejecutar el trabajador y lo que ampara el CST es que las
actividades sean licitas. Puede pasar que la causa o la actividad termine siendo ilícito pero que el trabajador no
lo conozca.
La causa dice el CC que es el móvil que induce a suscribir ese contrato, es lo que motiva a tener el contrato. El
móvil para un trabajador es tener un salario, ganar subsistencia, y para el empleador será contar con recurso
humano para explotar su actividad económica, porque son los trabajadores quienes ayudan a cumplir la
cadena de procesos. Ambos, tanto el objeto como la causa tienen que estar conformes a la ley, pero puede
pasar que el trabajador no conozca de la ilicitud.
Ej. transportador y lleva armamento, pero le dicen que es arroz. Puede que la causa sea ilícita por ejemplo en
Inter Bolsa, el jefe le dice que haga tal operación, resulta que eso está para defraudar, el trabajador no tenía
conocimiento entendiendo que tiene deber de subordinación hace lo que le dice el trabajador. En ambos casos
cuando hay objeto o causa ilícita y el trabajador no la comparte el ordenamiento laboral respalda al trabajador.
Art. 43 tema de mínimos. Un trabajador que tiene mezcla entre actividad lícita para camuflar una ilícita, no
podría quedar desamparado diciendo que el objeto era ilícito dice el art. que si no conoce la ilicitud tiene todos
los derechos. El problema es a quien le reclama.

Artículo 23
La actividad personal es un contrato intuito persona es decir que es en función de las calidades del trabajador,
el empleador no es intuito, tan no lo es intuito que se permite que se cambie el empleador. El contrato de
trabajo está vinculado a la situación personal de quien presta el servicio, la única excepción que tiene este
contrato es el contrato a domicilio.
Este contrato está en el código permite que el trabajador con los miembros de su grupo familiar desde su
domicilio presten un servicio sin que se configure un contrato de trabajo entre el empleador y los miembros del
grupo familiar, tiene que unos requisitos, pero es el único caso en el que eventualmente el servicio que va a
recibir como empresa podría ser realizado por otra persona distinta al trabajador. La ley entiende que en ese
caso se remplaza la subordinación directa por una competencia que se le da al trabajador y es que se hace
responsable por la actividad de los miembros de su grupo.

Actividad personal
Una de las causales de terminación del contrato es por muerte del trabajador, se da la obligación del
empleador de liquidarlo y esos valores a favor serán para su núcleo familiar, quienes demuestran ser los
beneficiarios de esa acreencia. Para el empleador se genera la obligación de publicar unos anuncios en prensa
en los que afirma quienes se han acercado a reclamar las prestaciones y, si hay una persona con mejor
derecho puede entrar a reclamar.

Salario
Es la contraprestación directa por el servicio que hace el trabajador, el salario tiene unas protecciones solo el
trabajador puede disponer de él, hay reglas sobre cuando se puede pagar en dinero y cuando en especie. En
el punto que se tiene dificultades es el tema de la subordinación o dependencia. La Corte sigue afirmando que
el elemento definitorio del contrato de trabajo es la subordinación pero hay un problema.
Siempre que se pide un trabajo personal siempre hay que imponer algún nivel de subordinación. Viene la
discusión de si eso desvirtúa la existencia de un contrato de trabajo. Por eso la doctrina ha venido hablando de
las zonas grises del derecho laboral. Estas se generan porque hay formas de trabajar de prestar un servicio
donde es difícil identificar si hay que configurar un contrato de trabajo o si hay posibilidad de dejarlo en otro

49
escenario diferente y que por ello no tengas las mismas protecciones del contrato. Estos trabajadores
empiezan a tener la duda de si se deben quedar vinculados con contrato de naturaleza laboral o no. La salida
más fácil de los empleadores es quedarse en contrato civil porque significa un menor costo, porque no se
asume carga prestacional.

Sentencia SL 45760
1.

La empresa demandada afirma que las actividades eran diferentes para no declarar la sucesión del contrato.
Único caso donde hay zonas grises, el punto es que la segunda parte queda cubierta, el riesgo de demanda
para que reliquide más la indemnización moratoria es un riesgo importante.

¿Cuándo se puede recomendar hacer un contrato de prestación de servicios y no un contrato laboral? La

doctrina ha entrado a establecer criterios para establecer con mayor certeza cuando hacer un contrato de
trabajo. Se ha hablado de la teoría de la ajenidad. Esa teoría de la ajenidad lo que busca es evidenciar quien
es el verdadero dueño del trabajo.
- Ajenidad en los frutos tiene que ver con quien se queda con el rendimiento que produce el trabajo de
una persona, se podría decir que son los honorarios, pero lo que genera de actividad, si no queda
nada se puede decir que hay ajenidad de frutos.
- Ajenidad en los riesgos si se comparten riesgos hay elementos para decir que no es contrato de
trabajo art. 28 CST.
- Ajenidad en los factores de producción se refiere a que los medios con los que se trabaja son del
empleador, si es dueño de la empresa este organiza como se desarrolla el trabajo. El trabajador no
tiene incidencia,

La jurisprudencia la identificado como una subordinación jurídica en esa medida el empleador tiene unas
facultades para dar ordenes e imponer sanciones, y reglamentos, Hay otra clase de subordinación que es la
económica y la subordinación técnica, estas pueden estar o no en el contrato de trabajo. Cuando se empieza
en los años 20 a discutir sobre la subordinación, la subordinación económica empieza a ser estudiada en el
sentido de que se podría pensar que quien trabaja depende de este trabajo para subsistir, y en ese sentido se
buscó confirmar que la subordinación técnica también se definiera como elemento del contrato de trabajo.
La subordinación técnica tiene que ver con el conocimiento en el sentido de que quien tiene negocio sepa que
hacer en ese negocio, por eso cuando alguien entra a trabajar se le enseña cómo debe cumplir con el trabajo
en esa empresa, tiene ciertos conocimientos pero en la empresa se necesita aplicar ciertas cosas. La
subordinación técnica se ve en función de la actividad de conocimiento que le traslada el trabajador, entonces
se entendería que siempre que se presente un saber hacer a los trabajadores se tendría un contrato de
trabajo-. Vale la crítica: puede pasar que haya trabajadores que no reciban conocimientos, sino que los
contraten para que sean ellos los que lleven el conocimiento.

Entonces si hay dificultades en decidir si se hace un contrato de trabajo o un contrato civil hay que mirar quien
se queda con el resultado, y en ese sentido si se comparten los riesgos y quien organiza la producción.
Una discusión importante de hace unos años sobre la recomendación de la OIT 198 de 2006, hay una
preocupación importante en la OIT porque es evidente con este tema la contratación laboral sigue siendo más
pequeña. Pero en teoría la gente con contrato laboral son 7 millones de personas entre el sector público y el
privado, más o menos unas 2/3 partes de lso trabajadores están el sector formal.
La recomendación busca que los estados miembros asuman unas políticas públicas para facilitar la
identificación del contrato de trabajo. Los estados están llamados a revisar algunos aspectos para que

50
efectivamente no se vulnere la existencia de los contratos de trabajo y para eso da unos indicios, lineamientos
frente a cuando en estos indicios se tiene que hacer contrato de trabajo o no.
28/09/17
La recomendación dice que deberían los estados permitir en sus legislaciones una amplia variedad de medios
probatorios para cuando se esté discutiendo si hay un contrato de trabajo o no. En Colombia, en materia
laboral hay 2 arts. que responden a esto art. 54 CST y art. 51 código de procedimiento de trabajo y seguridad
social. La existencia del contrato de trabajo se puede probar con cualquier medio de prueba.
La otra situación que promueve la recomendación es que las mismas legislaciones de una vez dijeran que
ciertas categorías de trabajadores tienen que tener contrato de trabajo, es decir que siempre que hay
desempeño de una función hay contrato de trabajo. En Colombia, hay casos de estos por ejemplo quienes son
pilotos de avión tienen que tener contrato de trabajo.
Por último la recomendación dice que hay que establecer una presunción de cuando hay un contrato de
trabajo, en nuestro ordenamiento está en el art. 24 del CST.

La recomendación da una serie de indicios respecto de las condiciones en las que se presta el trabajo y en
función de la remuneración y, en la medida en que más indicios haya se entiende que más cerca se está de la
existencia de un contrato de trabajo.
- Instrucción y control refiere a la subordinación, quien le dice, que y como lo tiene que hacer y otro
punto es el seguimiento que se le da, si es periódico o no, etc.
- Integración si quien presta el servicio hace parte de las actividades habituales de esa organización. Se
podría derivar de esto, que no está en la recomendación que si no cumple X cosa va a tener un
llamado de atención
- Principal beneficiario: el contrato de trabajo es un contrato que es por dependencia y cuenta ajena esto
tiene que ver con la teoría de la ajenidad es decir quién se queda en realidad con los frutos del trabajo.
- Permanencia en la actividad: cuanto tiempo lleva la persona prestando el servicio.
- Suministro de herramientas: es el empleador quien da las herramientas para que el trabajador cumpla
la función. En materia laboral puede haber excepción por ejemplo el mensajero con moto al que se le
paga el rodamiento.
- Es una prestación intuito persona
- Cumplimiento de horarios aquí la jurisprudencia de la CSJ ha mencionado que la fijación de horario no
es un elemento que por sí solo defina la existencia del contrato de trabajo, lo ha dicho porque se
evidencia en algunos contratos de prestación de servicio donde al prestador se le dice que tiene que
cumplir con unos tiempos. Por ejemplo cumplimiento de horario del administrador del edificio.
- Disponibilidad de trabajo en fin de semana, cuando hay contrato de trabajo tiene que estar disponible.
Disponibilidad en fines de semana la corte considera que por el solo hecho de la disponibilidad hay
que pagar como si fuera un tiempo suplementario.

Frente a la remuneración
- Es la principal fuente de ingreso es el tema de la dependencia económica, un trabajador su fuente de
ingresos tiene que ver con lo que está trabajando.
- Suministros en especie puede pasar que haya pago en especie, vivienda, alimentación como es el
caso del campo petrolero, en prestación de servicio no.
- Riesgos financieros quien asume las perdidas, si hay o no perdida compartida, Si hay un riesgo
financiero solo para quien se beneficia de ese servicio es un buen indicio.

51
 - Vacaciones y descansos hay que coordinar estos con el que está contratando o si se hace libremente.
Discusión en la jurisprudencia pues hay prestadores de servicio que dicen que no pueden irse de
vacaciones porque lo tiene que conciliar.
- Gastos de viaje para la Dra. es un indicio relativo, es quien asume los gastos de traslados si tienen que
viajar, no es tan ajeno a un contrato de prestación de servicios. Nada obsta para que a un contratista
se le den estos pagos.

Esto lo llaman los doctrinantes como el test de la laboralidad consiste en hacer una lista de ítems y
dependiendo de lo que de la lista se está más cerca o lejos del contrato de trabajo.

Presunción art.24.
El segundo párrafo está derogado.
Es una ventaja probatoria para el trabajador, por ser una presunción legal admite prueba en contrario, como lo
ha desarrollado la CSJ la sola presunción no resuelve cuando se está discutiendo si hay contrato de trabajo.
Es decir que cuando se invoca la presunción no significa que el trabajador no tenga nada más que probar, es
decir hay unas cargas que las partes siguen teniendo frente a las pruebas.
¿Qué tiene que demostrar el trabajador para que se aplique la presunción? Que hubo una prestación personal,
prestación efectiva del servicio hay relación de trabajo personal y como prestó un servicio la relación estaba
regida por un contrato de trabajo.
Es una gran ventaja porque el trabajador no tiene que entrar probando que hubo subordinación porque eso es
problemático, cuando se va a pedir como trabajador que se aplique la presunción, la obligación es que se deje
evidente que sí prestó la actividad. La jurisprudencia ha dicho que al contratante demandado le corresponde
demostrar el hecho contrario a lo presumido, es decir que la prestación no estuvo regida por un contrato de
trabajo. ¿Cómo se desvirtúa su existencia?
Se tiene que demostrar por parte del empleador que si bien hubo una prestación de servicio no es una
prestación subordinada. La presunción no evita que el trabajador haga sus esfuerzos para probar.
Hay jueces que cuando aplican la presunción, para poderla aplicar le exigen al trabajador que pruebe la
subordinación, en este sentido hay sentencias de estos jueces diciendo que no se encuentra probada la
existencia del contrato de trabajo, porque el trabajador no acreditó la subordinación, es decir una y una mala
aplicación de presunción.
El segundo párrafo cambia la presunción para quienes ejercían una profesión laboral es decir gente que vivía
de un oficio.
Clasificación de los contratos
Por la forma
o Contratos verbales dice el código que se tiene que fijar la índole de la actividad que va a
cumplir, el lugar donde la va a cumplir, determinar el salario (cuando, como, dinero, especie) y
las causales de terminación. El código no dice que se deba pactar el salario pero el mismo
Código suple el vacío, al decir que se pagará el mismo valor que se paga por la realización de
actividades similares.
o Contratos escritos, no tiene ninguna formalidad aparte del contrato, dos ejemplares uno para
cada una de las partes, da más seguridad porque hay elementos de prueba. El CST prevé que
se tiene que dejar claro, las partes y su domicilio. El sitio y lugar donde se suscribe, donde se
presta el servicio desde cuando, fecha en la que se va a iniciar, la naturaleza de la labor que
se va a prestar, la remuneración, el desahucio si hay que hacer preaviso o no, las formas en
las que terminará el contrato

52
Por la duración
o Contratos por duración de la obra o labor contratada: no tiene ninguna precisión en el CST. Ha
venido siendo resuelto por la jurisprudencia, esta dice puede ser pactado de manera escrita o
verbal.

El punto de la labor es que es una actividad de una duración cierta, pero está condicionada su
existencia al cumplimiento completo de esa actividad que se está contratando, se acaba la
actividad contratada y ahí se acaba el contrato. Es una labor que se va a ir causando en la
medida en que se avanza se sabe que se va a terminar ej. obras de construcción. Una vez se
termina la obra se termina el contrato.

El problema de estos es que pactan obras en donde en la actividad contratada no se puede

determinar cómo se cumple en el tiempo. Ej. dependientes judiciales se dice que es de este
contrato ¿Cuál es la obra o labor contratada? Lo que digan, al trabajador no se le puede
generar esa incertidumbre. Puede alegar uno indefinido porque siempre se necesita dentro de
la empresa.

Esto tiene impacto en la indemnización porque cuando se tiene este tipo de contrato en caso
de que se termine el contrato la indemnización es igual al valor de los salarios que faltaren
desde el momento en que se termina el contrato hasta la finalización de la obra.

Nunca el valor de la indemnización puede ser inferior a 15 días de salario

o Contrato a término fijo siempre tiene que constar por escrito, la duración máxima inicial que
permite la ley son 3 años que no significa que un contrato fijo pueda durar mucho más que eso
por las prórrogas indefinidas. Cuando dice la norma que se prorrogan indefinidamente no
quiere decir que se convierta en a término indefinido. Terminan legalmente por vencimiento de
termino o si cualquiera de las partes con 30 días de anticipación da por escrito de un preaviso.

En materia laboral el art. 46 prevé la prórroga automática de los contratos es decir que pese a
que el tiempo se pacta como cierto, también se llama tacita reconducción del contrato, es decir
que pese a que se ha pactado que se vence en enero por ejemplo se tiene que preavisar 30
días antes que el contrato no va a ser prorrogado, si no se da ese preaviso se prorroga
automáticamente.

Fue una forma de flexibilizar la contratación se permitió contratar por cualquier causal,
incremento a la producción temporadas etc.
En vez de preavisar el valor de la indemnización es similar al del cálculo al de la obra o labor
contratado. Hasta la finalización, el termino o prórroga.

Inferior a un año

Tiene que estar por escrito, la terminación legal se llama vencimiento de termino y
también requiere de un preaviso. En este no hay un mínimo de tiempo, pero cuando el
termino fijo es de hasta de un mes se entiende preavisado desde el inicio.

53
 Se pacta y puede ser prorragado por 3 periodos iguales o inferiores al inicialmente
pactado y, a partir de la cuarta prorroga su duración será siempre de un año, es decir,
de ahí al futuro el contrato siempre terminará siendo a un año.

Ej. contrato a 4 meses prórroga automática 1,2 y 3 y se llega a la 4 cuando va en el

cuarto mes de esta última prórroga, no se necesita al trabajador o hay una justa causa
de despido se podría terminar el contrato, pero si es por estos motivos hay que
indemnizar que corresponde a los salarios que se deben hasta el final de la prórroga
que en este caso seria de 8 meses los salarios únicamente.

De 1 a 3 años
Este contrato se prorrogar por un termino igual al termino inicialmente pactado.

Ej contrato a un año, 30 días antes se preavisa por escrito mínimo 30 días, si no se

preavisa se prorroga por otro año más. La obligación será pagar el valor de los salarios
hasta el término de finalización es decir un año

Si en la primera prórroga empieza a trabajar mal, y llevaba 3 meses y se decide

después de la ejecución del 2 años indemnización valor del término que le falta el valor
de la indemnización serán 9 meses.

Estando en la primera prórroga 30 días antes se le entrega el preaviso pero dentro de

esos 30 días que faltan el trabajador roba se invoca una justa causa, por más preaviso
no sigue el preaviso queda justificado por la justa causa.

En ese tiempo que esta preavisado baja el rendimiento se podría decir que como se
termina en tal fecha le pague la indemnización por despido sin justa causa.

Fecha en la que se va a vencer y se puede dejar sin efecto un preciso otrosí se deja
sin efecto el preaviso y continua común y corriente. Acuerdo de las partes que se da
como renovado.

2/10/17
El articulo 46 numeral 1 dice que ninguna de las partes avisaré su determinación de no continuar el contrato
¿pero si se preavisa que el contrato va a ser prorrogado pero por un termino inferior al inicialmente pactado?
¿es valido? Pareciera que la norma lo admite y abría que jugar con los cambios de contrato que permite la ley
porque si se pasa a un término inferior a un año deberían aplicarse las reglas propias de ese contrato en
cuanto a las prórrogas.
El art. dice que en los contratos inferiores a un año la prórroga puede ser por periodos iguales o inferiores pero
¿ a qué? Ej. 4 meses 4 meses, y 30 días antes preavisa que el contrato será de 3 meses, viene la duda de si
se deja prorrogar automáticamente, habiendo pasado la segunda prorroga, ¿la tercera prorroga será a 4
meses o a 3 meses? De acuerdo con la profesora se fallaría con el principio de in dubio pro operario, en el
sentido de que se busca que haya más estabilidad en la medida de que sea de 3 meses porque llega más
rápido a la cuarta prorroga.
Hay empresas que dicen que no quieren gente con la cuarta prorroga, por lo que apenas se va a la cuarta
hacen un cambio del contrato y se pasa a término indefinido.
Contratos a término indefinido
El CST no dice claramente cuáles son los requisitos, se entiende que puede ser de manera escrita o verbal,
hay una interpretación de la jurisprudencia respecto del numeral 2 del art. 47 y dice que el contrato a término

54
indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen mientras que las partes tengan el
interés y la actividad contratada se mantenga.
En el numeral primero dice “copiar” por eso la jurisprudencia presume que cuando no se dice que duración es
se presume siempre indefinido.
La ley preveía y lo prevé que el trabajador cuando fuera a terminar el contrato tenía que enviar por escrito un
aviso al empleador diciendo que no iba a continuar, si renunciaba a un indefinido tenía que avisarle por escrito
al empleador. Ese término buscaba que el empleador recibiera el puesto y poder conseguir reemplazo.
La norma prevé el aviso de 30 días, si no se cumple con ese preaviso se hace un descuento previsto en el
decreto 2351 del 65, ese es el art. es el de las indemnizaciones, corresponde al art. 64 del código. Ahí hay una
parte final que decide que en el caso de que no avise con 30 días de anticipación que no va a continuar, esos
30 días se descuentan de la liquidación de prestaciones sociales.
Con la reforma de la ley 789 de 2002, que reformó las tablas de indemnización, infortunadamente cuando
copiaron el articulo modificado omitieron transcribir el numeral 8 del art. 7, es decir hoy en día ese descuento
no quedó previsto en la norma. Si bien en el art. 47 prevé que el trabajador tiene que preavisar y sino lo hace
se hace el descuento, este ultimo no tiene fundamento. Para hacer valido el descuento el trabajador tendría
que renunciar a parte de la liquidación.
Hay empleadores que incluyen en los contratos de trabajo autorizaciones de descuento. Esto sería contrario al
art. 149 cuando este art. dice que la autorización de descuento debe ser para cada caso ese caso no se ha
presentado en el caso de la renuncia, entonces dejar una autorización abierta desde el inicio, se podría entrar
a discutir en el sentido de que es una cláusula ineficaz.
El art. también menciona que el descuento es de 30 días o proporcional al tiempo que le faltare, es decir: si
preavisa que se va en 15 días la idea era que si no le preaviso 30 días ante, se permite que se haga el
descuento por los días que faltan por hacer el preaviso, es decir que el descuento sería por los 15 días que no
cumplió a hacer el preaviso.

¿Cuándo se entiende que desaparece la causa o materia que le dio origen al contrato? Aquí se podría decir
que terminar un contrato de trabajo argumentando una terminación por una condición de indefinición de la
condición en la causa o en la materia es algo muy exótico. No podría el empleador argumentar que está
haciendo una organización o por estar haciendo maquinización y que por eso se reduce la actividad de la
empresa. No se puede decir que desaparece la causa porque la actividad de la empresa continua y tampoco
desaparece la materia porque la realizan las maquinas.
El único caso donde desaparece la materia causa y a materia es el caso de una enfermera que cuidaba a una
señora de la tercera edad, al morir la señora no hay necesidad de continuar el contrato pues el objeto dejo de
existir ya no tienen ese motivo de seguir teniendo ese trabajador.

Contrato ocasional, accidental o transitorio

No es una contratación como tal art.6. está en el título preliminar no en el capítulo donde se habla de contrato
de trabajo. Primera circunstancia es no mayor a un mes, la segunda circunstancia, actividades diferentes a las
que hace el empleador.
Legalmente la concepción de esta figura es que estos contratos no generaban prestaciones sociales, es decir
la única obligación era el pago de la nómina, entonces es una forma de contratar muy fácil una servicio
subordinado a un costo menor.

La Corte declara inconstitucionales todas las normas por las que se excluía a este trabajo de todas las
garantías del CST. Hoy este contrato generarían entonces todas las cargas prestacionales, es decir se cambia
la esencia de la figura generando cargas de un contrato como lo antes visto. Si antes no se usaba siendo más
barato que un contrato laboral, hoy como genera los mismos costo pues no se usa.

55
Periodo de prueba
Esto es común a todos los tipos de contratos, es la etapa inicial del contrato de trabajo que pactan las partes
por escrito para mirar por parte del empleador cuales son las aptitudes del trabajador y por parte del trabajador
las condiciones de trabajo.
Pata tener un periodo de prueba se debe tener en cuenta que es por escrito, la única excepción es el caso del
servicio doméstico donde la ley presume que los primeros días del servicio estamos en periodo de prueba.
Puede que haya contratos sin periodo de prueba.
Tiene una duración máxima de dos meses, tiene una excepción son los contratos a término fijo inferiores a un
año, en estos el periodo de prueba corresponde a 1/5 del inicialmente periodo pactado. Es decir que si hay un
contrato a término fijo inferior a un año, es decir durará el contrato 120 esto divido en 5, da 24 días, entonces el
periodo de prueba será de máximo 24 días.
E incluso dice la norma que si en un término fijo inferior a un año, al sacar la quinta parte excediera de dos
meses el límite máximo serán los 2 meses, el ejemplo típico es un contrato de 11 meses, 330/5=66 días.
Lo único que ayuda es a no pagar la indemnización de despido por no pasar el periodo de prueba.
La Corte Constitucional frente a la terminación en periodo de prueba ha dicho que no puede ser una decision
caprichosa o arbitraria del empleador, sino que tiene que ser una decisión fundamentada y que no viole los DF
del trabajador. No es que se vuelva una justa causa pero si decir porque no sirve para la actividad contratada,
dar la retroalimentación al trabajador.
Puede pasar que las partes pacten un periodo inferior a dos meses, y también las partes de mutuo acuerdo
pueden ampliar el periodo de prueba hasta el límite de los dos meses, así lo prevé la norma.
Es un periodo único e irrepetible, esto no significa que en la medida de que en un término fija cada vez que hay
nueva prórroga hay un nuevo periodo de prueba, no, es uno solo.
3 días antes que se pase un año se pasa a término indefinido el contrato es el mismo si pide certificación
laboral se dirá la fecha en que inicio a trabajar independientemente de que haya habido una modificación de la
duración, el encaes temporal …..

Cuando se pacta el periodo de prueba se han inventado que se pone a prueba y solo después de esto inicia el
contrato, el tema de la capacitación corre a cargo del empleador. La ventaja del periodo de prueba es que si el
trabajador no tiene las condiciones cualquiera de las partes puede terminar sin que se genere indemnización.
En el caso de los trabajadores de servicio doméstico no se exige que sea por escrito porque la ley presume
que son los primeros 15 días, pero cuando es trabajo por días, esos días se cuentan como días calendario, no
como días efectivos de servicio. Es decir que si la señora va un día a la semana, en dos días de efectivo
servicio se finaliza el periodo de prueba. Por el hecho de que el trabajo sea por días no significa que se tenga
que llegar a los 15 primeros días de trabajo para establecer si sirve o no. Si se tiene pactado puede ser
superior.
Ley 789 de 2002 art. 30 a 34 contrato de aprendizaje
5/10/17
Contrato de aprendizaje

Desde la ley 789 de 2002 dejo de ser un contrato laboral y se dijo que es una modalidad especial dentro del
derecho laboral. Lo que hace la reforma es quitarle todo el peso prestacional que tiene un contrato de trabajo.
Tiene que contar por escrito, su duración máxima es hasta dos años y en este contrato se busca que a un
aprendiz que recibe una formación metódica completa en una institución y en virtud de ella se le busca dar una
formación práctica, allí surge la otra parte del contrato que es la empresa patrocinadora.
Por supuesto, hay una condición de subordinación solamente en cuanto lo que vincula la actividad de
aprendizaje, entendiendo que no es la subordinación propia del contrato de trabajo, sino que se somete a unas
condiciones vinculadas con ese conocimiento que está practicando.
No hay salario en la medida en que no hay contrato de trabajo, entonces lo que paga la empresa es un apoyo
o sostenimiento, no es salario.

56
Dentro del contrato de aprendizaje hay diferentes etapas: etapa lectiva, en la que está estudiando y, una etapa
práctica que es cuando hace las practicas, puede que se hagan alternando o primero lo lectivo y luego lo
práctico.
El patrocinador puede apoyarlo desde la etapa lectiva o solo en la etapa práctica. La norma dice que si la
empresa empieza a dar el sostenimiento desde la lectiva le tiene que pagar a título de apoyo un 50% de un
SMMLV y en la práctica pasa al 75%, la norma previó que cuando el indicie de desempleo fuera de un dígito el
apoyo fuera del 100% del SMLMV durante la etapa practica. Dice la norma que siempre será del 100% del
SMLMV en la etapa lectiva como en la práctica de un estudiante universitario, lo anterior es estudios técnicos o
tecnológicos.
La seguridad social durante la etapa lectiva se aporta solo a salud, aquí no hay aporte compartido, como
empresa patrocinadora lo tiene que afiliar como si fuera un trabajador independiente, y durante la practica
siguen afiliados a salud y se hacen aportes a las ARL porque hay un riesgo.
Es una obligación legal, como empleador si hay 15 trabajadores en adelante tiene que tener la cuota de
aprendices, si se incumple la ley y puede ser sujeto a multas por parte del Sena.
Se mira cuantos trabajadores permanentes tiene la empresa, si tiene 15 trabajadores debe tener un aprendiz,
la cuota se fija a razón de 1 aprendiz por cada 20 trabajadores. Y uno adicional por fracción de 10 o superior
que no exceda de 20.
Para calcular la cuota de aprendices se debe dividir el número de empleados entre 20. Por ejemplo 158/20=7,9
140 sobran 18 es fracción superior a 10 por lo que tiene que cumplir cuota de 8 aprendices.
En el momento en el que alguien termina se tiene que remplazar al aprendiz. La norma, además, previó que
las cuotas de aprendices se pueden monetizar, es decir no se contrata toda la cuota de aprendices, por
ejemplo, se contratan 2 o 3 y el resto se monetizan. Una parte de la cuota se paga en dinero a favor del Sena.
Se tiene que tomar el número de trabajadores permanentes por un 5% y por un SMMLV. Ese es el valor de la
cuota en la empresa en total, si se cumple la cuota de forma parcial, es decir con unos aprendices y otra parte
monetizada se calcula con regla de 3.
158+5%+737.717=
Si no se cancela se generan intereses de mora.
Industria y construcción no contrata aprendices, pero tiene que pagar a un fondo especial de construcción.
La ley permitió que temas de prácticas universitarias valieran de contrato de aprendizaje. Las prácticas o
pasantías pueden realizarse bajo un contrato de aprendizaje, pero no toda pasantía es contrato de aprendizaje.
Las prácticas que se fijan en ciertas carreras puede que se coordine entre la empresa y la universidad y son
gratuitas. Puede que la empresa cumpla su cuota de aprendizaje con los practicantes.
La norma tampoco fue tan amplia y dijo que en las pasantías la cuota de aprendices se llena con máximo el 25
% de estudiantes universitarios. En el ejemplo si son 8 aprendices el 25% seria 2, 6 tendrían que ser de
carreras técnicas.
Los aprendices no son beneficiarios de convención colectiva, o pactos colectivos.

Salario
Art. 22 y 23 como contraprestación por el servicio se da el salario, es un elemento del contrato llamado también
remuneración. Tiene una triple connotación contraprestación, elemento esencial del contrato, se habla de
contratos onerosos porque lo que hace la ley laboral es regular el trabajo oneroso no el gratuito y a una
condición propia de la ejecución del servicio se pide que el trabajador esté disponible, muchas veces pasa que
ni siquiera está trabajando pero se le paga ej. del salvavidas.

Principios del salario

- Igualdad el salario debe pagarse en función del valor que cumple esa persona, principio de no
discriminación. No puede haber discriminación por genero OIT 100 y 111. Se paga el mismo valor si lo
que hacen representa el mismo peso para la empresa

57
 - Suficiente el pago debe ser justo es decir que realmente sea conmutativo y es que lo que se reciba
corresponda a lo que valga el trabajo. Al haber regulado el salario mínimo se ha entendido la
suficiencia en clave de esto, pero Colombia está un poco más avanzado por aplicación del mínimo vital
- Inmutabilidad que los salarios no cambien por el desempeño del trabajador. Disminuyendo o
generando condiciones de difícil cumplimiento, la corte ha dicho que tiene la obligación de actualizar
los salarios mas no está obligado a aumentarlo, haya que hacer el ajuste de inflación.
- Intangibles salvo unas excepciones en la ley, el empleador no puede descontar lo que se le ocurra hay
excepciones de ley a esto si se afecta el valor tiene que estar autorizado por el trabajador o la ley.
- Autonomía es una obligación del contrato de trabajo se va causando por sí sola no puede sustraerse
de esta obligación
- Principio de libre disponibilidad es el trabajador.

Sentencia 16 septiembre de 1958 la Corte habla de los elementos característicos del salario, esos elementos
están en el art. 17
Cuando se define si algo es salario hay que revisar estos criterios.
1. Es una forma de retribuir el servicio es una carga, es una obligación del empleador.
2. Aquí no puede haber gratuidad ni mera liberalidad.
3. Ingreso personal, si esto se lo da para que se lo quede el o para que haga otras cosas.

SL 9240 rad-39747
Remuneración fija: cuando se pacta por unidad de tiempo
Remuneración variable: el ingreso depende de lo que haga
Remuneración mixta: se pacta una parte fija y una variable por ejemplo a un vendedor tiene que venir todos los
días cumple horario de lunes a sábado por ello paga el mínimo y hay comisi´0on por ventas-. Siempre que se
le exige cumplimiento de horario se le tiene que pagar una parte fija.
Si se contrata un asesor comercial para un banco y tiene que colocar productos de crédito. Puede tenerlo
contratado solo por comisión.
Variable puede ser cuando se paga por unidad producida por ejemplo una empresa que hace franquicia se
paga por cada contrato de franquicia que se haga, se paga a destajo es decir por producto generado.
Esta es la que llama remuneración ordinaria porque es la que pactan las partes.

Hay pagos extraordinarios aquellos que se generan por servicios del trabajador que están por fuera de lo que
se pactó de manera ordinaria. Básicamente el trabajo en horas extras y en días de descanso obligatorio. 48
horas semanales, pero solo por un mínimo y si se trabajan más de este tiempo no se le puede decir al
trabajador que tenía que cumplir, pero eso genera un pago adicional porque eso no se contrató. Lo mismo
pasa en los días de descanso obligatorio, estos días normalmente no han pagado por trabajar ese día es un
pago adicional son pagos extraordinarios.
Si hay actividades dentro de la empresa que generan para los trabajadores unos tiempos adicionales de
manera recurrente se tiene que contar con permiso del Ministerio de Trabajo para ese pago. Por ejemplo,
operador de telefonía móvil, al ser el servicio al cliente 24 horas el turno de las personas puede variar y
eventualmente por una falla puede que aumenten las solicitudes y como empresa se dice que es normal que
estén mas tiempo de la jornada, por lo que se pide al Ministerio que para ese cargo se pueda laboral más de la
jornada laboral. El Ministerio entra a evaluar y revisa que el exceso en la jornada no genera riesgo en la salud
de los trabajadores.
Máximo de horas extras a la semana son de 12 horas, máximo 2 horas diarias.
Art. 128. Le da un alto margen al empleador fue modificado en la ley 50 de 1990 y allí se establecen los pagos
no constitutivos de salario.
- Las sumas que el empleador da ocasionalmente y por mera liberalidad.
58
 - Lo que recibe para cumplir a cabalidad el trabajo en dinero o en especie, ej. gastos de representación,
medio de transporte.
- Prestaciones sociales
- Beneficios o auxilios habituales u ocasionales, que pacten las partes en un contrato de trabajo o
convención de manera extralegal, y que expresamente se pacta que no va a ser salario. La norma dice
alimentación, vestuario, primas extralegales, primas de navidad etc. con cualquier acuerdo entre las
partes se puede fijar que una parte no sea constitutiva de salario incluso cuando es pagado de manera
habitual.

El problema es que la norma no puso un límite como sería un % de la remuneración o ser más claro y
decir que un beneficio habitual u ocasional podrá pactarse como no salario. Lo importante aquí es
recordar que sobre lo no constitutivo de salario no se asume carga prestacional.

Muchos empleadores han pagado salarios muy bajos y dejan componentes de salario por fuera por
este numeral del art. La jurisprudencia ha cerrado el camino diciendo que tiene que tener un criterio de
razonabilidad (es muy difícil de manejar) hay sentencia donde el trabajador le sale la liquidación y se
siente el impacto de que el salario no sea lo que deba ser. Por lo que se ha dicho que no es correcto
tener como factores no salariales más de la mitad de lo que se gana.

Hay un tope que se fijó en el art. 30 de la ley 1393 de 2010 para efectos de seguridad social. Este art.
colocó un tope por lo mismo porque si no tiene todo como salario da lugar a no cotizar al sistema.
Entonces, los pagos no salariales no pueden ser superiores al 40% del total de la remuneración, para
efectos de seguridad social hay un límite a los auxilios como no salarios pueden llegar al 40% del total
de la remuneración.

Ejemplo 1 Ejemplo 2 Ejemplo 3

Salario 2.000.000 1.200.000 1.000.000
No salario 300.000 800.000 800.000
Total 2.300.000 2.000.000 1.800.000
40% 920.000 800.000 720.000
Tiene desalarizados
800.000 y supera el tope
La base solo será el Está al tope del 40%
tiene que cotizar sobre
Base de aporte a salario porque no excede cotiza sobre 1.200.00
1.080.000 que es el
seguridad social el tope del 40% del valor hace lo máximo para
salario más la diferencia
del ingreso de la persona. ahorrar costos laborales.
entre lo desalarizado y el
tope de 40%.

SL 10995-2014 rad. 45453.

La pensión se calcula con base en los 10 últimos años, ese es el problema.
9/10/17
Art. 128
Se prevé que las partes pueden pactar de mutuo acuerdo sumas habituales u ocasiones como no constitutivas
de salario.
Hechos:
Estuvo vinculada por contrato a término indefinido entre el 1 de febrero de 2001, hasta el 31 de agosto de
2007. Reclama que se declare la existencia de un contrato a término indefinido y que este fue terminado por

59
parte de la demandada de forma unilateral y sin justa causa. Que se declare el pago de 1.341.000 como salario
y no como pago no constitutivo de salario con las indemnizaciones correspondientes.
Alega que las sumas desalarizadas por el criterio de movilización no pueden ser tales ya que la empresa le
presta el servicio de ambulancias y automóviles para los desplazamientos, sin que le generará un costo
adicional, por lo que constituye salario. Además eran pagados de manera habitual y permanente.
Contestación de la demanda se constituye como transporte, se realizó como pacto de sumas que no constituye
salario y no se opuso al pacto.
Primera instancia: absuelve
Segunda instancia: condena a la demandada se declara la existencia del contrato, se ordena el pago de
cesantías, ajuste de intereses de las cesantías, ajuste de prima de servicio, ajuste de vacaciones,
indemnización por despido injusto.
Tiene que ver con la eficacia de pactos aparándose en lo que dice el art. 128, en la flexibilidad de pactar
valores habituales como no salario que efectivamente no corresponden a ese concepto no salarial porque si
corresponden a una retribución de servicio.
Es desproporcionado que a un médico le paguen una suma de auxilio de movilización igual al salario, donde
los gastos de transporte no constituyen todo ese valor. Hay una discusión en la sentencia porque la
demandante dice que para cumplir los servicios tenia el transporte, no tenia que incurrir en gasto en vehículo
automotor diferente a los de la empresa. Pero, dice la empresa que se movilizada en días festivos por lo que
es un gasto adicional pero ¿eso si es proporcional? Hubo años en que ganaba más por transporte que por
salario.
2001 2004 2005 2007
Salario 286.000 363.613 800.000 1.431.000
No salario 1’070.707 1’361,271 917.000 1.431.000

Cuando se encuentran estos asuntos aparándose en el 128 genera un riesgo alto a la compañía porque a
partir de esto pueden entrar a demandar. Antes siempre que el pago en especie siempre era salario ahora es
posible que se pacte como no salario, esto se ve en la sentencia de Gilette.
Las partes si bien tienen la libertad no pueden desconocer la retribución, un juez puede entrar a calificar lo
desalarizado y decir que es salario y dejar sin ningún efecto la desalarización.
Salario en especie
Implica que las parte han pactado que una parte de la remuneración se entregará en alguna clase de
suministro, la ley enuncia tres: alimentación, alojamiento o vestuario. Dice la ley que cuando las partes no fijan
el valor de ese salario se puede fijar por un perito. La norma si da la definición de cuanto puede ser el valor en
especie y cual en dinero. Hay dos valores que hay que diferenciar
 Quien gana más del mínimo, pueden recibir 50-50
 Quien gana suma igual al salario mínimo permite la norma que el 70% sea en dinero y el 30% sea en
especie. Las partes pactan salario en especie pero no dan ningún valor, entonces viene una discusión
si el dinero podría ser ese, en ese sentido se permite que con el dictamen pericial se determine el valor
del salario en especie. El tema de alojamiento, alimentación y vestuario también se puede pactar como
no salario lo pagado en especie. No hay ninguna formalidad puede ser escrito o verbal.

El problema de peritaje puede que sea más alto lo típico en las fincas eso vale mucho más dinero.

Viáticos
No están definidos en el código, son aquellas sumas de dinero que reconoce el empleador cuando para
ucmplir la actividad el trabajador tiene que desplazarse a sitios distintos a su residencia. no es lo mismo que el
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traslado de ciudad, aquí se hbal del trabajador que por ejemplo viviendo en bogota tiene que visitar todos los
municipis de Cundinamarca, esos gastos de traslado los tiene que asumir el empleador.
Esos viáticos se convierten en factor salarial cuando son permanentes, ese es el primer requisito, la ley no
definió los permanentes, pero si dice cuáles son los ocasionales.
La última parte del art. 130 dice que los accidentales son aquellos que solo se dan por requerimiento no
habitual o poco frecuente. Para que se diga que es permanente es algo habitual que se hace con frecuencia.
Los conceptos de viáticos son cuatro, de esos dos son salario y dos no son salario. Siendo permanentes son
salario: alojamiento y manutención y no son salario transporte y gastos de representación.
Ej. abogado de un banco tiene que hacer auditoria a los abogados externos. Tiene que ver en 5 ciudades todos
los meses con van los procesos, el empleador da los tiquetes aéreos y el hotel, el empleador da para que
pague taxis y como hay para buscar cliente le da dinero para hacer atención a un cliente.
En ese caso es obligación del empleador discriminar que le da cada vez que está viajando, porque la
jurisprudencia ha dicho que cuando el empleador no discrimina el viático todas esas sumas que se dan de
manera permanente y ordinaria se entiende como salario.
Por ejemplo en promedio en tiquetes aéreos y taxis son 3’500.000; gastos de representación 1’000.000
mensual; alojamiento 1’500.000; manutención 500.000; esto promediado de cada mes, si el salario son
3’000.000 cuando el empleador va a hacer la liquidación de un concepto laboral el 1’500.000 y los 500.000
entran a ser base salarial, el salario pasa a ser 5’000.000.
En cambio, si no se hace la discriminación de los viáticos el tema se amplía y se traen los 3'000.000 de
transporte ms el 1.0000 000 en gastos de representación el salario pasa a ser de 9’000.000.

¿Cuándo se entiende habitual? Cuando dice que es ordinario se entendería que es inherente a lo que se tiene
que cumplir como trabajador. Si va a auditar, pero el mes siguiente lo mandan a una conferencia, no es algo
para lo que se contrató. El tema de lo permanente tiene que ver con la actividad que hace el trabajador que se
tiene que reiterar en el tiempo, esto está en la jurisprudencia que se refiere a temas de razonabilidad como 2 o
3 veces por semestre.
Es muy difícil para el trabajador constituir la prueba de estos gastos. El trabajador no tiene como cuantificar
porque en los documentos que le dan no está el valor, porque tendría que estar dejando la evidencia de cuánto
vale.

Propinas
Las propinas no las genera el empleador por lo que no constituye salario. Además, prohíbe la norma que se le
pague al trabajador solo con las propinas. Hay una discusión sobre qué pasa cuando el recaudo lo hace el
empleador.
Muchas veces ese recaudo se distribuye de diferentes formas, hay un pacto entre trabajadores se reparten por
igual o está en función de cada trabajador.
Viene discusión en la corte si el empleador al quedarse con esa plata mientras llega el día del pago si eso
constituye salario. La respuesta de la jurisprudencia es no porque la naturaleza de la propina sigue siendo la
misma es un pago que genera un tercero, no es vinculado al contrato de trabajo por lo tanto no hay obligación
del empleador para asumir carga prestacional sobre esa suma.

Sentencia Gillette
Hechos
El demandante fue trasladado a Cali para desempeñar el cargo de gerente de planeación financiera. En 1991
ascendió a cargo de coordinador asistente. En 1996 fue designado para desempeñar el cargo de controlador.
Pretende que se declara que su verdadero salario estaba conformado por el valor correspondiente a sufragar
los gastos familiares, la alimentación, colegio de los hijos, impuestos, acciones del club, movilización del
vehículo y seguros. En 2001 se termina la relación laboral sin justa causa.
La empresa alega que esos pagos se habían pactado como conceptos no salariales.

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Primera instancia: declara la existencia del contrato que finaliza sin justa causa, y condena al pago de
indemnización la cual fue indexada, intereses de las cesantías, monto diario de indemnización moratoria.
Segunda instancia: modifica la condena, el pago por la indemnización cambia el valor.
Corte
La Corte casa la liquidación de las cesantías y lo demás queda igual que en la segunda instancia, salvo la
moratoria.
Si todos los gastos, pretenda que sean parte de su salario por tener la empresa un plan para los trabajadores
expatriados. Ese plan implica que se les hacen todos esos pagos. El punto aquí es que dentro de lo que a él le
pagaban como expatriado pretende que lo que le pagaban por concepto de arrendamiento y el colegio de los
hijos hacen parte del salario. La discusión aparte de la relativa a la ley aplicable, la de Colombia o la de
Guatemala, claramente se aplica la ley del lugar donde se ejecutó el servicio, lo lógico sería que le liquidaran
los conceptos desde Guatemala. Sin embargo, este caso en particular se aparta de ello porque para terminar el
contrato le dicen que tiene que regresar a Colombia y pareciera que hay una falta compartida entre los países
en el cumplimiento de las obligaciones.
Cuando viene el problema de la indemnización esta se dio con lo que ganaba en Guatemala sin tener en
cuenta todos los factores que tendrían que ser parte de ese salario. La reflexión es obvia: si no se está
gastando el dinero ni en arriendo ni en colegio la plata ingresa al patrimonio.
¿esto es elemento suficiente para decir que los factores si eran salario? Es necesario que se traslade y por eso
se paga, es un requisito para que él se vaya ¿a la luz del 127 esto debería ser el criterio imperante para decir
que es salario?
Esta sentencia para la profesora tiene un gran problema.
Independiente del fallo es el tema del colegio en últimas se entiende que hay un plan de traslado, pareciera
que el error de la empresa es no haber dejado claro que no era salario. El único referente de no ser salario se
dio en un interrogatorio de parte.
Pero, viene la discusión de que es una persona que se va y se le da para subsistir en cuanto se le da un
alojamiento, se entendería que eso podría ser salario , la pregunta es si estaba relacionado con el trabajo de
alguna forma el pagar colegio. La profesora piensa que no, ese análisis en la sentencia no existe y genera un
riesgo y es que se obvien los tres criterios de 1958 y es el tema de contraprestatividad y es que se esté
retribuyendo el servicio, sí se le ayuda pero la pregunta es si al pagar el colegio se le retribuye el servicio.

El problema es que está abriendo una posibilidad de que conceptos que no cumplen con el cálculo específico
de ser retribución del servicio entran como pagos posteriores como conceptos salariales.
En cuanto a la moratoria esta cambia por tema de buena fe. La Corte sostiene que la moratoria se constituye
como un criterio sancionatorio contra el empleador renuente al pago de salarios y prestaciones sociales. Pero,
como en el caso el empleador si pago una suma con posterioridad al despido se entiende que no fue renuente
a este pago, porque algo pago aunque no correspondiera a la suma total a pagar. El cargo por moratoria no
prospera.
12/10/17
Salario integral
Se pacta por escrito, es una forma de pagar una serie de rublos que normalmente se pagan en diferentes
momentos del contrato laboral, lo que busca es que se acumule dentro del mismo pago mensual el salario y
una carga prestacional. La norma exige que para que se puede pactar debe tener un ingreso mínimo de 10
SMLMV y, ese factor prestacional que se paga todos los meses corresponde a un 30% de esos 10, es decir en
total el mínimo de salario integral serán entonces 13 SMLMV
Art. 132 no se ahorra mucho, en vez de liquidar cada año primas de servicios cada seis meses, cesantías cada
año, se entiende que todo va en ese paquete, el 30% compensa de antemano eso es decir que el trabajador
recibe todos los meses ese valor.
Lo que no está incluido dentro de ese salario integral: el pago de vacaciones se le liquida con el 100% y
tampoco el pago de indemnización, es decir que si se termina el contrato sin justa causa, dice la norma que

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hay que pagar los dos conceptos sobre el 100% del salario para los efectos a los cálculos de la SS se toma el
total y la base del aporte se calcula sobre la base de un 70% del salario integral.
Ej. 20’0000.000 sobre 14’000.000 se hace el cálculo del aporte a la seguridad social.
En Colombia se cotiza máximo para seguridad social sobre 25 SMLMV
Si una persona ingresa con un salario integral importante y la empresa no actualiza el valor por unos años, el
problema es si el salario queda por debajo de los 10 SMLMV, pero la CSJ dijo que si queda por debajo el
salario no deja de ser integral. Lo que procede es una reliquidación de los valora que han generado una
diferencia para que se ajuste a la base mínima, que se ha dejado de pagar.

¿se puede pactar que en el salario integral haya una suma variable? Se puede presentar una variedad mixta
se puede porque si hay una base fija, pero tiene comisiones por ventas, es normal que se le genere un
estímulo por vender, se podría tener insistiendo que nunca las bases podrán ser inferiores.
Hay que dejar claro que ese variable está sometido al integral, si no se pacta que esa parte variable está
sometido a las reglas del salario integral esa parte variable le genera cargas de un salario ordinario. Si no lo
pactan el trabajador puede alegar que no se le pagó la parte prestacional sobre la suma variable.
El sistema de seguridad social reconoce la incapacidad sobre el 70%, la sentencia dijo que la diferencia la
asume el empleador para no afectar al trabajador.
Las empresas de seguridad para no pagar horas extras, dominicales, recargos nocturnos se inventan que les
pagan salario integral. Eso no es salario integral porque no cumple con las bases, sería interesante demandar
pidiendo que se reliquide con los valores propios de un salario integral.
Jornal y sueldo
El primero es aquel salario que se paga por día, el tema de estos implica que máximo le tienen que pagar los
jornales semanalmente. El salario que se pacta por periodos mayores al jornal se llama sueldo y, el periodo de
pago es de máximo un mes.
Cuando el trabajador genera horas extra, dominicales o, recargo nocturno tienen que pagarse en el periodo en
que se están causando. Si el 15 de octubre se paga la nómina se tiene que pagar estos conceptos de ese
periodo pero, si no se alcanzan a tener en cuenta la norma permite pagar esos pagos en el periodo siguiente.
Pago en moneda extranjera
Art. 135 la jurisprudencia está equivocada porque ha desconocido que hay un régimen cambiario que fue
proferido por la autoridad cambiaria del país, esta última ha dicho que las obligaciones entre nacionales que no
sean operaciones de cambio, se tienen que pagar en pesos, se pueden pactar en dólares pero siempre se
paga en pesos. La jurisprudencia no lo ha estudiado.
Desde la Ley 9 de 1991 en Colombia no hay tasa de cambio oficial, lo que hay es una TRM que es un
indicador económico. En la medida en que no hay tasa de cambio oficial, no hay una tasa que obliga. Las
normas del régimen cambiario dicen que si las partes no han pactado nada se mira la TRM pero las partes
pueden pactar una tasa diferente.
Ej. Si se va a traer un trabajador y se le va a pagar en moneda extranjera y se pacta que la tasa a la que se va
a liquidar ese salario es de 2.800, si no se deja pactado se debe aplicar la TRM a la fecha en la que se hace el
pago.
El problema está en el ajuste del salario porque no se permite que se desactualice el salario, por lo que se
ajusta con el IPC, esta es la obligación del empleador.
La resolución 08 de 2000, del régimen cambiario.
De acuerdo al código está prohibido el trueque. También esta prohíbo que el empleador le venda mercancías,
salvo que tenga condiciones de libertad para la compra y además los precios de venta son públicos son claros.
Lugar y tiempo de pago
El lugar de pago es el sitio de trabajo y se paga inmediatamente después de que termina la jornada según el
Código. Está prohibido obligar al trabajador a que habrá una cuenta nómina en el banco de la empresa.
La ley prohíbe y entiende que el pago no se ha hecho cuando se paga la nómina en sitios de expendio de
expendio de mercancías, juego, o de vicio salvo que sea el lugar de trabajo. El principio es que el trabajador
disponga de su salario.

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Se hace el pago al trabajador o a la persona que autorice por escrito. Pero podría pasar que hay sitios donde
no hay entidades donde pueda retirar el salario, lo normal es que dice que se pague a un familiar.

Art. 140 hace referencia a que el empleador queda con la obligación de pagar el salario al trabajador incluso
sin prestación de servicio cuando el por su culpa o disposición no permite trabajar. Por ejemplo si el empleador
por llegar tarde dice que no le va a pagar el día, lo máximo que puede hacer es el descuento por el retardo.

Es un salario que poco se utiliza, es un salario base que se genera para prestaciones. Art. 141 solo en pacto,
convenciones y laudos arbitrales pueden estipularse salarios básicos fijos que sirvan para liquidar la
remuneración del descanso dominical y las prestaciones proporcionales. Esto quiere decir que por ejemplo hay
una empresa donde los salarios son variables, hay un pacto colectivo o convención, se puede estipular para
efectos de no mirar si trabajo más o menos horas sacar un valor estimado global de cuánto es el salario básico
de la persona, para tener una suma fija y sobre esta va a ser el pago de los dominicales y el pago de las
prestaciones sociales.
Esto es para evitar que este fluctuando el salario. Se hace un ponderado del salario como si fuera un salario
fijo y sobre esa base se hace el calcula el dominical y las prestaciones sociales
Este cálculo estimado tiene que estar bien hecho porque si está por debajo se obliga al empleador a reliquidar.
Por ejemplo, pagan por zapatos producidos produce 20 y luego 30, el estimado dicen que es de 15, si se dejó
la base fija sobre 15 pares semanales ya está por debajo y tiene que reliquidar los dominicales porque los
recibió con una base que es inferior. Es importante tener la suma fija por los cálculos, pero si el empleador
demuestra que es inferior se da el riesgo porque se tiene que entrar a reliquidar.

19/10/17
Sentencia EPM
Esta sentencia hace la interpretación del principio que está en el art. 143 del CST. Antes de la reforma del
2011 el principio era a trabajo igual salario igual. Pero Colombia tiene ratificados los convenios de OIT sobre
igualdad y hace parte del bloque de constitucional el principio que está en el convenio 100 el cual se refiere a
la igualdad salarial. Este convenio dice inicialmente, o lo que busca era que no hubiese discriminación entre
mano de obra masculina y femenina, pedir que los estados tengan medidas para evitar que se haga
discriminación por genero. Pero, consagra un principio que es el valor del trabajo: a trabajo de igual valor
salario igual, esto implica que hay que valorar que es lo que representa el trabajo de cada persona para el
empleador y, dependiendo de esa valoración es que se fija el salario.
Art. 143. El art. no solo dice que hay que mirar condiciones de puesto y jornada sino también condiciones de
eficiencia, lo que hace el Estado con la reforma es decir cuánto genera de valor el trabajo de cada trabajador.
El problema es que el empleador general en Colombia es de pequeña o mediana empresa por lo que no tiene
áreas de RRHH y así no se puede medir el valor del trabajo de cada uno.

Esta sentencia hace la claridad y es que hay que medir condiciones de eficiencia lo que representa una carga
para el empleador, porque los empleadores difícilmente están cumpliendo. Si un trabajador por ejemplo como
en la sentencia, los estudios deberían generar un valor agregado a la empresa, con esta sentencia eso no va a
ser suficiente porque en ninguna parte se probó que por el título profesional tuviera mayor rendimiento. En la
práctica la gente ignora esta interpretación de la Corte, está pensado desde la luz del convenio 100. Se tendría
que hacer un estudio en cada puesto y ver si el trabajador está o no cumpliendo y con ello ver si la
remuneración es mayor o menor.

Art.144
Cuando se habló de las clasificaciones de los contratos se dijo que es criticada porque al final lo que prima es
la realidad, la base de ese argumento es este art. Dicen estos autores que tan innecesaria es la clasificación
que aún si no se pacta el salario, hay contrato de trabajo. Es muy raro que no se pregunte cuanto se paga, es
normal que el salario se discuta, por lo que la aplicación de este art. es casi nula.

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Podría pasar esto cuando las partes inician con la voluntad de tener cualquier otro vinculo y luego con el paso
del tiempo constituyen una relación de subordinación. Ej. Las señoras que ayudan en las parroquias.

Se miraría entonces que hace la persona y se mira cual debería ser el salario esto lo debería mirar una perito
pero si es una naturaleza poco calificada se podría decir que el salario es el mínimo para no pedir un peritaje.
Hay que mirar la cantidad y la calidad de trabajo, las condiciones y la región donde se cumple la labor.
Salario mínimo
El salario mínimo es una remuneración que tiene condiciones de subsistencia para el orden material moral, y
cultural, cosa que no es cierta. Desde la concepción del código busca que la persona tenga para subvencionar
gastos mínimos morales, materiales y culturales. El actual es de $737.717.
El SMLMV se fija respecto del costo de vida, las modalidades de trabajo y las condiciones o la capacidad de la
empresa y de los trabajadores.
Desde 1991 se creó la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, es una
comisión tripartita con representantes del estado, representantes de las organizaciones de los trabajadores y
empleadores. Esta comisión debería estar diciendo cuales son las políticas públicas en material salarial y
laboral del país. Pero normalmente se identifica con el aspecto de fijar el salario mínimo.
¿cómo funciona? La comisión se reúne y la idea es que las partes de la comisión presentan los estudios que
permiten identificar como está el país y a partir de ahí proponen de cuánto va a ser el incremento.
El Estado es un observador nunca se manifiesta porque espera a que las partes lleguen a un acuerdo, y solo
si no llegan a un acuerdo a más tardar el 30 de diciembre el estado define el incremento a través de Decreto.
Ese salario mínimo se paga en función de que las personas trabajen jornadas completas, es decir 8 diarias 48
a la semana, es válido ganar salario proporcionado para quienes trabajan menos del mínimo.
Coexistencia de contratos
Art. 26 Significa que un trabajador puede tener varios contratos de trabajo con diferentes empleadores. La
ventaja es que cada contrato de trabajo cumple todos sus efectos. Lo que prevé la norma es que
independientemente de los vínculos cada contrato sigue su propio curso.
Concurrencia de contratos
Art. 25 Darle la preeminencia a las obligaciones del contrato de trabajo. Por ejemplo, sociedad y contrato
laboral, el contrato laboral genera todas sus garantías y efectos.
Descuentos, retenciones y compensaciones
El salario es intangible es el punto de referencia, los descuentos, retenciones y compensaciones solo pueden
hacerse si están autorizadas por el trabajador o si es una orden judicial que ordena el descuento.
Art. 149 como empleador si dice que el trabajador va a pagar no puede quitarle la plata de una, así el
trabajador haya admitido los errores, el trabajador lo tiene que autorizar para poder hacer los descuentos.
Un trabajador que devenga el mínimo si ve que se le afecta el mínimo legal o convencional puede decir que no
autoriza el descuento. El tema disciplinario, ese trabajador si dice que no autoriza el descuento se dice que va
a un proceso disciplinario y se vale de la multa para que se le pague a la empresa.
Puede pasar que se afecta la parte inembargable por ley, SML o SM convencional y ahí no se puede hacer
nada. También puede pasar que el trabajador vaya a autorizar que se le descuente de lo inembargable por ley.
Los salarios solo son embargables en lo que exceda la quita parte del salario mínimo, si se dice que se va a
afectar esa quita parte puede decir que no autoriza el descuento.
Ej. 1’737.717 la parte embargable es lo que exceda el salario mínimo, la quinta parte. Se descuenta el SMLM a
eso se le saca la quinta parte y es lo máximo que se podrá embargar.
En este caso si se tiene que pagar más de 200.000 no se puede porque excede la quinta parte.

Ley 1527 de 2012

Hace referencia a los descuentos por libranzas, esto quiere decir que hay un título donde se descuenta un
valor para abonarlo a un crédito cada mes. En créditos por libranza el SM legal o el convencional o incluso el
inembargable, ese valor si se puede afectar.

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Esto quiere decir art. 3 numeral 5 que en los casos en que el trabajador autorice un descuento por libranza se
puede permitir una excepción a lo del art. 149 es decir que devengue menos del mínimo legal o convencional o
lo inembargable, siempre y cuando se garantice que cuando se hacen los descuentos lo que reciba sea por lo
menos el 50% del salario neto.
Hay descuentos permitidos por ley es decir que no requieren la autorización del trabajador: los aportes de
seguridad social, también se pueden hacer las cuotas sindicales, esto quiere decir que se afilia a la
organización sindical, y el sindicato dice que para la afiliación tiene que aportar el 1% del salario, luego el
sindicato le informa a la empresa, los aportes a cooperativas o cajas de crédito. Los descuentos por medidas
disciplinarias correspondiente a suspensiones, por medidas disciplinarias, o multas.

El otro descuento es el de los embargos es una medida que decreta el juez, como hay que proteger el salario,
el embargo es la causal donde puede haber una orden del juez, el punto es que no se puede dejar sin plata. La
norma dice que el salario mínimo legal convencional es inembargable.
Si se tiene el salario mínimo y no se puede embargar ¿Cómo se compra a crédito? La ley sobre libranzas tiene
esa ventaja que a la gente que gana el SM si puede tener estos créditos porque si se autoriza se alcanza a
pagar parte.
Lo que se pueda embargar es lo que exceda el salario mínimo en una quinta parte. La quinta parte del exceso
es lo que se tiene que mandar al juzgado como cuota del embargo.
La excepción son las deudas por alimentos y por cooperativas, el embargo puede ser del 50% del salario no
importa el salario. En créditos a favor de cooperativas lo mismo.
Si hay varias órdenes de embargo se le debe informar al juez que hay otro embargo y una vez que se termine
de pagar, se tiene que entrar a pagar el segundo.
Cuando se hace un descuento autorizado por el trabajador es obligatorio pagarle en las fechas a esa entidad,
porque si no se paga a tiempo se le puede generar un perjuicio al trabajador.

Reglamento interno de trabajo

Es un conjunto de normas que regula las condiciones en las que se debe cumplir el trabajo, aplica tanto para el
trabajador como para el empleador.
¿Quiénes tienen la obligación de adoptar un reglamento trabajo? Art. 105 quienes ocupen 5 trabajadores de
manera permanente en empresas comerciales, más de 10 en empresas industriales y más de 20 en empresas
agrícolas, forestales o ganaderas. Si hay menos trabajadores se puede hacer.
Normalmente lo hace el empleador, pero desde el 2004 se condicionó la norma por parte de la Corte en que
siempre que el empleador está haciendo el reglamento en lo que tiene que ver con los procedimientos de queja
y, escala de faltas y sanciones, tiene que darle participación a los trabajadores.
Reforma del 2010, ley 1429 el reglamento interno de trabajo antes tenía que estar autorizado por el ministerio
para producir efectos, se tenía que aprobar por resolución.
El empleador profiere el reglamento, dándole participación a los trabajadores en los temas de procedimiento de
queja y de escala de faltas y sanciones, publica el reglamento en dos lugares de la empresa y envía una
circular a los trabajadores informándoles que es el reglamento de la empresa, la circular puede ser en físico o
por correo y, entra a regir desde que se notifica con esa circular. Ahí está el cambio con la reforma, porque
antes no producía los efectos mientras que el ministerio no autorizara.
Una vez hecho esto, los trabajadores p los sindicatos tienen 15 días hábiles para formular las observaciones o
solicitudes de ajustes al reglamento. El empleador lo revisa, y si no se hacen los ajustes ahí si entra el
Ministerio de Trabajo. El inspector del trabajo estudia si efectivamente esos trabajadores o ese sindicato tiene
o no razón y en ese sentido el inspector puede ordenar que el empleador modifique, suprima o agregue lo que
sea necesario para ajustarlo a ley. El empleador tiene 15 días para ello, pero si el empleador no quiere aceptar
lo ordenado proceden las multas que van hasta los 5 SMLMV.
El reglamento no es un manual técnico u operativo, solo regula la relación de trabajo como tal.
En Colombia no es permitido que se generen sanciones que consistan en penas corporales o que vayan contra
la dignidad del trabajador, art.111.

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Y hay dos medidas disciplinarias: la suspensión del contrato de trabajo y las multas. Las dos medias
disciplinarias a las que refiere el código son estas, pero se pueden tener otras medidas, siempre que no vayan
contra el art. 111.
En ambas sanciones: siempre una sanción disciplinaria obliga a agotar un procedimiento disciplinario. A
diferencia de lo que ocurre con las terminaciones, cuando hay terminaciones de contrato que no sean
sanciones, la CSJ ha dicho que siempre que se tenga la justa causa se pueda terminar el contrato sin que se
agote el proceso disciplinario, pero puede pasar que las empresas en su reglamento tengan la terminación del
contrato con justa como una sanción, si se tiene previsto esto, hay que agotar procedimiento disciplinario.
Límites a estas medidas disciplinarias: la sanción de suspensión dice la norma que puede ser hasta por 8 días
la primera vez, el punto de la suspensión es que no trabaja y no se paga el salario. En caso de reincidencia la
sanción se puede ir hasta por dos meses, cuando se habla de reincidencia se habla de la misma falta.
La otra sanción que es la multa solo procede por dos situaciones, el incumplimiento es el retardo o la ausencia,
ambos injustificados, no se puede multar por violación de procedimientos, por ejemplo. Lo que dice la norma
frente a la multa es que el tiempo que la persona no trabajó no se paga. Además dice la norma que la multa
será el descuento de una quinta parte del salario del día.
Art. 113 esta plata es para unos premios para los trabajadores no se la queda la empresa. Es decir que si llega
tarde no se paga el retardo y se puede iniciar un proceso disciplinario porque no dio justificación. Se hace el
procedimiento y se decide sancionarlo con una multa, si tiene un salario de 30.000 diarios, lo máximo que se
puede descontar es de 6.000, estos la empresa lo manda a un fondo común y eso se destina a premios o
regalos.
23/10/17
Toda sanción debe estar tipificado en el contrato, laudo, convención colectiva, pacto o reglamento.
Art. 115 al trabajador siempre hay que darle la oportunidad de ser escuchado frente al tema disciplinario, dice
la norma cuando se cita al trabajador para que rinda sus explicaciones hay que decir puede venir acompañado
de dos compañeros de la organización sindical. Puede pasar que haya empresas en donde no hay sindicato.
En ese sentido lo que se podría hacer para darle mayor garantía es que puede ir acompañado de dos
compañeros de trabajo, pero la ley no lo obliga. Una persona que no hace parte de un sindicato estaría en
desventaja por lo que usualmente se permite que vaya con dos compañeros. Se tiene que informar al sindicato
que está en el procedimiento disciplinario para que asignen oportunamente los dos miembros, respetando unos
términos que pueden ser fijados en convención colectiva.
Los descargos son para el trabajador, el error en la práctica es que el sindicato cree que son de él sin siquiera
presenciar los hechos. Así haya formalidad cumpliendo el procedimiento usualmente la decisión ya se tiene
tomada por lo que se presenta demanda de constitucionalidad sobre el art. 115.
Cuando se presenta la demanda viene la discusión de si hay que escuchar al trabajador es un requisito formal
o es el ejercicio de un derecho al debido proceso.
Sentencia C-593 de 2014
Se debe declarar exequible condicionalmente dado que el requisito de “deben ser oídos” no garantiza que haya
un debido proceso. Para no afectar a los trabajadores se pide la exequibilidad condiciona e introducir todos los
elementos del debido proceso.
La corte hace un recorrido por el entendimiento del debido proceso, dice que hay 7 pautas para la aplicación
del debido proceso el cual debe estar presente en todo el ejercicio del derecho disciplinario.
a. comunicación formal,
b. Formulación de cargos,
c. traslado de pruebas,
d. indicación del término en el cual puede hacer descargos,
e. conocimiento definitivo,
f. imposición de una sanción proporcionalidad,
g. posibilidad de controvertir la decisión.

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La Corte declara la exequibilidad de la norma en los términos de la sentencia, entonces quizá si debió haberla
condicionado a cumplir con todas las etapas, porque queda en la duda si es el respeto al debido proceso o solo
formalmente.
En un proceso disciplinario es engorroso porque hay que agotar las 7 pautas. Esto es para una sanción
disciplinaria con las sanciones propias del código o las que en el reglamento estén fijadas, lo más grave que
podría pasar sería una suspensión. Por lo que el trámite termina siendo complejo frente a lo que es una
sanción dentro del trabajo. Si dentro de la escala de sanciones del reglamento interno está que puede haber
terminación del contrato con justa causa allí si sería necesario aplicar las etapas.
Viene la comunicación formal donde se le informa que se va a abrir un proceso disciplinario, lo hace en el
momento en que como empleador conoce la falta. Luego la imputación de los cargos, se le tendría que decir al
trabajador la razón del proceso y plantearle que hay una posible responsabilidad de su parte con la posible
sanción. Puede ser verbal o escrito, pero por la prueba es mejor escrito.
Un punto no muy frecuente era que se le informa el porque de los descargos pero no se le mostraban todas las
pruebas, hoy en día tiene la posibilidad de conocer todas las pruebas, por lo que cuando se hace la citación se
le tienen que dar para poder controvertir las pruebas. Se rinden descargos en la fecha establecida y, se le dice
al trabajador que él como tiene que aportar sus pruebas, el tema es que le digan que su tiempo para probar es
hasta la diligencia de descargos, porque allí se cierra el proceso de “investigación”. Por último, se genera un
pronunciamiento definitivo en el que puede que se encuentre o no responsabilidad.
En este pronunciamiento hay que definir en qué quedó la situación, si hay o no responsabilidad. Un punto
importante, tiene que ver con la posibilidad de controvertir porque se les pide a las empresas que tengan una
segunda instancia, o en caso de no tenerla que la decisión se pueda cuestionar ante la jurisdicción ordinaria
laboral.
La razón que van a dar las empresas para no dar la segunda instancia es que no tienen como generarla y la
respuesta entonces para el trabajador que no esté de acuerdo con la decisión es que tiene que acudir ante la
jurisdicción.
La decisión tiene que estar motivada y debe ser proporcional. Pero la proporcionalidad está dada por la ley.

El reglamento entra a regir desde el momento en que se publicó y se les notifica a los trabajadores mediante
circular, puede haber una solicitud de aclaraciones o ajustes por parte de los trabajadores y se termine en el
trámite del Ministerio.
Hay una exigencia especifica frente al reglamento y es que la ley 1010 quedó incorporada dentro de los
reglamentos internos. Esta ley del 2006 habla de las situaciones de acoso laboral, antes de esta ley podía
haber situaciones de acoso laboral y se manejaban con el código, aunque no le mencionara expresamente.
Esta ley tiene impactos reducidos frente a lo que se dice de ella. Dice cuáles son las conductas de acoso
laborales y tiene por objeto que los empleadores tengan mecanismos preventivos y correctivos frente a estas
conductas y sancionar aquellas conductas relacionadas con el acoso laboral.
Desde la definición dice que será acoso laboral toda conducta persistente y demostrable que tenga por objeto
generar en un sujeto una cantidad de situaciones o sentimientos como miedo, temor, angustia desesperación,
finalmente baja la motivación del trabajador y lo induce a una renuncia.
El punto es que sea persistencia y demostrable pero no se dice cuanto tiempo tiene que perdurar la situación y,
el tema de demostrable la persona acosadora no lo hace expreso, el punto es la prueba que debe constituir la
víctima del acoso para decir que es sujeto de acoso laboral.
Dice que puede provenir de un superior inmediato o no, lateral (colega), o incluso subordinados a la víctima.
Ascendente, descendente, lateral. Dice el art. que un solo acto hostil bastara para constituir el acoso, es de tal
gravedad que ya se constituye el acoso.
Lo que se dijo respecto de las medidas de protección es que en los reglamentos de trabajo tiene que haber un
capítulo que defina cómo va a ser el manejo de las situaciones de acoso que se generen, ese es el mecanismo
preventivo. La ley en eso no es tan amplia, le dijo a las empresas cual es el mecanismo que tienen que
establecer, generó un mecanismo bipartido conformado por representantes del empleador y de los
trabajadores que van a manejar las quejas que se alleguen, llamado comité de convivencia laboral.

68
Es un comité bipartito constituido por dos representantes del empleador dos del trabajador cada uno con sus
suplentes en empresa con más de 20 trabajadores, si la empresa tiene menos de 20 es un representante por
cada uno.
El comité recibe las quejas y les da el manejo que es 100% conciliatorio, el comité no decide si es o no una
forma de acoso, lo único que puede hacer es buscar mecanismos de conciliación entre las partes enfrentadas
por la queja. Si se siente víctima de acoso, se firma un acuerdo, el comité puede proponerle algo al empleador
para superar la situación, pero no siempre pasa que la situación de acoso termine. El proceso en el comité de
convivencia es confidencial.
Termina el juez laboral que es el mecanismo sancionatorio, pero no se tiene que seguir conducto regular se
puede pasar al juez laboral directamente.
El proceso judicial es confidencial, no hay audiencias públicas.
Los miembros del comité son elegidos por los mismos trabajadores en votaciones organizadas por la empresa,
la vigencia del comité es de dos años y están obligados a reunirse trimestralmente.
En el mismo art. que habla de las formas preventivas o correctivas, dice que puede pasar que el trabajador no
tenga una instancia interna para acudir porque no está constituido el comité. Por lo que se puede ir al
ministerio de trabajo para que el ministerio obligue al empleador a que active el mecanismo de comité de
convivencia. La empresa queda requerida por el inspector para la conformación del comité.
Dentro del comité debe haber un secretario y un presidente quien convoca a la reunión.
Si el acosador es miembro del comité se puede pedir que asuma el suplente o, se va directamente a la vía
judicial. Dice la norma que en el evento en que la capacidad de la empresa lo permita la denuncia de acoso
puede ir acompañada de una solicitud de traslado.

El mecanismo sancionatorio ley 1010 mezcla el sector público y el sector privado, si fuera en el sector público
lo tiene que manejar la Procuraduría en cambio, en el sector privado es el juez laboral el que lo maneja.
26/10/17

Comité de
R.I.T convivencia

Denuncia ante el
preventivos y Solicitud de
inspecto del
correctivos traslado
trabajo

Mecanismos Conciliación

sancionatorios Juez
En el
parágrafo 3 del art. 9 dice que el trabajador puede pedir que lo trasladen, pero si la empresa no puede eso no
se vale y señala que se trata de un mecanismo correctivo.
La otra medida correctiva tiene que ver con mecanismos de conciliación, es decir puede que el trabajador
considere que el mecanismo dentro de la empresa no funcione o lo haya agotado, puede acudir ante el
inspector para solicitar una conciliación con la persona que genera el acoso. El inspector buscará un
acercamiento entre las partes, el inspector no define derechos. A su vez dentro de la visión de la ley 1010 se
69
busca que haya mecanismos para sancionar el acoso. Los mecanismos para sancionar el acoso ya existían en
el código.

ARTÍCULO 10. TRATAMIENTO SANCIONATORIO AL ACOSO LABORAL.  El acoso laboral,

cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:

1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un
servidor público.

2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la
renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del
Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo  64 del Código
Sustantivo del Trabajo.

3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la
persona que lo realice y para el empleador que lo tolere.

4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de

riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades
profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta
obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya
tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la
autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral,
y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las
entidades administradoras frente a los empleadores.

5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del
trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.

6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad
de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un
subalterno.

PARÁGRAFO 1. Los dineros provenientes de las multas impuestas por acoso laboral se
destinarán al presupuesto de la entidad pública cuya autoridad la imponga y podrá ser cobrada
mediante la jurisdicción coactiva con la debida actualización de valor.

PARÁGRAFO 2. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas

constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar
motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de
la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra
de la posible víctima.

El mecanismo sancionatorio lo imponen los jueces, para ello hay que iniciar un proceso. La ley 1010 fija un
procedimiento quedó como una norma más dentro de la ley 1010 no se adicionó al código de procedimiento
laboral y seguridad social.
Este es un procedimiento específico que inicia con una queja. Art. 13 dice que el trabajador tiene que presentar
una solicitud o queja relacionada con el tema del acoso, va a la oficina de reparto judicial se asigna a un
juzgado, el juez tiene la obligación de citar a una audiencia dentro de los 30 días siguientes, se notifica a las
partes a los 5 días siguientes a la recepción de la queja.

70
Las pruebas se pueden practicar antes o en la audiencia. Intervienen las partes y en el momento probatorio los
testigos es una audiencia privada, el juez determina si hay o no situación de acoso, contra la sentencia
procede el recurso de apelación. Y va en segunda instancia ante el tribunal, si se establece que si hay acoso
ahí es donde se establecen los mecanismos sancionatorios.
El primero no aplica porque es para servidores públicos, el segundo numeral dice que si se llega a presentar la
sentencia que confirma el acoso y la persona ya renunció cunado sale la sentencia es una terminación de
contrato de trabajo sin justa causa, imputable al empleador por lo que hay que indemnizar, es más fácil decir
que se trata de un despido indirecto.
No se ve la diferencia entre despido indirecto y renuncia por acoso.
En el numeral tercero se establecen las multas entre 2 y 10 SMLVM para quien realiza el acoso y para el
empleador que lo tolera, se les puede imponer una multa de X para la empresa y tanto para el acoso.
Numeral 4 cuanto tla situación de acoso termina en una enfermedad laboral asi sea enfermedad general, no
solo profesional. Solo el empleador, no se condenaría al sujeto activo, tendrá que pagar a la EPS o a la ARL el
50% del costo del tratamiento. La condena para el empleador es pagar la mitad del tratamiento pero no es un
dinero que reciba el trabajador. ¿eso repara en algo al trabajador? No.
Lo que dice es que se exonera del preaviso pero no le genera beneficio porque no hay como ejecutarlo.
Cuando el acoso es por compañero de trabajo o subalterno, se podría configurar justa causa por generar ese
maltrato del acoso. Eso no se necesitaba en la norma.
Es justa causa de renovación, no se necesita en términos fijos justas causas para no renovar, porque o la
prorroga es automática o en caso de no querer renovar se pasa un preaviso. Es como si se tuviera que motivar
una no renovación de un contrato a término fijo.
¿se podría pedir perjuicios adicionales? La dra considera que sí porque si como conducta de acoso se
encuentra una cantidad de lesiones al patrimonio de la persona y a la integridad se puede pedir la reparación.
Hay daños patrimoniales y morales que debería ser reparados.

Hay una situación particular para quienes han sufrido el acoso o quienes han sido testigos en cualquiera de las
instancias, la ley dice que a ellos no se le puede terminar unilateralmente el contrato, es decir que el
empleador0 despidiendo con o sin justa. Dice la norma que la persona que ha presentado la queja no le
pueden despedir de manera unilateral dentro de los 6 meses siguientes al momento de presentar la queja. Si
se le despide en esos 6 meses esa terminación no produce efectos. La discusión es que la ley dice terminación
unilateral, es decir con o sin justa causa, es decir ¿otras terminaciones legales no generarían la protección?
Pareciera que no. Por lo que alguien presenta la queja y tiene contrato de trabajo a término fijo y dentro de los
6 meses siguientes se va a terminar el contrato y no lo renuevan se entendería que puede ser preavisado y
terminado el contrato.
Pero esto está condicionado a que la autoridad compruebe que hubo la condición de acoso, por lo que se
tendría que ir al juez para que declare el acoso y allí se vería si es posible o no la ineficacia. Entonces, esto lo
obliga a que siendo el empleador y es necesario despedir se tendría que ir ante el juez y demandar la situación
de acoso para que se diga que no hay tal acoso declarado para que se pronuncie y así no se declare el
despido ineficaz. O también se podría establecer una prejudicialidad en cuanto se diga que no se declaró el
acoso.

Obligaciones y prohibiciones
Es normal que las partes cuando suscriben contrato de trabajo establezcan las obligaciones y prohibiciones a
las que quedan vinculadas ambas partes. (Em el contrato, reglamento interno de trabajo, pacto, convención
colectiva, laudo las haya) pero puede pasar que las partes lo que tengan en los documentos es una reiteración
de lo que señala el CST. El CST señala las obligaciones y prohibiciones generales y específico que deben
cumplir, pero en eso no impide que se pacten otras, siempre que no vulneren derechos del trabajador. Es
normal que por ejemplo en una convención colectiva se prevea que se les dará el almuerzo a los trabajadores,
esto es obligación de la empresa pues ya está pactada.

71
Art. 55 ejecución de buena fe. Todo lo que tenga que ver con lo propio del contrato de trabajo hace parte del
mismo.
Obligaciones generales unas para el empleador y otras para el trabajador.

Para el empleador las obligaciones son protección y seguridad, son legislaciones que surgen en los 50 del
siglo pasado la mayoría de empresas de esa época del s. XX estaban en procesos de industria. Y allí el sitio de
trabajo era un sitio peligroso, generaba riesgo. Lo que hacen los ordenamientos es asumir ese mismo rol, los
empleadores deben garantizar que el sitio de trabajo sea un lugar seguro, que la persona si llega a tener
alguna contingencia que el empleador tenga como darle esa garantía de que no va a sufrir mayor afectación. El
tema de seguridad es el mecanismo preventivo en el sitio de trabajo hay que ver que las condiciones para el
trabajador estén controladas para que no sean sujetos de accidentes.
Al trabajador en función del elemento de subordinación tiene que ser obediente y fiel, no tendría sentido que el
empleador ofrezca una fuente de trabajador y trabajador haga lo que quiera el tema de fidelidad tiene que ver
con la buena fe el comportamiento probo y leal con quien le está proveyendo la fuente de ingresos.
El código trae además unas obligaciones especiales que están representantes en obligaciones de hacer y no
hacer. En ambos hay un listado.

ARTICULO 57. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL {EMPLEADOR}. Son obligaciones especiales del

{empleador}:

1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las
materias primas necesarias para la realización de las labores.

2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y
enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.

El sitio de trabajo y los elementos adecuados de protección. La protección debe se completa, tanto saludable el
sitio como dar los elementos adecuados.

3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidente o de enfermedad. A este efecto en todo
establecimiento, taller o fábrica que ocupe habitualmente más de diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lo
necesario, según reglamentación de las autoridades sanitarias.

Dentro de las obligaciones está el llamado sistema de gestión de salud y seguridad en el trabajo, antes se
hablaba de seguridad ocupacional, las empresas deben tener personal capacitado para atender los primeros
auxilios, en la medida en que la contingencia se pueda solucionar por ellos.

4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos.

5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos.

Esto está vinculado a los temas de acoso, no se podía descalificar al trabajador por sus creencias se ve que
existían mecanismos de respeto hacia el trabajador antes de la ley 1010.

6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE, el resto del numeral CONDICIONALMENTE exequible> <Ver Notas del
Editor> Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio*1; para el desempeño de
cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación *2; en caso de grave calamidad doméstica debidamente
comprobada*3; para desempeñar comisiones sindicales *4 inherentes a la organización o para asistir al entierro
de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al {empleador} o a su representante y que,
en los dos  (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de

72
la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas.  Salvo
convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o
compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del
{empleador}.

Todo lo que se menciona aquí son permisos obligatorios, siempre los tiene que dar el empleador, los otros
permisos no serían obligatorios.

En los dos últimos, convenciones sindicales y muerte de compañero de trabajo, el empleador puede determinar
el número de personas que pueden asistir, pensando en que la norma le exige que no se afecte el servicio, hay
un tema de proporcionalidad diciendo que para que no se paren la producción.

Si hay elecciones y el trabajador trabaja los domingos tienen derecho a votar, como empleador debe organizar
los turnos de trabajo para que puedan ir a votar.

El segundo: cargos de naturaleza transitoria por ejemplo defensores de oficio. No hace referencia, aquí hay
una sentencia de constitucional C-930 de 2009 dijo que en estos casos no se refiere a las personas llamadas a
participar de temas electorales porque ellos se rigen por los tiempos del código electoral. Cargos de forzosa
aceptación diferentes electorales para ello se les debe dar el tiempo para cumplir con el cargo.

Grave calamidad doméstica comprobada, el problema es que no se define la corte constitucional dice que es lo
que pasa al interior del grupo familiar y lo que sucede en su casa. El punto es que tiene que ser comprobado.
La C-930 este art. fue demandado y declaró que era exequible e hizo una referencia frente a este art. antes de
la sentencia decía que el tiempo que la persona invierta en estos permisos podía ser descontado, es decir no
pagado o podía ser recuperado en tiempo adicional a la jornada. Es decir se le da el tiempo pero no se paga o
se pide que reponga.

La sentencia dice que el empleador En ninguna circunstancia puede descontar o pedir que reponga el tiempo
después de la jornada, ese permiso está completamente a cargo del empleador.

La sentencia dijo que la calamidad doméstica puede ser razón de permiso cada mes. Es decir, un trabajador
puede tener calamidad doméstica cada mes y tener permiso.

7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración de contrato, una certificación en que consten el tiempo de
servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar
examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo
hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata
el examen, cuando transcurrido cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta donde el médico respectivo
para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente.

8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo
cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el
trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el {empleador} le debe costear su traslado hasta la concurrencia de
los gastos que demandaría su regreso al lugar donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del
trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con el convivieren; y

Si se va a trasladar a un trabajador se tienen que asumir los gastos de traslado incluidos los de su familia y
mobiliario. Si como empleador termina el contrato debe pagar reprogramo, pero, si desea regresar a otra
ciudad solo tiene que cubrir hasta el valor que hubiera correspondió pagar para devolverlo al lugar de origen.

73
… si por ejemplo lo trasladan a Medellín y renuncia y le ofrecen trabajo en Cartagena no se paga, porque es el
trabajador el que da lugar a la terminación del contrato lo mismo si se despide con justa causa.

9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes.

10. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral adicionado por el artículo 1 de la Ley
1280 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge,
compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de
afinidad y segundo civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su
modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por
Luto que trata este numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los
treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

PARÁGRAFO. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia.

Ojo hasta segundo civil por reforma del 2012. Se obliga a que se acredite con el certificado de defunción.

11. <Numeral adicionado por el artículo 3o. de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Conceder
en forma oportuna a la trabajadora en estado de embarazo, la licencia remunerada consagrada en el numeral 1
del artículo 236, de forma tal que empiece a disfrutarla de manera obligatoria una (1) semana antes o dos (2)
semanas antes de la fecha probable del parto, según decisión de la futura madre conforme al certificado
médico a que se refiere el numeral 3 del citado artículo

Licencia pre parto se amplió el tiempo de la licencia para que tomara semanas antes del parto. Se mantiene la
licencia normal pero se suman dos semanas antes del parto.
30/10/17

ARTICULO 58. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL TRABAJADOR. Son obligaciones especiales del

trabajador:

1a. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y
acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular la impartan el empleador o sus
representantes, según el orden jerárquico establecido.

Representantes del empleador art. 32 además de quien tienen el carácter según ley la convención, o el
reglamento, quienes ejerzan función de dirección y admnistracion, los intermediarios y quienes ejerzan la
representación con la aquiescencia del empleador, y los intermediarios definidos en el art. 35.

2a. No comunicar con terceros, salvo la autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo,
especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar
perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las
normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.

3a. Conservar y restituir un buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido
facilitados y las materias primas sobrantes.

74
4a. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros.

5a. Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y
perjuicios.

6a. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las
personas o cosas de la empresa o establecimiento.

7a. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de
enfermedades profesionales.

8a. <Numeral adicionado por el artículo 4o. de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La
trabajadora en estado de embarazo debe empezar a disfrutar la licencia remunerada consagrada en el numeral
1 del artículo 236, al menos una semana antes de la fecha probable del parto.

Tienen que ver con las obligaciones de protección y seguridad que se le da al trabajador las tiene que cumplir
sean medidas sanitarias o las que efectivamente dentro del sitio de trabajo se den como medidas de trabajo.

ARTICULO 59. PROHIBICIONES A LOS {EMPLEADORES}. Se prohibe a los {empleadores}:

1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que
corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de éstos para cada caso, o sin mandamiento
judicial, con excepción de los siguientes:

a). Respeto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos
autorizados por los artículos 113, 150, 151, 152 y 400.

b). Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento (50%) de salarios y
prestaciones, para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice.

c) <Literal INEXEQUIBLE>

2. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o víveres en almacenes o proveedurías
que establezca el {empleador}.

3. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le admita en el trabajo o por otro motivo
cualquiera que se refiera a las condiciones de éste.

4. Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación.

5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político, o dificultarles o impedirles el ejercicio
del derecho del sufragio.

6. Hacer, autorizar, o tolerar propaganda política en los sitios de trabajo.

7. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los mismos sitios.

8. Emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7o. del artículo 57 signos convencionales que tiendan a
perjudicar a los interesados, o adoptar el sistema de "lista negra", cualquiera que sea la modalidad que utilicen,
para que no se ocupe en otras empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del servicio.

75
Lista negra: nombre de trabajadores que no se aconseja ser contratados.

9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su
dignidad.

ARTICULO 60. PROHIBICIONES A LOS TRABAJADORES. Se prohíbe a los trabajadores:

1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las materias primas o productos
elaborados. Sin permiso del {empleador}.

No dice nada de cantidad ni calidad, lo que genera de resultado el trabajador, el objeto que pretenda sacar por
mas inútil que sea no lo puede hacer si no está autorizado por el empleador, esto se puede configurar como
justa causa.

Sentencia cementera laboratorio de cementos, echa cementos que está en una caneca de residuos cuando
sale del turno la tira por encima de la reja lo ven por cámaras salen y lo buscan. La corte le da la razón a la
empresa no puede disponer de ese cemento así estuviera como residuos.

2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la

influencia de narcóticos o drogas enervantes.

3. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción de las que con autorización legal
puedan llevar los celadores(D.2478/48).

4. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del {empleador}, excepto en los casos de
huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del trabajo.

5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones
intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que participe o no en ellas.

6. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo.

7. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un sindicato o permanecer en él o

retirarse.

8. Usar los útiles o herramientas suministradas por el {empleador} en objetos distintos del trabajo contratado.

C-636 de 2016
Es una demanda de inconstitucionalidad contra el art. 60 # 2 del CST es parcial. Los demandantes sostienen
que se violan los art. 13 y 53 de la constitución.
¿Presentarse al trabajado en estado de embriaguez vulnera los derechos al trabajo y a la igualdad?
Los demandantes parten de un error jurídico: el violar una prohibición o una obligación no necesariamente
genera la justa causa de despido, además el art. 62 se refiere a las obligaciones y prohibiciones y dice que
tiene que ser un incumplimiento grave de estas.
Viene el tema de la violación al trabajo: citan estudios clínicos donde se muestran los efectos de estas
sustancias básicamente entorpecen las funciones, pero otros estudios dice que una dosis muy pequeña no
impedía el trabajo según un estudio. Se concluye que no siempre que se llegue bajo los efectos no se afectan
el desempeño de las funciones.

76
 El empleador tiene que probar condicionado a que no afecte de manera directa el desempeño.
Para las empresas pensar que el empleador tiene que entrar a determinar si el trabajador tiene las
condiciones o no en ese momento para desempeñar la función para la que lo contrató es una carga
desproporcionada, obliga a que todas las empresas tengan mecanismos para medir que en ese momento la
persona no está apta para el servicio, esto lo había dicho la corte suprema muchas veces, le toca medir si sí
está o no, no es que dependiendo de la función si la persona puede o no puede desempeñar las función. La
Corte para la profesora omite el deber de protección que se tiene como empleador, la salida para las empresas
es reglamentar en el RIT, prohibiendo que en ninguna circunstancia se va a permitir el consumo de alcohol.
2/11/17
En el sistema general de seguridad social hay un subsistema que es el de de riesgos laborales. El subsistema
lo que hace es generar normas, principios y procedimientos para mirar como se atienden las contingencias
derivadas del trabajo que se conocen como accidente de trabajo este es un suceso repentino que genera en el
trabajador varias situaciones, esa situación implica que el trabajador tiene que estar trabajando o está en el
sitio de trabajo, y puede generar una perturbación funcional, perturbación psiquiátrica, la invalidez o la muerte
del trabajador. El sistema general de riesgos laborales da unas coberturas. La enfermedad laboral surge al
trabajador por la exposición a diferentes factores de riesgo o por lo que implica la actividad que, si mismo está
cumpliendo, pueden generarse eventos inherentes a la actividad o que se generar por medios con los que se
trabaja.
El sistema lo que hace, es un sistema de aseguramiento en riesgos laborales el empleador asegura al
trabajador afiliándolo a la ARL y por ello cuando se presenta el accidente o la enfermedad el sistema entra a
cubrir. ¿Cómo entra a cubrir? da unas prestaciones asistenciales es decir todo lo que requiera para tratamiento
médico y, prestaciones económicas es decir que como la persona por la situación de enfermedad o accidente
de trabajo puede terminar sin poder laboral, porque el médico tratante diga que tiene una incapacidad, todo
este tiempo de incapacidad deja de recibir salario y el sistema le da subsidio monetario por la incapacidad
temporal. Esa incapacidad se paga al 100% del salario del trabajador durante 180 días prorrogables por 180
días más.
Puede pasar que la persona por la situación que se presentó termine con un perdida definitiva pero parcial, es
decir una perdida en su salud que no le impide seguir trabajando, es parcial porque no es más del 50% de la
capacidad laboral. Por eso hay una reparación en el sistema que es una indemnización por perdida
permanente o parcial, se tasa en función del salario promedio del trabajador y puede ser de 2 a 24 veces ese
salario.
Sí por el contrario la pérdida de capacidad es igual o superior del 50% se da pensión de invalidez. Además si la
persona llega a fallecer como consecuencia de la enfermedad o del accidente, el sistema reconoce pensión de
sobrevinientes al grupo familiar (esposo/a, compañero/a permanente, e hijos con dependencia económica, a
falta de estos los padres con dependencia económica) E incluso para los gastos de entierro se da un auxilio
funerario que va de 5 a 10 SMLMV, todo esto se da por estar tarifado en el sistema.
Hay una obligación general de protección y seguridad, obediencia y fidelidad en el caso de que el empleador
sea responsable de la enfermedad o del accidente que acaeció viene la reparación del art. 116 dice que si
existe culpa comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente o enfermedad está obligado a la
indemnización total por concepto de perjuicios, pero el monto de esta debe descontarse el de las prestaciones
sociales pagadas en razón de las normas de ese cap. del CST.
Dos precisiones: esas normas consagradas en ese cap. ya no existen porque quedaron subrogadas en el
sistema de seguridad social y, hoy en día lo que se ha interpretado por la jurisprudencia es que no son
descontables, es decir si se tienen una contingencia y el sistema por una perdida permanente parcial da una
indemnización 5 millones y por otro lado en un pleito laboral se demanda por culpa patronal y se pide
50’000.000 no se pueden descontar de los 50’000.0000 los 5’000.000 dados en el sistema tarifado.
Al entender la CSJ que no existe la tarifa en el código lo que ha entendido es que el empleador no se puede
beneficiar de su culpa para entrar a reparar parte del perjuicio y en ese sentido ampararse en la reparación que
daba el sistema para decir que se paga menos porque ya se le pagó una parte, La jurisprudencia ha entonces
entendido que son independientes, que no se compensan entre ellos.

77
Culpa patronal
Hay un daño, una culpa imputable al empleador y un nexo causal, aquí lo que se busca cuando se presenta la
contingencia es si el empleador tuvo un comportamiento diligente frente a su obligación de protección y
seguridad, si no demuestra el cuidado, esa diligencia a esos deberes seguramente será condenado.
¿cuáles son los perjuicios que reconoce la jurisdicción ordinaria laboral? En esto puede haber diferencia entre
lo que dice el Consejo de Estado e incluso la sala civil. En materia laboral se dice que se reparan los perjuicios
materiales e inmateriales. De los materiales se reparan el daño emergente y el lucro cesante, aquí se trabaja
tanto el lucro cesante pasado como el futuro. Cuando se habla del pasado se hace un cálculo desde el
momento en que se termina el contrato trabajo a la persona que sufrió el accidente de trabajo o la enfermedad
laboral, hasta que queda en firme la sentencia en la que se condena la responsabilidad del empleador, el
segundo cálculo es el lucro cesante futuro que va desde la fecha de la sentencia hasta la expectativa probable
de vida de la persona que sufrió el accidente o la enfermedad.
Puede pasar que a la persona no se le termine el contrato, pero se demanda por la culpa patronal, la
jurisprudencia dice que al seguir el contrato de trabajo no se estarían incumpliendo las obligaciones por lo que
no se genera el lucro cesante pasado, para que se genere el lucro cesante pasado se tiene que haber
terminado el contrato.

Hay unos perjuicios inmateriales que son los morales y los daños a la vida en relación, los morales son
aflicción y congoja que se le genera a la víctima directa o a su grupo familiar como víctima indirecta, lo que
pasa es que hay víctimas a las que la jurisprudencia les ha presumido ese daño moral entendiéndose en la
jurisprudencia de la sala laboral que se presume como víctima indirecta esposo/a compañero/a permanente,
hijos, padres y hermanos, a ellos se les presume no tendría que entrar a probar la afectación tan fuerte frente a
la perdida de la persona, pero pueden surgir otras víctimas pero no tienen la ventaja de la presunción. En
general llega la reparación hasta 100 SMLMV
En el tema de la vida de relación tiene que ver con la afectación para que la persona no pueda cumplir sus
actividades rutinarias y placenteras y nuevamente hay una afectación tanto para las víctimas directas como las
indirectas. En el daño a la vida de relación se presume para las víctimas directas, pero no las para victimas
indirectas y, lo que normalmente ha dado la jurisprudencia en sala laboral es más o menos 100 millones para
estas afectaciones.
Hay causales para exonerarse: fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo
de un tercero, el punto aquí es que en materia laboral no puede haber concurrencia de culpas en esos casos.
En la culpa exclusiva de la víctima en materia laboral puede haber una imprudencia profesional y la
imprudencia extra profesional. la primera tiene que ver con la confianza que tiene la persona con la experiencia
que tiene en la actividad que le permiten asumir determinados riesgos, en la jurisprudencia esta no exime de
responsabilidad al empleador. La que sí lo exime es la segunda ocurre algo que a ningún se le hubiera ocurrido
que hubiera pasado, ningún empleador con un comportamiento previsivo hubiera podido pensar que hubiera
podido pasar. Normalmente la culpa exclusiva de la víctima en materia laboral es muy difícil de encontrar. Lo
mismo pasa con el hecho de un tercero, en ese caso es muy difícil decir que como empleador no previó que le
podía pasar a una persona. En ese sentido si aparece el deber de diligencia del empleador que no cumplió se
le condena la culpa patronal.
Sentencia
El señor Catalino es un trabajador de 33 años, sufrió el accidente a los 29, era un operario vive con su esposa
e hijos. El accidente le genera la invalidez, queda con pérdida de capacidad laboral del 78%, la invalidez le
genera que no puede trabajar, adquiere hepatitis B, VIH por los tratamientos médicos, dice que tiene
problemas en su familia, se afecta su vida sexual, daña su estabilidad familiar, y las hijas están en una
situación de agresividad.
En primera instancia el juzgado segundo laboral de Barranquilla condena la demanda a pagar una
indemnización plena de 150 millones.
En segunda instancia el Tribunal revoca el fallo de primera porque dice que le corresponde al trabajador
demostrar la culpa patronal, no basta con probar la ocurrencia del accidente.
78
¿Cómo ocurrió el accidente? están reparando una máquina es una compactadora, la máquina empieza rodar,
busca una cuña para contenerla, se tropieza con un aparato y la máquina le cae encima.
El tribunal dice que si se presenta la lesión, pero tuvo una conducta imprudente, viene una discusión si eso
hacia parte de su labor o no teniendo en cuenta que era un operario que hacía aseo en los patios, no tenia
porque asistir al mecánico. La empresa lo argumenta que fue un caso fortuito.
No basta con probar la ocurrencia sino demostrar la culpa y que tuvo la diligencia, lo hizo de buena fe, pero no
era su responsabilidad.
En casación la corte le da la razón a la primera instancia porque el tribunal erró al considerar las pruebas
separadamente, el tribunal no tuvo en cuenta el informe de la ARL en este se dijo que era una acción
inadecuada del trabajador pero el tribunal no valoró las causas inmediatas que debía realizar el mecánico que
era omitir o bloquear los equipos, no tuvo las recomendaciones de la ARP el accidente no se dio por la
voluntad de ayudar únicamente sino por causales atribuibles al empleador.
En el informe que se da tanto del comité de salud ocupacional COPAS, diciendo que pasó inmediatamente
para que atiendan a un trabajador. Otro punto de la sentencia es que lo llevaron en un carro particular no en
ambulancia por lo que los movimientos no fueron convenientes, eso no se discute en la sentencia, pero el
medio de desplazamiento no fue adecuado.
El mecánico está como un tercero, este cuando prende la máquina para ver si funciona o no, asume un riesgo
porque debió prever que podía quedar funcionando mal. ¿Es responsabilidad del empleador? ¿Cómo tiene
capacitado al mecánico? ¿Cuándo hace las pruebas las tenía que hacer donde había trabajadores circulando?
Hay temas que el empleador tiene que prever, tiene que hacerlo en un lugar donde no haya exposición de
riesgo para otros trabajadores.
El tribunal ve la responsabilidad del tercero, pero finalmente el tema de inmovilizar el equipo, eso lo tiene que
prever el empleador, en ese sentido desde que haya gente circulando tiene que ver que no les pase nada. No
hay compensación de culpas, es decir que mientras que haya responsabilidad del empleador asi haya una
intervención de la víctima no se exonera de la culpa.
Condena al pago de 93millones por lucro cesante consolidado y a 99 millones por lucro cesante futuro, y 50
millones por perjuicios morales. Total de 242 millones.
El error del abogado del trabajador es que no demandan la esposa y las hijas por eso la reparación no es para
ellas.

Vicisitudes del contrato de trabajo

Ejercicio del ius variandi
Es un desarrollo de la jurisprudencia, la jurisprudencia lo desarrolla del poder de subordinación es una facultad
que tiene el empleador para hacer unas variaciones leves a algunas circunstancias del contrato de trabajo. En
la medida en que es una facultad del empleador quiere decir que se puede hacer de manera unilateral ej.
cambio de horario.
Lo que se busca es que no haya un ejercicio abusivo del poder del empleador. Por eso la jurisprudencia tanto
de la sala laboral de la corte suprema como de la corte constitucional, han desarrollado límites al poder de
variación que le da la subordinación al empleador. Todo esto está vinculado a temas de derechos humanaos y
derechos del trabajador, entonces cuando vaya a ejercer el poder del ius variandi tiene que mirar si la medida
es la medida razonable para lograr el fin que se propone, el primer criterio es la razonabilidad de la medida;
La funcionalidad significa que efectivamente hay una razón objetiva para hacer el cambio y que lo que hace es
la mejor manera para lograr ese objetivo, es decir de las múltiples opciones con que cuenta para hacer efectiva
la medida que necesita ejecutar encontró que la que mejor responde es la que les está comunicando a los
trabajadores.
Las dos que complicaron a las empresas, antes de la constitución del 91 era usual que el empleador hiciera
uso de este poder con arbitrariedad para que se aburriera la gente. Los desarrollos de la Corte Constitucional,
es el de la indemnidad es que al trabajador y al grupo familiar no se le puede generar una afectación de
derechos fundamentales.

79
El último criterio es el estatus jurídico del trabajador cuando se ejerce el ius variandi la idea no es cambiar de
manera abrupta el posicionamiento del trabajador que tiene dentro de la empresa por ejemplo gerente
financiero que se deja sin funciones. Eso también es afectación una de la dignidad de la persona por lo que
tiene que entrar a ser revisado cuando se habla de ius variandi.
Suspensión del contrato de trabajo
El código no define que es la suspensión dice las causales de suspensión, por lo que en la doctrina se dice que
la suspensión es la cesación de los principales efectos del contrato de trabajo por unas causales taxativas y, su
finalidad por obvias razones es preservar la existencia del contrato de trabajo. Se podría pensar que ante
situaciones importantes se termina el contrato, lo que busca la suspensión es que el contrato prevalezca. Las
partes no pueden inventar causales distintas.
1. Caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo, suspensión labores por inundación los días en los que se
soluciona el empleador dice que 5 días se suspende, vuelve y se presenta cuando sea llamado. El
problema es que la ley no da un límite, se pueden encontrar con trabajadores que llevan con esta
situación porque se cayó el edificio, la ley no da límite de tiempo de cuanto debe durar esta causal.
2. Muerte o inhabilidad de la persona natural como empleador. De igual forma no hay límite de tiempo.
3. Suspensión o clausura de la empresa en todo o en parte hasta por 120 días por razones técnicas,
económicas, causal ajenas a la voluntad del empleador, esta causal obliga a acudir al ministerio del
trabajo a pedir la autorización para poder invocar la causal. Decreto 2351 del 65 en este caso si se
tiene una situación técnica, económica o ajena a la voluntad y se tiene que hacer un cese total o
parcial de las actividades, este no se puede hacer si no se tiene la autorización del ministerio ej. se
depende de materias primas que vienen de Venezuela. No se consiguen proveedores nuevos, se le
pide al ministerio autorizar suspender a los trabajadores que trabajan con esa materia prima. En ese
sentido el ministerio autoriza la suspensión de los trabajadores que considere por el tiempo que
corresponda sin que pase de los 120 días.

Ese mismo decreto 2351 menciona que en el caso fortuito o fuerza mayor hay que avisar al ministerio
que se está invocando la causal. En fuerza mayor o caso fortuito por ejemplo la empresa inundada se
manda la carta al ministerio con las fotos diciendo que se va a suspender por tanto tiempo.

Por eso la ley pide al empleador que cuando invoca la causal les avise a los trabajadores que la está
invocando porque el ministerio les puede preguntar a los trabajadores si consideran que hay razón
técnica para tomar la decisión. Dice el art. 41 del decreto que el ministerio tiene hasta dos meses para
pronunciarse sobre la autorización.
4. Licencia o sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria es causal de suspensión del contrato. La
licencia es no remunerada, porque si es remunerada no es suspensión del contrato de trabajo.
5. Servicio militar, al empleador lo obligan a conservar el puesto durante lo que dure el servicio y una
reforma del 93 dijo que por seis meses más. Es decir 18 meses del servicio y 6 meses más.
6. Detención preventiva del trabajador hasta por 8 días, a menos que la situación por lo que lo están
deteniendo justifique la terminación del contrato.
7. Huelga declarada legalmente.

Efectos de estas causales

- Durante el tiempo de la suspensión el trabajador no trabaja y el empleador no paga el salario.
- El tiempo que dura la suspensión se puede descontar para el cálculo de las cesantías, las vacaciones
y pensiones de jubilación quedan algunos trabajadores con ello, están eran asumidas por el empleador

80
 hoy las asume el sistema de seguridad social. Por ejemplo en las cesantías se toma el salario
multiplicado por el número de días trabajados divido por 360, se disminuye el número de días que no
trabajó, la norma dice que puede descontar si no descuenta no pasa nada,
- además durante el tiempo de la suspensión, el empleador sigue cotizando al aporte que le
corresponde en salud y en pensiones no riesgos laborales porque como no trabaja no se genera el
riesgo, entonces no se cotiza a la ARL.

Hay tres de estas causales que obligan a que cuando se van a reanudar hay que notificar personalmente o si
no se logra hay que hacer 2 publicaciones en prensa en el sitio en donde funciona la empresa informando
cuando deben volver los trabajadores. Las causales son fuerza mayor, muerte del empleador, suspensión por
hasta 120 días por razones técnicas, económicas o, ajenas al empleador. Se tiene que esperar a partir del
momento en el que se tiene la notificación a los trabajadores, hasta 3 días después de ser notificados para que
regresen a trabajar. Se puede esperar a los trabajadores hasta 3 días, si no llegan después se puede terminar
legalmente el contrato de trabajo, es decir se supera la situación de suspensión y el trabajador no regresa a
trabajar. Esto de los 3 días implica que se le dice en tal fecha tiene que regresar + 3 días, en la licencia, en la
sanción, el servicio militar, la huelga se sabe cuando se termina por eso no se pide la notificación personal.
Suspensión de contrato por razones técnicas o económicas y se hace sin la autorización del ministerio el art.
40 del decreto 2351 dice que en ese caso opera el art. 140 CST, es decir salario sin prestación del servicio,
porque es imputable al empleador.
Sentencia de la empresa ICASA que entra en restructuración económica pero no lo supera, el error de la
empresa es que mientras logra la autorización para hacer el cierre decide hacer una suspensión de mutuo
acuerdo con los trabajadores, después obtiene la autorización para hacer las terminaciones y termina los
contratos. La corte dice que por el tiempo en el que duró la suspensión el empleador tenía que seguir pagando
los salarios, en virtud del 14 0 pague lo que tenga que pagar.
Sustitución patronal
En materia laboral el empleador no es tan importante, la norma permite hacer cambio de empleador en el
mismo contrato. La norma permite que el empleador cambie y que otro lo remplace y seguir con el mismo
vinculo, eso no podría pasar con el trabajador.
La definición que trae el código frente a este tema: es el cambio de un empleador por otro, que no genera un
cambio sustancial relevante en el giro ordinario del negocio, y el trabajador sigue al servicio del nuevo que va a
llegar, siempre que subsista la identidad del negocio.
Había dos prestaciones que eran muy costosas que eran las cesantías y las pensiones de jubilación. Lo que
hace la sustitución patronal es que quedara determinado ¿Cómo iban a quedar cubiertas por ese cambio? Si
se es el empleador anterior se responde por las obligaciones del contrato hasta la fecha de la sustitución, a
partir de ahí, entra a responder el nuevo empleador, pero viene un punto importante y es el nuevo empleador
es responsable solidario de las obligaciones anteriores a la sustitución. Es decir que si hay algo mal estando a
cargo el anterior empleador el nuevo entra a responder.
Como toda solidaridad puede repetir por lo que estaba a cargo del anterior, a partir de que asume el nuevo
asume la carga completa. Es normal que cuando se hace ventas de empresas se haga una cuantificación de
los costoso para saber si se impacta el costo de la venta o el costo de la cesión.
Como la carga de las cesantías era tan costosa se dan tres opciones en la norma:
- Primera opción que el antiguo liquide todo, es decir, dejar al día en cesantías, esto no implica que
termine el contrato,
- Segunda opción el antiguo no liquida, pero toma el dinero, no se lo da a los trabajadores, pero se lo da
al nuevo empleador. Se le da lo que valen las cesantías y el nuevo se encargará de consignar.
- Tercera opción el nuevo las paga y se los da a los trabajadores para iniciar con 0 cargas, seguramente
debió sacar ese valor de alguna parte es decir se deduciría del precio de venta

81
La para la pensión de jubilación es que si hay gente pensionada por la empresa, esas pensiones quedan a
cargo del nuevo empleador.
O puede que se pacte que la empresa que se esta vendiendo pague las pensiones ante el sistema, es decir
que contrate con el sistema el pago de renta vitalicia, y que el sistema entre a pensionar directamente para que
no queden pensionados por jubilación dentro de la empresa. Se va al fondo de seguridad social para ver
cuando vale la renta vitalicia se hace el respectivo calculo, se mira el valor de pensión, la edad, la expectativa
de vida etc. y se fija el valor de la pensión.

Tercer modulo:
Jornada de trabajo y prestaciones sociales
Sabemos que el contrato de trabajo tiene unos componentes y, dentro de sus ellos está el salario. La jornada
tiene una implicación directa en el salario por cuanto respecto de esta se liquidan sumas como horas extras y
dominicales porque son salario art. 127 CST.

Luego, el contrato del trabajo se desprenden las prestaciones sociales (PS) y otros pagos que se definen como
acreencias laborales, este es el género que contiene las vacaciones y las indemnizaciones, estas dos no son ni
salario ni prestación social, tiene una naturaleza jurídica diferente. Las prestaciones sociales son entonces las
cesantías de esta se desprenden los intereses sobre las cesantías, la prima de servicios y la dotación de
calzado y vestido de la obra.

No hay definición legal de lo que es jornada de trabajo. Pero se puede definir como el tiempo que el trabajador
dedica para prestar el servicio contratado. Recordar que los elementos del contrato de trabajo son prestación
personal del servicio, salario y subordinación, así la jornada se define como el tiempo que dedica a prestar el
servicio de manera personal y subordinada. Esta es diferente al horario de trabajo, el horario son las horas en
las que se limita la jornada.
Una de las luchas más importantes fue la jornada, antes el promedio de horas de trabajo era 12 a 14h al día y
eso implicaba un desgaste físico, emocional, psicológico al tener que dedicar gran parte su vida a trabajar. La
lucha para la reducción de la jornada es de las más trascendentes esta, con el salario, para el surgimiento del
DL fueron vitales.

La jornada está ligada a un concepto de dignidad humana ya que lo que busca la jornada es evitar abusos de
los trabajadores de imponer jornadas excesivas más allá de lo que un ser humano puede soportar. Una de las
conclusiones a las que se llegó fue la reducción de la jornada: 8*8*8 trabajo-recreación-descanso.
La bandera de la reducción de la jornada lleva a que se constituya la OIT que es de las organizaciones más
importantes en materia laboral y el primer tratado que se da al seno de esta organización es el 01 que tiene
que ver con la jornada de trabajo. Se adopta en 1919 en Washington en la conferencia internacional de
trabajo, el cual incluye la reducción de la jornada a 8 horas, pero solo para unos trabajadores, quienes trabajan
en las minas, manufacturas, construcción y transporte, solo para esos trabajadores, y excluía al trabajo
doméstico, al trabajo de campo y empleados, estos últimos son las personas que desarrollan la actividad
económica con el intelecto.
Este convenio es adoptado en Colombia con la Ley 129 de 1931 y, se incluye la reducción de la jornada para el
sector industrial en ese año, luego se extiende a algunas actividades oficiales y particulares en 1934
manteniendo la exclusión que traía el convenio.

Jornada ordinaria y máxima legal

Jornada ordinaria y máxima legal, la segunda es la que establece el CST 8 horas al día y 48 h a la semana,
teniendo en cuenta que los días laborales en Colombia son de lunes a sábado o de lunes a domingo con

82
exclusión del sábado. En esos días se debe completar la jornada máxima legal, pero hay unas excepciones:
trabajadores que laboran más y otros menos.
Mientras que, la jornada ordinaria es la que convengan las partes en este caso se denomina jornada ordinaria
bajo ningún parámetro puede ser superior a la máxima legal, se puede pactar si por debajo de ese máximo.
El laborar más de esas horas tiene efecto en horas extras: si labora más de las 48h se generan o si vence
jornada ordinaria empieza a generar horas extras.

Excepciones de la máxima legal.

La primera es la de los menores de edad, por medio de la Ley 1098 de 2006 que introduce un cambio en la
legislación: la edad mínima para trabajar es de 15 años, por debajo de los 15 puede trabajar en actividad
artísticas, culturales y deportivas, y para trabajar con más de 15 años puede hacerlo con previa solicitud del
defensor de familia o padre de familia.
La ley hace una diferencia: los menores que se llaman adolescentes trabajadores pueden trabajar 6 horas
diarias y 30 horas a la semana. En un horario que llegue hasta las 6 de la tarde. Y, el adolescente entre 17 y
18 años son 8 horas diarias y 40 horas semanales y puede trabajar hasta la 8 pm. (pregunta parcial)

La segunda excepción es la de pilotos y copilotos de la aviación comercial quienes tienen un número máximo
de horas de vuelo al mes: 90 horas al mes, por tratarse de actividad de alto riesgo. Una de la lucha de los
pilotos es reducir la jornada de esas 90. Decreto 2058 del 51.
La siguiente excepción es la de los radioperadores de la aviación comercial, los que están en los aeropuertos
no pueden exceder de 6 horas al día y depende del tráfico aéreo de la ciudad, por convenios se deben regular
jornadas inferiores en aeropuertos de mayor tráfico.
La cuarta son para quienes desarrollen actividades insalubres o peligrosas, la norma dice que tiene que ser
una jornada inferior a la máxima legal, pero no está regulada, por ejemplo, quienes recogen la basura.

Jornadas que superan la máxima legal

Son trabajadores que deben laborar más o, no está claro su límite de jornada ya que por su cargo se les exige
unos límites pueden ser superiores.
Las empleadas del servicio doméstico: hay un decreto que regula cuando se trata de estos empleados, tiene
dos o tres arts. Y se señala que se dedican al interior de un hogar a la preparación de alimentos, limpieza, etc.
A lo largo del tiempo ha tenido una regulación específica y de cierta forma han sido discriminados, desde hace
poco tiempo se ha revelado la importancia de que sean tratados de manera igual. Una manifestación de la
desigualdad consistía en que estaban excluidos de la regulación de la jornada máxima legal. La norma excluía
a los del servicio doméstico interno quienes viven en el lugar donde trabajan. Obviamente había abusos sobre
esto se pronunció la Corte Constitucional C-372 de 1998, y regulo este tema se le presentó la
constitucionalidad o no de la disposición. La Corte afirmó que es constitucional pero no se puede dejar abierta
la posibilidad de que trabaje más de la jornada máxima legal, por ello se le puso un límite a la jornada de estas
personas, se habló de 10 horas diarias. Como son 6 días hábiles son 60 horas a la semana después de estas
horas, estos trabajadores tienen derecho a recibir pago de horas extras. La dificultad es determinar que la
trabajadora esté laborando esas 10 horas.

La siguiente excepción son los trabajadores que se conocen de dirección, manejo y confianza, son las
personas que en una organización empresarial tienen labores coordinativas, gerenciales, que toman
decisiones, los representantes del empleador. La Ley laboral tampoco define los cargos cuales son, dependerá
de la estructura de la compañía y de la calificación que se haga de esas calidades en el contrato de trabajo.
Esta calificación se realiza desde el contrato para evitar discusión respecto de si el trabajador tiene que cumplir
o no la jornada máxima legal, técnicamente no generan horas extras. El problema está en la calificación pues
esta la hace el empleador entonces se encuentran con cargos de servicios generales que son en teoría de
dirección, manejo y confianza. Si bien no hay una disposición hay una sentencia de la CSJ 22 abril 1961 que
83
señala que los directores gerentes, administradores y los demás que el art.32 indica son ejemplos enunciativos
de empleados que ejercen funciones de dirección y manejo, estos empleados se diferencian porque ocupa una
especial posición jerárquica, están dotados de poder discrecionalidad, dirigen la organización central.

Labores discontinuas o intermitentes son aquellas que no se desarrollan de manera continua, sino que se
desarrollan en cortos periodos de tiempo, esas personas están excluidas de la jornada máxima legal. Ej. un
trabajador que trabaja para una empresa que se dedica a atender los siniestros en una ciudad pequeña. Hay
una diferencia entre estas labores discontinuas y la disponibilidad, hay una sentencia que habla de la
disponibilidad y al estar disponible se genera el pago de prestaciones sociales. Por ejemplo, tiene horarios a la
semana fijo, es decir que si labora más de las 48 h en el transcurso de la semana no tiene derecho a pago de
horas extras porque se trata de labores intermitentes.
Y, los de simple vigilancia y que residan en el lugar de trabajo. Ej. quienes viven en los lotes de engorde para
evitar que ocupen el terreno de manera inescrupulosa. Por la simple lógica que no se controla cuando trabaja y
cuando descansa.

Trabajo suplementario o de horas extras

Este es aquel que excede la jornada ordinaria o la jornada máxima legal. La jornada se remunera con el
salario. El trabajo suplementario o de horas extras como es adicional no está incluido en el salario

El tipo de contrato no tiene incidencia en esto, si exceden la jornada de trabajo tiene derecho a pago de horas
extras y se les aplican las reglas de la jornada máxima legal,
Esta jornada suplementaria es la que el trabajador realiza después de terminada su jornada, pero es la que
hace al finalizar inmediatamente su jornada porque si no serían turnos de trabajo. Ese pago tiene la
connotación salarial, es decir si hay que pagar horas extras se tiene en cuenta en el salario a efecto de liquidar
las PS, es un concepto salarial. El salario que genera por trabajo fuera de la jornada es salario extraordinario y
el que se genera por la jornada es el salario ordinario, la suma de estos dos conceptos es el total para liquidar
las demás PS. Art. 127
Las horas extras tienen un límite legal, la norma dice que solo se puede contratar dos horas extras diarias o, un
total de 12 horas extras semanales. Además, le da un condicionamiento para poder laboral horas extras deben
tener previa autorización del Ministerio de Trabajo. Tiene que acompañar la solicitud de una serie de
documentos, una certificación de la ARL que cumple con las normas de salud ocupacional, certificar de que no
hay sindicato, ni convención o pacto colectivo. El Ministerio expide una resolución que autoriza, pero es el
permitido legalmente.

Tasas de recargo

El salario extraordinario se paga de manera diferencia si se trata de trabajo diurno u ordinario, o de trabajo
nocturno. Las horas extras diurnas van desde las 6 a.m. hasta las 9 a.m. y, las horas extras nocturna van de 9
p.m. a 6 a.m.
La versión original del CST decía que se dividía en diurno y nocturno de 6 a.m. a 6 pm. Y de 6 p.m. a 6 a.m.
respectivamente. Hasta el año 2002 por la ley 789. Se habló de trabajo ordinario que va de 6 a.m. a 10 p.m., y
el nocturno de 10 p.m. a 6 a.m. En 2017 la Ley 1846 estableció que el trabajo diurno va de 6 a.m. a 9 p.m. y el
nocturno de 9 p.m. a 6 a.m.

Trabajo nocturno Trabajo extra nocturno Trabajo extra diurno

35% (0,35) 75% (1,75) 25% (1,25)
Cada uno de los recargos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con algún

84
 otro.

Las horas extras diurnas se liquidan con un porcentaje de 25% más de lo que vale una hora diurna y las
nocturnas se liquida con un 75 % con ello se busca desincentivar al empleador por el alto costo.
SO 1’000.000
1’000.000/30=33.33 Salario diario
33.33/8= 4.166 Valor de una hora
O dividido 1’000.000 en 240 porque 240=8*30
Se aplican las tasas de recargo a la hora 4.166 x 1,25= 5.208 y 4.166 x 1,75=7.291
Regla de aproximación: siempre se aproxima al peso siguiente.

Cambio de salario ordinario SO a 1’565.000 el valor de la hora 6.520

Entro a las 10 a.m. y salió de trabajar 11 p.m. Por ley no se puede trabajar seguido cada sección de trabajo
debe tener un tiempo de descanso, normalmente se conoce como hora de almuerzo, pero esa hora no es
remunerada. Por lo que técnicamente el trabajador laboró 12 horas, omitiendo que sobrepasa el límite de dos
horas extras diarias.

Es decir que este trabajador de las 10 a.m. hasta las 7 pm. Fue la jornada ordinaria
Las diurnas van desde las 7 p.m. a las 9 p.m. y las nocturnas de 9 p.m. a 11 p.m.
Valor hora extra diurna: 6.520 x 1,25= 8,150 esto x2= 16.300
Valor hora extra nocturna: 6.520 x 1,75=11.410 esto x2=22.820
Total 39.120

Distribución de las horas de trabajo

La norma dice que las horas de trabajo de cada jornada deben distribuirse en al menos dos secciones, el
intermedio debe ser uno que se adapte a las necesidades racionales de las personas. Lo que no se puede
hacer es dar menos. Por convención general se considera que una hora es un tiempo racional.
El tiempo de descanso no se computa en la jornada, no es remunerado, es decir siempre se suma una hora
más, en total serían 9 horas. La hora solo se descuenta una vez al día.

Mediante la Ley 789 de 2002 se incluyeron dos jornadas especiales. La Ley 50 de 1990 que estaba vigente
antes de esta reforma tenía una sola jornada especial diferente. Las jornadas especiales son:

Turnos sucesivos art. 161 literal c)

Esta jornada es más corta que es equivalente a 6 horas diarias y 36 a la semana, estos turnos se pueden
pactar de manera indefinida o de manera temporal cuando se necesita cubrir una necesidad especial. Requiere
que exista mutuo acuerdo, no se puede imponer unilateralmente por el empleador o pedir unilateralmente por
el trabajador. No necesariamente deben constar por escrito, se puede recurrir a cualquier medio probatorio
para demostrar el mutuo acuerdo de las partes. Con estos turnos se busca que la empresa o parte de ella
funcione sin solución de continuidad.

Desde el punto de vista económico: no genera el derecho al pago de recargo nocturno ni por trabajar el
dominical ni el festivo.
Por ley el trabajo dominical corresponde a una tasa de remplazo específico que es del 75 % del trabajo
ordinario. Y, cuando el trabajo se desarrolla en horario nocturno, es decir de las 9 p.m. a las 6 a.m. se le paga
un recargo nocturno del 35%.
Pero en estos turnos especiales, no se generan esos tipos de recargo. Vale lo mismo si se trabaja en dominical
o en día ordinario.

85
Genera el derecho a que se le pague un salario que sea equivalente al de una jornada ordinaria y que en
ningún caso puede ser inferior al salario mínimo. A pesar de trabajar 36 horas a la semana tienen derecho a
recibir por lo menos el equivalente al SMLMV.
Ej. los médicos tienen turnos de 6 horas en estos turnos se pegan los turnos ej. de 6 a 2 y luego de 2 10 p.m.

Jornadas diarias flexibles art.161 literal d)

Al igual que la anterior, requieren mutuo acuerdo, no se pueden imponer de manera unilateral. Aquí los turnos
pueden ser variables: pueden ser desde las 4 horas hasta las 10 horas, en la semana no pueden superar 48.
Desde el punto de vista económico este trabajo no genera el pago de horas extras si se trabaja en jornada
diurna es decir de 6 a.m. a 9 p.m. Si se trabaja de noche la cosa cambia.
Tiene derecho a un día de descanso obligatorio, ese día puede coincidir con el domingo o no, puede ser un
miércoles o un viernes, no importa con que se repartan los turnos en 6 días se cumple la normatividad.

Los turnos no se pueden pegar, a diferencia de la anterior aquí no se puede decir que trabaje un turno de 8 a
12 y que vuelva a las 5 p.m. para completar las 10 horas. No es posible pegar los turnos salvo para los
trabajadores que tengan cargos de dirección, manejo y confianza. El problema está en que esos trabajadores
por definición legal no están sujetos a la máxima legal, entonces obviamente no se va a celebrar un acuerdo
para realizar turnos, parecería ser una prohibición inocua.

1. La jornada se puede distribuir de forma variable para cada día de trabajo

2. La jornada semanal debe ser de 48 horas distribuidas en 6 días con un día de descanso obligatorio
3. El día de descanso puede ser el domingo o cualquier otro día que acuerden las partes
4. La jornada diaria debe ser de mínimo 4 horas y máximo 10 horas.
5. Cuando en una jornada se labore más de 8 horas no hay lugar al reconocimiento de horas extras o
trabajo suplementario, siempre que en la misma semana no se labore más de 48 horas entre las 6 am
y las 10 pm
6. No se puede asignar más de un turno en el mismo día salvo en labores de dirección y confianza
7. La jornada flexible no se puede imponer, sino que se debe acordar entre trabajador y empleador, pero
es el empleador el que fija el horario de cada día según las necesidades operativas de la empresa.

Trabajos por turnos art. 165

La siguiente jornada especial fue consagrada por la ley 50 de 1990. ¿cuándo se pueden contratar esos
trabajos por turnos? Cuando la actividad que se va a desarrollar no exija que sea continua, es decir que son
actividades que pueden ser intermitentes.

Señala la norma que se puede ampliar la jornada en más de 8 horas diarias y 48 horas a la semana. En este
caso los turnos en 3 semanas no pueden superar las 48 horas, haciendo el promedio.
Ej. Primera semana: 50h, segunda semana: 30h, tercera semana: 40h Para un promedio de 40 horas, por lo
que al no superar las 48 horas no se pagan extras.
Los vigilantes trabajan con jornada de 12h de trabajo x 12h de descanso.

Por ley, el día de descanso obligatorio en Colombia puede ser el domingo o el sábado, la versión de la ley 50
solo permitía el día de descanso el domingo, y por temas religiosos se pudo modificar. Pero, si por ejemplo se
pactó en la empresa que el día de descanso es el sábado y tiene que trabajar ese día por un turno asignado,
ahí se trata de un trabajo en dominical y dependiendo de si es ocasional o permanente tiene un tratamiento
diferente que se verá más adelante. Si es permanente se tiene que tener además del pago un día de descanso
compensatoria que puede ser el día que el trabajador que quiera.

86
Día de descanso el sábado.
En muchas empresas para que no se trabaje el sábado se permite hacer pacto con los trabajadores y es
ampliar la jornada de lunes a viernes para descansar todo el día sábado. De lunes a viernes se amplía la
jornada diaria hasta 2 horas para completar las 48 horas a la semana. Esas dos horas adicionales no es
trabajo suplementario, sino que es un recalculo de la jornada para que las 48 horas se laboren de lunes a
viernes. En las empresas en las que se haya logrado este pacto de ampliación de la jornada los trabajadores
no pueden laborar horas extras porque está expresamente prohibido.
Ej. La empresa que le dice a sus trabajadores que de lunes a jueves el horario es de 7 a.m. a 6 p.m. en total 10
h de trabajo y el viernes trabajan de 8 a.m. a 4 p.m. y se completan las 48 horas. Es decir que un trabajador no
puede quedarse a trabajar de 7 a.m. a 8 p.m.
Lo que se hace es que trabaja de 7 a.m. a 5 p.m. en total 9 horas de trabajo de lunes a viernes y el sábado los
hacen trabajar 3 horas para completar las 48 horas, pero esto no se puede hacer porque lo que busca la norma
es que el trabajador descanse todo el día sábado.

Realización de actividades no específicas de trabajo

Dedicación exclusiva a realizar actividades como deportivas, culturales, de capacitación, que no sean
específicamente de trabajar tienen la obligación de dárselas a sus trabajadores. Cuando es una empresa con
50 o más trabajadores que laboren la jornada máxima legal, tienen la obligación de dedicar 2 horas semanales
de la jornada máxima legal a estas actividades.
Esta obligación la incluyó la ley 50 de 1990 y esta le permite al empleador ir acumulando esas horas
semanales y al final hacer actividades que sean de este tipo acumulándolas hasta por un año DUR 1072 de
2005.
Se puede impartir a través de terceros obligación correlativa de asistir posibilidad de acumular hasta por un
año aquí se pueden incluir las horas de salud ocupacional
Aquí también se pueden incluir las horas de salud ocupacional, resulta que por riesgos laborales las empresas
deben tener unos programas de salud ocupacional, y es buscar que los trabajadores no adquieran
enfermedades de tipo profesional, por ejemplo, se hacen las pausas actividades. Estas horas de salud
ocupacional se pueden cargar al cumplimiento de esta obligación.

La excepción que trae la norma es lo único que se puede aplicar a esa jornada. Cuando se hace turnos de 12
horas son 2 turnos de 6 horas seguidos.
Las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones. El intermedio de
descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El
tiempo de descanso no se computa en la jornada por lo que no se remunera.

Trabajo nocturno
Ya vimos el concepto de trabajo suplementario o de horas extras, esto implica que laboró después de su
jornada. Esta jornada implica que se labore a continuación de finalizada la jornada diaria.
La norma señala que cuando la persona trabaja de noche tiene derecho a recibir un concepto adicional por el
solo hecho de trabajar de noche.
Ej. entra a las 3 p.m. a 10 p.m. es una jornada de 6 horas, pero de esas 6 hay una que es nocturna, la última,
esa última tiene recargo nocturno hace parte de la jornada laboral. Si es con recargo nocturno es porque hace
parte de la jornada, se produce de manera exclusiva. Tiene una tasa de retribución diferente, solo se le da un
recargo de 35%
Matemáticamente como hace parte de la jornada en esta ya está la remuneración de la hora por lo que solo se
le suma el 0,35.

87
Ej. Juan trabaja el lunes en el siguiente horario 12 p.m. y terminó a las 11 p.m., el martes de 12 a.m. a 8 p.m.,
el miércoles de las 8 a.m. a las 6 pm. El jueves de la 8 a.m. hasta las 10 p.m., el viernes desde las 8 p.m. a 4
a.m.
Jornada laboral Horas extras

8 p.m. 9 p.m. 6 a.m. 8 a.m.

- Lunes: trabajadas 10 hora, es decir Recargo

jornada normal más 2 horas extras nocturnas
nocturno
- Martes: 7 horas trabajadas
- Miércoles: 9 horas trabajadas1 hora extra diurna
- Jueves: 13 horas, 5 horas extras, de las cuales 4 horas extras diurnas y 1 hora extra nocturna
- Viernes: 8 horas, 6 horas de recargo nocturno.
Salario de 7’000.000
7’000.000/240= 29.167
 HED 29.167x1,25= 36.459
 HEN 29.167x1,75= 51.043
 HRN 29.167x0,35=10.209
Totales:
 3 HEN 51.043x3= 153.129
 5 HED 36.459x5=182.295
 6 HRN 10.209x6=61.254
396.678 este es el valor total y se suma al salario. el salario mensual es de 7’396.678.

El auxilio de transporte no es salario, las personas que devengan menos de 2 salarios mínimos tienen derecho
al auxilio de transporte.

SMLMV 2018 $781.242

Valor de la hora $3.255.2
Valor Hora Extra Diurna $4.069
Valor Hora Extra Nocturna $ 5.697
Alor Recargo Nocturno $1.140

Descansos
Hay tipos de descanso diario, semanal y anual. El descanso diario se da con las horas entre las secciones de
trabajo, el otro diario son las pausas activas.
Por ley cuando el trabajador ha laborado un # de días a la semana tiene un día de descanso remunerado, por
eso se divide entre 240 porque se incluye y tiene una duración mínima de 24 horas.
Y además tiene derecho a unos descansos anuales por un año de servicio se dan 15 días hábiles de
descanso, siendo este remunerado. En este caso hay una excepción que se da a los trabajadores que laboran
en la lucha contra la tuberculosis y rayos X estos tienen las vacaciones dobladas es decir un periodo de 15
días hábiles de descanso cada 6 meses.
El descanso dominical se causa cuando se ha trabajado la semana, para el disfrute de este descanso se
requiere que haya ido a trabajar en los días en los que se comprometió a trabajar, es un requisito que el
trabajador haya laborado los días de la semana en los que se comprometió a ir a trabajar y que no haya faltado

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al trabajo sin justa causa. Si falta un día sin justa causa pierde el derecho al pago del dominical. Pero las
justas causas para faltar al trabajo son taxativas:

- Accidente
- Enfermedad
- Calamidad doméstica
- Fuerza mayor
- Caso fortuito
Cualquier descanso es incompatible con una incapacidad.
Ahí no se encuentra consagrado el permiso, hay dos posiciones se da el permiso y se pierde el dominical o los
que otorgan el permiso sin afectar el dominical. Frene a las ausencias parciales hay otro tipo de soluciones,
pero no la pérdida del dominical.
Se causa el derecho a pesar de que en la semana haya habido festivo.
Cuando el trabajador pacte jornadas que no impliquen ir todos los días el dominical se causa en proporción a
los días laborales. No tiene derecho a la remuneración del descanso dominical el trabajador que deba recibir
por ese mismo día un auxilio o indemnización en dinero por enfermedad o accidente de trabajo. No se paga
todo un día de trabajo dominical, pero si se paga una porción de dominical.

Cuando el trabajador esté incapacitado no se genera el pago del dominical, sino que se genera el pago del
subsidio por incapacidad que es menor al salario. Cuando haya un festivo en la semana igual se genera el
pago del dominical. Cuando trabajan jornadas inferiores a la máxima legal se paga el descanso remunerado en
la proporción con las horas trabajadas, se hace el ejemplo de una vez a la semana a cuanto corresponde y
este es de un poco más de una hora.  
¿Cómo se remunera el dominical?  
Si el trabajador recibe un jornal se le paga el salario ordinario sencillo, el dominical cuesta lo mismo que el
jornal.  
Cuando se trata de periodos de pagos de sueldos, el sueldo es el pago del salario superiores al jornal. Se
entiende que dentro del pago mensual o quincenal se comprende el del descanso de los dominicales, por eso
se divide por 240. Dentro del sueldo se entiende comprendido el pago del dominical.  
Cuando se trata de un salario variable se saca el promedio de lo devengado en la semana inmediatamente
anterior.  
Ej.:  
 Lunes $30.000, 
 martes $35.000,  
 miércoles $40.000, 
 jueves $30.000 
 viernes 25 y  
 sábado 20, 
 Total, son $30.000 con este valor se paga el dominical. 
No de la semana del dominical sino de la semana inmediatamente anterior.  
Festivos  
Los festivos pueden ser civiles o religiosos, operan tanto para el sector público como para el privado. Los
festivos que están en negrita se pasan al lunes siguiente, es decir si cae por ejemplo un miércoles el festivo
será el lunes siguiente incluso si cae un domingo se pasa al lunes siguiente. Esto se encuentra en la Ley
Emiliana, Ley 51 de 1983 
Los civiles son:  
 1 de enero año nuevo 
 1 de mayo día del trabajo  
 20 de julio Día de la Independencia  

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  7 de agosto Batalla de Boyacá 
 12 de octubre día de la raza 
 11 de noviembre  
Religiosos  
 6 de enero epifanía del señor  
 19 marzo Día de San José 
 29 junio día de San Pedro y San Pablo  
 15 de agosto Asunción de la virgen 
 1 de noviembre día de todos los santos 
 11 de noviembre Independencia de Cartagena 
 8 de diciembre Inmaculada Concepción  
 25 de diciembre Navidad 
 Jueves y viernes santos 
 Ascensión del señor 40 días después del domingo de resurrección  
 Corpus Christi 60 días después del domingo de resurrección  
 Sangrado corazón de Jesús noveno domingo después de Pascua.  

Los días festivos por razones históricas tienen que ver con la religión católica, porque el código es de 1950 y
en esa época la única religión reconocida era la católica. Ya la Corte Constitucional se pronunció sobre esto,
regularmente se abre la discusión sobre la eliminación de estos festivos religiosos por razones laicas. Existe
una sentencia de 1993 donde se estudió el tema y la Corte concluyó que si bien obedecen a razones religiosas
tienen un fin de descanso a las personas y por ello lo declaró constitucional.  

El trabajo en dominical  
En Colombia se puede pactar en una empresa aquel el día de descanso obligatorio no sea el domingo sino el
sábado de acuerdo con la ley 789 de 2002, en esos casos cuando el trabajador labore el sábado se entenderá
como trabajo en dominical o en festivo. Art. 179 CST.  
Las embajadas tienen la excepción de territorialidad por lo que tienen la ley del país. No pasa lo mismo con las
multinacionales, estas tienen que regirse por nuestra ley.  
Cuando el trabajador labora en esas fechas se le remunera con un recargo del 75% adicional sobre cada hora
trabajada.  
Ej.: Valor hora $ 5.000 se hace 5.000*0,75= $3.750 la hora, cuando se habla del pago del salario mensual está
el del descaso se da el recargo adicional.  
Por ejemplo, cuando el 1 mayo cae un domingo solo se genera un recargo del 75% y cuando se trata de
actividades habituales es decir que las empresas laboran todos los domingos, la ley trae una previsión que ha
caído en desuso y es que 12 horas antes del domingo se tiene que anunciar a los trabajadores quienes deben
laborar el domingo.  
  
Trabajo dominical ocasional y habitual  
Se considera que el trabajo es ocasional cuando trabaja hasta dos domingos al mes calendario, cuando ya
trabaja 3 o más domingos en el mes se considera un trabajo habitual.  
La norma parte del supuesto de que cuando se labora ocasionalmente el cuerpo no tiene el mismo desgaste,
en este caso cuando el trabajador labora domingos ocasionales puede elegir entre recibir la retribución con el
recargo o recibir un día de descanso compensatorio en la semana inmediatamente siguiente.  

Cuando labora habitualmente el trabajador no puede elegir: tiene derecho a recibir el pago y adicional tiene
derecho a recibir un día de descaso obligatorio. El descanso compensatorio se puede dar cualquier día de la
semana.  

Formas de descanso compensatorio 

90
El descanso compensatorio puede ser o:  
 un día laboral de la semana siguiente a todo el personal o por turnos  
 O desde la 1 p.m. del domingo hasta la 1 p.m. del lunes.  

Hay una previsión del CST sobre los trabajos que no se pueden suspender nunca. Por  ejemplo, cuando el
trabajador labora en un buque carguero, no se puede suspender el trabajo, en ese tipo de actividades se
permite la acumulación de domingos para que cuando termine la actividad el trabajador pueda descansar de
todos los domingos que lleva acumulados de trabajo habitual y ocasional si la actividad solo duro dos
domingos, en ese caso puede escoger entre los dos compensatorios o la remuneración.  

ARTICULO 184. LABORES NO SUSCEPTIBLES DE SUSPENSION. En los casos de labores que no

puedan ser suspendidas, como los viajes fluviales o marítimos, cuando el personal no pueda tomar el
descanso en el curso de una o más semanas, se acumulan los días de descanso en la semana
siguiente a la terminación de las labores o se paga la correspondiente remuneración en dinero, a
opción del trabajador. 

Pago de los recargos  

Cuando ya en la semana se trabaja la jornada máxima legal y también trabaja el domingo, eso se conoce
como trabajo extraordinario dominical. Tiene unas tasas de retribución expresamente establecidas.  
El recargo dominical implica que las 48 horas de la jornada máxima legal o de la ordinaria, una parte se trabaja
en domingo es decir que completa la jornada con el dominical, mientras que el trabajo extraordinario el
trabajador ya trabajó las 48 horas y trabaja más el domingo, tiene tasas de recargo diferentes.  

 Horas extras diurnas dominicales 1,25+0,75=2 

 Horas extras nocturnas dominicales 1,75+0,75= 2,5 
 Horas con recargo nocturno en dominical 0,35+0,75= 1,1 esto aplicando la lógica anterior, pero hay
discusión 0,35+1,75=2,1 

Ej. Un trabajador empieza a laborar el domingo a las 7 a.m. y termina a las 7 p.m. Son 5 horas dominicales que
van desde las 7 p.m. a 12 p.m. Más precisamente de 9 p.m. a 12 p.m. se aplica recargo nocturno dominical.  

El recargo nocturno dominical se da cuando hace parte de la jornada de trabajo, mientras que el extraordinario
nocturno es por fuera de la jornada.

Vacaciones anuales remuneradas

Se causan cuando el trabajador ha laborado un año de servicio, el periodo de vacaciones es de 15 días hábiles
consecutivos. Los días de las vacaciones deben ser consecutivos para que los trabajadores puedan descansar
efectivamente, pero hay una práctica arraigada que es de fraccionar el periodo vacacional, se empiezan a dar
los días, pero eso está prohibido, es una práctica que no se debe llevar acabo porque no se logra el objeto de
las vacaciones que es el descanso efectivo del trabajador.
Hay una excepción a estos 15 días, que son las personas del sector privado que trabajan en la lucha contra la
tuberculosis y en rayos X por ser una actividad peligrosa, la norma lo reconoce y les da un período de
vacaciones de 15 días hábiles consecutivos pero cada 6 meses.
Las vacaciones tienen una naturaleza jurídica especial, son un descanso remunerado. Con el salario se
liquidan otros pagos, entre ellos las PS, estas últimas son básicamente las cesantías, los intereses sobre las
cesantías, la prima y la dotación en caso de que el trabajador tenga derecho a ella, pero las vacaciones no son
ni salario ni prestación, son un descansado remunerado esto se conoce genéricamente como acreencias
laborales (son: salario, PS, vacaciones e indemnización) y las indemnizaciones que pueden o no causarse.
Su naturaleza trae varias consecuencias una de las más importantes es que si al finalizar el contrato si quedan
debiendo salario o PS se genera el pago de la indemnización moratoria del art. 65, mientras que si le quedan

91
adeudando vacaciones no se genera la sanción de la indemnización moratoria del art. 65, porque no son ni
salario ni PS y dicho artículo limita su aplicabilidad a dos conceptos salarios y PS.
En caso de que se daban, las vacaciones se pagarían con indexación.

I= If_________
Ii+Va indexar. El índice es el IPC.

¿Cómo se liquidan las vacaciones?

Señala la norma que el pago de las vacaciones se hace con el valor del salario ordinario que el trabajador
devenga en ese momento, esto quiere decir que si por ejemplo un trabajador labora horas extras o dominicales
ese valor no se tiene en cuenta para el pago de las vacaciones. Tampoco se incluye el auxilio de transporte
porque este se paga para que se transporten de la casa al trabajo y viceversa, como están en vacaciones no
tienen que hacer ese recorrido.
Ej. SO 2’000.000 y mensualmente le pagan 300.000 por horas extras y 200.000 por dominicales, por lo que
estas dos sumas no se tienen en cuenta para esta liquidación.
Ej 2: SO 900.000, $100.000 por HE y trabajó dominicales por 50.000 y como gana menos de dos SMLMV debe
recibir un auxilio de transporte, solo se liquidan las vacaciones con los 900.000.
El promedio de comisiones si entra en la liquidación de las vacaciones.

Compensación de las vacaciones

Hay situaciones donde el trabajador no puede disfrutar de las vacaciones por alguna circunstancia, el derecho
que se causa es la compensación de las vacaciones, este sería el derecho subsidiario que se generaría al no
poder ser disfrutado el tiempo.
La compensación de las vacaciones se puede dar en dos momentos: cuando el contrato termina o durante su
vigencia con unos requisitos previos.
La legislación actual permite pagar el disfrute de tiempo en dinero, el derecho al disfrute efectivo a las
vacaciones es un derecho principal y subsidiariamente si este no se puede dar viene la compensación.

El sábado es día hábil, pero para efectos de las vacaciones hay unos conceptos específicos con relación a
esos sábados. Recordar que hay una figura especial en las que algunas empresas aumentan su jornada
laboral de lunes a viernes para descansar todo el día sábado en esos casos para las empresas que adoptan
esa medida el sábado no es día hábil. La regla general es que los sábados se contabilizan dentro del periodo
salvo que se haya ampliado la jornada para descansar el sábado o cuando no se trabaja los sábados así no
trabajen las 48 horas.

¿Cuándo puede disfrutar de las vacaciones? En principio se concreta entre trabajador y empleador si eso no
se puede hacer así el empleador tiene la facultad de definir el periodo de vacaciones esto hace parte de la
subordinación propia del contrato de trabajo. La norma les da una previsión que consiste en que el empleador
lo tiene que dar a conocer con 15 días de anticipación.

Prescripción de las vacaciones

El periodo de vacaciones tiene una particularidad. Las vacaciones se causan por periodo de año de servicio.
Ej. Un trabajador empieza a trabajar el 1/01/00, causó el primer periodo de vacaciones el 30/12/00. El disfrute
de las vacaciones se tiene que dar dentro del año inmediatamente siguiente al que se cause, es decir desde el
1/01/01 hasta el 31/12/01.
Prescripción

92
 30/12/00

2000 2001 2002 2003 2004

Disfrute
Pero el trabajador no lo disfrutó. A 31/12/02 y así hasta el 31/12/04. Las vacaciones como las PS y las demás
acreencias laborales tienen un término de prescripción de tres años. Se empieza a contabilizar después del
año de disfrute, por lo que el trabajador en 2004 perdió el derecho al disfrute de ese periodo de vacaciones.
Puede pasar que en junio de 2004 le puede pedir al empleador las vacaciones de 2000, 2001, 2002 y 2004,
por lo que sería 60 días hábiles.
Se liquida con el valor del salario que se tiene al momento del disfrute.
Si a primero de enero de 2005 las pide y lo da el empleador se trata de una obligación natural.

Por ejemplo, si en el periodo de vacaciones se accidenta el trabajador y le dan 30 días de incapacidad, cuando
concurre una circunstancia que no permite el disfrute efectivo de las vacaciones la norma dice que se
interrumpen las vacaciones son incompatibles con las incapacidades y o con las licencias de tipo como por
ejemplo ser designado de como jurado de votación, ese día no se puede contar como vacaciones. Todo esto
se tiene que notificar y probar al trabajador.

Por ejemplo, la carta de vacaciones decía que las vacaciones iniciaban el 1 de diciembre de 2015 y se debía
reintegra el 30 de enero de 2016 pero, el 15 de diciembre se incapacita por 20 días, la persona se tiene
reintegra en la fecha establecida y esos días pendientes puede pedirlos inmediatamente o después sería dado
en el periodo siguiente. Pero no se prorrogan automáticamente las vacaciones porque si no se consideraría
como un abandono del trabajo.

Vacaciones colectivas
Hay empresas que manejan periodos colectivos, sale toda la empresa o gran parte de esta a vacaciones.
Normalmente se regula en el reglamento interno de trabajo donde se dice más o menos las fechas, pero todos
los trabajadores saben que tienen vacaciones colectivas esto porque tiene un efecto:
El derecho se causa de manera anual, pero por ejemplo el trabajador que entró el 1 de noviembre se tendría
que ir a vacaciones en diciembre, en este caso se le estaría anticipando las vacaciones, en ese caso cuando
se vaya ¿se le puede descontar lo que se le anticipó?
Es decir, de 15 de diciembre a 15 de enero, se le dieron 15 días hábiles, pero renuncia al entrar en enero ¿se
le descuenta ese anticipo? La norma dice que no procede el descuento por vacaciones anticipadas porque fue
el empleador el que por razones propias de la empresa se dieron en vacaciones.
Ej. Se trata de vacaciones individuales y se contrata a una persona en enero y ya tenía programado un viaje en
junio y le pide anticipar las vacaciones anticipadas. Cuando es el trabajador el que pide el anticipo de
vacaciones, y renuncia sin reintegrarse se le puede descontar ese periodo de vacaciones que se le dio porque
fue el trabajador el que lo pidió.

Se habló de los empleados de dirección, confianza y manejo aquí la norma solo se refiere la norma a los de
manejo leer sentencia, esta define que son trabajadores de dirección, confianza y manejo, esta sentencia dijo
que es empleado de manejo el que tiene manejo económico/financiero de la empresa. Esos empleados la
norma les da una previsión estas personas puede sugerirle al empleador su reemplazo para que lo reemplace
durante esa época. La consecuencia es que si sugiere a una persona se hace solidariamente responsable por
lo que esa persona pueda hacer durante ese periodo de vacaciones claro está, si el empleador acepto el
reemplazo.

93
Compensación de las vacaciones
Cuando no se puede disfrutar de ese periodo por alguna circunstancia o cuando la parte pide la plata. Se
puede dar a la terminación del vínculo o durante la vigencia del contrato de trabajo. A la terminación del vínculo
es el caso en que no se alcanza a causar o no lo disfrutó, subsidiariamente se causa el pago de las vacaciones
ley 995 de 2005, cuando el trabajador no ha disfrutado las vacaciones tiene derecho a que se compensen las
mismas en proporción al tiempo de servicio.

# de días trabajados x salario o # de días trabajados x la mitad del salario

720 360

o regla de tres 360 días = 15 de descanso

# de días trabajados = X

Ejemplo: 250x 2’000.000=694.450 250x1’000.000=694.450 X=250x15/360=10.416666

720 360 2’000.000/30=66.666,6666
10.416666666 x 66.666,666666=694.400 más decimales para más precisión

La segunda opción de compensación es durante la vigencia del contrato de trabajo. Cuando el contrato está
vigente y el trabajador necesita plata, y al empleador le interesa sanear su pasivo de vacaciones, las partes
pueden ponerse de acuerdo: se necesita solicitud previa del trabajador solo procede con esta solicitud y debe
mediar mutuo acuerdo.
Se pueden compensar hasta la mitad del periodo de vacaciones, es decir, se le da la mitad en dinero y la mitad
en tiempo/disfrute. Por ende, disfruta 8 días y le pagan 7 días, es decir que con ese pago y el disfrute se
cumple el periodo de vacaciones porque ya queda saneado. Además, técnicamente esos 8 días no se los
pueden fraccionar.

La compensación de las vacaciones se creó mediante la ley 995 de 2005, porque antes de esta ley la
compensación de vacaciones solo era posible si la persona había trabajado 6 meses, con la nueva ley la
compensación procede por más mínimo que sea el tiempo y en proporción al tiempo trabajado.

La compensación de las vacaciones es relativamente reciente y se da siempre y cuando el trabajador cumpla

con los siguientes supuestos:
1. Enviar una solicitud al empleador para compensar las vacaciones, el trabajador no puede imponerle la
compensación de las vacaciones. Se debe presentar por escrito.
2. El empleador debe aceptar dicha solicitud.
3. Y se pueden compensar periodos causados de vacaciones, siempre y cuando el trabajador salga a
disfrutar por lo menos la mitad del periodo.
En la compensación de vacaciones se paga el periodo completo que son el disfrute y la compensación técnica.
No se necesita autorización del Ministerio del Trabajo.

Acumulación de vacaciones
La acumulación es de hasta por dos periodos de vacaciones, pero también tiene una restricción y es que el
trabajador debe salir a disfrutar por lo menos 6 días hábiles continuos, es decir tiene que descansar 6 días y
luego si acumula el tiempo restante hasta por dos periodos. Cuando se recurre a esta figura de la acumulación
el término de prescripción se empieza a contar hasta cuando se venzan los dos años.

94
 6 días 9 días acumulables por 2 años 1 año para disfrute Corre la prescripción

Disfruta de 6 días hábiles continuos no acumulables, acumula 9 no se empieza a contar la prescripción en el

año siguiente, sino que luego de los dos años se genera el disfrute
Hay una previsión adicional: para un grupo de trabajadores especializados que son los trabajadores técnicos o
los extranjeros que prestan el servicio en Colombia pero que no residen en el país con la familia la norma les
permite acumular el periodo de vacaciones hasta por cuatro años. Disfrutan cada año seis y acumulan los 9
hasta por 4 años, para que tengan después un periodo más largo.

PRESTACIONES SOCIALES
Las prestaciones sociales son un pago adicional que le debe empleador al trabajador para que este cubra
diferentes riesgos y necesidades. Son de dos naturalezas prestaciones legales y extra legales, las primeras
están contempladas en el CST y las extra legales no están en la legislación laboral, sino las partes llegan por
mutuo acuerdo producto de una negociación y están plasmadas en el contrato, en el Reglamento Interno de
Trabajo o en la convención colectiva o en el pacto colectivo.

Las PS también se dividen en PS comunes y especiales. Las comunes son las que debe cualquier empleador
a su trabajador independientemente de la naturaleza de ese empleador, cualquier persona natural o jurídica
que tenga la calidad de empleador debe pegarle a Asus trabajadores las que se consideran comunes. Mientras
que, las prestaciones legales que se consideran especiales están a cargo cuando el empleador es una persona
jurídica dependiendo de la naturaleza de la empresa y del capital de ella algunas manejaran prestaciones
diferentes. De las prestaciones legales no existe ninguna especial en este momento.
Estas prestaciones sociales están reguladas, las legales, en el CST con las normas que se han incorporado a
esta legislación. En ese capítulo de las PS hay unas prestaciones que resultan ajenas a nuestra época. Unas
prestaciones de reconocimientos pensionales, de seguros de vida y seguros colectivo que, han venido siendo
asumidas inicialmente por el Instituto colombiano de seguridad social, hoy por Colpensiones. Estas
prestaciones han sido subsumidas por el Sistema Integral de Seguridad Social en salud pensiones y riesgos,
entonces los empleadores que pagan sus aportes al sistema de seguridad social ya no tienen a su cargo esas
prestaciones que había en el código.

Concepto de la empresa
En materia laboral existen dos conceptos: concepto de empresa y de unidad de empresa. Esto tiene que ver
mucho con la determinación de las prestaciones especiales, estas últimas se les cargaban únicamente a los
empleadores que tuvieran el concepto de empresa.
Se considera empresa una unidad o unidades de explotación económica pero que tenga trabajadores a su
servicio, esto solo a nivel laboral. Surge el concepto de unidad de empresa donde se habla que existen
empresas que tengan una predominancia económica una respecto de la otra, y que se dediquen a actividad
similares, conexas o complementarias.
Si no existiera este concepto las grandes empresas con mucho capital podían generar empresas pequeñas
que no tuvieran la misma carga prestacional que las matrices, lo que busca este concepto es que cuando se da
la unidad de empresa, todas las empresas así sean pequeñas que dependen de otra que tiene predominancia
económica y, que además tengan actividades conexas se traten como una única empresa y las prestaciones
económicas extralegales que pudiera tener la empresa grande se aplican a las pequeñas empresas.
Por ejemplo, tenemos a Avianca como empresa grande tiene un sindicato que ha logrado ganar unas
prestaciones económicas adicionales a las legales, es decir hay una convención colectiva, que tiene además
de las prestaciones legales unas extralegales: auxilio de vacaciones, de alimentación de educación.

Si no existiera este concepto podría pasar que Avianca sacara de sus operaciones principales unas
subsidiarias es decir crea una empresa más pequeña cuyo nombre es servicios integrados y se encarga de

95
operar el call center como es una persona jurídica independiente, técnicamente la convención no le sería
aplicable.

La norma le dice que si la empresa pequeña tiene actividades complementarias o conexas y se demuestra que
tiene preponderancia económica se le aplica la convención a la empresa pequeña. Busca garantizar los
trabajadores un mayor campo de acción sobre todas las prestaciones de tipo extralegal.

Prestaciones comunes:
 Dotación de calzado y vestido de labor
 Protección a la maternidad y paternidad
 Auxilio de cesantías + interés sobre las cesantías equivale al 12% de las cesantías
 Prima de servicios: era la prestación que era especial hasta el 2016, porque la naturaleza jurídica de la
prima de servicios cambio con la ley 1788 de 2016. Históricamente vino a remplazar una prestación
que existía en el CST que se llamaba reparto de utilidades, como obedeció a esa filosofía al pagar la
prima de servicios solo estaban obligados a pagarla los empleadores que tenían ese carácter de
empresas pues están son las que generan utilidades. Quedaba excluido el empleador constituido por
una familia porque se consideró que la familia no generaba utilidades y por ende no había que
repartirlas. Es decir que las empleadas del servicio doméstico no tenían derecho a recibir prima de
servicios. Esto cambia en 2016 donde expresamente ya no se habla de que la empresa está obligada
a pagar esa prestación, sino que se habla de empleador, se cambia el "empresa" por empleador.
Dotación
Tiene una naturaleza diferente porque no se paga en dinero en efectivo, sino que se entrega en especie, es la
única prestación del código que obliga a la entrega material, significa que el empleador le debe entregar un
vestido y calzado adecuado para desempeñar sus funciones.

Tienen derecho a esta prestación social un grupo restringido: los trabajadores que devenguen hasta 2 SMLMV,
es decir que actualmente los que devengan hasta $1.564.484.
El segundo requisito es que para tener derecho debe tener un tiempo mínimo de permanencia con el
empleador para las fechas de entrega ¿cuánto? de por lo menos 3 meses o más. Las fechas de las entregas
son 30 abril, 31 de agosto y 20 de diciembre.

Por ejemplo, un trabajador empieza a labor el 15 de febrero tienen que pasar los 3 meses es decir que su
primera dotación se entrega el 31 de agosto.

Existe una obligación correlativa para el trabajador que es de buen uso de la dotación, es decir usarla en la
realización de las actividades no puede negarse a usarla aduciendo razones de tipo personal. Si el trabajador
se niega a usarla la norma le castiga esa situación con la perdida de la entrega de la siguiente dotación.

¿Qué pasa si el trabajador daña la dotación? El empleador no está obligado a remplazarla y deberá esperar la
siguiente entrega, justificando porque no la está usando.

Si el trabajador para el desarrollo de su función tiene que verse expuesto físicamente a alguna circunstancia
para precaver ese riesgo, los empleadores están obligados a entregar esos elementos de protección, en este
caso no están sujetos a un término mínimo de estar laborando, sino que se tienen que entregar
inmediatamente cuando el trabajador se va a ver expuesto a ese riesgo. Si el trabajador no los usa, no pierde
el derecho, sino que da lugar a una justa causa para el despido, porque se expone asimismo y le genera un
riesgo al empleador. Los elementos de protección son los elementos que necesite para realizar esa actividad,

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como casco, guantes, botas punta de acero, etc. Estos elementos no están sujetos al cumplimiento de ningún
requisito, es diferente a la prestación social de dotación.
La dotación se reconoce como compensación al uso de su ropa en actividades laborales, pero no tienen nada
que ver con protección física.
Está prohibido entregar la dotación en dinero en efectivo, no se puede decir que no se le compra y se le dé la
plata al trabajador para que la compre, está prohibido la compensación en dinero. La consecuencia al incurrir
en la prohibición es que si se entrega dinero y no especie se condena a volver a entregar la dotación.

La práctica ha permitido y la jurisprudencia ha avalado que como hay prohibición de entregar dinero que se
entreguen bonos especiales que se llaman bonos de dotación y se cambian en ciertos almacenes solamente
por ropa y zapatos.

La dotación es propiedad del empleador, pero hay una excepción, las empresas de vigilancia como usan
prendas de uso restringido ellos si tienen que devolver la dotación al final.
Si el empleador no entrega la dotación no se genera la indemnización moratoria, si el empleador omitió la
entrega de la dotación, finaliza el contrato se genera una obligación de reparar los perjuicios que se le hubieren
causado por el no suministro de la dotación y que él hubiera tenido que usar su propia ropa. Problema ¿cómo
se tasa? Se allega al juzgado una cotización de cuanto valdría una dotación para ese caso. O recurrir a la
prueba pericial.

Uniforme institucional, eventualmente son prestaciones extra legales, puede la empresa dar más de lo que por
ley tendría que dar para el trabajador surge la obligación correlativa de uso. Hay muchas empresas en las que
en virtud del deseo de manejar la imagen institucional le entregan al empleador los 5 uniformes, pero también
le imponen cargas adicionales como llevar todos los días el cabello cepillado.

El CST establece que se debe entregar una dotación adecuada para la prestación de las funciones. Esto tiene
que ver con los materiales de la dotación, todos estos temas los debe considerar el empleador para poder
hacer entrega de una dotación adecuada. El problema se genera cuando el trabajador no usa la dotación por
no ser adecuada para el cumplimiento de las funciones por lo que el empleador debe prever esas situaciones.

Maternidad
Da lugar a la entrega de prestaciones de tipo económico que están integradas en el Sistema Integral de
Seguridad Social. El pago de la licencia de maternidad en Colombia lo hace la EPS a la que esté afiliada la
trabajadora.

Surgen prestaciones de tipo económico para esa mujer, están a cargo del SISS en salud, quien paga la
licencia es la entidad promotora de salud y para eso se tiene que haber cumplido con un mínimo de
cotizaciones previas, la norma establece que para tener derecho al pago de la licencia de maternidad la mujer
gestante tuvo que cotizar durante todo el tiempo de gestación. Si el periodo de gestación duró 32 semanas ese
mismo número de semanas es el que tiene que tener cotizado.

Hay una excepción que es con las mujeres que se han considerado pobres, las mujeres que devenguen hasta
1 SMLMV y no han cotizado durante todo el periodo de gestación, siempre que la cotización haya sido superior
a 4 meses, se le paga la licencia en proporción al tiempo de cotización siempre y cuando sea mínimo de 4
meses.

El empleador tiene que dar el tiempo, en la versión inicial del CST era de 12 semanas, luego se aumentó a 14
semanas. En 2017 mediante la ley 1822 aumentó a 18 semanas son 4 meses y dos semanas. Eso está
acompasado con la normatividad internacional que exige un tiempo superior a las 12 semanas.

97
De esas 18 semanas se divide en dos pre parto se debe tomar una semana de las 18 por lo que 17 serían post
parto, pero hay situaciones en las que la mujer debe tomar más tiempo por lo que puede tomar 2 pre parto y 16
post parto. Pero esto en la práctica no se da porque en vez de la licencia pre parto, sino que el médico le da
una incapacidad de tal manera que pueda disfrutar de la licencia con posterioridad.

¿Qué pasa cuando hay una circunstancia que le impide a la mujer disfrutar de la licencia pre parto? No pasa
nada, por lo que disfruta todas las semanas post parto. Esa semana pre parto señala la norma que es
obligatoria e impone una obligación correlativa, debe tomar la semana. Art. 58 CST numeral 8ª y art. 57

A la licencia de maternidad también tienen derecho no solo las madres biológicas sino las madres adoptantes,
tienen derecho a tener el disfrute y la remuneración de la licencia cuando le han entregado a un niño en
adopción, la ley anterior decía que si el menor fuera menor de 7 años hoy es cualquier menor de edad.

Cuando se trata de un padre que adopta un niño y es un padre soltero también tiene derecho a que le otorgue
la licencia de maternidad siempre y cuando sea soltero.
La madre biológica no puede ser despedida sin justa causa previamente calificada por en Ministerio del
Trabajo, eso es el fuero de maternidad, esta protección se daba durante el embarazo y la licencia, pero la
madre adoptante no tenía esa protección. La Corte le otorga también protección a la madre adoptante aun
antes de recibir el hijo.

El proceso de adopción podría asimilarse a un proceso de gestación como no se desconoce su duración hay
unas etapas y a partir de ellas hay unas a partir de las cuales ya casi hay certeza en que la madre o padre o la
pareja va a recibir el hijo. Entonces, cuando el comité aprueba los documentos empieza a surgir el fuero de
maternidad para la mujer adoptante.

Nacimiento prematuro
La ley establece que la diferencia entre el tiempo gestacional y el tiempo de parto esa diferencia se debe
sumar a la licencia, es decir si el hijo nació a las 36 semanas y, el tiempo gestacional debía ser de 39 hay 3
semanas que se suman a la licencia, no serían 18 semanas sino estas más la diferencia gestacional.
Cuando hay parto múltiple se suman 2 semanas a la licencia de maternidad pasa a ser de 20 semanas.

Muerte o enfermedad grave de la madre, el empleador le debe otorgar la licencia al padre, el sistema le otorga
el dinero cuando la mujer fallece u cuando se enferma gravemente. Se le transfiere el derecho al disfrute de la
licencia por ejemplo queda en coma, dijo la norma que se le transfiere no solo la suma de dinero sino también
el tiempo.

En caso de parto prematuro o no viable al padre no le dan la licencia.

El fuero de maternidad cubre todo el tiempo del embarazo, la licencia de maternidad y la lactancia. SU-070
habla sobre el conocimiento que debe tener o no el empleador y da las consecuencias dependiendo del vínculo
contractual.

Para que se pueda despedir a una mujer en estado de embarazo se debe tener permiso del ministerio de
trabajo cuando concurre una justa de terminación del contrato. Durante la etapa de lactancia la protección
cambia porque ya no se necesita el permiso previo, sino que solo se necesita la justa causa sino se presume
que fue por la lactancia.

La lactancia está dada por la edad del hijo, hasta que el hijo cumpla 6 meses. Es decir que si es prematuro la
lactancia será un periodo corto. Consiste en que le den a la mujer una hora al día para amamantar al hijo, que
se puede dividir en dos medias horas, esas horas se pagan.

98
Salario integral

El salario integral es una modalidad especial de salario donde se integran conceptos de prestaciones sociales
y otros conceptos dejando por fuera las vacaciones y la indemnización, pero si se puede integrar el auxilio de
cesantía art. 132 lo trae como un componente, cuando se paga el salario integral se hace el pago del auxilio de
cesantías, se puede tener salarios integrales menores al salario mínimo siempre que se guarde la proporción.

Licencia de paternidad
El pago está a cargo del SISS en salud es un periodo de 8 días hábiles consecutivos que se le dan al padre
que acaba de tener un hijo. En los supuestos de muerte o de enfermedad grave de la madre es una licencia de
maternidad que se traslada al padre. Se entrega cuando nazca cualquier hijo o a la pareja que adopta un hijo,
si el que adopta es un hombre soltero se le entrega la licencia de maternidad de forma directa.

De conformidad con el Decreto 019 de 2012 estos pagos están a cargo del empleador, primero paga el
empleador luego le cobra a la EPS, este decreto puso en cabeza de los empleadores estas obligaciones
porque en muchas ocasiones los empleadores no pagaban hasta que las EPS no le pagaran. Por lo que dijo la
norma que el empleador pague y después se da el recobro, eso trae un problema y es que muchas veces las
licencias no resultan pagadas por el sistema de seguridad social. El decreto busca que el trabajador no se vea
afectado por los trámites interinstitucionales.

Hay otras prestaciones de tipo económico. Como el descanso en caso de aborto, parto prematuro no viable o
aborto espontáneo se le debe entregar a la mujer un descanso que va de dos a cuatro semanas y, es el
certificado médico el que determina el número de semanas en algunos casos es más tiempo, pero va por
concepto de incapacidad. La norma como es de 1950 no regula las tres posibilidades que la Corte ha regulado
como formas validas de aborto, pero la legislación se tiene que acompasar, es decir que si se está en uno de
esos tres supuestos surge la obligación correlativa que es el pago de ese descanso.

La lactancia
Hay unos periodos de protección para la mujer trabajadora. Es una prestación pequeña en el que se le debe
dar a la trabajadora un tiempo remunerado, para que pueda cumplir con su obligación de madre es hasta que
el menor cumpla los seis meses, consiste en darle a la madre un descanso remunerado de una hora total al
día, puede acumularse en un día, porque normalmente se parte en dos, media por la mañana y media por la
tarde.
Con la ampliación de la licencia de maternidad a las 18 semanas este tiempo se ha reducido. Cuando en caso
de que el menor requiera más cuidados el empleador debe otorgar esos permisos remunerados siempre y
cuando el médico tratante lo certifique.

Auxilio de cesantías
Tiene un fin que es proteger a los trabajadores cuando queden cesantes, es obligar al trabajador para tener un
ahorro para cuando quede desempleado pueda solventar sus gastos de manera temporal. Hay tres formas de
liquidación.

El sistema tradicional
Aun lo tienen trabajadores en Colombia, este régimen fue modificado por la ley 50 de 1990 el objetivo de esta
ley que fue la flexibilización de la relación laboral tocó el auxilio de cesantía y convirtió este régimen en un
régimen de liquidación anual.

Implicaba que el trabajador tiene derecho a que se le pague 1 mes de salario por cada año de servicio
liquidado con el último salario que le trabajador esté devengando cuando el contrato de trabajo termine.

99
Por ejemplo, hay un contrato que empezó en 1981 y se terminaba por cualquier razón en 2001, duración de 20
años, el empleador era responsable del pago si la persona ganaba 3 millones por cada año le pagaba un mes
y le daba esa suma al trabajador cuando terminara el contrato de trabajo.

Problemáticas las cesantías las tenía el empleador y las pagaba el empleador cuando quedaba cesante, pero
empresas pequeñas así cuando tenían que pagar cesantías de muchos años se descapitalizaban y muchos
perdieron sus cesantías y el empleador tenía una afectación de su economía. Esa situación que se generó en
el país motivó la expedición de la ley 50.

Este régimen está actualmente vigente para quienes se hayan vinculado antes de 1991. La norma les permitió
a los trabajadores trasladarse a la forma de liquidación anual basta con una comunicación escrita como era un
sistema tan costoso muchos empleadores buscaron que sus trabajadores se trasladaran al régimen de
liquidación anual y negociaron con ellos dándoles una bonificación, esto fue avalado por la jurisprudencia. Pero
lo que no se permitió fue la realización de prácticas discriminatorias como por ejemplo los que se quedaban
con el viejo régimen no subían tanto el sueldo.

Fórmula Último salario x # días trabajados

360

Ej: 3’000.000.000x7200
360
Cuando se trata de trabajadores que devenguen hasta 2 veces el SMLMV tienen derecho a recibir un auxilio de
transporte, este, aunque no es salario para efectos de liquidar las prestaciones sociales si se tiene en cuenta,
porque la ley que creó, Ley 15 de 1959, señaló que el auxilio de transporte tendría incidencia en el momento
de liquidar las prestaciones sociales, salvo que la persona viva en el lugar de trabajo como sería una empleada
doméstica interna.

La Ley 1 de 1963 incorporó parámetros adicionales al auxilio de transporte solo se debe pagar cuando el
trabajador debe recorrer una distancia mínima para llegar al lugar de trabajo (400m), la segunda condición es
que el lugar donde se presta el servicio hubiera transporte público, este último condicionamiento fue eliminado
por la Corte Constitucional.

Sistema de liquidación anual

El monto de las cesantías es un mes de salario por cada año de servicio, pero no es el último año, sino que se
liquidan año a año con el salario que se devengue y, el empleador no las administra, sino que las debe enviar a
los fondos administradores de cesantía. El tema que cambia es que los empleadores no tienen que entregar el
dinero porque se hace el aporte y reduce el valor de las prestaciones porque se liquidan año a año con el
salario. Todos los empleadores tienen un plazo máximo para girar al fondo de cesantía es el 14 de febrero, la
escogencia del fondo es libertad del trabajador. Cuando no elije el empleador puede escoger.

Fórmula: Salario x #días trabajados en el año

360

Ej: ingresa en 2017 y se retira el 19 de febrero de 2018, las de 2017 ya deben estar consignadas en el fondo
de cesantías.
Cesantías 2017= 2’000.000x360= 2.000.000
360
Cesantías 2018= 2’100.000X49= 285.834
360
100
La porción que queda pendiente se le entrega directamente al trabajador no se consigna en el fondo.

Cuando hay salario variable se debe hacer un promedio. Por ejemplo:

- enero 2’000.000,
- febrero 2’500.000
- marzo 8’000.000
- abril 7’500.000
- mayo 2’500.000
- junio 2’100.000
- julio 2’000.000
- Promedio: 6’371.429
La norma trae una regla: si en los tres últimos meses a liquidar el salario varia/ se modifica o se trata de
salarios variables se debe hacer el promedio del año o de todo el tiempo servicio. ¿Qué pasa si en el ejemplo
anterior la persona entró el 8 de enero de 2017 y se retira el 20 de julio de 2017? Se tiene que pasar a días.

- En enero trabajó 22 días + 1=23 se tiene el 1 como constante.

- De febrero a junio trabajó 30 días. 30x5=150 días
- En julio trabajó 21 días
- 23+150+21=193
Los salarios se promedian y se divide por 193=33.013, esto es el salario diario, después se multiplica por 30
33.013x30=990.390 Este es el valor promedio, con este se liquidan las prestaciones.

Se causa cuando el trabajador queda cesante no ha variado a pesar de la creación de la cesantía.

María se vincula el 20 de agosto de 1985, decide renunciar el 8 de mayo de 2015. Para la fecha de la
terminación del contrato devengaba la suma de un millón de pesos. Liquidar el valor de las cesantías.

30 4/12 2014
Determinación de número de días: 08/05/15
20/08/85
18/8/29 +1 (constante) En total 19 días 8 meses y 29 años.
Se debe pasar todo a días entonces son 19 días, 8 meses se multiplican por 30=240, y en los 29 años se
multiplica por 360=10440. Total: 10.699
Ingreso base de liquidación 1'074.000
1'074.0000x10699=31'918.684
360
Ejemplo cesantía anualizada
María Gómez ingresa a trabajar con contrato por duración de la obra empieza el 14 de mayo de 2017 y termina
el 31 de diciembre de 2017. Y ganaba 800.000.
30/12/2017
14/05/2017
16/09/0 en total 17 días 5 meses x30=270, en total 287

101
IBL: 8830000 total 703.948

María gana salarios variables por ser asesora comercial de 1 de enero a 30 de julio
 enero 1'000.000
 Febrero 2'000.000
 Marzo 3'000.000
 abril 1'000.000
 Mayo 1'000.000
 Junio 2'000.000
 Julio 1'000.000
 Total 11'000.000/7=1'571.429

María ingresa el 10 de enero 23 de julio

 Enero 900.000
 Febrero 2'000.000
 Marzo 3'000.000
 Abril 1'000.000
 Mayo 2'000.000
 Junio 1'000.000
 Julio 800.000
 Total 10'700.000
En enero trabajó 21 días y en julio trabajó 23 días. Total 194 días.
Salario diario promedio: 10'700.000/194=55.155 por 30 salario promedio mensual= 1'654.640
La liquidación definitiva por anualidad o fracción a 31 de diciembre de cada año, pago directo de los intereses
sobre la cesantía sobre la liquidación, consignación antes del 15 de febrero, al fondo elegido por el trabajador,
incumplimiento del plazo un día de salario por cada día de retardo, terminación del contrato pago directo al
trabajador, posibilidad de traslado de fondo, garantizar una rentabilidad mínima.

Art. 99 de la ley 50 indemnización moratoria, no pago, no afiliación

A partir de 2010 se crea uno denominados portafolios de inversión de las cesantías, decretos 555 de 010 4600
de 009 establecen dos tipos de portafolios, uno de corto y otro de largo plazo. Se quico que tuvieran una mayor
rentabilidad cuando más permanecieran las cesantías en el fondo. El de largo plazo garantiza mayor
rentabilidad por periodo de permanencia superior de un año, la comisión que le deben pagar por el auxilio es
del 1% efectivo anual corto plazo, y largo plazo de 3% efectivo anual.
la comisión que cobran por retiro anticipado es del 0,8% sobre el valor del retiro

Las cuotas de administración no generan una rentabilidad mínima, entonces se crean los portafolios de
inversión en 2010, se les permitió a los fondos abrir las posibilidades de inversión a otras diferentes a las que
se tenían en ese momento. La norma de protección al consumidor les permitió a los fondos abrir dos
portafolios: un portafolio a corto y otro a largo plazo.

Los de corto plazo están en escenarios donde tienen previsto retirar las cesantías en el corto plazo, este tiene
una rentabilidad es menor, porque el nivel de riesgo es también menor.
El de largo plazo deben estar quien no proyecta sacar sus cesantías en el corto plazo puede que tengan mayor
tasa de retorno, pero la inversión puede estar en un mayor riesgo, mayor riesgo mayor tasa de retorno, mayor
riesgo de lo que pase con la plata, quien elige en que portafolio quiere estar es el trabajador.
102
Si el trabajador no dice nada, la norma trae un procedimiento supletivo y dice que las cesantías que las
consigne antes 14 de febrero van al portafolio de corto y luego, se espera que van a hacer si en la primera
quincena de agosto la gente no ha hecho movimientos se pasa al portafolio de largo plazo.

Los fondos de cesantías cobran unas cuotas de manejo:

 Comisión de administración para los de corto plazo es de 1% y 3% en los de largo plazo,
 Cuando el trabajador va a retirar de manera anticipada las cesantías le cobran una comisión por retiro
anticipado que es del 0,8% del valor que se retire.
 Cuando es por retiro total no le cobra nada como comisión. Otra cosa son las cargas impositivas que
son los impuestos es decir los retiros que se hagan se agravan con el 4 por mil.
El FNA presta plata, no solo administra las cesantías, con base en las cesantías, este fue el fondo de los
servidores públicos, solo hasta el 2000 permitió la afiliación de los trabajadores privados.

El trabajador puede acceder a esta PS sin ningún tipo de limitación, en ese momento cuando termina el
contrato se liquida y se las entregan, las que están consignadas en el fondo se le informa al fondo que le
entrega los recursos, el fondo tiene 5 días para devolver el dinero y no ke puede cobrar comisión de manejo.
Es pago definitivo cuando se termina el contrato de trabajo.

Ej. Una persona ingresa el 1 de enero de 2016 y es despedido el 1 de marzo de 2018. Las cesantías entre el 1
de enero de 2016 y el 30 de diciembre de 2016, deben estar consignadas en el fondo, por ejemplo, eligió el
trabajador eligió Porvenir al 31 de enero de 2016 fueron consignadas el 14 de febrero de 2017, esas cesantías
equivalen a 1'500.000. Las que se causaron en 2017 también se consignaron al fondo que corresponde a
1'700.00. Y, entre 1 de enero de 2018 y las de 1 de marzo de 2018 se entrega directamente al trabajador.
En caso de que lo despidan el 1 de febrero de 2018 depende si las de 2017 están o no consignadas, no se las
tienen que consignar si no lo ha hecho lo tendría que pagar directamente.

Tenemos dos figuras dentro del CST que conllevan al pago definitivo las cesantías que son: tránsito a salario
integral y la sustitución patronal. Cuando un trabajador devenga un concepto de salario en modo ordinario y
hace tránsito al salario integral. Por ejemplo, al trabajador se gana 7'000.000 en el cargo en el que lo
ascienden el salario es de 10'000.000 pero como salario integral, al trabajador se le deben pagar las cesantías,
es una causal para el pago de manera definitiva por lo que se haya causado se le manda carta al fondo para
que se entreguen las cesantías consignadas hasta ese momento.

Ej. se vinculó un empleado el 1 de marzo de 2015 y el 1 de marzo de 2018 va a pasar a salario integral tendría
que las cesantías consignadas entre el 1 de marzo y el 31 de diciembre de 2015, las de 2016 y las de 2017
están en el fondo. Las otras, 2018 se las entrega el empleador. Del 1 de enero de 2018 al 1 de marzo de 2018
las tiene el empleador y las entrega de manera directa y además le da una carta para retirar las consignadas
en el fondo, diciendo que es por cambio a salario integral.

Hay una siguiente que es con carácter parcial, pero definitivo y son para las siguientes figuras:
 Servicio militar: cuando el hombre es llamado a prestarlo es obligatorio, opera la suspensión del
contrato es decir que el empleador debe tener el cargo mientras presta el servicio y 6 meses después.
 Sustitución patronal.
La norma le permite entregarle las cesantías causadas hasta el momento de inicio de prestación del servicio
militar, una vez regresa se le sigue pagando cuando se re integre, es obligatorio para el empleador entregarlas.
La otra figura es la sustitución patronal, esta se presenta cuando por cualquier causa hay un cambio del
empleador. En este caso hay una norma expresa que regula el tema de las cesantías y dice que el empleador

103
antiguo puede pagarlas sin que se entienda terminado el vínculo, para que el empleador nuevo entre saneado
se entregan las caudas hasta ese momento del control y el contrato de trabajo sigue solo cambia el empleador,
cuando opera la sustitución la norma permite que las cesantías causadas hasta la sustitución sean pagadas
por el antiguo empleador y se entiende que el contrato no se termina.

Cuando se entregan las cesantías con carácter parcial como anticipo. Solo opera en caso de educación y
vivienda.
En vivienda
1. Para que el trabajador adquiera la vivienda o lote de terreno para construir su vivienda
2. Construcción de vivienda sobre lote o terreno del trabajador o de su cónyuge
3. Ampliación, reparación o mejora de la propiedad de propiedad del trabajador o de su cónyuge.
4. Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos de la casa o el terreno de propiedad del
trabajador o de su cónyuge.
5. Abonos extraordinarios en los contratos de leasing habitacional decreto 2555 de 2010. Es un
arrendamiento con opción de compra si quiere optar por comprar el inmueble puede utilizar las
cesantías.
Le impone al empleador de velar porque las cesantías sean invertidas en eso, le corresponde a la empresa
generar el proceso de verificación.
Educación
Un trabajador puede pedir las cesantías para el pago de matrícula de su cónyuge, compañero permanente,
hijos para cubrir la educación superior la universidad o estudios técnicos, en este caso solo es para entidad de
educación superior. Existió un proyecto de ley el año pasado para cubrir los colegios de los menores de edad,
pero eso no pasó.
Señala la norma que debe ser en entidades que cuentan con reconocimiento estatal en este caso hay una
condición adicional y es que el fondo debe hacer el pago directamente a la universidad, para evitar que la plata
sea usada en otros objetos. Esta condición la agregó la ley 50 de 1990, por lo que se dice que el que tiene que
girar es el fondo.

¿Qué pasa con las cesantías que no están consignadas en el fondo? ¿tiene que entregarlas directamente al
trabajador para que haga el pago de la matrícula? Eso no está resuelto hay algunos conceptos que dicen que
si, se deben entregar al trabajador y luego que demuestre que invirtió en eso.

También se pueden entregar las cesantías para educación técnica, no solo para educación superior, se amplió
en 2010 para que los estudiantes estén habilitados para ejercer una actividad económica de tipo técnico con el
financiamiento de sus cesantías.
Por último, los pagos al ICETEX cuando han estudiado con créditos a ICETEX pueden destinar las cesantías
para el pago de estos créditos, la limitación sigue siendo en las personas, para él cónyuge e hijos.
Estas son taxativas, por fuera de esto las partes no pueden ampliarlas o disminuirlas.
Trámite
La norma no establece como se debe hacer el trámite, cada empresa lo crea con el margen de la ley. Cuando
el trabajador tiene la posibilidad de retirar para comprar la vivienda y tiene parte en el fondo y parte las tiene el
empleador, ahí hay que hacer el trámite (todo) ante el empleador, se le acredita al empleador, el fondo no tiene
que entrar a hacer verificaciones, el trámite se hace ante el empleador siempre tiene que autorizar el retiro.
Hay una restricción y es que no se puede retirar sino hasta el monto que tenga y, si se tiene más en el fondo,
pero si las mejoras o lote valen 20 solo lo entregan lo que se va a destinar para eso.

104
Hay una serie de previsiones legislativas con respecto al tema de vivienda, desde que se creó la figura de las
cesantías el tema de vivienda tiene mucha incidencia, la ideología es que esa cesantía se puede retirar cuando
deje de trabajar o cuando para comprar vivienda, porque es el bien más importante.

En virtud de ello se le permite hacer uso de las cesantías para adquirir, por eso también se le permite al
empleador generar unos planes de vivienda para que los trabajadores los adquieran y si el empleador hace
eso puede contar con los recursos de las cesantías de los trabajadores para el financiamiento de los mismos.

Hay regulación en desuso pero que tuvo importancia: las empresas antes creaban un barrio de empresa y
vende a los trabajadores los lotes para que construyan y viven los trabajadores de una sola empresa, si la
empresa lo hace obtiene un permiso del ministerio del trabajo y quienes quieren acceder a estos planes lo
manifiestan por escrito y pueden hacer uso de las cesantías.

Recientemente se introdujo un cambio cuando empezó a regir la ley de protección al cesante. Se creó una ley
de protección al cesante donde se buscó que las personas tengan posibilidades adicionales a las que tenían
antes. Ese tema de protección al cesante tiene 3 enfoques: el primero en la obligación de canalizar todas las
ofertas de trabajo a través de un sistema de ofertas de trabajo en línea que maneja el Gobierno es una
obligación ofertar las vacantes de una empresa, y a este sistema acceden todos los desempleados.

Una segunda es unos subsidios al desempleo. Se crearon un subsidio para las personas desempleadas
siempre y cuando hayan cumplido unos requisitos mínimos. Para los trabajadores dependientes tienen que
haber cotizado en la caja de compensación familiar 1 año, y para los independientes 2 años durante 3 años.

Por ejemplo, se queda sin trabajo se miran los 3 años en donde deba reunir un año de cotización, puede ser
continuo o intermitente. Estos beneficios al desempleo están dados en unos subsidios esos son de algunos
tipos: salud y, tiene un componente de educación, para que se capacite y pueda conseguir empleo, no se les
da dinero en efectivo sino beneficios en salud y capacitación.
Aquí se le dice al trabajador, pues lo que se busca es incentivar el ahorro de las cesantías, se les dice que
además de esto si quieren tener un porte mensual ahorre una parte de las cesantías en esos mecanismos de
protección al desempleo, entonces le permite destinar al trabajador entre un 10% y un 25% de lo que tiene en
cesantías ahí ya le darían un subsidio económico si ha ahorrado parte de sus cesantías, esto es transitorio por
6 meses. A los temas de salud y capacitación tiene derecho todos, pero al subsidio económico solo los que
hacen uso de la posibilidad de destinar un porcentaje de las cesantías al sistema de subsidio al desempleo, es
el estado el que les da subsidio de tipo económico hasta por seis meses. Eso lo decide el trabajador, el
porcentaje.

Prohibición de pagos parciales y perdidas de lo entregado

Las cesantías solo se pueden entregar cuando está vigente el contrato por esas causales, si el empleador
entrega las cesantías y el trabajador las destina para otras cosas, y el empleador no verificó la norma sanciona
al empleador con la perdida de lo pagado. Esto ha tenido mucha crítica. Frente al trabajador los RIT tendrán
alguna norma sobre la sanción para los trabajadores que hayan mal invertido este dinero.

Pignoración de las cesantías

El trabajador puede entregar sus cesantías como garantía de las obligaciones, pero solo de obligaciones de
tipo hipotecario, solo para comprar vivienda. Los conceptos han señalado que son únicamente para garantizar
créditos de vivienda, salvo una norma especial, salvo que el que preste la plata es el fondo de empleados.
Cuando se organizan los empleados en un fondo, y se hace para financiar a los trabajadores, a estos fondos
se les permitió las cesantías de los trabajadores, pero no se limitó a un tipo de deuda, entonces se pueden
pignorar por conceptos diferentes al crédito de vivienda.
Embargo de las cesantías

105
Las cesantías en principio como toda PS es inembargable salvo dos excepciones: alimentos y cooperativas.

Las cesantías son un derecho que puede llegar a perderse, es una condición que solo está establecida para
esta prestación, si el trabajador incurre en una de estas conductas taxativas:
1. Cuando el trabajador cometa un acto delictuoso contra el empleador, parientes hasta segundo grado
de consanguinidad y primero de afinidad del trabajador o, el personal directivo.
Debe cometerse directamente contra el empleador o el grupo familiar del empleador. El segundo grado de
consanguinidad sería: los padres, los hijos, los hermanos, los nietos, los abuelos. Primero de afinidad son:
suegros, hijastros, nuera/yerno.

2. Cualquier daño material grave causado intencionalmente, a los edificios, obras, maquinarias, materias
primas, instrumentos. se excluyen aquellos daños que se cometan sin intención.
3. Cuando el trabajador revele secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos reservados con
perjuicio grave para la empresa. Con ello debe generar un perjuicio grave al empleador, si se revelan
los secretos, pero no se genera ningún daño no hay lugar a la perdida de las cesantías.
Sobre este particular se ha discutido si se pierde todo lo que tiene tanto en fondo como lo que aún no ha sido
consignado por el empleador. Los conceptos del ministerio señalan que solo se pierden las que tiene el
empleador en su poder no la que ya está en el fondo.
Hay otros eventos en los que no se generan derechos para las cesantías, es una norma propia de las
cesantías no de las demás PS. Señala que no se causa el derecho a las cesantías en dos eventos:
1. Cuando se trata de una industria puramente familiar, hay una jurisprudencia que define este concepto
y dice que se entiende por esta cuando solo trabajan en esta los padres y los hijos.
2. Artesanos que trabajen personalmente en su establecimiento y no ocupen más de 5 trabajadores
permanentes extraños a su familia.

Indemnización moratoria
Aclaración: en la legislación laboral existen dos tipos de indemnizaciones moratoria una la que trae el art. 65
del CST que tiene unos supuestos que son que a la terminación del vínculo se hayan dejado de pagar salarios
y/o prestaciones sociales, y la segunda la moratoria que trae la ley 50 de 1990 que se refiere a la consignación
de los recursos de las cesantías en el fondo correspondiente.

Cuando la ley creo los fondos de cesantías se incluyó una sanción para aquellos empleadores que no cumplan
con la obligación de consignación en los fondos de cesantías en las fechas previstas. Consiste en un día de
salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías al fondo. Se empieza a causar el derecho a
las cesantías a partir del día 15 de febrero cuando se vence el plazo.

Ej. Si un trabajador empezó a laboral el 1/01/15 y se retira el 5/03 /2018, las cesantías causadas entre 1 de
enero de 2015 hasta el 31 de dic de 2015 debe estar consignada en el fondo, el empleador no lo consignó por
lo que a partir del 15 de febrero de 2016 empieza a correr la moratoria.

Si el trabajador tenía un salario en 2015 de 3'000.000, la indemnización iría hasta el 14 de febrero de 2016,
porque hasta esa fecha surge la obligación de consignar las siguientes por lo que son 360 días x 100.000
pesos= 36.000.000 de moratoria.

Las causadas entre 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016 tiene plazo hasta el 14 de febrero de
2017, correrían desde el 15 de febrero de 2017 hasta el 14 de febrero de 2018. Este año el trabajador se
ganaba 3'300.000 por lo que se calcula el salario diario de 110.000 x 360 días= 39. 600.000

106
Las cesantías causadas entre el 1 de enero de 2018 hasta la finalización que es el 5 de marzo de 2018 no
deben estar consignadas en el fondo, por lo que no generan esta moratoria, pero si se generará otro tipo de
moratoria.

Por lo que por sanción moratoria se le deben pagar las dos sumas 36.000.000 y 39.600.000
Esta es una sanción que se paga directamente al trabajador. Solo se toma el salario porque se calcula la
indemnización moratoria, no se le debe sumar al salario el auxilio de transporte porque no se están liquidando
las cesantías.

Cuando surgió la ley 50 la gente entendía que la indemnización se causaba hasta la terminación vinculo la del
primer año, luego igual hasta la terminación del vínculo por el segundo periodo, pero esto lo aclaró la corte
diciendo que se actualiza con
Un trabajador empezó a labora con un empleador incumplido el 10 de febrero de 2014 y se termina su contrato
el 20 de diciembre de 2017. 2014 3'000.000 2015 3'500.000 2016 4'000.000 2017 4'500.000.

La ley dice que el empleador que no consigne las cesantías dentro del plazo legal se genera indemnización,
esta no va para el fondo, pero la jurisprudencia le incluyó un requisito adicional. Al ver estas situaciones la
corte dijo que en cada cado se tiene que revisar si actuó de buena o mala fe. Si actuó de buena fe lo exonera
de pagar la indemnización en los dos tipos de indemnización. Hay una sentencia que decía que en laboral se
presumía la mala fe, pero fue una jurisprudencia aislada actualmente es la del principio general. ¿Cuándo hay
buena fe? En algunos casos como por ejemplo hay dudas sobre la existencia del contrato de trabajo. Hay
formas de vinculación similares al contrato de trabajo la típica es la prestación del servicio, en esta el salario es
honorarios. La diferencia está en el elemento subordinación, pero está subordinado a las reglas del contrato.

Tiene que ser una duda razonable. No cabe un contrato de prestación de servicio en servicio doméstico.

La cesantía como se causa a la finalización del vínculo, la prescripción empieza a la finalización del contrato,
con prescripción de 3 años.
Desde 2010 3493 24 de agosto de 2010 se empezó a entender que prescribe desde, se entendía que cada
cesantía prescribía con el contrato aun corriendo.

El tiempo de prescripción comienza a contarse desde la fecha de finalización del contrato. En el ejemplo le
prescribe el derecho el 21 de diciembre de 2020. Mientras que la sanción va a prescribiendo desde que corre
en febrero 15 de 2019 no se podría reclamar.
Las cesantías prescriben a la finalización, la indemnización su termino de prescripción comienza a
contabilizarse con el vínculo laboral vigente.

Es un pago que viene asociado a las cesantías su naturaleza jurídica no se identifica es acreencia laboral pero
no necesariamente PS si se deja de pagar no se da la indemnización del 65 sino otra.

En tiempos pretéritos donde el empleador tenía la cesantía empezó a surgir descontento de los trabajadores
porque solo tenía acceso de ello a ese y empezaron a pedir que ese pago tuviera algún tipo de retribución se
creó este pago donde se le reconoció que el empleador como lo puede trabajar debe reconocer interés sobre
es del 12% anual sobre el valor de las cesantías, proporcional por fracción, si no trabajo todo el año es
proporcional a la fracción que haya trabajado. Ese pago no se le hace al fondo, sino que se le da al trabajador.
Número de días trabajados x cesantías x 0,12 / 360

Ejemplo 2014 2'675.000 entonces, 321x 0,12x2'6750.000/360=286.225

2015: 420.000

107
Se deben pagar a más tardar el 31 de enero del año siguiente y se pagan directamente al trabajador, son
independientes del rendimiento que las cesantías generan en el fondo. Cuando la terminación del contrato n se
paga no se genera la moratoria se genera sanción especial y es que se debe pagar el doble de lo que se debía
pagar inicialmente. Igual como sanción debe analizarse la buena o la mala fe.

2017: 4'375.000 x 350 x 0,12/360=

Cuando el trabajador pide sus cesantías de manera parcial tiene derecho que se le paguen los intereses, se le
entrega por ejemplo en septiembre los intereses que se dieron se le tienen que pagar de manera directa.

Los intereses sobre las cesantías se calculan con base en las cesantías no en el salario. La jurisprudencia se
ha encargado de adicionarle un componente y es la mala fe del empleador como requisito para imponer la
sanción en el no pago de los intereses sobre las cesantías. En el momento de hacer el estudio se debe
verificar la buena o mala fe en esa omisión. Si lo hace de buena fe se exonera de la sanción.

Prima de servicios
Tiene una regulación que cambió a partir del 7 de junio de 2016, antes de esta fecha la prima de servicios se
regulaba en el CST en estos términos se señalaba que quien la debe pagar era los empleadores que tengan el
carácter de empresa, es decir que cuando las personas naturales, específicamente las familias no tenían la
obligación de pagarla cuando tenían trabajadores de servicio doméstico, porque esta prestación remplazó una
prestación que se llamaba reparto de utilidades que fue retirada del ordenamiento al obedecer a esa lógica
solamente tenían a su cargo ese pago los empleadores que tuvieran el carácter de empresa.
Y, tenían en su monto una diferenciación, fue una diferenciación que quedó en desuso: la legislación
establecía que las empresas con un capital superior a 200.000, la norma puso el valor con el paso del tiempo
quedó en desuso capital, así pagaban un mes de salario 15 días pagados el 30 de junio y los otros hasta el 20
de diciembre y las empresas que tuvieran un capital inferior pagaban quince días de salario pagadero en las
mismas fechas.
Eso se modificó a partir de la ley 1788 de 2006, básicamente se habla de empleador no de empresa al utilizarlo
entra cualquier empleador en Colombia incluidas las familias que venían excluidas, los montos se eliminó el
monto de 200.00 sigue siendo 30 días de salarios 15 días el30 de junio y los otros 15 se pagan el 20 de
diciembre y proporcional por fracción
#días trabajados en el semestre x salario
360
#días trabajados en el semestre x ½ salario
180

En los salarios se tendrá en cuenta el auxilio de transporte. Se incluye todo lo que constituye salario.
En el caso de los salarios variables se saca el promedio del semestre. En las primas el semestre es semestre
calendario es decir enero a junio y julio a diciembre.
En materia laboral privado no existe la prima de navidad, en el sector público si existe. El legislador
considerando los gastos de navidad hace que se pague el 20 de diciembre.

En el CST se conservan algunos regímenes especiales de PS para ciertas empresas, que por su naturaleza la
norma ha querido garantizarles algo más de la regulación general ya vista.
1. Los trabajadores de la construcción tenían régimen especial con las cesantías ganaban un poco más
que los trabajadores normales, pero ha perdido vigencia pues obedecía a que estos trabajadores
ocasionales o transitorios no ganaban prestaciones sociales antes. Cuando la corte dijo que es
inconstitucional no generen PS esta prestación queda en desuso.

108
 2. Trabajadores de las empresas de petróleo, como realizan la labor en zona alejada grava a los
empleadores para que les den alimentación, habitación y asistencia médica. Para los trabajadores que
están en campo.
3. Trabajadores de la zona bananera tienen que dar asistencia médica esto es antes de ley 100 del 93
con esa ley se dijo que los empleadores tienen que afiliar a los trabajadores al sistema de seguridad
social y se les da cubrimiento de salud, no obstante, dado el lugar de la prestación del servicio tienen
que garantizar que si no hay servicio médico que le de asistencia médica la empresa tiene que generar
las condiciones para brindarle la asistencia médica.
4. Trabajadores de las empresas mineras e industriales del Chocó tienen a su cargo la asistencia médica.
5. Trabajadores de minas de oro, plata y platino al empleador se le carga con el tema de la prevención de
enfermedades e higiene aunque esto queda en desuso por la nueva regulación sobre seguridad en el
trabajo que deben tener todas las empresas.
6. Trabajadores de empresas ganaderas, agrícolas y forestales con relación a brindarles temas de salud
y seguridad en el trabajo.

Para las PS la legislación laboral tiene unas normas que buscan protegerlas las dos condiciones son que las
PS cualquiera que sea su cuantía tienen el carácter de irrenunciable. Son inembargables cualquiera que sea
su cuantía, pero nos encontramos con la única excepción en la legislación pensiones alimenticias y
cooperativas. Si le debe por estos conceptos se pueden embargar las PS, se pueden embargar hasta el 50%.
A las alimenticias tienen carácter vital, el cooperativismo entra en el mismo rango que el alimenticio.

Indemnización moratoria
Art. 65 CST es un monto muy alto un día de salario por cada día de retardo en el pago de la liquidación, PS y
salarios, se limita a esos conceptos, cualquiera que sea la terminación del vínculo no importa cuál sea la
causal de terminación y el empleador no paga de manera íntegra, lo que adeude a título de salarios o PS
genera a favor del trabajador esta indemnización moratoria.

Esta indemnización no corre durante la vigencia del vínculo. Es decir, si hay cualquier acreencia insoluta no se
genera esta indemnización, por ejemplo, vacaciones no pagadas, se generará la indexación u otra
indemnización de perjuicios, lo mismo pasa con los intereses sobre las cesantías, indemnización por despido
sin justa causa, no se genera, si no se entrega la dotación, es una PS se habló que es en especie y la sanción
es de perjuicios, pero si no le pagaron una suma por concepto de salario se genera esta indemnización.

Se liquida con el último salario que la persona esté devengando. Legalmente no existe un plazo para pagar las
prestaciones sociales a la terminación del vínculo, el pago tiene que ser inmediato. Cuando el trabajador
decide terminar el vínculo el empleador no tiene presupuestado esa situación por lo que no tiene el dinero
disponible por lo que tiene que disponer del mínimo tiempo posible para hacer el pago.

Cuando es el empleador el que decide ya sabe a partir de cuándo lo va a terminar por lo que es irracional que
se tome un término amplio para el pago.
El otro presupuesto es que el art. 65 solo habla de esto, pero la jurisprudencia también ha introducido un
condicionamiento y es la buena fe si el empleador demuestra que la omisión en el pago obedece a la buena fe
seguramente se exonera de la indemnización, pero no es solo decir que era una difícil situación económica
sino temas trascendentes, la jurisprudencia lo hace cuando hay duda en la existencia del vínculo, o cuando
paga casi la totalidad, pero omite algunos pesos.

Sentencia CSJ 5 junio de 1972 donde se señaló lo contrario al principio general del derecho.
en la práctica se da una práctica común el trabajador se niega a recibir para buscar la indemnización moratoria.
O se presenta circunstancia en la que no se puede realizar el pago. La norma le establece la forma de hacer el
109
pago al empleador, es el mecanismo legal que hay que realizar cuando no se puede realizar este pago.
Cuando se presenta una situación. Se tiene que recurrir al pago por consignación.

El empleador toma lo que considera que le debe al trabajador y lo consigna en el Banco Agrario, este tiene la
autorización para el manejo de este tipo de depósitos, ese banco agrario constituye unas oficinas que maneja
la unidad de depósitos judiciales del banco agrario, el empleador hace la consignación y como constancia le
entregan un título judicial que es la constancia de que el empleador le consigno a tal trabajador por x concepto.

Además de esto tiene que seguir un proceso, tiene que informarle al trabajador que hizo la consignación del
título judicial por comunicación escrita remitida al último domicilio conocido del trabajador. Si no se informa que
tiene el titulo no se purga la indemnización y se sigue presumiendo la mala fe.

Lo siguiente es como ese proceso de consignar, el empleador hace la consignación y le entregan el titulo
judicial, este documento se debe someter a reparto como si fuera una demanda, en Bogotá, se tiene que llegar
al edificio Morales Molina primer piso unidad de reparto de títulos judiciales y una serie de documentos que
deben acompañar, copia de liquidación, certificado cámara de comercio, fotocopia cc del representante legal.
Se somete a reparto y se entrega una certificación. Con ese número de juzgado el trabajador podrá reclamar el
título. Por lo que tendrá que hacer una nueva comunicación en la que se le dice al trabajador el número del
juzgado.

Ahora le toca al trabajador debe presentarse aporta CC seguir proceso para el pago del título judicial y una vez
cumplido el proceso se le devuelve el titulo judicial y lo cambia como si fuera un cheque en cualquier banco
agrario.

Trámite para el trabajador en principio no se puede pagar en la cuenta de nómina, pero se recurre a eso, si se
demuestra que pagó se exonera de la indemnización.
Como la moratoria es de las sanciones más grande que existe, la norma le introdujo un cambio en los
siguientes términos: hay una división entre los que generan más de 1 SMLMV y, los que generan menos de 1
SMLMV. Para los que ganan menos de un salario mínimo es de 1 día de salario por cada día de retardo hasta
que el empleador pague, pero los que ganan más de un salario mínimo depende de una actuación dentro de
los 24 meses siguientes a la terminación del vínculo.

Depende de si reclama o si no reclama, si reclamó señala la norma será 1 día de salario por cada día de
retardo. Pero si el trabajador no reclamó un día de salario por cada día de retardo hasta el mes 24, a partir del
mes 25 se generan intereses moratorios. En el primero sigue corriendo hasta que el pago se produzca. Estos
intereses moratorios se causan por lo que se quede debiendo por concepto de salarios y PS debidos. Los
intereses moratorios se calculan con la tasa más alta de los créditos de libre asignación.

¡hasta aquí examen parcial 70%!

CUARTO MODULO: LUISA

Terminación de contrato y tercerización

Terminación de contrato
La relación laboral comienza con el contrato de trabajo, después de que inicia hay una fase de ejecución del
contrato de trabajo y en medio de la ejecución surgen el incumplimiento y cumplimiento de las obligaciones de

110
ambas partes. Pero, esa relación tiende a finalizar, las razones por las cuales finaliza el contrato de trabajo se
denominan causas para la terminación del contrato, y estas pueden tener diferentes orígenes.
El contrato de trabajo termina por razones objetivas o subjetivas. Mediante las segundas, es decir las
subjetivas, se termina el contrato de trabajo porque se hace alguna imputación a alguna de las partes.
Normalmente son llamadas justas causas para terminar el contrato de trabajo. La base de las justas causas es
la imputación de un hecho a la otra parte. Por ejemplo, el empleador hace una imputación a la conducta del
trabajador, o el trabajador también tiene la facultad de terminar el contrato de trabajo haciendo una imputación
al empleador. Estas justas causas están específicas en la legislación art. 62 y ss., que establece las causales
de terminación del contrato de trabajo.
Las causales objetivas son aquellos hechos que generan la terminación del contrato de trabajo sin que
impliquen la imputación a alguna de las partes, estas no se denominan justas causas, sino son simplemente
causales de terminación del contrato de trabajo. Estas están identificadas dentro del CST.
Además, las partes del contrato de trabajo tienen la posibilidad de terminar por expresar la voluntad de no
continuar el contrato de trabajo. Por regla general, no se puede obligar a permanecer a alguien si no quiere
estar en el contrato de trabajo. Distinto es que el no querer permanecer en él tenga consecuencias. Las partes
pueden dar por terminado el contrato en el momento en el que ellas quieran.
Cuando es el trabajador el que en uso de su autonomía sin ninguna justificación objetiva o subjetiva decide
renunciar, el trabajador pone fin por la expresión de su voluntad al contrato de trabajo. El empleador también
puede terminar el contrato de trabajo, en este caso se ha denominado la terminación del CT sin justa causa, el
término utilizado es despido. Ahora, cuando el empleador justifica su decisión de terminar el contrato de trabajo
ya estamos dentro de las justas causas. El termino despido no está dentro del CST se utiliza habitualmente
pero no tiene efecto jurídico.
Cuando el trabajador renuncia motivadamente, es decir presenta una renuncia no unilateral y voluntaria, no
estaríamos en el marco de este contexto, sino en el de las causales objetiva y subjetiva a cargo del trabajador.
Una renuncia motivada es cuando el trabajador dice que termina el contrato de trabajo porque, por ejemplo, se
han incumplido las obligaciones de pago del salario por parte del empleador, a pesar de que se denomine
renuncia está utilizando una justa causa.
El empleador tiene varias excepciones a la hora de hacer uso de la facultad de terminar sin justa causa los CT,
y esa excepción son los fueros de estabilidad reforzada. Antes del 91 era casi absoluta la facultad que tenía el
empleador de terminar unilateralmente el contrato de trabajo, incluso en el caso de la mujer embarazada
teniendo en cuenta que ya existía una prohibición frente a este despido. Esta facultad se había permitido
contra el pago de una indemnización, en el fuero legal decía el CST que se prohibía el despido de la mujer
embarazada, pero si despide se debía una indemnización correspondiente a 60 días de salario más la
indemnización normal.
Con la Constitución del 91, la Corte Constitucional prohíbe en todos los casos el despido. Dentro de los fueros
de estabilidad está el fuero de maternidad y, posteriormente, empezaron a crearse el fuero de salud, fuero de
pre pensionados y, un fuero legal y constitucional que es el fuero sindical. En estos 4 casos no es posible que
el empleador utilice la facultad de despedir sin justa causa, la facultad quedó mermada.
Ha quedado tan reducida la facultad para usarla que da lugar a que muchas personas intenten formas de
aforarse con la posibilidad de tener una planta estática.
Antes de la ley 789 de 2002 el trabajador tenía que dar un preaviso antes de presentar su renuncia unilateral,
es decir que no podía abandonar en cualquier momento el lugar de trabajo por los perjuicios que se generaban
ese preaviso estaba acompañado con una facultad al empleador en la que este podía descontar de la
liquidación el valor de los días que no hubiera dado los 30 días de preaviso.
La ley 789 eliminó la posibilidad de hacer los descuentos quiere decir que la obligación de dar el preaviso de
presentar la renuncia unilateral existe, sin embargo, no existe la facultad de que si no lo da se pueda descontar
de la liquidación final. Eso fue automáticamente entendido como que se había eliminado la obligación del
preaviso.
Esto lleva a que se demande al trabajador por el perjuicio que ocasionó al no dar el preaviso, ese perjuicio
puede ser de los 30 días o podría ser todo perjuicio que haya causado a la empresa por su retiro intempestivo.

111
Hay situaciones en que un trabajador no puede de forma irresponsable. Se vaya y no dé un previo aviso puede
perjudicar de diferentes formas a la empresa, por ejemplo, es diferente la renuncia intempestiva de la señora
de servicios generales, a la renuncia intempestiva del gerente comercial de una empresa.
En el caso de los empleadores se puede terminar sin justa causa y si la persona no está dentro de los fueros
no hay ningún inconveniente para que se produzca la terminación del contrato. Hay ocasiones en las que
existe la justa causa, pero no puede probarse, para evitar que la situación se prolongue se puede optar por la
terminación sin justa causa sin ventilar las causas que originaron esta decisión. Cuando el empleador decide
terminar el contrato sin justa causa, luego no se puede revertir esa decisión, es decir pasar después la
terminación a una con justa causa.
Si se termina sin justa causa, por ejemplo, reducir la planta de personal y se retira un porcentaje o se cierra
una de las operaciones, las razones aquí no son importantes en la medida en que no se exponen la razones.
Pero tomar la decisión de terminar el contrato sin justa causa implica causarle a esa persona un perjuicio. Ese
perjuicio tiene que ser pagado por el empleador, entonces utilizar esta forma de terminación del contrato de
trabajo implica el pago de una indemnización por terminación unilateral sin justa causa. Esta indemnización
está tarifada, la indemnización es distinta si el contrato es a término fijo o a término indefinido.
En el contrato a término fijo la indemnización se contabiliza de acuerdo con los salarios dejados de percibir
hasta la finalización del contrato.
Ej. Si el contrato de trabajo termina unilateralmente 2 de abril de 2018 y este contrato terminaba el 30 de
noviembre de 18 se cuentan los días entre estos eventos y se pagan solo salarios, no se calcula sobre las
prestaciones sociales.
Lo primero que se debe tener claro para calcular la indemnización en estos casos es la prorrogas. Si el
contrato es de solo un periodo no tendría problema, pero si es un contrato que lleva 15 años en ejecución por
un contrato que empezó siendo de 3 meses, el cálculo del periodo inicial, el cálculo de las tres prorrogas y, a
partir de ahí, se empieza a prorrogar por un año. Por lo que se tendría que mirar cual sería la nueva fecha de
terminación y calcular hasta esa fecha la indemnización.
Esto sin importar si es inferior o superior a un año.
En los contratos de trabajo a término indefinido tiene una forma de calcular la indemnización distinta. Aquí
hubo una variación a partir de la ley 650 y luego con la ley 789 de 2002. El último cambio fue que se debe
saber si el trabajador devenga más de 10 SMLMV o menos de 10 SMLMV.
Si devenga más de 10 SMVML se hace un cálculo con relación a la antigüedad del trabajador. Por el primer
año de servicios se van a dar 20 días y por los años posteriores se darán 15 días, y se da una proporción por
la fracción equivalente a 15 días. Esto corresponde a la indemnización básica.
Si devenga salarios inferiores a 10 SMVML, por el primer año se dan 30 días de salario, por los años
subsiguientes se dan 20 días por cada año, y por fracciones se da un monto proporcional en relación con 20
días a la fracción.
Ahora, existe un parágrafo transitorio dentro de la ley 789 que solo se aplica a unos contratos de trabajo que se
aplica para aquellas personas que llevan vinculados con el mismo trabajo, al 1 de enero 2003 más de 10 años
vinculadas, estas personas tienen una tabla distinta, esta tabla es la de la ley 50 de 1990. Es un típico caso de
condición beneficiosa.
La tabla decía que por el primer año se dan 45 días por los años subsiguientes, por cada año se dan 40 días y
fracción igual proporcional en razón a 40 días.
Antes de la ley 789 de 2002 la norma que operaba era la ley 50 del 90 esta estaba basada en la antigüedad no
en los salarios, por lo que no distinguía entre salarios altos y bajos, distinguía por quinquenios de antigüedad.
Entonces, entre 1 y 5 años las personas recibían por el primer año 45 días y por los subsiguientes 20 días;
entre 5 y 10 años recibía por el primer año 45 días y por los siguientes 20 días, y los de más de 10 años
recibían por el primer año 45 días y por los subsiguientes 40 días. La 789 elimina esto y hace una tabla entre
salarios altos y bajos.
9/04/18
Ejercicios de aplicación
1. Indemnización por despido sin justa causa en contrato a término fijo

112
  Fecha de ingreso: 11 de octubre de 2013
 Término de 4 meses
 Salario de $ 850.000
 Fecha de terminación 9 de abril de 2018
¿En qué fecha tenía que darse el preaviso?
Indemnización sin darle preaviso y dar otra alternativa en qué fecha se debe preavisar
El contrato se prorrogó por 3 periodos iguales al inicialmente pactado y posteriormente se realizaron
prorrogas anuales. Ojo los contratos terminan el día anterior.
 Periodo inicial: a 10 de febrero de 2014
 Prorroga 1: 11 de febrero de 2014 a 10 de junio de 2014
 Prorroga 2: 11 de junio de 20114 a 10 de octubre de 2014
 Prorroga 3: 11 de octubre de 2014 a 10 de febrero de 2015
 Prorroga 4: 11 de febrero de 2015 a 10 de febrero de 2016
 Prorroga 5: 11 de febrero de 2016 a 10 de febrero de 2017
 Prorroga 6: 11 de febrero de 2017 a 10 de febrero de 2018
 "Prorroga 7": a 10 de febrero de 2019
Diferencia de días de periodo a cumplir entre el 9 de abril de 2018 y 10 de febrero de 2019:
10 – 02 – 19
10 – 04 – 18
01 – 10 meses – 0 años Total: 301 días Salario diario $28.334.
Solución 1: 28.334 x 301= 8.528.334 pesos
Solución 2: Esperar al 10 de enero de 2019 para comunicar el preaviso de no renovación del contrato. El
máximo día para preavisar es el 10 de enero.
2. Indemnización despido sin justa causa en contrato a término indefinido
 Fecha inicial: 9 de abril de 2012
 Fecha de terminación 9 de diciembre de 2017
 Salario: $ 2.500.000
Como devenga un salario inferior a 10 SMVML, la indemnización corresponde a 30 días por el primer año y 20
días por los años siguientes.
 Por el primer año del 9 de abril de 2012 a 9 de abril de 2013: $ 2.500.000
 Por los siguientes: salario diario: $83.334 por cada año siguiente se paga $1.666.680
En total son del 9 abril de 2013 a 9 de abril de 2017 4 años = $6.666.720
 Por la fracción
9 – 04 – 17
9 – 12 – 17
01 día 08 meses total 241 días
Regla de tres: 360=20
241= 13,4
Total por la fracción: $1.116.675
Total $ 10.283.396 El valor total varía dependiendo de las aproximaciones que se hagan, entre más se hagan
aumenta.
3. Indemnización por despido sin justa causa en contrato a término indefinido
 Fecha inicial: 8 de abril de 2010
 Fecha de terminación: 2 de enero de 2018
 Salario $13.540.000

113
  Salario diario: $451.334
02 – 01 – 2018
08 – 04 – 2010
24 – 08 – 07
+01
Total días: 25 + 240 +2520 = 2.785
 Por el primer año 20 días
 Por los años siguientes 15 días: 6 años x 15= 90
 Por la fracción proporción equivalente a 15 días:
360 = 15
265 = ¿? 11.04
 Total 20 + 90 + 11.04 = 121.04 x 451.334=$54.629.468

1. Indemnización con ley 50

 Fecha de inicio: 1989-11-8
 Fecha de terminación 2018-04-12
 Salario: $ 6.575.000
La tabla decía que por el primer año se dan 45 días por los años subsiguientes, por cada año se dan 40 días y
fracción igual proporcional en razón a 40 días.
 Salario diario: 219.167
12 – 04 – 2018
08 – 11 – 1989
04 – 05 – 0028
+01
Total días: 5 días + 150 + 10.080 = 10.235
 Por el primer año 45 días
 Por los siguientes 40 días: 1.080 = 27 x 40
 Por la fracción proporcional en razón a 40 días:
360 = 40
155 = ¿? 17,22
 Total: 45 + 1.080 + 17.22 = 1142.22 x 219.167 = 250.336.931

Forma de terminación con justa causa

El art. 61 establece las causales de terminación sin necesidad de imputarle una actitud, una falta o un
incumplimiento a la otra.
1. Muerte del trabajador. Siendo el trabajador siempre persona natural si el trabajador muere se extingue
una de las partes por lo que automáticamente termina el contrato. Hay en consecuencia unas
obligaciones que nacen para el empleador. El empleador tiene que seguir un procedimiento para hacer
el pago de las prestaciones sociales y de liquidación del trabajador a la familia o a sus beneficiaros.
El procedimiento consiste en publicar dos edictos con no menos de días entre uno y otro, en un diario de
alta circulación donde se convoca a aquellas personas que consideran tener derecho al pago de
prestaciones sociales. Por ejemplo, los salarios no cancelados y las cesantías, intereses, vacaciones como
si el trabajador renunciara solo que se les pagará a las personas que acrediten ser beneficiarios del
trabajador.
114
 Respecto de la publicación los empleadores tienen que esperar 30 días después de la última publicación
del último edicto, para esperan a quienes lleguen a reclamar los derechos laborales, aquellas personas
que se presenten en ese periodo se valoraran de manera sumaria las pruebas que aporten en calidad de
beneficiarios.
Puede ocurrir que no llegue nadie: en ese caso el empleador tiene que hacer la consignación en el banco
agrario a ordenes de un juzgado laboral para que en el momento que se presente así sea posterior al
término, un beneficiario esté disponible para realizar el pago.
Puede ocurrir que lleguen los beneficiarios comúnmente reconocidos: cónyuges, compañero permanente,
los hijos, los reconocidos dentro del SSS aquello de los que no existe duda, caso en el cual se puede
hacer el pago directamente a ellos.
Se presentan los beneficiarios acreditados y otros beneficiarios frente a los cuales no se tiene la certeza
del derecho. Si viene solo el compañero/a permanente, es decir sin hijos y, no hay prueba adicional solo su
dicho o una declaración extra-juicio, lo que debe hacer el empleador es consignar al banco agrario la
totalidad a ordenes de un juzgado y esperar a que sea un juzgado laboral el que determine si hay calidad
de beneficiario o no y la cuantía que le corresponde a cada uno en relación con la liquidación final del
trabajador.
Si la persona llega con hijos y estos tienen prueba idónea de su calidad podría, no es lo aconsejable, el
empleador hacer el pago a los hijos.
2. Por mutuo consentimiento corresponde a la forma de deshacer el contrato tal y como se hizo en algún
momento. Cuando termina por esta causal es porque las dos partes pueden manifestar su voluntad de
darlo por terminado, es decir cesar la prestación del servicio y cancelar las obligaciones correlativas,
aquí ninguno de los dos despide al otro. No es una terminación unilateral es una terminación bilateral.
Las consecuencias son que al no ser un despido sin justa causa no se debe indemnización. El pago de la
indemnización tiene una lógica y esta es el perjuicio que se le causa al trabajador, aquí al ser una
manifestación de voluntad no hay pago de indemnización. La segunda consecuencia es que la terminación
es bilateral y no unilateral. Nadie va a llevar la responsabilidad de esa terminación.
Para que una terminación por mutuo consentimiento sea valida la voluntad debe estar libre de vicios, es
decir que no se puede manifestar y terminar por mutuo consentimiento si la voluntad tiene algún vicio.
Para que se pueda demostrar un vicio y anular un acta de mutuo consentimiento es porque efectivamente
a la persona la hicieron incurrir en un error. La existencia de un vicio del consentimiento no se presume
será el trabajador el que tenga que demostrar la existencia para que un juez declare la nulidad del acta y
en consecuencia la terminación unilateral y la indemnización.
3. Por expiración del plazo fijo pactado cuando se tiene un contrato a término fijo desde el inicio se
establece la fecha de terminación, cuando se informa la no prorroga con más de 30 días de
anticipación el contrato termina por el vencimiento del plazo del contrato. No es que sea una justa
simplemente se termina porque desde el inicio se sabía que en esa fecha iba a terminar.
El único punto es que si no se preavisa el contrato se prorroga y, si se prorrogó automáticamente y se
termina antes de tiempo pasa a ser una terminación sin justa causa. Esta causal solo opera cuando es
contrato a término fijo y se preavisó con anticipación y llega el día de terminación esto termina sin pago de
indemnización.
4. Por terminación de la obra o labor contratada. Si el contrato está definido por la duración de la obra o
la labor contratada, si se culmina la obra o la labor opera la terminación del contrato sin pago de
ninguna indemnización.

16/04/18
1. Liquidación o clausura definitiva de la empresa. Aquí hay que diferenciar el concepto de empresa
porque puede que el empleador sea una persona natural, si es así y muere no es automática la
terminación del contrato, lo que hay que ver es si la empresa continua o no continua. Si continua,

115
 continua en cabeza de sus beneficiarios y en ese caso lo que operaria sería una sustitución patronal
pero no necesariamente ocurriría la terminación del contrato. El concepto es entonces la extinción de
la actividad económica productiva de lampresa, cuando es una persona jurídica o persona natural y
junto con ella se extingue se puede aplicar esta causal.
Es el único caso en el que puede existir pago de indemnización como si se hablara de una terminación
unilateral y sin justa causa, pero ese pago depende de un concepto que emita el Ministerio del Trabajo.
Otra característica es que para que se pueda aplicar la terminación de los contratos de trabajo se requiere
autorización del Ministerio.
Cuando se quiere liquidar la empresa se tiene que acudir al ministerio para que valore las circunstancias
de la empresa y dé la autorización para hacer la terminación. Es necesaria la autorización porque no es
potestad del empleador terminar de las empresas para re abrir otra con otra razón social para defraudar a
los trabajadores, por lo que el ministerio revisa las causales. La autorización va acompañada de un
concepto, en el cual revisa si la empresa ha disminuido notoriamente su capital. Si ha disminuido el 50%
de su capital puede disminuir el valor de la indemnización.
Así, el ministerio puede autorizar la terminación del contrato pero, no autorizar el 100% del pago de la
indemnización, o puede autorizar la terminación de los contratos y la indemnización que no sea menor del
50% valorando la circunstancia de la empresa.
La indemnización en este caso se justifica no por ser un despido sin justa causa porque no se indemniza
un daño, sino que se indemniza la participación que debe dar el empleador a los trabajadores en el
momento de tomar la decisión, es tratar de que los trabajadores se vayan sin nada, pero ese porcentaje
depende de lo que logre demostrar el empleador en cuanto a su condición financiera.
2. Suspensión de actividades por parte del empleador por más de 120 días. En la suspensión de los
contratos de trabajo hay causales para que se suspendan los contratos por un tiempo. La vocación de
la suspensión es que se vuelva a retomar el contrato de trabajo, se suspende la prestación de servicio
y el pago de salarios, pero se sigue pagando seguridad social, salvo riesgos laborales. Esta causal
está relacionada con una de las causales de suspensión. La suspensión no puede durar más de 120
días. Si la suspensión dura más de 120 días da lugar a la terminación del contrato.
Normalmente son situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, por ejemplo, inundaciones. Cuando
estas situaciones se prolongan el empleador tiene la posibilidad de solicitar autorización ante el
Ministerio de trabajo para terminar los contratos de trabajo con esta causal. Después del día 120 se
solicita al Ministerio. El Ministerio tiene que valorar las circunstancias por las cuales se suspendieron
los contratos y por las cuales no se puede retornar a las actividades y, si considera que son razones
suficientes se da la autorización.
En este caso también se valora también por parte del Ministerio el pago de indemnización incluyendo
las pérdidas de la empresa y aquí se da un pago de una indemnización de entre 50% y 100%.
3. Por sentencia ejecutoriada se fundamenta en la posibilidad que tiene un empleador de ir ante un juez
para que declare la terminación del contrato por cualquier tipio de caisa. Es decir las partes acuden a
un juez para que adopte la terminación junto con la sentencia, pero esto no ocurre porque las partes
terminan los contratos de forma unilateral. Este no es el caso del proceso del fuero sindical, un juez
que establece una causal para levantar el fuero de los sindicados no termina el contrato.

4. Por decisión unilateral de las partes aquí hay lugar a la indemnización y al preaviso por parte del
trabajador.
5. No regresar al trabajo luego de la suspensión las causales de suspensión que son diversas y ya se
vieron en segundo módulo para que los trabajadores regresen el empleador está obligado a hacer una
comunicación masiva, es decir por una publicación en un diario o una comunicación privada donde se
informa a los trabajadores que tienen que retornar. Informa que dentro de los 3 días siguientes se
retomarán las labores. En el caso del servicio militar se esperan 30 días, en el resto de los casos un
máximo de tres días.
116
Justas causas de terminación del contrato de trabajo
Estas causas implican que los trabajadores o los empleadores encuentran algún tipo de incumplimiento de las
obligaciones y terminan el contrato, estas son taxativas y no se pueden crear.
Hay relacionar los hechos a las causales que trae la ley. Cuando una de las partes termina con una justa causa
tiene la obligación de relatar los hechos que dan lugar a la justa causa, relacionar la justa causa no es
obligatorio, pero relacionar los hechos sí, hay que probar todos los supuestos fácticos por los cuales se
considera que se está incurso en una justa causa. Si se quiere vincular la causal se puede hacer.
El segundo elemento es la oportunidad, es decir el momento en el que se termina el contrato de trabajo es en
el que se tiene que invocar la justa causa, posteriormente no se puede retractar de los hechos o cambiar la
adecuación. Si son muchas las causales todas se tienen que relacionar porque luego no se pueden relacionar.
Tercer punto: si el empleador está despidiendo a un trabajador por una situación específica tiene la obligación
de probar. La carga de la prueba es de quien imputa la justa causa. Cuando es el trabajador el que imputa una
justa causa al empleador, tendrá la carga de la prueba.
Estos tres elementos se aplican a las justas causas tanto de los empleadores como de los trabajadores.
Cuando es el trabajador el que imputa una justa causa al empleador, lo que busca no es solo terminar el
contrato, sino que busca una indemnización, esto es tanto como si hubiere sido despido la indemnización por
la terminación unilateral del trabajador alegando justa causa da lugar a una indemnización por despido sin justa
causa igual como si se hubiera despedido. Por esto, se le ha denominado despido indirecto, esto es cuando se
pone al trabajador en tales condiciones que no le queda otra opción que renunciar. La consecuencia del
despido indirecto es una indemnización como si hubiere sido despido sin justa causa. Cuando está en
capacidad de probar una justa causa en contra del empleador se genera la indemnización como si hubiera sido
despedido. Técnicamente es la terminación unilateral del contrato trabajo de un trabajador contra un empleador
Las que un trabajador puede imputar a un empleador:
1. Haber sufrido engaño por parte del empleador en relación con las condiciones de trabajo . En los
procesos de selección normalmente se acuerdan las condiciones del contrato cuando el trabajador es
engañado para aceptar las condiciones y luego estas condiciones no se generan, y son tan graves que
puede llegar a haber sufrido un engaño puede terminar el contrato. Para probar este engaño se
necesita material probatorio de la oferta laboral.
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el {empleador} contra el
trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por
los parientes, representantes o dependientes del {empleador} con el consentimiento o la tolerancia de
éste. Los primeros son actos del empleador directamente contra el trabajador dentro fuera del servicio,
incluso no dentro de las instalaciones ni dentro del horario de trabajo. En cambio, los representantes
(parientes) solo dentro del servicio, pero esto ha sido modulado porque dentro o fuera del servicio
representan al empleador por lo que dan lugar a la terminación. Por ejemplo, cuando se toleran
situaciones de acoso laboral.
3. Inducción al delito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas. Recordar que hay una
prohibición al empleador de imponer deberes políticos y religiosos, incurrir en esa prohibición permite
al trabajador terminar el contrato de trabajo.
4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en
peligro su seguridad o su salud, y que el empleador no se allane a modificar. Hay circunstancias que el
trabajador no puede prever, por ejemplo, lo mandan a hacer un trabajo en alturas sin las herramientas
necesarias puede invocar esta causal siendo siempre por una fuerza mayor o caso fortuito. El tema es
que las condiciones sean imprevisibles, no aplicaría para un fiscal que puede ser enviado a todo el
territorio a pesar del peligro.
5. Todo perjuicio causado en la prestación del servicio. Es parte de las conductas de acoso laboral.
Cuando se hace todo lo posible para que la persona no pueda cumplir la función.
6. El incumplimiento sistemático de las obligaciones sin razones válidas por parte del empleador , el
incumplimiento de las obligaciones se amplía el marco de las justas causas a todas las obligaciones
que tiene el empleador (art. 58, 59 y 60 CST y todas las prohibiciones) tiene que demostrar que son

117
 incumplimientos sucesivos, aquí cabe el no pago de prestaciones sociales, no pago de seguridad
social, no pago de salario, no consignación de cesantías en término, etc.
7. Exigencia del empleador para la prestación de un servicio diferente o en lugar distinto al pactado. Esto
es abuso del ius variandi, es decir se tiene la facultad de cambiar condiciones del contrato: temporales,
funcionales, locativas, pero no se puede abusar de ello y cambiar el objeto del contrato. Estos cambios
tienen que ser no solo abruptos, sino que causen un perjuicio y que impliquen que el contrato se
empiece a desnaturalizar.
8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo
con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal
en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. Aquí al
ser una violación grave sin que sea sistemática como en la causal 6, da lugar a una terminación del
contrato. Por ejemplo, en materia de seguridad y salud en el trabjo, al no provisionar los equipos y
herramientas necesarias para el desempeño de las funciones.

Causales que puede esgrimir el empleador

Recordar que el empleador debe invocar la causal de despido en el momento de la terminación del contrato.
Algo que opera en todas las causas es que como en la mayoría de estas causas existe la imputación de un
hecho se tiene que respetar el debido proceso para el trabajador, es obligación escuchar al trabajador antes de
despedirlo. Todo RI tiene un procedimiento para llevar a cabo las investigaciones disciplinaria y normalmente
muchas de las causas que dan lugar a la terminación del contrato, involucran una sanción disciplinaria, al
existir esa dualidad entre un hecho que puede constituir una sanción disciplinaria o una causal para despido
sin justa causa se debe respetar el derecho del trabajador de pronunciarse sobre la imputación que se le está
haciendo. Algo previo que se debe hacer previo antes de terminar el contrato es llamar al trabajador y cumplir
los procedimientos disciplinarios que pueden ser tan sencillos o largos como se haya establecido en el RI.
Recordar que el RI es un documento hecho por el empleador, pero en las partes en las que se involucra un
proceso disciplinario tienen que ser concertadas con los trabajadores.
Si existe dentro de la empresa convención, pacto colectivo en el que haya un procedimiento disciplinario
específico será este el que lo regulará.
Después de realizado el proceso disciplinario el empleador puede tonar la decisión de sancionar
disciplinariamente al trabajador como sería una sanción de suspensión o, realizar un llamado de atención (que
no es sanción), o aplicar una sanción de multa. Las sanciones son la multa y suspensión del contrato, las
multas están relacionadas con la no prestación del servicio. En el otro tipo de situaciones que pueden llegar a
constituir faltas disciplinarias el empleador solo podrá optar por la suspensión en el trabajo que puede ser en
una primera oportunidad hasta 8 días y, en reincidencia puede durar hasta 2 meses. El llamado de atención en
sector privado no es una sanción.
Si después de la investigación se ve que la falta es tan grave y se observa que ni siquiera se puede optar por
la sanción, sino que se debe terminar el contrato de trabajo ahí cambia, de ser una sanción disciplinaria a una
decisión unilateral como justa causa de terminación. Esta terminación no es una sanción disciplinaria, lo que
pasa es que se necesita una investigación que se compadezca del proceso propio de la empresa para
determinar si la situación es tal para dar lugar a la terminación del contrato o si se puede manejar de manera
interna. Y, adicionalmente es la forma de garantizar el debido proceso del trabajador.
En la jurisprudencia de la Corte se dice que se tiene que consultar a los trabajadores para hacer el
disciplinario, pero realmente el empleador está llamado a escuchar al trabajador. Si dentro de la empresa por
RI o pacto o convención se ha establecido un proceso más largo y con más garantías, o distintos términos que
cumplir será solo esa la forma de garantizar el debido proceso para que se pueda Realmente el empleador
está llamado a escuchar al trabajador. Si se despide sin completar el proceso era ineficaz.
Se puede invocar causales y alegar todas en el mismo momento pues hay una sola, lo único que justifica es
una auditoria, pero no puede existir duda entre los hechos que dieron lugar al despido del trabajador.

Artículo 62.
118
1. Haber sufrido engaño por parte del trabajador mediante la presentación de certificados falsos.
a. Los equipos de RRHH han optado por hacer verificación de títulos, esta implica que las actas
de grado y los diplomas son directamente certificados por las universidades mediante un
escrito. Aquellas certificaciones de experiencias laborales, también, esta certificación es un
derecho del trabajador. Aquí estamos ante una doble posición: la de la empresa que verifica la
información y esta solo verifica la que consta dentro de la certificación; y la posición de la
empresa ex empleadora que recibe una llamada de verificación, teniendo en cuenta que los ex
empleadores no pueden dar más información de lo que dice la ley. Por ejemplo, no se puede
decir la causa por la cual se despidió al trabajador incluso si hay justa causa.
Cuando se encuentra que hay una falsedad en estos documentos como diplomas y
certificaciones, el empleador tiene la opción de terminar el contrato invocando esta justa causa,
lo que pasa es que toda justa causa que implique un delito tiene la necesidad de denunciarse.
Si no se hace la denuncia se incurre en omisión de denuncia el empleador tiene que valorar si
se imputa esta justa causa y asumir el proceso penal o hacer otro tipo de despido.
2. Todo acto de violencia, injuria y malos tratos en que incurra el trabajador en contra del empleador, sus
familiares, personal directivo y compañeros de trabajo.
a. Esto corresponde también a situaciones de acoso laboral. El acto de violencia
automáticamente da lugar a la terminación del contrato. Adicional al tema de violencia se
encuentra la grave indisciplina esta ha tenido un tratamiento particular y es que cada empresa
establece sus parámetros de indisciplina por lo que no se le puede endilgar a un trabajador un
comportamiento, si previamente no se le ha indicado cuál es el comportamiento que se espera
de él. Por lo tanto, cuando se utiliza la causal de grave indisciplina se tiene que probar que el
trabajador conocía cuales eran los parámetros de conducta esperados.
3. Todo acto de violencia, injuria y malos tratos en que incurra el trabajador cometidos fuera del servicio
en contra del empleador, sus familiares, directivos o compañeros de trabajo.
a. En este numeral se le quita "grave indisciplina" ya que estos son fuera del servicio.
Luego de explicar las acciones que darían lugar a la justa causa afirma el numeral los sujetos
pasivos, y dice que es cuando estos actos sean contra el empleador, los miembros de su
familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. 
Como estos actos son fuera del lugar de trabajo ya hay un poco más de libertad y se presenta
mucho que los compañeros de trabajo salgan después de su jornada a departir y ahí terminar
peleados, si son compañeros de trabajo ahí no pasa nada, no se está frente a esta causa.

4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinaria, materia prima,
instrumentos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad
de otros trabajadores.
a. El daño material también puede constituir un delito o la grave negligencia que da lugar a un
perjuicio a los compañeros o para el empleador. Estos casos necesitan una muy buena prueba
porque se puede encontrar el daño, pero realmente tiene que ser un daño intencional.
5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el lugar de trabajo. El problema es el acto
inmoral recordar sentencia del carnaval. ¿qué se puede entender por acto inmoral teniendo en cuenta
que la moral es un concepto personal e íntimo?
a. El tema acá es el de la inmoralidad, la jurisprudencia ha señalado que conductas se pueden
considerar inmorales y cuáles no.  Y actos delictuosos: es conducta que se enmarque en los
delitos que consagra la legislación penal.
6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones. Es decir, puede ser una sola violación,
pero tiene que tener una entidad importante.
a. Esta causal es la más usada porque la violación grave abre un listado amplio de las
violaciones de las prohibiciones o de incumplimiento de las obligaciones pues son muy

119
 amplias sus fuentes que van desde el código, pasando por los contratos, los reglamentos y los
pactos y convenciones colectivos.
b. Las partes tienen la posibilidad de regular en esos elementos, causales que se consideren
graves y por ende justas causas para terminar el contrato de trabajo, es en virtud de esta que
existe el poder de configuración de las partes en calificar hechos como graves y cuando esos
hechos de dan se incluyen en esta causal para dar lugar a una justa causa para terminar el
contrato de trabajo.

7. Detención preventiva del trabajador por más de 30 días, durante los primeros 30 días se suspende el
contrato.
a. Esto ya ha quedado en desuso pues ya no hay detención preventiva ni arresto prevenciones
por 30 días, entonces se debe actualizar esto a la legislación penal y serán entonces 36 horas.

8. El que el trabajador revele secretos técnicos o comerciales o dé a conocer información con perjuicio
para la empresa, confidencialidad, la revelación de esta información que cause un perjuicio a la
empresa da lugar a la terminación.

Las cláusulas de confidencialidad elevan la obligación, no solo tiene un parámetro de confidencialidad

que tienen todos los trabajadores por la fidelidad y lealtad, sino está un círculo donde la
confidencialidad será verificada con mayor trascendencia.

Las que son ineficaces son las cláusulas que se firman con los trabajadores como cláusulas de
exclusión del mercado para que entren en vigencia después de la terminación del contrato. Por
ejemplo, se le impone al gerente de una compañía que durante los 6 meses siguientes a la finalización
del contrato no pueda trabajar con ninguna compañía de la competencia. Estas cláusulas no imponen
obligaciones a quien ya no es trabajador. No pueden extenderse más allá de la duración del contrato.

9. El deficiente rendimiento del trabajador, en relación con la capacidad del mismo y el rendimiento
promedio y cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar de las observaciones dadas por el
empleador.
Cuando hay una perdida de rendimiento del trabajador, el empleador está obligado a requerirle para
que vuelva nuevamente a su rendimiento inicial. En este proceso, en el que tienen que ser por lo
menos 2 llamados de atención, entre uno y otro no pueden pasar menos de 8 días.
Estos son terminaos que se han establecido más por casos concretos, esto es relativo porque la
empresa tiene un deber de capacitación, porque si el bajo rendimiento es por cambio del sistema al
que no ha sido capacitado el trabajador pues no se le puede llamar la atención. O situaciones de duelo
porque es normal que tenga un bajo rendimiento por lo que no se aplicaría la causal.
No basta con hacer el llamado de atención sino que se tiene que probar el bajo rendimiento del
trabajador, tiene que hacerse un análisis en función del propio rendimiento y del de los compañeros.

10. Violación sistemática de las obligaciones por ejemplo el trabajador quien llega tarde todos los días en
una empresa donde el cumplimiento de los horarios es importante.
a. Es el trabajador que dice que no va a hacer lo que le toca sin razones válidas, le dice el
trabajador al empleador que no quiere hacer lo que le ponen porque sencillamente no quiere.

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
a. El vicio tiene que perturbar la ejecución normal de las actividades de la empresa, tiene que
causar una perturbación en la ejecución ordinaria, cuando no afecta el desarrollo normal de las
actividades o a los compañeros no tendría porque constituir una justa causa.

120
12. Renuencia sistemática a aceptar las medidas preventivas profilácticas o curativas para evitar
enfermedades o accidentes.

a. Por ejemplo, la renuencia a usar las herramientas de seguridad en el trabajo. Implica que
cuando las empresas perciben esto, deben llamar la atención sino cambia el comportamiento
puede terminar el contrato de trabajo.
b. Se trata del trabajador que es renuente de manera sistemática a usar los elementos de
protección, es una justa causa ya que el trabajador pone en riesgo su integridad y ponen en
riesgo el patrimonio de la empresa porque debería responder por ese daño que causa el
mismo trabajador por el no uso de los elementos de protección en su integridad.

13. La ineptitud en el trabajo para realizar las labores encomendadas se diferencia del deficiente
rendimiento, este parte de la base de que en algún momento fue bueno en cambio la ineptitud parte de
la base de que nunca fue bueno. La ineptitud es que nunca ha logrado desarrollar la actividad para la
cual se le ha contratado.
14. Reconocimiento al trabajador de la pensión de invalidez o de jubilación estando al servicio de la
empresa. Esta fue modulada por una sentencia de la Corte.

Básicamente un trabajador que está laborando y que se pensiona por vejez o por invalidez. Obtiene
todos los requisitos para pensionarse, el empleador no puede obligarlo a que presente su solicitud de
pensión.

El tiempo que tienen las entidades para otorgar la pensión es de cuatro meses. Hay trabajadores que
prolongan la presentación de documentos y lo hacen porque las semanas de cotización no son
suficientes para una pensión mínima por lo que si cotizan más pueden elevar el monto de pensión.

Durante esos 4 meses no se puede despedir al trabajador solo está pensionado cuando hay una
resolución que apruebe la pensión y sea ingresada en una sistema de nómina pensional.

Esta causal solo se puede utilizar cuando esté ingresado en la nómina de pensionados. Si el
trabajador no quiere radicar sus documentos teniendo los requisitos cumplidos el empleador puede
solicitarle que los presente. Pasados 30 días de la solicitud del empleador, el empleador puede
radicarlos.

Hacer las gestiones para la pensión del trabajador no implica que se pueda despedir en todo caso se tiene
que esperar a que esté en nómina de pensionados.
Acotación: fuero de pre pensionables, este fuero nace en el sector público en 2002 con una norma
aplicable a entidades en liquidación o en reestructuración, a esto se le llamó reten social que tenía varios
sujetos beneficiados, uno de estos era el pre pensionado.
En esa norma se decía que un trabajador que estuviera a tres años de pensionarse no podía ser
despedido. Pero luego al pasar de los años, en estos últimos 5 años, la corte constitucional extendió el
fuero de pre pensionalidad, la protección no deriva de la norma de reestructuración sino constitución, la
base del fuero es el principio de no discriminación. La Corte Constitucional lo extendió al sector privado.
SU-003/18 se unificaron dos dos aspectos de pre pensionalidad: la corte había extendido tanto la
protección que los cargos de libre nombramiento y remoción y los cargos de dirección, confianza y manejo
también estaban cobijados, quiere decir que no se podía hacer uso del cargo de libre nombramiento y
remoción si la persona en el cargo tenía fuero de pre pensionalidad. Para el caso específico de la

121
sentencia el director de tránsito no podía cambiar el secretario general de la entidad porque estaba a
menos de tres años de pensionarse.
En esta sentencia se trató de unificar dos de los problemas en este fuero, el primero es que el fuero de pre
pensionalidad protege al trabajador de que no se frustre su expectativa de pensión, la naturaleza del fuero
es que se evite despedir una persona con una cualidad especialidad y que le falte un corto periodo para
completar los requisitos, pero no se habla de cumplimiento de edad, antes de la SU era cualquiera de los
dos requisitos: o edad o, semanas de cotización.
Esta sentencia cambia de edad y habla solo de semanas de cotización. Lo que puede dar lugar a la
frustración de alcanzar la pensión es que falten 50 semanas y lo despidan y no se puede vincular a un
trabajo para completar las semanas. En el caso concreto las semanas de cotización eran cumplidas pero la
edad era de 59 y solo se puede acceder a la pensión a los 62. Esa pensión no se va a frustrar porque igual
va a cumplir la edad, depende de una condición cierta es un término que se va a cumplir por lo tanto, decir
que se frustrará la pensión porque lo despidan a los 59 años no es razonable.
La segunda regla es la ponderación entre dirección, confianza y manejo, libre nombramiento y remoción
vs. El fuero de estabilidad de pre pensionados. La naturaleza de estos cargos da lugar a que ceda la
protección, se estableció en esa regla que el fuero de pre personalidad no se aplica a cargos de libre
nombramiento y remoción. Esto se puede extender al sector privado por lo que cargos directivos no tendrá
fuero y cargos que si tengan capacidad de tener fuero habrá que ver el caso concreto si se frustra o no la
expectativa de la pensión.
15. Enfermedad contagiosa, lesión que lo incapacite, cuya curación no haya sido posible en 180 días.
Enfermedad que no es de origen profesional sino común, puede ser contagiosa o crónica y tiene que estar
incapacitado por más de 180 días. Esta causal ha sido modificada por la jurisprudencia porque una
persona con enfermedad crónica, incapacitada o dentro del ejercicio de su trabajo es una persona que
tiene fuero de estabilidad reforzado, por lo tanto no es posible aplicar.
Era una causal que existía de 1950 pero desde el 1991 ha sido modulada por la jurisprudencia. Hay una
línea jurisprudencia relativa a cuando un empleador puede dar por terminado el contrato de una persona
incapacitada por más de 180 días y tal como se lee en el código no es aplicable la causal, de hecho el
empleador tiene la necesidad de conservar el puesto de trabajo e incluso esta persona puede llegar al día
540 por ejemplo a ser reinstalada. El empleador tendrá que ajustar el lugar de prestación del servicio a las
nuevas condiciones en las que la persona pueda prestar el servicio .
La base de esto es la no discriminación de una persona que cae en una situación de afectación de la
salud. Dentro del fuero de salud lo que se busca, cuando se anula la posibilidad de aplicar esta causal es
proteger a una persona que ha caído en una pérdida de capacidad laboral esta puede ser mínima o llegar
hasta la invalidez.
Si la pérdida de capacidad laboral supera el 5% se entiende que puede llegar a tener una discapacidad
permanente, si es de 5 a 15% la CSJ dice que no existe una situación de discapacidad en cambio la corte
constitucional dice que sí. Si está entre el 15 y el 49,9% aquí la CSJ y la CC dicen que es una persona en
situación de discapacidad permanente, si está del 50% en adelante su discapacidad no solo le impide
prestar un servicio, sino que se considera con un grado de invalidez y este puede ser del 50% en adelante.
Entre el 5 y el 15% cuando la persona sufre la incapacidad producto de origen laboral o profesional recibe
una indemnización. Ya es perdida permanente, si es de origen laboral se indemniza el daño, la ARL o
empleador indemniza los daños. Si es a causa de enfermedad de origen común no existe indemnización, si
se accidentó en el lugar de trabajo o en desarrollo de sus funciones hay indemnización sino no.
Toda la atención médica en caso de ser de origen laboral es atendida por el sistema de riesgos laborales,
si son no está afiliada a la ARL será el empleador el responsable. En el caso de enfermedad de origen
común es el sistema de seguridad, es decir las EPS. Si no hay ningún pago a EPS será el empleador el
responsable.
Esta causal se refiere a las personas que no han tenido un perdida de capacidad laboral permanente sino
que están en el proceso de enfermedad pero pueden llegar a tener una rehabilitación completa o aquella
que teniendo una perdida permanente no implica un grado de invalidez, es decir que desde el 5% hasta el
122
 49% pueden ser reintegradas. En eso consiste el fuero en que apesar de que tienen una pérdida de
capacidad laboral entre 5 y 50 % pueden ser reinstaladas. Ahora, si producto de un accidente la persona
dura más de 180 días no puede ser despedida por el empleador.
Si la persona tiene más del 50% de perdida de capacidad, es una persona en estado de invalidez que ata
el sistema de seguridad social en pensiones y apartir de ese momento empieza a ser el trámite para
obtener pensión por invalidez. Los requisitos para esta pensión son: tener pérdida de capacidad de más
del 50%.
El fuero de estabilidad no solo cobija a las personas que tengan pérdida de capacidad sino a quienes
tengan una incapacidad durante el periodo de esta.
Ahora la calificación se revisa cada tres años, por lo que la pérdida de capacidad se reajusta. Una persona
que tiene una enfermedad degenerativa puede comenzar con una limitación corta pero a medida del
tiempo su condición puede empeorar. Además en la medida en que la pérdida de capacidad sea mayor,
mayor va a ser la pensión.

TERCERIZACION

Triangulación: tercerización y intermediación

LOS SISTEMAS SE GESTION DE CALIDAD han tratado de generar los procesos
 Productivos: se decían al que hacer diario de la empresa
 De apoyo: normalmente son proceso transversales y son todos aquellos que no están relacionados
con el proceso pero me prestan ayuda
o Gestión humana, servicios de aseo
 Directivos o Estratégicos: son los relacionados con la empresa, es decir que en un negocio de calzado
tendrá un grupo de proceso productivos

Tercerización e intermediación
Figuras de la tercerización:
 Contratista independiente la fuente de derecho es el art. 34 del CST, dentro de esta pueden estar
todas las modalidades de personas jurídicas (sociedades comerciales, fundaciones, etc.) es el más
amplio de todos.
 Cooperativas de trabajo asociado la fuente de derecho es la Ley 71 del 88, Decreto 583 de 2016,
Decreto 2025 de 2011, decreto 4588 de 2006.
 Tercerización con los sindicatos por medio de una figura que se llama contrato sindical, fuente de
derecho Decreto 036 de 2016 (leerlo) y las normas de sindicatos del CST.
Figuras de la intermediación
 Empresas de servicios temporales ley 50 de 1990
 Simple intermediario art. 35 CST, y art. 32
 El servicio público de empleo. (Se excluye de la intermediación aunque en algún momento ha sido
visto como tal)
La tercerización es cuando una empresa decide desprenderse de uno de sus procesos y entregárselos a un
tercero, quien lo asume con completa autonomía técnica, financiera y jurídica.
¿Qué son los procesos de los que se desprende una empresa?
Ejemplo: Una empresa está constituida por diferentes procesos:
 Procesos estratégicos o directivos, aquellos en donde la empresa señala cuál es la misión y visión,
público objetivo, todo el diseño de la empresa original.

123
  Otros procesos son los productivos u operacionales, estos se dedican al que hacer de la empresa, a lo
que la empresa hace.
 Los otros son procesos de apoyo o de soporte, estos son transversales a toda empresa, casi toda
empresa necesita los mismos procesos de apoyo, siempre se va a necesitar un contador. Procesos
que se necesitan siempre en toda empresa.
La definición de tercerización dice que es el desprendimiento de una empresa de uno de sus procesos. Con los
años la organización empresarial cambia y se pasa del fordismo al toyotismo donde no es una gran empresa
sino una empresa pequeña que se dedica a lo que sabe hacer y para los otros procesos contrata a alguien. La
tercerización nace en la época en la que la empresa se quiere dedicar cada vez más a lo que sabe hacer, por
lo que los procesos de apoyo fueron los primeros en salir de la empresa, y se contrataban terceros. Por
ejemplo, contadores, el tercero a su vez es autónomo sobre lo que tiene que hacer, el tercero es a su vez una
empresa, en el ejemplo su proceso productivo es la contabilidad.

Si se puede tercerizar procesos de apoyo ¿Se podría tercerizar procesos productivos? Es decir, del hacer
propio. por ej. el empaque de las galletas se la deja a un tercero y la comercialización a otro. La tercerización
nace en los procesos de apoyo pero cada vez abarca más procesos a tal punto que los procesos productivos
que la empresa puede hacer prefiere no hacerlos y entregárselo a un tercero. La tercerización puede ser un
cambio tan amplio y abrupto que se podría tercerizar la totalidad de los procesos.

Algunos OJ dicen que la tercerización debe estar prohibida absolutamente, no es posible que exista una
empresa que tercerice todos los procesos incluidos los productivos. Son OJ prohibicionistas, por ejemplo,
Venezuela y Ecuador prohíben la tercerización de procesos productivos o relacionados directamente con las
actividades fin o misionales de la empresa.
El problema frente a esta tesis es que es irreal. El OJ tiene que responder a una realidad que se presenta esta
normalmente no se acomoda a lo que el OJ impone, no existe ninguna empresa en el mundo que pueda
subsistir sola. Aquí intentaron hacer una reforma prohibicionista con la ley 1429 de 2010 donde un sector
sindical lo interpreto como una prohibición de tercerización de procesos productivos y eso solo es si la
interpretación que ellos daban era correcta significaba que ninguna empresa podía tercerizar ningún proceso,
unos decían que se sancionara y otros del ministerio decían que no. Otro problema fue que la mitad del
Ministerio del Trabajo creía que si debían ser sancionadas las empresas por tercerización y la otra mitad creía
que no.

La segunda tesis es absolutamente liberal, la tercerización es permitida en todos los casos, son aquellos OJ
que permiten tercerizar todo incluidos los procesos estratégicos, al final solo hay socios que aportan el dinero
y, se tercerizan la gerencia, mercadeo etc. En estas economías liberales no hay una empresa constituía, sino
que hay inversionistas que aporta o contrata muchas empresas donde cada uno pone su parte y hay otro
tercero que arma todo y comercializa.
Un tercer OJ o posición frente a la tercerización implica la posibilidad de prohibir la tercerización en procesos
productivos, pero permitirla en procesos de apoyo. Se prohíbe para productivos y actividades misionales y, se
da la posibilidad de tercerizar procesos de apoyo.
Nosotros estaríamos en una intermedia en la que se permite tercerizar procesos productivos y procesos de
apoyo, pero no se permite tercerizar procesos estratégicos.
¿Cuál es la responsabilidad que le cabe a una empresa que ha tercerizado uno de sus procesos? Ahí los OJ
también han sido diferentes en su regulación. Unos dicen que hay una responsabilidad solidaria absoluta, es
decir, empresa que tercerice uno de sus procesos responde solidariamente por los derechos laborales de las
tercerizadas, esto ocurre en Uruguay. En vez de prohibir se permite en todos los niveles y se asegura con la
responsabilidad solidaria, eso significo una reducción de la tercerización.
Otros OJ donde la responsabilidad es subsidiaria, se puede tercerizar el responsable será el empleador, es
decir la empresa tercera pero, si ellos no les cumplen con las obligaciones de los trabajadores la empresa
principal responde subsidiariamente.
124
Otros OJ donde no hay regulación, un OJ liberal permite la tercerización en la totalidad de los procesos sin
ningún tipo de responsabilidad de la beneficiaria. En este caso se presentan dos problemas específicamente:
1. Precarización de los trabajadores en el liberalismo donde hay control cero de responsabilidad y la
posibilidad de tercerizar todo es como un campo sembrado para que se presenten fenómenos de
precariedad del trabajo, es decir trabajadores en trabajo esclavo y con el mínimo de derechos para
ellos
2. y reedificación de los trabajadores, esto cuando hay explotación del trabajo y trata de personas junto
con restricción de la movilidad.
Esto se da porque los OJ tienen que construirse de tal forma que no limite la libertad de empresa, porque
detrás de esto están dos derechos el de la libre empresa vs. el trabajo y la dignidad del trabajador, el OJ tiene
que respetar ambos derechos.
El tercero puede ser un contratista independiente, una cooperativa de trabajo asociado o un sindicado. Al final
de la cadena hay un trabajador que cuenta con su fuerza de trabajo para solventar sus necesidades básicas. Si
el OJ pone una carga sobre la empresa que terceriza el proceso la tercerización disminuye.
Nosotros tenemos que la responsabilidad no nace de la decisión de tercerizar, sino nace de la figura que tiene
ese tercero. Es absurdo, porque le da el juego a las dos empresas porque le permite ver a la empresa cual es
la figura que menos responsabilidad le genera para así salirse del marco de responsabilidad.
Si el tercero es un contratista independiente puede que sea responsable solidariamente, pero puede que no, si
es una actividad misional es decir si estamos en proceso productivo se responde solidariamente, pero si es
proceso de apoyo hay responsabilidad cero. Por ejemplo, se deja el proceso de empaque a una cooperativa y
no le pagan a una trabajadora hay responsabilidad cero. En cambio, si ese proceso lo contrata con un
contratista independiente hay responsabilidad solidaria. Hoy depende la responsabilidad de la figura con la que
se tercerice, eso hace que cada figura quiera competir por ser la que menos responsabilidad cause. Nuestra
competencia es por la precariedad y por la cero responsabilidad, por eso cuando se trató de ajustar a las
cooperativas se crearon los sindicatos porque dan menos responsabilidad. En el caso de los sindicatos, la
responsabilidad es que si hay póliza de seguro la responsabilidad es cero y si no se tiene póliza es solidaria.
En el contratista independiente que presta el servicio de aseo, como no es el proceso productivo de la empresa
de galletas la responsabilidad es cero. O sea que, si la empresa queda debiendo a las trabajadoras, la
empresa principal no paga nada. Nosotros no tenemos responsabilidad subsidiaria en ningún caso, sino que
tenemos responsabilidad por cada una de las figuras y en algunos casos específicos. Estado da lugar a que
empresas que sirvieron el servicio se laven las manos.
En el caso de contratista independiente si es proceso productivo o actividad misional tendrá un régimen de
responsabilidad solidaria, sino no tiene responsabilidad. En el caso de las cooperativas no hay ningún tipo de
responsabilidad en ningún caso. Y en los sindicatos las partes se obligan a constituir una póliza de garantía
sino se suscribe la póliza hay lugar a responsabilidad solidaria.

Diferencia con la intermediación:

La intermediación tiene dos formas distintas de verse: si es con EST o con simple intermediario. En el caso de
la intermediación en EST lo que se hace es que se introduce un trabajador en el proceso de una empresa que
se llama empresa usuaria.
Aquí no se desprende ningún proceso, sino que se ingresa un trabajador al proceso sobre el cual esta empresa
tiene total autonomía. Aquí, se le dice a la EST que se venden más galletas en navidad entonces mándeme
trabajadores para empacar, pero el proceso sigue dirigido por la empresa, pero se necesita la colaboración
temporal en un proceso.
El apoyo temporal se puede solicitar para:
1. Solventar vacancias temporales, licencias de maternidad, vacaciones. En este caso el límite es lo que
dure la vacante.
2. Incremento de la producción, este no puede durar más de 6 meses prorrogables por otros 6. si dura
más de un año se entenderá que la empresa usuaria debe contratar al empleador.

125
 3. Trabajos ocasionales o transitorios, art. 6 CST se necesita persona para realizar una actividad no
relacionada con el giro ordinario de las actividades por no más de 30 días. Ej. en periodo de
vacaciones la universidad realiza mantenimiento de salones, por lo que puede contratar a una EST
para que mande trabajadores, para que la universidad les diga que hacer. Si se demora más de 30
días esta fuera de la posibilidad de hacer esa contratación por lo que se podría contratar directamente.
El trabajador es un trabajador de la EST pero la subordinación la ejerce la empresa usuaria. La EST cobra por
permitirle a otro subordinar a sus trabajadores. Si el trabajador se enferma o tiene licencia de maternidad el
responsable es la EST, el verdadero empleador. La usuaria paga el costo de tener un trabajador más un 20%
que es la ganancia de la EST.
30/04/18
La simple intermediación art. 32 y 35 se diferencia de la intermediación a nivel de la EST porque en el simple
intermediario hay alguien que aparenta ser un contratista independiente, aparentemente es un tercero pero en
estricto sentido no lo es. Cuando se revisa si hay autonomía técnica, administrativa, jurídica, se da cuenta que
carece de esa autonomía por lo que ese tercero actúa como representante del empleador, por lo tanto, ejecuta
en nombre de la empresa principal, así que deja de ser considerado un tercero sino un intermediario entre los
empleadores y la empresa principal.
Puede ser abierta y si lo es es legal, pero cuando busca es engañar a los trabajadores es decir que no sepan
quién es su verdadero empleador es ilegal y, es perseguida administrativamente por el ministerio del trabajo y
sancionada con multa hasta los 100 mil salarios mínimos a las empresas que permitan estructuración
fraudulenta dentro de sus procesos. Un simple intermediario es alguien que aparenta haber tercerizado algo
pero cuando se investiga quien da las herramientas, el lugar, el cómo hacer el trabajo, los procesos de
selección es la empresa principal. Cuando hay carencia de autonomía sin importar si se ha puesto es
contratista independiente, cooperativa, sindicato, siempre será calificado como un simple intermediario.
Las EST pueden caer en simple intermediación cuando hay extralimitación temporal o cuando hay
extralimitación en las funciones y esto es permitido por la EST.
Los jefes, gerentes, supervisores dice el art. 32 y los intermediarios son representantes del empleador.
Uno de los principales problemas en la regulación de estas figuras en Colombia es que los conceptos se
entienden equivocadamente.
Para los sindicatos entienden que el concepto macro es la intermediación, o sea que intermediación contiene la
tercerización. Entonces cuando sale una norma que dice que se prohíbe la intermediación entienden que
también se prohíbe la tercerización. Y por eso desde el 2010, este sector señala que también ha sido prohibida
la tercerización lo que no es real.
Otro concepto que es más genérico, utilizado en administración y es el de la triangulación, este es el macro, lo
que identifica es que hay tres partes en el proceso y en procesos tanto de intermediación como de
tercerización se pueden identificar 3 personas: la empresa principal (beneficiaria o usuaria), la empresa que
presta el servicio (suministro de personal o que asume proceso), y el trabajador. Tanto procesos de
tercerización como de intermediación son triangulación. Aquí se ha incluido el servicio público de empleo
aunque este solo sirve para reclutar trabajadores, pero desaparece cuando hay un contrato y se excluye del
concepto global de j.lación.
Existe el concepto de la terciarización: en documentos que existen sobre el tema se encuentra este término,
pero solo se refiere al sector económico terciario, que corresponde al sector de los servicios. ¿Por qué se
encuentra este término junto con tercerización? En la medida en que el campo de los servicios es apetecido
por la tercerización.
El outsourcing no existe como tal, es simplemente la forma en que en sus orígenes se denominó la
tercerización y, recordar que nace con el toyotismo que hace que tenga muchos proveedores para que la
empresa solo se dedica a lo que es buena implica desprenderse de los procesos es equivalente a
tercerización. Por lo que decir que una EST hace outsourcing es equivocado.
Contratista independiente art. 34
 Son verdaderos patronos,

126
  no representantes ni intermediarios.
 Ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios
 en favor de terceros,
 precio determinado,
 asumiendo riesgos,
 hace la prestación del servicio con sus propios medios y
 en completa autonomía.
Régimen de responsabilidad: el beneficiario del trabajo, es decir la empresa principal, a menos de que se trate
de labores extrañas serán solidariamente responsables con el contratista por los conceptos de salarios,
prestaciones e indemnizaciones.
La regla general es la existencia de la responsabilidad solidaria, es enfático en señalar la excepción: a menos
que se trate de labores extrañas a las actividades normales de la empresa.
El problema de fondo de esta forma de estructurar un régimen de responsabilidad es que se está en todo o
nada, o es solidario o nada cuando se considera dentro de las actividades ajenas. Eso dio lugar a la que CSJ
tuviera diferentes interpretaciones en cuanto a que es lo que se entiende por actividad ajena, de ello
dependerá que la empresa principal sea responsable por el todo o no tenga ninguna responsabilidad solidaria.
La mayoría de las sentencias están en el concepto de ajenidad o del concepto que se tiene que identificar
como actividad extraña de una empresa, en esto han existido tres tesis de la CSJ.
En una primera tesis se avaló lo ajeno o lo extraño como aquello que no coincidía con el objeto social, es una
tesis donde la Corte dice que el juez debe comprar los objetos sociales de la empresa principal, con la
empresa contratista independiente. Por ejemplo, una zapatería como principal y la empresa de diseño, se
comparan los objetos sociales si coincidan se consideraba que existía responsabilidad solidaria, sino
coincidían se eliminaba todo lo que no coincidía y se consideraba ajeno o extraño es decir, bajo esta tesis los
trabajadores de la empresa de TI, en el ejemplo, no tenían una responsabilidad solidaria. Pero incluso, bajo
esta tesis los de la empresa de diseño se podían escapar de la responsabilidad solidaria porque si en uno el
objeto social es diseño y en la otra es confección de zapatos, los objetos no coincidían. Era una época donde
casi nunca existía responsabilidad solidaria, porque las empresas tenían la capacidad de moldear sus objetos
sociales, de tal manera que nunca coincidieran, con objetos sociales muy amplios.
Luego viene una segunda tesis, que es incluyente que es la tesis de la cadena de valor, según esta tesis, se
considerará ajeno o extraño todo lo que este afuera de la cadena de valor, si algo de lo que está afuera de la
cadena de producción aporta valor al producto se entenderá como propio por lo que se tendrá que ver cuál es
la actividad que no aporta valor al producto final. En esta tesis todo aporta valor. Siempre existía
responsabilidad solidaria era casi inexistente. Esta tesis fue insular y contenida por la tercera tesis.
La tercera tesis que es la actual, donde hay responsabilidad solidaria en aquellas actividades que son propias
del giro de negocios.
En esta tesis tenemos varios conceptos: actividad propia, aquello directamente relacionado con lo que hace;
las actividades complementarias, las actividades necesarias y las actividades conexas. Con esta tesis se
intentó crear una tesis intermedia que no tan fuera excluyente como la del objeto social, pero no tan amplia
como la cadena de valor.
Se dijo que no hay ningún problema con las propias, por ejemplo, en una construcción de un edificio, entonces
son muchos los terceros que contribuyen pero esas actividades son propias de la construcción por lo que no
hay duda en que a esas actividades les corresponde una responsabilidad solidaria conforme al art. 34.
Pero las otras actividades complementarias o necesarias o conexas. Esta tesis se estructura con 4 casos de
corteros de caña en el Valle del Cauca. Está el ingenio que es el que procesa toda la caña y produce el azúcar
o etanol. En el primer caso un señor que pertenecía a una cooperativa que era una simple intermediación
donde después de hacer una quema del cultivo resulta quemado, no muere, pero resulta muy afectado.
Cuando va a reclamar la indemnización por los perjuicios que se le causaron la empresa principal dice que no
es su empleador por lo que no tiene responsabilidad, además, la empresa que lo contrató es una empresa que

127
se dedica al corte de la caña y el ingenio se dedica al procesamiento de la caña, por lo tanto, no hay
responsabilidad. El ingenio usaba la tesis del objeto social.
Si bien la actividad que se desarrollaba no es propia, si es una actividad necesaria para que pueda llegar a
producir la caña y, al tener la necesidad de la caña se amplía la responsabilidad y se condena en
responsabilidad solidaria al ingenio.
Otro ingenio en iguales condiciones, en este caso la empleadora del trabajador es de mantenimiento de
máquinas, es decir que el trabajador va y les hace mantenimiento a las máquinas de corte. Sufre un accidente,
pierde una de sus extremidades demanda por indemnización plena de perjuicios. El ingenio dice objeto social:
esa empresa se dedica al mantenimiento y yo al procesamiento de la caña, por lo que no le corresponde la
responsabilidad. Lo que se dice es que esa actividad es una actividad necesaria porque sin mantenimiento no
puede hacer el procesamiento de la caña.
Otro caso: actividades complementarias en el ingenio de caña al final del procesamiento sale un bagazo. Los
ingenios lo venden a dispapeles por ejemplo o, a diferentes empresas que procesan cartón papel, etc. Lo que
representa otra actividad que le genera ingresos. En este caso la persona involucrada fue una persona de esa
empresa que procesaba el bagazo de la caña, si bien no era una actividad necesaria, tampoco propia para esa
empresa si era una actividad complementaria porque comparten materia prima y devengaba ingresos de la otra
actividad por lo que fue condena por responsabilidad solidaria.
Es decir que quedaran excluidos, a menos que se traten de labores extrañas, solamente aquellos que no estén
en actividades propias, complementarias, ni necesarias, ni conexas.
3/05/18
Resumen contratista independiente
Entre el contratista independiente y el trabajador existe un verdadero contrato de trabajo. Entre el contratista
independiente y la empresa beneficiaria puede existir un contrato de diversas modalidades; civil, comercial,
administrativo, como el de suministro o ejecución de una obra, el punto es que no está regido por el derecho
laboral. Entre el beneficiario y el trabajador no existe ningún tipo de relación jurídica. Si el contratista tiene
plena autonomía técnica, jurídica financiera y administrativa no existirá ninguna relación jurídica con el
trabajador. Sin embargo, que no haya relación no quiere decir que no haya responsabilidad. Puede ser
responsable de salarios, prestaciones e indemnizaciones si corresponde a una actividad propia, conexa o
complementaria, sin que sea el directo responsable.
Otro punto en responsabilidad solidaria, respecto de una demanda de inconstitucionalidad en la que el
demandante sostuvo que hay desigualdad entre los trabajadores de las actividades extrañas y los demás. La
Corte dijo que la desigualdad está justificada, se declaró la exequibilidad simple.
Art. 34 señala que la responsabilidad es solidaria a menos que se trate de actividades ajenas y extrañas. Se
precisa que la norma fue demandada porque violaba el derecho a la igualdad de los trabajadores que
realizaban actividades afines y los de actividades extrañas. Esta distinción existe pero es razonable y está
dentro de la libre configuración del legislador.
El tercer punto es el posible litisconsorcio que puede existir. Ejemplo: hace unos años antes de la ley 100 de
1993 existían muchos regímenes de pensiones, tan así era que cada entidad tenía su propio régimen, hoy solo
tenemos el régimen de cotización media de fondos públicos y de fondos privados. El régimen que aparaba a
los trabajadores del sector privado estaba en el CST. Ese Código decía que si un trabajador laboraba más de
20 de años con el mismo empleador, a los 50 años podía pensionarse. La ley 100 cambia el esquema: sume
semanas de cotización y la edad.
Los sitios donde se seguía aplicando el Código eran lugares donde el seguro social no había llegado. La
pensión es una prestación social especial, el caso es de una compañía que explotó petróleo: BP. Tenía
muchos pozos petroleros en el país, la mayoría de ellos fuera de las capitales, por eso se aplicaba el código.
A unos 20 trabajadores se les presentó la siguiente situación: tuvieran diferentes relaciones contractuales con
4 contratistas independientes por 5 años y prestaban el mismo servicio a BP siendo esta la empresa
beneficiaria, labores propias de la explotación de petróleo. Estas personas salen y piden la pensión pero si se
la piden al contratista independiente diría que no cumple con el tiempo. Estas personas demandan y las
pretensiones fueron presentadas de diferentes formas:

128
Unos pidieron que se declarara que los contratistas independientes son directamente responsables de la
pensión especial de jubilación y que BP es responsable solidariamente. El argumento era que si se suma el
tiempo con BP se tiene más de 30 años.
Otro grupo solo demandó a BP y sus pretensiones eran que no le interesaba que condenaran a los contratistas
independientes sino condenar a BP porque es responsable solidariamente en la medida en que duró más de
20 años trabajando para ellos. Con estos, BP presentó una excepción en el proceso, esta fue la falta de
integración del litisconsorcio, al final el juez dice que no puede condenar se declara probada la excepción
porque la obligación de BP es una que deriva de una obligación principal. Si no se puede demostrar la
existencia de una obligación no se puede demostrar la responsabilidad solidaria. El resultado de estos
procesos es que no es posible condenar a BP porque debió llamar a los contratistas independientes, demostrar
la obligación y ahí si demostrar la responsabilidad solidaria. Por lo tanto, no se condenó a BP.
Los primeros demandantes que demandaron a los contratistas independientes y a BP tampoco lograron que se
condenara por la pensión especial de jubilación porque cada contratista independiente dijo que no cumplían
con los requisitos del tiempo: 20 años con el mismo empleador, por lo que tampoco surgía la responsabilidad
solidaria. Entonces, al no demostrar la obligación con los contratistas independientes tampoco se demostraba
la responsabilidad.
Lo que hay que hacer dentro de un proceso hay que convocar a los dos porque si se convoca solo al
beneficiario el punto es que o ya se tiene probada la obligación (clara, expresa y exigible) y no hay problema
en este caso, o si no se queda sin condena de solidaridad porque siempre va a excepcionar la inexistencia de
la solidaridad.
Debe constituirse el litisconsorcio para que en el mismo proceso se pueda demostrar la existencia de la
obligación principal y seguidamente la responsabilidad solidaria salvo que la obligación principal ya esté clara.
Simple intermediario
Art. 32 representantes del empleador: ejercen funciones de administración, y quienes hagan actos de
representación por aquiescencia del empleador y los intermediarios. No son el empleador. A diferencia del
contratista independiente no es empleador, son meros representantes del empleador. Por lo tanto, obra en
representación y tiene la capacidad de obligar al empleador antes los trabajadores.
Art. 35 señala que corresponden a representantes del empleador dice específicamente así aparenten ser
contratistas independientes.
 Contratan tienen la capacidad de obligar a un empleador. Obra en representación, por lo tanto, puede
incluso contratar personas,
 Agrupan o coordinan las actividades de los trabajadores siempre lo hace en nombre del verdadero
empleador, por eso tiene la posibilidad de pasar por contratistas independientes porque ellos ejercen
finalmente la subordinación porque el trabajador puede entender o confundirse que es un contratista
independiente.
 Por lo que tienen que manifestar que son simples intermediarios. De esta manifestación se sigue el
tipo de responsabilidad que tienen a la hora del cumplimiento de las obligaciones. Si dice que obra en
representación de alguien más no tiene responsabilidad solidaria, pero si oculta su condición de
intermediario, es decir se hace pasar por contratista independiente, existe responsabilidad solidaria por
parte del simple intermediario.
Actividades ordinarias inherentes o conexas
El simple intermediario puede tener una relación directa, es decir también puede ser trabajador del beneficiario
o una relación civil, comercial o administrativa con la principal. Aquí, entre el trabajador y el beneficiario, es
donde existe el verdadero contrato por lo que no existe relación entre el simple intermediario y el trabajador.
Cuando carece de autonomía técnica, financiera administrativa y jurídica, es simple intermediario.
Este simple intermediario puede aparentar ser una cooperativa, un sindicato etc., no importa la figura jurídica
que aparenta ser. Todo se resume en el disfraz del simple intermediario.
¿Cómo se demuestra que no hay autonomía? Con muchos indicios por ejemplo el simple intermediario tiene
un solo contrato con el beneficiario, es decir depende financieramente de la empresa beneficiaria, cuando las

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herramientas los locales, materias primas son provistas por el beneficiario. La autonomía administrativa implica
que un verdadero empresario independiente pueda contratar, despedir, corregir etc., y no el simple
intermediario.
¿Por qué las empresas buscan un simple intermediario? Pera evitar cargas prestacionales, sobre todo las extra
legales, se tienen que pagar todas las obligaciones del contrato, el tema es si el beneficiario tiene una
convención colectiva, laudo o garantías extralegales mayores.
Cuando el contratista independiente es autónomo uno podría entender que esa economía lleva a que las
prestaciones sociales sean en el entendido de las condiciones de este nuevo empleador. Pero cuando hay una
simple intermediación el trabajador tiene derecho a que le reliquiden la totalidad de las prestaciones sociales
con base en las prestaciones sociales que tenía como base.
Ej. La empresa principal tenía convención colectiva, donde los salarios eran más altos y más prestaciones,
solicitará este empleador la existencia de un contrato realidad y reliquidación de la totalidad no solo de los 3
últimos años por la prescripción, porque suelen olvidar la excepción en el proceso.
Cooperativas de trabajo asociado , están regidos por la fuentes del derecho cooperativo pero adicionalmente
sus estatutos y unos regímenes todas esta tiene 2 regímenes:
1. el régimen de trabajo asociado , la regulacon de los otros derecho, descanso semanal, diario y otros
tipo de derecho cada cooperativa puede crear su derecho y tengo que ir a los regimes de esa
cooperativa : ejemplo tener auxilios educativos ,
2. el de compensación este tiene todo lo relacionado con la compensación de trabajador, los
descuentos , la periodicidad del pago y aquellos recargos por trabajo nocturno
por lo tanto no vamos a tener prima ni cesantía esta es mas del trabajo asociativo este contexto es un
contexto de auto regulación la ley 79 del 88 pone bases para el trabajo asociado
hasta el año no se que existia un régimen de seguridad social establecía autónomamente ejemplo: no
afilaban a os trabajadores y cuando afilaban dentro de esa autonómica regulaban el porcentaje esto fue
elimindo con el decreto 4858 del 2006 aquí mismo hasta que tiene autonómica y se vio la necesidad de
establecer una bases minimas a partir de esto las coopertivas tenían que afiliar a sus trabajadores y haciendo
una equivalencias en materia de seguridad social, respeto por el salario minimo peor la ley 1429 del 2010
La empresa beneficiaria se desprende de un proceso y se lo entrega una cooperativa de trabajo asociado, esta
presta sus servicios con sus asociados, este se llama trabajador asociado. Tiene una naturaleza distinta:
calidad de trabajador y calidad de socio de la cooperativa. Entre la beneficiaria y la cooperativa el contrato es
civil, comercial o administrativo. Entre la cooperativa de trabajo asociado y el trabajador asociado existe una
relación que se llama relación cooperada, asociativa o solidaria. Entre el trabajador asociado y la empresa
principal no tendría que haber ninguna relación jurídica.
la cooperativa de trabajo asociado hace parte de un sector especial de la economía: el sector solidario. Al
sector solidario de la economía pertenecen las cooperativas, cualquier tipo de ella (vigilancia, salud, taxista,
etc.), a este sector pertenecen también los fondos de empleados o las asociaciones mutuales y se distingue
del sector real de la economía, en este las empresas pueden adoptar cualquier forma de persona jurídica.
Este sector solidario integra dentro de su cúmulo todo el cooperativismo, dentro de este hay muchas clases de
cooperativas, dentro de las que se encuentra esta, la cooperativa de trabajo asociado. Las características de
estas es que son una persona jurídica sin ánimo de lucro, donde se reúne un grupo de personas, se asocian y
cuyo objetivo principal es tener un puesto de trabajo para cada asociado. Por lo tanto, si se termina el vínculo
sale de la cooperativa, porque la finalidad del cooperativismo es darle un bpuesto de trabajo. Se distingue de
las otras cooperativas como las multiactivas donde se puede ser asociado, pero no trabajar con ella, pero no
se da la fuerza de trabajo allá.
Tiene un mínimo de 10 asociados o más, y las precooperativas se pueden crear con 5 trabajadores asociados,
pero las precooperativas tienen un tiempo límite, a los 5 años tiene que decidir si se liquida o se vuelve grande
de 5 años.
Como los miembros son asociados cado uno de ellos tiene un voto dentro de las decisiones, a diferencia del
sector real, donde la particiáción en capital da un voto distinto aquí cada persona tiene un voto, solo puede ser
miembro de las cooperativas personas naturales, cada uno tiene que hacer un curso de cooperativismo para

130
entender el tipo de modelo económico. El órgano que las controla y las vigilia es la Superintendencia de
Economía Solidaria, pero si se mueve en ámbitos en donde tiene que tener una vigilancia especial, (salud,
transporte, seguridad privada, educación) tiene doble control, super solidaria y de cada una de las
superintendencias de la rama.
En termino generales ese es el modelo cooperativo la ley 789 dijo que podía prestar servicio de terceros o
ejecutar obras. En la tercerización siempre hay ejecución de obras y prestación del servicio. Por lo tanto, fue
descubierta hacia finales de los años 90 como una forma de hacer tercerización. Ahora, esta relación implica
que no existe un contrato de trabajo por lo que no estamos en medio de un trabajo subordinado, aquí nadie
subordina a nadie. Significa que no se aplica el CST porque este regula las relaciones laborales propias del
contrato de trabajo. Entonces, se aplican sus propias normas, es decir la Ley 79 del 88, Decreto 4588 de 2006,
Ley 1233 del 2008 decreto 2025 de 2011 y at. 63 de la Ley 1423 de 2011, pero más importante que esto son
los estatutos de la cooperativa.
Como esta organización parte de la base de la autogestión entonces este es un marco legal pero sus estatutos
y regímenes internos señalan como son estas relaciones. Los regímenes son dos: hay un régimen de trabajo
asociado y hay un régimen de compensación.
El primero es donde se establece como va a ser la prestación del servicio, es tanto como el RI en el sector real.
El régimen de compensaciones es como se va a remunerar el trabajo que el asociado presta. En las
cooperativas de trabajo no existe el concepto de salario, existe el concepto de compensación, como se
retribuye el servicio del trabajador asociado, aquí nod existen las prestaciones sociales porque no se aplica es
CST, sino que existen beneficios que se hayan establecido en los regímenes de compensación.
Los beneficios y la compensación tienen que responder a unos criterios mínimos del trabajo decente. Por lo
que la compensación no puede ser menos del mínimo, respetar la jornada máxima legal, respetar los
descansos, se respetan lo que dicen los convenios internacionales en la materia. Estos estatutos no pueden
desconocer el mínimo de garantías del trabajo decente.
Aquí hay un listado de derechos que están en las fuentes legales, los estatutos. Cuando una empresa
beneficiaria terceriza un proceso ya sea misional o una actividad de apoyo con una cooperativa de trabajo
asociado, entiende que tienen a sus trabajadores asociados con estas fuentes de derechos y entre el
beneficiario y el trabajador asociado no hay ninguna relación jurídica. La cooperativa tiene que ser autónoma,
proveerse sus materias primeras, proveer el servicio final.
Una cooperativa puede convertirse en simple intermediario cuando no goza de autonomía técnica, financiera,
jurídica y administrativa.
Tenemos un problema en esta figura no hay responsabilidad solidaria de ninguna clase y sobre ningún
derecho, mientras que en el contratista independiente había, con excepción de las ajenas, en este caso no hay
responsabilidad solidaria del beneficiario con los trabajadores asociados, aquí no interesa si se distingue entre
actividad ajena o extraña, todas las diferentes tesis se olvidan acá. Eso significó que si se tercerizaba se
prefería hacerlo con la cooperativa, porque con el contratista independiente se corría el riesgo de que
declararan la responsabilidad.
Las cooperativas por ende entraron en un problema que era la precarización. Fue un periodo de abuso que se
dio entre 2000 y 2010, desconocía el descanso, lo básico de los derechos de los trabajadores, amparados en
los contratos atípicos y en ser una figura distinta. Eso hizo que entre 2005 y 2010 se liquidaran muchas
cooperativas que se habían creado.
c-645 del 2011 en materia de protección a los derecho asociados
¿Cuándo entra una cooperativa a ser responsable solidariamente y la beneficiaria a ser responsable? Cuando
sea simple intermediario, principio de primacía de la realidad cuando se demuestra que era un simple
intermediario, que había un contrato de trabajo en ese caso se rige por las reglas del art. 35, es decir que la
beneficiaria sería el verdadero empleador, con responsabilidad total, y responsabilidad solidaria si ocultó su
condición para la cooperativa.
La solidaridad de la cooperativa depende de la intermediación. Si hay autonomía total de la cooperativa de la
tercerización del proceso, habrá responsabilidad directa de la cooperativa, pero con sus fuentes de derecho y
el beneficiario queda indemne.

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Cuando se habla de responsabilidad solidaria hay que recordar que nace de: contrato, ley y testamento, la
responsabilidad solidaria no nace de la jurisprudencia. Hay sentencias donde se ha establecido en acciones de
tutela el régimen de responsabilidad solidaria porque sí, sin tener fuente, esto es un ejercicio abusivo de la
justicia.
Fue la primera norma que restringió la tercerización, el decreto 2025 dijo que a las cooperativas les está
prohibido tercerizar actividades misionales por lo que solo pueden hacer actividades de apoyo tercerizadas.
Esto fue demandado y este año salió la sentencia de nulidad que declaró nulo el art. sobre todo porque el
decreto es reglamentario y se extralimitó en las facultades de reglamentación. Y un argumento más de fondo
es que por medio de un decreto no se puede restringir la libertad de mercado.

Empresa de servicios temporales

La diferencia es que EST al ser intermediación no asume ningún tipo de proceso de forma autónoma, la EST
no se mueve en la tercerización, es una de esas empresas que sabe de todo y de nada, suministra personal
pero puede ir desde una manufactura textil hasta un banco, no se encargan de procesos completos, lo único
que hace es proveer el personal en este caso el personal está incorporado en los procesos de la empresa que
los recibe. La empresa principal tiene nombre de empresa usuaria, es decir que la EST envía en misión al
trabajador quien se incorpora dentro del proceso productivo, de apoyo o directivo de la empresa, quien ejerce
la subordinación sobre el trabajador es la empresa usuaria, pero mediante una ficción que une a la usuaria con
la EST pero como subordinación delegada de la EST.
Entre la EST y el trabajador en misión existe un verdadero contrato de trabajo quiere decir que la EST será el
verdadero empleador. Entre la EST y la usuaria hay un contrato civil, comercial o administrativo. La EST tiene
un objeto específico, no puede tener un objeto social amplio, solo es el suministro de personal.
Entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no debería haber ninguna relación jurídica, no obstante eçs
la única figura en la que a pesar de que no hay una relación jurídica, la empresa usuaria puede ejercer
subordinación sobre el trabajador, esto lo permitió la ley 50 de 1990. Es la única figura con la que se permite
que se ejerza subordinación sin que se cree un contrato de trabajo, lo cual, si nos atenemos al principio de
primacía de la realidad no tiene mucho sentido. La ley amparó la posibilidad de subordinar a alguien que no es
el trabajador, no existe una norma que hable de la función de la delegación, sin embargo la autonomía que
tienen las partes dentro de esta contratación es libre y ahí se enmarca la subordinación en forma delegada.
El régimen de responsabilidad que existe: inicialmente no hay responsabilidad, esta es la regla general, en la
empresa usuaria frente a los derechos del trabajador en misión. Existe una excepción en cuanto a los derechos
de la seguridad social y surge a partir del sucesivo incumplimiento tanto a la EST como de la empresa usuaria.
Hay una obligación de la EST: esta debe informar dentro de los 10 primeros días de cada mes a la empresa
usuaria las afiliaciones y las cotizaciones de cada uno de los trabajadores en misión, de los pagos de los
trabajadores cotización y o afiliaciones. Si la EST no cumple con la obligación, es decir pasan los 10 y no se
remite la información nace una obligación en la empresa usuaria, está obligada a comunicar al Ministerio de
Trabajo la omisión de la empresa de servicios temporales, para esto tiene 5 días. Si la empresa usuaria no
cumple con la obligación de denuncia nace la responsabilidad solidaria de todos los derechos derivados de la
seguridad social.
Si en alguna de estas cadenas hay cumplimiento no hay responsabilidad solidaria, es el único caso en el que
existe responsabilidad solidaria.
Paralelo a esto hay dos eventos de responsabilidad que surgen de la simple intermediación que del ejercicio
legal del suministro de personal de la EST que son: en primer lugar la extralimitación temporal y en segundo
lugar la extralimitación de la subordinación.
Primera son solamente tres eventos en los cuales se puede remitir personal en misión a una empresa es una
obligación que enmarca la figura es una obligación tanto para la empresa de servicios temporales como, para
la usuaria de exigir, recibir trabajadores solo en tres eventos:
- actividades ocasionales o transitorias propias del art. 6 del CST en este caso el termino máximo es de
30 días,

132
 - vacancias temporales es un término variable si se suministra la persona para remplazar las vacaciones
solo que dure este término.
- atender incrementos en la producción o los servicios, el término puede ser de 6 meses prorrogables
por 6 meses, tiempo máximo de un año.
Hay una situación en la que pueden cambiar las relaciones jurídicas y, en esa medida cambiar el régimen de
responsabilidad. Cuando se ha vinculado el trabajador en misión y pasa más allá del término que debería
estar, se entra a responder directamente, se vence el tiempo y de ahí en adelante la responsabilidad es
directa, no es solidaria de la empresa usuaria porque el amparo de la empresa de servicios temporales solo
dura el tiempo que legalmente el trabajador puede permanecer. A partir de ese momento quien es el verdadero
empleador es la usuaria, se reconfiguran las relaciones laborales, la labor de la EST puede ser catalogado por
el juez como una simple intermediación o puede ser alguien que no supo que estaba siendo utilizado dentro de
una simple intermediación.
En el caso de extralimitación de la subordinación puede ocurrir incluso dentro de los límites temporales, es
decir que se puede llegar a declarar la existencia de la relación laboral con el usuario antes del vencimiento
porque se ejerce por parte de la usuaria una subordinación más allá de la misión para la cual fue remitido el
trabajador. Ej. Fue contratada para ser asistente de gerencia, pero la manda a vender en la calle. Ahí, si le
pasa algo a la trabajadora responde la empresa usuaria. El marco de la subordinación se establece en la
misión a la que es enviado a cumplir en el contrato, si la empresa subordina más haya no tiene sustento en la
figura, por lo que habrá actuado como verdadero empleador.
Cunado la EST sabe que se está ejerciendo una mayor subordinación y lo permite, sin adecuar las afiliaciones
está obrando como simple intermediario, por lo que cambia la regulación y tendría régimen de la
responsabilidad solidaria.
Es importante ver cuál es el papel de la EST porque si desconocían que el trabajador era utilizado en
actividades distintas no se declara la responsabilidad solidaria. Es importante establecer la misión para la cual
se envía a los trabajadores por la afiliación a ARL, si se cambia la subordinación los riesgos a los que se ve
expuesto no están cubiertos.
Las fuentes de derecho son Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006.
La EST puede convertirse en un simple intermediario, caso en el cual se aplican las reglas propias de la simple
intermediación en materia de relaciones jurídicas y de responsabilidad.

Contrato sindical
Es una figura de tercerización, es una figura propia del derecho laboral colectivo y tiene una naturaleza laboral
colectiva.
La empresa principal toma la decisión de tercerizar y le entrega un proceso a un sindicato, el tercero con el que
se va a contratar es un sindicato ¿cómo ocurre esto?
Los sindicatos pueden ser de 4 clases pero, principalmente 3. El primero es el sindicato de empresa o de base,
ese sindicato tiene una característica, todos los afiliados a ese sindicato son trabajadores de una misma
empresa, parte de que los afiliados tienen un contrato de trabajo con una empresa, el vínculo de solidaridad
entre ellos es pertenecer a la misma empresa. Colombia históricamente tuvo un sindicalismo de empresa, las
grandes empresas tenían su sindicato y sus miembros trabajadores de la propia empresa.
Pero existen los sindicatos gremiales, en estos los afiliados pueden tener contratos con diferentes empresas, el
nexo de solidaridad entre ellos es dado por el gremio al cual pertenecen.
La siguiente clase son los sindicatos industriales o también de rama de actividad económica, estos sindicatos
tienen afiliados, aquí no interesa cual es la empresa que los contrata, no interesa el oficio o el gremio, lo que
importa es que todos prestan sus labores a una misma rama de actividad económica. Además, su poder e
influencia en una negociación es mayor a la que tiene un sindicato de empresa.
Existe un cuarto, pero entra solo cuando en un lugar no hay suficientes personas para formar una de las tres
clases anteriores, solo pueden hacerlo cuando es imposible crear otro, entonces para garantizar la libertad de
asociación se crean los sindicatos de oficios varios.

133
El tercero, al que se le va a entregar el proceso, es un sindicato. Dice el CST en el art. 383 que una de las
funciones de los sindicatos es negociar colectivamente para crear una convención colectiva de trabajo. Esta es
una fuente de derecho, la importancia del derecho laboral colectivo es que los trabajadores no tienen que
conformarse con lo que la ley establezca, sino que los trabajadores pueden crear mayores derechos mediante
las convenciones colectivas del trabajo.
Art. 373 dice que otra función que tiene el sindicato es la celebración de contratos sindicales. Históricamente el
contrato sindical, es una función original, la jurisprudencia del 50 a los años 70 se ve como al ser Colombia un
país cuyo origen sindical es principalmente de empresa, podía llegar a tener una doble relación jurídica el
trabajador. Porque la empresa beneficiaria tenia a sus trabajadores y estos a su vez eran afiliados del sindicato
de la empresa, entonces cuando se hace una tercerización con un sindicato de empresa este trabajador tiene
dos calidades: por una parte, tiene contrato de trabajo con la empresa beneficiaria porque es su empleador y,
por otra parte, tiene una relación de afiliación con el sindicato.
¿Cómo funcionaba esto? La empresa tenía un sindicato con sus trabajadores afiliados y tenía la posibilidad de
contratar algún servicio con un tercero. Lo que buscaba, la finalidad primigenia, era beneficiar a los propios
trabajadores para que ganen más dinero mediante esa contratación y así hacían por ejemplo adecuación de
las jornadas de trabajo por turnos, entonces si trabajaban en jornada de la mañana con la empresa, en la tarde
pueden ejecutar el contrato sindical, eran contratos para cosas específicas.
Esas sentencias de los años 50 a 70 presuponen la existencia de un contrato de trabajo entre la empresa
beneficiaria y el trabajador en la medida en que estábamos ante un sindicato de empresa. Pero con los años
esto cambia: entre 2005 y 2010 EE.UU. le impone unas obligaciones a Colombia para modificar su
reglamentación en materia de cooperativas y para mejorar su índice en tasa sindical, es decir, el número de
trabajadores que tenían afiliación sindical y, supeditó la firma del TLC a estos cambios en legislación laboral.
En 2007 hay un primer decreto que reglamenta la figura del contrato sindical, este siempre estuvo en el CST
pero no tenía ningún tipo de reglamentación porque era una figura excepcional.
En el marco de la exigencia a Colombia de disminuir el uso de las cooperativas de trabajo asociado queda esa
posibilidad de ver con quien se va a tercerizar. Viene el Decreto 657 de 2007 en el cual por primera vez
empieza la regulación del contrato sindical, hasta ese momento apenas empezaba a renacer el contrato
sindical. Es en 2010 donde se deroga este decreto y se expide el Decreto 1429 de 2010, esta norma es
exclusiva para contrato sindical. Este decreto da vía libre para celebrar contratos sindicales con cualquier tipo
de sindicato, no es necesario que sea con sindicato de empresa sino que puede hacerse con sindicatos
gremiales o de industria.
Cuando se puede entregar un proceso a un sindicato gremial o a un sindicato de industria las relaciones
jurídicas cambian porque ya no es necesario que exista entre el trabajador y la empresa un contrato de trabajo,
para pertenecer a un sindicato gremial o de industria lo que hay que hacer es demostrar que es afín a la
industria o pertenecer al gremio.
Entre el trabajador y los sindicatos siempre habrá una relación de afiliación, pero entre la beneficiaria y los
trabajadores ya no se exige la existencia el contrato de trabajo, como esta figura se ha utilizado desde 2010 lo
normal cuando se utiliza esta figura en procesos de tercerización es que siempre sean gremial o de industria.
Entre la beneficiaria y el sindicato existe el contrato sindical, en las otras figuras de tercerización había contrato
civil, comercial, administrativo, aquí nace una figura propia del derecho laboral colectivo, el contrato sindical. Y,
entre el sindicato y el trabajador una relación de afiliación.
Si existe autonomía por parte del sindicato no va a haber una relación jurídica entre el trabajador afiliado y el
beneficiario. Con la anotación del principio de primacía de la realidad.

En 2016 sale un nuevo decreto que es el 036 que deroga el decreto 1429 de 2010, porque en este interregno
se vio que se crearon sindicatos para seguir haciendo intermediación, que estaban precarizando el trabajo de
los afiliados. Se ve nuevamente esta problemática por lo que pretende establecer lineamientos claros al
sindicato para que ese sindicato no caiga en fraude, precarización, etc.
En ese decreto hay un listado de requisitos para que el sindicato pueda contratar: el sindicato tiene que tener
una antigüedad mínima de 6 meses. Quiere decir esto que no se puede crear un sindicato para contratar, tiene

134
que tener por lo menos 6 meses de actividad sindical para empezar a contratar. Se vio que se creaban
masivamente para al otro día contratar, este periodo de gracia es para que se reconozca como sindicato. El
segundo es la necesidad del sindicato que quiera hacer contrato sindical de vincular a su sindicato no solo
vincular a sus afiliados sino vincular por lo menos a un afiliado que tenga contrato de trabajo con la empresa
beneficiaria. Esa restricción para la contratación busca que el sindicato tenga la obligación de ejercer la
representación de por lo menos un trabajador frente a la beneficiaria, es decir que ejerza sus funciones como
defensa de los intereses, aunque sea uno.
Las otras características son importantes en la medida en que recalcan la autonomía que tiene el sindicato
frente a la empresa, para que no se preste para ser simple intermediario.

La CC se pronunció sobre la naturaleza jurídica del contrato sindical en la T-303 de 2011 en esta sentencia se
trabajan dos temas un tema de responsabilidad y otro de naturaleza jurídica.
En cuanto al régimen de responsabilidad, en principio no existe responsabilidad solidaria, porque existe otra
obligación. Hay obligación por las dos partes para prestar una caución que garantice los derechos de los
trabajadores afiliados, esta caución es prestada normalmente mediante una póliza de seguro. Es necesario
que las partes presten una caución o constituyan una póliza que garanticen los derechos de los trabajadores
afiliados.
Ahora bien, si no se cumple con la póliza, es decir no se constituye, es insuficiente, entra en el marco de la
responsabilidad solidaria, es decir que la responsabilidad solidaria surge del incumplimiento de la constitución
de la póliza o la insuficiencia de la misma.
En este caso la corte constitucional analiza si existe violación o no al mínimo vital de unos trabajadores
afiliados a un sindicato. Hay una empresa, que es la electrificadora del Cauca, esta empresa tiene un contrato
con otra, la empresa A y, esta subcontrata con B y esta celebra un contrato sindical con un sindicato que se
llama UTEN.
Entre la electrificadora del Cauca y A existe un contrato administrativo, entre A y B existe un contrato civil,
entre B y el sindicato existe un contrato sindical y entre el sindicato y los trabajadores hay una afiliación. la
UTEN presta el servicio de mantenimiento. Si B tuviera trabajadores sería un contratista independiente igual
que con A es decir que se regiría por el art. 34 pero se intermedió el contrato sindical.
La electrificadora no le paga a A, esta tampoco le paga a B y finalmente no se le paga al sindicato por lo que
no le paga a sus afiliados. Al sindicato se le ocurre decir que los afiliados presenten tutelas contra el para
presentar acciones contra las otras empresas.
Los afiliados presentan sus tutelas por mínimo vital y la UTEN llama al proceso a las otras empresas. UTEN
dice que el juez dé orden de pago a todos los de la cadena para cumplir con las obligaciones de los afiliados.
Pero la forma en lo que lo dice tiene un problema: le dice que condene al pago B con base en el art. 34 porque
es responsable solidariamente.
Cuando llega a la Corte Constitucional aprovecha para hablar de la naturaleza jurídica del contrato sindical y
de la relación que surge entre el trabajador y el sindicato. Y, señala que aquí no hay contrato de trabajo entre
el trabajador afiliado y la UTEN porque como se venía de la idea del contrato sindical con doble vinculación, la
Corte dice que la UTEN es sindicato de una industria donde los trabajadores tienen la calidad de afiliados, más
no de trabajadores. Y habla de la naturaleza distinta del contrato sindical.
Ahora, señala además que no va a haber aplicación del art. 34 porque no corresponde a ese tipo de relación
jurídica, es una relación especifica que no se puede comparar ni asimilar a la relación jurídica que surge entre
un contratista y un beneficiario, por lo que no se puede aplicar el 34 porque se está en un contexto de
relaciones jurídicas distintas.
Señala que las reglas de solidaridad son las propias del contrato sindical es decir que solo habrá
responsabilidad solidaria de la beneficiaria si no hay póliza, por lo que se entra a revisar si hay póliza entre B y
la UTEN y, se demostró que sí.
La decisión final es por carencia de objeto, para ese momento ya todos habían pagado, pero si no, lo que
hubiera ocurrido es que se hubiera amparado el derecho al mínimo vital por lo que se hubiera condenado a la
UTEN por ser el directo responsable de los derechos de los trabajadores afiliados.

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Los derechos de los trabajadores afiliados, tienen derecho a una retribución por su trabajo que se llama
compensación y tienen derecho a toda la afiliación a la seguridad social, al pago de cotizaciones igual o en
proporción a como si fueran trabajadores subordinados y el punto es que la contratación no puede vulnerar los
mínimos decentes.
El sindicato puede establecer algunos otros derechos, pero al trabajador afiliado no se le aplican los derechos
del CST régimen individual. Porque no son trabajadores subordinados por lo tanto sus derechos son los que
aparezcan en las fuentes de derecho correspondientes al decreto 036 de 2006 y en los estatutos del sindicato
y en el contrato sindical que cuenta con un reglamento del contrato sindical. Se puede crean derechos distintos
o, se copian los mismos derechos del trabajador subordinado y los vuelven derechos del trabajador sindical
pero, la fuente de derecho es el reglamento no el CST parte individual.

FIGURAS MEDIANTE LAS CUALES SE HACE TERCERIZACION E INTERMEDIACION EN COLOMBIA

Figuras de tercerización
1. Contratista independiente
2. Cooperativas de trabajo asociado
3. Sindicatos (operan mediante el contrato sindical)
Figuras de intermediación
1. Simple intermediario
2. Empresas de servicios temporales

FIGURAS DE TERCERIZACIÓN
CONTRASTISTA INDEPENDIENTE
Está regulado en el art 34 del CST.
“ARTICULO  34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. Modificado por el art. 3, Decreto 2351 de 1965. El
nuevo texto es el siguiente:
1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios,
las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios
en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus
propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la
obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será
solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario
estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones
fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso
de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.”
Acá tenemos una empresa, que como decíamos podemos graficarla en distintos proceso que son: de apoyo,
productivas o misionales y los estratégicos o directivos, este es el mapa de la empresa por actividades; la
empresa toma la decisión de tercerizar alguno de sus procesos, por ejemplo en este caso decide tercerizar un

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proceso de apoyo y uno misional; esta empresa es una heladería, en esta heladería tenemos unos procesos
que podemos llamar misionales porque corresponden a la base del negocio y otros que son los procesos de
apoyo.
¿Cuáles serían proceso misionales en una heladería? La fabricación, el proceso de los lácteos; saborización,
empacar y comercialización
¿Cuál sería un proceso de apoyo? Vigilancia, aseo, publicidad.
Tomamos la decisión como empresa de tercerizar el proceso de helaje en los misionales, y en los de apoyo el
de vigilancia, los entregamos a un tercero, ese tercero puede ser un contratista independiente, un sindicato o
una cooperativa.
La prima figura es el contratista independiente, digamos entonces que el tercero que contratamos es un
contratista independiente, el asumirá íntegramente ese proceso con autonomía técnica administrativa y jurídica
para convertirse luego en proveedores de la empresa usuaria, ese contratista desarrollara esas actividades
mediante un trabajador.
Relación jurídica existente: La relación entre trabajador y contratista independiente es un verdadero contrato de
trabajo, al ser un contrato de trabajo se rige por todas las normas del derecho laboral (CST, principios laborales
etc.).
El contratista independiente en relación ese trabajador será un verdadero empleador; entre contratista
independiente y la empresa beneficiaria existe un contrato civil o un contrato comercial, porque a mí como
empresa beneficiaria me interesa es que se provea de la crema pasteurizada lista para congelar, no me
interesa cuantos trabajadores necesita para hacer eso, ni anda, porque ese contratista es el especializado en
eso, a mi empresa beneficiaria me interesa es que llegue el producto.
Cuando yo tercerizo un proceso de apoyo con un contratista independiente ese contratista de la misma forma
prestara sus servicios mediante un trabajador, entre contratista y trabajador habrá contrato de trabajo, entre
contratista y empresa beneficiaria habrá un contrato civil o comercial.
Régimen de responsabilidad: el hecho de que esta empresa beneficiaria adopta la decisión de entregar su
proceso a un tercero ¿qué responsabilidad frente a los derechos de los trabajadores del contratista
independiente la acompaña? La regla general es que empresa beneficiaria es responsable solidariamente
frente a los derechos de salarios prestaciones sociales e indemnizaciones.
Pero esto tiene una excepción y señala que responderá solidariamente a menos que las labores que haya
entregado sean labores ajenas o extrañas a la labor del negocio, caso en que no tendrá responsabilidad
solidaria.
La discusión en este punto es si es una actividad propia o si es extraña, entonces la corte y los jueces deben
entrar a revisar si ese determinado proceso es ajeno totalmente, si se puede considerar extraño o si por el
contrario no lo es y es una actividad propio de la labor del negocio.
Estos contratistas independientes normalmente son empresas pequeñas, sin mayor respaldo económico,
entonces para evitar el fraude a la ley laboral y los derechos de los trabajadores se trata de consagrar
responsabilidad en la empresa beneficiaria, y es por ello que hay una responsabilidad solidaria por regla
general.
Si la empresa beneficiaria por la solidaridad debe pagar al trabajador ella tiene la posibilidad de repetir eso que
pago contra el contratista independiente.
¿Por qué entonces en esas actividades ajenas a la labor del negocio no hay solidaridad, ni ningún tipo de
responsabilidad en la empresa beneficiaria? El artículo 34 del CST fue sometido a examen constitucional
porque se inició acción de inconstitucionalidad sobre el aparte que señala la excepción, había tres argumentos
para la demanda:
1. Se viola el derecho a la igualdad: se señala que esta distinción entre los trabajadores que realizan
actividades normales, propios, incluso complementarios con los que realizan actividades ajenas o
extrañas no tiene ningún razonamiento, entonces señala que las personas que pertenecen a los
contratistas de actividades extrañas están siendo discriminadas en relación las otras.

137
La corte frente a este argumento dice que no es cierto, dice que esa distinción si es razonable y que además
este grupo de trabajadores no son trabajadores en situación normalmente de vulnerabilidad, no son
trabajadores aforados, ni son trabajadores en debilidad manifiesta, son simplemente trabajadores que hacen
otro tipo de actividades, eso significa que no le podremos aplicar un test estricto sino que vamos a tener que
aplicar un test débil y al aplicar el test débil el marco de configuración del legislador es lo suficientemente
amplio para entrar a hacer ese tipo de distinciones, y encuentra una razón objetiva para hacer la distinción y
es que objetivamente la distinción se da porque de esos trabajadores que realizan actividades extrañas la
empresa podría prescindir, mientras que de los que realizan actividades propias no podrían prescindir

2. El segundo argumento es el de la estabilidad.

3. El principio protector: acá dice que no protege debidamente a los trabajadores al hacer esa excepción.

La corte dice que igual se podría haber establecido que no hay responsabilidad sobre ninguno de los dos,
entonces que acá lo único que se hace es aumentar la protección sobre unos, pero no se le quita la protección
sobre los otros ya que su empleador igual debe hacer los pagos correspondientes, gozan de derechos
laborales etc.

Se declara entonces exequible el artículo 34 en ese apartado.

En Brasil y Uruguay es totalmente diferente el régimen de responsabilidad: en Brasil se dejó una

responsabilidad subsidiaria en todos los casos, y en Uruguay tenemos responsabilidad solidaria en todos los
casos, entonces se demanda directamente a quien terceriza sin revisar si es extraña o no la actividad,
Cuando tomamos la decisión en Colombia de establecer en un caso responsabilidad solidaria y en otro caso no
nos ponemos en un problema, porque entrar a establecer si es una actividad completamente propia o
completamente ajena es complicado, ejemplo: en el externado, es claro que la actividad de aseo es extraña,
pero si miramos la actividad de facturación y admisión no es muy claro cuál será. Frente a esto la CSJ ha
establecido unas reglas, ha tenido diferentes etapas para hablar de esa responsabilidad:
En una primera etapa la CSJ invirtió la interpretación del artículo y decía que la responsabilidad solidaria solo
se aplica cuando el contratista está ejecutando una actividad propia del giro ordinario de negocios, y acá la
corte solo declaraba responsabilidad solidaria de aquello que era giro ordinario de los negocios y sobre todo el
resto de actividades nos e condenaba solidariamente.
Acá entonces se tenía como excepción la solidaridad y como regla general la no responsabilidad.
En una segunda etapa se estableció que al responsabilidad solidaria era una responsabilidad no solo para las
actividades propias sino para las que fueran necesarias, conexas y complementarias, entonces amplio el
régimen de lectura del artículo 34.
Acá ya se consagro como regla general la solidaridad y se decía por ejemplo: si el servicio de transporte era
necesario para cumplir con una actividad propia, es decir era una actividad complementaria había una
responsabilidad solidaria.
Tesis de la cadena de valor: esta es una tesis donde prácticamente todo aportaría valor a la labor del negocio y
todo entraría dentro del régimen de solidaridad, implica esta tesis que todo aquello que aporte valor final al
producto de mi empresa entraría en el régimen de solidaridad.
Esta fue una tesis que estuvo breves años, y volvimos luego a la segunda etapa.
El contratista independiente puede tener a su vez un subcontratista y este a su vez unos trabajadores, acá el
régimen se extiende.
Simple intermediario: veíamos que en el principio de primacía de la realidad es transversal a cualquier figura,
sea que en la forma yo puedo aparentar ser lo que sea pero si en la realidad lo que ocurre es que la empresa
beneficiaria es la que ejerce subordinación directa sobre el trabajador no nos tenemos que preguntar de la
responsabilidad solidaria del art 34 sino que hay un régimen de responsabilidad directa, entonces la
beneficiaria se constituiría como verdadero trabajador, el trabajador como verdadero trabajador y el que está

138
en la mitad seria el simple intermediario, que es el que se presta para algo que no es verdad, el contratista
independiente que en realidad no lo es.
Si logro demostrar que el contratista independiente no tenía autonomía de ninguna clase, sino que todo era
controlado desde la empresa e incluso dirigido, hay no hubo ningún contratista independiente y lo que hay es
responsabilidad directa por parte de la beneficiaria, y entonces tenemos que remitirnos al art 35 que nos dice
que el simple intermediario que oculta su condición responde solidariamente.
Entonces se condenara a la beneficiaria con responsabilidad directa y el simple intermediario responsabilidad
solidaria de la que habla el art 35.
“ARTICULO 35. SIMPLE INTERMEDIARIO.
1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio
y por cuenta exclusiva de un empleador.
2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las
personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en
los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el
beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.
3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y
manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las
obligaciones respectivas.”
Se da en este caso una reconfiguración donde la beneficiaria seria verdadera empleadora, el trabajador seria
trabajador de la beneficiaria directamente y el contratista independiente sería un simple intermediario.
La simple intermediación no está prohibida lo que está prohibido es que se esconda esa simple intermediación
con el objeto de que el trabajador no sepa quién es su verdadero trabajador y es entonces en el caso en que el
simple intermediario oculte su condición que responderá solidariamente.
El decreto 583/2016: a lo largo de 5 años hubo muchas contiendas por la aplicación de la tercerización e
intermediación, el artículo que origino esas contiendas es el artículo 63 de la ley 1429/2010 que en uno de sus
apartes estableció que se prohibía contratar con cooperativas de trabajo asociado o con otro tipo de personas
jurídicas actividades misionales, en ese artículo decía: se prohíbe contratar con cooperativas de trabajo
asociado que hagan intermediación (actividades misionales), entonces estaba haciendo una prohibición del
ejercicio de la intermediación.
Pero sobre esto quedaron dudas ya que el sector sindical interpreto de ese artículo que a partir de ese
momento había quedado la tercerización en Colombia de actividades misionales, entonces se establecía que
este régimen de poder tercerizar actividades misionales había quedado prohibido con esa norma y solo se
permitía la tercerización en actividades de apoyo, ajenas o extrañas; esa fue la bandera del sector sindical
durante muchísimos años, pero de otro lado el sector empresarial y el sector académico insistían en que
esta norma no había derogado la tercerización para actividades misionales, sino que esta norma había
reiterado la prohibición de hacer intermediación laboral, y no había quitado la posibilidad de tercerizar; y las
razones son más que obvias y es que uno no puede ir en contra de la realidad, la realidad implica que las
empresas y sobre todo las grandes empresas necesitan en muchos casos tercerizar actividades misionales.
A pesar de esto el sector sindical insistía en que todas las empresas estaban violando la prohibición de la
tercerización en actividades misionales y por esto sale este decreto, que busca aclarar por parte del Ministerio
de trabajo que ese artículo 63 no está prohibiendo al tercerización, sino que está prohibiendo algún tipo de
actividades ilegitimas que se hacen a costa de la tercerización, como es la precarización y el fraude a la ley.
En este decreto se verá como el menciona la totalidad de las figuras mediante las que se puede hacer
tercerización, pero establece dos límites a la misma:
1. Respetar derechos constitucionales y laborales de los trabajadores que se encuentran en un proceso
de tercerización. Entonces cuando yo, como empresa, realizo un proceso de tercerización debo revisar
que el contratista independiente haga los efectivos pagos de prestaciones sociales, de vacaciones,
que cumpla con todas sus obligaciones laborales, es decir que respete todos sus derechos.
2. Dice que una tercerización ilegal es aquella que viola algunos de esos derechos en actividades
misionales. Entonces dejaría por fuera las demás actividades, nuevamente los otros trabajadores a os

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 que no les toca de responsabilidad solidaria que tampoco considero ilegal, tercerizar un proceso de
apoyo o esas actividades ajenas o extrañas aun si se violaran estos derechos, lo cual no tiene ningún
sentido en la aplicación de la normatividad.

Revisar: Decreto 583/2016 Art 2.2.3.2.3: elementos indicativos de la tercerización ilegal.

Retomemos el tema del simple intermediario: El simple intermediario actúa siempre en representación del
verdadero empleador, por lo tanto él nunca será un empleador, es un simple intermediario.

Ese intermediario puede develar que esta actuando como representante, es decir develar que esta actuando
como un simple representante del empleador o puede ocultar su condición y si oculta su condición se le aplica
el régimen de responsabilidad del artículo 35 y si no la oculta son que dice que está obrando como
intermediario pues ese intermediario no tendrá responsabilidad solidaria.

La figura del simple intermediario la puedo encontrar siempre, ósea que yo puedo falsear una tercerización con
un contratista independiente, la puedo falsear con una cooperativa, con una empresa de servicios temporales,
en cualquier figura puedo falsear esa situación y realmente estar frente a una simple intermediación.
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
Las cooperativas hacen parte del grupo de empresas que hacen parte de un sector de la economía específico,
es el sector solidario de la economía.
La economía se divide en distintos sectores: el sector real y el sector solidario.
El sector solidario nace masomenos hace 50 años cuando un grupo de trabajadores que está ejerciendo
presión sindical son despedidos unilateralmente y además son señalados, estigmatizados por el ejercicio de la
asociación sindical, esto hace que ellos no puedan reincorporarse al mercado de trabajo, ósea, ningún
empleador les daba trabajo, ellos fueron llamados los pioneros de rochdale porque al estar excluidos del
mercado de trabajo por sus reivindicaciones sociales y laborales tuvieron que idearse una forma de subsistir
sin necesidad de emplearse, y la forma que encontraron fue la economía solidaria, es decir, un grupo de
personas que aportan su fuerza de trabajo para prestar un servicio, para ejecutar una obra o para producir y
crear ingresos para ellos mismos, entonces, en primer lugar dentro de la cooperativa de trabajo asociado o
dentro todo el esquema de economía solidaria no tenemos trabajadores propiamente dichos, o trabajadores
subordinados, el tipo de trabajo es distinto, es cooperativo, eso significa que el trabajador tiene dos calidades:
1. La de trabajador
2. La de asociados
Por lo tanto el trabajador puede disfrutar de los excedentes que genere la cooperativa, ellos generan unos
excedentes en el ejercicio de su operación.
Ellos adicionalmente pueden postularse como parte de los órganos de dirección, pueden decidir frente a sus
estatutos, frente a las reglas que ellos mismos se darán, hay una autorregulación y en ella los trabajadores son
la base fundamental de la cooperativa.

Una de las características es que el trabajador se va a denominar trabajador asociado, por lo tanto se distinto
de un trabajador subordinado.
El trabajador subordinado es el que entendemos desde un contrato de trabajo, frente al cual el empleador
puede ejercer subordinación, el trabajador subordinado no participa de las perdidas ni de las ganancias de la
empresa; en cambio el trabajador asociado puede participar de las pérdidas y ganancias de la empresa,
porque el mismo esta imprimiendo no solamente su fuerza de trabajo sino toda una cantidad de actividades
para desarrollar este ejercicio.
Las cooperativas de trabajo y el sector solidario tienen sus propias normas así que se excluye la aplicación de
las normas del CST en cuanto a su relación, entonces ¿como vamos a regular ese tipo de relación? Con las

140
propias normas del sector cooperativo siendo el estatuto principal de este sector la ley 71/1988, este entonces
seria el marco general, pero de ahí en adelante cada clase de cooperativa tiene su propia regulación.
Dentro del sector cooperativo, especialmente en el las cooperativas de trabajo las regulaciones más
importantes se encuentran en: el decreto 85/2006, en la ley 1236/2008, la ley 1429/2010, entre otras. Estas
normas tratan de regular las relaciones existentes entre trabajador asociado y su cooperativa.
Es importante saber que el sector cooperativo en la mayoría de los casos tiene un gran margen de
autodeterminación, es decir, que es vital revisar los estatutos de cada cooperativa y revisar los regímenes que
cada cooperativa debe tener en cuanto a su relación con los trabajadores asociados, por un lado esta el
régimen de compensación y por otra parte esta el régimen de trabajo asociado.
Entonces si quiero conocer los derechos de un trabajador asociado, afiliado a una cooperativa de trabajo debo
revisar no solo las normas que regulan el sector cooperativo sino demás el estatuto particular de la cooperativa
y los regímenes de compensación y trabajo asociado de cada cooperativa, porque cada cooperativa tiene un
margen amplio para autorregularse, y específicamente en materia de compensaciones y de economía social.
Entonces, no es correcto hablar de cesantías, de prima de servicio, o de intereses de cesantías en
trabajadores de trabajo asociado ya que a ellos no les aplica el CST en su régimen individual, es decir, que no
podemos hacer una equivalencia entre el trabajador subordinado y el trabajador asociado, si yo quiero
conocer cuales son los derechos del trabajador asociado tendré que ir a los estatutos, a los regímenes para
determinar cuáles son eso derechos.
Antes la cooperativa tenia 3 regímenes: el régimen se seguridad social, el régimen de compensaciones y el
régimen de trabajo asociado.
El régimen de seguridad social se elimina ya que el hecho de que me autorregule mediante estos regímenes
conlleva a que yo decida que quiero pagar y que no quiero pagar, entonces ellos acá podían determinar que no
iban a afiliar a los trabajadores, o que esa afiliación será sobre un 50% por ejemplo, eso hizo que el sistema de
seguridad social se desajustara.
El régimen de seguridad social entonces se elimina principalmente para (1) evitar las alteraciones dentro de
todo el sistema de seguridad social y (2) además porque se veía que esas personas caían en una situación de
precarización, ya que había personas a quienes ni siquiera se reconocían los derechos de afiliación a salud,
pensiones etc.

Entonces ese régimen se elimina y se saca de la autorregulación; entonces estas normas entrar a decir que no
se tiene competencia de autorregulación frente a la seguridad social, y que a ellos se les van a aplicar las
mismas condiciones como si fueran trabajadores subordinados, entonces, sin que se quiera decir que son
trabajadores subordinados si se les aplicaran las mismas condiciones de los trabajadores subordinados eso
significa que hay obligatoriedad en la afiliación del trabajador asociado al sistema integral de seguridad social.
Eso hace que acá se excluye la autorregulación y que haya un primer momento en que el trabajador asociado
esta protegido en el área de seguridad social sin que cambie eso vinculo asociado a uno de subordinación.
En materia de compensación y trabajo asociado el camino fue más largo, porque obviamente no podemos
equiparar, porque no son iguales, el trabajo subordinado y el trabajo asociativo, en el trabajo asociativo no
tengo un jefe que me dé ordenes de modo , tiempo y lugar, no hay subordinación, yo presto un servicio es
porque en medio de la asociación y de mi aporte como cooperado asumo las obligaciones de prestar un
servicio en unas situaciones específicas de calidad, eso hace que la autorregulación en estas dos materias sea
más amplia, entonces, llevaba un momento esa autorregulación en que las cooperativas no reconocían ni
siquiera salario mínimo a los trabajadores asociados, entonces eran trabajadores que tenían jornadas
extensas, de más de 48 horas semanales, con salarios inferiores al salario mínimo donde no se reconocía el
trabajo dominical, ni diurno y trabajadores que se encontraban en una situación precaria, es decir, trabajadores
que no podían igualarse, ni siquiera en las cosas que ya se habían determinado, a los trabajadores
subordinados sobre una base de derechos mínima, frente a esta discusión vienen situaciones o casos muy
concretos.
El primero caso que da lugar a poner sobre la esa estas dificultades es el caso de los corteros de caña del
valle de cauca que fueron despedidos de los ingenios, cuando llego el boom de las cooperativas la reducción

141
de costos era considerable, ya que a estos trabajadores asociados se les pagaba menos del 50% que a un
trabajador subordinado, entonces la reducción sobre estos trabajadores se desploma y los trabajadores ven en
estos trabajadores una muy buena forma de reducir formas, entonces se contratan a estos trabajadores
mediante cooperativas y empiezan a venir las quejas, ya que no hay pensión de sobrevivientes, ni pensiones
de invalidez, las condición de sobrevivencia de estas personas había disminuido muchísimo, el salario de ellos
era mínimo y sus jornadas muy extensas, estas situaciones empiezan a conocerse y empieza un brote entre
los mismos trabajadores los cuales buscan a las centrales obreras, hacen un sindicato y empiezan a tener una
retroalimentación frente a sus derechos; entonces se realizan tres un apuros por los corteros quienes vienen
hasta Bogotá:
En el primer paro, que se da en el 2005, las peticiones de estos trabajadores eran:
 Que se respete el salario mínimo
 Que se tengan jornadas de no mas de 10 h diarias
 Afiliación sobre condiciones mínimas
 Y condiciones de seguridad en el empleo

Esto fue una explosión social que da lugar a que todas las centrales obreras y EEUU (por la firma del TLC)
empiezan a presionar, se busca que se asegure un capitulo laboral donde se regulen a las cooperativas, y a
raíz de esta presión salen esas leyes que garantizar los pisos mínimos en cuanto a seguridad social y
derechos laborales.
Entonces desde hay un trabajador asociado no puede recibir menos de un smlmv, en materia de jornadas y
descansos el trabajador sea asociado o subordinado tiene un desgaste y por eso se tiene que aplicar la
jornada máxima legal, el régimen de descanso semanal es un derecho de todo trabajador sin distinción,
entonces se empiezan a establecer un mínimo de derechos que se encuentran en las normas internacionales
del trabajo, entonces se traen las normas de la OIT para que irradien bien el trabajo subordinado, como el
asociado.
Vienen esas normas entonces a establecer esos límites a las cooperativas de trabajo asociado y a disminuir la
autorregulación, entonces ellos pueden autorregularse peor con unos límites de los cuales no puede salir.
Con base en estas regulaciones se siguen utilizando las cooperativas, pero con esos límites.

Se da el segundo paro, en el 2’’8, y en ese segundo paro se devela una segunda situación de las cooperativas
de trabajo, ya no estamos hablando de la precariedad del trabajo, sino del fraude a la ley, estamos hablando
de que estos trabajadores empiezan a solicitar contratación directa de nuevo con los ingenios.

Ellos se dan cuenta que por más que se establezcan unos mínimos con la cooperativa de trabajo asociado,
nunca será igual a cuando estaban directamente contratados con los ingenios, ¿Por qué? Por ejemplo por el
derecho de asociación sindical, cuando ellos intentaron presentar un pliego de peticiones a los ingenios ellos
no lo recibieron aduciendo que no eran su empleador, entonces eso hace que un trabajador directamente
contratado con el ingenio tuviera no solo las bases del CST sino que además la posibilidad de crecer en sus
derechos mediante negociación colectiva, en cambio un trabajador asociado, tenía unas bases mínimas, las
que quisieran autorregular, pero no tenía la capacidad de negociar colectivamente y crecer en sus derechos.

Entonces en el segundo paro los trabajadores solicitan eliminación de la cooperativas en el sector de la caña y
contratación directa con los ingenios, en este momento entonces se crean otras figuras para suplir a las
cooperativas y sin embargo muchos de los trabajadores no son contratados por el ingenio sino por contratistas
independientes quien genera por lo menos todo el estándar de derechos del CST y eso para ellos es una
mejora.

Las cooperativas a raíz de esto quedan en “el ojo del huracán” y esto que sucedió en el sector de caña también
pasa a darse en la salud, esto para la época de 2000-2010, para esta época sale un decreto (en el año 2002)
donde se hace la escisión y reestructuración de muchos hospitales y se busca con: primero, eliminar puestos

142
de trabajo y la segunda esa contratar con terceros, y dentro de esa contratación con terceros, como estaban de
moda las cooperativas, pues se empezó a contratar con cooperativas en todos los hospitales públicos del país,
luego se viene a encontrar que la situación de los corteros de caña se está replicando en los trabajadores de la
salud, entonces ya no solo hay quejas del cortero de cañas, sino de personal de la salud que antes se
vinculaba directamente con el hospital y que ahora está con la cooperativa, que descuenta dinero, que no da
ningún tipo de prestación social y que esta trabajando en condiciones que no le satisfacen y así empiezan
muchos brotes frente al tema de la cooperativa en muchos sectores, a tal punto que el TLC no se firma hasta
que Colombia emite una declaración para solicitar el control frente al cooperativismo.

Estas normas de las cooperativas tienen una particularidad y es que todas traen una prohibición de
intermediación por parte de las cooperativas.

Entonces, los dos problemas que se presentaban frente a las cooperativas fueron:
1. Precarización
2. Fraude

Y el fraude significa que estas no eran verdaderas cooperativas, sino que eran simplemente un intermediario,
era alguien que aparentaba ser empresario independiente, pero en realidad estaba era enredándole el camino
al trabajador, pero quien hacia todo era el trabajador. Y surge entonces una prohibición a las cooperativas de
trabajo asociado de actuar como simple intermediario.

Si recordamos la distinción de los procesos de la empresa, los procesos estratégicos, los procesos productivos
y los procesos de apoyo; era como si yo me desprendiera de uno de esos proceso y acá colocara ya no un
contratista independiente sino una cooperativa de trabajo asociado.

Pero los problemas arrancan cuando esas cooperativas no son autónomas sino que comienzan a ser
controladas pro la misma empresa beneficiaria, y la cooperativa empieza a actuar como simple intermediario.

Pero además de actuar como simples intermediarios, muchas de estas cooperativas actuaban como EST
enviando trabajadores en misión a la empresa usuaria, con una particularidad y es que la intermediación de la
EST solo le está permitida a ella, no hay ninguna empresa en Colombia que pueda realizar legítimamente era
actividad, por lo tanto si actuaban como simple intermediario y ocultaban su condición estaban cayendo en
intermediación, si actuaban simplemente suministrando personal pues estaban evadiendo las restricciones en
materia de intermediación, así que estas normas señalan una advertencia a las cooperativas y es que no
pueden hacer intermediación, que si quieren subsistir en el mercado laboral deben comportarse como
verdaderas tercerizadas, es decir con autonomía técnica, administrativa y financiera ¿y como compruebo eso?
Estas normas establecen una serie de indicios como por ejemplo que la cooperativa debe ser propietaria sobre
los medios de producción y eso garantiza autonomía frente a los medios de producción, sino se tiene esa
propiedad implica que si me niegan e acceso a los medios de producción no tendré autonomía técnica frente a
la prestación del servicio; y otro de los puntos que garantiza esa autonomía técnica es que yo tenga autonomía
sobre la totalidad del proceso, sub proceso; es decir que si estamos en un hospital y saco todo un proceso que
es la atención de radiología, significa que esta cooperativa debe asumir todo el proceso desde que llega el
paciente hasta que entrega un proceso final, todo el proceso deberá estar a mi cargo; esa autonomía sobre el
proceso y los medios de producción es lo que hace determinar que la cooperativa tiene autonomía técnica o
administrativa.

La autonomía financiera quiere decir que la cooperativa no puede tener un solo cliente, ya que si se tiene un
solo cliente y el me quita el contrato desaparezco como cooperativa, y eso significa que no es autónoma
financieramente, si el cliente este mes no me paga la factura entonces yo no tengo con que pagar a los

143
asociados eso es falta de autonomía financiera, eso no es autonomía, debo estar tan robusto financieramente
que yo pueda seguir generando la producción autónomamente así mi cliente no cumpla con sus obligaciones.

Esas son algunas de las condiciones para poder determinar que una cooperativa tenga efectivamente
autonomía técnica y administrativa, tiene autonomía financiera y por lo tanto es verdadera tercerizadora, una
cooperativa sin autonomía financiera o sobre los medios de producción es un intermediario, ya que hará lo que
le diga la empresa, con sus medios de producción, con su dinero, como se lo ordene esa.

En el 2001 viene otro decreto que es el 2025/2011 que insiste nuevamente en el tema de la intermediación
mediante cooperativas, prohíbe la intermediación y define la intermediación y dice que se entenderá como
intermediación: el envió de trabajadores en misión. El 2025 pretende ser tan estricto ante las múltiples
situaciones de intermediación de las cooperativas que dice: que también se prohibirá las cooperativas hacer
tercerización en actividades misionales, lo que significa que ya no solo se persigue la intermediación sino
también el ejercicio de la cooperativa en la tercerización, eso quiere decir que la cooperativa desde este
decreto no podía intervenir ni siquiera con autonomía financiera, administrativa y técnica mediante
tercerización.

Según la profesora esa restricción es indebida, porque tengo que quitarle a las verdaderas cooperativas, (que
de verdad nacieron con ánimo solidario, que están haciendo un esfuerzo por ser autónoma en sus medios de
producción, en su control financiero), esa parte del mercado, porque tengo que restringirles esa parte del
mercado. Entonces preferiré otro tipo de empresas o de figuras y saco a la cooperativas de trabajo, eso hace
que ya no solo persiga la intermediación, sino que además se persigue a la cooperativa en el rango de
tercerización, excluyéndola en este mercado y solamente podría participar entonces en los proceso de apoyo.

Si la cooperativa es simple intermediario aplico la responsabilidad del artículo 35 y si es una verdadera

cooperativa aplicamos las normas cooperativas que ya mencionamos.

RELACIONES JURÍDICAS Y RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS COOPERATIVAS TRABAJO.

Acá tenemos a la empresa principal que se ha desprendido de un proceso y lo ha entregado a una cooperativa
y la cooperativa a su vez tiene unos asociados que son los trabajadores asociados.

Entre la cooperativa de trabajo asociado y el trabajador asociado existe una relación de asociación. Y la
relación entre estos dos se rigen por las normas del derecho cooperativo y también por los propios estatutos y
regímenes.

Estas relaciones tienen un marco particular dentro del derecho ya que tienen una regulación especifica, así que
si queremos ver los derechos del trabajador asociado tendremos que ir a la regulación del derecho
cooperativo, y a los estatutos y regulaciones de la cooperativa determinada.

Recordemos de que la las cooperativas se encontraban anteriormente en una autorregulación casi absoluta, al
punto de generaraba en los asociados una situación de precarización, entonces se establecieron unos límites
que son: los derechos constitucionales del trabajador y acá aplicamos la extensión de los principios del artículo
53 de la CP, pero también todos los convenios internacionales de OIT en materia de protección de mínimos
(entonces esos límites serán por ejemplo el respeto a la jornada máxima legal, el respeto al ingreso
equivalente al salario mínimo, el respeto al descanso semana y una serie de principios que no puede aún en
medio de su autorregulación ser vulnerados por este tipo de trabajo)

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Llegamos a esto a través de la sentencia c-611/2011: recordemos que en el 2010 se expide la ley 1429
(artículo 63) y dentro de ese mismo artículo se señalaba que los trabajadores asociados tendrían que ser
remunerados de la misma forma y que se les iban a reconocer los mismos derechos que a los trabajadores
subordinados, al decir esto el articulo provoco una demanda de constitucionalidad porque se entendía por el
demandante que se estaba haciendo una equivalencia entre el trabajo subordinado y el trabajo asociativo, y
obviamente el trabajo asociativo tiene una historia y unas formas diferentes y no podemos hacerlos
equivalentes.

El temor en ese momento era que tomáramos el trabajo asociado y quisiéramos acicalarle todas las fuentes
jurídicas del trabajo subordinado, es decir, que los trabajadores asociados tuvieran cesantías, primas, intereses
y absolutamente toda la regulación del trabajo subordinado, entonces a corte constitucional aprovechando esa
demanda establece:
1. La constitucionalidad del artículo
2. Señala en la ratio decidendi que el legislador no quería hacer una similitud exacta entre el trabajo
subordinado y asociado, lo que quería anotar es que al trabajo asociado se aplicaban también los
principios del derecho general del trabajo, y los pisos o limites mínimos del trabajo (habla entonces del
descanso, del salario mínimo, de la seguridad social etc.).

La sentencia si bien no declara la inconstitucionalidad del artículo, si aclara que es lo que pretendía el
legislador con ese articulo.

Entre la cooperativa y la empresa principal tendremos un contrato civil o comercial, o si esta empresa resulta
ser una entidad pública tendremos un contrato de tipo administrativo.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

Si se tiene una relación jurídica entre la cooperativa y el trabajador asociado hay un régimen de
responsabilidad directo.

El punto es ¿cuál es la responsabilidad de la empresa principal? Es un régimen absolutamente nulo, no existe

régimen de responsabilidad por parte de la empresa principal que utiliza por medio de una verdadera
tercerización los servicios de una cooperativa de trabajo asociado.

¿Cuándo hay responsabilidad de la empresa principal? cuando lo que hay no es tercerización, sino
intermediación, en este caso si existirá régimen de responsabilidad para la empresa.

Si hay intermediación pueden existir 2 escenarios:

1. La cooperativa se comportara como EST, es decir que enviara en misión al trabajador a realizar un
proceso de la empresa: en ese caso la subordinación directa sobre el trabajador lo ejerció la empresa
principal y por ende la empresa principal tendrá una responsabilidad directa, se aplicara la teoría del
contrato realidad donde l empresa es su verdadero empleador, y su régimen de responsabilidad será
como empleador verdadero frente a ese trabajador, y esa cooperativa que esta actuando como EST
sin tener las calidades, entra en u régimen de responsabilidad solidaria, porque las normas propias del
derecho cooperativo han establecido que cuando la cooperativa usurpa acciones de intermediador sin
tener esa calidad entra a responder en responsabilidad solidaria sobre los derechos del trabajador
asociado.

2. Cuando la cooperativa se convierte en un simple intermediario, el simple intermediario puede llegar a

coordinar a supervisar y dirigir el trabajo de estas personas, pero recordemos que el simple
intermediario actúa como representante del verdadero empleador, entonces se deriva responsabilidad

145
 directa de la empres principal que es la verdadera empleadora, y entra la cooperativa a responder
solidariamente si esta ocultando su calidad y la fuente de la responsabilidad solidaria en este caso es
el art 35 del CST.

Lo mas importante acá frente a casos concretos es determinar si efectivamente hay un verdadero esquema de
tercerización, o si hay un esquema de intermediación y a partir de esa realidad se entiende el régimen de
responsabilidad y las relaciones jurídicas de todos los actores.

Las cooperativas pertenecen al esquema de la economía solidaria y en Colombia el órgano de control principal
sobre estas entidades es la Superintendencia de economía solidaria, la superintendencia ha registrado la
existencia de las primeras cooperativas a partir del año 1960, desde ese año se empiezan a registrarse las
cooperativas, ahí se tenía un nivel muy controlado y pequeño de cooperativas, peor teniendo en cuenta que
había una autorregulación que permitía una regulación de costos total, pero además tenia régimen de
responsabilidad cero en la empresa principal (esto antes de la reforma) se hizo una figura para aquel que
quería tercerizar y para aquel quería intermediar, y por eso de 2000 a 2010 el crecimiento de cooperativas fue
exponencial. Pero cuando empiezan las normas exigidas para el TLC con EEUU, y cuando se colocan limites
a las cooperativas pues estas cooperativas empiezan a caer, empiezan a ser liquidadas, al punto que
actualmente estamos en el mismo nivel de cooperativas e que comenzamos en el año 60.

 Para poder entrar a una cooperativa cada trabajador antes de vincularse debe acreditar un curso de 20
horas de cooperativismo, ya que hay unos principios cooperativos que las personas deben conocer para
poder pertenecer a las cooperativas.

SINDICATOS
Pero viene una segunda etapa que es la de los contratos sindicales, los sindicatos se dieron cuenta que existía
en el CST una figura para que ellos pudieran prestar servicios a las empresas utilizaron esa figura y dijeron que
ahora ellos podían hacer lo que hace una cooperativa y un contratista independiente, ósea que el sindicato
termina siendo un prestador de servicios, entonces el sindicato se constituye la siguiente figura mediante la
que se va a hacer intermediación.

CLASES DE SINDICATOS
A. Clase tradicional (sindicato de empresa)
B. Sindicato gremial
C. Sindicato de industria
D. Sindicato de oficios varios

Sindicato de empresa
En esta clase de sindicatos tenemos el grupo de mínimo 25 personas que reúnen un factor común que es que
todos pertenecen a la misma empresa.

Con este es quema de sindicato el contrato sindical había quedado refundido, no era tan utilizado ya que ellos
eran trabajadores de la empresa y devengan todos sus beneficios del contrato con la empresa, entonces el
contrato principal se había restringido a algunas actividades muy especiales, o situaciones especiales, como
jornadas fuera de trabajo en casos especiales, por ejemplo: la empresa quiere pintar todas sus paredes,
entonces el sindicato dice que no vaya a buscar afuera sino que los contrate a ellos mediante el contrato
sindical para que ellos pintaran esas paredes, y eso lo que hacia era mejorar los ingresos de esos
trabajadores.

146
Cuando viene la decadencia de las cooperativas parte del sector sindical encontró mediante el contrato sindical
la posibilidad de entrar en el mercado de tercerización e intermediación que había dejado las cooperativas y
empiezan a conformarse sindicatos gremiales o d industria

Sindicato gremial
En un sindicato gremial lo que los une es la actividad que realiza, por ejemplo: un sindicato de médicos, un
sindicato de profesores, no es necesario que tengan un contrato de trabajo vigente con una empresa en
particular

Sindicato de industria
El sindicato de industria es que estoy vinculado con la industria especifica sin necesidad se realizar los mismos
oficios, por ejemplo la USO que era la unión sindical obrera.

La posibilidad de tener estos sindicatos gremiales o de industria da otra lectura al contrato sindical ¿Por qué?
Porque yo ya puedo tener mi sindicato de industria, prestar servicios como tercero a una empresa principal sin
que necesariamente mi afiliado tenga una relación de contrato de trabajo con la empresa principal, si mi
sindicato es de empresa es evidente que debo tener un contrato de trabajo, ósea que yo tendría una doble
calidad:
1. Afiliado al sindicado
2. Trabajador de la empresa

Pero si yo no soy un sindicato de empresa sino de industria o uno gremial pues el contrato de trabajo no será
necesario y por lo tanto yo podre tener afiliados, n vinculados con contrato de trabajo a ninguna empresa; y
mediante esos afiliados prestar servicios a esta y muchas otras empresas, es decir, se conforman como una
empresa contratista, como una empresa que brinda y presta servicios a las empresas y es básicamente
prestación de servicios, ejecución de obras o producción de bienes.

Resultado de esto: que el contrato sindical que antes no se utilizaba ahora es la figura de moda, ahora se ha
utilizado el niel de sindicalización del 3% al 5% porque EEUU en el TLC también impone otra condición que es
que se acaben las cooperativas y que se realice alguna estrategia para aumentar el nivel del contrato sindical.

RELACIONES JURÍDICAS Y RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN LOS SINDICATOS

RELACIONES JURÍDICAS

En una verdadera tercerización se tendría a la empresa principal, tomo cualquiera de los proceso de esa
empresa y los entrego al sindicato, ósea que el proveedor de la empresa será el sindicato y ¿cómo presta el
servicio? mediante sus afiliados.

Entre sindicato y empresa beneficiaria o principal la relación es un contrato sindical.

Entre sindicato y trabajador existe una relación de afiliación, por lo tanto entre ellos dos no existirá un contrato
de trabajo.

Al margen de todo esto siempre el principio de contrato realidad, y si el sindicato se convierte en verdadero
empleador estaremos ya no en una relación de afiliación sino una verdadera relación de trabajo entre
empleador y trabajador subordinado.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

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Se rige esta relación por las normas del CST respecto del contrato sindical y también por las normas propias
del contrato sindical.
En el año 2010 sale la primer norma, que ya fue derogada, y esa norma era el decreto 1429/2010 ( OJO: no
confundir con la ley 1429) ese decreto dio un piso jurídico al contrato sindical, para que los sindicatos pudieran
hacer tercerización.

Antes de este decreto estaba el decreto 667/2007 que decía que si el sindicato quería hacer contrato sindical
debía tomar esa decisión en asamblea sindical, ósea que todos los afiliados debían estar de acuerdo con ese
contrato sindical, y esto porque el contrato sindical era una excepción.

Este decreto del 2010 dice que los directivos pueden tomar la decisión de realizar un contrato sindical sin
necesidad de reunir a la asamblea, pueden tomar la decisión directamente, ósea que pasa el contrato sindical
de ser una excepción a ser una generalidad.

Sale el decreto 036/2016 donde se establece una relación mas fuerte de los contratos sindicales, pero entre
esos dos decretos de 2010 y 2016 se expiden dos sentencias: T-411, T-303, ambas de 2011 y las dos lo que
afirman que la relación que hay entre sindicato y trabajador no es una relación de contrato de trabajo sino una
relación de afiliación y que se rige por las propias normas del contrato sindical, por el reglamento del contrato
sindical (cada contrato sindical tendrá su propio reglamento) y también por los estatutos del sindicato, ósea, la
regulación, es una regulación específica y avalada por la corte constitucional.

Entre el sindicato y la empresa estará el contrato sindical donde las partes establecen las obligaciones y las
reglas del contrato sindical; esta relación tiene una particularidad: las partes del contrato sindical (sindicato y la
empresa beneficiaria) tiene que proveer una caución sustituible por póliza que garantice o ampare los derechos
de los trabajadores, ósea los derechos de estos afiliados.

Acá vamos precisamente con el régimen de responsabilidad: Si las partes no suscriben la póliza, ni prestan la
caución el régimen de responsabilidad será solidaria.

Ósea, que si no tenemos caución ni póliza las dos partes responderán solidariamente frente a los derechos del
afiliado, y esos derechos serán los que aparezcan en el contrato sindical, en el reglamento sindical y los
mínimos, entonces digamos que una ventaja de los sindicatos frente a las cooperativas es que las cooperativas
nacieron de la completa precariedad y fue después de mucho tiempo que al corte igualo sus derechos, el
contrato sindical nace ya frente a unos mínimos, entonces esos derechos corresponden a: el respeto de la
jornada máxima legal, del descanso, del salario mínimo, etc, a esos derechos se refiere + los que se
establecieran en la relación de afiliación y los que se hayan establecido en el contrato sindical.

Pero acá hay un punto importante y es: para que exista el régimen de responsabilidad solidaria entre estas dos
partes es necesario que no se haya constituido la caución, quiere decir que si las partes constituyen la caución
deja de existir el régimen de responsabilidad solidaria, ósea, solamente si no existe entrara a responder la
empresa beneficiaria por esos derechos.

Las dos sentencias del 2011 corresponden a un mismo caso que es el caso de los trabajadores de UTEN.

Hay una empresa principal que presta el servicio de energía esa empresa contrata con una empres contratista
independiente y a su vez esta empresa contratista contrata con un sindicato que se llama UTEN (unión de
trabajadores de energía), el sindicato tiene afiliados mediante hace la prestación del servicio en la empresa
contratista y esta a su vez cumple el servicio.

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Lo que sucede es que la empresa principal no paga al contratista, y el contratista no paga al sindicato y en
consecuencia el sindicato no paga a sus afiliados, entones UTEN lloque hace es decir: afiliados entutelenme,
vayan y pidan por protección al ingreso mínimo vital y móvil al juez de tutela que me ordene a mi sindicato
hacer el pago y en consecuencia ordene al contratista y a la empresa principal hacer los pagos
correspondientes.

El juez de tutela puede realizar una orden que implique realizar todos los pagos, entonces los afiliados
empiezan a hacer la tutelas, la UTEN se defiende, eso estaba es su estrategia, diciendo que el contratista no
les había pagado y a su vez la empresa principal no había pagado, entonces le dicen al juez que ordene todos
los pagos y utiliza como soporte el art 34 del CST.

Dice el juez de tutela que tenido como base el art 34 y revisando toda esa relación se ordena realizar los
pagos.

El punto importante es ver el régimen de responsabilidad en esta materia y para eso la corte define los dos
puntos que siempre serán importantes:

Relación jurídica: que entre sindicato y contratista es relación de afiliación, y entre contratista y empresa es
relación de contrato sindical. Y dice señores UTEN ustedes deben responder por los derechos de sus
afiliados, pero no se aplicara el articulo 34 porque el régimen de responsabilidad de ese artículo es para el
contratista independiente, y usted no es contratista independiente, usted está vinculado mediante un contrato
sindical que tiene sus propias reglas, entonces la corte se va a ver cuáles son las reglas de responsabilidad y
se da cuenta que podrá llegar a existir un régimen de responsabilidad solidaria sino se prestó la caución y
señala que ve que hay una póliza y por tanto no hay responsabilidad solidaria, y en cuanto al contratista y la
empresa puede haber una responsabilidad solidaria pero en cuanto a los trabajadores de ellos y no sobre los
asociados del sindicato.

Ahora, si en la relación no hubiera habido un contrato sindical sino otro contratista si habría responsabilidad
solidaria ya que es el art 34 dice: contratistas y subcontratistas.

En este caso entonces termina siendo responsable solo el sindicato y no el contratista ni la empresa principal,
ahora, es obvio que al sindicato le están incumpliendo su contrato pero podrá reclamar por otra vía (por vía de
juez laboral por incumplimiento del contrato sindical), no mediante acción de tutela.

Lo que ocurrió con esta figura fue que: sale la figura, se pone de moda, se utiliza en tercerización e
intermediación, y la misma figura empieza a agotarse ya que no aguanta una mirada constitucional, ni
protectora.

Estos sindicatos empezaron a hacer intermediación: el sindicato se convierte también en ocasiones en simple
intermediario, se hace reconfiguración de relaciones jurídicas donde la empresa principal será verdadero
empleador, el sindicato será simple intermediario y aparece la responsabilidad del art 35 del CST.

El decreto 036/2016 establece el nuevo régimen de los sindicatos y los contratos sindicales y en la regulación
que hace establece límites al uso de los contratos sindicales y parte de los limites es establecer algunos
elementos para evidenciar si el sindicato es verdadero sindicato o está haciendo intermediación, y además
establece requisitos para que los contratos puedan hacer contrato sindical (por ejemplo, el sindicato debe tener
una antigüedad de 6 meses para hacer un contrato sindical eso busca que no se cree el sindicato para de una
contratar, sino que se cree y se vaya formando el sindicato; también establece la libertad de asociación por
parte de los trabajadores que pertenecen al sindicato y la regulación de sus derechos)

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Este decreto busca que los sindicatos se consoliden no solo prestando una obra sino también en su original
naturaleza que es defender los derechos de los trabajadores, y pone una nueva exigencia que es que cuando
el sindicato desee prestar servicios, ejecutar obras, ser proveedor de servicios de una empresa la tendrá que
tener afiliados trabajadores de la empresa principal, eso significa que a partir de este decreto si quiero
convertirme en proveedor de esta empresa debo tener afiliados trabajadores subordinados de esta empresa
principal, eso busca que la única realización del sindicato no sea el contrato sindical, sino que también tenga la
responsabilidad de defender los derechos de esos trabajadores frente a la empresa, eso implica que e
sindicato no pueda prestar el servicio de tercerización sino tiene trabajadores de esa empresa y no ejerce su
rol como sindicato.
FIGURAS DE INTERMEDIACION
EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES
Esta figura es una figura de intermediación, no es de tercerización.
Hay 3 niveles distintos de intermediación:
1. Nivel más antiguo, agencias de colocación de empleo: estas acercaron la demanda y oferta de trabajo,
este nivel lo cumplían las agencias de colocación de empleo, que también fueron llamadas bolsas de
empleo o de trabajo, las personas acá llevaban sus hojas de vida, se colocan a esas personas en una
base de datos, y las empresas que necesitaban trabajadores iban y miraban las bases de datos y
elegían su trabajador, y por esto las agencias de colocación de empleo cobran una cantidad de dinero,
pero a la empresa, jamás al trabajador.

Realmente acá ni siquiera estamos cerca del contrato de trabajo porque acá solo tenemos un listado de
candidatos posibles y un listado de empresas que requieren mano de obra, en ningún momento la agencia de
colocación de empleo interviene en la contratación, esas agencias si estaban reguladas masomenos desde el
año 70 se expide un decreto que regula en estas agencias pero en esa actividad, simplemente acercamiento
de oferta y demanda

2. Segundo nivel, Empresa de servicios temporales: La EST aparece, pero como no tiene propia
regulación le pretenden colocar la de las agencias de colocación de empleo, sin que haya nada que las
una, no hay ninguna apariencia, no hacen en absoluto nada parecido.

La EST empieza entonces con esa regulación que ni siquiera es regulación, es decir hay un periodo en que
están las EST pero sin regulación apropiada para ellas.

Luego viene un decreto que regula la actividad de la EST la cual tiene como objeto único y exclusivo: (es único
es decir que no puede dedicarse nada distinto a ese objeto y es exclusiva en la medida en que ningún tipo de
empresa se puede dedicar a lo que hacen las EST) el suministro de personal temporal en misión, significa que
la EST no puede hacer nada diferente a suministrar personas para trabajar en misión y que ninguna otra
empresa puede hacer lo que hace la EST.

Entonces, en una primera etapa no había ningún tipo de regulación; en una segunda etapa nace la primera
regulación de la EST pero con una presión del gremio de las EST que es la asociación colombiana de EST que
se llama ACOSET, y ACOSET es el que empieza a hacer una presión para regular las EST.

En esta primera regulación quedas claras varias características de las EST: por ejemplo, que la relación
jurídica existente entre el trabajador y la EST será un verdadero contrato de trabajo y la relación jurídica entre
la EST y la empresa usuaria existe un contrato civil, comercial o administrativo. Entonces lo primero que se
gana con esa regulación es que se identifican las relaciones jurídicas existentes. Esas relaciones jurídicas
siguen actualmente.

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Teníamos una particularidad en ese periodo relacionada con quien controla la regulación, y la particularidad es
que no tenían un término especifico por lo tanto el suministro de personal en misión no era tan temporal, podía
ser un suministro indefinido, no teníamos límite para que una persona fuera en misino a una empresa, eso era
muy conveniente para las EST porque hacía que si mercado principal que es el suministro, pudiera extenderse
en el tiempo muchísimo, pero también era conveniente para la empresa usuarias en la medida en que esa
empresa podía no contratar directamente sino contratar mediante las EST, entonces esto EST en realidad no
era temporal sino que se convertía en empresas de servicio indefinido y permanente.

Luego viene la regulación, a través de las modificaciones de la ley 50/90, la ley 50 retoma el tema de la EST se
da cuenta del abuso de la permanencia en el suministro de personal temporal y hace una nueva regulación, en
la nueva regulación identifica nuevamente las relaciones jurídicas, entonces tenemos:

Empresa usuaria Trabajador EST

Tenemos entonces a la empresa usuaria, tenemos a la EST y tenemos un trabajador.

Este trabajador es enviado en misión a la empresa usuaria, entre la EST y la usuaria tenemos un contrato civil,
comercial o administrativo, entre la EST y el trabajador enviado en misión se tiene un contrato de trabajo.

Ahora el punto es: primero: ya tenemos claras relaciones jurídicas; segundo: se establece una temporalidad
específica, Esa temporalidad implica que la empresa usuaria no puede obtener servicios de la EST sino en
unas situaciones y condiciones de tiempo específicas.

LAS SITUACIONES SON 3:

1. Cuando quiera hacer un reemplazo porque de ha generado una vacancia temporal, la vacancia
temporal puede generarse por diferentes situaciones, por ejemplo por vacaciones, por licencia de
maternidad, por personal con incapacidad etc.
Vacancias temporales significa que solo puedo acudir a la EST para que reemplace a una persona que está
por ejemplo en vacaciones, en licencia etc.
Esta es la primera condición para utilizar la EST.
Cuando utilizo esta primera condición que es la vacancia temporal mi contrato con el trabajador temporal y el
contrato de la EST con la empresa usuaria tendrá un límite y ese límite es lo que dura la vacancia, es decir, la
temporalidad está atada en la vacancia.
2. Para la segunda condición vamos al artículo 6 del CST que nos habla del contrato ocasional o
transitorio. Puedo utilizar el suministro de personal e una EST que podría afrontar mediante el tipo de
contrato ocasional o transitorio, y este ocasional o transitorio tiene unas condiciones:
a. que no sea mayor de 30 días
b. que sea una actividad diferente al giro ordinario de negocios
Acá tenemos un segundo límite temporal para este requerimiento que son 30 días

3. La tercera condición yes la más utilizada por las empresas es cuando existe un incremento en la
producción o en el servicio, significa que si mi empresa tiene unas temporadas altas durante ese
tiempo puedo utilizar una EST para que esos trabajadores vengan a colaborarme en esas actividades.
El límite temporal de esta tercera es 6 meses prorrogables por 6 meses más. Si pasados esos 6
meses y sigo necesitando al trabajador como usuaria tengo dos opciones:
a. Contratar al trabajador directamente
b. Desprenderme del proceso y tercerizar si no quiero contratar directamente al trabajador

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Lo que NO puede ocurrir es que pasen los 6 meses y los 6 más prorrogables y continúe con ese servicio
temporal.
Por ejemplo: cuando se está en navidad en una tienda de ropa que necesito más gente que me colabore.

En este caso se utiliza la EST para evitar contratación masiva, afiliación masiva y luego desafiliación masiva,
además que sabemos que eso trabajadores solo estarán para ayudar en esa época especifica.

Las empresas usuarias deben acreditar alguna de esas condiciones, cualquiera de las tres que sea, si no los
acredito pues no puedo hacer uso de la EST.

Cuando la usuaria se extralimita temporalmente eso significa que pasa por encima del límite de la primera de la
segunda o de la tercera condición, se pasa entonces esos límites y continua con el trabajador en misión, eso
ocurre cuando por ejemplo en la tercera me paso de esos 6 meses y los 6 más prorrogables y el trabajador
continua, esta extralimitación temporal implica que la usuaria cuando cesa el tiempo y la justificación que dio a
que dio lugar contratación de la subordinación ya no tiene justificación en el tercero, significa que a partir de
ese momento la empresa empezó a subordinar pero la subordinación fue directa, ya no es una subordinación
delegada por la EST porque esta fuera del marco legal.

El hecho de que sea una subordinación directa quiere decir que el contrato de trabajo se genera entre usuaria
y trabajador, ya que esa subordinación directa genera reconfiguración de relaciones jurídicas.

La empresa de servicios temporales me envía a mi trabajador, pero tanto la EST como la usuaria son
responsables (y no se habla de acá del régimen de responsabilidad sino en general)de acreditar cualquiera de
las anteriores 3 condiciones, sino se acredita eso no se puede hacer uso de la EST, ósea que la ley 50 trajo
limites específicos para la utilización de las EST, antes de esos límites las empresas podían tener trabajadores
vinculados mediante EST por 10 ó 15 años porque no existían esos límites, pero luego de esa modificación
tanto la EST como la usuaria son responsables de acreditar alguna de las 3 condiciones, porque si no se
encuentra en alguna de esas tres condiciones se debería contratar a trabajador directamente.

La gran diferencia entre este tipo de intermediación y la tercerización es: la EST no asume un proceso por lo
tanto no tiene el control de un proceso como si lo tendría una figura que participe en tercerización y asume la
totalidad del proceso con sus propios medios, acá no, la EST entonces puede llegar a enviar en misión a una
secretaria, a un ingeniero, a un analista porque lo único que necesita es que ese trabajador se involucre dentro
del proceso que ya existe en la empresa y ese trabajador recibirá las ordene directas de cómo hacer su
trabajador, en que periodos etc de la empresa usuaria, esto significa que la usuaria es la que ejerce la
subordinación.

¿Por qué permitimos a una empresa que no es su empleador ejercer subordinación sobre el trabajador? Las
respuestas son dos:
1. Ese es el negocio de la EST por eso ella cobra dinero, entonces en realidad la EST solo recluta,
contrata e inmediatamente envía para que la usuaria subordine y permitir que esa subordine tiene
un costo.

Entonces, por ejemplo: si la empresa contrata directamente con el trabajador le cuesta 100, pero si contrata un
trabajador en misión con la EST le cuesta 120 y esos 20 son el margen de ganancia de la EST por permitir a la
usuaria ejercer la subordinación.

2. La otra respuesta es jurídica y es que en el contrato civil o administrativo se delega la

subordinación, es decir que estos contratos comerciales entre usuaria y EST tiene unas cláusulas
donde se legitima a la usuaria para ejercer la subordinación.

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La EST es una empresa comercial con ánimo de lucro y ese lucro es lo hace el permitir que la usuaria ejerza
subordinación sobre el trabajador enviado en misión por la EST, y eso es permitido en Colombia.

Se debe tener en cuenta que la subordinación que ejerce la usuaria no genera un contrato de trabajo entre el
trabajador en misión y la usuaria.

La EST es verdadero empleador, por eso la corte constitucional ha dicho que cuando la mujer está en estado
de embarazo y es una trabajadora en misión, o frente a cualquier trabajador en condición de debilidad
manifiesta, se tiene que garantizar su trabajo, ahora, la EST es su verdadero empleador ósea que el primer
responsable frente a estos aforamientos será la EST, pero si la EST no tiene donde reubicar a la persona en
caso de que la usuaria ya no necesite mas esta actividad temporal, entonces la EST tendrá que reubicarla
donde pueda, si no tiene donde reubicarla en aplicación del principio de solidaridad la usuaria aun sin ser su
empleador deberá garantizar su trabajo mientras la persona esta aforada y la EST puede darle otro puesto de
trabajo, entonces todos los fueros igualmente tiene que ser respetados.

REGIMEN DE RESPONSABILIDAD

Entre la EST y el trabajador al existir un contrato de trabajo pues el empleador era responsable directo de
todas las obligaciones del contrato de trabajo, ósea que habrá responsabilidad directa como verdadero
empleador.

Entre la empresa usuaria y el trabajador, la empresa a usuaria no tiene ningún tipo de responsabilidad, por
regla general, no tenemos responsabilidad ni solidaria ni subsidiaria, entonces si hay subordinación de la
usuaria sobre el trabajador pero no tiene responsabilidad sobre los derechos del trabajador, sin embargo esto
tiene una excepción y esa excepción es: las EST y las usuarias tienen unas obligaciones específicas, dentro de
esas obligaciones aparece una y es que la EST debe todos los meses informar a la usuaria y pasarle unos
comprobantes de que ha pagado la seguridad social de los trabajadores, si pasan los primeros 10 días del mes
y la usuaria no recibió el comprobante de pago de seguridad social de los trabajadores la usuaria tiene un
deber y es denunciar a la EST ante el ministerio de trabajo.

Si la usuaria incumple la obligación de denuncia entra responder solidariamente frente a los derechos de los
trabajadores en materia de seguridad social. Este es un caso excepcional de responsabilidad de la usuaria, de
forma solidaria y es cuando no denuncia a la EST.

Si la EST es juicios ya presenta sus comprobantes no habrá ningún tipo de responsabilidad solidaria en la
usuaria, peor si la usuaria denuncia en caso de que la EST no cumpla tampoco respondería solidariamente.

La responsabilidad solidaria esta limitada y es a las obligaciones derivadas de la seguridad social, mas no a los
demás derechos de trabajo.

¿Qué protección se ha establecido para estos trabajadores? La EST tiene que establecer una póliza donde se
garanticen los derechos laborales de los trabajadores en misión, esa póliza tiene unas características:
A. De acuerdo al valor del contrato se establecerá el valor de la póliza, existen unos rangos ya
establecidos
B. La póliza debe estar en custodia del ministerio del trabajo
C. La póliza puede ser siniestrada por cualquier trabajador o por el ministerio en caso de observar
algún incumplimiento en los derechos laborales de los trabajadores

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Entonces, tienen ese sistema de protección que no es un régimen de responsabilidad solidaria, sino que es un
esquema de protección mediante seguros, mediante una póliza de seguros.

3. Tercer nivel, simple intermediario: que puede adoptar cualquier figura pero en la realidad se comporta
solo como representante del empleador

Cuando la CSJ se ha visto enfrentada a situaciones de incumplimiento con la EST se han creado líneas muy
claras, dos han sido muy repetitivas
1. La primera es: Uso extralimitado de la EST, ósea un trabajador que se extiende más allá del tiempo que
debería estar por ejemplo 6 meses máximo prorrogables por 6 más termina estando 1, 2 años
extralimitando la temporalidad.
A partir del momento en que extralimita esa temporalidad se pasa de una subordinación legal se da una
subordinación directa donde se reconfiguran las relaciones jurídicas y entre usuaria y trabajador será un
contrato de trabajo, y la EST estará actuando como verdadero intermediario
Este evento de extralimitación de la temporalidad tiene una variante, como las empresas sabían que si se
pasaban de la temporalidad entonces lo que pretendieron hacer la usuarias era cambiar de EST, ej. Estoy con
la EST1 ,los primeros 6 meses y los 6 prorrogables más, y luego los paso a la EST 2 y los dejo 6 meses más
por 6 prorrogables y a eso se le llamo carrusel de la contratación laboral, entonces la EST era misma pero
pretendían hacer el fraude a la ley cambiándola de EST, esto se analizó por CSJ en el caso de pascualita e.
que es una trabajadora de la Guajira que labora para el IFI, laborando para el IFI tiene este tratamiento de
paso de la EST 1 a la 2 y así empiezan a rotarla en EST, después cuando la persona es despida está en la 2
EST, pero evidentemente el servicio que ella prestaba para la usuaria nunca se había suspendido lo único que
se hacía era falsear una norma, violando la prohibición y extendiendo al temporalidad; lo que dice la corte es
que la responsabilidad no es solo de la EST.
Antes de esta sentencia de pascualita la corte condenada solo a la EST y la usuaria quedaba sin
responsabilidad, con la sentencia de pascualita cambia la línea y tenemos que el responsable directo es la
usuaria y las EST han obrado como simples intermediarios.
Lo que no puede hacerse es utilizarse como temporal a una persona de quien no necesito un servicio temporal
sino uno permanente.
Entonces en la extralimitación hay dos posibilidad y es cuando con la misma EST se extralimita la
temporalidad, o cuando se la misma formase extralimita pero haciendo uso de varias EST para falsear la
norma.
2. La segunda línea tiene que ver con los accidentes de trabajo. Cuando la usuaria utiliza al trabajador en
misión para una actividad distinta de aquella para la cual fue enviad en misión entonces la subordinación
que ejerce la usuaria es una subordinación directa y no amprada en el contrato civil o comercial.

Recordemos que lo que me permite como usuaria ejercer subordinación sobre el trabajador de la EST es el
marco del contrato civil o comercial entre usuaria y EST, este contrato me da la posibilidad de ejercer
subordinación, pero esa no es una subordinación directa sino delegada, es decir, no deja de ser trabajador de
la EST, solo que esa EST le da la potestad a la usuaria de la subordinación, ero esa subordinación está en el
marco del contrato civil o comercial, quiere decir que si la EST envía una trabajadora para hacer un reemplazo
de maternidad como asistente del director general, las funciones para las que la EST envía esa trabajadora es
para eso, si la usuaria quisiera cambiarle sus funciones debería obtener el permiso de la EST, que como
verdadero empleador es la única que podría llegar a hacer el cambio de esas funciones u objeto del trabajador.
Si la usuaria le delega funciones distintas , en el ejemplo que poníamos, la asistente de dirección, la usuaria no
le pone funciones solo funciones de asistente de dirección sino que le dice que debe ir a hacer ventas,
entonces le da herramientas y le dice que debe ir a visitar clientes, o le dice que debe hacer consignaciones de
banco, ella solo es asistente pero la utilizan además para hacer otras funciones, es decir que la usuaria está
extralimitando la subordinación, estoy subordinando más allá de lo que me es permitido, y lo que me es

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permitido está en el arco del contrato civil o comercial, si esta persona que la EST envió para ser asistente de
dirección y termina por orden de la usuaria haciendo una vuelta de banco y en medio de esto sufre un
accidente de trabajo entonces el responsable directo es la empresa usuaria.

Si la usuaria se extralimitó en la subordinación entonces esa subordinación que ejerció, por ejemplo cambiando
las funciones, es una subordinación directa y ya no delegada porque la EST lo envió con unas funciones y si se
le ponen otras, la usuaria ejerce subordinación jurídica y eso cambia todas las relaciones jurídicas, ya que la
usuaria seria verdadero empleador.

En estas condiciones la responsabilidad de la EST es que sale indemnice ya que normalmente no conoce la
EST es cambio y por ende no tiene ningún tipo de responsabilidad, es decir, en este caso la EST no se prestó
como simple intermediario, es la usuaria la que directamente entra a subordinar al trabajador.
En estos dos casos se privilegia la primacía de la realidad que indica que en cualquiera de las dos
extralimitaciones hay cambio de relaciones jurídicas y la usuaria entra a ser verdadero empleador y las EST
entran a ser simples intermediarios si se prestaron para esa extralimitación y engañan a la ley y si no
conocieron no tendrán responsabilidad.
Cuando la EST conoce esa extralimitación y no hace nada podría entenderse que está avalando ese cambio
de funcione so ampliando ese cambio de funciones y normalmente no hay problema en ese caso, los
problemas se presentan es cuando el trabajador por ejemp0lo resuelta muerto en el accidente de trabajo, esa
persona muere y sus familiares vana a reclamar la indemnización de servicios y dicen EST usted que era
verdadero empleador responda, y la EST dice que no responde ya no envió a ese trabajador a la usuaria a
hacer es actividad sino a otra diferente, entonces los familiares van a la usuaria y dice que tampoco es su
empleador que vaya a ala EST, entonces la familia los demanda a los dos y la corte en sala laboral bajo el
estudio del caso en concreto determina si hubo extralimitación en la subordinación caso en que será la usuaria
la que responda, o si la EST consintió en el cambio de funciones, caso en que respondería como verdadero
emperador.

La EST es la única en Colombia que puede ejercer legalmente la intermediación entendida la intermediación
en este nivel como el envió de trabajadores en misión.

El decreto 2025/2011 señala que es prohibido a la cooperativas de trabajo asociado la intermediación, ya que
ellas empezaron a hacer lo que normalmente debían hacer las EST, las únicas en Colombia que pueden
entonces ejercer la intermediación son las EST.

¿Por qué se permite a la EST hacer envió de trabajadores en misión? Eso está relacionado con las
obligaciones que debe cumplir una EST., una EST debe cumplir unos requisitos y características para ejercer
la intermediación de forma legal (OBLIGACIONES DE LA EST):

1. Tiene una limitación temporal, en donde hablamos de los 3 condicionamientos (vacancia temporal,
trabajo transitorio, incremento de producción). Esto de alguna forma asegura que la EST tenga claro
en qué momento puede suministrar personal y en qué momento no
2. Las EST deben constituir una póliza de segura, esta póliza respalda los derechos de los trabajadores y
es una póliza custodiada por ministerio de trabajo y puede ser siniestrada por cualquier trabajador.
3. Todas las EST tienen que estar habilitadas por el Ministerio de trabajo, el ministerio de trabajo tiene
una base de datos donde registra y da funcionamiento a las EST. Esto hace que se pueda ejercer un
seguimiento a las EST, tienen unos inspectores específico para estas empresas, controlar que paguen
derechos laborales a sus trabajadores, que no se extralimiten, controlan los riesgos, controlan que
tengan las pólizas; es toda una línea de vigilancia que tiene el ministerio de trabajo.
4. Debe garantizar al trabajador los mismos salarios y prestaciones o beneficios que reciba el trabajador
en planta, el trabajador en misino cuando ingresa a una empresa usuaria debe percibir el mismo

155
 salario como si hubiera sido contratado directamente por la usuaria y se beneficia por las prestaciones
y los beneficios en materia de transporte, de alimentación, de bienestar, es decir que a la usuaria no le
salga más barato contratar con trabajadores mediante EST, en estricto sentido debería salirle más
caro a la usuaria ya que debe garantizar mismo salario y prestaciones y beneficios + pagar la ganancia
de la EST. Lo que busca es que la usuaria no lo haga para reducir costos sino cuando está en alguna
de las 3 circunstancias que genera el uso de EST.
5. Se garantiza la vinculación del trabajador mediante contrato de trabajo, yo no puedo enviar a una
trabajador en misión estando esté vinculado con contrato de prestación de servicios, debe ser contrato
de trabajo y eso garantiza todos los derechos del CST.
6. La EST debe enviar a la usuaria durante los 10 primeros días del mes el soporte del pago a la
seguridad social de todos los trabajadores en misión, entonces la EST tiene una obligación de hacer
que es enviar el soporto, esto hace que la usuaria se convierta en controlador de estos pagos, es
decir, debe haber diligencia entre EST y usuaria respecto de los pagos de seguridad al trabajador, y si
incumple la EST esa obligación el deber se la usuaria en denunciar a la ST y si no lo hace se castiga
con régimen de responsabilidad
7. El contrato civil o comercial que une a usuaria y EST y ese contrato debe estar custodiado también en
el ministerio de trabajo, ósea que el ministerio debe tener copia del contrato entre EST y usuaria, es un
deber de la EST hacer ese contrato en el ministerio.
Con estas obligaciones podemos ver: que son obligaciones que solo se exigen a la EST, sino estoy en EST
sino en tercerización nada de esto se exige excepto en el contrato sindical en materia de caución pero en el
resto no, así que la EST para funcionar en Colombia: primero, no se puede dedicar a nada más, y además
debe cumplir toda esta serie de obligaciones y si no las cumple su ejercicio sería ilegal.
Incumplir alguno de estos requisitos implica que el ministerio puede imponer multas sanciones e incluso
ordenar la liquidación y cancelar la licencia para hacer intermediación en Colombia.

El decreto 5838/2016 trata de regular el art 63 de la ley 1429/2010 y se trató de hacer una regulación de la
tercerización, este decreto sale por ministerio de trabajo pero es exigido por la OIT, pero para la construcción
del decretos llaman a los gremios empresariales y al sector sindical, y además al gobierno y en u ejercicio
tripartito se trata de hacer estas norma.
En este decreto: en primer lugar se hace una definición de tercerización y en esta dicen que tercerización es
obtener los servicios de un proveedor; entonces coloca un concepto muy amplio.
Luego, dicen quién es proveedor y allí señalan a todas las empresas y dicen que son proveedores: Las
cooperativas de trabajo asociado, las EST, las SAS, y empiezan a enumerar las agencias de colocación de
empleo y meten a todos en os proveedores.
Si par a efectos de este decreto tercerización es obtener un servicio de un proveedor y no distinguen
tercerización e intermediación es un concepto tan amplio que incluyen la intermediación en la tercerización.
La primera demanda contra este decreto la hace ACOSSET y dicen que no pueden tratarla a ella como
empresa en la misma categoría de los demás, pues al incluir en la misma categoría está dando aval a todas
las empresas a que hagan lo que ella hace, ósea que su objeto deja de ser exclusivo, al incluir como proveedor
más cualquiera de los mencionados allí como proveedores podría hacer envió de trabajadores en misino y eso
viola la ley 50/90 que regula a todas las EST.
Esta demanda está en consejo de estado hasta ahora en proceso.
La profesora dice que ACOSSET se equivoca, no cree que este decreto permitiera intermediación a todos los
proveedores allí mencionados.
Hay una segunda demanda de la CUT (central unitaria de trabajadores, una de las cuatro centrales sindicales
del país) junto la escuela sindical demandan el decreto y argumentan que no están de acuerdo con el decreto
ya que autoriza la tercerización total en Colombia y para ellos CUT la tercerización se había prohibido en el
artículo 63 de la ley 1429, entonces como ellos sector sindical creen que en el 63 se había prohibido
tercerización este decreto revive la tercerización.

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Recordemos que veíamos que el concepto sindical dice que la intermediación es el concepto genérico y dentro
de la intermediación ellos ven la tercerización como especie, entonces la interpretación del artículo 63 que ellos
hacen es la siguiente: ellos dicen que si se prohibió la intermediación a su vez se prohíbe la tercerización pero
esto es un error ya que en Colombia no hay prohibición en la tercerización la única se prohíbe es para
cooperativas en procesos de misionales.
La CUT dice que el decreto está intentado revivir un muerto, está reviviendo lo que ya había matado la 1429 y
como el decreto 583 se supone que es la reglamentación del 63 pues el decreto reglamentario no pude ir en
contra de la ley que está reglamentando y ese es el argumento por el cual quieren que se declara nulidad del
decreto.
Entonces como vemos no está de acuerdo con el decreto ni el sector sindical ni el sector de las EST.
Sigamos con la ANDI y con los empresarios:
Los empresarios tienen dos visiones:
A. Una es una visión benévola, porque se quedan tranquilos porque no se está prohibiendo ni la
tercerización, ni la intermediación y quedan tranquilos además porque se establecen una serie de
elementos indicativos pero al final de los elementos indicativos dice que la ocurrencia de cualquiera de
esos elementos no constituye ningún hecho sancionable, es decir, anda, porque para que los pongo si
no puedo sancionar con ellos.
B. Lo que no le gusta a la ANDI es que al tener esos elementos indicativos ya se tiene varias cosas claras
de lo que se considera como tercerización ella o ilegal, así no tenga grandes efectos jurídicos y tengo
un listado y eso prende las alertas a la ANDI, pero en estricto sentido la ANDI no está en desacuerdo.
Ahora, la OIT no está de acuerdo con el decreto porque le gustan los elementos indicativos, pero dice que
tenerlos sin nada es lo mismo, ya que simplemente son indicios y no pueden sancionarse, entonces la OIT está
en desacuerdo ya quería mas

La Academia tampoco está en acuerdo con el decreto.

En conclusión, nadie está de acuerdo con el decreto y eso dio lugar a que se abrirán mesas de discusión para
modificar el decreto y actualmente se están abriendo esas mesas de negociación.

ELEMENTOS INDICATIVOS PARA LA TERCERIZACIÓN ILEGAL

Los encontramos en el decreto 583 de 2016, en el artículo 2.2.3.2.3.
1. Que se contrató al proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se
realizaban para el beneficiario y los trabajadores no fueron expresamente informados por escrito. 
Si yo tercerizo un proceso y lo entrego a un tercero, los trabajadores que antes eran mis trabajadores ya no lo
será en la medida en que ya no estaré a cargos de ese proceso.
Cuando entrego el proceso al tercero hay dos opciones:
A. El tercero contrata a los mismos trabajadores, es decir mi trabajador pasa a ser trabajador del tercero:
en este caso los trabajadores siguen desarrollando la misma función solo que su empleador será el
tercero
B. contrata personal nuevo: es gente externa que no ha tenido relación con la empresa principal
A ese proceso se le llama tercerización sobreviniente, es decir que existe el proceso y en algún momento la
empresa toma la decisión de tercerizar, no es que la empresa naciera con esa tercerización
La empresa debe poner en conocimiento de los trabajadores que hará tercerización.

2. Que el proveedor tenga vinculación económica del beneficiario y no tenga capacidad financiera acorde con
el servicio u obra que contrata. 
Este tercero en este caso no es autónomo financiera y económicamente.

3. Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores
Falta de autonomía financiera y administrativa

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4. Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los
procesos o subprocesos que le sean contratados

Una de las características, y de los aportes del decreto 4588 es que me habla de dos aspectos que me
garantizan autonomía:
A. autonomía sobre los medios
B. autonomía sobre el proceso completo
Este numeral nos habla que no es ese tercero autónomo sobre el proceso completo y eso implica que no tiene
autonomía administrativa

5. Que el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor de sus
trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio de otras
actividades de coordinación que sean necesarias por parte del beneficiario para el adecuado desarrollo del
objeto del contrato.

Acá nos habla de intermediación, de cuando es la empresa principal la que ejerce subordinación sobre los
trabajadores del tercero y el tercero actúa como simple intermediación.

6 Que el proveedor no realice el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales oportunamente o no
cumpla con las obligaciones en materia de seguridad social. 
 
Es decir, que el tercero que tiene a su cargo un número específico de trabajadores se incumpla las
obligaciones con sus trabajadores.

7. Que el beneficiario fraccione o divida, mediante uno o más proveedores, a trabajadores afiliados a un
sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de
constitución de un sindicato.

Lo que ocurre acá es que esa empresa beneficiaria podría llegar a tener un sindicato muy fuerte dentro de la
empresa y adopta la decisión de tercerizar, es decir, de enviar muchas personas afuera con distintos terceros
con la única finalidad de afectar al sindicato de base.
Entonces, yo tengo un sindicato en la empresa muy fuerte y una decisión mal intencionada seria que
justificándome en la tercerización tomare a esos trabajadores que son líderes sindicales o que hacen parte del
sindicado y los fracciono o divido la unidad sindical que existía en la empresa.

8. Que a los trabajadores que trabajaban para el beneficiario no se les otorguen por parte del proveedor
iguales derechos a los que tenían cuando estaban contratados directamente por el beneficiario para el
desarrollo de las mismas o sustancialmente las mismas actividades

Ubiquémonos en tercerización sobreviniente, es que a estos trabajadores que trabajan con el beneficiario y
pasarán a sr trabajares del contratista no le otorgan los mismos derechos que tenía ese trabajadores en la
empresa principal.

Entonces, ese trabajador que antes estaba trabajando con la empresa a principal al pasar al tercero que va a
tercerizar debe tener los mismos derechos que tenía con la empresa principal.

9. Que el beneficiario y el proveedor incurran en conductas violatorias de las normas laborales vigentes en la
celebración o ejecución de la figura que los une.
 

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Los elementos indicativos anteriormente enunciados no constituyen conductas sancionables por tercerización
ilegal por sí mismos, sino elementos para orientar las investigaciones en actuaciones administrativas de las
autoridades en la identificación de conductas sancionables por tercerización ilegal

Esto y nada es lo mismo en realidad porque como no constituyen sanción pues el ministerio podría abstenerse
de imponer una sanción administrativa.

Hay quienes dicen que estos pueden ser indicios pero con base en indicios no s puede justificar una sanción ni
en lo penal, ni en lo administrativo.

Se deja acá un margen demasiado amplio al ministerio para que si quiere sancione o si no quiere no lo haga.

Este decreto ya está nuevamente en mesas de conversación en el ministerio para ser regulado de nuevo,
ósea, va a ser derogado y va a salir otro decreto.

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