Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público
Gestión de Recursos
Desvinculación laboral y “adecuada protección contra el I
Parte
despido arbitrario” en los regímenes jurídicos de contratación
administrativo-laboral especial de servicios y de la Ley del Servicio
Civil: alcances comparativos*
Ficha Técnica
Autores : L. Alberto Huamán Ordóñez**
Roberto Farroñay Espinoza***
Título : Desvinculación laboral y “adecuada pro-
tección contra el despido arbitrario” en
los regímenes jurídicos de contratación
administrativo-laboral especial de servi-
cios y de la Ley del Servicio Civil: alcances
comparativos - Parte I
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 84 - Octubre
2015
Sumario
1. Nota introductoria
2. Potestad empresarial y protección adecuada
contra el despido arbitrario. Un necesario
repaso a la noción de la desvinculación laboral
3. Las dimensiones del derecho fundamental a
no ser despedido salvo causa justa. Aplicación,
en función del empleo público, a las diversas
expresiones del personal al servicio de la
administración pública
4. La contratación administrativo-laboral especial de
servicios y la expresión concretizada del derecho
fundamental a la adecuada protección contra el
despido arbitrario para el legislador y los Tribu-
nales, con especial referencia al Constitucional
5. La Ley del Servicio Civil y su ligazón con el artículo
27 de la carta nacional. La estructuración de la
adecuada protección contra el despido arbitrario
* El presente texto recoge, sin mayores modificaciones, la ponencia
de los autores presentada al VI Congreso de Derecho Administrativo
que aparece en el Libro de Ponencias de dicho Congreso editado
por la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y Thomson
Reuters-La Ley.
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lamba-
yeque (Perú). Discente de la Maestría en Derecho Constitucional
y Procesal Constitucional por la misma casa superior de estudios.
Especialista en derecho administrativo, derecho laboral y proceso
contencioso administrativo. Con estudios de Especialización en
Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de
Administración de Empresas (IPAE). Asesor legal externo del Servicio
Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (Senati). Docente
de los cursos de Derecho Laboral I y Derecho Procesal Administrativo
en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular de Chiclayo
(UDCH). Docente del curso de Régimen Laboral del Empleo Público
en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toribio de Mogro-
vejo (USAT). Exjefe de Asesoría Legal de la Municipalidad Distrital de
Pomalca. Correos electrónicos: e.abogados.chiclayo@hotmail.com;
e.abogados.chiclayo@gmail.com.
*** Estudiante de Derecho del duodécimo ciclo de la Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Correo electrónico:
rfespinoza@outlook.com
Área VIII
Humanos y Régimen
Laboral Público
1. Nota introductoria
El derecho constitucional ha invadido el
derecho, nuestro derecho. A partir de tal
enunciado, no se constituye en la excep-
ción hablar de una vocación intromisiva
de la configuración supralegal que, yendo
más allá del mero espacio jurídico de co-
mún asentado en la legislación, modula
el amplio curso de las relaciones sociales.
Desde dicha pauta reguladora, debemos
indicar que, en el curso de dicha inva-
sión, el derecho del trabajo ocupa una
importante ubicación a tono con su em-
potramiento dentro de los derechos fun-
damentales sociales llegando a hablarse
de una abierta constitucionalización de esta
delicada materia. Justamente, el derecho
del ciudadano a una adecuada protección
frente al abuso del derecho a despedir
que la doctrina y la jurisprudencia engloba
bajo el término general “despido arbitra-
rio” emerge como la respuesta jurídica al
abuso descarnado del poder empresario1.
Nuestro constituyente no explica en qué
consiste la articulación de dicho concepto
jurídico indeterminado pues no es trabajo
de la carta nacional abocarse a desarrollar
pormenorizadamente dicha prescripción
normativo-constitucional; en este punto,
la remisión a lo adecuado se convierte en
el punto de partida a construir en este en-
sayo para entender los alcances del radio
1 «El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece
que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar
social y medio de realización de una persona”; mientras que su
artículo 27 prescribe que: “La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”.
En tal sentido, cabe resaltar que el contenido esencial del derecho
al trabajo implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de
trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido
sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo
supone la adopción por parte del Estado de una política orien-
tada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien
hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un
desarrollo progresivo y según las posibilidades económicas del
Estado. El segundo aspecto trata del derecho al trabajo entendido
como proscripción de ser despedido salvo por causa justa»: STC
N.° 03966-2012-AA/TC, fdm. 3.2., 3.2.1. (María Isabel Farro
Acosta vs. Mibanco, Banco de la Microempresa SA).
Actualidad Gubernamental
VIII
Informe Especial
expansivo de protección del trabajador-
persona. En vista de las anotaciones antes
esbozadas, procederemos a analizar el
artículo 27 de la Constitución en relación
proporcional al ámbito jurídico aplicable
al personal de empleo público sujeto a la
contratación administrativa de servicios y
al servicio civil buscando entenderse los
alcances reguladores del espacio de ac-
tuación del legislador en la configuración
infraconstitucional.
2. Potestad empresarial y pro-
tección adecuada contra el
despido arbitrario. Un nece-
sario repaso a la noción de la
desvinculación laboral
Como bien lo hemos sostenido en otro
trabajo nuestro, el despido no se cons-
tituye en un actuar dañoso. Justamente,
el despido se constituye, de lejos, en un
instituto destinado a servir de sustento
corrector de las relaciones no solo jurídicas
sino también sociales que acompañan, de
una parte, a la prestación de labores en
una empresa o institución u organización
y el desempeño del patronal. El despido
se constituye, al abrigo de dichas pautas,
en un medio jurídico-social destinado
a regularizar el curso del desempeño
de los actores sociales en el centro de
trabajo cuando este hace insostenible la
continuidad de las relaciones laborales
convirtiéndose la desvinculación laboral,
esto es el despido, en un instrumento
destinado a disciplinar las relaciones
jurídico-laborales. Sin embargo, cabe
indicar que el uso fuera de la regulación
dispositiva que se le pretenda dar, lo
convierte en arbitrario. Este predicado,
el de lo arbitrario, no necesariamente
debe preceder al sustantivo despido o
desvinculación laboral. De esta manera,
el despido se reputa o juzga arbitrario
N° 84 - Octubre 2015 VIII 1
VIII Informe Especial
cuando el empresarial actúa al margen de
las pautas reguladoras permitidas por el
derecho para articularlo; y es que, junto
a un derecho a despedir2, que emana del
curso del ejercicio del derecho a la libertad
de empresa, se articula el derecho a no ser
despedido; de la confrontación de ambos
derechos, el del empresario y el del pres-
tador subordinado de servicios surge la
exigibilidad de contarse con herramientas
jurídicas para aplacar toda violencia no
permitida al empleador para concluir la
relación jurídica de subordinación. Pero
hay más. El derecho a no ser despedido
per se no brinda la necesaria tutela que
bien podría extraerse someramente de
su enunciado. Lo que permite brindar el
calificativo de legítimo a un despido de
uno que no lo es, esto es, de uno arbi-
trario, es la ausencia de una causa legal
para hacerlo o, en su defecto, el alegar
dicha causa aunque sin tener el necesario
respaldo para esto.
Es de allí que se habla de un derecho a
no ser despedido salvo causa justa. Ahora,
nos interrogamos: ¿Qué permite calificar de
justa a una causal de despido de otra que
no lo es? Precisamente, a efectos de la
uniformidad jurídica, emerge el principio
de legalidad en sus vertientes de tipicidad
y taxatividad.
La legislación es, entonces, quien, des-
de una visión positivista del derecho,
mide la justeza del despido. A partir de
esta precisión, se hace necesario que el
legislador fije, con vocación de genera-
lidad y abstracción, propias de la labor
legiferante, los supuestos de contenido
jurídico-legales habilitantes que autorizan
permisiblemente al empleador a ponerle
término conclusivo a la relación subor-
dinada. No obstante, el legislador tiene
que dictar las pautas autorizantes en fun-
ción a la Constitución. La carta nacional
garantiza, en este punto, que el dictado
de las líneas de habilitación del despido
entregadas al esquema corporativo de-
ban satisfacer pormenorizadamente los
requerimientos de protección de derechos
fundamentales. Por mayor que fuere el
poder empresario, este no puede pasar
por encima de los derechos constitucio-
nales quienes, como valores materiales de
la Constitución, aseguran la condición de
persona del trabajador.
3. Las dimensiones del derecho
fundamental a no ser despe-
dido salvo causa justa. Aplica-
ción, en función del empleo
público, a las diversas expre-
siones del personal al servicio
de la administración pública
El derecho a no ser despedido salvo causa
justa, como advertimos, se nos muestra
2 Reynoso Castillo, Carlos, El despido individual en América
Latina, UNAM, 1.ª ed., México, 1990, pp. 91-105.
VIII 2 Actualidad Gubernamental
como un derecho que autoriza despedir,
aun cuando esto no parezca extraerse de
su propia configuración y, a la vez, aunque
suene contradictorio, como un derecho
que no autoriza despedir. Pareciese que
llegamos a hablar de una contradictio in
terminis, sin embargo, el asunto trascien-
de una mera lectura literal de nuestras
aseveraciones. En principio, el derecho
a no ser despedido salvo causa justa se
constituye en una abierta autorización
para despedir ciertamente atendiendo
a que todo derecho constitucional no es
absoluto; no obstante, dicha permisión
llega a ser susceptible de aceptarse como
constitucional, esto es como jurídicamente
permitida, cuando a la par que se per-
mita ponerle conclusión a la relación de
trabajo se acojan, de un lado, las debidas
prescripciones legales que ponen coto a
un mal despido o, lo que es lo mismo, a
un despido arbitrario así como los meca-
nismos que aseguren la eficacia de dicho
derecho, en otras palabras, los mecanis-
mos jurisdiccionales protectivos. Sin estas
prescripciones y mecanismos, el derecho
a despedir, viva expresión extraída de la
interpretación del derecho a no despedir
salvo causa justa, no sería aceptable con-
forme a la Constitución. Todavía más, este
derecho al lado del derecho a despedir se
complementa –más que contraponerse, o
ambos a la vez– al derecho a no despedir.
Este último aspecto aconseja igualmente
seguir las citadas prescripciones y meca-
nismos.
A tono con las afirmaciones antes sosteni-
das, atendiendo a que el derecho a no ser
susceptible de despido salvo causa justa se
constituye en un derecho ius fundamental
de configuración legal, no solo se hace
necesario que la causa justa repose, por
reserva de ley, en la legislación.
Asoma, entonces, las dimensiones sustan-
tiva y procesal.
En la dimensión sustantiva, el legislador
por mandato de la Constitución articula la
necesaria precisión de la protección contra
el despido calificable como arbitrario para
darle la tintura definitiva de lo adecuado
de manera tal que el ciudadano-trabaja-
dor se encuentre cubierto del ejercicio del
abuso del derecho en el ejercitamiento
de atribuciones empresariales. De esta
manera, con la citada dimensión, la sus-
tantiva, el legislador articula un escenario
dual de protección: i) por un lado, expresa
abiertamente una protección preventiva
que, como su membrete bien nos lo
aconseja (pre-venir), advierte al trabajador
del escenario que se viene venir antes
de la ocurrencia del daño que llegará a
producir el despido permitiendo hacer uso
de diversos mecanismos procedimentales,
administrativos o corporativos que asegu-
ran la cabal invocación de causa legal y
el derecho fundamental al contradictorio
–expresión del due process of law– para
validar jurídicamente el acto de despedida
N° 84 - Octubre 2015
del trabajo; de otro lado, encontramos:
ii) una protección esencialmente repa-
radora que, de la misma manera, nos
invita a detenernos en su membrete pues
es susceptible de articulación cuando el
daño, el despido o desvinculación laboral,
se ha concretizado (reparar o post venir) de
manera tal que, al haberse materializado
el despido, produciendo la alteración de
la realidad en lo laboral, al legislador no le
queda más fórmula jurídica protectiva que
la destinada a determinar, con vocación de
definitividad, soluciones jurídico-fácticas
destinadas en entero a conjeturarlo las
que pasan, en un extremo, por tarifar
el despido a suerte de convalidación del
mismo o, de otro extremo, por readmitir
al trabajador en su habitual puesto de
labores.
En la dimensión procesal o adjetiva, que
también podemos rotular como no sus-
tantiva, el legislador considera prudencial
atender a la eficacia del derecho a no ser
despedido salvo causa justa tasado en
la legislación articulando mecanismos o
instrumentos de tutela jurisdiccional en
beneficio del ciudadano: en este derro-
tero, encontramos la tutela ordinaria que
puede expresar o no las soluciones de
indemnizar o reponer al trabajador y la
tutela no ordinaria –generalmente bajo la
batuta de la justicia constitucional, aunque
no reductible a esta3– atendiendo, esta
última, a permitir el reingreso del trabaja-
dor. Efectuadas las precisiones anteriores,
es de indicarse que la tutela jurisdiccional
ordinaria, debido a que nuestra realidad
abarca los empleos público y privado,
comprende a diversos órdenes jurídico-
procesales. Respecto de la tutela del
personal al servicio de la administración
bajo potestades administrativas:
i) El contencioso administrativo arti-
culado en torno al Decreto Supremo
N.° 013-2008-JUS, Aprueban el Texto
Único Ordenado de la Ley N.° 27584,
Ley que Regula el Proceso Contencio-
so Administrativo, modificado por
el Decreto Legislativo N.° 1067 (en
adelante, TUO LPCA o TUO) con miras
a la protección del personal funcio-
narial4 a tono con las prescripciones
jurisprudenciales del Alto Tribunal5,
3 Sostenemos dicha afirmación atendiendo a que el proceso abre-
viado laboral, desde nuestro punto de vista, se constituye en una
vía igualmente satisfactoria al amparo constitucional atendiendo
la configuración propia del recurso sencillo, ágil y eficaz que
requieren los instrumentos internacionales de protección de la
persona.
4 Artículo 4 TUO LPCA.- Actuaciones impugnables: “Conforme a
las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos
expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda
contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades
administrativas.
Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones
administrativas:
(...)
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente
al servicio de la administración pública”.
5 “(…) pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a
las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al
servicio de la administración pública y que se derivan de derechos
reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación
de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones
 Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público
esto es, los funcionarios y servidores
públicos siempre que se encuentren
sujetos a:
i.1) Disposiciones administrativas, de
obvio contenido jurídico-estatu-
tario, de alcance general como la
acogida en el Decreto Legislativo
N.° 276, Ley de Bases de la Ca-
rrera Administrativa (LBCA) y sus
disposiciones reglamentarias, o
con respecto a:
i.2) Disposiciones jurídico-estatutarias
de contenido especial como las
presentes en la regulación jurídica
de la contratación administrativo-
laboral especial de servicios abor-
dada copiosamente en el Decreto
Legislativo N.° 1057, Decreto
Legislativo que regula el Régimen
especial de contratación adminis-
trativa de servicios (CAS), Decreto
Supremo N.° 075-2008-PCM, De-
creto Supremo que aprueba el Re-
glamento del Decreto Legislativo
N.° 1057, que regula el Régimen
especial de contratación adminis-
trativa de servicios (RCAS), Decre-
to Supremo N.° 065-2011-PCM,
Decreto Supremo que establece
modificaciones al reglamento del
Régimen de contratación admi-
nistrativa de servicios (M-RCAS)
adicionando la Ley N.° 29849,
Ley que establece la eliminación
progresiva del régimen especial
del Decreto Legislativo N.° 1057
y otorga derechos laborales (LEP-
CAS) que recoge la tan alegada
gradualidad en la “muerte”6, 7 del
contrato administrativo-laboral
especial; amén de regímenes
administrativos-especiales tales
o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones,
bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, as-
censos, promociones, impugnación de procesos administrativos
disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad,
excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación
por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la
administración con motivo de la Ley N.º 27803, entre otros”:
STC N.° 0206-2005-PA/TC, fdm. 23 (César Antonio Baylón
Flores vs. EPS Emapa Huacho SA & otro).
6 Artículo 1 LEP CAS.- Objeto de la Ley: “La presente Ley tiene
por objeto establecer la eliminación del régimen especial de
contratación administrativa de servicios, regulado mediante el
Decreto Legislativo N.° 1057, en adelante Régimen Laboral
Especial del Decreto Legislativo N.° 1057.
La eliminación del referido régimen se efectúa de manera
progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas
en la presente ley”.
1.ª DCT LEP CAS.- Eliminación del régimen laboral especial del
contrato administrativo de servicios: “La eliminación del régimen
laboral especial del Decreto Legislativo 1057 se produce de
manera gradual a partir del año 2013, con la implementación
del nuevo régimen del servicio civil. Para tal efecto, en las leyes
anuales de presupuesto del sector público se establecerán los
porcentajes de ingreso para el nuevo régimen del servicio civil”.
7 En cuanto al proyecto de ley que dio origen a la Ley N.° 29849,
Arce Ortiz escribe lo siguiente: “El mismo proyecto de Ley indica
que el CAS no desaparecerá el 2013, sino que a partir del 2013
empezará su eliminación gradual. Ello, con vistas a incorporar
a toda esa masa de trabajadores públicos en un nuevo «nuevo
régimen de servicio civil» donde supuestamente se respetará el
orden y el mérito en sendos concursos públicos”: Arce Ortiz,
Elmer, “De lejos, parece; pero, de cerca, no es. La triste histeria
del contrato administrativo de servicios”, en: RAE Jurispruden-
cia. Revista de análisis especializado de jurisprudencia, T. 44
(Especial: Eliminación del CAS. Proyecto de Ley N.° 666/2011-
PE), Caballero Bustamante, febrero 2012, Lima, p. 14.
como la Ley N.° 28091, Ley del
Servicio Diplomático de la Repú-
blica (LSDipl), Ley N.° 23733, Ley
Universitaria (LU), Ley N.° 23536,
Ley que establece las normas ge-
nerales que regulan el trabajo y la
carrera de los Profesionales de la
Salud (LPSalud), Ley N.° 29944,
Ley de Reforma Magisterial (LR-
Mag), Ley N.° 28359, Ley de
Situación Militar de los Oficiales
de las Fuerzas Armadas (LSM-
OFFAA), Decreto Legislativo N.°
1149, Ley de la Carrera y Situación
del personal de la Policía Nacional
del Perú (LCSP-PNP), Ley N.°
29709, Ley de la Carrera Especial
Pública Penitenciaria (LCEPP),
Decreto Legislativo N.° 052, Ley
Orgánica del Ministerio Público
(LOMP), Ley N.° 29277, Ley de la
Carrera Judicial (LCJud) así como
a la Ley N.° 30057, Ley del Ser-
vicio Civil (LSC), quedando aquí
permitido el readmitir o tarifar el
despido, conforme al sistema legal
establecido dentro del espacio de
libre configuración del legislador
o a la construcción interpretativa
establecida por el Constitucional
o las Cortes de Justicia.
ii) La ley adjetiva aplicable al entorno
de las relaciones jurídicas de trabajo,
generadas al abrigo del Decreto Su-
premo N.° 003-97-TR, Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo
N.° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (LPCL), donde
la administración pública es emplea-
dora que puede proteger, merced a
la regulación positiva asentada en la
Ley N.° 29497, nueva Ley Procesal
del Trabajo (NLPT) al personal fun-
cionarial cuando su contratación se
ha generado en mérito a disposiciones
sustantivo- privadas en materia de
trabajo8 otorgando igual respuesta de
readmitir o tarifar la desvinculación
laboral.
iii) La protección de la justicia constitu-
cional, dejada al abrigo de una apli-
cación residual, con el Código Procesal
Constitucional (CPConst.) se centra
solamente en la expresión protectiva
de readmisión en el empleo.
En cuanto al curso de las relaciones
jurídico-privadas donde el empleador no
es la Administración, el orden jurídico en
su espacio procesal nos dirige a la NLPT
y al CPConst., atendiendo a que el TUO
no resulta aquí aplicable.
8 Artículo II Título Preliminar NLPT.- Ámbito de la justicia labo-
ral: “Corresponde a la justicia laboral resolver los conflictos
jurídicos que se originan con ocasión de las prestaciones de
servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, formativa,
cooperativista o administrativa; están excluidas las prestaciones
de servicios de carácter civil, salvo que la demanda se sustente
en el encubrimiento de relaciones de trabajo. Tales conflictos
jurídicos pueden ser individuales, plurales o colectivos, y estar
referidos a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o
posteriores a la prestación efectiva de los servicios”. (Los textos
en cursivas nos corresponden).
Actualidad Gubernamental
VIII
4. La contratación administrati-
vo-laboral especial de servi-
cios y la expresión concretiza-
da del derecho fundamental a
la adecuada protección contra
el despido arbitrario para el
legislador y los Tribunales, con
especial referencia al Constitu-
cional
Como es conocido, la contratación admi-
nistrativo-laboral especial de servicios se
constituye en la expresión particular de
provisión de personal estadual que sirve
para que el Estado pueda disponer de
personal estatutario-modal para activi-
dades, curiosamente, de alcance indeter-
minado o permanente. En dicho espacio
jurídico, el legislador dentro del abierto
marco de actuación correspondientes a
sus funciones otorga a dicho personal
la protección sustantiva preventiva y
sustantiva reparadora haciéndose nece-
sario transitar, respectivamente, por un
trámite previo a la desvinculación laboral
o despido y, a la par, recoger solamente
la posibilidad de ver tarifado el despido
limitando, cuando menos a partir de la
fuente positiva, cualquier posibilidad de
retorno al centro de trabajo9, entregando
el asunto controvertible a la jurisdicción
contencioso-administrativa10 como exte-
riorización de la protección procesal que
atiende al derecho a la adecuada protec-
ción contra la desvinculación laboral.
Frente a la fórmula de tarifar el despido,
la jurisprudencia permite la reposición
aunque limitándola a contados casos. Así,
en la STC N.° 00365-2012-PA/TC, del 27
de noviembre del 2013, se consiente la
reposición de un trabajador CAS11 pues
el Estado empleador usó, inicialmente,
la contratación administrativo-laboral
especial de servicios para luego virar
estruendosamente hacia un simulado
contrato de contenido innominado12 no
9 “La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y
transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los
contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y
no a plazo indeterminado”: STC N.° 03818-2009-PA/TC, fdm.
7 d. (Leal Maytahuari vs. Organismo de Formalización de la
Propiedad Informal Cofopri de San Martín).
10 Artículo 16 M-RCAS.- Resolución de conflictos: “Los conflictos
derivados de la prestación de los servicios regulados por el
Decreto Legislativo N.º 1057 y el presente reglamento son
resueltos por el órgano responsable al que se refiere el artículo
15 del presente Reglamento.
Contra la resolución emitida por dicho órgano cabe interponer
recurso de apelación, cuya resolución corresponde al Tribunal
del Servicio Civil, cuando se trate de materias de su competencia,
o, en caso contrario, al superior jerárquico del órgano emisor
del acto impugnado.
Agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial
conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo”.
11 El demandante sostuvo haber laborado desde el 1 de setiembre
de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, bajo la modalidad de
contratos administrativos de servicios, y luego bajo la modalidad
de prestación de servicios por terceros desde el 2 de enero al 9
de mayo de 2011, y que el día 10 del último mes y año citados
se le impidió el ingreso a su centro de trabajo.
12 En la actualidad, pese a que se alega que el CAS genera mejores
condiciones que los antes denominados contratos por “servicios
no personales”, la administración busca nuevas formas de de-
fraudar disposiciones laborales en desprovecho del trabajo; en
este ínterin se han generado los llamados “servicios por terceros
sin contrato” que no son sino una nueva expresión de rehuir
N° 84 - Octubre 2015 VIII 3
VIII Informe Especial
resultando aplicable el instituto de la pró-
rroga automática señalada en el RCAS13,
precisándose que:
«en el presente caso no se trata, en stricto
sensu, de una prórroga automática del CAS
vencido para trabajadores sin contrato,
sino más bien una prórroga automática
creada jurisprudencialmente para trabaja-
dores con contratos civiles simulados (…).
Así, primero, la creación de una regla de
prórroga automática para trabajadores
con contratos simulados es problemático,
porque ya existe una regulación al respec-
to. El artículo 4 del Decreto Supremo 003-
97-TR expresamente señala que “En toda
prestación de trabajo personal de servicios
remunerados y subordinados se presume
la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado” (…), artículo que
es de aplicación reiterada por el Tribunal
Constitucional para resolver este tipo de
casos genéricos de encubrimiento de una
relación de trabajo. Por ello, no resulta
comprensible que no obstante concurrir
esta presunción de orden pro operario,
se opta por crear una regla nueva del
“reingreso” al régimen del CAS y, peor
aún, restrictiva de derechos. Y segundo,
se discrimina a los trabajadores con con-
tratos civiles simulados nuevamente según
el criterio del pasado laboral, cuando los
trabajadores con contratos simulados con
o sin un pasado CAS, están en la misma
situación jurídica de vulneración de sus
derechos al trabajo. Efectivamente, am-
bos no pertenecen al régimen del CAS y
ambos están sujetos a un ilícito de fraude
a la ley laboral»14.
En igual orden de ideas, en la STC
N.° 00876-2012-PA/TC, del 11 de junio
de 2013, también el Constitucional permi-
te la readmisión laboral pues, antes de sus-
cribirse un contrato administrativo-laboral
especial de servicios, el accionante de
amparo había prestado servicios más de
cuatro horas mediante contratos part time
o a tiempo parcial y locación de servicios:
derechos laborales. Sobre esto: Huamán Ordóñez, L. Alberto
& Espinoza Escobar, Javier H., “Subordinación, presunción de
laboralidad y “servicios por terceros sin contrato” en el Sector
Público: análisis de una nueva problemática en el empleo
público”, en Administración Pública y Control, T. I, Gaceta
Jurídica SA, Lima, enero 2014, pp. 89 y ss.
13 Artículo 5 MRCAS.- Duración del contrato administrativo de
servicios: “5.1. El contrato administrativo de servicios es de plazo
determinado. La duración del contrato no puede ser mayor al
periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del
cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato puede
ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad
contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o
renovación no puede exceder del año fiscal y debe formalizarse
por escrito antes del vencimiento del plazo del contrato o de la
prórroga o renovación anterior.
5.2. en Caso el trabajador continúe laborando después del ven-
cimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado
su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende
automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o
prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad
que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron
tal ampliación automática. Para tal efecto, la entidad contratante
informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación,
con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos
al vencimiento del contrato”.
14 STC N.° 00365-2012-PA/TC, fdm. 4 (Octavio Catalino Mamani
Condori vs. Municipalidad Distrital de Bellavista), con votos en
mayoría de los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz.
VIII 4 Actualidad Gubernamental
«(…) no obstante que la relación labo-
ral que mantenía el accionante tenía la
calidad de indeterminada, aparece labo-
rando para la demandada bajo contrato
de locación de servicios, lo que queda
acreditado con la emisión de recibos de
honorarios sellados por la Sub Gerencia de
Seguridad Ciudadana y Policía Municipal,
modalidad contractual que ha mantenido
la demandada con muchos trabajadores,
entre los que se encuentra el actor; hecho
comprobado con el informe N.° 110-
2008-MPA/SGRH, de fecha 17 de enero
de 2008, cuya copia corre de fojas 118
a 123, y en cuyo punto segundo de sus
conclusiones consigna que: “Solicito a su
Despacho autorizar para el ejercicio 2008,
la contratación de 130 efectivos para que
brinden el servicio de Seguridad Ciudada-
na, de los cuales 60 serán contratados en
el régimen laboral aplicable a la adminis-
tración pública, con una remuneración
igual al mínimo vital y los 70 restantes a
través de locación de servicios (…)”, para
posteriormente suscribir contrato adminis-
trativo de servicios, en clara vulneración a
sus derechos laborales. Y es que tanto el
Decreto Legislativo 1057, como el Decreto
Supremo 075-2008-PCM y el Decreto Su-
premo 065-2011-PCN, solo han previsto
la sustitución de los contratos de servicios
no personales a contratos CAS, mas no la
sustitución de contratos de trabajo a plazo
indeterminado a CAS, salvo que se trate
de un reingreso, con lo cual se sujetará
al contrato que suscriba, hecho que no
ha ocurrido en el caso de autos; por lo
que los contratos civiles y administrativos
de servicios suscritos por el actor cuando
la relación laboral tenía la condición de
indeterminada resultan fraudulentos»15.
Puede verificarse que en estos dos vere-
dictos, a los que acudimos a manera de
guía, el Constitucional acepta la tesis de
la readmisión como fórmula para contra-
riar la desvinculación laboral tratándose
de personal sujeto a contrato adminis-
trativo-laboral especial de servicios; no
obstante, esta propuesta jurisprudencial
es de alcance casuístico atendiendo a
que el Alto Tribunal en el veredicto de
inconstitucionalidad contenido en la STC
N.° 00002-2010-PI/TC, del 31 de agosto
del 201016, “desarrollada” en la STC N.°
03818-2009-PA/TC, del 12 de octubre
del 201017, admite el pago de indemni-
15 STC N.° 00876-2012-PA/TC, fdm. 4 (Juan Jara Chura vs. Mu-
nicipalidad Provincial de Arequipa), voto del magistrado Calle
Hayen.
16 STC N.º 00002-2010-PI/TC (más de 5,000 ciudadanos vs. Pro-
curaduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
de Justicia por el Decreto Legislativo N.º 1057, que regula el
Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios),
sentencia del Pleno Jurisdiccional.
17 “[l]a interpretación dada es conforme con el principio-valor
de dignidad de la persona humana reconocido en el artículo
1 de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que es
despedido en forma injustificada que inicie un proceso para que
se le otorgue una indemnización, supone atribuirle una carga
innecesaria que no se encuentra justificada en forma objetiva”:
STC N.º 03818-2009-PA/TC, fdm. 14 (Leal Maytahuari vs.
Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, Cofopri
de San Martín).
N° 84 - Octubre 2015
zación18 bajo un régimen jurídico-especial.
De lo señalado, podemos verificar que
el legislador no cumple con asegurar la
eficacia del derecho fundamental a una
adecuada protección contra el despido
arbitrario, que implica cuando menos las
opciones de tarifar o recolocar19, tocando
hacerlo la jurisprudencia aunque desde un
espectro reducido a un alcance concreto.
5. La Ley del Servicio Civil y su
ligazón con el artículo 27 de la
carta nacional. La estructura-
ción de la adecuada protección
contra el despido arbitrario
La LSC ha sido expedida por el legislador
con el abierto propósito de gestar un
régimen jurídico de alcance único, sujeto
a exclusividad, con respecto de las perso-
nas al servicio de las entidades públicas
del Estado; curiosamente, más allá del
membrete ius publicista ─“potestades”:
artículos I, 1, 92; “servicios públicos”: artí-
culos III, a), III, b), 65; e “interés general”:
artículo III, a)─ que pregona la suma-
toria de disposiciones albergadas en su
redacción salta a la vista que el legislador
reconoce, a mayor guía el artículo 4620,
que se trata de un régimen especial sujeto
a un contrato laboral celebrado entre los
servidores civiles y el Estado, a cambio
de una compensación que lógicamente
es el nombre eufemístico de la remune-
ración, elemento inevitable de la relación
subordinada. Ahora bien, atendiendo a la
gama de críticas que puedan formularse
para entender la propuesta constitucional
del artículo 27, es necesario pasar a ana-
lizar cómo la LSC regula positivamente
los rubros concernientes al ingreso y al
despido pues a, a partir de allí, podremos
proceder al vaciamiento del derecho a la
adecuada protección de cara al servicio
civil buscando indagar si cumple con las
exigencias de dicho derecho fundamental.
Continuará en la siguiente edición.
18 “La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y
transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto
los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determi-
nado y no a plazo indeterminado”: STC N.° 03818-2009-PA/
TC, fdm. 7 d. (Leal Maytahuari vs. Organismo de Formalización
de la Propiedad Informal, Cofopri de San Martín), STC N.°
05371-2011-PA/TC, fdm. 8 (Héctor Fredy Herrera García vs.
Municipalidad Distrital de Santa María), STC N.° 01956-2012-
PA/TC, fdm. 8 (Adria  Huamán de Aguilar vs. Municipalidad
Distrital de San Andrés), STC N.° 04821-2012-AA/TC, fdm. 6
(Juan Maquera Flores vs. Municipalidad Provincial de Tacna),
STC N.° 3291-2012-PA/TC, fdm. 9 (Luis Abel Chira Otero vs.
Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social, Foncodes), STC
N.° 03692-2012-AA/TC, fdm. 5 (Haydée Milena Palma Trejo vs.
Municipalidad Provincial de Huaraz), STC N.° 04197-2012-PA/
TC, fdm. 9 (Dany Martín Gonzales Serrano vs. Municipalidad
Distrital del Santa), STC N.° 02526-2012-PA/TC, fdm. 7 (Luis
Homero Sáenz Vergara vs. Municipalidad Distrital de Nuevo
Chimbote).
19 Huamán Ordóñez, L. Alberto, CAS. El contrato administrativo-
laboral especial de servicios, prólogo de Cristián Guzmán
Napurí y presentación de Jorge Luis Mayor Sánchez, Grijley,
1.ª ed., Lima, noviembre 2013, p. 102.
20 Artículo 46 LSC.- Suspensión del Servicio Civil: “La suspensión
del Servicio Civil es perfecta cuando cesa temporalmente la
obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador
de otorgar la compensación respectiva, sin que desaparezca el
vínculo laboral. Es imperfecta cuando el empleador debe otorgar
la compensación sin contraprestación efectiva de labores”. (El
texto en cursivas nos corresponde).