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Positivas: Considera la dimensión normativa del fenómeno jurídico. Deja afuera sus dimensiones
éticas, políticas, teleológicas, etc.
Teoría crítica del Derecho (TCD): Conjunto de problemáticas enlazadas de manera consistente
pero también abiertas, porque supone la interacción histórica. Supone una multidisciplinariedad.
Sentido común: el menos común de los sentidos, es un modo de aprehender la realidad, impuesto
por un conjunto de ideas y practicas dominantes en un momento y lugar determinados, cuyo
propósito es naturalizar lo contingente (incuestionable y permanente) a través de él el poder se
legitima.
TCD.
TCD Fines de los ´60 principio de los ´70.
Reconoce que tanto el iusnaturalismo como el iuspositivismo presentan reduccionismos que los
hizo agotarse. No pueden superar sus propios reduccionismos. Esos reduccionismo no registraban
la complejidad de la época en cuanto a lo social. Dejan de lado lo multifocal del derecho.
materialismo histórico.
Italia- Barcelona/Ferrajoli/etc
discriminados.
Inglaterra- EEUU-fitzpatrick
Duncan Kennedy.
Alan Hunt
( )“Alianza para el progreso” Una suerte de Plan Marshall aplicado a América del Sur en el que
EEUU reforzaba, frente al resto de sus (…), su lugar de poder económico y político. Se iba a
destinar dinero a investigaciones de tipo politólogas sobre el funcionamiento del Estado y el
sistema jurídico en él. En algún punto, (…) el papel del derecho en el cambio social.
(70) En Chile triunfo la Unidad Popoular, “socialismo” El derecho que hasta ahora reproducía
relaciones de poder, ahora debe ser usado para transformar (agente de transformación).
Uruguay: Golpe.
1975- Congreso Internacional de Fíc. Jurídica (UB) Se preguntaban acerca de una teoría de la
ideología que se hiciera cargo de los niveles de imaginario social y su articulación con el mundo de
las normas, las prácticas institucionalizadas, el saber de los juristas y las representación de los
súbditos.
Para conocer lo jurídico, hay que comprender la estructura y marco social que lo acompaña.
Pensar interdisciplinariamente historia, antropología, política, economía, proanálisis, lingüística,
etc.
El derecho es una práctica social discrimina en cuanto productora de sentidos. Toda decisión
judicial refleja la reacción de fuerzas de los discursos en pugna.
No solo se tiene en cuéntalo que dice expresamente sino lo que calla voluntariamente. El discurso
jurídico es el discurso del poder. Las reglas jurídicas son aplicables en tanto se ostente el poder ->
se puede individualizar al que tiene poder en tanto “dicen” el derecho. Las ficciones y los mitos
jurídicos están allí para hacer funcionales determinadas formas de organización del poder social.
1) producto de los órganos autorizados para hablar: normas, reglamentos, decretos, etc.
Por ej: la estructura del derecho moderno se origina y se sostiene en forma a una categoría del
“sujeto” Es el sujeto de derecho corresponde a una determinada concepción del hecho que no
preexiste al discurso que las alude. Siempre hay un hecho interpelado como si su constitución
como tal fuera precedente a ese derecho, cuando en realidad el derecho que interpela a ese
sujeto al= T lo está constituyendo como tal.
Posee doble articulación del derecho en la ideología y el poder. Su función discursiva no es neutral,
es política y depende del poder en la sociedad. Es un discurso ideológico en tanto produce y
reproduce una representación imaginaria de los hechos respecto de si= pero oculta lo que le
conviene a fin de estar acorde a los mecanismos de la hegemonía social. Produce consenso,
normaliza y disciplina, remueve y trasforma relaciones. Disimula espacios de confrontación. El
poder es una reacción dada en una sociedad; hay dominador –dominado; hay resistencia. El
derecho al instituir órganos, consagrar prerrogativas y deberes, están al servicio de esa relación de
poder social, depende de esa relación; por un lado reconduce intereses y defiende
La teoría crítica del derecho no puede nunca darse por acabada, por su talante crítico y abierto.
Posee un discurso vivo y controversial.
¿Cómo conjugar el derecho que debe tener una forma general, con su aplicación al caso al caso
único particular? Bobbio proponer: “ conciencia de la diversidad” y “ comprensión del tiempo
histórico”.
Hay que conjugar lo singular con lo general. Esto lo debe hacer el juez y es muy difícil. Puede
terminar por aplicar el derecho de manera mecánica.
Los críticos comparten la idea de que la ciencia del derecho interviene en la producción de su
objeto y lo construye, en tanto lo explica mediante categorías y conceptos. Participa así de la
realización de las funciones sociales que le atribuye y fundamenta las ficciones que lo estructuran.
El derecho es un discurso social y como tal da sentido a las conductas de los hechos y los convierte
en sujetos. Actúa como legitimados del orden/poder. El discurso jurídico faculta de prerrogativas y
de deberes. Regula las relaciones de poder o más bien está al servicio de las mismas. Legitima al
poder del E. Distingue los mecanismos que pueden producir efectos jurídicos. Cada vez que el
derecho consagra alguna acción u omisión como permitida o como prohibida, revela dónde reside
el poder y cómo está distribuido en la sociedad.
Discurso paradojal:
El derecho está en un lugar de legitimados del poder, pero se muestra como neutral.
El discurso del derecho es ordenado y coherente, que es lo que genera seguridad y (…). Lo visible
de ese discurso es la norma, la “ley”.
Lo que se critica a las teorías formales es que se entiende al derecho como algo formal sin tener en
cuenta su finalidad, historicidad, ideología, poder, política.
1) Producto de órganos autorizados para crear las normas (leyes, decretos, resoluciones, c)
2) Teorías, doctrinas, opiniones de los juristas. Supone la manipulación del 1er nivel. Acá caen tem,
los abogados, escribanos, operadores del derecho, docentes, escuelas de derecho.
El derecho organiza un conjunto complejo de mitos, ficciones, rituales y creencias, que buscan
fortalecer las creencias que él= inculca y fundamentalmente relaciona y que hacen su efectividad.
Los críticos quieren que se incluya en el debate sobre la democracia la necesidad de que el papel
de lo jurídico intervenga en lo mal y no solo en lo formal en las relaciones sociales.
La red de ficciones, mitos y rituales legitiman el orden democrático, definen la identidad de los
individuos, articula las relaciones de los hechos y grupos en una peculiar formación.
El abogado popular se aparta del modelo de abogado hegemónico. Realizan sus prácticas dentro
de un colectivo u organización social. Es una abogacía dirigida a los sectores sociales más
vulnerables, que (…) la transformación social a partir de una actividad profesional que humaniza al
cliente, politiza la dde. jurídica y anima a la organización colectiva de los sujetos de derechos.
Parten siempre de una mirada crítica.
La abogacía popular:
´60 (…)´ de crítica jurídica ( fía. del derecho- sociología jurídica- antropología jurídica- economía
política) Se caracterizó por la crítica a la concepción dogmática y formalista del derecho
hegemonizada por la c. jurídica tradicional y la denuncia de la función que cumple el derecho en
las sociedades capitalistas que es el mantenimiento y la legitimación de las relaciones de
explotación.
Los estudios sobre abogacía popular de corren un poco de ese punto de debate para estudiar la
acción de profesionales que se apartan del modelo tradicional, se focalizan en los abogados
comprometidos con los sectores populares. Fueron apareciendo en América Latina colectivos que
organizan las intervenciones jurídicas de una manera diferente: Servicios Legales Alternativos SLA.
Abogados activistas:
a) Abogados de interés público: buscan generar cambios sociales a partir del uso estratégico del
litigio judicial.
La idea es que con la decisiones judiciales que se (…) se produzcan cambios en el caso particular
pero también en la cultura legal. Se prioriza la esfera jurídica por sobre la estrategia política.
El abogado popular puede realizar actividades profesionales que no encajen en esta categoría. Así
un abogado puede/ y debe realizar actividades que les proveen de un sustento económico, y por
otro realizan actividades profesionales vinculadas a la militancia y no suponen remuneración.
El abogado popular reconoce el contenido político del derecho., se corre de una concepción
formal del derecho en este sentido. En las facultades nos forman en civil para defender el
patrimonio de la clase media. La propiedad privada es el punto central de la formación.
Lo que hace que un abogado se salga de la idea hegemónica y busque lo popular puede ser por un
lado que participen en organizaciones de militancia desarrollando actividades políticas. Son
cuestiones de actividades extra- universitarias. Primero o aparece la militancia social y política, y a
partir de aquí, el derecho.
Las organizaciones en las que participan son heterogéneas en todo sentido. Pueden ser abogados
o que hayan otras disciplinas. Puede además ser una organización social y política en reuniones
periódicas, distribución de tareas, responsables de distintas áreas, etc, o bien que sea un grupo de
intercambio de información y recursos.
Se pueden usar, además de los instrumentos jurídicos tradicionales, herramientas educativas que
busquen capacitar a los servicios de la segunda, ocupando un lugar subsidiario. Una tercer
postura mas radical piensa a la intervención jurídica por fuera de la práctica judicial =>lo jurídico
tiene utilidad en tanto es apropiado por los sujetos y es utilizado en forma colectiva dentro de su
lucha política.
El problema es siempre que no alcance con crear la ley, hay que buscar medios para que
efectivamente se cumpla. Acá se interviene en las decisiones e intervenciones jurídico-políticas.
Hay una (…) del camino (…) jurídico para alcanzar los derechos en lo concreto y cotidiano.
Hay pocos abogados populares. El motivo puede ser las necesidades económicas que pueden
tener los abogados al momento de decidir que norma del derecho ejercer y en dónde. Y también
tiene que ser con el tipo de formación que se ejerce o impacte en la universidad. Y esto depende
de los (…) de los sectores sociales que logran imponer (o universalizar) sus intereses en relación a
cuál debe ser la función social de los abogados.
DERECHO Y DERECHA. ENSEÑANZA DEL DCHO Y DEPOLITIZACION. MAURO BENENTE.
A diferencia de las facultades como cs. Sociales como la de fía y psicología, la fa. De derecho de la
UBA es ajena a las acciones públicas en defensa de la universidad. Hay pasividad en contextos de
competitividad.
Hay una enseñanza autoritaria y sobre política que se refleje en el contenido de las materias y las
prácticas autoritarias dentro del aula. Hay además una despolitización del derecho, esto es, en el
dictado de las materias no hay presencia de ideales o dim. conceptuales de tinte político. Se deja
de lado el entramado político, económico y social para poner la atención únicamente en el plano
jurídico. No se considera el texto jurídico como dependiente de los contextos y procesos
organizacionales de los cuales emana, es reglamentado y a través de los cuales es aplicado. Se
refleja también en el cliché de la “voluntad del legitimado” al dictar una norma en el que parece
que el legislador no estaba inmerso en todo un contexto político, económico y social al momento
de escribir una norma. Las leyes “nacen”, se “sancionan”, se “dictan”, “se conocen”… expresiones
que descontextualizan.
También las sentencias se despolitizan. Por ej: en sentencias que abordan delitos cometidos
durante la última dictadura militar el pasado y contexto en que se dieron, por ej, la sustracción
legal de recién nacidos a desaparecidos y entregados a otras personas, que no se hace mención ni
a la dictadura ni a la tarea de las abuelas y madres de plaza de mayo.
Por más que el derecho sea ideológico, esté inscrito en procesos socio- históricos, hay que hacer el
esfuerzo por desligarlo, despolitizarlo, disfrazarlo de algo que no es…
Práctica social: proceso llevado a cabo por seres humanos que requiere de modos de
entrenamientos, perfeccionamientos, legitimación y consenso. Si se construyó como práctica
significa que también puede ser destruido.
Que sea práctica social también da a cuenta de que no es algo fácilmente determinado en el
tiempo, hace referencia a su incompletud. Es difícil determinar en que circunstancias es valido
usar ese término.
Defensa jurídica: Aparece por 1ra vez como concepto legal en la convención para la prevención y
la sanción del delito de genocidio aprobada por las naciones unidas en 12/1948.
Genocidio: negación del derecho a la existencia a un grupo humano entero (equivale al homicidio,
como quien se lo niega a la persona).
Por qué incluir grupo religioso y no grupo político cuando ambos son “ sist. de creencias”
La tipificación del delito genocidio está bueno en cuanto se solicita los fundamentos de tipo
individualistas del (…) pero pone en (…)/ foco en las características de las victimas. ( que tipo de
grupo es..) lo cual afecta contra el principio de igualdad ante la ley y la imposibilidad de
jerarquización de la vida humana.
Por ej. Si se decidiera matar (proceso genocidio) a los delincuentes fcos no sería genocidio porque
ese grupo no cae dentro de la noción grupo tipificado en el delito genocidio.
A diferencia de la construcción penal de los agravantes, no hay en (…) Cod. Penal ningún caso de
construcción típico que se base en las características de la victima. Nunca un delito es definido por
la victima que lo produce, y si lo hay (agravantes) es para hacer una diferencia cuantitativa en las
formas pero nunca una diferencia cualitativa de la acción.
Informe Whitaker: analiza las características de las discusiones en Naciones Unidas de los
procesos genocidas en 1948 y 1984. Critica la exclusión de los grupos políticos de la tipificación,
del delito genocidio. Toma de base el carácter ideológico de los grupos religiosos y políticos. Es
evidente que en el pasado los crímenes iban contra grupos religiosos y sociales, y en el futuro
serán contra grupos políticos. En una era de ideología se mata por motivos ideológicos.
Recomienda que haya un tribunal plural internacional que juzgue esto y que cualquier otro Estado
pueda sumarse a juzgar por que los … de mesas tienden a tener protección de sus propios estados.
Al día de hoy están exceptuados de la convención los principios sexuales, políticos, económicos y
sociales.
Baltazar Garzon: era un juez español en una causa contra terroristas y genocidas argentinos en
1997 (Org. DDHH de Madrid). Se encontraba con la situación de la tipificación de la Convencion. Y
él consideraba que estos delitos caían en la tipificación en cuestión.
Cómo argumenta:
Grupo nacional arg. Fue aniquilado “en parte” que tuvo grandes consecuencias en el desarrollo
económico, social y político. ¿Debe ser un parte sustancial? ¿Se mide por sus consecuencias? El
aniquilamiento en arg. no es espontaneo, ni casual, ni irracional: se trata de la destrucción
sistematica de una “parte sustancial” del grupo nacional arg. para transformarlo, redefinir su
modo de ser, sus naciones sociales, su destino y futuro.
->La construcción de identidad del régimen genocida se baso en la occidentalidad. Así intervino la
Iglesia católica arg. (sus miembros que actuaron en campos de concentración, apoyo, justificación)
Hay una cuestión ideológica que asumió caracteres religiosos. No se trató solo de eliminar a
quienes integraban cierta fuerza política sino que se busco transformar la sociedad eliminando a
todo aquel que pensara diferente.
->Si la Convencion menciona a los grupos étnicos es porque se opone al nacismo como sistema
político (raza= metáfora de construcción de alteridad)
->Hubo identificación entre genocidas argentinos y nazis. (“Tratamiento especial” a los judíos en
los CCD) aunque no se desaparecia a judíos por ser tales sino por su militancia política.
Ha sido la Justicia arg., en el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n°1 de la Plata contra el
ex director de Investigaciones de la Policía Boaerense, Miguel Etchecolatz quien dio un nuevo paso
al entablar la posibilidad de calificar como genocidio el proceso de aniquilamiento de “una parte”
de un “grupo nacional” analizando su carácter sistemático y sus efectos en la destrucción de las
relaciones sociales en el conjunto.
LEO KUPER: Considera que la maryor omisión de la Convencion estpa en la conclusión de los
grupos políticos de la lista de los grupos protegidos.
BARBARA HARFF Y TED GURR: “Politicidio” promoción y ejecución de políticas por parte del
Estado o de agentes del mismo, los cuales resueltas en la muerte de un numero sustancial de
personas de un grupo en el caso en que las victimas son definidas o identificadas …. En función de
su posición jerarquica u oposición política al régimen o a los grupos dominantes.
d) Igual que a) pero haciendo la diferencia entre genocidio y politicidio. HARFF-GURR NUEVO
CONCEPTO- NECESIDAD DE UN NUEVO CONCEPTO.
A) El perpetrador, Estado Arg., define a un grupo como “subversivos” grupos políticos: (grupos de
izquierda peronistas y no peronistas), grupos político militares en aplicaiones similares y personas
metidas en la lucha social (activistas gremiales, estudiantiles, barriales, T.ST, docentes,
profesionales,etc). Lo que tienen en común es el desafio a la occidentalidad cristiana.
Tienen una percepción de amenaza por parte de los perpetradores. Sienten que amenazan su
modo de vida occidental y cristiano porque son materialistas, ateos y comunistas ( Hay aquí algo
de c) )
B) Katz introduce un elemento muy subjetivo puesto que es difícil medir el carácter total de la
intención de aniquilamiento ¿Cómo defino? Impide, esta subjetividad, una evaluación juiciosa.
Según la definición que tomemos del grupo de victimizados, el caso arg. puede o no adecuarse a
este segundo tipo.
C) Otra vez éste problema de cómo se define al grupo victimizado. Muchos de los grupos políticos
perseguidos aunque tenían armas, era casi imposible hacerle frente al grupo de militares del
Estado. Pero no se puede hablar de indefensión completa. Pero muchas de las personas víctimas
de los hechos represivos de arg. no eran miembros de esas organizaciones armadas.
La mayor parte de los asesinatos fue producido a través de secuestros de las victimas ( en las
casas, en la calle) ( Condiciones de indefensión) Parte de las victimas califican como victimas de un
proceso genocida.
D) El autor considera que el genocidio aplicado contra grupos políticos posee su propia
peculiaridad. El de arg. pertenece al politicidio. Este sería una especie del genero genocidio puro
dada la exclusión de grupo político de la Convencion, usar politicidia puede ser una división que
banalice o minimice proceso genocidas dirigidos contra grupos políticos.
La discusión tiene que ver con si el aniquilamiento es por la existencia o el “ser”, o bien por el
“hacer” de un grupo.
¿Existe un “ser” sin un “hacer? La identidad étnica viene impuesta pero la ideología
política se elige, se asume activamente.
Hay => un ser que puede no ser esencial sino que se produce como consecuencia de un hacer.
El eje de las definiciones identitarias de un proceso genocida no paa por la autodefinición sino por
el modo en que el perpetuador define dicha identidad.
¿Pueden los modos ideológicos de construcción de la victima por parte del victimario
construir una “defensa estructural”?
Para los nazis, quienes perseguían eran considerados subhumanos, anti-humanos, no-humanos.
En ambos casos lo que se busco es la limpieza del grupo social. Se trata de un “ otro no
normalizable”, “otro para la muerte”. En el primer caso es una cuestión biológica, en el segundo
una cuestión que remite a las practicas sociales. Hay una derivación de la cuesion biologisista a la
cuestión de la practica social porque sus consecuencias de las acciones asumen caracteres de
degeneración que remiten a la metáfora biológica y requieren un hecho de emergencia
“suplantando lo sano de lo enfermo” para sustituir la “salud” al cuerpo social.
Desde un punto de vista jurídico la definición de genocidio debe contemplar el respeto al principio
de igualdad ante la ley y al derecho consuetudinario que surge del derecho internacional y de las
relaciones entre colectivos humanos.
Practica social genocida: tecnología de poder cuyo objetivo radica en la destrucción de las
relaciones sociales de autonomía y conspiración y de la identidad de una sociedad por medio del
aniquilamiento de una fracción relevante de dicha sociedad.
Uso del temor para el establecimiento de nuevas relaciones sociales y modelos identitarios.
Se puede aplicar el termino genocidio a lo ocurrido con los nazis y con arg. pero eso no quiere
decir que no hayan sido lo mismo. Pero sí implica que haya un hilo conductor que …cede la
primera persona del singular y que remite a una …enología del poder en la que la negación del
otro llega hasta el extremo de la desaparición militar. Se les niega la propia identidad (como
síntesis de ser y hacer)
3) Los que buscan la destrucción de una nación o grupo y de una cultura (Nazismo)
Chuck y jadassohn: Se señala que Lemkin no tomó en cuenta el caso del genocidio que supone que
una sociedad aniquile a una posición de sus propios ciudadanos.
Tipos de genocidio:
HELEN FEIN:
LEO KUPER:
2)) El que busca autorizar a los pueblos conquistados por un imperio colonizador.
3)) Los que refuerzan o realizan una ideología política. En cuanto a las actividades que se realizan
distingue:
2, Intentos de destrucción de una clase económica. -> supone acabar con la clase o mas bien se
refiere a la eliminación material de quienes conforman la clase. En el 1er caso no hay genocidio.
Por ejemplo el caso de la burguesía. Para Marx o Lenin la burguesía debe desaparecer ero no
supone el aniquilamiento de las personas que la conforman-> no hablan de genocidio.
Las practicas sociales producto de las conquista militar en la Antigüedad con “genocidio pre-
estatal”. Las prácticas sociales del medioevo están en el limite con las pre-estatales, las del
genocidio moderno o practica social genocida.
2—Genocidio colonialista: aniquila poblaciones autóctonas para usar recursos naturales de los
territorios que usan.