LIBRO - Derecho Procesal Penal de La Caba - CEVASCO

Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
A Celina, Paula, Luis y Pedro, merecedores de todos los esfuerzos.
PROLOGO
Este trabajo pretende exponer de manera integral cuáles fueron los principios en que se
fundamentó el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuya
redacción tuve el honor de colaborar.
También es parte de mi pretensión, con este trabajo, colaborar en sostener los
principios constitucionales de los cuales debe depender el derecho procesal y reivindicar su
ubicación institucional; pues, no obstante su carácter directamente reglamentario de la
Constitución Nacional, en nuestro País ha sido reiteradamente relegado a un mero papel
instrumental del derecho penal y, por ello, sus institutos subordinados a la aplicación de tal ley
material.
En tal sentido, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
su primer artículo, declara que debe ser considerado una reglamentación de la Constitución
Nacional, los tratados internacionales de igual jerarquía y la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Con ello no solamente incorpora el plexo de garantías que emergen
de tales instrumentos, sino que también define a las normas procesales como herramientas en
manos del órgano jurisdiccional para resolver los conflictos, que a su vez no están subordinadas
al derecho de fondo, sino en, al menos, un pie de igualdad.
También trataré de explicar por qué, en mi criterio, el rol de los órganos
jurisdiccionales debe ser entendido en su verdadera magnitud: el instrumento para dirimir
conflictos, y no como una prolongación de la inquisición en pos de una verdad real a la cual se
subordine todo otro fin, porque en nuestra estructura jurídica tal perfil de la verdad no resulta
prioritario, aunque sea un buen objetivo.
Como la legislación procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha adoptado un
sistema de avanzada, que mediante una fuerte desformalización y oralización del proceso
pretenden dar a los conflictos penales un tenor de respuesta propio de una sociedad del Siglo
XXI, todo lo cual importa un cambio cultural muy importante, he pretendido poner el acento en
-1-
el alcance de la desformalización en cada uno de los institutos. Terminar con esa fuente de
burocracia, demoras y lenguaje críptico que significa el expediente, entendido éste como el
reservorio de pruebas formalizadas, es un desafío que se ha encarado en la Ciudad de Buenos
Aires a partir de la ley que hemos de analizar y solamente el devenir del tiempo podrá demostrar
si hemos triunfado en la intención de modificar viejas y arraigadas instituciones procesales que
ya no resulta idóneas.
Con la pretensión de abarcar toda la estructura procesal del derecho represivo local,
también he incorporado el análisis de la aplicación supletoria del Código Procesal Penal al
Derecho Procesal Contravencional y al sistema penal juvenil, pues ambas estructuras así lo
demandan.
El libro está dirigido a los estudiantes de Derecho, a los empleados de los tribunales,
fiscalías y defensorías y a los abogados, que busquen fundamentos prácticos para el
desenvolvimiento diario en el foro penal local. No es mi intención agotar el contenido
académico de los temas tratados y por ello no me dediqué a contestar las teorías opuestas a las
que expuse, salvo en algunos aspectos puntuales donde me pareció imprescindible para que se
entendiera algún tema particular.
La bibliografía en la materia es escasa, por el poco tiempo de vigencia del Código
Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de manera que la citada a lo largo del
textoi tiene por finalidad suplir algunas omisiones y orientar en la búsqueda de soluciones,
ampliar los puntos desarrollados y mostrar el modo como la doctrina y jurisprudencia han dado
solución a los distintos problemas vinculados con aquellos.
Considero que, por el tema de la obra, merece mencionarse a la comisión integrada por
los Dres. Adolfo Tamini, Santiago Blanco Bermúdez, Walter Fernández, Gerardo Taratuto y el
suscripto, que, por encargo del Gobierno del Dr. Aníbal Ibarra a través del Secretario de
Gobierno Juan Carlos López, redactó el proyecto del ley originario del cual surgió finalmente el
Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires; al Dr. Julio De Giovanni y la Dra. Liliana
Magrini, Presidente y Directora de la Comisión de Justicia de la Legislatura, quienes pusieron
todo su esfuerzo, paciencia y conocimiento para que el Código mencionado fuera sancionado.
-2-
Como lo hice en otro libro1, no puedo dejar de recordar a Gustavo Díaz Cantón por
haberme iniciado en la docencia universitaria; a Fernando de la Rúa por haberme cobijado
durante tantos años en su cátedra de Derecho Procesal I, en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires; a Miguel Angel Almeyra Nazar, porque
en el momento más oportuno me demostró todo lo que no sabía, me guió para aprender y me
enseñó mucho de lo mucho que sabe, marcándome una senda de la que, considero, no me he
apartado. Y a Luis Darritchón, por haberme brindado abiertamente sus conocimientos técnicos y
prácticos de la abogacía y por compartir diariamente nuestros conflictos jurídicos, la cátedra y la
amistad.
También debo manifestar mi admiración y agradecimiento a un gran fiscal, el Dr. Raúl
Calle Guevara. Además de un verdadero amigo, fue un faro de integridad y firmeza en la
defensa del Ministerio Público Fiscal y sin dudas, por sus convicciones, un artífice de su
independencia plasmada en el art. 120 de la Constitución Nacional.
Buenos Aires, abril de 2009.-
1
“Principios de Derecho Procesal Argentino”
-3-
DERECHO PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD

AUTONOMA DE BUENOS AIRES
INDICE
PARTE GENERAL
Capítulo I: El contrato social y las instituciones procesales

Capítulo II: Derecho procesal, autonomía y contenido.
Capítulo III: Principios que rigen el Derecho Procesal Penal en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
Capítulo IV: Garantías constitucionales.
Capítulo V: Principios Procesales.
Capítulo VI: Naturaleza jurídica del proceso.
Capítulo VII: Dinámica del proceso: acción, naturaleza, exclusión del Poder Judicial,
titularidad, clasificación, atribuciones propias de su ejercicio.
Capítulo VIII: Extinción de la acción.
Capítulo IX: La pretensión, clasificación de los procesos y de la competencia.
Capítulo X: La defensa: La defensa en el proceso penal; su necesidad en el sistema
constitucional, previsiones de jerarquía constitucional, consecuencias a la violación del derecho
de defensa en juicio.
Capítulo XI: El Ministerio Público en la Constitución Nacional. Características como
órgano de poder, titularidad de la acción por el Ministerio Público Fiscal. La defensa oficial.
Ley orgánica del Ministerio Público.
Capítulo XII: El Ministerio Público en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Capítulo XIII: El órgano jurisdiccional. juicio por jurados y jueces técnicos; los
jueces como garantes del sistema constitucional. Definición de proceso.
PARTE ESPECIAL
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Capítulo I: Los actos procesales.

Capítulo II. Nulidades. Concepto e importancia, sistema del Código Procesal Penal,
nulidades específicas, genéricas, absolutas y relativas. Oportunidad de oposición, forma, modo
de subsanarlas.
Capítulo III. Competencia.
Capítulo IV. Investigación Preparatoria. Objeto y finalidad, modos de iniciación,
reglas prácticas, facultades de las fuerzas de prevención.
Capítulo V: Medios de Prueba: principios generales, actividad probatoria
(allanamiento, requisa, reconocimientos, secuestros, prueba documental, prueba instrumental,
testimonial).
Capítulo VI: Declaraciones del imputado: intimación del hecho, declaración
espontánea, dichos involuntarios.
Capítulo VII: Restricciones a la libertad: arresto, detención y prisión preventiva, otras
disposiciones, detención por identificación.
Capítulo VIII: Disposiciones relativas a la libertad del imputado: citación directa,
libertad irrestricta, exención de prisión, excarcelación: viabilidad y límites, trámite, caución,
consecuencias del incumplimiento. Rebeldía.
Capítulo IX: Excepciones.
Capítulo X: Modos de finalización de la investigación preparatoria. Archivo,
intervención de la víctima, efectos, clausura provisional, sobreseimiento, composición del
conflicto, suspensión del proceso a prueba, avenimiento, requerimiento de juicio.
Capítulo XI. Etapa intermedia.
Capítulo XII: Juicio. Actos preliminares. Fijación de audiencia y preparación del
debate. Debate. Características. Desarrollo, alegato de apertura, cuestiones preliminares,
ampliación del requerimiento fiscal, discusión final, acta, sentencia.
Capítulo XIII: Procedimientos especiales: Delitos de acción privada, avenimiento,
juicio de menores y ley penal juvenil, procedimiento contravencional.
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Capítulo XIV: Recursos en general. Clasificación, formas y efectos. Recursos en

particular: aclaratoria, reposición o revocatoria, apelación, inaplicabilidad de ley,
inconstitucionalidad, acción de revisión.
Capítulo XV: Ejecución de sentencias y medidas de seguridad.
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PARTE GENERAL
CAPITULO I
EL CONTRATO SOCIAL Y LAS INSTITUCIONES PROCESALES
Es importante comenzar este libro con una posible explicación de un proceso jurídico-
institucional confuso, que provoca fuertes controversias al momento de entender y aplicar las
normas procesales. La confusión tiene que ver, entre otros aspectos, con la adopción de
institutos de diversos orígenes y la pretensión de encuadrarlos en nuestro marco constitucional,
no obstante las contradicciones intrínsecas existentes entre la concepción filosófica de éste y
aquellos.
En efecto, aunque entre nosotros y en los círculos jurídicos europeos se recurra al
fundamento filosófico del derecho natural y del contrato social, el derecho natural no es unívoco
y el contrato social tiene sus particularidades. Por ello, es necesario establecer algunas
precisiones.
El tan mentado contrato social es, obviamente, una abstracción tendiente a justificar el
vínculo de los integrantes de una comunidad entre sí y con el Estado. El concepto tiene una raíz
claramente occidental y surgió hacia finales del siglo XVII y principios del siglo XVIII,
desarrollado por filósofos como Thomas Hobbes, Montesquieu (Charles Louis de Secondat,
Señor de la Brède y Barón de Montesquieu), Jean J. Rousseau, Voltaire (François Marie
Arouet), Condorcet (Jean Antoine Nicolas Caritat, Marqués de Condorcet) y otros, en sus
intentos por invertir la justificación del poder absoluto de los reyes desplazando la soberanía
hacia el pueblo.
Así, sea que se considerase al hombre originalmente malo y socialmente mejorado
(Hobbes, “Leviatán”) u originalmente bueno y socialmente deformado (Rousseau, “El Contrato
Social”), se coincidió en que el poder derivaba del pueblo, que debía ser limitado y controlado
con la división de sus roles y por la gente mediante el voto periódico (Montesquieu, “El Espíritu
de las Leyes).
-7-
La idea central del contrato social, es que los hombres nacen libres e iguales
(condiciones esenciales para contratar ) y con facultades innatas hacia el progreso2, aunque
condicionados en su desarrollo por la necesidad biológica y psicológica de vivir en sociedad.
Por tal causa, el individuo cede algunos aspectos de su libertad natural a fin de conformar la
estructura social que le permita el mejor desarrollo posible. El pueblo soberano otorga así un
mandato a los órganos de gobierno, cede el uso de la fuerza y se somete a la ley emergente de la
voluntad general (“el dulce yugo de la ley” según Rousseau).
Obviamente, el sistema descripto no responde exactamente a leyes de la naturaleza ni a
la esencia universal del ser humano. Fue producto de un momento histórico en una comunidad
particular y no se ha reproducido automáticamente en otros lugares del planeta (África, Asia,
Oceanía y América pre-colombina), donde los seres humanos han vivido desde siempre bajo
otras formas de organización totalmente disímiles. Pero su validez como hecho social y
condicionante de la cultura occidental es indudable y, por ende, las leyes de ese sistema no
pueden desconocerse en nuestro ámbito sin consecuencias profundas.3
En nuestro país, a comienzos del Siglo XIX tuvo una fuerte inserción el ideario
iluminista, con las ideas de John Locke, J.J. Rousseau (traducido por Mariano Moreno) y
Montesquieu, inspirando a los ideólogos de la Revolución de Mayo y de la declaración de la
independencia, según se desprende claramente de los documentos institucionales, como los
Reglamentos de 1811, 1813, 1815, las constituciones de 1.819 y 1826 y, finalmente, de la
Constitución Nacional.
Tal es, entonces, la raíz filosófica de nuestras instituciones y la impronta que
pretendieron darle a la nueva nación sus padres fundadores, aunque el devenir histórico no
resultara fiel a los postulados sistemáticos de aquella idea, especialmente en el ámbito jurídico
penal.
El ideario de los filósofos derivó en la Revolución Francesa, que produjo un fuerte
cimbronazo en las otras monarquías europeas y en sus estructuras sociales, provocando un
2
En este último aspecto no coincidía plenamente Rousseau, que otorgó al azar la causa de algunos
cambios substanciales en las estructuras sociales.
3
La moderna formulación del contrato social se puede encontrar ampliamente desarrollada por John
Rawls en su “Teoría de la Justicia” y en la “La Justicia como Equidad”.
-8-
movimiento de contra-reforma (el romanticismo) tendiente a suplantar el concepto de

revolución por el de evolución, sustentado en pensadores como Saint Simon (Claude-Henri de
Rouvroy, Conde de Saint-Simon), Auguste Comte, Herbgert Spencer, etc., que a su vez dieron
sustento al denominado “positivismo” y al “evolucionismo”, a partir de los descubrimientos
científicos y la teoría de la evolución de Charles Darwin, adoptándose métodos de estudio
paralelos para las ciencias naturales y las ciencias sociales.
En general, nuestra formación académica ha recibido fuertes improntas del positivismo
científico4 y del funcionalismo sociológico5, que tuvieron su auge en el S. XIX y primera mitad
del S. XX. Así, se asumió como paradigma epistemológico la formulación de modos de
investigación propios de las ciencias naturales, con la consecuente deducción de presuntas leyes
generales sobre funcionamiento del hombre en comunidad. Una de sus consecuencias fue
generar y pretender aplicar formulaciones jurídicas pensadas desde una perspectiva “objetiva”,
para sociedades estáticas e ideales caracterizadas por las reglas morales de Europa Occidental.
Como agudamente lo percibió en su momento Giuseppe Bettiol6, por consecuencia de
las abstracciones dogmáticas se dejó de lado un concepto fundamental: “el Derecho está hecho
para el hombre y no el hombre para el Derecho”. Pero este precepto, que parece de perogrullo
al ser obvio que el Derecho es una creación humana y, por ende, un elemento cultural, fue
soslayado como consecuencia de aquellos paradigmas científicos positivistas, fuertemente
etnocentristas (en realidad, eurocentristas) y autoritarios7, que llevan a pensar el mundo desde
una cultura en particular (la occidental y cristiana y, más específicamente, europeo-continental)
y considerar que todos los seres humanos deberán ajustarse “naturalmente” a una única escala
de valores.
4
Lombroso, Ferri, Garófalo
5
Durkheim, Comte.
6
Instituciones de Derecho Procesal y Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, introd..
7
Pese a que el Derecho Penal clásico pretendió poner límites al Estado frente al individuo, no es posible
dejar de considerar que en el Siglo XIX y durante la primera mitad del Siglo XX, los países más
importantes de Europa continental-occidental, como Alemania, Italia, España y Francia tuvieron
estructuras de gobierno fuertemente autoritarias. Al mismo, el eurocentrismo era una fuerte corriente de
pensamiento en las ciencias sociales y dio lugar a las primeras doctrinas antropológicas con Tylor y
Morgan.
-9-
Bajo esa perspectiva, se consideró que determinadas instituciones son inherentes al ser
humano desde una única visión ( conceptos como derecho natural, libertad, seguridad,
integridad personal, propiedad, calidad de vida, progreso material) y se establecieron
instituciones jurídicas para protegerlas. Pero se dejó de lado el aspecto más importante, que es
la realidad del hombre en su contexto, caracterizada por las especiales formas que en cada
cultura y en cada tiempo las instituciones adquieren significación.
Ello, no obstante algunas advertencias de sociólogos funcionalistas como E.
Durkheim, quien ya había señalado que “Las reglas morales se desarrollan dentro de la
sociedad y están del todo vinculadas a las condiciones de vida social correspondientes a una
época y lugar determinados” y que “donde quiera que exista una forma estable de vida social,
las normas morales llegarán un día a codificarse en forma de leyes”, aunque pueden existir
conflictos entre las costumbres y las leyes cuando el derecho “ya no coincide con el estado
presente de la sociedad y no obstante se mantiene sin razón por la fuerza del hábito”8-9
Por otra parte, siguiendo el viejo esquema de la comunicación expuesto por Roman
Jakobson (funciones del lenguaje), cabe recordar que todo acto de comunicación debe ser bien
formulado para su adecuada recepción por el destinatario. Para ello, demanda un emisor y un
receptor, que se comunican a través de un canal (auditivo u otro). Emisor y receptor deben
compartir un código, que les permita entenderse, y a través del canal y con referencia al código
circulan una serie de mensajes, siempre en el marco de un contexto.
Contexto
Emisor.......... Mensaje ( Código ) canal..................receptor
El Derecho, en cuanto discurso, no escapa a tales consideraciones y, por ende, la

formulación de preceptos jurídicos tiene que estar en directa relación con las instituciones10 y
8
Citado por A. Giddens en “El Capitalismo y la Moderna Teoría Social”, Ed. Labor.
9
Se pueden encontrar su desarrollo en E. Durkheim, “La División del Trabajo Social”, Cap. 1.
10
El Antropólogo clásico B. Malinowski define a las instituciones como esquemas o estructuras de
organización bien definidos para lograr objetivos, respecto de lo cual existe un acuerdo sobre una serie
de valores tradicionales alrededor de los que se congregan los seres humanos. Para él la cultura es un
compuesto integral de instituciones, en parte autónomas y en parte coordinadas.
- 10 -
significaciones que cada comunidad tiene en un momento determinado, para que pueda cumplir
su función en la sociedad11.
El choque que se produce, desde esta perspectiva, por un lado con la estructura de la
legislación penal vigente y su enseñanza y, por otro, con la trama de significaciones que
caracteriza nuestra realidad cultural actual, es de tales proporciones que deriva inevitablemente
en una muy distorsionada recepción del discurso jurídico por parte de los destinatarios.
En efecto, nuestro derecho penal viene de la concepción denominada “clásica”, de raíz
positivista, que puso el acento en la punición de conductas aptas para afectar determinados
bienes jurídicos (vida, libertad, propiedad, administración pública, fé pública, etc.). La
concepción dogmática de los programas para su enseñanza pasó por diferentes períodos –
positivismo estricto, causalismo, finalismo, funcionalismo -, pretendiéndose incluso dar a
nuestra la ley vigente interpretaciones que no eran plenamente afines con su origen ideológico,
y, en la mayoría de los casos, desde una perspectiva que tampoco contempló el proceso de
cambio en la significación de las instituciones para la sociedad12.
Refiriéndose a los problemas de la sistematización que absorbieron el derecho y el
procedimiento penal, Bettiol dijo: “(que)...con este proceder hacia generalizaciones y esquemas
siempre más amplios, se llegue a perder el contacto con la materia cultural y con las nociones
últimas del Derecho Penal, es algo que está en la misma naturaleza del procedimiento mental.
Quien dogmatiza abstrae y con la abstracción ordena” ... pero debe hacerse con suma
prudencia pues “...la exigencia sistemática hace perder la característica problemática del
pensamiento penal, que está en relación con la historia, con la cultura, con los contrastes, con
el ambiente, con los choques de intereses, con el drama de la vida.”13
A su vez, la formulación de la estructura de persecución penal que se adoptó con el
Código Procesal Penal de 1881 en el ámbito federal – no varió mayormente con el de 1.992 14 - y
11
Ello fuera cual fuere su función: como instrumento para resolver conflictos, como herramienta para
restaurar el orden jurídico violado, como estructura organizativa de la sociedad, etc.
12
Ver “Sobre el enlace entre el funcionalismo sistémico sociológico y el jurídico penal. De Durkheim a
Luhman” por Raúl Elhart. Rev. La Ley, 2.004.-
13
G. Bettiol, Op. cit. Pág. 16.
14
El Código de Procedimientos en Materia Penal tuvo su base en una ordenanza procesal española del S.
XIX y el actual Código Procesal Penal de la Nación en el de la Italia de Mussolini.
- 11 -
el vigente Código Penal de 1.921, en cuanto a sus objetivos y fines, respondía en gran medida a
concepciones ideológicas románticas y autoritarias provenientes de la Europa continental
reaccionaria ante los principios de la Revolución Francesa, que no se correspondían plenamente
con la ideología de la Constitución Nacional. Pese a ello, tal esquema tuvo una fuerte aceptación
en la sociedad que se mantuvo hasta que, en los últimos veinte años, la reacción a los excesos
provocados por su autoritarismo y las respuestas espasmódicas y contradictorias del poder
político le generaron un paulatino descrédito.
Las raíces filosóficas de la constitución Nacional y del sistema implementado son, en
efecto, profundamente diferentes: mientras la Constitución Nacional responde a una filosofía
contractualista (iluminista-racionalista) en virtud de la cual el pueblo soberano cede al estado el
derecho individual a la autotutela para permitir la resolución pacífica de los conflictos,
quedándose con el derecho a la acción como herramienta para provocar la actuación del órgano
jurisdiccional predispuesto, la estructura traída de Europa Continental deriva de entender el
proceso penal como un medio para la aplicación de la ley punitiva, tendiente a la restauración
del orden jurídico violado y su escala de valores universal, con independencia del conflicto
entre las partes y aún por sobre sus intereses.
Tal sistema, con profundas raíces inquisitivas, funcionó razonablemente durante gran
parte del siglo XX, en el marco de concepciones políticas autoritarias no exentas de apoyo en las
clases intelectuales, fundamentalmente en la clase media, y aún en sectores populares que no
cuestionaban el manejo del Estado en su faz represiva.
Sin mayores críticas se admitían las largas incomunicaciones de los imputados (hasta
diez días) que establecían las leyes procesales, ciertas formas de apremios ilegales 15 y de
persecución política, la generalización de la prisión preventiva, los poderes inconstitucionales
asumidos por la policía como ente de “control social”, a través de los denominados “Edictos
Policiales”16 que permitían, sin respeto al debido proceso legal, encarcelar a los alcohólicos,
detener a los menores que circulaban por la calle después de las 22 hs, encarcelar prostitutas,
15
Hasta 1.981, con el dictado del fallo Montenegro, Luciano por parte de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, se admitían como pruebas válidas contra el imputado las obtenidas bajo tortura.
16
El fallo “Mouviel” de la C.S.J.N. declaró inconstitucional que los Edictos los dictara el Jefe de
Policía, pero su aplicación siguió en manos de la Policía Federal hasta 1.998.
- 12 -
desocupados y mendigos hasta treinta días, y hasta cortarle el cabello a los jóvenes que imitaban
a los hippies en los años sesenta.
Como consecuencia de los excesos del último gobierno militar en la persecución de la
subversión17, se reformularon algunas significaciones en la sociedad, especialmente al
“descubrirse” el paradigma del Estado de Derecho y su relación con las garantías individuales,
señalarse toda actuación policial ante desmanes públicos como “represión” e identificarse a ese
término con la persecución ilegal desatada por el proceso militar. Se pusieron límites a la
actuación del sistema penal en general, al reducirse notablemente los plazos de incomunicación,
prohibirse las declaraciones de imputados en sede policial, judicializarse las contravenciones en
la Ciudad de Buenos Aires, ponerle límites a la prisión preventiva y surgir en el ámbito jurídico
en general el concepto del derecho como herramienta para la resolución de conflictos, aún en
cuestiones de naturaleza penal, más que como instrumento de restauración del orden jurídico.
Paralelamente, nuevas y viejas circunstancias fueron variando otros aspectos de la
cultura que produjeron notorios cambios de significación frente al sistema jurídico penal:
La vuelta de la democracia en 1.983 trajo una mayor tolerancia hacia situaciones
vinculadas con la pobreza, como la admisión de la instalación y reinstalación de barrios de
emergencia (villas) en los centros urbanos y conurbanos, aunque sin la necesaria acción para
mantener la inserción de sus habitantes en el sistema social y económico hegemónico. Sumado a
ello el crecimiento del desempleo, la disminución de la tasa de escolaridad, la desnutrición, la
instalación de bocas de expendio y distribución de estupefacientes en dichos ámbitos, la falta de
educación para el control de la natalidad y el desmedido crecimiento de la brecha entre ricos y
pobres, se constituyeron elementos que provocaron un nuevo polo cultural con escalas de
valores e identidad propias y substancialmente diferentes a los de la clase media tradicional, lo
que derivó en una trama normativa real muy distinta de la formal y en una profunda brecha
cultural.
Las políticas erráticas y espasmódicas en materia de legislación penal, como la
disminución de las penas impuestas en condenas firmes o la modificación de leyes de
excarcelación con la sola finalidad de superar situaciones de superpoblación carcelaria, sin el
17
1976-1983
- 13 -
marco socio económico, jurídico e institucional que permitiera ejercer algún tipo de gestión para
prevenir delitos, ni la reforma del sistema jurídico para tornarlo acorde con la filosofía de los
cambios señalados; y las contra corrientes tendientes a derogar leyes de disminución de penas o
tiempos de detención, restricción de excarcelaciones y aumento de penas para delitos,
provocaron tensiones entre distintos sectores sociales y situaciones de muy difícil solución para
la estructura judicial.
El descrédito de las estructuras policiales por culpas propias y ajenas. Propias,
vinculadas al soporte a las diversas formas de corrupción, desde las socialmente “toleradas”
como el “manejo” de la prostitución y el juego clandestino, hasta las socialmente repudiadas
pero sufridas por los más pobres, como la vinculada a la intervención espúrea en los sumarios
judiciales, o sus vínculos con la distribución de drogas y bandas de delincuentes comunes.
Ajenas, relativas la escasa remuneración y mala selección y preparación del personal; a la
errática crítica formulada desde los medios de difusión, montados en modas circunstanciales, a
la gestión policial: si se reprimían desmanes (en manifestaciones, espectáculos deportivos, etc.),
era la maldita represión; si no se los reprimía: la inoperancia. En tales condiciones, diversos
sectores de la población le temen a la policía por ser víctimas de la corrupción, otros la
desconocen como representación de autoridad y, finalmente, otros le reclaman funciones que no
está en condiciones de prestar por cuestiones instrumentales, de capacitación o de gestión
(resolución de delitos complejos, tratamiento de situaciones multitudinarias, control interno).
También, provoca que se desconozca a la institución judicial como el ámbito de
resolución adecuada de los conflictos un sistema judicial desactualizado, incapaz de dar
respuesta a los problemas que la gente no puede solucionar por simple interacción.
Una forma de ejercicio del poder por el poder mismo, que pasa por encima de las
instituciones jurídicas, como el mentado caso de los “piqueteros” y la orden política de no
reprimir sus desmanes, aunque en sus manifestaciones cometan claros y específicos delitos
contra particulares.
Es decir, que más allá de los vicios de origen imputables al sistema, por responder a
una concepción europea positivista para su aplicación en la América contractualista, y su
- 14 -
disonancia con la filosofía que inspiró a la Constitución Nacional, ha cambiado claramente el

marco de referencia que inicialmente unía al emisor y al receptor del discurso.
En algunos casos, inclusive, cambió también el código, porque no se usa la misma
lengua en toda la sociedad, aunque siempre suene como idioma español, según puede advertirse
entre las substanciales diferencias idiomáticas que separan el lenguaje de las clases altas y bajas.
Y ello no es secundario si consideramos la relevancia que la lengua tiene en la visión del mundo
para el sujeto.
Como también han cambiado los paradigmas de la ciencia y ya no se reclaman
aquellas leyes universales del positivismo, sino que la evolución epistemológica pretende
acercarnos a la idea de que la verdad es relativa, que depende del ángulo de abordaje y del modo
en que el observador enfoque su estudio, parece claro que nos estamos quedando fuera de
contexto cuando desde el Derecho Penal nos planteamos que el sujeto debe motivar su conducta
en la ley y desde el Derecho Procesal Penal apuntamos al descubrimiento de una única verdad.
Hacen ya casi treinta años desde que G. Bettiol 18 nos recordaba que las leyes deben
derivar del consenso social en un momento dado. Evidentemente, el momento de nuestro
sistema actual ya pasó y éste no tiene consenso, razón por la cual nos debemos plantear
seriamente cómo y por cual reemplazarlo. Es decir, cómo encuadrarlo de nuevo en el contrato
social.
En punto a ello, sea que consideremos que la cultura está compuesta por la trama de
significaciones que determinan la conducta (Clifford Geertz) o que asumamos una postura de
tipo organicista “La sociedad no es simplemente un agregado de individuos, sino que es un ser
que ha existido antes que los que hoy la integran y que los sobrevivirá; que ejerce sobre ellos
más influencia que la que recibe de ellos, y que tiene su propia vida, conciencia, destino e
intereses” 19, lo cierto es que puede sostenerse la existencia “material” de un substrato cultural
que caracteriza a cada sociedad en un momento histórico dado.
Tanto desde el análisis de nuestros precedentes constitucionales (Reglamentos de
1.811, 1813 y 1815, proyectos de 1.819 y 1826), como desde nuestra Constitución Nacional y
18
Op. cit.
19
Albert Schäfle, citado por Giddens, op cit.
- 15 -
los pactos que le dieron sustento, incluidas las guerras civiles previas a la institucionalización,
es evidente que, no obstante la raíz cultural monárquica hispana que ha moderado algunos de
sus alcances, hemos nacido bajo la filosofía contractualista y es acercándonos a esta perspectiva
que debemos encaminar las soluciones institucionales. Es decir, volviendo sobre la Constitución
Nacional.
En punto a ello, hay dos aspectos claramente relevantes que deben ser rescatados: El
rol del estado como responsable de determinadas políticas sociales (art. 14 bis) y el respeto por
el programa institucional de la Constitución, que implica asignar a cada Poder sus funciones.
El primero de tales aspectos me parece central, porque el sistema demanda
determinadas condiciones de funcionamiento para que se restituya una hegemonía moral de la
cual deriven las leyes que deben regir en la sociedad. No es posible pensar una Nación
conformada por divisiones cada vez más profundas en sus pautas culturales, sin traer a colación
las naciones africanas inventadas tras la descolonización con sus guerras interminables y su
institucionalización imposible.
Es imperioso reconocer, entonces, que las profundas diferencias económicas, la
exclusión de crecientes sectores de la población tanto de la actividad productiva como del
acceso a la educación e inclusive a la alimentación básica, están ocasionando en nuestro país – y
en el resto de América Latina – fuertes divisiones culturales y provocarán en un futuro próximo
violentos enfrentamientos sociales.
No se puede olvidar que tales diferencias llevan a modificar las pautas de identidad y
pertenencia, al desconocimiento del otro como integrante del mismo grupo, y de allí a la
justificación de la imposición violenta existe sólo un pequeño paso.
En lo que respecta al rol de la instituciones republicanas, parece claro que el descrédito
actual tiene mucho que ver con la pérdida de identidad, motivada en su desnaturalización
conceptual desde ideologías ajenas a la filosofía constitucional, la dilución de sus límites y el
ejercicio irresponsable del poder.
El primero de tales aspectos, remite al cambio de rol y estructura del Poder Judicial
respecto del previsto en la Constitución Nacional en materia penal, que pretendía una institución
predispuesta a resolver conflictos, con juicios con jurados, y derivó en una estructura
- 16 -
inquisitiva, con proceso total o parcialmente escrito, jueces técnicos y predispuesta a la

protección de la ley por sobre el conflicto, con sustento en la lógica formal del expediente por
sobre las personas reales.
Así quedó el pueblo apartado de la solución de sus conflictos y se distanció el derecho
de la gente, que no comprende el alcance de los fallos judiciales; por consecuencia del principio
de indisponibilidad de la acción penal – para la “protección” de la ley – se efectuó la peor
selección de los casos que llegan a sentencia, con la prescripción de los considerados de poca
importancia por el sistema, pero que son los más trascendentes para la gente común –
usurpación, lesiones leves, amenazas, etc. -, y la tramitación interminable de los casos de cierta
complejidad. Y todo ello sin mencionar que el actual Código Procesal Penal de la Nación ha
perdido toda sistematicidad, al punto que explicarle de manera sencilla a un alumno
universitario como comienza un proceso penal y quien lo dirige es una de las tareas más
difíciles para un docente. Imaginemos entonces qué puede esperar el habitante común ante
semejante galimatías.
La pérdida de roles también se manifestó en el consentimiento del sistema judicial con
las interrupciones del orden constitucional y con la dilución de los límites, al admitir avances
concretos del Poder Ejecutivo sobre el Judicial – vgr. la admisión de la jurisdicción
administrativa – y el Legislativo – por ej. la admisión de indultos en casos sin sentencia -.
La dilución de los límites de los poderes constitucionales tiene que ver con las
competencias difusas. Para cualquier persona que habite o circule por nuestro país, no debe
haber cuestión más difícil en este momento que determinar a quien acudir frente al más nimio
problema. El tiempo y esfuerzo que significa dilucidar si los problemas de vecindad,
convivencia y/o seguridad competen a la jurisdicción administrativa (faltas), judicial local
(contravenciones), criminal ordinario o federal, supera toda capacidad de comprensión.
Piénsese en una plaza o en una zona comercial o turística de la Ciudad de Buenos
Aires donde hay venta ambulante, ruidos molestos, patotas y comercialización de
estupefacientes. Quién se ocupa?: el Gobierno de la Ciudad, la Justicia Contravencional de la
Ciudad y el Poder Judicial de la Nación en sus fueros ordinarios y federal. El juzgamiento de
conductas vinculadas al régimen cambiario, al contrabando y al lavado de dinero tienen difusos
- 17 -
límites entre las competencias administrativas y judiciales, en algunos casos mezclados (cuando
el órgano judicial es tribunal de alzada del administrativo), pese a la tajante prohibición del art.
99 de la Constitución Nacional.
Consecuentemente, no es necesario arribar a un nuevo pacto social o contrato social.
El contrato social es una abstracción que parte de concebir un sistema adecuado a la trama
normativa de una sociedad. Cuando las leyes formales toman un curso errático, dejan de
convertirse en límites para los ciudadanos, ocupen el rol que ocupen, y el sistema penal es
buscado como la vía de solución para los problemas sociales, la cuestión no está en la trama
normativa de la sociedad sino en la trama normativa legal.
“Delito es un acto que conculca sentimientos “universalmente aprobados” por los
miembros de la sociedad...El predominio del derecho penal dentro del sistema jurídico de una
sociedad determinada presupone ... necesariamente la existencia de una “conscience
collective” firmemente definida, de creencias y sentimientos compartidos conjuntamente por los
miembros de una sociedad” 20.
En las condiciones apuntadas de distanciamiento social, nada puede hacer nuestro
sistema penal, bueno o malo en su formulación, mientras no se modifiquen las cuestiones
señaladas y pretender solamente más aplicación del derecho penal para solucionar los graves
problemas sociales que nos acucian, importará únicamente profundizar los conflictos.
Cabe entonces retrotraernos al contrato existente: la Constitución Nacional. Desde esa
perspectiva se proyectó el actual Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, con la intención de que, contemplandose un procedimiento acusatorio, ágil,
desformalizado, predominantemente oral en todas sus etapas, con alternativas para la solución
de conflictos y una vigorosa participación de la víctima los casos se resuelvan conforme el real
tenor del conflicto, para que las instituciones funcionen para la gente. Recordando,
simplemente, que el derecho está hecho para la gente y no la gente para el derecho.
20
A. Giddens, siguiendo a Durkheim, op. cit., págs. 140/141. La bastardilla y las comillas son del
original
- 18 -
CAPTITULO II
EL DERECHO PROCESAL
EL DERECHO PROCESAL: La evolución que tuvieron durante los siglos XIX y XX

el concepto y la importancia del derecho procesal, no puede desvincularse de la que al mismo
tiempo fue adquiriendo el derecho constitucional moderno, especialmente en la delimitación del
Estado de Derecho que actualmente conocemos y fundamentalmente, en su estrecha vinculación
con los derechos y garantías esenciales del individuo.
Tal evolución guarda proporción con la paulatina pérdida de importancia sacramental
del llamado derecho de fondo (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.) en relación con
otros valores jurìdicos, como consecuencia de la comprensión plena del concepto de la
soberanía del pueblo, al entenderse que el derecho constitucional deriva de ella para organizar el
gobierno y la protección de los habitantes frente a los poderes delegados; y, en ese esquema, el
derecho material tiene por fin único servir de herramienta para dirimir conflictos, de manera que
las leyes que regulan la vida social estén al servicio de las necesidades de los individuos y no a
la inversa.
Y en tal esquema, como se verá más adelante, el derecho procesal reglamenta una de
las facultades de contenido esencialmente constitucional, inherentes a la soberanía del pueblo y
delegados por éste al Gobierno: el de dirimir los conflictos con límites precisos de actuación.
No obstante el orígen americano de nuestra Constitución Nacional, como nuestra
doctrina abrevó fundamentalmente en los autores italianos, alemanes y franceces, las
afirmaciones precedentes resultan contradictorias con muchas instituciones procesales vigentes
en nuestro país, que no pueden ser entendidas desvinculadas de la vida jurídica europea
continental (el caso de Gran Bretaña es diferente) en su tránsito hacia la democracia
republicana; pues en tal evolución se fueron suplantando fetiches por santos, del mismo modo
que la religión católica hiciera con los dioses de otras culturas para insertarse en ellas
(sincretismo).
- 19 -
Así, aún dentro de la concepción inquisitiva se suplantaron las Sagradas Escrituras por
las leyes seculares y su cumplimiento fue exigido al pueblo casi con el mismo celo con que la
inquisición reclamaba el sometimiento a la ley de Dios.Para apreciar adecuadamente tal postura
frente a la ley, es necesario recordar que las leyes penales, vinculadas o no a la inquisición,
representaban la voluntad coercitiva del verdadero soberano: el Estado, a su vez confundido con
la monarquía.
Por ello, en las doctrinas utilitaristas europeas resultó fácil la confusión del Estado con
la “sociedad” como ente distinto de sus componentes y pasó a ser un sujeto de protección
especial, aún a costa de sus integrantes minoritarios. El derecho penal se concibió como uno de
los medios para asegurar tal protección; y el derecho procesal un mero instrumento legal
maleable, de menor jerarquía y subordinado a aquellos fines.
No me parece necesario abundar en demasiados conceptos sobre el punto, para afirmar
que esos criterios fueron la base de las doctrinas totalitarias del Siglo XX, sostenidas por
quienes se arrogaban el carácter de intérpretes de aquel ente ideal y sus necesidades.
Así, se pudieron sostener entonces criterios penales de peligrosidad personal o
abstracta, que aún hoy aparecen en la legislación y en materia procesal se manifiestan
especialmente en el instituto de la “prisión preventiva”, forma de violar el estado jurídico de
inocencia que más adelante se tratará.
Es dentro de dicha concepción, que a fines del siglo XX y pese a nuestra constitución
contractualista, encontramos fallos y doctrinas que parten de la premisa según la cual la
finalidad del proceso es "realizar el derecho material", como si éste fuera un objeto de adoración
y la sumisión a sus preceptos un imperativo absoluto. Es más, en tal concepción se subordinan
todos los principios procesales a dicho fin, convirtiendo las reglas formales en una red elástica
adaptable a las necesidades de ese “objeto”.
Y tan arraigados están dichos criterios en nuestros tribunales, que se los han
privilegiado sobre la letra expresa de las normas procesales vigentes, aún de raigambre
constitucional, con lo que se ha provocado una permanente inseguridad jurídica.
La raíz inquisitiva predominante tuvo mayor incidencia en la medida en que la
actividad y el interés del estado aparecían vinculados a la investigación criminal con la
- 20 -
confiscación total del conflicto. Pero, contra esa corriente cobró impulso la concepción actual
del derecho procesal, primero vinculada a la aplicación del derecho privado, especialmente con
el análisis retrospectivo del derecho romano durante el siglo XIX, cuando la problemática del
proceso en la Europa continental llevó a los autores alemanes e italianos a deslindar el concepto
de “acción”.
Fue importantísimo este debate dogmático para la aprehensión de la dinámica del
proceso, pues al comprenderse que el ejercicio de la acción -fuera ésta un derecho potestativo,
derecho frente al Estado, derecho frente a las partes, etc.- era el impulso necesario del proceso
en manos del sujeto que reclamaba la actuación del órgano jurisdiccional, se entendió
claramente que la función de de los jueces se limitaba simplemente dirimir el conflicto.
Y el análisis de la pretensión como objeto del debate que impone al juez el límite de su
decisión, sumado al concepto del proceso como marco donde se desarrolla la controversia, con
sus propias reglas y contornos, derivó en la formulación de un principio esencial en la
comprensión del tema que nos ocupa: el de la verdad procesal o formal.
Este concepto, consiste en que el conflicto debe tenerse por resuelto con los elementos
que se arrimaron al proceso para conocimiento del juez y el derecho aplicable al caso, aunque la
solución no se ajuste a la realidad histórica. Tal solución será, no obstante, obligatoria para las
partes y con ello se pretende otorgar seguridad jurídica, pues la controversia no podrá ser
reeditada. Como se comprenderá rápidamente, no parece a primera vista compatible con el fin
inquisitivo antes expuesto, que pretendía la aplicación ineludible del derecho de fondo, sino que
responde a otra finalidad del ordenamiento jurídico, cual es garantizar la solución pacífica de los
conflictos, dentro del marco de interés de las partes.
Así las cosas con el derecho privado, cabe analizar si la misma concepción es aplicable
al Derecho Penal. Entiendo que tras las aventuras y utopías totalitarias del siglo XX, con su
resultado de sangre y desolación, no es posible sostener que la “sociedad” es un ente distinto de
sus individuos y que es aceptable sacrificar a unos en favor de la seguridad de la mayoría, pues
ésto nos lleva al problema de discernir a quien le daremos semejante poder, con qué criterios
será utilizado y, finalmente, quiénes serán los seres perjudicados. Indefectiblemente tales
criterios han llevado a situaciones de injusticia más graves que los males que se pretendieron
- 21 -
soslayar, de manera que, en mi criterio, partiendo del concepto de que la soberanía del pueblo
incluye absolutamente a todos los habitantes, debemos aceptar que todo ser humano es único e
irrepetible, merecedor de todos los derechos individuales fuere cual fuere el tenor de los
conflictos a resolver.
Por lo tanto, el derecho penal no es un derecho privilegiado en su condición de
protector social, dado que los conflictos que involucran delitos tienen igual entidad que
cualquier otro reclamo de actuación jurisdiccional. Considerar lo contrario implica apartarse de
las raíces del Estado de Derecho concebido en los términos de nuestra Constitución Nacional de
orígen americano.
Dentro de tal concepción cobra mayor valor el modo de resolución del conflicto que la
"realización del derecho material", porque en el Estado de Derecho, las leyes de fondo son
básicamente herramientas para la solución de las controversias y no objetos de adoración.
Esta premisa, que necesitó de una evolución larga y controvertida en el derecho
europeo continental, no debió seguir la misma vía en nuestro país y, conforme la constitucón
que nos rige y sus antecedentes desde los primeros reglamentos de 1.811, nunca debieron
arraigarse los principios inquisitivos que aún imperan en la concepción de nuestros tribunales.
Es que resulta claro del texto constitucional que hay cuestiones mucho más
importantes que condenar a un delincuente. Para llegar a dicha condena no será posible afectar
el debido proceso legal adjetivo, ni aplicar torturas, invadir sin causa previa la privacidad del
domicilio, de la correspondencia y papeles privados -ello incluye las comunicaciones telefónicas
u otras formas modernas de comunicación privada directa -; en fin, se deberán asegurar una
serie de derechos del indiviudo frente al poder punitivo del Estado, que en muchos casos
derivará en la impunidad.
Por otra parte, al reclamar la Constitución Nacional la implementación del juicio por
jurados (arts. 24, 75 inc. 12, 118) indica claramente que el sistema de resolución de conflictos
debe contemplar la forma acusatoria - esto es que la acción debe estar en manos del damnificado
y/o del Ministerio Público- y con intervención directa del pueblo, quien en definitiva juzgará si
el caso en debate deberá someterse o no a las previsiones de la ley de fondo.
- 22 -
De tales principios se desprende, entonces, que el órgano jurisdiccional tiene límites

que le impedirán llegar en muchos casos a la verdad histórica, pues deberá respetar ante todo el
sistema de garantías individuales asegurado por la Constitución Nacional y, al mismo tiempo,
que resulta incompatible con dicho ordenamiento básico cualquier estructura inquisitiva.
Pero, fundamentalmente, deriva de aquellas premisas la más importante: el concepto
de justicia del preámbulo de la Constitución Nacional (...afianzar la justicia...) está directamente
vinculado al sistema de resolución de conflictos, por parte de un órgano jurisdiccional
independiente de los otros poderes y del ejercicio de la acción, con intervención del pueblo y en
base a las reglas del debido proceso legal adjetivo.
Es decir, que el sistema procesal tiene en la Constitución Nacional pautas precisas que
no pueden ser soslayadas y, por ello, su respeto y resguardo es más importante que la
"realización del derecho material".
Las normas procesales serán entonces reglamentarias de la Carta Fundamental, de lo
cual se deriva que deben ser interpretadas a la luz de ésta y no pueden ser sometidas a un fin
ajeno a las previsiones constitucionales, como la mera aplicación de una ley de rango inferior
(v.gr. la ley penal).
Los argumentos precedentes, permiten explicar el motivo por el cual resultan
obligatorias sentencias que no nos satisfacen por no ajustarse a la verdad real. Puede ocurrir que
las pruebas reunidas no sean suficientes para vencer el estado jurídico de inocencia, o que quien
tenga la carga de probar los hechos (el acusador en sede penal, el que los alega en sede civil) no
pueda hacerlo o pierda las posibilidades procesales para presentarlas, o que la ley prevea otro
resultado para los hechos probados; pero aún en tales casos la sentencia será obligatoria para las
partes involucradas y no podrá ser revisada agotados los recursos previstos en el sistema
procesal.
Es uno de los riesgos asumidos por la concepción republicana del estado, aunque la
reglamentación debe tender con sus previsiones a minimizarlo, lo cual es posible en la medida
que se comprendan los alcances de la estructura procesal.
Los principios enunciados, también explican el motivo por el cual no es posible alterar
el sistema de garantías procesales en favor de una mayor “eficacia” en la investigación.
- 23 -
Generalmente, la “eficacia” suele ser un argumento que con mayor o menor claridad encubre un
pensamiento totalitario o un interés político coyuntural para violar la Constitución, pues se lo
invoca ante situaciones difíciles donde es necesario extremar la imaginación para resolver
conflictos sin alterar el Estado de Derecho. Y así como nos resulta inconcebible recurrir al
criterio de la eficacia para cerrar los órganos legislativos, evitar elecciones o violar las leyes de
fondo, aunque en determinados casos las soluciones fueran así más fáciles, rápidas o baratas,
ante la importancia que en la concepción del nuestra carta fundamental tiene el proceso para la
seguridad jurídica y personal, es del mismo modo inaceptable relativizar sus principios sólo para
condenar un delincuente, por grave que sea su delito.
Como consecuencia de las premisas sentadas hasta el momento, es posible sostener
que el derecho procesal es el conjunto de normas reglamentarias de la Constitución
Nacional, que tienen por finalidad regular el ejercicio de la acción, la oposición a la
pretensión, los derechos de las partes en el proceso y la actividad de éstas y del órgano
jurisdiccional, que sea necesario desplegar para resolver los conflictos que le sean
sometidos.
AUTONOMIA DEL DERECHO PROCESAL: Mucho se ha escrito sobre la

autonomía de esta rama del derecho, para escindirlo, por la naturaleza instrumental de sus
normas, del derecho de fondo vinculado con la controversia a resolver por el órgano
jurisdiccional.
Semejante esfuerzo se debió al sometimiento de las normas procesales al fin erróneo
antes expuesto, esto es su subordinación en la aplicación del derecho material, que las vinculaba
estrictamente al derecho de fondo en juego con olvido de que ambos aspectos del derecho son
en definitiva herramientas en manos del Juez para dirimir el conflicto. Así se buscó en el
carácter instrumental de las leyes procesales una naturaleza especial, que lo distinguía de las
normas distributivas de bienes jurídicos propia de las otras ramas del derecho.
Mas como consecuencia de haberse analizado la cuestión desde una óptica ajena a
nuestro sistema constitucional, se perdió de vista la estrecha vinculación que el derecho procesal
tiene con el derecho constitucional. Nótese al respecto que más allá de la tipificación de algún
- 24 -
delito -como la traición a la patria-, la naturaleza y fines de la pena y la asignación de

competencias para el dictado de las leyes de fondo al Congreso Nacional, la Constitución
Nacional no contiene normas directamente vinculadas con el derecho material que excedan las
pautas emergentes de los derechos y garantías esenciales, como la libertad, la igualdad y la
propiedad privada.
En cambio, las normas procesales emergentes de la Carta Fundamental, especialmente
con la incorporación a ella de los tratados internacionales, son muchas y muy precisas
vinculadas a las características del proceso (acusatorio, limitado en el tiempo, con posibilidad de
recurso de apelación amplio), los derechos de las partes en el mismo (respeto del estado jurídico
de inocencia, la inviolabilidad de la defensa en juicio, que implica tanto el derecho de recurrir
ante los estrados judiciales como el vinculado a la defensa propiamente dicha y participación
activa del sujeto pasivo del proceso, el derecho de no declarar en perjuicio propio, la prohibición
de torturas, la defensa de la privacidad y dignidad individuales, el alcance de la prisión
preventiva), las del órgano jurisdiccional (debe ser independiente de los otros poderes y de las
partes, anterior al hecho del proceso, no compuesto por comisiones especiales para el caso y/o
los sujetos vinculados, debe estar integrado por jurados).
Dichos aspectos no pueden ser soslayados por las constituciones provinciales (art. 5 de
la Constitución Nacional) y deben ser receptados por los códigos de procedimientos locales, de
manera que aún cuando las provincias tengan cierta autonomía para el dictado de las leyes
rituarias, es evidente que la estructura de las leyes procesales en el país deben ajustarse a
principios y finalidades muy uniformes. Podrán diferir los plazos, el alcance probatorio de
determinados actos, el modo de recepción de ciertas declaraciones, los requisitos de algunos
actos, pero será contrario al sistema constitucional cualquier apartamiento de las pautas
esenciales referidas.
Queda por lo tanto en claro que las leyes procesales tienen su origen en la Constitución
Nacional y sus previsiones en tal sentido establecen el marco dentro del cual se encuentran los
límites autónomos de las legislaciones provinciales y nacional en la materia, al tiempo que las
derivadas de ellas en cuanto reglamentan previsiones constitucionales expresas, tienen su
- 25 -
autonomía limitada por la imposibilidad de desnaturalizar las normas de jerarquía superior a las
que están vinculadas (art. 28 de la Constitución Nacional).
No estamos entonces ante una rama independiente del derecho, sino ante un aspecto
puntual del Derecho Constitucional desde que el Derecho Procesal no es más ni menos que el
constitucional aplicado.
No pierde jerarquía tal vinculación el Derecho Procesal, sino todo lo contrario. No es
más que reconocer su trascendencia como custodio de las más importantes garantías
individuales y con ello que, de adverso a lo sostenido por la mayoría de la doctrina, en caso de
conflicto las normas procesales deben prevalecer sobre cualquier otra rama del derecho.
Ello, porque el mantener incólumes los modos de resolver los conflictos, los derechos
de las partes en el proceso y las espectativas frente a la actuación de los órganos
jurisdiccionales, resulta esencial para la credibilidad en el sistema constitucional. Cuando por
invertirse los roles de las normas en juego, se desnaturalizan tales espectativas, la credibilidad
cede y se pone en crisis el sistema institucional que garantiza la libertad.
Así ocurre actualmente en nuestro país, donde por privilegiar los comunicadores
sociales las normas penales sobre las constitucionales y procesales, se generan en la población
expectativas falsas que, al no ser cumplidas en los procesos ajustados a la ley, se provoca el
descrédito de los órganos jurisdiccionales.
Puede citarse en tal aspecto, el desconcepto actual sobre el estado jurídico de inocencia
y sus consecuencias: por un lado se pretende que todo mero imputado permanezca privado de
libertad durante el proceso, violándose con ello expresas previsiones constitucionales, al punto
que los jueces que cumplen con ellas aparecen disculpándose ante la sociedad por cumplir con
su mandato y amparándose en que no pudieron hacer otra cosa "porque la ley se los imponía",
cuando debería ser al revés y pedirse disculpas por mantener a un mero imputado
excepcionalmente privado de libertad.
Consecuencia directa de ello, es que las cárceles están pobladas de imputados y no de
condenados, que agotan en aquella condición el tiempo de detención y no reciben por lo tanto
tratamiento carcelario en busca de la resocialización, como debería ser conforme el sistema
constitucional. El modo de evitar tales situaciones y compatibilizar las expectativas de respuesta
- 26 -
al conflicto con los derechos fundamentales, es llegar a un juicio rápido; pero la

condescendencia de los gobernantes con la concepción inquisitiva, permite derivar las
asignaciones presupuestarias hacia otros fines y se entra así en un círculo vicioso, que termina
por provocar soluciones coyunturales que agravan el descreimiento, como leyes que posibilitan
la reducción de condenas para aliviar la sobre carga en los institutos de detención.
Buenas estructuras procesales, que adopten claramente la concepción acusatoria
eliminando la inconstitucional y morosa institución del juez de instrucción, permitiendo al
Ministerio Público llevar a juicio aquellos casos que lo justifiquen o que exista verdadero interés
por el damnificado, con participación del pueblo a través de los jurados en las decisión de los
conflictos, con tribunales de menor cuantía que permitan dar rápidas respuestas a las querellas
más comunes, sumadas a adecuadas estructuras materiales para dar cabida a todos los procesos
que se planteen y la implementación de sistemas alternativos de pena, son en mi criterio las
herramientas adecuadas para que la concepción de la Constitución Nacional no se desnaturalice
y se puedan compatibilizar la seguridad jurídica con el debido proceso.
El modo de provocar que se modifique aquel estado de cosas, es mantener, a través de
decisiones jurisdiccionales independientes y valientes, la preeminencia de las normas procesales
constitucionales sobre cualquier otra expectativa, real o provocada, en casos concretos, para de
tal modo poner a los organismos políticos en la necesidad de dar respuesta a los reclamos de la
población, asignando el presupuesto adecuado y dictando las normas formales necesarias que
adecuen la realidad con lo pretendido por la Constitución Nacional.
Es evidente que al violarse la constitución, privándose de la libertad arbitrariamente a
las personas, posibilitando los apremios ilegales, afectándose la privacidad del domicilio, de la
correspondencia o de las comunicaciones, se descubrirán más delitos, Pero también lo es que,
como lo enseña la historia reciente, sin el amparo del Estado de Derecho todo ello nos llevaría a
regímenes de terrorismo de Estado y terminaría poniendo en crisis el sistema de libertades
individuales. El equilibrio entre libertad y seguridad siempre exige esfuerzos físicos y
presupuestarios; no tienen fin como el que demanda la eliminación de la maleza y los parásitos
en los cultivos, pero se encuentran plenamente justificados por los resultados y la experiencia
enseña que cuando se pretendió minimizarlos con atajos inconstitucionales, el remedio fue peor
- 27 -
que la enfermedad. Cuando consideremos que los costos del Estado de Derecho son excesivos o
inadecuados, no mereceremos la libertad que asegura nuestra dignidad individual.
CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL: a) El Derecho procesal está

directamente vinculado, como sostuve hasta el momento, con la vigencia de las garantías
esenciales emergentes de la Constitución Nacional y por ende, con el modo de reclamar su
reconocimiento frente a los poderes del Estado y los demás habitantes de la Nación, mediante la
intervención de los órganos del Poder Judicial.
Esa posibilidad de reclamo ante los órganos del Poder Judicial, es inherente al sistema
republicano de gobierno y aparece reiteradamente en la estructura constitucional: es el derecho a
la acción.
Lo encontraremos en primer lugar en la formulación de la división de poderes, que
hasta la reforma constitucional de 1994 era tripartita: El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y
el Poder Judicial. En tal concepción, la existencia de un órgano independiente encargado de
dirimir los conflictos señalaba la necesidad de recurrir ante éste para evitar el remedio
individual en caso de controversia.
Obviamente, al establecer la división de poderes y especialmente los inherentes al
Poder Judicial (arts. 5, 24, 23, 75, 110, etc.) señaló que éste es el órgano ante el cual se debe
concurrir para dirimir los conflictos.
Al mismo tiempo, se desprende de nuestra legislación fundamental, con absoluta
claridad, el derecho de reclamar la actuación del órgano jurisdiccional, no sólo del art. 14
(peticionar a las autoridades), sino concretamente del art. 18 (la inviolabilidad de la defensa en
juicio de la persona y de los derechos) y del art. 33 (los derechos emergentes de la forma
republicana de gobierno).
Y, finalmente, los pactos internacionales que ahora tienen rango constitucional (art. 75
inc. 22 de la C.N.), pero eran ley vigente desde su respectiva aceptación por la República
Argentina, en forma expresa exigen que se reconozca el derecho de todo habitante de reclamar
en favor de sus derechos ante los tribunales (Declaración Universal de Derechos Humanos - art.
- 28 -
10 -, Convención Americana sobre Derechos Humanos - art. VIII inc. 1 -, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos - arts. 3 inc. a y 14 inc. 11).
Con la reforma constitucional de 1994, se incorporó como cuarto estamento del poder
al Ministerio Público, como órgano independiente encargado de promover la actuación de los
órganos judiciales, en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120
de la Constitución Nacional, 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Ya no puede caber ninguna duda, entonces, en cuanto a que el ejercicio de la acción debe estar
en manos ajenas a los jueces, puesto que el órgano mencionado previsto para representar el
interés general, esto es el ejercicio de la acción pública, debe hacerlo con independencia
orgánica y funcional de los "otros poderes" del Estado.
Con semejante respaldo normativo, es evidente que en nuestro derecho la acción
resulta ser la potestad de los habitantes de la Nación, inherente a la soberanía del pueblo a que
se refiere el art. 33 de la Constitución, de reclamar la actuación de los órganos jurisdiccionales,
en forma directa o por medio de las instituciones previstas para representarlos.
b) Sin perjuicio de analizar el tema en profundidad más adelante, cabe destacar aquí
que no debe confundirse a la acción con su contenido, esto es la pretensión. La pretensión define
el reclamo por el cual se recurre ante los estrados judiciales; es el planteamiento concreto del
conflicto frente a la otra parte, que da origen a lo que denominamos el debido proceso legal
adjetivo.
Las características de la pretensión, sus alcances, su posibilidad de desarrollo y las
consecuencias de su planteamiento, son entonces otro aspecto que integra el derecho procesal.
c) La estructura del "debido proceso legal adjetivo", es esencial para el resguardo de
los derechos en el proceso. Su raigambre constitucional se desprende, en primer lugar, del
comienzo del art. 18 cuando reza: "Nadie podrá ser penado sin juicio previo...", en segundo
término cuando el art. 17 reclama la existencia de una "sentencia" para restringir el derecho de
propiedad, pues al estar amparado por el siguiente artículo el derecho de defensa en juicio de la
persona y los derechos, es evidente que aquella sentencia debe ser consecuencia de un proceso
en toda la regla.
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De las previsiones constitucionales y el análisis la jurisprudencia, se puede concluir en

que el debido proceso legal adjetivo está compuesto por: una acusación concreta por hechos
determinados (o una pretensión precisa y determinada), posibilidad de respuesta a la acusación o
a la pretensión, oportunidad cierta para las partes de probar los hechos y circunstancias alegados
y una sentencia dictada en tiempo oportuno por un tribunal imparcial, conforme los hechos
probados y el derecho aplicable.
d) La composición de los órganos del Poder Judicial es una cuestión ajena al derecho
procesal, pero necesariamente lo integran todos los aspectos vinculados a su funcionamiento en
el proceso, la actividad jurisdiccional propiamente dicha, sus facultades, poderes y deberes
frente a las partes, el alcances de sus decisiones definitivas o provisionales, la competencia para
entender en determinados asuntos, la posibilidad de recusación y el modo, tiempo y
circunstancias en que podrán los jueces alterar determinadas garantías constitucionales
( libertad, privacidad, propiedad) en el curso del proceso.
e) Finalmente, el modo en que se estructure el proceso propiamente dicho, es decir en
que se reglamente en forma orgánica el acceso a la justicia y toda la actividad consecuente.
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CAPITULO III
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO PROCESAL PENAL
DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
El derecho procesal penal y contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

debe responder a principios procesales determinados con precisión en su Constitución. Como se
verá más adelante, los principios procesales son estructuras ideales relativas a diferentes
aspectos o formas con las que puede construirse un sistema procesal y su conocimiento permite
analizarlo e interpretarlo (cap. … ). Entonces, es ineludible vincularlo con el texto
constitucional que, por una parte, afirma garantías individuales propiamente dichas y, por otra,
establece las pautas relativas a la estructura institucional y procesal.
Tanto los principios vinculados a las garantías individuales como los referentes a la
organización del proceso y de los órganos jurisdiccionales que encontramos en la Constitución
Nacional y en la de la Ciudad , responden a la concepción occidental del “derecho natural”; pero
deben ser interpretadas a la luz del texto positivo, pues el plexo de ideas que se denominada “ley
natural”, desarrollado desde la cultura helénica, pasando por la romana y plasmadas en
occidente en los siglos XVI a XIX, contiene una amplia gama de principios y valores, pero
carece de uniformidad. Se trata de un conjunto de ideas que pretenden encontrar valores
comunes a todos los seres humanos y la razón de los actos como buenos o malos justificada en
esa presunta estructura común.
Sin embargo, como bien lo señala William Y. Adams21, la intención de los filósofos
naturalistas devino en un conjunto poco uniforme de principios, unas veces teñidos de
fundamentos religiosos, otras de ideas autoritarias y también de raíces en el plexo social.
Desde tales pautas, la ley procesal debe garantizar el acceso a la justicia de todos los
habitantes, la imparcialidad de los tribunales, el sistema acusatorio, la doble instancia, la
inmediatez y la publicidad del juicio (arts. 12 inc. 6 y 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad).
Es decir, que le corresponderá asegurar a las partes el acceso al sistema de resolución de
conflictos, en una estructura procesal de tipo adversarial, contradictoria, donde los jueces no
21
“Las raíces filosóficas de la antropología”. Editorial Trotta, Madrid, 2003.
- 32 -
ejerzan ningún aspecto de la acción pero deban conocer el conflicto de manera personal y en
audiencias públicas.
Bajo tales guías conceptuales se estructuró el Código Procesal Penal y
Contravencional local, que no solamente responde a los criterios doctrinarios que han motivado
las reformas procesales en varias provincias argentinas y en algunos países latinoamericanos,
donde paulatinamente se ha ido abandonando el sistema inquisitivo que siguió a la
independencia americana, sino que también ha profundizado en grado máximo el principio
acusatorio – adversarial y modificado el sentido mismo del proceso, al tomarse la actividad
jurisdiccional como un ámbito de resolución de conflictos frente al viejo paradigma que la
consideraba como una herramienta para el descubrimiento de la verdad y la protección de la ley.
Semejante cambio cultural demanda una explicación que permita comprender sus
alcances, pues los operadores del sistema judicial en general – abogados, jueces, fiscales,
policías - están inmersos en la confusión que precede a todo cambio profundo.
Durante un siglo convivieron en nuestro país sistemas procesales heredados de Europa
continental, pese a la filosofía americana de la Constitución Nacional. Ello generó numerosos
problemas de interpretación y funcionamiento, contradicciones insalvables y contramarchas
jurisprudenciales, en aspectos tan relevantes como las funciones fuertemente inquisitivas
consentidas a los jueces de instrucción e inclusive a los tribunales de juicio, la implementación
de jurados, el rol de la víctima, el del Ministerio Público Fiscal y el sentido mismo del proceso:
ámbito de resolución de conflictos o medio para la búsqueda de la “verdad”.
En la Ciudad de Buenos Aires y en el ámbito de competencia federal, rigió entre 1881
y 1992 el denominado Código de Procedimientos en Materia Penal, de origen español y
redactado por Manuel Obarrio, que establecía un procedimiento escrito dividido en dos etapas,
la de investigación preliminar a cargo de un juez de instrucción, denominada sumario,
fuertemente inquisitiva, prácticamente secreta y discrecional en sus alcances para el órgano
jurisdiccional, donde las partes – fiscal, querella y defensa – tenían muy poca participación; y
una segunda parte acusatoria, llamada plenario, conducida por un juez de sentencia, donde el
límite del objeto estaba precisado en la acusación del Ministerio Público Fiscal y/o de la
- 33 -
querella22, las partes podían ofrecer pruebas y el juez simplemente dirigía el proceso y dictaba la
sentencia escrita, aunque podía sustentar el fallo en las pruebas colectadas en la instrucción no
invocadas por la acusación.
El código en cuestión, no obstante ser escrito y contemplar una etapa sumarial
fuertemente inquisitiva, contenía importantes aspectos que garantizaban la imparcialidad y
reclamaba la inmediación del juez; pero en su aplicación el sistema inquisitivo se profundizó,
inclusive hasta desplazar la actividad del juez instructor hacia la policía en aspectos tan
importantes como la declaración del imputado, la extensión excesiva de la incomunicación, que
incluía la prohibición de que el imputado se comunicase con su defensa antes de la declaración
indagatoria y secretos sumariales por tiempo indeterminado. El plazo breve de duración del
sumario se amplió hasta límites inconcebibles, con el argumento de que se trataba de un plazo
“meramente ordenatorio” y el objeto procesal era difuso hasta el momento de concretarse la
acusación. No obstante ello, terminada la etapa de instrucción las partes acusadoras
recuperaban la acción y el pedido de sobreseimiento del fiscal sólo podía ser revisado por el
Fiscal de Cámara. En las provincias de Buenos Aires y Santa Fé regían códigos procesales de
similares características y en diferentes provincias se fueron modificando en distintas épocas.
En otras provincias, por obra de Vélez Mariconde, se adoptó el procedimiento “oral”
tomado del sistema italiano, de la época de Beninto Mussolini, que Vincenzo Manccini adaptó
del proyecto de Arturo Rocco para el Imperio Austro Húngaro. Este sistema mantuvo la
estructura inquisitiva de la etapa de investigación, pero estableció que la sentencia debía dictarla
un tribunal, colegiado en los casos criminales, previo un debate oral. Sin embargo, las facultades
inquisitivas del tribunal de juicio eran más amplias que las del juez de sentencia del Código de
Manuel Obarrio y los recursos sólo limitados a cuestiones de derecho (casación). En la mayoría
de las provincias la querella no era admitida y sólo podía colaborar con la fiscalía como
“particular damnificado” o presentarse como actor civil.
Pero, ninguno de los sistemas procesales brevemente descriptos se ajustaba a los
principios de la Constitución Nacional, que fundamentada en los principios de la revolución
22
Si el Ministerio Público Fiscal pedía sobreseimiento y la querella acusaba, se continuaba el proceso
hasta la sentencia con la acusación particular.
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francesa y, especialmente, de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica,

demandaba un procedimiento penal totalmente diferente: el juicio por jurados. Ello, no
solamente implica la substitución de los jueces técnicos por jurados populares en el dictado del
fallo, sino que demanda un procedimiento acusatorio claramente diferente del inquisitivo
adoptado por los códigos ya mencionados. Se ha especulado mucho sobre los motivos por los
cuales se derivó en sistemas procesales europeos en lugar de cumplirse con el mandato
constitucional, pero en mi criterio ello está íntimamente ligado al paradigma científico de la
segunda parte del siglo XIX y primera parte del Siglo XX.
Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, la Ciudad de Buenos Aires
adquirió autonomía a la par de las provincias, con facultades propias de legislación u
jurisdicción (art. 129) y dictó su propia Constitución, que establece claras pautas sobre el
sistema procesal que debe implementarse y, bajo tales parámetros, se dictó el Código Procesal
Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 2303).
Además de los aspectos antes señalados, la Constitución local demanda que el sistema
responda al principio acusatorio, a la garantía de defensa en juicio, que incluye el derecho de
todo detenido a comunicarse inmediatamente con alguien de su confianza, al principio de
determinación del hecho, condiciona la validez de las pruebas a su orígen legal, prohibe la
recepción de declaraciones al imputado en sede policial, demanda la intervención del juez para
la afectación del domicilio y las comunicaciones, el derecho a la doble instancia, prohible la
prisión preventiva en materia contravencional y contempla el juicio por jurados (arts. 13 y 86).
De todos esos reclamos constitucionales, el único que no respetó el Código Procesal
Penal fue la implementación del juicio por jurados, prevista en el proyecto orginal y que,
inexplicablemente frente al reclamo constitucional, sigue siendo resistida por los legisladores.
- 35 -
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CAPTIULO IV
GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Como se señaló en el Capítulo II, surgen de la Constitución Nacional las

denominadas normas de derecho procesal constitucional, que son aquellas de contenido
procesal inmutables para todos los ordenamientos rituarios del país y conforman los
principios esenciales en la materia.
Es necesario comprender, para entender el tema, que el sistema de garantías
procesales tiende a proteger a los ciudadanos del poder político, partiendo de la filosofía
iluminista de la división de poderes y considerando el enorme poder que se otorga a
determinadas personas, falibles y mutables como cualquiera otra, para el ejercicio de los
roles ejecutivos, legislativos y judiciales. Entonces, en una estructura caracterizada por
frenos y contrapesos entre los poderes, la legislación constitucional establece algunos límites
rígidos para proteger a los individuos del abuso de poder y de los desvíos de todo sistema en
su contacto con la realidad.
Dentro de la concepción del sistema aparece un concepto fundamental: su
preservación es más importante que la sanción de un delito. Por lo tanto, para arribar a la
imposición de una sanción a una persona determinada por la comisión de un hecho delictivo
en particular, es necesario desplegar una serie de actos que conforman el debido proceso
legal, cuya forma y alcance están previstos en la Constitución Nacional y reglamentados por
las normas procesales dictadas en su consecuencia, caracterizados por algunos principios que
protegen especialmente a los habitantes del País, como el estado jurídico de inocencia y el
que establece que toda duda debe despejarse a favor del imputado.
Es un grave error confundir el sistema judicial con el concepto de justicia en
términos absolutos. La idea de justicia varía en cada cultura y tiempo, pues está conformada
en cada caso por el vínculo con las escalas de valores que que la rijan, y por lo tanto
pertenece al campo de la ética. En nuestra estructura culural occidental y judeo-cristiana, el
sistema judicial aparece como un modo humano de resolución de conflictos, teñido
obviamente por la escala de valores que impregnan ese ámbito cultural, pero el concepto de
Justicia está en manos de Dios, al momento del Juicio Final.
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En esa perspectiva se ha desarrollado un espacio de ideas, no siempre homogéneas,

que dio lugar al denominado Derecho Natural, con orígenes en la cultura helenística, pero
impregnado de la occidental y cristiana a partir del Siglo XVI, que dio lugar a los principios
del iluminismo y sirvió como marco de referencia filosífico para nuestra estructura
constitucional.
Sin embargo, una de las características del Derecho Natural – y su hijo directo: el
Derecho de Gentes – es la falta de homogeneidad, pues cada uno de sus mentores le dio sus
matices y alcances, aún dentro de un similar marco ideológico donde el ser humano aparece
como merecedor de la protección de sus derechos y de los abusos del poder. Por ello, el
Derecho Natural y el Derecho de Gentes, solamente tendrán vigencia en los países que lo
tomen como referencia el marco que cada Constitución le asigne, atento que su vaguedad
demanda precisiones y estas precisiones sólo pueden surgir del derecho positivo.
Desde la perspectiva expuesta hasta el momento – Capítulos I y II – nos
encontramos con que, con fundamento en el derecho natural pero bajo una determinación
legal específica, tenemos dos tipos de sujetos amparados por el sistema: el imputado y la
víctima, que son los artífices naturales del conflicto. Sólo tangencialmente aparece algún
órgano estatal como titular de la acción – el Ministerio Público Fiscal -, con la finalidad de
demandar ante los tribunales la satisfacción del interés social.
Y es necesario entender ese reparto de roles procesales para comprender la
naturaleza de nuestro sistema, que rechaza las formas inquisitivas, donde el juez se involucra
en el ejercicio de la acción, tanto como una sobreprotección de la ley de fondo tendiente a
convertirla en un objeto de protección autónomo.
En ese contexto filosófico y jurídico, el imputado aparece como un sujeto
especialmente protegido, pues para sancionárselo por un delito será necesario llevar a cabo
un proceso que deberá sortear varias vallas jurídicas y solamente si lo logra se podrá
imponer la pena. Y la víctima resulta ser un sujeto procesal también amparado en su derecho
de obtener una respuesta de los órganos jurisdiccionales.
Pero, el ámbito procesal no es un aspecto aislado de la realidad económico social y
es necesario recordar que el sistema constitucional presupone una serie de pautas
económico-sociales que le dan sustento a la estructura cultural para el cual fue contemplado.
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Recordando que los países con menor índice delictivo, entendido este término
como trasgresión voluntaria de las normas, son los de mayor cohesión cultural, es pertinente
asumir que la Constitución Nacional contiene un programa de gobierno tendiente a
garantizar a todos los habitantes del país determinadas pautas mínimas de desarrollo y
convivencia (arts. 14, 14 bis y 17), que permitan una suficiente inclusión social y con ella
una cultura hegemónica en la cual del Derecho Penal aparezca como una rareza y su
aplicación como una medida extrema.
Cuando el apartamiento del programa constitucional por parte de los poderes
políticos genera amplios ámbitos de exclusión social, como las villas de emergencia,
aparecen situaciones de violencia cuya génesis debe encontrarse en la colisión de escalas de
valores antagónicos, propios de situaciones contra-culturales.
Pero, ello no justifica en modo alguno el apartamiento del sistema constitucional en
su aspecto procesal, sino que muestra dónde debe ponerse el acento de la acción de gobierno
para reinsertar a los sectores marginados y permitir una adecuada convivencia.
La respuesta que puede y debe dar el sistema procesal, es profundizar su
democratización, permitiendo que el conflicto se manifieste límpidamente en el proceso,
mediante una fuerte oralización, desformalización, concepción acusatoria con principio de
oportunidad y una rápida respuesta, en lo posible con la participación de jurados populares
en la decisión. En cambio, el mantenimiento de estructuras inquisitivas, procedimientos
formales y decisiones sustentadas en valores jurídicos perimidos que desconozcan la raíz de
los conflictos, solamente servirá para profundizar la brecha cultural y ahondar las situaciones
de violencia.
Pero, por otro lado, la invocación del Derecho Natural para la resolución de los
conflictos, no debe llevarnos al extremo de desconocer que éstos deben resolverse conforme
el derecho positivo, porque se corre el riesgo de disolver el marco jurídico hasta el punto de
desnaturalizar el plexo de garantías. Es lo que ocurre cuando en el juzgamiento de delitos
muy graves, algunos de lesa humanidad, se dejan de lado las garantías procesales
individuales mediante a una remisión a principios generales abstractos o a un derecho
internacional que no estaba vigente al momento de los hechos.
No se trata de justificar con ello la impunidad, sino de defender un principio
superior y que está contemplado para proteger a todos los habitantes: la seguridad jurídica y
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el debido proceso legal. Porque si uno no está dispuesto a que el sistema de garantías rija
aún para el peor ser humano, para el peor enemigo personal o del sistema, no cree en sus
fundamentos.
Es por ello que no es admisible en nuestra concepción Constitucional el
denominado “derecho penal del enemigo”, que limita las garantías respecto de determinados
delincuentes transnacionales, como los terroristas o los genocidas. En la medida que los
principios procesales constitucionales no rijan para todos, junto con la idea de que no hay
coyuntura que admita apartarse de la Constitución Nacional la, la seguridad jurídica y la
seguridad individual dependerán de la voluntad del poder de turno. Pues, no debe olvidarse,
la rueda de la historia cambia periódicamente el signo del poder de turno y la única
protección contra la arbitrariedad es la vigencia de las instituciones.
Ello, porque, vale recordarlo, si bien el sistema procesal tiende a canalizar la
venganza dentro de un ámbito de racionalidad, la respuesta judicial no siempre importa
castigo, porque la preservación del sistema general es más importante. La frase “juicio y
castigo” debe ser reemplazada por “juicio” solamente, pues al adosarle al juicio un resultado
necesario se está condicionando el funcionamiento del sistema.
Por lo tanto, hay que tener extremo cuidado en no violar derechos constitucionales
específicos con la invocación de concepciones filosóficas genéricas y no homogéneas, bajo
pretexto de sancionar a quienes individual o colectivamente violaron derechos humanos.
Ello es conceptualmente tan inaceptable como admitir la tortura para imponer la pena a un
delincuente.
Serán analizados a continuación, de manera orgánica con lo establecido respecto de
cada una de las garantías procesales por la Constitución Nacional, los pactos internacionales
incorporados en su art. 75 inc. 22 - puesto que de ellos surge actualmente la interpretación
auténtica de sus alcances, con una puntillosidad no contenida por las normas
constitucionales originales y de modo que ya no se pueden admitir interpretaciones
restrictivas o acepciones diferentes – y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
a) EL DEBIDO PROCESO LEGAL ADJETIVO
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Esta garantía surge del art. 18 de la Constitución Nacional, cuando establece que
nadie podrá ser penado sin juicio previo. El precepto “juicio previo” fue interpretado en
doctrina como el debido proceso legal, integrado por una acusación – o imputación -
concreta por hechos determinados, posibilidad de defensa, oportunidad de probar los hechos
alegados por las partes y una sentencia dictada en tiempo oportuno por un juez imparcial,
conforme los hechos probados y el derecho aplicable.
Este principio fue desarrollado en los pactos internacionales, señalando el derecho
de todo imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial y rápidamente, previa información
sobre las causas de la detención y asegurándose el derecho de defensa: Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 7 inc. 5), Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (art. 9 y 14 inc. 3), Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
(art. 26) y Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 10 y 11).
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su Art., 13 inc. 3
demanda que el en proceso se respeten los principios de determinación – se refiere a la
imputación concreta de un hecho determinado -, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez
natural, inmediatez, imparcialidad y publicidad – vinculado con la oralidad -, todos los
cuales se relacionan con la estructura del debido proceso legal.
Desde hace varias décadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que
abarca el concepto de debido proceso legal el derecho de obtener lo más rápidamente posible
una sentencia que aclare definitivamente la situación del imputado ante la ley y la sociedad
(Fallos "Mattei, Ángel" y otros, fallos 272:188; 198:50;300:1102; 305:913 y 307:1030).
b) EL ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA

Surge del mismo párrafo del art. 18 de la Constitución Nacional, cuando demanda
el juicio anterior a la condena para imponer la pena; pero habiendo sido oportunamente
receptado por las leyes procesales (art. 13 del Código de Procedimientos en Materia Penal
-ya derogado-, art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación y art. 2 del Código Procesal de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, -vigentes-), los pactos internacionales lo contemplan
expresamente con la fórmula de que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca su culpabilidad (Convención Americana de
Derechos Humanos -art. 8 inc. 2-, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art.
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14 inc. 2-, Declaración Americana de Derechos Humanos -art. 26, Declaración Universal de
Derechos Humanos -art. 11-).
Esta garantía implica que en el curso del proceso no se podrá imponer al imputado
ninguna restricción a la libertad u otro derecho fundamental asimilable a la pena, fundadas
en las características del delito reprochado o en su eventual peligrosidad en relación a éste,
dado que sólo tras la sentencia condenatoria será posible disponer que asuma las
consecuencias del hecho delictivo.
De allí que sólo en beneficio del proceso -para asegurar su normal desarrollo-
puedan restringirse su libertad ambulatoria o algún aspecto patrimonial; pero siempre
limitadamente, es decir cuando se den las condiciones para sospechar fundadamente que el
desenvolvimiento del proceso pudiera estar en peligro y con los alcances que establecen
otras garantías, que serán analizadas más adelante.
c) PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y CUERPO DEL DELITO

Si bien el principio de legalidad tiene esencial importancia en el ámbito del derecho
penal en cuanto demanda la tipicidad de la acción imputada, pues implica que para la
imposición de una pena la conducta reprochada tiene que haber estado prevista como
punible antes del hecho, tiene esencial importancia en materia procesal penal.
En efecto, conjuntamente señala el art. 18 de la Constitución Nacional que el juicio
previo deberá estar fundado en ley anterior al hecho del proceso. Es decir que vincula dos
aspectos fundamentales como la tipificación previa de toda conducta como presupuesto de la
condena y la exigencia de que el proceso, y por ende la sentencia, se sustenten en un hecho,
entendido como una modificación palpable de las circunstancias que pudiera haber causado
un perjuicio a terceros. Además ese hecho deberá exceder la esfera de reserva individual
amparada por el art. 19 de la Ley Fundamental.
Así, en lo que hace al aspecto puramente procesal, el principio de legalidad aparece
como la llave que permite sustentar un proceso penal, pues la conducta que motiva su
promoción no solamente debe ser considerada delito, sino que debe ser perseguible, ya sea
porque se la consideró delictiva desde el hecho hasta la sentencia, sin solución de
continuidad, como que no exista una causal que lo impida, como la prescripción, amnistía o
indulto, como que el sujeto imputado resulte penalmente reprochable.
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Si bien, como veremos, la cuestión de la prescripción tiene un aspecto procesal, en

tanto se vincula con el ejercicio de la acción, las normas que contemplan los plazos de
prescripción integran el principio penal de legalidad, desde que conforman una única
estructura con el concepto de punibilidad objetiva. Es entonces materia procesal y por ende
regulable por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el contenido de los
actos interruptivos; pero, es materia propia del Derecho Penal el establecer objetivamente los
plazos de prescripción, pues están directamente relacionados con la vigencia objetiva de la
pena prevista.
Será, por lo tanto, en consonancia con tales consideraciones la significación que
cabrá otorgar al principio de legalidad cuya vigencia reclama para el proceso el art. 13 inc. 3
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
De modo similar al previsto en la Constitución Nacional, fue receptada esta
garantía por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11 inc. 2), la Convención
Americana de Derechos Humanos (art. 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 15), todos los cuales vinculan la posibilidad de sanción penal a la positiva
comisión de un hecho y su previa tipificación; y por el Art. 13 inc. 3 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que expresamente establece para el proceso los
principios de legalidad y determinación.
Consecuencia de tal previsión, es que al tiempo que en nuestro derecho penal no es
aceptable la tipificación de circunstancias indefinidas o punir personalidades peligrosas,
tampoco es posible la iniciación de un proceso penal sin el sustento fáctico esencial. Es decir
que el proceso debe tener por fin primordial la investigación de un hecho concreto que la
ley repute delito o falta.
Este es justamente el fundamento del concepto de cuerpo del delito, que se
convierte en objeto del proceso y consiste en uno de los aspectos a demostrar en forma
integral, constituído por el conjunto de circunstancias y accidentes que hacen a la comisión
de un hecho delictivo. No deber ser, entonces, confundido con la prueba material, pues se
trata de un aspecto complejo cuya existencia las pruebas materiales demostrarán o no.
De lo expuesto se desprende que hecho a probar, el cuerpo del delito, es el objeto
del proceso, el sustento ineludible para su substanciación; se vincula directamente con el
principio de determinación, presupuesto necesario para el normal ejercicio de la defensa en
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juicio que demanda la imputación concreta por hechos determinados y el fundamento del
denominado principio de congruencia, conforme el cual el hecho expuesto en determinados
actos procesales debe mantenerse incólume en los actos vinculados subsecuentes.
Por los motivos expuestos, el principio de congruencia cobra particular relevancia
en los procesos escritos predominantemente inquisitivos como el previsto en el Código
Procesal Penal de la Nación y debe observarse en el requerimiento de instrucción, en el acto
de la declaración indagatoria, en el auto de procesamiento, en el requerimiento de elevación
a juicio y en la sentencia. La conjunción existente entre la extrema formalidad del sistema y
el derecho de defensa demanda que en tales actos exista identidad en los hechos descriptos.
El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires es considerablemente más
desformalizado y las decisiones judiciales se toman en audiencias orales, por lo cual la
congruencia entre el auto de determinación del hecho – art. 92 -, la intimación al imputado
-art. 161-, el requerimiento de juicio -art. 206-, la apertura del debate – art- 27 - y la
sentencia -arts. 248 y 249 – es relevante pero no tiene la misma sacralidad, atento que la
vinculación entre los distintos actos procesales es menos permanente.
En efecto, como se verá oportunamente, el acto de intimación del hecho no tiene la
misma relevancia que la declaración indagatoria del proceso federal, pues no tiene entidad
probatoria permanente y no se incorpora al debate, mientras que el requerimiento de juicio
puede ser modificado con mayor amplitud en el proceso local que en el nacional (art. 230).
Consecuentemente, como la rigidez del principio de congruencia se vincula estrechamente
con el grado de formalidad del proceso, en el marco de un sistema desformalizado y en la
medida que el derecho de defensa resulte respetado en las audiencias, tal rigor rituario pierde
entidad.
Consecuentemente, el proceso debe estar sustentado en una hipótesis fáctica
verificable, el respeto al principio de determinación habilitar una posibilidad cierta de
defensa y la congruencia debe responder a las características del sistema.
d) GARANTIA DEL JUEZ NATURAL

Señala el art. 18 de la Constitución Nacional, que nadie podrá ser juzgado por
comisiones especiales ni sacado de los jueces naturales designados por la ley antes del hecho
de la causa.
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Ello implica en primer lugar, que nadie puede ser sometido a tribunales diferentes
de los comunes para todos los imputados de igual delito.
Por otra parte, importa que el Estado tiene la obligación de prever los tribunales
antes del conflicto, para asegurar que efectivamente todo habitante tenga posibilidad de
contar con órganos jurisdiccionales predispuestos, para resolver todas las controversias y
declarar los derechos y obligaciones de las partes.
En tal sentido, los pactos internacionales de jerarquía constitucional contemplan
expresamente la obligación de asegurar la existencia de tribunales competentes,
independientes e imparciales, creados por ley antes del conflicto para juzgar las causas
penales y fijar los derechos y obligaciones de las partes en los procesos de derecho privado o
público ajenos al criminal, así como para brindar amparo contra acciones del Estado que
afecten derechos fundamentales (art. 8 inc. 1 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, arts. 18 y 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3 incs. "a" y "b" y 14 inc. 1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
El art. 13 inc. 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contempla expresamente
al respecto que debe regir el principio del juez designado por la ley antes del hecho de la
causa.
Otro aspecto que hace a la garantía del juez natural, no previsto originariamente en
la Constitución Nacional, pero contemplado expresamente en la de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (art. 13 inc. 3) es la de la doble instancia. Es decir la existencia de un órgano
jurisidiccional competente, independiente, imparcial y preexistente, para revisar las
sentencias y las penas.
Su implementación constitucional surge de la incorporación al art. 75 inc. 22 de la
Carta Magna, de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y políticos, pues la primera en su art. 8 inc. 2 punto "h", contempla
como derecho esencial en el proceso, el de las partes de recurrir el fallo ante un tribunal
superior; y el segundo en su art. 10 inc. 5, agrega que tal posibilidad debe brindarse al
imputado respecto del fallo y de la pena.
Es decir, que la sentencia en todas sus partes debe ser revisable en forma amplia
por un órgano jurisdiccional de superior jerarquía funcional que el la dictó y, en
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consecuencia, las leyes reglamentarias no podrán cercenar de ningún modo esta garantía
constitucional, sin violar además el art. 28 de la Constitución Nacional.
Por otra parte, el derecho asignado al imputado en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos se entiende como el del doble conforme para la sentencia
condenatoria. A diferencia del establecido en la Convención Americana de Derechos
Humanos y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que deben entenderse
como el derecho al recurso para todas las partes agraviadas cualquiera fuera el resultado del
fallo, el doble conforme se vincula con que toda sentencia condenatoria pueda ser recurrida
por el condenado, aunque haya sido dictada por un tribunal de alzada.
Finalmente, aunque esté contemplado en otro artículo de la ley Fundamental (el
24), no puede dejarse de lado al jurado en la consideración del juez natural en materia
penal.
Está previsto precisamente en la primera parte de la Constitución Nacional, relativa
a las declaraciones, derechos y garantías, de manera imperativa, pues además de la
importancia institucional de tal sistema de juzgamiento, importa claramente una garantía
individual relativa al derecho del imputado de ser juzgado por sus pares.
Este instituto fue contemplado por la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en su art. 81 inc. 2, como una de las leyes que debe dictar la Legislatura.
e) DERECHO DE NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO

Esta garantía implica que ninguna persona sometida a proceso como sujeto pasivo,
en el ámbito penal o civil, puede ser compelida a declarar en su contra por ningún medio
coercitivo, sea físico, psíquico, directo o indirecto.
Inclusive implica que al prestar declaración en el proceso penal, el imputado debe
ser informado de sus derechos al respecto y de las consecuencias del acto, para que esta
garantía no sea burlada por la mala información o el ocultamiento de las consecuencias.
Entiendo sin embargo, que este derecho podría agotarse en la facultad de no
declarar y perfectamente podría restringirse el derecho de mentir. O sea que si el sujeto
decidiera declarar tras conocer sus derechos en el proceso, debería decir la verdad y
responder por perjurio en caso de mentir.
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Sin embargo, nuestra tradición jurídica admite que esta garantía incluye el derecho
de no decir la verdad en defensa propia y ello no acarrea ninguna consecuencia penal directa,
más allá de la evaluación de los dichos en el proceso donde fueran vertidos. Pero al mismo
tiempo, hasta la sanción del actual Código Procesal Penal de la Nación, se admitía que el
imputado llegara incomunicado al acto de la declaración indagatoria y no se consideraba
violatorio del derecho en cuestión, la circunstancia de impedirle al detenido comunicarse
antes con su defensor; o sea que en la mayoría de los casos declaraba sin conocer las
consecuencias del acto.
Esta última situación fue modificada por las actuales leyes rituarias, que establecen
expresamente la facultad del imputado de comunicarse libremente con su defensor antes de
la declaración indagatoria (art. 197 del Código Procesal Penal de la Nación y 28, 29, 161,
164 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Esta disposición
se compadece con lo establecido en los pactos internacionales, que contemplan el derecho
del imputado de negarse a declarar y no declararse culpable, además de comunicarse libre y
privadamente con el defensor, para todo acto de defensa entre los que cabe incluir la
declaración indagatoria (art. 8 inc. de la Convención Americana de Derechos Humanos y art.
14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y en la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que prohíbe las declaraciones de imputados en sede
policial (art. 13 inc. 5).
En punto a esto último, la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles Inhumanos o Degradantes, incorporó al sistema constitucional en forma expresa la
doctrina del "fruto del árbol envenenado", conforme la cual el Estado no puede aprovechar
en materia probatoria la obtenida ilegalmente, al establecer en su art. 15 que ninguna
declaración que se demuestre haber sido obtenida bajo tortura, pueda ser utilizada como
prueba en un ningún proceso, salvo en contra del torturador. Partiendo de tal norma, cabrá
considerar nula cualquier declaración obtenida en esas circunstancias, según lo establecido
en el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “Son nulos
los actos que vulneran garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido
como resultado de los mismos”.
f) DERECHO A LA LIBERTAD AMBULATORIA
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Al establecer la Constitución Nacional en su art. 18 que nadie puede ser arrestado

sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente, eliminó en primer lugar la
posibilidad de la privación de libertad en forma arbitraria.
Además, es pacífica la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a que la restricción a la
libertad sólo se justifica en el marco de un proceso con control jurisdiccional cierto, pues
salvo el estado de sitio, ninguna situación institucional autoriza a los otros poderes del
Estado a restringir las libertades fundamentales, entre las cuales la libertad ambulatoria es
esencial.
Es difícil conciliar, sin embargo, el derecho esencial y general a la libertad
ambulatoria con esta facultad de arresto en el curso del proceso, sobre todo cuando también
opera en la cuestión el estado jurídico de inocencia, pues parece que la única solución
congruente es admitir que sólo es posible restringir la libertad personal como consecuencia
de la sentencia posterior al proceso.
Sin embargo, también existe el derecho de las personas afectadas por delito a
perseguir al culpable en juicio y en ese marco, la facultad derivada en favor del Gobierno
por el pueblo, para que ejerza en su nombre el derecho a la auto-tutela. Por ello, si la libertad
pudiera poner en peligro el normal desenvolvimiento del proceso, se acepta que se la
restrinja para permitir que éste llegue normalmente a su fin. Ésta es la única finalidad
congruente con el sistema, que justifica un eventual encarcelamiento previo a la sentencia
(consultar en tal sentido la obra de José Cafferata Nores, "Eximición de Prisión y
Excarcelación").
De allí que sea inconstitucional el encarcelamiento preventivo por la peligrosidad
del sujeto o la repercusión social del hecho, dado que el individuo puede ser muy peligroso y
el hecho socialmente grave, pero resultar inocente y, en consecuencia, perdería sustento la
razón de la prisión anticipada. Y no pude sostenerse que tal criterio dejaría inerme a la
sociedad frente a los sujetos peligrosos, dado que si lo son tanto, podrá recurrirse a las
medidas de seguridad previstas en la ley civil al efecto; pero no justificar en ello un auto de
prisión preventiva sin violar el sistema constitucional, porque estaríamos lisa y llanamente
adelantando la pena a una persona legalmente inocente.
Mas, pese a tales argumentos, las leyes procesales reiteradamente han previsto la
posibilidad de denegar el derecho a la excarcelación, fundándolo en pautas objetivas como el
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monto de la pena prevista para el delito imputado, o subjetivas como la peligrosidad del
sujeto, la repercusión social del hecho o la imposibilidad de que obtenga una condena en
suspenso. El primero de tales criterios viola el estado de inocencia de forma genérica pues
para la Constitución es tan inocente hasta la sentencia el imputado de hurto como el de
homicidio. Y los otros criterios lo violan específicamente por las razones ya expuestas, dado
que sólo en el caso concreto y tras analizar la situación y características de cada imputado,
podrá llegarse a la conclusión sobre si existe una sospecha fundada de que intentará
substraerse a las consecuencias del proceso, entorpecer su marcha o dificultar la actividad
probatoria, únicas causales que justificarían su privación de libertad antes de la sentencia
condenatoria.
Estos últimos argumentos, surgen en forma explícita del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que en su art. 9 inc. 3 establece claramente, que la prisión
preventiva no podrá ser regla general y sólo podrá sustentarse en la presunción de que no
comparecerá a las citaciones del tribunal.
Además, la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 7), rechaza el
arresto arbitrario y establece el derecho de que ante la privación de libertad, un juez resuelva
rápidamente sobre su procedencia con arreglo a la constitución y las leyes.
g) DERECHO A LA DEFENSA EN JUICIO Y A LA ACCIÓN

Esta garantía se vincula tanto con el derecho de todo habitante a la acción, o sea a
reclamar la actuación del órgano jurisdiccional para que resuelva los conflictos y fije los
derechos de las partes, como con el derecho individual a defenderse de toda imputación
criminal. En ambos supuestos con intervención de un juez competente, imparcial e
independiente.
Además se refiere, en el proceso penal, al derecho del imputado a contar con
abogado defensor desde el comienzo, aun de oficio si no designara uno el interesado, a
conocer la imputación, a contar con los medios y el tiempo necesarios para preparar la
defensa, a comunicarse libre y privadamente con el defensor y a ser juzgado en el menor
tiempo posible.
Todos estos aspectos, fueron desarrollados durante años por la doctrina y la
jurisprudencia, pero se encuentran además en forma explícita en los pactos internacionales
- 49 -
de jerarquía constitucional: Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San

José de Costa Rica): arts. 8 y 25; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: arts. 3
inc. b y 14.-
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contempla expresamente
el derecho al acceso a la justicia (art. 12 inc. 6) y la inviolabilidad de la defensa en juicio
(art. 13 inc. 3), aspectos que fueron específicamente receptados por el Código Procesal
Penal, al garantizar el derecho a la querella y de la mera víctima a promover la revisión del
archivo, mientras que la defensa debe ser asegurada desde el comienzo del proceso (arts. 10,
38 inc. f y 28 inc. 4).
h) INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y

PAPELES PRIVADOS
Esta garantía establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional y receptada en
los pactos internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22 (Art. 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, 9 y 10 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), en consonancia con lo establecido sobre
la privacidad en su art. 19, significa que sólo en el marco de un proceso y en consecuencia
con intervención de un juez, es posible interferir en la privacidad -domicilio,
comunicaciones y papeles privados- de las personas. Del mismo modo protege la privacidad
el art. 13 inc. 8 la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Este principio general, sólo puede ceder, obviamente, en una injerencia fundada en
estrictas razones de solidaridad, es decir para salvar de un peligro concreto e inmediato al
mismo sujeto protegido o a terceros, en circunstancias objetivas de las cuales no pueda
inferirse una intención violatoria de la garantía en cuestión.
Así debe entenderse la Constitución Nacional, cuando refiriéndose a ello,
contempla que una ley establecerá quienes, en que casos y bajo que circunstancias podrán
interferir en tal esfera de reserva.
Es evidente que sólo en el marco de un proceso pueden autorizarse tales
allanamientos y por parte del órgano jurisdiccional interviniente, porque fue previsto dentro
de las garantías vinculadas al sistema procesal y si la ley pudiera autorizar lisa y llanamente
- 50 -
a los funcionarios políticos del Estado a inmiscuirse en la privacidad de las personas, se

borrarían con ello todas las garantías individuales que tan puntillosamente ha querido
establecer la Constitución Nacional.
De todas maneras, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
dispone que solamente una orden judicial podrá autorizar el allanamiento de domicilio, la
interceptación de correspondencia, el secuestro de papeles, escuchas telefónicas y el
conocimiento de información personal almacenada.
i) DERECHO A LA UNICA PERSECUCIÓN

Conocido como “non bis in idem” o “ne bis in idem”, consiste en el derecho
a que la persecución procesal tenga fin, en el marco de un sistema procesal sistemático, y
una vez dictada la sentencia final, es decir la que no admita recurso alguno, la cuestión no
pueda ser reeditada.
No se desprende directamente de la Constitución Nacional en su redacción
originaria23, aunque surge de su concepción filosófica en tanto en el contexto del pacto
social, el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales para la resolución de los conflictos
importa la aceptación de la sentencia.
No debe confundirse este derecho con el principio de preclusión, que impide la
vuelta atrás respecto de etapas del proceso concluidas. Este principio no tiene raíz
constitucional sino meramente procesal y, desde la perspectiva procesal, son admisibles
procesos desformalizados que no lo contengan. En cambio, una vez dictada la sentencia no
se podrá reeditar el conflicto entre las mismas partes y por el mismo objeto, pues la
sentencia se convertirá en una norma jurídica de carácter individual de cumplimiento
obligatorio.
Muchos autores han tratado en encontrar la raíz de la institución de la situación
denominada "cosa juzgada" en el derecho de propiedad, señalando que una vez que la
sentencia definitiva fue dictada los derechos emergentes de ella han ingresado al patrimonio
definitivamente y, a partir de allí, se encuentran protegidos por el art. 17 de la Constitución
Nacional.
23
Se incorporó por el art. 75 inc. 22, pues está contemplado expresamente en la Convención
Americana de Derechos Humanos (art. 8 inc. 4) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 14 inc. 7).
- 51 -
Esta explicación, además de ser superficial, es insatisfactoria; dado que no todos

los conflictos llevados ante los tribunales tienen contenido patrimonial y, además, el mismo
art. 17 de la Constitución Nacional establece que la propiedad puede ser afectada sólo por
sentencia fundada en ley, de manera que en su aplicación lata, una sentencia posterior podría
modificar una anterior y en consecuencia, el principio que nos ocupa cedería
permanentemente.
La situación de "cosa juzgada" tiene su origen en la raíz misma del sistema
institucional, en la naturaleza contractual del proceso que ya fue expuesta y es una de las
aplicaciones más habituales del principio de "verdad formal" antes mencionado.
Dijimos que hace a la esencia de la estructura republicana de gobierno que los
particulares cedan su derecho a la auto-tutela en favor del Poder Judicial, que será el
encargado de dirimir los conflictos. En tal cometido, los jueces deben llegar a la conclusión
de hecho y derecho que permitan los límites vinculados con los derechos fundamentales del
individuo.
Por ello, es posible que los límites impuestos por el respeto a los derechos
fundamentales impidan a los jueces arribar al conocimiento exacto de los hechos ocurridos
y, por lo tanto, deberán limitar sus conclusiones a las constancias emergentes del proceso,
que podrán coincidir o no con la verdad histórica, pero serán necesariamente el sustento de
sus sentencias. Esta será la verdad formal de la cual derivará la resolución del conflicto.
Con el fin de evitar en lo posible que la verdad formal se aparte de la histórica o
real, el sistema debe proveer a las partes de las mayores posibilidades de defensa en el
proceso, para el planteamiento de sus posturas, el ofrecimiento de pruebas y libertad para sus
alegatos. El buen o mal uso que las partes hagan de tales derechos y facultades tendrá clara
incidencia en el resultado del proceso y sobre sus consecuencias para los sujetos
involucrados. Pero lo trascendente, desde el punto de vista institucional, es que el conflicto
tenga respuesta conforme a derecho.
Que una demanda tenga respuesta favorable o no, que una persona sea condenada o
absuelta por grave que sea el delito imputado, son cuestiones de relativa trascendencia para
el sistema jurídico en general; pero no es irrelevante que el resultado en cuestión sea
obtenido con violación a las garantías constitucionales, aunque fuera para arribar a la verdad
histórica.
- 52 -
La sentencia justa desde el punto de vista jurídico es aquella que resulta ser la
consecuencia de los hechos probados, conforme las posibilidades brindadas por la
Constitución y las leyes, y el derecho aplicable. Si no se somete a tales pautas la sentencia
será arbitraria, aunque se ajuste a la verdad real.
Este concepto es fundamental para el Estado de Derecho, pues es un límite racional
establecido por el sistema al poder dado a los seres humanos encargados de resolver
conflictos de otros seres humanos. En efecto, los jueces no son inquisidores buscadores de
verdades ni la mano vengadora de Dios, sino sujetos que cumplen con un rol en el marco del
Estado de Derecho.
Por otra parte, como reiteradamente ha interpretado la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Fallos "Mattei, Angel" y otros, fallos 272:188; 198:50;300:1102; 305:913 y
307:1030), integra el derecho constitucional de defensa en juicio el de obtener una rápida
resolución del conflicto, pues si bien el derecho a la acción es inalienable, debe ser
reglamentado de modo tal que se contemple la situación de los sujetos que pueden verse
afectados por ella, quienes no pueden permanecer permanentemente sometidos a los embates
de su titular.
Entonces, como toda potestad constitucional, el derecho a la acción tiene límites
racionales y temporales que le ponen coto y lo armonizan con el ejercicio de las otras
garantías individuales.
Consecuentemente, el principio que ampara la situación de "cosa juzgada" deriva
de la raíz misma del sistema Constitucional, pues es una de las consecuencias necesarias y
naturales del pacto social que dio origen al Estado de Derecho, en el aspecto vinculado a la
cesión de los ciudadanos de su derecho de auto-tutela en favor del Estado. Su finalidad es
otorgar seguridad jurídica al mantener incólume la decisión judicial sobre el conflicto y el
carácter de ley individual que caracteriza a la sentencia definitiva.
También se deriva de lo expuesto, que la situación de cosa juzgada está claramente
vinculada a la naturaleza y formas del proceso en que se trata, pues como veremos más
adelante, los habrá de conocimiento superficial y de conocimiento acabado.
La diferencia entre unos y otros, es básicamente que en los primeros -de
conocimiento superficial- hay cuestiones que por distintos motivos legales se dan por
- 53 -
supuestas (por ejemplo no se discute la causa de la obligación en la ejecución de pagarés) y

se permite que en otros procesos posteriores se discuta la cuestión de fondo.
Así nos encontramos con una clasificación de la situación de cosa juzgada en
"formal" y "material", según se refiera a los procesos de conocimiento superficial y a los de
conocimiento acabado, respectivamente. Pero en realidad, no son más que aspectos de una
misma cuestión, puesto que en la primera de ellas no se podrá discutir nuevamente aquello
que fue materia de discusión en el primer proceso (por ejemplo la validez formal del pagaré),
y en el otro se discutirán los aspectos pendientes (vinculados al origen y legitimidad de la
deuda, por ejemplo). Habrá, por lo tanto, cosa juzgada cuando exista identidad de objeto y
de sujetos involucrados en el proceso en el que se dictó la sentencia.
Sólo se admite la alteración de la situación de "cosa juzgada" cuando se determina
con posterioridad a la sentencia que hubo una clara actitud maliciosa de una de las partes
para llevar a engaño al juez, tergiversando u ocultando las pruebas fundamentales, o
aparecieren nuevos elementos que demostraran la inocencia de un condenado o
circunstancias que pudieran atenuar su condena, por ejemplo mediante la acción de revisión
(art. 297 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En estos casos la solución apuntada se debe a que se encuentran en juego derechos
más importantes que la seguridad de un determinado fallo, como el no permitir que se
aproveche del derecho un acto delictivo o poner en crisis el derecho a la liberad, que es
esencial en la estructura del sistema constitucional. Pero no deben confundirse tales casos
excepcionales, posteriores al fallo y sin malicia del beneficiario, con hipótesis vinculadas a
la inacción procesal o mal ejercicio de la defensa. Cualquiera de estas últimas cuestiones
puede tener remedio en el proceso, antes de la sentencia definitiva, y allí deben plantearse. Si
resulta del incumplimiento de tal carga la perdida del juicio, tal resultado será inconmovible.
Desde otro perfil, se ha considerado que el principio que nos ocupa alcanza la
imposibilidad de la reiteración de actos procesales aún cuando no exista sentencia definitiva,
cuando, por ejemplo, por consecuencia de un recurso de descalifica una sentencia de primera
instancia. Se invoca en favor de tal postura que el Estado tiene una sola oportunidad de
someter a juicio a una persona y si existieron fallas en el trámite del proceso, éste no puede
ser reeditado.
- 54 -
Sin embargo, en nuestro sistema constitucional no está especificada de tal manera

la garantía que impide el doble juzgamiento, sino como la imposibilidad de reeditar
judicialmente un proceso en el que hubiera recaído sentencia absolutoria o condenatoria
firme (art. 8 inc. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14 inc. 7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional). Entonces, en la medida que la ley no lo contemple de otra manera, solamente
podrá considerarse que viola garantías constitucionales la reedición de actos procesales en
cada caso concreto, cuando ello importe una excesiva demora en la resolución del conflicto,
en los términos del citado fallo “Mattei, Angel” de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Al considerarse este punto, no puede soslayarse también que el derecho a la acción
es una potestad de la víctima y que la Constitución Nacional otorga al Ministerio Público el
rol de promoverla en pos de la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120), a
todo lo cual debe sumarse que en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se le otorga el
control sobre la legalidad del proceso (art. 125), de manera que el recurso de quien ejerce la
acción, denominado “recurso acusatorio”, es un aspecto comprendido en la estructura
constitucional y sus consecuencias pueden derivar en la realización de un nuevo debate,
situación que deberá conjugarse con los derechos del imputado en el marco del principio de
celeridad.
El principio que rechaza la doble persecución fue previsto en el art. 4,
segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de
manera amplia: “Nadie podrá ser perseguido ni encausado más de una vez por el mismo
hecho, aunque se modifique su calificación legal o el grado del delito o la forma de
participación atribuidos.”
j) DERECHO AL HABEAS CORPUS

La Constitución Nacional establece, en forma específica, el instituto del
hábeas corpus, que se constituye como una acción de amparo, rápida y expedita, para hacer
cesar toda privación arbitraria de la libertad o una amenaza arbitraria de detención o un
agravamiento ilegítimo de condiciones de detención (art. 43 in fine).
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Como en cualquier acción de amparo este instituto funcionará en la medida

que no existan otros remedios procesales idóneos, pero tiene un carácter individual o, al
menos, sus beneficiarios deber ser individualizables.
Así surge de la letra de la Constitución y ello tiene fundamento en que para
amenazas abstractas está prevista la acción de amparo propiamente dicha o, inclusive, las
denominadas acciones declarativas de certeza. En cambio, la acción de hábeas corpus es un
instituto tendiente a proteger a personas concretas que encuentran afectadas o amenazadas en
forma actual su libertad o estando detenidas legítimamente sufren vejaciones injustificadas
violatorias del mandato del Art. 18 de la Constitución Nacional (las cárceles serán sanas y
limpias…) y la legislación vigente (ley de hábeas corpus, 23.098, y ley penitenciaria
nacional, 24.660).
j) DERECHO AL PROCESO ORAL

Bajo esta denominación cabe encuadrar las garantías previstas en el art. 14
inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 13 inc. 3 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires citadas como derechos a la
inmediación y publicidad.
Si bien tales aspectos fueron regularmente considerados modos procesales
aconsejables, su inclusión expresa en el plexo de garantías constitucionales conjuntamente
con la imparcialidad, plexo que además reclama la forma acusatoria del procedimiento,
permite afirmar que refieren al derecho a la substanciación del proceso bajo formas
especiales, que aseguren el conocimiento directo de la prueba por el órgano jurisdiccional –
inmediación - y el control de sus actos por el pueblo a través de la publicidad.
Demanda entonces al menos la Constitución local, pues en la Nacional se
incorporó esta garantía en forma expresa por inclusión del pacto citado en su art. 75 inc. 22,
una estructura procesal específica que rechaza la delegación de funciones por parte de los
jueces, que siempre resulta alentada por la formación de expedientes formales escritos que
contienen las pruebas y, en consecuencia, impone la oralidad, que es la forma más adecuada
de asegurar el conocimiento directo de la evidencia, de las partes y sus argumentos, en un
marco que permita su control por el acceso de la ciudadanía al caso.
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Por otra parte, la forma oral del procedimiento con la presencia de las partes
permite un mejor tratamiento del conflicto y lo aleja de las ficciones jurídicas que
generalmente alimentan los procesos escritos, con su carga de lenguaje críptico, la
substanciación innecesaria de articulaciones puramente abstractas por parte de los letrados y
las interpretaciones variables propias de la escritura. La experiencia demuestra que en las
audiencias orales la verdad flota en la sala, las articulaciones jurídicas tienen más rápida y
mejor respuesta y la presencia de las partes permite una mejor solución de las controversias.
Esta oralidad en los actos procesales, que surge de las demandas del sistema
constitucional local, deberá respetarse entonces cada vez que los órganos jurisdiccionales
deban resolver situaciones controvertidas en el proceso.
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CAPITULO V
PRINCIPIOS PROCESALES
LOS PRINCIPIOS PROCESALES: Llamamos principios procesales, a las distintas

concepciones sobre las que se puede estructurar el proceso o que dan solución a algunos de
sus aspectos básicos, cuyo conocimiento nos permite entender la dinámica de un
determinado sistema y la finalidad de sus instituciones.
a) POR EL MODO EN QUE SE EJERCE LA ACCIÓN: podemos distinguir el
principio acusatorio del principio inquisitivo.
El primero de ellos se caracteriza porque el ejercicio de la acción está totalmente en
manos de los damnificados o del representante del estado encargado de ejercerla, que en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el Ministerio Público Fiscal, al igual que en el orden
federal (arts. 125 de la Constitución Local y 120 de la Constitución Nacional).
Este principio responde a la concepción constitucional contractualista, según la
cual los órganos jurisdiccionales están previstos para resolver los conflictos y en cuya virtud
los ciudadanos ceden al Estado el derecho a la autotutela y el monopolio de la fuerza,
quedándose como contrapartida con el derecho al ejercicio de la acción. En tal estructura
conceptual, los jueces deben permanecer ajenos a la integración del conflicto y solamente
podrán expedirse, aplicando el derecho al caso concreto, en la medida que se mantenga la
controversia hasta el momento previsto para el fallo en el sistema procesal.
Siguiendo a Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil) podemos distinguir
los siguientes aspectos del principio acusatorio:
1) Iniciativa: Está en manos del interesado la promoción de la acción, mediante la
presentación de la pretensión ante los órganos judiciales.
2) Impulso: El sujeto activo del proceso y eventualmente el demandado deben
promover el avance del mismo hacia sus distintas etapas, estando vedado hacerlo al órgano
judicial.
3) Incorporación de los hechos y las pruebas: Son las partes, mediante el planteo
de la pretensión y su respuesta, los que fijan los hechos objeto de controversia y ellas las
encargadas de probar las distintas circunstancias alegadas.
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4) Disponibilidad de la acción y del derecho material: Así como la parte actora

tiene la potestad de reclamar, a través de la pretensión ante el órgano jurisdiccional, la parte
demandada tiene la facultad de allanarse a la demanda y con ello dar por finalizada la
controversia, sea legítimo o ilegítimo el reclamo.
Igualmente, las partes pueden transar en cualquier momento sus diferencias y dar
así por terminado el proceso antes de la sentencia, en cualquier etapa del mimo.
De este modo, sean cuales fueren las previsiones de la ley de fondo sobre la
cuestión debatida, en el caso concreto son los sujetos activos y pasivos del proceso quienes
fijarán los límites de la controversia.
5) Delimitación del objeto de la sentencia ("thema decidendum"): El órgno
judicial no puede apartarse de la cuestión controvertida que las partes han llevado a su
decisión, aunque tuviera otros aspectos relevantes no ventilados en el juicio y debe tener por
ciertos los hechos y circunstancias que los sujetos mencionados así consideraron.
Este principio es el que en mejor medida y en forma más pura demuestra el carácter
del proceso en el Estado de Derecho, es decir como el medio idóneo para resolver conflictos
y evitar la violencia entre las partes involucradas, limitando al órgano estatal (en este caso el
jurisdiccional) a su función de árbitro.
Según nuestra tradición jurídica, es más fácil aceptar los alcances del sistema
acusatorio en el marco del derecho privado que en el del derecho penal, puesto que la
concepción bajo la cual se legisló en esta materia y en la cual se formaron nuestros juristas
es de raíz continental europea, donde el sistema punitivo tenía otra significación para el
Estado, al punto que importaba la expropiación total del conflicto.
Sin embargo, siendo nuestra Constitución Nacional claramente contractualista y
demandando expresamente la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que el
proceso se estructure bajo el principio acusatorio (art. 13 inc. 3), es necesario asumir que el
procedimiento en materia penal debe responder a sus criterios, aunque adaptados a las
características propias del derecho punitivo.
Ello demandará algunos límites en los distintos aspectos del sistema puro, como la
imposición de la carga de la prueba a la acusación o el acotamiento para acordar sobre los
hechos e, inclusive, en la reglamentación sobre la disponibilidad de la acción, que en los
delitos de acción pública deberá reglamentar cada sistema procesal. Pero, corresponde
- 60 -
asumir que tratándose el ejercicio de la acción de una cuestión procesal, es perfectamente

admisible en nuestro sistema constitucional que cada Provincia o la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires lo reglamenten independientemente, respetando el mandato constitucional.
El principio inquisitivo, por el contrario, otorga al Estado la titularidad exclusiva

de la acción y a los órganos jurisdiccionales el poder de impulsarla, integrarla con la
pretensión, precisar sus alcances y aplicar el derecho. Su manifestación más pura en nuestro
sistema la encontrábamos en la etapa instructoria en el viejo Código de Procedimientos en
Materia Penal (derogado en 1992), donde el Juez de Instrucción iniciaba la investigación de
oficio, determinaba qué hechos serían incorporados como objeto del proceso, buscaba las
pruebas y vinculaba a las partes que quería a la pesquisa.
Importantes rasgos inquisitivos se encuentran en el Código Procesal Penal de la
Nación, tanto en la etapa de instrucción como en la etapa de juicio, donde el tribunal tiene
amplias facultades en la conducción del debate y la incorporación de las pruebas, aunque no
las tiene para precisar el objeto del juicio y conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, se encuentra vinculada su decisión final con el pedido del Fiscal, en
caso de ser absolutorio (C.S.J.N., fallo “Tarifeño, Francisco”, T. 209, XXII).
Como ya adelanté y expondré más extensamente al analizar la función del
Ministerio Público, esta estructura inquisitiva es rechazada por la concepción republicana del
Estado.
También se ha considerado la existencia de un tercer principio, que introduce
aspectos del acusatorio en el inquisitivo, que es el denominado acusatorio formal, conforme
el cual el Ministerio Público Fiscal ejerce la acción pero su titular es el Estado en general, de
modo que no puede hacer cesar su ejercicio sin la conformidad del órgano judicial. También
se lo ha denominado acusatorio tutelado y, en realidad, el único que aspecto que reconoce
del sistema acusatorio es que formalmente el impulso está en manos del Ministerio Público,
pero sin reconocérsele los demás atributos de la acción y limitando la legitimidad de la
querella, de manera que se trata de un disfraz del sistema inquisitivo bajo una terminología
que pretende enmascarar su naturaleza específica.
Vinculados con los principios expuestos, se encuentran el llamado principio de
legalidad o indisponibilidad y el de oportunidad.
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El primero de ellos, se refiere a la imposibilidad del Ministerio Público Fiscal de

desistir de la acción penal una vez iniciada legalmente, salvo en los casos predeterminados
previstos en la ley formal (sobreseimiento por prescripción, inexistencia de delito,
inimputabilidad del procesado o inocencia o desistimiento de recursos).
El segundo permite al Ministerio Público Fiscal abandonar la acción por otras
cuestiones, aunque el imputado pudiera ser autor responsable del delito, como los casos de
poca monta (bagatela), casos complejos donde la persecución integral resulta antieconómica
(muchos hechos similares imputados a la misma persona) e irrelevante (por algunos hechos
se le impondrá una pena muy alta que no modificaría la persecución por todos), cuando hubo
perdón de la víctima o reparación integral del perjuicio, etc.
La indisponibilidad de la acción está vinculada a la concepción inquisitiva del
proceso, pues se refiere a la necesidad de que todos los delitos sean investigados como modo
de protección del sistema legal; en tanto el principio de oportunidad está relacionado con el
criterio acusatorio, otorgando prioridad a la resolución de los conflictos.
En nuestro sistema institucional importa un error conceptual el considerar que la
definición sobre la disponibilidad de la acción corresponde al Código Penal, pues tratándose
de una cuestión claramente procesal las provincias están facultadas para legislar sobre tal
punto (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional). Consecuentemente, aún cuando en el
Código Penal distinga los delitos de acción pública de los de acción privada, nada impide
que las provincias o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regulen el modo en que la acción
será ejercida y dispuesta en ambas categorías.
b) POR LOS EFECTOS DE LOS ACTOS PROCESALES:

1) el principio de PRECLUSION consiste en que el proceso va avanzando en
etapas pre-determinadas y que una vez clausurada una de ellas no puede volverse atrás.
Tiene por finalidad otorgar seguridad al trámite procesal y pone a las partes en la obligación
de cumplir con sus cargas u obligaciones en la contienda, para no perder posibilidades
favorables en el resultado final
La preclusión se opera por:
· Cumplimiento de los actos previstos para la etapa en cuestión, así en la
correspondiente a la traba de la litis, con la presentación de la demanda y su contestación en
- 62 -
término, en la de prueba con el ofrecimiento y el cumplimiento de las medidas solicitadas,

etc.
· El transcurso del plazo, del término o de los momentos previstos para el
cumplimiento de los actos a cargo de alguna de las partes, como por ejemplo el plazo para
contestar la demanda, o para ofrecer pruebas, o para interponer cuestiones de nulidad, etc.
sin que se lo hiciera.
· El mal cumplimiento del acto procesal, como una contestación inadecuada de la
demanda, o de una vista, de modo que el interesado pierde la oportunidad de hacerlo en
debida forma.
2) La modalidad procesal opuesta al principio de preclusión, es el principio de

unidad de vista, en el cual en una sola audiencia se llevan a cabo, sin orden previsto, los
distintos actos procesales y se resuelve el conflicto. No es una modalidad común ni es
aconsejable más que para cuestiones muy simples, porque la falta de precisión sobre las
etapas del proceso atentan contra el derecho de defensa de las partes.
c) SEGUN EL MODO EN QUE SE ASIENTAN LOS ACTOS

PROCESALES:
1) El principio de escritura: Consiste en que todos los actos procesales se realizan
por escrito, tanto los llevados a cabo por las partes como por el órgano jurisdiccional.
Quienes apoyan este principio ponen el acento en la seguridad que representa la posibilidad
de revisar reflexivamente y con seguridad las distintas constancias del proceso, tanto par
parte del juez como por las partes. En contra de ello, puede sostenerse que el proceso resulta
más lento y que se pierde contacto con la realidad, dado que las constancias escritas resultan
impersonales y sujetas a interpretación subjetiva en mayor medida que los actos
presenciados y vividos por las partes en forma directa, además de posibilitar la delegación de
funciones.
2) El principio de oralidad, consiste en que los actos procesales se realizan en
audiencias con la presencia y participación de las partes y el tribunal, planteándose las
cuestiones y recibiéndose las pruebas en forma oral. Es el principio que en mejor medida
posibilita la inmediación y el que, por la interacción de todos los sujetos participantes y su
- 63 -
apreciación de los matices imposibles de transcribir en actas, permite conocer la verdad de

los hechos y el ejercicio del derecho de defensa, tanto formal como material o directa.
Las críticas vinculadas a la seguridad en la consideración de las pruebas ya no
tienen sustento, con los modernos medios de filmación y grabación, pues así será fácil
advertir la eventual arbitrariedad de las decisiones judiciales, cotejándose la sentencia con
las constancias del debate.
En la Ciudad de Buenos Aires, este principio aparece demandado por la
Constitución (art. 13 inc. 3), cuando contempla los de inmediación y publicidad, pues es en
el sistema oral donde éstos se pueden cumplir.
3) El principio de oralidad actuada, tiende a compensar ventajas y desventajas de
los anteriores. Consiste en la realización de actas en las que se transcriben los actos orales o
constan las cuestiones esenciales ocurridas en audiencias orales. Los distintos sistemas
procesales recurren a él en mayor o menor medida, según predomine la estructura escrita o la
oral y en realidad no existe en forma pura sino como modo de realización de algunos actos,
vgr. declaraciones testimoniales o indagatorias, audiencias de informe sobre la prueba, etc.
En la actualidad esta modalidad resulta simplificada por la utilización de medios de
registro como la grabación o filmación de las audiencias, lo que importa contar con un modo
más fidedigno de verificar el acto y permite completar las actas escritas o directamente
reemplazarlas.
Así, por ejemplo, se contempla en los arts. 50 y 51 del Código Procesal Penal de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
d) EL PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL:

Dentro de una estructura esencialmente formal como es el proceso, este principio
está referido a la búsqueda de simplificar las formas y abreviar los trámites rituarios, para
posibilitar la rápida y eficaz resolución del conflicto. Se manifiesta de distintas maneras:
1) La simplificación de las formas:
Las formas en que se realicen los actos procesales son muy importantes, lo que no
quiere decir que sean necesariamente complejas. Por ello el legislador debe tener presente
este aspecto tanto cuando prevé el sistema rituario en general, como para discernir muchos
casos en que aún dentro de la estructura general, pueden ser simplificados.
- 64 -
Así, nos encontramos con que hay distintos tipos de procesos aún dentro de la
misma materia, según el objeto o la finalidad, que no necesariamente requieren iguales
requisitos formales (no es igual el reclamo por el cobro de una deuda común, que debe ser
probada en todos sus aspectos, que la ejecución de un cheque o de un pagaré donde la sola
idoneidad del documento habilita a presumir su legitimidad).
2) Abreviación de los plazos: Dentro de la idea del párrafo precedente, hay casos
en que por la importancia de la cuestión en debate, como por su naturaleza, los plazos
procesales pueden ser más o menos cortos; pero también puede prever la ley, o si ésta no lo
contempla aceptar los tribunales, que las partes en cuyo beneficio ha sido previsto un plazo
renuncien a mantenerlo vigente, cuando han cumplido su objetivo procesal o cuando
desistan de hacerlo.
3) Saneamiento: Este aspecto se manifiesta cuando las normas procesales prevén
el modo de salvar, en las distintas etapas del proceso, los vicios en que se hubiera incurrido
en los actos procesales, para evitar que el posterior planteamiento de nulidad haga retroceder
todo el proceso y con ello se incrementen el desgaste y los costos para las partes y el
tribunal.
e) PRINCIPIO ADQUISITIVO: Conforme el cual las pruebas se adquieren para

el proceso y no para las partes que las hubieran incorporado u ofrecido. Esto significa que
cuando una de las partes hubiera ofrecido elementos probatorios y su resultado no le fuera
favorable (por ejemplo la declaración de un testigo, o un informe a un organismo oficial o
institución privada, o un peritaje de cualquier naturaleza), no puede pretender que no se
tenga en cuenta la prueba incorporada al proceso.
f) PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA: Consiste en prever instancias de

apelación u otros recursos para que un tribunal de mayor jerarquía revise las decisiones
judiciales.
Sus variaciones son: doble instancia general, cuando toda decisión es recurrible;
doble instancia limitada, cuando solo algunas decisiones lo serán; recursos limitados,
cuando solo serán revisables algunos aspectos de la decisión y amplios, cuando se pueden
- 65 -
revisar los aspectos de hecho y derecho; sistema de doble conforme, cuando se reclama que
el tenor del fallo sea conformado por un tribunal de alzada para ser ejecutable.
En nuestra estructura constitucional, las sentencias deben ser apelables, de manera
amplia, y la condenatoria deberá contar con doble conforme (art. 8 inc. h de la Convención
Americana de Derechos Humanos, art. 10 inc. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos), mientras que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reclama
el derecho a la doble instancia sin mayores precisiones (art. 13 inc. 3).
G) PRINCIPIO DE DETERMINACION O SUSTANTIVIDAD: Significa que

el proceso solamente se puede sustentar en la investigación de hechos determinados,
concretos, cuya formulación permita el ejercicio del derecho de defensa.
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CAPITULO VI
NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO
El análisis de la naturaleza jurídica del proceso no es una cuestión secundaria, pues

su regulación está directamente vinculada con la vigencia de esenciales garantías
constitucionales y de allí que el modo en que se lo entienda y se le asignen sus alcances e
importancia, redundará directamente en el reconocimiento de aquellas garantías.
En efecto, a través del sistema procesal es perfectamente posible desvirtuar al
Estado de Derecho, por ejemplo relajando las formalidades que amparan el debido proceso
legal adjetivo, o el derecho de defensa en juicio, o restringiendo el alcance de principios
como el que permite al imputado a negarse a declarar en su contra.
Si entendiéramos que el proceso es meramente un instrumento para la aplicación de
la ley de fondo, como tradicionalmente se ha sostenido en nuestro país por las denominadas
teorías eclécticas, dejaríamos aquellos aspectos esenciales para la concepción republicana a
merced de este fin utilitario, ya que todo obstáculo para alcanzarlo podría ser soslayado,
considerándose secundario al derecho procesal frente al derecho material.
La expuesta precedentemente no es una simple prevención hipotética, porque la
historia de nuestros tribunales está plagada de casos en que se han aceptado pruebas de cargo
provenientes de confesiones extraídas en forma ilegal, por tortura física o moral o en casos
en que el imputado desconocía sus derechos, con el argumento que una vez descubierta la
verdad nada impedía utilizar el dato así logrado y sin perjuicio de castigar al funcionario que
cometió el delito de apremios ilegales.
Fue necesaria una firme postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a
partir de l981 con el fallo "Montenegro, L." (Fallos 303:1938) para que los tribunales
descartaran esos criterios.
El tema merece ampliarse sobre el ejemplo, para que pueda apreciarse la
trascendencia de la cuestión: pese al fallo mencionado, se siguieron admitiendo confesiones
extrajudiciales como prueba directa, como indicio o como "hilo conductor de la
investigación", aún cuando expresamente una reforma al Código de Procedimientos en
Materia Penal – en el orden nacional-, entonces vigente, dispuso que "carecían de valor
probatorio y no podían ser usadas en la causa" (art. 316 inc. 1). Pero, para dar valor a las
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confesiones extrajudiciales y no obstante el texto claro de la ley, se recurría al artilugio de

volcar los dichos "espontáneos" en la declaración del policía preventor, sosteniéndose luego
que no se trataba de una confesión, sino de una declaración testimonial, no solo válida sino
obligatoria, del funcionario policial.
Y antes de tal reforma se sostuvo que las declaraciones extrajudiciales llamadas
"declaraciones espontáneas", sin firma del imputado y volcadas en forma de acta del oficial
policial que las recibía, “como no estaban expresamente prohibidas estaban permitidas”.
De manera que se llegaba a la siguiente situación, que importa un ejemplo de
hipocresía procesal: un sujeto era detenido e interrogado en sede policial, sin conocer sus
derechos en el proceso y sin presencia de letrado, como consecuencia de ello se obtenían los
datos incriminatorios, se adquiría la prueba de cargo mediante allanamientos y detención de
otros involucrados y finalmente, llevado ante el Juez éste le recibía declaración indagatoria
previo informarlo que podía negarse a declarar sin que ello importara presunción en su
contra y podía contar con un letrado defensor para el acto!. El policía tenía así más
facultades que el Juez y podía por ende alterar el sistema de garantías de la Constitución,
para que el tribunal luego usara las pruebas reunidas.
A tal punto estaba arraigada en nuestra tradición forense la concepción que
permitía el uso de las pruebas ilegales, que hasta principios de la década del ochenta no
había sumario que no contara con la famosa "declaración espontánea" en sede policial e,
inclusive, un famoso proceso judicial de los años cincuenta, el caso "Gamboa Morales" que
dio origen a un trascendente libro de Clemente Díaz titulado "El cuerpo del delito", generó
una importante polémica porque los autores confesos de un homicidio fueron absueltos, al
no encontrarse el cadáver que los mismos procesados dijeron haber incinerado. Se sostuvo
que como el Código de rito reclamaba la prueba directa del cuerpo del delito, esto es de la
materialidad del hecho, no bastaba la confesión para tenerlo por demostrado, puesto que la
ley formal demandaba que ésta tuviera además sustento probatorio cierto.
No obstante el acierto de dicho fallo, con base en el código vigente en ese
momento, al leer el expediente nos encontramos con que en la investigación se obtuvieron
pruebas sin órdenes de allanamiento, que las confesiones fueron obtenidas mediante
apremios ilegales y luego de nueve días del incomunicación de los procesados y otra serie de
irregularidades que hoy no hubieran permitido avanzar hasta la sentencia.
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En las situaciones descriptas, se ha invertido la óptica de la cuestión,

desvirtuándose la trascendencia del proceso por considerárselo un mero instrumento para la
aplicación de otras leyes y, especialmente en materia penal, la búsqueda de la verdad.
Evidentemente, otra hubiera sido la historia si se hubiese considerado al derecho
procesal en su integridad y al proceso en sí mismo, como elementos íntimamente vinculados
al derecho constitucional y a la vigencia de instituciones esenciales para el Estado de
Derecho. Es decir, como los instrumentos para la resolución de conflictos, con todas sus
características y límites previstos en la Constitución Nacional, que están por encima de
cualquier otra ley emanada del Congreso Nacional.
Al estado de cosas antes descripto, se llegó por la misma razón que motivó a
nuestra doctrina y jurisprudencia a bucear en las instituciones europeas en lugar del abrevar
en las raíces de nuestra Constitución: el rechazo o el desconocimiento del sistema que ésta
impone. Pero aún así no adoptaron los conceptos de autores como G. Bettiol ("Instituciones
de Derecho Penal y Procesal", Parte Segunda, Capítulo III), que entendió claramente al
proceso como una relación jurídica contractual, para explicar sus consecuencias.
Doctrinarios como Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil), que no
pueden se tachados de autoritarios, entendieron que el proceso era una institución "sui
generis" emanada de la ley y de ella derivaban así sus consecuencias. Limitando su origen a
la ley, consciente o inconscientemente se mantuvo su subordinación instrumental y el riesgo
permanente de que la norma o su interpretación desvirtuaran el Estado de Derecho.
El proceso debe ser visto necesariamente como una consecuencia directa del
contrato social, que dio origen al sistema constitucional vigente y a la adopción de la forma
republicana de gobierno. Siguiendo a John Rawls en su obra "Teoría de la Justicia", si bien
debemos aceptar, por obvio, que el contrato social en cuanto acuerdo específico no existe,
pero la invocación del concepto contractual del sistema jurídico es la forma más adecuada de
explicar el sentido de nuestras instituciones.
Es cierto que existió una "convención" de representantes que adoptó la
Constitución Nacional, de raíz contractualista y republicana y, con ello, la filosofía
racionalista que motivó al sistema y a sus instituciones, partiendo del concepto de soberanía
del pueblo, siguiendo por el establecimiento de principios fundamentales que los ciudadanos
consideran esenciales para el reconocimiento de su dignidad humana, por la renuncia a la
- 70 -
autogestión y la auto-tutela en favor de instituciones integradas por representantes de distinto

grado, limitadas en su funcionamiento por las garantías individuales, la periodicidad y el
control de gestión.
Dentro de tal esquema, al renunciar a la auto-tutela los contratantes adhieren a un
sistema de resolución de conflictos con las características ya enunciadas: órganos
jurisdiccionales independientes y preexistentes al hecho, principio de legalidad, principio de
sustantividad del proceso - sólo puede sustentarse en hechos concretos-, debido proceso
legal adjetivo, inviolabilidad del derecho de defensa en juicio - tanto para el ejercicio de la
acción como para su oposición-, estado jurídico de inocencia anterior a la sentencia, derecho
del imputado de negarse a declarar en su contra, abolición de la tortura, inviolabilidad de la
libertad, salvo por orden escrita de autoridad competente en el marco del proceso, la
privacidad y la propiedad y, como consecuencia de todo ello, el concepto de verdad formal
como característica esencial del sistema.
Partiendo de tales principios, el derecho procesal y el derecho material serán
herramientas en manos del juez para dirimir el conflicto. El primero señalará cómo precisar
los hechos y el segundo sus consecuencias jurídicas.
Es entonces evidente, dentro de ese esquema, que la naturaleza jurídica del
proceso es contractualista, pues sus instituciones y consecuencias tan particulares derivan
del contrato social del que emana el Estado de Derecho vigente. Éste es anterior a la
Constitución Nacional, pues es el pacto que le dio origen, y el proceso está limitado por el
contenido de la Carta Fundamental donde se plasmaron sus características, condiciones y
consecuencias.
Sólo buscando allí la naturaleza jurídica del proceso podremos advertir la
trascendencia de instituciones procesales tan importantes como la verdad formal, la cosa
juzgada y la inalterabilidad de las formas procesales fundamentales que tienden a evitar la
desnaturalización del sistema. Quienes no lo han entendido en su verdadera magnitud dando
preeminencia al derecho material sobre el procesal y en tal cometido llevado el principio de
economía en su aspecto de saneamiento a límites tales que desvirtuaron totalmente la
estructura del proceso, pusieron en crisis los derechos fundamentales y generaron la peor de
las inseguridades jurídicas: la del ciudadano que desconoce el sistema de resolución de
- 71 -
conflictos al que deberá someterse, tanto en pos de su derecho como en la defensa contra la
pretensión de otro.
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recepta
plenamente los principios contractualistas expuestos. Es de vital importancia para interpretar
el sentido de sus institutos el art. 1, que considera al Código como un reglamento de la
Constitución Nacional y de la Constitución local, al tiempo que su art. 91 dice “El
Ministerio Público Fiscal practicará la investigación preparatoria con la finalidad de
arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas o
promover o desechar la realización del juicio”, lo que demuestra su finalidad tendiente a la
solución de los conflictos por vías alternativas a la pena o con el dictado de la sentencia que
disponga la absolución o condena, descartando que esté destinado exclusiva y
fundamentalmente a ser un instrumento sujeto a la ley penal de fondo.
- 72 -
CAPITULO VII
LA DINAMICA DEL PROCESO
La misma denominación del proceso nos da idea de "actividad" en desarrollo y está

claramente delimitada, conforme lo visto hasta el momento, por la desplegada por los sujetos
vinculados al conflicto: el que ejerce la acción en defensa de su pretensión, quien se defiende
de ella y el órgano jurisdiccional encargado de dirimir la controversia.
Desde esta óptica, cabe entonces analizar los distintos aspectos que hacen a la
dinámica del proceso: la acción, la pretensión, la defensa, la actuación del órgano
jurisdiccional y, dentro de cada uno de ellos, cuales son los sujetos directa o indirectamente
involucrados en la actividad.
a) LA ACCION
1) Naturaleza de la acción: Es preciso recordar que el derecho a la acción
es una garantía constitucional, amparada en forma directa por dos cláusulas originarias de la
Carta Magna, por los pactos internacionales dotados de igual jerarquía y la Constitución de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como genéricamente por la estructura republicana
de gobierno.
Como ya se expuso, al establecer la Constitución Nacional en sus arts. 1,
23, 36, 75, 99, 109, 120 y ccs. el sistema de división de poderes, no pueden caber dudas que
está comprendido el Poder Judicial entre los órganos frente a los cuales cabe ejercer el
derecho de peticionar a las autoridades.
Ello es así desde que la función de los órganos jurisdiccionales en el estado
de derecho es resolver los conflictos -entre los habitantes de la nación entre sí, entre éstos y
el Estado o la ley- y la solución forzada de los mismos fue delegada por el pueblo al Poder
Judicial, con lo que se encuentra plenamente comprendida entre las facultades de los sujetos
de derecho -personas físicas o jurídicas- reclamar, a través de la acción, su intervención.
Se trata entonces de una potestad popular que permite provocar la
actuación del Poder Judicial para que, conforme los procedimientos previstos en la ley, se
dirima un determinado conflicto aplicando la legislación sustantiva al caso concreto.
- 73 -
Tal potestad no debe ser confundida con la pretensión, que es el contenido

de la acción y donde se delimitan el reclamo y el objeto del proceso.
Específicamente en su art. 18 y en los pactos internacionales con igual
jerarquía según su art. 75 inc. 22 -ver Capítulo II-, la Constitución Nacional también receptó
el derecho que nos ocupa, al establecer la inviolabilidad de la defensa en juicio de las
personas y los derechos. Esta garantía no se refiere solamente a los derechos del imputado en
el proceso, pues la forma genérica con que la cláusula fue redactada señala que abarca toda
defensa de personas y derechos, comprendiendo la facultad de protegerse o resarcirse de
cualquier agravio patrimonial o personal recurriendo a los órganos jurisdiccionales.
En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
remite a la Nacional y los pactos referidos, pero además afirma el derecho al acceso a la
justicia y a la defensa en juicio (arts. 10, 12 y 13 inc. 3).
2) Exclusión del Poder Judicial en la titularidad de la acción:
Al reclamar la Constitución que oportunamente se establezca el sistema de

juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12 y 118), en concordancia con las características de la
forma republicana de gobierno, pretendió desterrar el sistema inquisitivo imperante hasta no
mucho tiempo antes; ya que aquella forma de juzgamiento sólo es compatible con un sistema
netamente acusatorio, que diferencie nítidamente a los órganos y sujetos encargados de
aplicar la ley - de responder al reclamo en tal sentido - de los acusadores que a través de la
acción formulan su pretensión.
Y tal norma lleva concordancia con la forma republicana de gobierno,
porque ésta se caracteriza por la división de los órganos de poder, de modo que resulta tan
incompatible con ella que uno de aquellos dicte la ley y la aplique, como que la dicte y
juzgue su cumplimiento, como que acuse y dicte la sentencia. Nótese, en punto a ello, que
aún en el juicio político se dividieron los roles de cada cámara, siendo la de diputados la
acusadora y la de senadores la que deba resolver el caso (arts. 53 y 59 de la Constitución
Nacional).-
Y en el marco de tal concepto, la reforma constitucional de 1994 incorporó
como cuarto órgano del estado federal al Ministerio Público (art. 120), con la finalidad de
- 74 -
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la

sociedad, es decir que le otorgó el ejercicio de la acción pública, con independencia orgánica
y funcional respecto de los otros poderes (fue reglamentado por la ley 24.946, que en sus
arts. 1, 25 y ccs. ratificó tales conceptos).
Como consecuencia de lo expuesto, los jueces no pueden tener facultades
para delimitar el objeto de la decisión - dar contenido a la acción - y disponer de la misma
antes del fallo que por vía natural - sentencia - o anticipada -sobreseimiento -, ponga fin al
proceso; porque siendo los encargados de atender el reclamo y resolver el conflicto, les está
vedado asumir el rol de los sujetos interesados en la petición.-
No puede ser de otra manera en nuestro contexto normativo y si se les
reconociera el poder de accionar y juzgar, aunque se dividieran las funciones de los
tribunales, se violaría el concepto republicano antes expuesto desde que un sólo órgano del
Estado ejercería los dos roles, suplantando la potestad propia de los afectados en el primer
aspecto y resultando institucionalmente parte interesada ajena a la objetividad del debido
proceso legal adjetivo24.
Llevaría tal situación a una dictadura judicial, porque tendrían facultades
cercanas a la suma del poder que prohíbe el art. 29 de la Carta fundamental.
Ello es así, desde que las sentencias son mandatos individuales de
cumplimiento obligatorio y en tales condiciones podrían los jueces imponer su voluntad al
resto de la comunidad, sin más posibilidad de oposición que la desobediencia. Justamente
por ello, es que el sistema republicano repudia la forma inquisitiva de juzgamiento.-
En cuanto a la disponibilidad de la acción, que incluye la potestad de
impulsarla hacia la sentencia a través de las distintas etapas que hacen al debido proceso
legal adjetivo (acusación, defensa y prueba), es evidente que la pretensión judicial de
provocar la sentencia contra la voluntad de las partes, resolviendo más allá de la pretensión
del acusador, convierte al juzgador en parte interesada. Y, por ende, en un ente repugnante a
la función del Juez en el Estado de Derecho, que no puede ser más que la de resolver el
conflicto en forma imparcial, conforme los hechos alegados y probados y la ley aplicable al
caso.
24
Ver al respecto los fallos “Llerena … “ y “Quiroga …” de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
- 75 -
No debe confundirse el impulso de oficio hacia las distintas etapas del

proceso con la disponibilidad de la acción; pues el primero está vinculado con la actividad
procesal meramente formal en favor del principio de economía y la segunda con el modo en
que se cumplan determinados actos esenciales, su contenido e idoneidad para ser
considerados sustancialmente como aquellos que responden al derecho de acción y
oposición constitucionalmente garantizados: acusación, defensa y actividad probatoria.
Podrá entonces el tribunal, conforme el sistema procesal que lo contemple,
promover el avance del proceso una vez ejercida la acción por el titular; no podrá suplantar
la actividad de las partes en el cumplimiento de los actos esenciales mencionados en el
párrafo que antecede.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cuestión quedó definitiva
y claramente zanjada en favor del procedimiento adversarial, al reclamar la Constitución
local, en su art. 13 inc. 3, la modalidad procesal acusatoria y contemplar en su art. 81 inc. 2
el juicio por jurados.
3) TITULARIDAD DE LA ACCION: Definida la acción como la potestad de

origen constitucional de reclamar la actuación del órgano jurisdiccional, podemos afirmar
que todo habitante de la nación con interés legítimo puede ejercerla.
Pero, como todo derecho puede ser reglamentado sin que se desnaturalice su
ejercicio (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional) y, en el punto que nos ocupa, la
reglamentación a través de las normas procesales tiende, entre otros aspectos, a evitar tanto
el ejercicio abusivo de la potestad indicada frente a los sujetos pasivos involucrados, como
un desgaste jurisdiccional innecesario.
Para analizar de qué manera puede limitarse el ejercicio de la acción sin cercenar el
derecho a invocarla, es preciso recordar que la potestad que nos ocupa se completa
necesariamente con la pretensión que le da contenido. Y es a partir del planteamiento de la
pretensión cuando podrá discernirse si el sujeto que ejerce la acción estará habilitado o no
para avanzar en la actividad procesal.
Así, es aceptable que se analice si la pretensión invocada tiene sustento y/o
viabilidad dentro de la estructura del derecho material; ya sea por la legalidad de su objeto
(que no esté prohibido como el reclamo de deudas de juego -art. 954 del Código Civil-), o
- 76 -
por la titularidad del derecho invocado (puede limitarse el ejercicio al sujeto afectado por la
violación a la ley de fondo, como en el caso de algunos delitos criminales o cuestiones de
familia).
En tales supuestos, las leyes procesales establecen ciertos procedimientos para
abortar el ejercicio de la acción, como la facultad del tribunal de rechazarla desde el
principio cuando es manifiesta la inhabilidad del objeto de la pretensión o la ausencia de
facultades del actor, o por la contraparte a través de defensas específicas en el proceso como
la excepción de falta de acción.
Consecuentemente, aún cuando toda persona es titular de la potestad de accionar,
su ejercicio se encuentra reglamentado por el derecho procesal en consonancia con el
derecho de fondo, que regulan la viabilidad de la pretensión.
La consecuencia de ello es que no puede coartarse el acceso a los órganos
jurisdiccionales para la resolución de los conflictos (art. 12 inc. 6 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires), pero tal potestad tiene un importante límite en la
razonabilidad de la pretensión frente a las normas involucradas en la cuestión.
4) CLASIFICACION DE LAS ACCIONES:

En relación con la pretensión, las acciones pueden clasificarse en públicas y
privadas. Las primeras son aquellas que conforme las leyes de fondo están vinculadas al
interés general y por ende, algunos organismos del estado tienen la obligación de ejercerlas.
En el orden nacional, tras la reforma constitucional de 1994, el Ministerio Público
Fiscal es el órgano naturalmente encargado de ejercer la acción pública, aunque también
fueron instituídos de tal potestad el Defensor del Pueblo y la Auditoría General de la Nación
(arts. 85 y 86 de la C..N.). También, por otras leyes comunes organismos como la Aduana ,
el Banco Central de la República Argentina y entes autárquicos similares, pueden ejercerla
conjuntamente con aquellos de origen constitucional.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Ministerio Fiscal, vinculado al Poder
Judicial, es el encargado de su ejercicio de manera similar al orden nacional, en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad, según el art. 125 de la Constitución local y
pueden tener legitimación la Procuración General (art. 134), la Auditoría General (art. 135),
la Defensoría del Pueblo (art. 137) y el Ente Regulador de los Servicios Públicos (art. 139).
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Conforme el modo en que las leyes procesales lo reglamenten, los particulares

podrán adherirse con más o menos facultades al ejercicio de la acción pública. En punto a
esto, en mi criterio es inconstitucional prohibir el ejercicio de la acción a aquellos sujetos
particulares directamente afectados por los hechos que son objeto del proceso; pues, como
ya se expuso, los arts. 14 y 18 de la ley fundamental nacional y el art. 12 inc. 6 de la local,
claramente señalan el derecho de peticionar y la defensa en juicio de la persona y los
derechos, que incluye el acceso a la justicia.
En consecuencia, puede establecer la ley la obligación de accionar para
determinados organismos estatales, pero no prohibir la acción a los particulares que
razonablemente tengan derechos que defender. Sobre este aspecto podrá alegarse que la
respuesta del Estado frente al delito criminal es ajena al interés particular, en base a
concepciones relativas al fin de la pena, que tienden a alejarla de la mera retribución.
Sin embargo, más allá de otros objetivos que el Estado pueda encontrar en la pena,
como la resocialización o la prevención, es innegable su sentido retributivo. Si, como ya se
puntualizó, la razón de ser del Poder Judicial es evitar la venganza privada y la objetivación
de la respuesta al conflicto, parece claro que en la raíz del sistema institucional está presente
la idea de la retribución.
Y, justamente, si podemos sostener que resulta lógico y hasta necesario evitar la
venganza por mano propia ante el delito, no hay motivo para prohibirle al damnificado la
persecución ante los órganos judiciales, aunque fuere en forma conjunta o paralela con el
Ministerio Público, pues de este modo se contempla la racionalidad en la respuesta.
En consonancia con tales principios, el Código Procesal Penal de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires otorga el pleno ejercicio de la acción al querellante, quien puede
continuarla aún cuando la desista el Ministerio Público Fiscal (art. 10).
Dentro de los casos de acción pública, se encuentra una sub-categoría que tiene que
ver con la pretensión de contenido penal: las acciones dependientes de instancia privada.
Se caracterizan porque el impulso inicial depende de una manifestación de
voluntad del damnificado admitido por la ley y una vez expresada la intención de que el
delito sea investigado, la acción toma todas las características de las de carácter público (art.
72 del Código Penal).
- 78 -
Las acciones privadas son aquellas que exclusivamente corresponden al interesado,

por el contenido de la pretensión. Son casi todas las vinculadas al Derecho Privado (Civil,
Comercial, Laboral) y algunas propias del derecho penal (como los delitos contra el honor),
pero que en realidad protegen bienes jurídicos en los cuales la valoración del perjuicio para
buscar la respuesta jurisdiccional está estrictamente vinculada al alcance que subjetivamente
el ofendido quiera darle (art. 73 del Código Penal).
5) ATRIBUCIONES INHERENTES AL EJERCICIO DE LA ACCION:

El tener la titularidad de la acción significa que se poseen las atribuciones propias
de su ejercicio:
I) La iniciativa: Es la potestad de presentarse ante el órgano juridiccional y obtener
una respuesta en cuanto a la viabilidad de la acción, es decir que se admita la hipótesis de la
controversia y se de curso al proceso.
Como ya se señaló, conforme el contenido de la pretensión puede analizar el juez la
razonabilidad de la intención de accionar, rechazando la demanda si la considera absurda o
manifiestamente improcedente. Ello ocurre tanto en el ámbito de las acciones privadas como
en el de las públicas, ya que en materia penal en algunos sistemas puede desestimar de oficio
el órgano jurisdiccional el requerimiento de instrucción (art. 195 del Código Procesal Penal
de la Nación) o puede provocarse la fulminación de la acción por iniciativa de parte (art. 195
incs. b y c del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires). Por lo tanto, es
atribución propia de los habitantes de la nación la de obtener en primer lugar una respuesta
en cuanto a la viabilidad de la acción intentada.
II) Contenido: También es facultativo del titular de la acción el darle contenido a
la pretensión, o sea fijar el objeto y el límite de la controversia que será planteada frente a la
otra parte ante los tribunales.
Es importante destacar este aspecto por la reiterada tendencia en nuestro país a
permitir a los órganos jurisdiccionales en materia penal inmiscuirse en el ejercicio de la
acción. En efecto, el viejo Código de Procedimientos en Materia Penal permitía al Juez de
Instrucción integrar a su antojo el objeto del sumario y el actualmente vigente en el orden
nacional o federal, si bien demanda el requerimiento de instrucción por parte del Ministerio
Público, señala que la controversia por el pedido de sobreseimiento del Fiscal no compartido
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por el Juez de Instrucción, debe ser dirimida por la Cámara de Apelaciones, órgano éste que
puede obligar al Ministerio Público a requerir la elevación a juicio (art. 348), aunque la
Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional esta norma por afectar la
independencia funcional del Ministerio Público Fiscal (CSJN in re: “Quiroga, Edgardo
Oscar S/causa N° 4302", Q. 162, XXXVIII, rta. el 23/diciembre/2004).
En este aspecto, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
contempla que el fiscal debe precisar el objeto de la investigación al comenzar la
investigación preparatoria y luego en el requerimiento de juicio (arts. 92 y 206), sin que los
órganos jurisdiccionales puedan cuestionar los límites que las partes actoras impongan a la
pesquisa.
III) El impulso:
Consiste en la facultad de promover el avance de la acción hacia las distintas etapas
del proceso. Este aspecto puede no ser absolutamente privativo del titular de la acción y nada
obsta a que, por razones de economía y especialmente por el derecho de la contraparte a
obtener una rápida solución del conflicto, sea ésta o el mismo órgano judicial quien impulse
el procedimiento.
Es entonces una cuestión que queda librada al modo en que las leyes reglamenten
el proceso; pero, en general y en los de acción privada, generalmente queda el impulso en
manos del actor, sometido a sanciones procesales como la caducidad de la instancia -que
obliga a accionar de nuevo-, la pérdida de la acción o la preclusión, en caso de
incumplimiento en determinado plazo.
La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires establece un plazo de caducidad de la
acción, disponiendo el archivo de las actuaciones si el Ministerio Público no promueve el
juicio en el término de tres meses, con determinadas prosibilidades de prórroga, desde la
intimación de los hechos al imputado (arts. 104 y 105).
IV) Diponibilidad de la acción:
Esta atribución se refiere a la posibilidad, inherente al titular de desistir de su
ejercicio, en forma definitiva o temporal.
Es consecuencia propia de la titularidad y resulta clara en los casos de acción
privada, aunque es una cuestión muy controvertida en los casos de acción pública de
contenido penal.
- 80 -
A lo largo de este libro se puso el acento en las características instrumentales del

derecho procesal y del derecho material por igual; y también en la enorme resistencia a
admitir este concepto en nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina, que con una óptica
inquisitiva han dotado a los órganos judiciales de la facultad de imponerse sobre las
atribuciones de las partes en el ejercicio de la acción.
Se desarrollará más profundamente la cuestión al tratarse las funciones y
atribuciones del Ministerio Público Fiscal en el proceso penal, mas cabe aquí destacar que
conforme la estructura constitucional ya referida y especialmente desde la sanción de la
reforma constitucional de 1994, con la incorporación de aquel órgano como institución
independiente encargada de promover la actuación del Poder Judicial (art. 120), ya no
pueden caber dudas acerca de la concepción acusatoria del proceso en la ley fundamental y
de la carencia de facultades del Poder Judicial sobre el ejercicio de la acción, en cualquiera
de sus aspectos.
Ello es evidente, además, por la propia esencia de las instituciones, pues si la
función del órgano jurisdiccional es resolver conflictos concretos, sólo mantendrá vigente su
actividad procesal en la medida que exista una controversia llevada a los Estrados. Pero si ha
sido dirimida entre las partes o el actor la dio por concluída, carece de sentido cualquier
pronunciamiento al respecto.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el mandato constitucional
en favor del procedimiento acusatorio fue receptado con amplitud por el Código Procesal
Penal, que otorga al Ministerio Público Fiscal amplias facultades de disposición por
aplicación de criterios de oportunidad (art. 199).
En punto a este tema, también es necesario aclarar otro aspecto controvertido: si la
reglamentación de la disponibilidad de la acción corresponde a la Nación o a las Provincias.
La cuestión está controvertida porque el Código Penal, cuyo dictado compete al Congreso
Nacional, contempla algunos aspectos de la acción, como la determinación de cuales delitos
serán de acción pública, dependientes de instancia privada y privada (arts. 71 y 72) y, a
partir de allí, se ha sostenido que los aspectos que hacen al abandono de la acción deben ser
regulados por el mismo órgano legislativo.
Pero, en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional se contempla que los
aspectos procesales son competencia de las Provincias – y por ende de la Ciudad Autónoma
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de Buenos Aires (art. 129) -, de manera que siendo la cuestión de la acción de naturaleza
claramente procesal compete a las legislaturas locales establecer la reglamentación de su
ejercicio.
CAPITULO VIII
LA EXTINCIÓN DE LA ACCION
I) El modo normal de extinción de la acción es la decisión judicial que pone fin al

conflicto: la desestimación de la pretensión, el sobreseimiento o la sentencia definitiva y el
archivo del Ministerio Público Fiscal en los procedimientos acusatorios. Los modos
anormales son los previstos en el art. 62 del Código Penal, que serán expuestos más
adelante.
En el supuesto de extinción por decisión jurisdiccional mencionados opera uno de
los principios esenciales del ordenamiento jurídico, cual es el de la "cosa juzgada" y que
significa que una vez finalizado el conflicto a través de todas las instancias permitidas por
las leyes procesales, no puede ser reeditado y la sentencia definitiva será ley para las partes
(ver Capítulo IV).
También puede establecer la ley procesal situaciones de extinción de la acción por
desistimiento del Ministerio Público Fiscal o de la querella, como en los casos de archivo
por parte del Ministerio Público Fiscal en el marco de un proceso acusatorio puro o
adversarial, del tipo de los previstos en el art. 199 del Código procesal de la Ciudad de
Buenos Aires, en los cuales la imposibilidad de nueva persecución surge de una decisión
legislativa.
II) LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Este es uno de los modos anormales de finalización del proceso y uno de los
temas que más problemas ha provocado en nuestros tribunales con competencia penal,
fundamentalmente porque ha sido mal comprendido el problema de la acción.
En primer lugar, cabe destacar que la prescripción no es un instituto que
emane de la Constitución Nacional como un derecho específico, de manera que puede estar
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contemplado o no en la ley y la legislación puede acordarlo para algunos delitos y rechazarlo

para otros. Pero, una vez previsto integra la estructura que rige para el delito que esté
abarcado por el instituto y se vincula directamente con el principio de legalidad, en tanto
pone un límite para la aplicación de la pena; de manera que rigen los principios que imponen
la aplicación de la ley más benigna y la derogación o limitación de la prescripción para una
figura penal en particular no podrá afectar a los imputados cuya situación haya estado en
algún momento abarcada por sus beneficios.
Conforme lo expuesto hasta el momento, es evidente que la acción y su
reglamentación son cuestiones propias del derecho procesal constitucional (término
desarrollado por N. Sagües en su obra "Derecho Procesal Constitucional"), razón por la cual
no pueden ser legisladas por el Congreso Nacional para todo el país atento los límites
impuestos por el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional. No obstante, encontramos que
las normas que rigen este punto específico las hallaremos en los códigos Civil, Comercial y
Penal y no en los respectivos códigos procesales, nacionales o provinciales.
Esto ha generado una importante confusión, pues no obstante regulaciones
como las vinculadas a la clasificación de las acciones y su extinción en las leyes de fondo
mencionadas, las normas estrictamente procesales varían en todo el país en otros aspectos no
menos relevantes, como el modo de trabar la litis y comenzar el juicio, las relativas a la
legitimación de las partes, las formas de ejercicio de la acción, etc. La compatibilización de
distintos tipos de sistemas procesales con las normas nacionales en la materia ha provocado
una enorme inseguridad jurídica, especialmente en materia penal donde el tema de la
prescripción ha sido resuelto de la peor manera imaginable.
Por ello, para exponer mi postura al respecto e intentar dar una hipótesis
clara sobre la prescripción de la acción en materia penal, he de reiterar algunos conceptos ya
expuestos pero que entiendo necesario vertirlos en forma armónica con el razonamiento
siguiente.
Debo aclarar también que el Código Penal en el mismo capítulo se refiere a
dos cuestiones radicalmente distintas, la prescripción de la acción y la prescripción de la
pena (arts. 62 y 65). Ésta última no será tratada este trabajo, por exceder su objeto y
pertenecer al Derecho Penal.
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Yendo entonces al tema de la prescripción de la acción en materia penal,

nos encontramos con que comienza a correr desde las 24 hs. del día en que se cometió el
delito o desde el día en que dejó de cometerse si fuere continuo (art. 63 del Código Penal).
Este aspecto es claro en la ley, como las causales de suspensión de la prescripción, en
aquellos supuestos en que no es posible avanzar en el proceso porque existen cuestiones pre-
judiciales que lo impiden, como en ejercicio de cargos públicos con inmunidad de arresto o
la necesidad de declarar el divorcio previo por adulterio cuando existía éste delito (art. 67
ídem) o por imposibilidad material en casos de usurpación del poder.
También está claro que se interrumpe la prescripción por la comisión de un
nuevo delito. En esta hipótesis volverá a correr el término íntegramente desde las 24 hs.
desde que dejó de cometerse el segundo delito y así sucesivamente en caso de reiteración
delictiva. En este último caso, el plazo de prescripción correrá independientemente para cada
delito y no por acumulación de penas según las leyes del concurso (art. 55 ibidem), ya que
cada acción es independiente aunque pudieran tramitarse en un mismo proceso.
El punto que ha generado la apuntada controversia es el vinculado con la
interrupción de la prescripción por la "secuela del juicio" (art. 67). Originariamente la ley no
definía el concepto y los tribunales han hecho las interpretaciones más dispares, tanto sobre
lo que significa "secuela", como sobre el significado de "juicio", fundamentalmente por
confundir en la mayoría de los casos los conceptos básicos vinculados con la naturaleza de
sus funciones y la naturaleza de la acción.
Recordemos, que en el sistema republicano de gobierno la función de los
órganos jurisdiccionales no es otra que la de resolver los conflictos que las partes llevan a
sus estrados en el ejercicio de la acción.
Es evidente, entonces, que es ajena a toda concepción republicana cualquier
hipótesis de otorgar el ejercicio de la acción a los órganos jurisdiccionales, que por su
naturaleza sólo pueden tener potestad decisoria, pero no facultades para integrarla,
impulsarla y darle contenido. Por ende, no pueden caber dudas que en el juicio previo
contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional el Poder Judicial sólo tiene facultades
decisorias.
Por otra parte, surge también de la estructura de la Ley Fundamental el
concepto de acción como potestad de reclamar la actuación de los órganos jurisdiccionales
- 84 -
para la resolución de los conflictos. No solamente por la mera existencia de tales órganos
como consecuencia de la forma republicana de gobierno y la consecuente limitación a la
venganza privada, sino explícitamente de los arts. 14, 18 y 33, en cuanto señalan el derecho
de peticionar en forma amplia, el derecho de defender en juicio la persona y los derechos y
las facultades implícitas emergentes de la soberanía del pueblo y la forma republicana de
gobierno; y de los tratados internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22, que exigen se
asegure el acceso a los tribunales de justicia, al igual que la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (art. 12 inc. 6).
Dicha potestad de todo habitante de la nación no debe ser confundida con su
contenido, esto es la pretensión planteada ante los tribunales. Aquella es una potestad
objetiva y general que no puede ser cercenada sino meramente acotada por vía reglamentaria
que no desnaturalice su ejercicio (art. 28); la segunda podrá ser o no razonable y será el
objeto de la decisión jurisdiccional.
En consecuencia, sólo la pretensión debidamente ejercida por un sujeto
ajeno al órgano jurisdiccional es la que hace nacer el juicio previo previsto en la
Constitución Nacional y, por ende, es a partir de ella que puede hablarse técnicamente de
"juicio", o sea de la etapa controvertida del proceso.
Ello no quiere decir que antes no puedan existir actos procesales
trascendentes conforme las leyes reglamentarias, pero serán preparatorios del juicio; pues,
no habiéndose formulado la pretensión el ejercicio de la acción será incompleto y
provisional, pendiente de concresión. Servirán como investigación preliminar o para
asegurar el eventual resultado del proceso, con medidas de cautela personal y real.
Tampoco significa que las partes no tengan derecho al debido control de
tales actos preliminares, porque es evidente que en la medida que puedan ser invocados por
el actor o afectar derechos esenciales aún en forma provisoria, es necesario permtir a la
contraparte el derecho de oponerse o verificar su legalidad, sin que ello importe que estén
ante el verdadero juicio ya que la acción no ha sido perfeccionada con su contenido, que
pondrá límites a la decisión.
Y es evidente que estableciendo las normas procesales, reglamentarias de la
Constitución Nacional, tales procedimientos preliminares, deben hacerse extensivos los
derechos y garantías propios del juicio, porque de lo contrario se podría tornar ilusoria la
- 85 -
protección constitucional; mas tal extensión no importa en modo alguno modificar la

naturaleza de las instituciones mencionadas, confundiendo el juicio con las actuaciones
anteriores (preliminares, cautelares, prevencionales, sumarias o como quiera llamárselas).
ANTECEDENTES DEL CONCEPTO DE "SECUELA DEL JUICIO"

El concepto en cuestión fue acuñado para el proyecto de Código Penal de
"Coll-Gómez" (1937), con la finalidad de evitar que prescribieran las acciones penales
cuando el proceso ya había sido promovido o estaba en trámite, por consecuencia de las
articulaciones de la defensa. La idea era que no podía prescribir una "acción en
movimiento", como claramente se desprende de los fundamentos vertidos por el Juez Gómez
Cabrera en su voto del fallo "De las Mercedes Bernard, Leopoldo P." (c. Nro. 30.106, C.
Dolores, Pcia. de Buenos Aires, julio 4-1951).
Respondía a una de las posturas en el debate, que por aquellos tiempos se
había planteado, sobre la conveniencia de mantener o no la redacción original del art. 67 del
Código Penal:
Alfredo Molinario había dado los argumentos de una de las posturas en
favor de mantenerla, señalando que tal régimen tuvo "dos consecuencias beneficiosas
extraordinarias: a) ha hecho que los magistrados del fuero criminal y correccional
intensificaran singularmente su labor a fin de evitar la prescripción de las acciones en los
procesos cuyos trámites rigen y b) la certidumbre casi absoluta que es posible tener hoy
respecto si una acción penal determinada está prescripta o no". Y agregó con excepcional
visión de futuro: "Excepción hecha de algunos delitos de impreciso momento consumativo o
de algunos casos complejos de concurso material es posible saber hoy, con exactitud y de
inmediato, si la acción que corresponde a determinado delito está prescripta o no. Esta
cuestión se convertiría en un problema pavoroso e insoluble, de aprobarse la reforma
sancionada por el Senado en l933, o el Proyecto Coll-Gómez de 1937 o que se tornará harto
dificultoso de resolver, si prospera la reforma sancionada por el Senado de l938, lo que es
hoy un verdadero juego de niños".
Jiménez de Asúa, por su parte, señalaba "jamás me cupo en la cabeza que se
prescriba una acción en movimiento...Yo no hubiera transigido con la vivencia argentina,
favorable a la imprescriptibilidad por actos de procedimiento, so pretexto...de no favorecer la
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inercia y la mora de los jueces, ya que la celeridad y la rapidez en la tramitación de los

procesos se puede corregir por otras vías, incluso con la caducidad de la instancia imputada
al juez o a la cámara, de las que aquél o ésta serían responsables".
Así, sintetizado un debate que tuvo importante intensidad, es interesante
-aunque penoso- contemplar a la luz de 60 años de experiencia judicial argentina cuanta
razón tenía Alfredo Molinario en sus preocupaciones. No solamente se perdió con la reforma
del art. 67 del Código Penal aquella preocupación de los jueces para que las acciones no
prescribieran, sino que el concepto de "secuela del juicio" efectivamene se convirtió en un
problema "pavoroso e insoluble" para la jurisprudencia y, lo que es más grave, para las
partes que quisieran saber anticipadamente cuando una acción penal había prescripto.
Los alcances de tal concepto se han extendido y acortado en la
jurisprudencia como una goma de mascar en manos de un niño, conforme los criterios del
intérprete de turno, apartándose en la mayoría de los casos de los preceptos del sistema
institucional en su integridad y en gran parte de ellos, como un modo de soslayar la
morosidad, incompetencia e inactividad de los tribunales, que nunca fueron tachados por la
responsabilidad a que se refería Jiménez de Asúa.
La reforma de 1949, al incorporar el concepto de “secuela del juicio”, dio
vía libre a una concepción inquisitiva en sentido puro que permitió desnaturalizar el alcance
de la acción penal, con la única finalidad de castigar al presunto culpable aún en desmedro
de las instituciones fundamentales de la república; puesto que más allá de un código procesal
inquisitivo en su etapa sumarial como el entonces vigente, derivó en el otorgamiento a los
tribunales de facultades intolerables vinculadas al ejercicio de la acción.
Como Alfredo Molinario había predicho, se comenzó por considerar
"secuela del juicio" a los actos de la investigación preparatoria – sumario -, que por su
naturaleza preparatoria y carentes de pretensión propiamente dicha, no pueden considerarse
como idóneos para habilitar la controversia. Pero, además se consideró interruptivo de la
prescripción a cualquier medida de investigación ordenada de oficio por los jueces de
instrucción o se discriminaron sin sentido cuáles podían ser interruptivas y cuáles no,
otorgándose tal carácter a los peritajes y retringiéndolo por exclusión a otros medios
probatorios. Finalmente, se acotó en gran medida a actos como el llamado a prestar
- 87 -
declaración indagatoria, el auto de prisión preventiva el requerimiento de juicio o la

declaración de rebeldía.
La cuestión fue zanjada con el dictado de la ley 25.990, modificatoria del
art. 67 del Código Penal, que precisó cuáles son los actos procesales que deben considerarse
interruptivos de la prescripción. Establece la norma: "La prescripción se interrumpe
solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial,
con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de
este artículo."
Los problemas substanciales que genera la ley 25.990 son que, en primer
lugar, el Congreso Nacional legisló sobre cuestiones procesales, que según lo establecido en
el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional compete a las provincias y, por reenvío tácito
de su art. 129, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, circunstancia que pone en crisis su
constitucionalidad25; y, en segundo término, no todos los ordenamientos rituarios
provinciales tienen los mismos institutos.
Por ejemplo, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires no contiene el instituto de la “declaración indagatoria”, que tradicionalmente consiste
25
En mi criterio las causales procesales interruptivas de la prescripción introducidas por la ley
25.990 sólo serían constitucionales respecto del sistema procesal federal. Si bien podrá argumetarse
que la seguridad jurídica demanda uniformidad en materia penal, lo cierto es que el sistema federal
ha privilegiado otros aspectos y la misma situación variable podemos encontrar en los distintos
modos de reglamentar la excarcelación o las facultades del juez en el proceso. De hecho, durante
muchos años la jurisprudencia de las provincias no era coincidente sobre los alcances y modos de
interpretación del concepto de secuela del juicio, generando distintas respuestas para situaciones
similares según la provincia donde se substanciara el proceso y ello no fue cuestionado desde la
seguridad jurídica porque el modo federal adoptado por nuestro país asume que ese tipo de
situaciones puedan presentarse.
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en el acto por el cual el juez interroga al imputado sospechoso sobre el hecho investigado.
En el ordenamiento rituario local, solamente se contempla el acto de intimación del hecho
(art. 161), que es efectuado por la fiscalía y puede ser delegado en el Secretario del
organismo.
Es decir, que en caso de considerarse constitucional la actual redacción del
art. 67 del Código Penal, su aplicación seguirá dependiendo en algunos casos de
interpretaciones judiciales y se mantendrá la situación de desigualdad en las provincias, en la
medida que los distintos códigos procesales no contengan iguales institutos.
Por otro lado, al estar vinculado el instituto de la prescripción con la mora
en el ejercicio de la acción, no pueden considerarse interruptivos actos procesales emanados
de los órganos jurisdiccionales – como la citación a juicio -, en tanto el ejercicio de la acción
compete a las partes, y en el caso de la declaración indagatoria no es admisible que el acto
que representa un acto de defensa material resulte perjudicial para el imputado por tener
entidad para interrumpir la prescripción.
Cabe también destacar que el mismo Código Penal distingue las etapas de
instrucción y juicio en su art. 64, de manera que cuando en el art. 67 se refería a la secuela
del juicio excluía los actos de la instrucción. Ahora, la reforma introducida por la ley 25.990
aumenta la confusión sobre el tema, al considerar secuela del juicio actos propios de la
investigación preparatoria, como la declaración indagatoria o el requerimiento de juicio. De
los dos, el único que podría admitirse como interruptivo de la prescripción es el
requerimiento de juicio en tanto importa claramente la promoción de la acción y el fin de la
investigación preparatoria. Ello, en los procedimientos de estructura acusatoria donde el
órgano jurisdiccional no tiene potestades para convalidar o rechazar por su voluntad la
promoción del debate, porque de lo contrario estaríamos nuevamente ante una invasión de
roles en el ejercicio de la acción.
III) LA AMNISTIA
Esta facultad, otorgada por la Constitución Nacional al Congreso de la
Nación (art. 75 inc. 20), de borrar los efectos del delito en modo general, tiene como
consecuencia en los casos particulares impedir que continúe el ejercicio de la acción
- 89 -
sustentada en la pretensión de perseguir la condena de una determinada persona, por un

hecho cuya tipicidad se encuentre alcanzada por la amnistía.
En rigor de verdad no extingue la acción, puesto que la potestad de reclamar
la actuación de los órganos judiciales es intangible. La amnistía impide que los delitos
alcanzados por ella integren la pretensión y por ende, extingue cualquier proceso iniciado
con esa finalidad o impide que el proceso se inicie, pues el juez deberá desestimar la acción
con tal contenido. Como se verá más adelante, la ley procesal prevé el modo de provocar la
finalización del proceso por esta causal.
No impide la amnistía el ejericio de la acción sustentada en los mismos
hechos, cuando la pretensión tiene un contenido civil resarcitorio.
IV.- EL INDULTO
El Art. 99 inc. 5 de la Constitución Nacional, otorga al Presidente de la
Nación la potestad de indultar, es decir otorgar el perdón a personas condenadas en el ámbito
federal. Por sus características, esta facultad no es aplicable a los procesados, aunque cierta
jurisprudencia y doctrina actuales entienden que sí, con el argumento de que resulta lógico
que quien tiene la potestad de perdonar la condena, tiene implícita la de terminar con el
proceso antes de su imposición.
Sin embargo, este argumento que parece tan simple es un sofisma, porque
en el juego institucional el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en el conocimiento y
decisión de causas judiciales (art. 99 de la Constitución Nacional) y su potestad en este
sentido es la del perdón tras la condena, tras un procedimiento determinado por la misma
Ley Fundamental. Ello, implica responsabilidades políticas determinadas pues el perdón de
un condenado no puede otorgarse por cualquier motivo sino por los contemplados en la
Constitución e, inclusive, afecta el derecho del imputado a tener un juicio justo en el que
pueda ser declarado inocente
Su aplicación a casos en trámite judicial importará, por lo tanto, un modo
anormal de terminar con la acción por parte de una decisión del Poder Ejecutivo y que, de
acogerse la doctrina criticada precedentemente, podrá ser usada con discrecionalidad por el
Presidente de la Nación, aunque su racionalidad quedará sujeta a control judicial.
- 90 -
V) LA MUERTE DEL IMPUTADO

Otra causal anormal de extinción de la acción es la muerte del imputado de
haber cometido un delito, que tiene sobre la pretensión el mismo efecto que la amnistía
porque en nuestro derecho penal la persecución solamente rige contra los autores, cómplices
o encubridores del hecho delictivo (art. 62 del Código Penal). Consecuentemente, la
pretensión en este caso quedará sin sustento ante la imposibilidad de obtener la condena del
sujeto perseguido.
VI.- SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA

Concepto: Como el art. 76 bis del Código Penal, se incorporó al sistema argentino
el instituto denominado “suspensión del juicio a prueba”, consistente en la paralización del
ejercicio de la acción con la conformidad del Fiscal, cuando el imputado lo solicitare
ofreciendo la reparación del perjuicio económico que hubiere causado el hecho delictivo
investigado y se sometiere al cumplimiento de determinadas reglas de conducta, por un lapso
de hasta tres años. Si durante el tiempo fijado por el tribunal, el imputado cumpliere
satisfactoriamente las reglas de conducta, se extinguirá la acción a su respecto.
Requisitos: * La pena de prisión: La redacción del art. 76 bis del Código Penal ha
generado numerosas controversias en la doctrina y la jurisprudencia, acerca de si el instituto
fue contemplado solamente para los delitos con pena máxima de tres años de prisión o para
todo supuesto de condena de ejecución condicional, es decir que la sanción mínima prevista
no supere los tres años de prisión.
Ello, porque la lectura lata de la norma parecería acoger la primera de tales
hipótesis, es decir que sólo sería aplicable a los delitos cuya pena máxima prevista no supere
los tres años de prisión.
Tal conclusión obedece a que, con criticable técnica legislativa, se pretendió
estructurar el sistema desde sus distintos ángulos en un mismo artículo y paso por paso,
contemplándose primero los aspectos objetivos - delitos que lo admiten -, luego los
subjetivos - pedido de aplicación, ofrecimiento de reparación del perjuicio -, y luego
condiciones mixtas de procedibilidad - procedencia en el caso de la condena condicional y
conformidad del fiscal -.
- 91 -
Pero, al mismo tiempo se mencionó, en el citado primer párrafo, a los delitos que
contemplen pena de “reclusión”, que no admiten la condena condicional (art. 26 del Código
Penal), circunstancia que abre la vía interpretativa relativa a que respecto de delitos cuya
pena máxima prevista supere el tope señalado también se puede aplicar el instituto.
Y, partiendo de tal hipótesis, el cuarto párrafo del art. 76 bis del Código Penal, que
originariamente se refiere a las condiciones mixtas, objetivas y subjetivas, admite una
interpretación autónoma en el sentido que será posible la suspensión del juicio a prueba, ante
cualquier supuesto de condena condicional.
Es decir que, como primer recaudo legal objetivo, es imprescindible que el hecho
reprochado admita la condena condicional.
* La pena de inhabilitación: Excluye expresamente la ley la posibilidad de
suspender a prueba los juicios por hechos reprimidos con pena de inhabilitación.
Sólo puede justificarse técnicamente la excepción mencionada en que este tipo de
pena aparece como alternativa o conjunta con la de prisión en los tipos culposos; y tiene por
finalidad inhibir al autor para realizar alguna actividad riesgosa para la sociedad, que
desplegó en forma desaprensiva provocando el resultado dañoso.
Pero siendo una medida constitutiva de una restricción a un ámbito de decisión
individual, sólo puede imponerse como pena por consecuencia de una sentencia, de modo
que sería inconstitucional aplicarla como condición para la extinción de la acción por esta
vía (art. 18 de la Constitución Nacional).
Sin embargo, podría haberse soslayado ese obstáculo previendo que el imputado
ofreciera inhibirse de realizar la actividad en cuestión, de manera que no sería una
imposición del tribunal sino una autolimitación que no violaría la norma constitucional
mencionada.
De todas maneras, la prohibición que nos ocupa ha generado en la práctica
situaciones absurdas e injustas, pues el autor de lesiones culposas, por ejemplo, no podría
acceder a éste procedimiento y sí el autor de lesiones dolosas. Por lo tanto y sin perjuicio de
la solución esbozada en el párrafo anterior, hubiera sido más adecuado confiar en la
responsabilidad y experiencia de fiscales, dejando librado a su criterio la procedencia de la
suspensión del juicio, en los casos de pena de inhabilitación.
- 92 -
En algunos fallos se entendió, para evitar las situaciones injustas referidas, que la
ley sólo se refiere a los delitos que tienen prevista sólo pena de inhabilitación. Mas éste
criterio que a primera vista se adecua a la interpretación restrictiva de la ley penal, por el
principio de legalidad, pierde consistencia a poco que se analice la norma, porque también
prohíbe la suspensión del juicio cuando el imputado es funcionario público. Y los delitos que
tienen prevista sólo pena de inhabilitación en el Código Penal, únicamente pueden ser
cometidos por funcionarios públicos, de modo que el obstáculo en cuestión sería redundante
si se adoptara el criterio restrictivo.
* La pena de multa: Cuando la pena fuere exclusivamente una multa, la extinción
de la acción se obtiene por el pago del mínimo legal durante el sumario y del máximo
previsto en la etapa de juicio (art. 64 del Código Penal).
Siguiendo el mismo principio, el art 76 bis de la ley material reclama que cuando la
multa sea una pena conjunta o alternativa, deba pagarse su monto para obtenerse la
suspensión del juicio a prueba.
* El agente: Excluye también la ley, sólo como una cuestión de política criminal,
que los funcionarios públicos puedan acceder a la aplicación del instituto.
Esta limitación fue concebida por el legislador a modo de prevención específica,
para dar un mensaje a la comunidad en el sentido que será más estricta la aplicación de la ley
penal para los funcionarios públicos corruptos.
Sin embargo, es muy criticable desde que puede generar situaciones de desigualdad
ante la ley, por ejemplo cuando son autores de similares delitos contra su empleador, el
agente de un banco privado y el de uno estatal. El primero podrá obtener la suspensión del
juicio y la extinción de la acción, mientras que el segundo no.
Nunca es aconsejable tal tipo de distinción y, al igual que en el caso de las penas de
inhabilitación, bastaba con dejar la cuestión en manos de la discrecional facultad del fiscal,
para conceder o no la suspensión del juicio, según el caso concreto-
* El ofrecimiento: Es preciso que el imputado solicite, personalmente o por su
defensor, la suspensión del juicio a prueba y ofrezca la reparación del daño material causado
por el delito. La ley aclara al respecto que la reparación debe ofrecerse “en la medida de lo
posible”, circunstancia que apunta a que el daño sea reparable materialmente y a que el
imputado esté en condiciones reales de efectuar la reparación material.
- 93 -
* La conformidad del fiscal: es imprescindible la conformidad del titular de la

acción pública, el Ministerio Público Fiscal, para que quede habilitada la decisión
jurisdiccional. La ley no distingue sobre la motivación que puede esgrimir la parte acusadora
oficial para oponerse, lo que demuestra que estamos ante una modalidad de principio de
oportunidad.
Entonces, en la medida que la oposición del Ministerio Público sea razonablemente
fundamentada, aún en meros principios de política criminal o en las características
especiales del caso que justifiquen el juicio, el órgano jurisdiccional carecerá de facultades
para revisar los motivos esgrimidos. Así lo reglamenta expresamente el art. 205 del Código
Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Este es uno de los aspectos más controvertidos del instituto, pues existen posturas
que afirman que existe un derecho del imputado a obtener la suspensión del proceso a
prueba y por lo tanto el órgano jurisdiccional puede soslayar el consentimiento del
Ministerio Público Fiscal.
Pero, esta postura carece totalmente de asidero en el sistema jurídico vigente. Para
sostener tal premisa, cabe recordar que en los textos constitucionales que nos rigen no se
establece un derecho a la obtención de esta vía alternativa, de manera que se trata de una
construcción leyes infra-constitucionales.
A partir de allí, la naturaleza del instituto debe analizarse desde el texto legal y los
argumentos que pretenden encontrar en ellos un derecho no tienen un anclaje serio:
Se ha afirmado, con base en la denominada tesis amplia de interpretación del art.
76 bis del Código Penal, que se contemplan dos situaciones: una para los delitos
correccionales (primero y segundo párrafos) y una distinta para los criminales en los cuales
cupiera la aplicación de la condena condicional (cuarto párrafo) y en ese caso solamente
sería requisito la conformidad fiscal en la última categoría. Esta interpretación resulta muy
forzada, pues para arribar a ella en necesario hacer una disección de la norma que
evidentemente desnaturaliza el instituto, cuando además su simple lectura – y del debate
parlamentario – surge a que no fue es la intención del legislador. Además, una consecuencia
de tal interpretación sería que el ofrecimiento sobre la reparación del perjuicio solamente
deberá formularse para los delitos más graves, cuando es en los menores donde es más
sencilla la composición del conflicto y, por otra parte, no tiene fundamento señalar que la
- 94 -
conformidad del Fiscal será un requisito vinculante para unos casos y no contemplarlo para
otros, cuando en ambas situaciones se trata de avanzar hacia la extinción de la acción.
También, se ha pretendido encontrar el fundamento de que se trata de un derecho,
la circunstancia de que la ley establece que el imputado podrá pedir la suspensión del
proceso. Pero, tal postura deja de lado que la misma ley establece como requisito
complementario que el juez la concederá si existiese conformidad del fiscal, de manera que
la facultad de pedir la aplicación del instituto no tiene el alcance pretendido. En realidad, la
ley contempla que la aplicación de la suspensión del proceso debe partir del imputado,
porque importa el sometimiento a una serie de reglas de conducta que significan
restricciones patrimoniales – abandonar los efectos y reparar el perjuicio – y a su libertad; en
consecuencia, solamente pueden imponerse partiendo de la manifiesta intención del
interesado al respecto.
Sin embargo, la ley procesal local ha establecido pautas sobre las cuales la
fiscalía podrá sustentar su negativa: principios de política criminal y la necesidad de que
el caso se debata en juicio (art. 205).
Respecto del primero de tales puntos, es relevante destacar que el principio
que lo sustenta se vincula estrechamente con el rol del Ministerio Público en el sistema
acusatorio adversarial vigente, pues en el marco de sociedades dinámicas donde las
demandas de respuesta penal varían, el órgano referido tiene la potestad de decidir en qué
casos profundizar y en cuáles suavizar la persecución, mediante la aplicación de las
diferentes variantes del principio de oportunidad. Así se desprende de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando le otorga el rol de promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, además de
procurar la satisfacción del interés social (art. 125), al tiempo que establece un sistema
procesal acusatorio (art. 13 inc. 3). Es en ese marco que sus integrantes pueden definir las
pautas de persecución en forma individual o a partir de criterios generales de actuación (arts.
3, 4 y 18 inc. 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) y en consecuencia oponerse con
fundamentos a la suspensión del proceso a prueba.
Por otra parte, en casos específicos, con fundamento, por ejemplo, en las
circunstancias probatorias, en las consecuencias del hecho y en la necesidad de que la
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víctima encuentre una respuesta jurisdiccional para una mejor solución del conflicto, la
fiscalía podrá oponerse a la suspensión a prueba para que se realice el juicio.
En el caso que la postura negativa del Fiscal fuera evidentemente arbitraria,
por carecer de fundamento, al tribunal sólo le quedará la posibilidad de anular el dictamen e
intimar a que se expida adecuadamente, pero no suplir la potestad de decisión del Fiscal
sobre la acción (art. 120 de la Constitución Nacional, arts. 124 y 125 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Sin embargo, para ello no alcanza el mero disenso con
los argumentos de la fiscalía, sino que éstos deben ser inexistentes, pues si fueran razonables
resultarán vinculantes para el órgano jurisdiccional.
En punto a ello, es necesario destacar que siendo el Ministerio Público
Fiscal un órgano dotado de autonomía funcional, los jueces no pueden suplir la conformidad
exigida por la ley ya que ello importaría una intromisión en el ejercicio de la acción.
Entonces, una situación es el control de razonabilidad y la descalificación del acto en caso de
ser arbitrario o meramente voluntarista y otra distinta el usurpar el rol constitucional (arts.
120 de la Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires).
De ello se concluye en que el acceder a la suspensión del proceso a prueba
no es un derecho intrínseco del imputado, aunque pueda convertrirse en uno en expectativa
recién cuando ha obtenido la conformidad del Ministerio Público Fiscal. Por lo tanto, la
facultad de los jueces de revisar su oposición está limitada al análisis precedentemente
señalado y no a la resolución de una controversia entre el imputado pretendiente y el Fiscal
refractario.
La querella sólo podrá manifestar su opinión, no vinculante para el órgano
jurisdiccional, aunque de importante peso moral para la decisión del Fiscal. En punto a éste
aspecto legal, cabe aclarar que la ley menciona a la “parte” afectada por el delito, es decir
que para la ley de fondo la obligación es escuchar a quien se ha constituido legalmente en tal
carácter y no al mero damnificado que no ejerció la acción.
Pero, ello no impide que las legislaciones procesales locales lo amplíen a la mera
víctima, como ocurre en el Código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 205),
ordenamiento en el cual la simple víctima tiene múltiples roles admitidos – como cuestionar
el archivo - aunque no alcance el carácter de parte.
- 96 -
Finalmente, siendo un instituto creado por la ley infra constitucional, no sería

contradictorio con la Carta Magna si el legislador entendiera que la fiscalía o la víctima
solamente pudieran dar una opinión no vinculante y la decisión quedara en manos del Juez.
La decisión judicial: El tribunal, una vez habilitado por la conformidad del Fiscal,
analizará en primer término si se cumplen los requisitos objetivos, como el monto de la pena
prevista para el delito. Y si éste permite no supera en su máximo los tres años de prisión o
admite la condena condicional, según la postura asumida, analizará a continuación si en caso
de condenar al requirente, le correspondería, en su criterio y en el caso puntual -arts. 26, 40 y
41 del Código Penal-, condena de ejecución condicional. Luego, la razonabilidad del
ofrecimiento de reparación del perjuicio y, finalmente, las condiciones de cumplimiento que
resulten adecuadas (art. 27 bis de la ley material).
Es necesario aclarar que así como el órgano jurisdiccional se encuentra vinculado
por la oposición del fiscal, su conformidad no lo obliga y puede rechazar el pedido de
suspensión del proceso a prueba si entiende que las condiciones objetivas o subjetivas no
resultan adecuadas.
Naturaleza jurídica: La cuestión de la naturaleza jurídica de este instituto no es
cuestión menor, pues de cómo se lo entienda surgirán distintas formas y efectos en su
aplicación y se justificará o no su existencia.
En primer lugar, cabe reiterar que – como se expuso precedentemente - no se trata
de una garantía constitucional, de manera que la ley puede prever o no un sistema de
suspensión del proceso a prueba. Consecuentemente, el legislador puede optar por
considerarlo de manera amplia como un derecho acordado al procesado o más restringida,
como una variante del principio de oportunidad en manos del Ministerio Público Fiscal.
Estaríamos ante la primera de tales posibilidades, si el sistema contemplara que
ante el pedido del procesado la intervención de la fiscalía se agota en la mera opinión que el
tribunal puede adoptar o no; y ante la segunda si la opinión negativa del fiscal resulta
vinculante para el órgano jurisdiccional. Esta última es la adoptada por la legislación vigente
y, por ende, todos los esfuerzos tendientes a soslayar la oposición del Ministerio Público
Fiscal chocan con el derecho positivo (art. 76 bis del Código Penal, 205 del Código Procesal
Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
- 97 -
En ese contexto legal, ante la negativa del Fiscal lo único que puede revisar el
órgano jurisdiccional es si no está sustentada en un fundamento arbitrario, en cuyo caso
podrá disponer que se realice un nuevo dictamen, pero no subrogarse en la voluntad del
representante del Ministerio Público y conceder el beneficio, en tanto dicho órgano está
dotado de independencia funcional. Entonces, en la medida que la oposición resulte
mínimamente razonable deberá ser aceptada, aún cuando el tribunal no comparta los
fundamentos.
Por otra parte, es necesario analizar la naturaleza jurídica del instituto de
suspensión del proceso a prueba desde el momento en que sin sentencia previa resulta el
imputado sometido a una serie de restricciones y reglas de conducta muy similares a la
imposición de una pena.
Como se señaló, el art. 18 de la Constitución Nacional reclama el juicio previo para
la imposición de una pena; pero es evidente que el sistema constitucional no rechaza el
sometimiento voluntario del imputado a las consecuencias de la ley penal, si en forma libre
se reconoce autor del delito investigado.
Para ello, será necesario que el hecho aparezca mínimamente acreditado, que la
confesión concuerde con sus circunstancias y accidentes, es decir que resulte verosímil pues
al Estado no le interesa condenar a inocentes, y que la manifestación del imputado sea libre.
De allí que sea admisible la transacción con el Fiscal sobre la pena, aunque con control
jurisdiccional para su convalidación, como ocurre con el denominado juicio abreviado o
avenimiento.
Pero, en el modo como fue previsto el sistema de suspensión de juicio a prueba, el
pedido de su aplicación por parte del imputado no implica aceptación de responsabilidad, de
manera que la hipótesis no es la misma que la desarrollada en el párrafo precedente. Es
decir, que solicitará someterse al pago del perjuicio causado por el hecho delictivo, sin
posibilidad de reclamar su devolución, a reglas de conducta muy especiales y con
consecuencias gravosas, como la posibilidad de perder el derecho a una condena en
suspenso, todo a cambio de la extinción de la acción.
Para compatibilizar el instituto con la Constitución Nacional, sólo es posible
admitir que importa un derecho del imputado el elegir libremente plantear la vía procesal
que estime más conveniente para su situación entre las que el sistema ofrezca; y, desde este
- 98 -
perfil, las consecuencias de la concesión de lo pedido serán el resultado del ejercicio de una
decisión libre inherente al sujeto pasivo del proceso, no una pena. Facultad que, como se
señaló, no opera de pleno derecho sino cuando se conjuga con la conformidad del Ministerio
Público Fiscal que, como titular objetivo de la acción, la acordará como una aplicación del
principio de oportunidad.
Como se trata de un instituto de naturaleza procesal, su regulación en el Código
Penal aparece como una intromisión en las facultades propias de las provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 75 inc. 12 y 129 de la Constitución Nacional), de
manera que sería legítima una regulación del instituto diferente por parte de alguna provincia
o la Ciudad de Buenos Aires.
e) CONSECUENCIAS.-
La consecuencia natural de la suspensión del juicio a prueba, como se expuso, es la
extinción de la acción si el imputado cumple regularmente las condiciones impuestas.
Pero, para el caso de incumplimiento voluntario el proceso continuará en legal
forma, perdiendo el imputado el derecho a la condicionalidad de la pena en caso de ser
condenado. Tampoco tendrá derecho a la restitución de lo que hubiere pagado como
indemnización y sólo podrá obtener los bienes - o su equivalente- vinculados al hecho que,
al solicitar la suspensión del juicio, hubiere abandonado a favor del Estado (art. 76 ter del
Código Penal).
El incumplimiento puede operarse por la mera abstención de responder a las
obligaciones asumidas e impuestas o por la comisión de un nuevo delito. En este último
supuesto, será necesaria la sentencia condenatoria por el nuevo hecho para que se disponga
la prosecución del juicio.
MOMENTO PARA PEDIRLA

En el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se
puede plantear en cualquier momento de la investigación preparatoria y hasta el momento
del debate. Inclusive, durante su curso si las circunstancias emergentes de su desarrollo
permitieran un cambio en la calificación legal, que tornare posible la aplicación del instituto
(art. 205).
- 99 -
Pero, por otra parte en el texto de los arts. 76 bis y ter del Código Penal, al igual
que en el resto de este cuerpo legal, se distinguen las etapas del proceso en instrucción y
juicio (vrgr. art. 64) -ver el capítulo anterior sobre secuela del juicio-, parece evidente que lo
que el legislador quiso que se pueda suspender es la etapa del plenario, hasta el momento de
la iniciación del debate, pero la legislación nacional en este aspecto es meramente supletoria,
pues tratándose de una cuestión procesal es potestad del derecho local.
De todas maneras, es conveniente aclarar que si lo que se pretende es suspender el
juicio, parece claro que iniciado el debate ya no pueda plantearse la cuestión, pues ya solo
resta la decisión jurisdiccional sobre el fondo del asunto, desde que no se trata de una
defensa formal que se pueda reservar para el caso en que la prueba sea desfavorable.
En mi criterio, y como lo resolvió la ley local (art. 205), el único supuesto en que la
cuestión podrá plantearse durante el debate es cuando, como consecuencia de la prueba
producida, se modifique la calificación de manera que permita la condena condicional y
quede habilitada la suspensión del juicio a prueba. Es decir, cuando no pudo pedirse antes
por cuestiones objetivas y recién allí puede hacerse valer el derecho a plantear esta vía
extintiva de la acción (por ejemplo si un sujeto se encuentra imputado por el delito de robo
calficado que no admita una condena en suspenso y del debate surge que la circunstancia
calificanto no existió, con lo que la imputación sería por robo simple, cuya pena de un mes a
seis años de prisión permite la condena condicional).
VII.- EL PAGO DE LA MULTA

El art. 64 del Código Penal, contempla que se extinga la acción penal por el pago
de la multa cuando se trata de delitos reprimidos solamente con ese tipo de pena, y de las
indemnizaciones pertinentes.
La ley contempla dos momentos procesales con diferentes demandas: si se paga
durante la investigación preparatoria (instrucción), deberá abonarse el mínimo legal previsto.
Si se paga durante la etapa de juicio, deberá abonarse el máximo previsto para la obtención
de la extinción de la acción.
No tiene mayor justificación la diferencia, salvo para evitar un desgaste
jurisdiccional innecesario.
- 100 -
VII.- EXTINCIÓN POR CADUCIDAD

Técnicamente, la caducidad de la acción se produce por falta de impulso de la parte
actora e implica la pérdida de su ejercicio, aunque no impide que se la intente nuevamente si
no operó la prescripción. Es un instituto vinculado al principio de economía procesal y
tiende a imponer a quien ejerce la acción la carga de impulsarla dentro de los términos
previstos en la ley.
Regularmente, la caducidad de la acción está contemplada para los procesos donde
se ventilan conflictos vinculados a pretensiones de derecho privado (civil o comercial) y
aparece en el proceso penal como un modo de limitar la persecución del Estado, en favor del
derecho del imputado a tener una rápida definición de su situación ante la ley y la sociedad
(art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional
conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Se la contempla especialmente en
sistemas acusatorios adversariales, donde la carga del impulso está en manos de los
acusadores, sea el Ministerio Público o la querella.
El antecedente específico en materia penal lo encontramos en los procedimientos
especiales para los delitos de acción privada, por ejemplo en el Código Procesal Penal de la
Nación, donde se la denominó desistimiento tácito, aunque en el mismo ordenamiento
procesal cabe entender, en mi criterio, que el plazo de cuatro meses – o sus prórrogas –,
previsto para la terminación del sumario tras la declaración indagatoria, tiene carácter de
caducidad de la acción, pero con sentido definitivo, pues los términos son perentorios (arts.
163, 207).
En este caso, la cuestión cobra relevancia por la formalidad de la investigación
preliminar, pues al estar ligada a un expediente en todos sus aspectos, distintas
articulaciones tienen virtualidad para paralizar la pesquisa, como apelaciones, planteos de
nulidad o la interposición de excepciones; de modo que no resulta rasonable el cómputo del
plazo de caducidad mientras la fiscalía no estuvo en condiciones de impulsar la
investigación preparatoria.
La cuestión fue contemplada expresamente en el Código Procesal Penal de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al establecer que transcurridos cinco días desde el
vencimiento de los plazos contemplados en el art. 104, de tres meses o sus prórrogas a partir
de la intimación de los hechos al imputado, corresponde el archivo de las actuaciones
- 101 -
durante la investigación preparatoria (art. 105) y en tal caso no podrá ser reabierta por el
mismo imputado.
Y en este sistema no es previsible el riesgo de articulaciones que deriven en la
caducidad porque, atento el carácter desformalizado del procedimiento y la inexistencia de
expediente, es muy difícil imaginar los supuestos en que ello pueda ocurrir, ya que
cualquiera fuera el planteo de la defensa y otra de las partes, nada impide que se continúe
con la colección de evidencia y se requiera el juicio en término.
De todas maneras, como el plazo comienza a correr con la intimación de los hechos
al imputado, la buena técnica procesal indica que conviene avanzar en la investigación en la
mayor medida posible para tener un cuadro probatorio suficiente antes de vincular al sujeto
pasivo al proceso con el acto formal de intimación sobre los hechos, tanto para no formular
una imputación errónea como para evitar la caducidad por la demora en la colección de
elementos de cargo.
- 102 -
CAPITULO IX
LA PRETENSIÓN
Como señalara reiteradamente, la pretensión es el contenido de la acción. Es el

motivo por el cual se reclama la actuación del órgano jurisdiccional y por ende, será el
objeto del proceso.
La constituye algún tipo de conflicto que deba ser dirimido y éste puede tener por
partes a personas físicas o ideales entre sí o a personas con el Estado, o con la ley.
La naturaleza del conflicto es muy importante para establecer las características del
proceso dentro del cual deberá debatirse, puesto que ello determinará el ámbito del derecho
afectado y la estructura institucional involucrada; por lo tanto, definirá la competencia de los
tribunales, la mayor o menor injerencia del Ministerio Público y los alcances de la
participación de las partes en las decisiones sobre la acción.
Así, podrá ser de tipo civil, comercial o laboral y entonces las características serán
propias de un proceso privado, con competencia de los tribunales locales y amplia estructura
acusatoria. En algunos casos del derecho de familia, la disponibilidad de la acción podrá
estar controlada por el Ministerio Público Pupilar. Si estuviera involucrado el Estado como
parte, será competencia federal y si fuere de naturaleza penal, el ejercicio de la acción estará
condicionado en gran medida por las decisiones del Ministerio Público Fiscal, o en
estructuras inquisitivas por el Juez de Instrucción, determinándose la competencia según los
delitos sean comunes o federales.
Es un reclamo del debido proceso legal adjetivo, regulado por el Art. 18 de la
Constitución Nacional y el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que la pretensión esté claramente planteada con todos sus alcances, desde el
comienzo del proceso, por ser esencial para el derecho de defensa en juicio – principio de
determinación del hecho -. La mala formulación de la pretensión puede llevar, según el caso,
a que el tribunal disponga su replanteo antes de dar curso a la acción o al rechazo de la
pretensión en la sentencia o a la interposición de excepciones contempladas en la ley
procesal civil, como la de defecto legal.
En materia penal, el sustento de la pretensión será necesariamente un "hecho
humano suceptible de producir consecuencias jurídico penales" (como bien lo definió Mario
- 103 -
Oderigo en "Lecciones de Derecho Procesal”) y su finalidad la imposición de una pena por

la transgresión de la ley de fondo.
Tal “hecho” es lo que se denomina "el cuerpo del delito", esto es la conducta típica
con todas las circunstancias y accidentes previstos en la ley penal. No debe confundirse este
concepto abstracto, que está referido a la necesidad de probar los extremos del hecho
criminal, con las pruebas o rastros del delito.
Surge del art. 18 de la Constitución Nacional la necesidad de vincular al “cuerpo
del delito” así definido con toda investigación penal, cuando reza que nadie podrá ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al "hecho" del proceso. Es decir, que el
proceso sólo podrá tener por objeto la investigación sobre un hecho humano (acción
significativa) determinado -ver al respecto el capítulo III, sobre el principio de legalidad y el
cuerpo del delito - y la pena sólo podrá sustentarse en tal hecho previamente demostrado,
cuando fuera típico antes de su comisión.
Tiene, entonces, la pretensión penal un doble aspecto substancial: acreditar en el
marco del proceso la comisión del hecho delictivo y la finalidad de lograr que se aplique al
delincuente la consecuencia prevista de su conducta.
Una vez determinada en la etapa procesal pertinente, según el modo en que los
procesos hubieran sido estructurados por las leyes provinciales o federales, la parte fáctica
de la pretensión no puede ser modificada libremente sin perjuicio del derecho de defensa en
juicio. Es la imputación concreta que permitirá la debida respuesta del imputado y la que
deberá ser materia de prueba durante el debate.
No necesariamente ambos apectos de la pretensión deben plantearse
conjuntamente. Por ejemplo en el Código Procesal Penal de la Nación y en el de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, el requerimiento de juicio no contiene la finalidad punitiva y
sólo precisa los hechos para el debate oral (arts. 347 y 206, respectivamente).
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Constitución establece expresamente
el principio de “determinación” del hecho en su art. 13 inc. 3 y respondiendo a tal demanda,
el Código Procesal Penal reclama que el Fiscal precise el objeto de la investigación
preparatoria en un auto específico (art. 92) y al momento de requerir el juicio (artl 206 inc.
“a”).
- 104 -
INCIDENCIA EN LA ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS

Como adelantara en el punto precedente, según el objeto de la controversia
planteada será la forma del proceso y por ello se los clasifica en relación con la pretensión
en:
* UNIVERSALES Y SINGULARES: Los primeros abarcan todo el patrimonio
de una persona y atraen todos los conflictos vinculados al mismo, como el juicio sucesorio o
el de quiebra.
Los segundos, se vinculan con un solo conflicto o tipo de conflictos, aunque nada
impide se unifiquen en un mismo proceso distintas pretensiones siempre y cuando tengan
algún vínculo.
Esta se denomina unión por conexidad, por ejemplo cuando se siguen acciones por
distintos hechos delictivos contra una misma persona o se persigue en el proceso penal la
pretensión civil resarcitoria junto con la criminal. Aquí opera el principio de economía
procesal, pero cada acción y su consecuente pretensión mantienen su individualidad.
* POR SU OBJETO: Puede ser el proceso controvertido -contencioso- o
voluntario. El primer grupo representa al proceso típico, adversarial, puesto que supone un
conflicto entre partes. El segundo, es propio de una actividad administrativa encomendada al
Poder Judicial por las leyes, generalmente por la posibilidad futura de que aparezca el
conflicto durante su actividad, aunque ajena a su objeto constitucional si la controversia no
se plantea, pues se refiere al reclamo unilateral de que se reconozca una situación de hecho
preexistente (por ejemplo filiación) o se modifique una situación de derecho (divorcio) o se
reconozcan los efectos de un hecho (sucesión).
* POR SU FINALIDAD: Puede ser constitutivo, declarativo o de condena.
Constitutivo cuando se pretende, controvertidamente, que se modifique una
situación jurídica anterior (divorcio, disolución de sociedad, escrituración).
Declarativo: Que se reconozca con efectos jurídicos una situación de hecho
existente (filiación).
De condena: Que se imponga a la otra parte, una obligación específica: de hacer,
no hacer o entregar, o someterse a una privación o restricción de libertad.
* POR SU ALCANCE: Puede ser de conocimiento acabado (o plenario) y de
conocimiento superficial.
- 105 -
Los primeros, son procesos en los que se agotan todos los aspectos de la
controversia y se definen todas sus consecuencias entre las partes.
Los de conocimiento superficial, son procesos en los que se analizan aspectos
parciales de la controversia, dejando la posibilidad de que otros, fundamentales o
secundarios, se traten en otro proceso. Por ejemplo los procesos ejecutivos, donde sólo
puede cuestionarse el pago o la inhabilidad del pagaré, pero no la causa de la obligación.
* POR SU ESTRUCTURA: Conforme la complejidad de la pretensión y
consecuentemente la mayor o menor necesidad de plazos y amplitud probatoria, se los divide
en ordinarios y sumarios.
Los procesos ordinarios tienen en general los plazos más prolongados y etapas
probatorias amplias. Los sumarios se caracterizan por la concentración de actos y
acortamiento de plazos, como la imposición de ofrecer la prueba con la demanda y el menor
término concedido para contestar ésta o las vistas.
INCIDENCIA DE LA PRETENSION EN LA COMPETENCIA DE LOS

TRIBUNALES
Mientras la "jurisdicción" es la potestad de los jueces de resolver los conflictos
conforme a derecho, por lo cual todos los jueces por el solo hecho de serlo están investidos
de ella, la "competencia" es el ámbito o límite de aplicación de la jurisdicción. No deben ser
confundidos ambos conceptos aunque las leyes -como el Codigo Procesal Penal- y la
jurisprudencia suelen caer en el error de utilizarlos indistintamente para designar la
competencia.
La limitación de la jurisdicción de tal manera, obedece a necesidades de
especialización, de división de tareas e, inclusive, a imposiciones institucionales, como
veremos a continuación.
Los distintos ámbitos de competencia se dividen de la siguiente manera:
* POR SU SITUACIÓN INSTITUCIONAL: Los tribunales pueden tener
competencia para entender en asuntos federales u ordinarios. Los primeros son la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales nacionales inferiores creados por el
Congreso, encargados de entender en los asuntos previstos en los arts. 115, 116 y 117 de la
Constitución Nacional y de las cuestiones ordinarias (art. 75 inc. 12 de la C.N.) en la Ciudad
- 106 -
Autónoma de Buenos Aires, hasta tanto se complete el traspaso de tal competencia a sus
Tribunales.
Los tribunales locales son los que entienden en las cuestiones comunes en las
provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 75 inc. 12 y 129 de la C.N.).
* POR LA MATERIA: Cualquiera fuera el ámbito institucional, los tribunales
también se dividen por la materia por cuestiones de especialización. Así encontramos
juzgados con competencia civil, comercial, penal -dentro de éste rubro también
especializaciones como penal económico, correccional o de menores-, laboral, contenciosos
administrativo, etc. Nada impide que conforme las necesidades y cúmulo de tareas, algunas
competencias por razón de la materia estén unidas en los mismos juzgados, como ocurre a
menudo con civil y comercial e inclusive entre éstas y minería.
También existen, dentro de la misma competencia, especializaciones más
concretas, como los juzgados de garantías, de juicio, los de menores, también de instrucción
y de juicio, y correccionales en materia penal o de familia en materia civil.
* POR EL TERRITORIO: Esta división de la competencia responde por un lado
a la necesidad de inmediación, es decir a la cercanía de los tribunales con el lugar donde se
desarrollaron los conflictos a dirimir y las partes, para posibilitar el conocimiento más
cercano y directo de los hechos y sujetos involucrados.
Pero, también hay una división territorial impuesta institucionalmente, porque las
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son en este aspecto soberanas; cada una
de ellas tiene su propia administración de justicia, que entiende en las cuestiones previstas en
el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.
Al mismo tiempo, en los territorios provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires
coexisten los tribunales locales con los federales, cada uno estos últimos con su propia
competencia material y con una competencia territorial que no se ajusta a los límites
provinciales.
Así, en el territorio de la Nación tenemos la justicia federal con su propia
distribución de competencia territorial; y los tribunales provinciales, que sólo actúan dentro
de su territorio y , dentro de éste, tienen también su distribución departamental.
* POR LA INSTANCIA EN QUE INTERVIENEN O DE GRADO: Hay
tribunales de primera instancia, que son los de competencia plena inicial y que intervienen
- 107 -
de lleno en los asuntos asignados y tribunales de segunda instancia, que son los revisores por
vía de recurso de apelación o de casación, que entienden sólo en las cuestiones que han sido
materia de recurso.
Como instancia de excepción, en el ámbito nacional existe la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, conforme la reforma constitucional de 1994, que le asignó esa función
específicamente en el art. 117, salvo en las causas de competencia originaria allí definidas.
En los ámbitos provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires, como instancia previa a la
Corte Nacional están los Superiores Tribunales locales.
* POR EL TURNO: Dentro de los mismos ámbitos de competencia material y
territorial, cuando hay más de un juzgado se dividen su posibilidad de intervención por
turnos temporales o mediante sistemas de sorteo, que aseguran la imparcialidad del tribunal
y la distribución equitativa de tareas.-
- 108 -
- 109 -
CAPITULO X
LA DEFENSA
Este es uno de los aspectos más interesantes del proceso y especialmente del
proceso penal, porque en la concepción de los legos existe una controversia aparentemente
insoluble entre la ética y el derecho de defensa que se otorga a presuntos violadores de la ley
o de sus obligaciones.
Sólo pude entenderse en su verdadera magnitud esta institución, si se comprende
acabadamente cuanto hemos expuesto sobre las características del sistema jurídico. Así se
comprenderá que no deben confundirse estamentos de valoración distintos y que en el
sistema jurídico el proceso cumple una función que, si bien tiene vínculos estrechos con la
ética, no se confunde con los criterios de valoración moral general.
Creo necesario destacar algún un dato de la realidad que suele olvidarse en el
discurso jurídico. La sociedad moderna se desenvuelve en general dentro del marco jurídico
sin consciencia de ello, porque la gente actúa según pautas culturales, que han sido en gran
medida receptadas por las leyes, pero que no son impuestas por el legislador y a veces son
contradictorias.
Cuando alguien compra cigarrillos en un kiosco no piensa en celebrar un contrato
formal de compra-venta, cuando sube a un ómnibus no piensa en el contrato de adhesión,
cuando denuncia un delito piensa en una trasgresión ética más que en la tipicidad de la
conducta, cuando se casa lo hace por amor u otros fines pero no por el contrato de
matrimonio, cuando tiene hijos no piensa en las consecuencias de la filiación, cuando se
emplea no tiene mayor conciencia del contrato de trabajo y así en casi todos los órdenes de
la vida social.
Sólo cuando aparecen los conflictos salta el derecho a escena, pues hay que buscar
el modo de resolverlos. Y el derecho no es más que una creación humana, discrecional en
gran medida, falible y mutable, que la sociedad otorga a los jueces como marco de referencia
al cual deben ajustarse.
Además, una vez planteado el conflicto se analiza puntualmente el hecho o el
suceso histórico que se pueda probar y de allí se derivan las consecuencias jurídicas. Salvo
previsiones específicas de la ley, no se estudia la historia de las partes, las motivaciones
- 110 -
inconscientes que llevaron a una de ellas a la trasgresión, su situación social y demás

aspectos con los cuales un Dios omnipotente y omnisciente evaluaría íntegramente la
conducta para, con absoluta y divina justicia, resolver.
Entonces, los jueces resuelven la controversia con los hechos que se pudieron
conocer y las leyes imperfectas mencionadas. Es tan imperfecto el sistema como necesario
para la paz social, de manera que en tal situación los constituyentes dotaron a la defensa de
las mayores garantías posibles. Porque uno puede jurar y cumplir que nunca violará la ley,
pero jamás puede asegurar que nunca estará sometido a un proceso, ya que las circunstancias
pueden hacerlo aparecer vinculado a hechos controvertidos o el ejercicio malioso de la
acción puede aparecer.
Son humanos los legisladores, humanos los actores, humanos los jueces y humanos
los demandados y en tal conglomerado actúa el enorme poder estatal de resolver sobre la
libertad, honra y fortuna de las personas. Frente a ello, la decisión constitucional es
inobjetable, por más que la decisión resultante en un proceso puntual no se adecue al criterio
de justicia absoluto que alguien pudiera considerar.
La Teoría de la Justicia de John Rawls opera aquí en su plenitud, porque los
operadores que establecieron el sistema previeron la hipótesis de la sumisión injusta al
proceso -quizás hartos del abuso de poder más que bajo el velo de la ignorancia desarrollado
por el autor citado- y privilegiaron la defensa. Es uno de los riesgos de vivir en sociedad, el
verse sometido a proceso en cualquiera de sus formas y el único modo de aventarlo es
asegurando el estado jurídico de inocencia y la defensa en juicio.
El derecho de defensa es, entonces, un aspecto esencial de un sistema y se
manifiesta como la oposición a la prentesión, que se ha definido como el derecho a ser oído.
Es decir, la oportunidad de contestar la pretensión en tiempo oportuno para evitar sus
consecuencias y de probar libre y ampliamente lo alegado con tal fin.
No es requisito constitucional que el derecho de defensa en juicio sea utilizado
eficazmente, sino que haya exististido la concreta oportunidad de su ejercicio eficaz. Cabe,
sin embargo, distinguir que en materia penal, donde está en juego la libertad que es el más
importante de los bienes relativos a la dignidad individual, la jurisprudencia ha sostenido en
forma pacífica que el estado de indefensión, por omisión o ejercicio deficiente de la defensa,
- 111 -
es inconstitucional y debe ser reparado para considerar válidos los actos procesales
consecuentes.
Más allá de las características del sistema y para que no quepan dudas al respecto,
la Constitución Nacional ha previsto expresamente este derecho (arts. 17 y 18), dando
inclusive raigambre institucional al Ministerio Público de la Defensa, en paridad con el
Ministerio Público Fiscal (art. 120 de la Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), dotando a sus miembros de estabilidad,
intangibilidad en las remuneraciones e inmunidades funcionales.
Y los pactos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Carta
Fundamental, han desarrollado ampliamente el derecho de defensa en juicio, en su aspecto
de oposición a la acción, consagrando las variantes del debido proceso legal que hacen a la
precisión de la imputación, la posibilidad de controlar la prueba de cargo, la doble instancia
para el control de la sentencia condenatoria, denominada en doctrina el “doble conforme” y
la asistencia letrada desde el comienzo del proceso (Pacto de San José de Costa Rica, arts. 7,
8 y ccs., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 9, 10, 14 y ccs.) -ver
Capítulo II-. Del mismo modo lo prevé la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (arts. 10, 13, 124 y 125).
Es importante destacar, que el modo en que se ejercerá la defensa estará
íntimamente vinculado al sistema procesal, pues difiere substancialmente en el modo escrito
y en el oral. En el primero, caracterizado por una estricta formalidad y dominado por el rigor
lógico del expediente, la defensa se sustenta en la posibilidad de control de los actos
protocolizados y su estrategia suele basarse en la búsqueda de fallas formales tanto como en
la respuesta a la imputación; mientras que cuanto más puro es el sistema oral la defensa
deberá adecuarse a las características del sistema adversarial y a la teoría del caso. La
estrategia de la defensa también es variable según el sistema brinde soluciones alternativas a
la pena, como la conciliación o la composición, y cuanto más amplio o restringido sea el
principio de oportunidad para la extinción de la acción.
Aunque parezca que la defensa en el sistema escrito ofrece mayores posibilidades
al imputado, la experiencia demuestra todo lo contrario. No solo por la mayor celeridad del
proceso, sino fundamentalmente porque esa celeridad redunda en la rápida decisión si es
inocente – o no reprochable por cualquier motivo – y en sentencias más adecuadas si fuera
- 112 -
culpable, porque los tribunales no se verán compelidos a justificar los montos de las penas
por la demora del trámite, como suele ocurrir. Por otra parte, la oralidad permite un mejor y
más directo conocimiento de las pruebas por el Juez, desaparece la delegación de funciones
y con ello mejora la calidad de la respuesta, al tiempo que normalmente el proceso escrito,
aunque solo fuera en su etapa de instrucción, termina constituyendo un caso más alejado de
la realidad pero con peso propio, que resulta más difícil desvirtuar.
Esto último ocurre porque la recepción de las pruebas, especialmente las
testimoniales, queda tamizada por el operador judicial que las incorpora y la interpretación
posterior resultará contaminada por aquel tamiz, dificultándose la posibilidad de
controvertirlas para las partes. La labor de percepción de la prueba se trastoca en una tarea
de interpretación, con todos los elementos subjetivos que ello conlleva.
Así, quedó demostrado en aquellos lugares en que se abandonó el sistema formal
en favor del adversarial desformalizado y oral, que los defensores fueron los más resistentes
al cambio y luego sus más fuertes aliados.
También es necesario destacar que el mandato constitucional a la defensa
inmediata de toda persona privada de libertad, no debe significar soslayar su derecho a la
decisión sobre la designación del defensor de su confianza, pues muchas veces la asignación
inicial de un defensor público, sin su conocimiento o consentimiento previo, puede motivar
la realización de planteos que finalmente terminen perjudicando sus intereses o sus propias
decisiones sobre el curso del proceso.
En realidad hay una tendencia paternalista, emergente desde los ámbitos de la
defensa pública, que pregona la necesidad de la intervención del Defensor Oficial desde el
primer acto procesal que vincule a un imputado, aún cuando éste no haya tenido oportunidad
o intención de expedirse. Considero que, sin perjuicio de contemplar la ley procesal la
necesidad de control en los actos definitivos e irreproducibles, los límites impuestos por las
normas vigentes a las autoridades de prevención y la obligación de actuación objetiva del
Ministerio Público Fiscal, sumados al inmediato control jurisdiccional, no hacen necesaria
la presencia y actividad promiscua de la defensa pública, cual asesores de menores e
incapaces, y, por el contrario, a la larga puede resultar contraproducente contra los intereses,
objetivos o subjetivos, del defendido.
- 113 -
Consecuentemente, garantizando la Constitución de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires el derecho a la comunicación inmediata de todo detenido con la persona que
estime conveniente, en principio la defensa en tales casos debe proveerse previo contacto
cierto con el interesado y siempre y cuando se encuentre presente para el proceso. Por ello
en el art. 29 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires se establece que “el/la
defensor/a oficial sólo intervendrá en la causa cuando sea designado/a
expresamente por el/la imputado/a”.
Se justifica soslayar tal principio cuando el imputado sea desconocido o esté
ausente y se deban realizar actos de carácter definitivo e irreproducible, porque en tales
casos se limita al mero control de legalidad; mas no debe ser admitida en el ejercicio de
peticiones de trascendencia individual, esto en resguardo de la libertad de opción del
imputado sobre su propia suerte en el proceso.
Como ejemplo de lo expuesto, se puede traer a colación el caso del secuestro de
bienes con finalidad probatoria o de decomiso, que demanden ratificación judicial, en que la
defensa pública sin contacto previo con el imputado requieriera su devolución y tuviera
éxito, lo que obligaría a la búsqueda del encartado para la entrega y, eventualmente, la
disposición de comparendo por la fuerza pública si fuera reticente a presentarse. Es decir, se
provocaría una decisión restrictiva de la libertad cuando quizás la estrategia del interesado
pase por otra idea.
Similar situación podría ocurrir con la presentación de un pedido de eximición de
prisión sin conocimiento o consentimiento del interesado, que podría provocar algún
pronunciamiento jurídico prematuro, que lo termine perjudicando.
Por otra parte, en nuestro sistema jurídico no se admite el juzgamiento en rebeldía
en materia penal, pues es uno de sus principios el sometimiento del imputado a los
requerimientos del proceso, de manera que reiterada y pacíficamente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha señalado la improcedencia de recursos en su favor cuando el
beneficiario no se encuentra “a derecho”, es decir con una situación regular la presencia y
disponibilidad a los fines procesales.
Bajo tales conceptos, se ha reglamentado en la ley procesal el ejercicio de la
defensa en juicio penal, garantizándose el debido control de los actos de la investigación
preparatoria, el derecho de oposición a la persecución infundada, el de respuesta en los de
- 114 -
imputación y el de participar en las distintas alternativas a la pena para la solución del

conflicto, como se verá en los capítulos propios de la parte especial.
LA DEFENSA OFICIAL
Las normas procesales y la tradición forense en nuestro país, habían interpretado el
derecho de defensa en juicio en forma amplia, asegurando al imputado la asistencia letrada
gratuita en todo proceso penal, aunque no designara letrado particular.
Ese criterio fue confirmado con jerarquía constitucional, con la incorporación a la
Carta Fundamental de los pactos internacionales de derechos humanos, (Convención
Americana de Derechos Humanos en sus arts. 8 y 25, Pacto Internacional de Derechos
Civiles Políticos en sus arts. 3 y 14, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, arts. 18 y 26 y Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11) y,
obviamente, con la institucionalización del Ministerio Público de la Defensa, bajo la
dirección del Defensor General de la Nación en el ámbito nacional y el Defensor General en
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 120 de la Constitución Nacional y art. 124 de la
Constitución local)
No es necesario abundar demasiado, para entender que tan diferente es su rol
respecto del Procurador General de la Nación y del Fiscal General de la Ciudad, como
trascendente en las complejas sociedades modernas.
Está claro que la concepción del Ministerio Público de la Defensa no puede tener
las mismas notas de estructura jerárquica que el Ministerio Público Fiscal, porque cada
defensor oficial se debe a los mandatos e intereses de su patrocinado, con lo que deberá
cambiar su argumentación, de ser necesario, conforme las necesidades de cada caso.
Por otra parte, la institución debe asumir un rol protagónico en la defensa de
sectores desprotegidos necesitados de respuesta judicial, como los menores e incapaces
desamparados o en peligro material o moral, o los pobres y ausentes en materia civil, la
asesoría en materia familiar, etc., cuestiones estas últimas que la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y sus leyes reglamentarias (ley 1903) asignan a la Aseoría
General Tutelar.
Es decir, que en estructuras sociales complejas, de gran litigiosidad como ocurre en
nuestras grandes urbes y con una función tuitiva creciente por parte del Estado, al haber
- 115 -
adquirido el Ministerio Público de la Defensa la jerarquía institucional que le brindó el art.

120 de la Carta Fundamental, su desarrollo tendrá en un corto lapso un carácter trascendente
y difícil de precisar, no menor que el del Ministerio Público Fiscal.
CAPÍTULO XI
EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Características como órgano de poder.-
La reforma constitucional de 1994, dio jerarquía institucional como cuarto órgano

del Gobierno Nacional al Ministerio Público.
En el denominado “Pacto de Olivos”, que diera sustento a la reforma de la Carta
Fundamental, se pensó en otorgar al Ministerio Público una categoría de órgano “extra-
poder”, para que no tuviera dependencia funcional respecto de ninguno de los poderes
tradicionales. Tal categoría, extraña a nuestro sistema republicano, no fue receptada por los
constituyentes porque directamente crearon un cuarto capítulo en la segunda parte de la
Constitución, relativa a los poderes del Gobierno, colocando en él con características de
independencia tajante al Ministerio Público.
Lamentablemente, la técnica legislativa fue muy mala, dado que es el único de los
poderes emergentes de la Constitución Nacional que no tiene prevista la forma de
desginación y remoción, ni precisa la duración del mandato. Ello se debió a que el tema del
Ministerio Público fue definido a último momento en la Comisión de Redacción, el último
día de sesiones y ya sonando el timbre que llamaba a los constituyentes para la sesión final
de la Convención Constituyente, en circunstancias en las que no se habían alcanzado los
consensos suficientes respecto de aquellos aspectos26.
26
Fue fundamental para que se incorporara al Ministerio Público como órgano independiente en la
Constitución Nacional, la persistente gestión realizada por la Asociación de Magistrados y
Funcionarios de la Justicia Nacional, en distintas represenataciones ante la Convención
Constituyente compuestas por los Dres. Bindo Caviglione Fraga, Raúl Calle Guevara, Gerónomo
Martin Valerga, José Luis Monti, José María Medrano, Raúl Plée y Luis Jorge Cevasco. De tales
reuniones surgió el texto actual, receptado por los Constituyentes sobre un proyecto integral que
preveía la designación de los titulares del Ministerio Público por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado y su inamovilidad mientras durase su buena conducta. Y en la discusión final del tema,
fueron determinantes para la inclusión del órgano en la Constitución las intervenciones de los Dres.
Anibal Ibarra y Quiroga Lavié, quienes defendieron la necesidad de que las garantías de
- 116 -
Fue novedoso en el derecho nacional el carácter bicéfalo del Ministerio Público, a

cargo del Procurador General de la Nación y del Defensor General de la Nación,
respectivamente cabezas del Ministerio Público Fiscal y del Ministerio Público de la
Defensa.
No por novedosa es inadecuada, porque la diferencia de roles en el proceso indica
claramente que no era razonable que el actor y el defensor estuvieran sometidos a una misma
persona, que los dirigiera administrativa y funcionalmente, como ocurre aún en muchas
provincias.
Pero así como se dividió la conducción, no se aclararon los roles institucionales
pertinentes a cada rama, que se precisaron conjuntamente señalando que es función del
Ministerio Público promover ante los órganos jurisdiccionales “la defensa de la legalidad” y
“los intereses generales de la sociedad”. En general, tal actividad parece más propia del
Ministerio Público Fiscal, desde que el rol de la defensa es esencialmente de oposición a la
acción.
La inserción jerárquica del Ministerio Público en un pie de igualdad con los otros
poderes del Estado, señala enfáticamente que así como el Poder Ejecutivo tiene prohibida la
actividad jurisdiccional y obviamente el Legislativo carece de facultades al efecto, salvo en
el caso del juicio político (arts. 53, 59 y 109 de la Constitución Nacional), ni éstos ni el
Judicial podrán ejercer la acción pública en defensa de la legalidad y los intereses generales
de la sociedad.
No es una función menor la de promover la actuación de los órganos
jurisdiccionales con la finalidad indicada, en tanto resulta ser un elemento de control que,
junto con el juicio por jurados, tiende a evitar que se desnaturalicen los poderes políticos y
que las leyes, actos administrativos y el poder de policía se mantengan en los cauces
constitucionalmente admisibles.
Por otra parte, será el Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción, un
importante elemento en el diseño de la política criminal; pues a través del principio de
oportunidad que surge de su autonomía funcional, podrá decidir sobre la persecución o no de
determinados delitos de bagatela o seleccionar lo trascendente en determinados casos
complejos, según las circunstancias históricas o características de los hechos lo indiquen. En
independencia de los integrantes del Ministerio Público tuvieran amparo constitucional.
- 117 -
efecto, cuando la constitución le asigna la función de “promover” la actuación de la justicia,

modifica substancialmente el concepto existente hasta 1.994 que vinculaba a los fiscales con
el mero control de legalidad.
Así, el Ministerio Público Fiscal tiene ahora el deber de analizar las situaciones
delictivas reiteradas, detectar situaciones de violación sistemática de la ley y de corrupción
administrativa, la existencia de organizaciones criminales, etc., investigarlas y promover su
persecución ante el sistema judicial. No se trata de asignarle el rol de evitar los delitos, que
compete al Poder Ejecutivo, sino de detectar y llevar a juicio los casos existentes.
El control sobre la actuación del Ministerio Público Fiscal en este cometido estará
en el análisis argumental de sus requerimientos por parte del tribunal cuando se manifiesten
en situaciones de conflicto, que podrá anularlos si resultaren arbitrarios, en la
responsabilidad funcional del mal desempeño y en ejercicio autónomo de la acción por parte
del particular damnificado, que conforme sus derechos al ejercicio de la acción podrá suplir
un abandono injustificado por parte del Fiscal.
En lo que hace a las garantías de independencia orgánica y funcional, aseguradas
por el art. 120 de la Constitución Nacional, se establecieron en éste las inmunidades
funcionales y la intangibilidad de las remuneraciones, como atributos de los miembros del
Ministerio Público. Sobre las primeras cabe entender que se refiere a las inmunidades de
arresto y privilegio sobre las imputaciones que pudieran efectuarse en juicio, equivalentes a
las de los legisladores (arts. 68 y 69).Fueron reglamentadas en el art. 14 de la ley 24.946
(Ley Orgánica del Ministerio Público).
La intangibilidad de las remuneraciones, al igual que respecto de los jueces, tiene
por finalidad evitar que con maniobras económicas los poderes políticos puedan provocar el
vaciamiento de la institución, colocando a los miembros del Ministerio Público en situación
de abandonar sus funciones por ahogo pecuniario. Conforme reiterados fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y dictámenes de la Procuración del Tesoro, tal
intangibilidad abarca la protección de la remuneración ante los efectos de la inflación, como
la no disminución por impuestos a las rentas o a las ganancias.
Cabe aclarar, que tales protecciones solamente alcanzan a las remuneraciones que
perciben los magistrados con motivo de sus funciones específicas como tales y no a otros
ingresos que puedieran tener. Inclusive, con relación al impuesto a las ganancias, no habría
- 118 -
inconvenientes constitucionales si se dispusiera que los pagasen sobre futuros aumentos

reales de la remuneración, pero la Constitución veda que ésta sea disminuida en un momento
determinado.
En punto a la duración en el cargo, parece claro que al no definirla el texto
constitucional debe entenderse que los miembros del Ministerio Público durarán en sus
funciones mientras dure su buena conducta, igual que los jueces.
Efectivamente esa es la interpretación adecuada, puesto que si la ley orgánica
pudiera fijar el término de permanencia se perdería la nota esencial prevista en la
Constitución, cual es la independencia del órgano respecto de los otros poderes del Estado.
Ello, porque una ley puede fijar, por ejemplo, seis años de duración en el cargo y otra
posterior reducirlo a tres años o a seis meses. Evidentemente, en tales condiciones la
independencia sería ilusoria y no puede dejarse librada a la conyuntura política este esencial
aspecto de la institución.
La Ley Orgánica del Ministerio Público (N° 24.946) en su art. 70 interpretó la
cuestión de igual manera al señalar que había una continuidad en la estabilidad
constitucional de los magistrados del Ministerio Público, que se mantenía con el dictado de
la ley orgánica y en su art. 13 contempla que duran en sus cargos mientras dure su buena
conducta, hasta los sesenta y cinco años de edad, aunque la permanencia puede ser
prorrogada indefinidamente por períodos de cinco años.
En cuanto al modo de designación, la omisión del constituyente debe completarse
con la interpretación armónica del sistema institucional. Es decir que, no siendo cargos
electivos, atento el rol vinculado al sistema de justicia debe asimilarse a la de los jueces y,
por ende, fuere cual fuere el procedimiento de selección que contemple la ley, será necesario
que en la designación final participen el Poder Ejecutivo y el Senado.
TITULARIDAD DE LA ACCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

FISCAL.
Al respecto, corresponde señalar que toda actividad del Ministerio Público Fiscal
debe caracterizarse por la absoluta objetividad, pues hace tanto a la legalidad como a los
intereses generales de la sociedad que no se cometan injusticias o arbitrariedades desde la
concepción jurídico institucional de esos términos.
- 119 -
Como surge del texto constitucional, es evidente que el Ministerio Público Fiscal
será titular natural de la acción pública penal como el encargado de promover la actuación
de la justicia, de provocar la actividad jurisdiccional y sostenerla en el proceso, conforme los
alcances que la ley procesal otorgue al instituto. Sin embargo, es necesario recordar que la
ley reglamentaria – sea la Ley Orgánica o el Código Procesal - no puede coartar las
facultades de decisión del órgano ni someter los dictámentes o decisiones al tamiz
jurisdiccional, atento la clara letra del art. 120 de la Constitución sobre su independencia
funcional.
Atento las contradictorias fuentes de nuestra cultura jurídica, es conveniente
recordar siempre que nuestra Constitución Nacional nada dice sobre la disponibilidad de la
acción penal y que se trata de un instituto procesal, de manera que los alcances de su
ejercicio deben surgir de las normas procesales locales o nacionales según corresponda (art.
75 inc. 12 y 129 de la Constitución Nacional). Pero, al mismo tiempo y atento el rol
constitucionalmente asignado, los fiscales deberán tener a su disposición los recursos
judiciales necesarios para defender la acción hasta sus últimas instancias.
Dicho ejercicio de la acción deberá cesar cuando el representante del organismo
acusador advierta la inocencia del imputado, pues sería ilegal la persecución en tal supuesto,
y las decisiones en este aspecto serán vinculantes para los tribunales, salvo el ejercicio
autónomo de la acción por la querella, dado que la víctima es parte inherente al conflicto y
tiene la potestad de reclamar la actuación del órgano jurisdiccional para su resolución.
También, podrá sostener, si la ley orgánica lo contempla, la defensa de los intereses
difusos en la medida que no superponga sus funciones con el Defensor del Pueblo (arts. 43 y
44 de la Carta Fundamental).
LA LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PÚBLICO NACIONAL

La organización del Ministerio Público Nacional la estableció la ley 24.946,
publicada en el Boletín Oficial el 23 de marzo de 1998, bajo las siguientes características:
Independencia: No solamente establece, al igual que la Constitución Nacional (art.

120), que el Ministerio Público es un órgano independiente, con autonomía funcional y
autarquía financiera, sino que agrega que actuará en coordinación con las demás autoridades
- 120 -
de la República sin sujeción a instrucciones o directivas de órganos ajenos a su estructura

(arts. 1, 21 y 22).
La independencia funcional aparece además garantizada por la estabilidad
mientras dure su buena conducta y hasta los sesenta y cinco años de edad (art. 13); las
inmunidades de arresto, facultad de declarar por escrito, no perturbación en sus funciones y
exención de costas (art. 14), inmunidad de traslado compulsivo (art. 15), intangibilidad de
las remuneraciones (art. 120 de la Constitución Nacional, 12 de la ley orgánica) y
equiparación en materia previsional, tributaria, jerarquía, protocolo y trato con los jueces.
Para asegurar su autarquía financiera, el Ministerio Público cuenta con crédito
presupuestario propio, atendido con cargo a rentas generales y con recursos específicos. El
Procurador General de la Nación y el Defensor General de Nación, elaboran el proyecto de
presupuesto y lo remiten al Congreso para su consideración por intermedio del Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos (art. 22).
En la administración y ejecución financiera del presupuesto asignado, se deben
observar las previsiones de las leyes de administración financiera del Estado, con las
atribuciones y excepciones conferidas por los artículos 9, 34 y 117 de la ley 24.156. El
control de la ejecución del presupuesto está a cargo de la Auditoría General de la Nación y la
Comisión Bicameral del Congreso creada por la ley Orgánica deberá expedirse se expedirá
acerca de la rendición de cuentas del ejercicio.
La relación del Ministerio Público con el Poder Ejecutivo se canaliza por
intermedio del Ministerio de Justicia y la ley prevé que con el Poder Legislativo se efectúe
mediante una Comisión Bicameral cuya composición y funciones deben fijar las cámaras del
Congreso (art. 23).
Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles, pueden
requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos
privados; y a los particulares cuando corresponda, recabar la colaboración de las autoridades
policiales para realizar diligencias y citar personas a sus despachos para prestar declaración
testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deben prestar la colaboración que les
sea requerida, adecuándose a las directivas impartidas y destinar el personal y los medios
necesarios a su alcance (art. 26).
- 121 -
También las fuerzas de seguridad deben actuar bajo la dirección de los fiscales ante
la justicia penal cuando demanden actividades de prevención ante la noticia de un hecho
delictivo (art. 26).
Establece la ley una organización jerárquica bajo el principio de unidad de
actuación, que significa que cada miembro del Ministerio Público en funciones lo representa,
sin perjuicio de la autonomía funcional que compete a cada magistrado (art. 1), que aparece
reforzada en tanto los titulares de cada rama sólo podrán dar instrucciones generales (art. 33
inc. “d” y 51 inc. “m”) que podrán objetar los destinatarios (art. 31) y con la disposición de
que en caso de designarse comisiones deberá respetarse el criterio funcional del fiscal que
inicialmente estuvo a cargo de la investigación (art. 33 inc. “g”).
Cabe aclarar que ello no importa establecer el concepto de “fiscal natural”
equiparable al de “juez natural”, sino un límite a la injerencia de la estructura jerárquica para
evitar que decisiones políticas condicionen la pesquisa.
Designación: Establece la ley que el Procurador General y el Defensor General

serán designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, con el voto de dos tercios
de sus miembros presentes (art. 5). El resto de los magistrados de ambas ramas del
Ministerio Público serán designados mediante un concurso de oposición de antecedentes, del
cual surgirá una terna que el Procurador General o el Defensor General remitirán al Poder
Ejecutivo, el cual eligirá un candidato y se remitirá al Senado, que brindará acuerdo con el
voto de mayoría simple de los miembros presentes (arts. 5 y 6).
Para ser designado Procurador General o Defensor General se requiere ser
ciudadano argentino, abogado con ocho años de ejercicio y reunir las demás calidades
requeridas para ser senador nacional. Para presentarse a concurso por los demás cargos
descriptos en los arts. 3 y 4, se requiere una edad que va de los treinta a los veinticinco años
y ser abogado con una antigüedad en la profesión entre los seis y dos años (art. 7).
El tribunal del concurso estará integrado por cuatro magistrados del
Ministerio Público, con preferencia pertenecientes al lugar y fuero correspondientes al cargo
vacante, y deberá estar integrado por el Procurador General o Defensor General, según el
- 122 -
caso, cuando la vacante corresponda a cargos que se ejercerán ante la Corte Suprema o
tribunales de segunda instancia (art. 6).
Al tomar posesión de sus cargos, los integrantes del Ministerio Público
prestarán juramento de desempeñarse bien y legalmente y de cumplir y hacer cumplir la
Constitución Nacional y las leyes de la República. El Procurador General y el Defensor
General prestarán el juramento ante el Presidente de la República y los demás integrantes del
Ministerio Público ante el titular de cada una de sus ramas (art. 8).
Relación jerárquica y poder disciplinario:

Cada integrante del Ministerio Público debe controlar el desempeño de sus
inferiores y de quienes los asistan (art. 1), pudiendo aplicar las sanciones de prevención,
apercibimiento y multa de hasta el veinte por ciento de la remuneración, previo sumario que
garantice el debido proceso y el derecho de defensa. Las sanciones podrán ser recurridas
administrativamente y, agotada esta vía, ante el Poder Judicial (art. 16).
Si se estimase que la falta amerita la remoción, por haber incurrido el
imputado en mal desempeño, grave negligencia o comisión de delitos, se deberá dar
intervención al Tribunal de Enjuiciamiento que estará compuesto por siete miembros: tres
que deberán cumplir con los requisitos constitucionales para ser miembros de la Cortes
Suprema de Justicia y serán designados uno por el Poder Ejecutivo, otro por el Senado y otro
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación; dos por el estamento de abogados, designados
por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (uno) y por la Federación
Argentina de Colegios de Abogados (uno), quienes deberán tener las condiciones
constitucionales para integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nación; dos elegidos por
sorteo entre los Pocuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los
Fiscales Generales y otro entre los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justricia
de la Nación y los Defensores Públicos ante los tribunales colegiados. Durarán tres años en
sus funciones y se designarán igual número de suplentes (art. 19).
El Tribunal de Enjuiciamiento podrá ser convocado por uno de los titulares
del Ministerio Público o por su Presidente en caso de prosperar una queja por haberse
desestimado la denuncia por el titular de la rama que se trate. La presidencia será rotativa
cada seis meses según el orden que surja de un sorteo.
- 123 -
Respecto del procedimiento, puede destacarse que será oral, público y

continuo, que la prueba se producirá íntegramente durante el debate y que el pedido de
absolución del fiscal no será vinculante para el tribunal. Este último aspecto obedece a que el
fiscal es designado por el Procurador General o el Defensor General (art. 19) y se pretende
con ello evitar una injerencia política o personal en el resultado del juicio, sobre todo cuando
se trata de una cuestión disciplinaria y la instancia puede abrirse contra la voluntad de los
titulares del organismo.
La sentencia deberá dictarse en el plazo no mayor de quince días que fijará
el presidente del Tribunal al cerrar el debate. El Tribunal sesionará con la totalidad de sus
miembros y la sentencia se dictará con el voto de la mayoría de sus integrantes. Será
absolutoria o condenatoria.
Si el pronunciamiento del Tribunal fuera condenatorio, no tendrá otro efecto que
disponer la remoción del condenado. Si se fundara en hechos que puedan configurar delitos
de acción pública o ello surgiere de la prueba o aquélla ya hubiere sido iniciada, dará
intervención en la forma que corresponda al tribunal judicial competente. La sentencia podrá
ser recurrida por el Fiscal o el imputado ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal. El recurso deberá interponerse fundadamente por
escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta días de notificado el
fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento deberá elevar el recurso con las actuaciones a la Cámara
mencionada, dentro de los cinco días de interpuesto.
(art. 20).
Como medida cautelar y según las circunstancias del caso, el tribunal podrá
suspender al imputado en el ejercicio de sus funciones y, de estimarlo necesario, adoptar
otras medidas preventivas de seguridad que considere pertinentes. Durante el tiempo que
dure la suspensión, el imputado percibirá el setenta por ciento (70%) de sus haberes y se
trabará embargo sobre el resto a las resultas del juicio. Si fuese absuelto y hubiera sido
suspendido, se lo reintegrará inmediatamente a sus funciones y percibirá el total de lo
embargado, atendiendo al principio de intangibilidad de las remuneraciones (art. 20).
Estructura.
- 124 -
La Ley Orgánica estableció una equivalencia de cargos entre el Ministerio

Público y el Poder Judicial, que se manifiesta también en la equiparación en las
remuneraciones, jerarquía, protocolo, trato y sistema provisional (arts. 3, 4 y 12). De ese
modo, el Procurador General y el Defensor General están equiparados a los miembros de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, y los demás integrantes a los jueces de cámara, de
primera instancia y secretario de cámara, con alguna categoría intermedia.
Esta estructura no resulta del todo funcional con la dinámica que demanda
en la actualidad la función polifacética del Ministerio Público, pero se justifica en la
necesidad de evitar que el poder político tienda a premiar o castigar a alguno de los dos
poderes vinculados, mejorando las retribuciones de uno y congelando las de otro. En este
caso, el criterio prevaleciente fue el de preservar la autonomía a partir de anclar ambas las
estructuras.
Funciones del Ministerio Público.

La ley contempla las funciones del Ministerio Público de manera genérica
por un lado (art. 25) y específica por otro (arts. 29, 33, 35/42, 45, 46, 47, 51/56, 59/62). Las
funciones genéricas deben conjutarse con las específicas para determinar cuáles son
comunes, cuáles corresponden a cada una de sus ramas y, dentro de ellas, a qué jerarquía de
magistrados.
Así, entre las funciones generales resulta de competencia del Ministerio
Público Fiscal: promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses generales de la sociedad; representar y defender el interés público en todas las
causas y asuntos que conforme a la ley se requiera, promover la acción civil en los casos
previstos por la ley, intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de
filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, velar por el
efectivo cumplimiento del debido proceso legal; defender la jurisdicción y competencia de
los tribunales; velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos
carcelarios, judiciales, de policía y de internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e
internados sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean sometidos a torturas,
tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia jurídica, médica,
hospitalaria y las demás que resulten necesarias para el cumplimiento de dicho objeto,
- 125 -
promoviendo las acciones correspondientes cuando se verifique violación; intervenir en

todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadanía argentina.
Corresponde a la defensa pública: velar por la observancia de la Constitución
Nacional y las leyes de la República; intervenir en los casos de venias supletorias,
declaraciones de pobreza, y en los que se alegue privación de justicia; promover o intervenir
en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la protección de
la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes
respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; cuando fuera necesario
suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los
tuvieren a su cargo; o hubiera que controlar la gestión de estos últimos; ejercer la defensa de
la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales,
y en otros fueros cuando aquéllos fueran pobres o estuvieran ausentes; velar por la defensa
de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de
internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto
debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y
tengan oportuna asistencia jurídica, médica, hospitalaria y las demás que resulten necesarias
para el cumplimiento de dicho objeto, promoviendo las acciones correspondientes cuando se
verifique violación.
Cabe destacar que el rol tutelar ha sido asignado en la ley de Ministerio
Público nacional a la defensa pública, a diferencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
que consideró en su Constitución a la Asesoría Tutelar como una rama autónoma dentro del
Ministerio Público.
- 126 -
- 127 -
CAPITULO XII
EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS
AIRES
El Ministerio Público fue concebido en la Constitución de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires bajo lineamientos similares a los que surgen del art. 120 de la Constitución
Nacional, en la medida que se otorgó al órgano un rol específico con autonomía e
independencia funcional.
Sin embargo existen algunas diferencias importantes porque, además de
constituírlo la Fiscalía General y la Defensoría General, lo integra como tercer estamento la
Asesoría General Tutelar. Por otra parte, si bien tiene las referidas cualidades de autonomía e
independencia funcional, se lo ha integrado institucionalmente al Poder Judicial.
Consecuentemente, el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires se se ha integrado con tres estructuras autónomas entre sí: el Tribunal Superior de
Justicia, el estamento jurisdiccional administrado por el Consejo de la Magistratura y que
comprende a los jueces de cámara y demás tribunales inferiores y el Ministerio Público (arts.
111, 114, 116 y 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
De lo expuesto, se desprende que el Ministerio Público no se debe encontrar
sometido a la administración del Consejo de la Magistratura, atento que en el art. 124 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se lo dota de autarquía, lo que
significa la facultad de ejecutar el presupuesto, dictar y ejecutar sus reglamentos internos y
designar sus empleados y ejercer sobre ellos las facultades disciplinarias. En punto a ello,
cabe destacar que la Constitución local no restringe la autarquía al mero aspecto financiero,
por lo que debe entenderse que con ese término se ha pretendido dotarlo de las mismas
facultades que en su art. 114 atribuyó al Tribunal Superior de Justicia.
Corrobora la interpretación precedente la circunstancia de que el Fiscal
General, el Defensor General y el Asesor General actúan ante el Tribunal Superior de
Justicia y deben ser designados de la misma forma que sus integrantes, contando entonces
con igual consideración, jerarquía y trato, mientras que en la integración del Consejo de la
Magistratura los integrantes del Ministerio Público carecen de representación al igual que el
- 128 -
más alto órgano jurisdiccional (arts. 115 inc. 2 y 126 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires).
Adviértase también, que en la integración del Consejo de la Magistratura se
contemplan jueces de jerarquía inferior al Tribunal Superior de Justicia, de manera que no
tiene sentido pensar que éstos podrán controlar la gestión de los titulares del Ministerio
Público, que están equiparados a los integrantes de dicho tribunal y excluidos del tribunal de
enjuiciamiento.
La interpretación esbozada es compatible con la discusión parlamentaria en
la Convención Constituyente, de la que surge la decisión de contar con un Ministerio
Público equivalente al previsto en el orden Nacional, pero integrado al Poder Judicial para
proteger al instituto de los avatares políticos y dotado de autarquía e independencia
funcional. En consecuencia, no es razonable someter su gestión a los jueces, abogados y
representantes de la legislatura que podrían asfixiarlo y determinar su gestión con el manejo
del presupuesto, el dictado de reglamentos y la designación del personal.
Concordantemente con lo expuesto, cabe resaltar que tampoco tiene sentido
considerar que el Ministerio Público estará sometido a las facultades reglamentarias y de
ejecución presupuestaria del Consejo de la Magistratura en lo que hace a la gestión ante el
ámbito jurisdiccional, pero tendrá a su cargo la dirección de la Policía Judicial (art. 125 inc.
3)
El rol del Ministerio Público.

En el art. 125 de la Constitución Nacional se contempla que el organismo,
sin distinción entre los tres estamentos, tendrá por funciones:
Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses
generales de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia
jerárquica.
Velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar la satisfacción del
interés social.
Dirigir la policía judicial.
- 129 -
Como puede advertirse, se trata de un mandato con definiciones

importantes, pero con un amplio margen para que la ley reglamentaria precise los roles de
cada estamento.
Dentro de las definiciones importantes se destaca la precisión sobre el
sistema acusatorio que demanda la Constitución local en su art. 13 inc. 3, que surge al
señalar la norma que compete al Ministerio Público promover la actuación de la justicia,
procurar la satisfacción del interés social y dirigir la policía judicial, aspectos que, en
consecuencia, quedan excluidos de las facultades judiciales. Ello remite a la concepción
acusatoria pura y desplaza cualquier interpretación que pretenda establecer en este ámbito un
sistema acusatorio formal o tutelado, dado que siendo el Ministerio Público en encargado de
promover y dar contenido a la acción cuando está comprometido el interés social y teniendo
a su cargo los organismos de investigación judicial, sería violatorio de su independencia
funcional cualquier disposición que sometiera las decisiones al respecto a una la tutela
oficiosa de los jueces, que solo podrán expedirse cuando alguna parte legitimada lo
demande.
Otra definición tiene que ver con la objetividad con que debe actuar el
Ministerio Público Fiscal, que se desprende del mandato de promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad y procurando la satisfacción del interés social. En este rol
debe excluirse a la defensa oficial y a los asesores de incapaces, atento que por la naturaleza
de la función y la representación propia de personas concretas la defensa de intereses
generales puede ser incompatible con los derechos subjetivos que les compete asumir.
Define también el texto constitucional (art. 126) el carácter de magistrados
independientes de los otros poderes que califica a los integrantes de los tres estamentos del
Ministerio Público, pues quedan equiparados a los jueces en cuanto al modo de designación,
inmunidades, limitaciones y forma de remoción, además de tener un rol específico asignado
por la Constitución.
La Constitución local también establece que el Ministerio Público se rige por los
principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica. El primero de ellos significa
que cada integrante del Ministerio Público actúa, en cada estamento, representando al
organismo y la segunda que cada uno de ellos está sometido al control de gestión y
- 130 -
directivas del titular respectivo y quienes estén a cargo de cada sección en la estructura
funcional que la ley contemple.
Hace al caso destacar que, al igual que en el régimen del Art. 120 de la
Constitución Nacional, en la Ciudad de Buenos Aires el texto constitucional refiere
genéricamente al Ministerio Público en la determinación de funciones que, por su naturaleza,
sólo pueden ser competencia de los fiscales, compartidas en algún caso con los asesores
tutelares y que en su mayoría excluyen a la defensa.
En efecto, promover la actuación de la justicia es un rol esencial de la fiscalía y
que, ante determinadas situaciones, puede ser competencia de la asesoría de pobres e
incapaces, pero no se corresponde con el rol de asesoramiento al sujeto pasivo del proceso
que caracteriza a la defensa. Del mismo modo, velar por la normal prestación del servicio de
justicia, procurar la satisfacción del interés social y dirigir la policía judicial son funciones
propias de la fiscalía, por el carácter genérico del interés social que se opone, o puede
resultar opuesto, al interés particular del imputado o del protegido, porque la policía judicial
tiene un rol de investigación propio de la pesquisa y, del mismo modo, la defensa suele
aprovechar el funcionamiento defectuoso del sistema judicial.
A partir de tales definiciones, quedó para la ley orgánica del Ministerio Público
determinar de manera concreta la organización y cuáles son las potestades, garantías
funcionales y obligaciones que competen al Ministerio Público en general y a cada uno de
sus estamentos en particular.
Se trata de la ley 1903, con las reformas introducidas por la ley 2752, cuya
estructura es muy similar a la Ley Orgánica del Ministerio Público nacional.
Contiene los principios de independencia funcional, estructura jerárquica y unidad
de actuación, similar equiparación con las estructuras y cuestiones de remuneración
jerarquía, protocolo, trato y previsión social con los jueces (arts. 1 a 7, 12 y 13).
También contempla las funciones de manera genérica y particular, de las cuales
puede extraerse las que competen puntualmente a los fiscales, defensores y asesores (arts.
18, 21, 29/49).
En cuanto a la autarquía financiera, no obstante el mandato constitucional que no la
limita, aparece recortada pues las facultades de manejo presupuestario resultan compartidas
- 131 -
con el Consejo de la Magistratura y limitadas en su monto; cuestión que en la práctica

entorpece la gestión y condiciona la independencia.
La remoción de los titulares del Ministerio Público se rige por el sistema de juicio
político contemplado en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 92,
93 y 94) y la de los demás magistrados por el tribunal de enjuiciamiento similar al
contemplado para los jueces en la misma Carta Fundamental (arts. 122 y 126).
La ley orgánica (ley 1903, reformada por ley 2386) contempla también un tribunal
de disciplina para el resto de los integrantes del Ministerio Público, integrado por el titular
del área, los respectivos adjuntos y un fiscal de Cámara. En cada sumario puede designarse
un sumariante, que podrá ser asistido por un secretario letrado, y las sanciones de
apercibimiento y multa serán recurribles ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario (art. 28).
CAPÍTULO XIII
EL ORGANO JURISDICCIONAL
La actividad de los jueces en el proceso deriva de la "jurisdicción" (del latín

"juris"-"dicere"), esto es la potestad inherente a su función de resolver los conflictos
sometidos a su competencia, aplicando el derecho al caso concreto. Por ello se llama a los
tribunales "órganos jurisdiccionales" en forma genérica.
Cada uno de los órganos judiciales unipersonales y cada tribunal colegiado
representan, en el ejercicio de sus atribuciones, la función otorgada por la Constitución
Nacional al Poder Judicial y, por ende, son tanto encargados de dirimir los conflictos
concretos, como sostenes necesarios del sistema de frenos y contrapesos de la estructura
republicana como los guardianes de la constitucionalidad de las leyes.
Sin embargo, los jueces deben ejercer sus roles constitucionales en el marco del
proceso, cuando existan conflictos llevados por las partes a su decisión. Como se desprende
de la postura asumida en este libro sobre la acción y del sistema de división de poderes
previsto en la Constitución, carecen de la potestad de inmiscuirse en conflictos no ventilados
- 132 -
ante los tribunales, y sometidos a su decisión, y de controlar de oficio o de manera general

las funciones de los otros poderes del Estado.
En efecto, las sentencias y otras decisiones judiciales contienen un mandato que
importa una norma jurídica de carácter individual, tendiente a regir la conducta de personas
determinadas, mientras que las leyes son normas jurídicas de carácter general, tendientes a
regir conductas de personas indeterminadas. Cuando los jueces pretenden dictar sentencias
que importan normas jurídicas de carácter general y que involucran a personas
indeterminadas invaden el rol propio de los órganos legislativos.
* LOS TRIBUNALES DE LA CONSTITUCION NACIONAL: Para el ejercicio

de la primera de tales funciones, la Constitución ha previsto una estructura mixta no
reflejada en las leyes orgánicas: el juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12, 108).
Lamentablemente y sin razón objetiva que lo justifique, con la sola excepción de la
Provincia de Córdoba, aún no se dio cumplimiento a tal mandato constitucional, pese al
actual descrédito de los órganos jurisdiccionales técnicos.
En mi criterio, sólo una mentalidad antidemocrática, cerrada e inquisitiva
imperante en nuestro ámbito jurídico ha impedido que prosperaran los proyectos de
establecer los jurados. Hubo un importante número de ellos, desde un decreto del siglo XIX
que dispuso una comisión para proponer un proyecto de ley al respecto hasta siendo el
último el ante-proyecto de Código de Procedimientos de Julio B. Maier, que llegó a tener
estado parlamentario a fines de la década de 1980, y se han frustrado sin motivos valederos.
Y resulta tan incomprensible que el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, que entró en
vigencia en l992, se apartara de ese camino, como que el Código Procesal Penal de la
Ciudad de Buenos Aires no lo haya contemplado.
El sistema de juicio por jurados debe ser analizado desde varios puntos de vista.
Desde una perspectiva institucional, implica una garantía esencial para los habitantes de la
Nación, relativa a ser juzgados por sus pares, y por tal motivo está incluido el mandato
constitucional para establecerlo en el capítulo de declaraciones, derechos y garantías (art.
24).
También, desde la misma óptica, representa el cierre perfecto del sistema de frenos
y contrapesos, pues al ser el pueblo quien participe en la aplicación de las leyes a los casos
- 133 -
concretos, permite a los órganos políticos conocer su opinión derivada de la forma en que se
resuelven cientos de conflictos similares en igual sentido, en un momento histórico
determinado. Con ello se evita, además, el divorcio, como el existente en nuestro país, entre
la realidad que vive y siente la gente y respuesta la jurídica emergente de las leyes y
sentencias.
La no implementación de tal sistema, por el contrario, trajo enormes males a la
estructura institucional que ahora, con la vigencia plena del sistema democrático, están
aflorando. La concepción judicial inquisitiva y con juicios escritos, en lugar de los orales y
públicos en materia penal, que durante décadas imperó la República Argentina y
especialmente en la órbita federal, llevó a la situación actual en que el descrédito del Poder
Judicial ha llegado a su mayor grado histórico.
Ello obedece a que con la injerencia natural de la prensa libre en el conocimiento
de los casos judiciales y el desconocimiento de la población general sobre el funcionamiento
del sistema, ocurren las siguientes circunstancias: en algunos supuestos la prensa genera
expectativas que no podrán cumplirse por no coincidir con las constancias del proceso y
buenos fallos técnicos no son entendidos y aceptados por la ciudadanía; en otros casos,
sencillamente se equivocan como cualquier mortal. La cuestión es que el juez cuestionado lo
será en lo sucesivo y deberá resolver en tal condición cientos de casos bajo su competencia,
provocando desconfianza que, aunque la mayoría de las veces es injusta, alcanza al resto de
los magistrados. Si ocurre que los cuestionados son varios, basta para que todo el sistema
entre en crisis de confianza. En cambio, los jurados cambian su constitución para cada
juicio.
El otro riesgo que ello entraña es que los jueces, permeables como cualquier
persona a las presiones de la prensa en casos de mucha repercusión pública, o como
consecuencia de cuestionamientos aún injustos por casos anteriores, se ven compelidos a
fallar contra la esencia del sistema, por ejemplo denegando excarcelaciones viables, o
fijando cauciones excesivas, o lo que es más grave, ignorando la objetividad necesaria en la
apreciación de las pruebas y fallando por su única, propia y subjetiva impresión.
Si en lugar de jueces técnicos con todo el peso de la decisión en sus manos,
tuviéramos una estructura acusatoria con fiscales y jurados compartiendo con aquellos la
- 134 -
resolución de los casos, quizás no se evitaría un mal fallo pero la mala decisión no afectaría
al sistema judicial, porque el jurado no se repetiría nunca con la misma integración.
Tampoco incidiría el hecho de tener que seguir en el cargo pese a una decisión
difícil al ser ésta consecuencia de la gestión dividida entre el Juez, el Fiscal y el Jurado. Y,
finalmente, la participación activa y continua de los ciudadanos en las decisiones
jurisdiccionales, llevará necesariamente al conocimiento del sistema, sus fines y alcances.
Las objeciones fundadas en la falta de idoneidad, desconocimiento del derecho y
permeabilidad de los ciudadanos legos, no son aceptables desde que, por un lado, el jurado
sólo se expide sobre cuestiones de hecho, la idoneidad se vigila con la selección para cada
caso, con directa intervención de los interesados y la permeabilidad es igual para los jueces
que para la gente del pueblo, pues obviamente pertenecen al mismo género humano.
Consecuentemente, el nuevo sistema judicial sigue siendo irracionalmente
inconstitucional y, como he sostenido en su momento como Juez de Sentencia al hacer lugar
a peticiones de la defensa para que se forme un jurado – fallos revocados por la Cámara de
Apelaciones -, es un derecho de los ciudadanos el reclamar ser juzgados por jurados cuando
lo consideren necesario. Las resoluciones de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional que los revocaron no dieron más respuesta a tan importante petición
de los imputados con decir que las disposiciones constitucionales eran "programáticas" -
clasificación inexistente en la Constitución- y el Congreso Nacional debía evaluar la
oportunidad de su establecimiento; por el contrario, como se vio, la previsión del jurado es
esencial para la estructura institucional.
* EL RESGUARDO INSTITUCIONAL: La otra función de los jueces, el velar por
la intangibilidad del sistema constitucional, es esencial para el Estado de Derecho y ésta, por
ser netamente técnica, les compete por entero en el proceso, sin perjuicio de lo que las partes
pudieran plantear al respecto.
Entiendo tan trascendente su función en tal sentido, que en mi criterio en los
procesos en que intervengan los jueces deben declarar la inconstitucionalidad de las leyes de
oficio, aún cuando las partes no lo plantearan, y poner de manifiesto cualquier violación a
las garantías individuales rechazando las pruebas obtenidas por esta vía, porque no puede
quedar librado a la intención de los particulares el mantener o no una violación a la
Constitución Nacional.
- 135 -
Así surge del tratado contra la tortura (art. 15) de entidad constitucional, en cuanto
a la no recepción de pruebas así adquiridas (ver capítulo II); y en lo que hace a la aplicación
de las leyes, más de un siglo antes lo han entendido de ese modo los legisladores, cuando en
el art. 3 de la ley 27 -aún vigente-, estableció el Congreso Nacional que al dirimir los
conflictos los jueces deben apartarse de las normas inconstitucionales y en el art. 248 del
Código Penal que sanciona a dichos magistrados, en tanto funcionarios públicos, que
apliquen leyes inconstitucionales cuando conforme su leal saber y entender así las
interpreten.
Al respecto, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece
específicamente que “son nulos los actos que vulneran garantías procesales y todas las
pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos” (art. 13 inc. 3).
Deben conducir entonces el proceso y dirimir los conflictos, enfocando siempre su
actividad bajo el prisma de la Constitución Nacional y la estructura del Estado de Derecho
que es su consecuencia. Sólo así se puede despojar el ser humano Juez de sus propios
prejuicios y pasiones, para actuar con la imparcialidad que el pueblo, al cederle con fines tan
determinados parte de su soberanía, le demanda. Y así solamente podrán verse amparados de
los cuestionamientos que la incomprensión de la prensa y de la ciudadanía, generen sobre
sus fallos.
*GARANTIAS QUE HACEN A LA IMPARCIALIDAD DE LOS
JUECES.
Como los jueces representan órganos y funciones constitucionales, su modo
de designación y remoción deben ajustarse a lo establecido en la Constitución Nacional y en
cada una de las constituciones provinciales.
En el ámbito federal, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación deben ser designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y el mismo
procedimiento rige en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la integración del Tribunal
Superior, pues sus miembros se designan por propuesta del Jefe de Gobierno con acuerdo de
dos tercios de la Legislatura. En ambos casos, la remoción se produce por juicio político.
Los jueces nacionales de segunda y primera instancia se designan por el
Poder Ejecutivo, que debe elegir entre los componentes de una terna emergente de un
- 136 -
concurso ante el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado. Su remoción se

produce por decisión del Tribunal de Enjuiciamiento.
Los jueces de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se designan a
propuesta del Consejo de la Magistratura, previo concurso de oposición y antecedentes, con
el acuerdo de la mayoría absoluta de la legislatura. Su remoción se produce por decisión del
Tribunal de Enjuiciamiento.
Otra garantía importante es la intangibilidad de las remuneraciones, lo cual
significa que éstas no pueden ser disminuidas por ningún concepto (art. 110 de la
Constitución Nacional, art. 110 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Ello no se refiere solamente al monto nominal de la remuneración, pues la garantía también
abarca la intangibilidad frente a la depreciación monetaria (C.S.J.N, in re: “Bonorino Peró,
Abel y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional”).
Estas disposiciones tendientes a resguardar las remuneraciones de los jueces
– e integrantes del Ministerio Público en el orden nacional y local -, pretenden proteger su
independencia y estabilidad frente a los poderes políticos, Legislativo y Ejecutivo, que son
los encargados de aprobar y ejecutar el presupuesto.
Entre las inmunidades funcionales, la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires contempla expresamente que los jueces – e integrantes del Ministerio
Público – gozan de las mismas que los legisladores, esto es la inmunidad por expresiones
volcadas en ejercicio de sus funciones y de arresto, salvo caso de flagrante delito (arts. 78 y
110).
DEFINICION DE PROCESO: Siguiendo en esto a Lino Palacio, pues es quien

en mi criterio mejor lo ha plasmado, podemos señalar a esta altura del desarrollo argumental
que el proceso es "el conjunto de actos procesales, recíprocamente coordinados entre sí
conforme reglas preexistentes, que tiene por finalidad obtener una norma jurídica
individual, que regulará la conducta de los sujetos ajenos al órgano jurisdiccional que
solicitaron su actuación y de aquellos, también extraños al órgano jurisdiccional, frente a
los cuales se solicitó".
- 137 -
PARTE ESPECIAL
CAPITULO I
LOS ACTOS PROCESALES
Concepto.
Los actos procesales son acciones significativas que tanto las partes como
los órganos jurisidiccionales realizan en el marco del proceso. Por acciones significativas,
corresponde entender actos voluntarios destinados a una finalidad específica que, en este
caso, se desarrollan dentro de los límites y bajo las formalidades que la ley procesal
contempla.
Por ello, es necesario distinguir dos aspectos: por un lado el acto en sí
mismo, como hecho material producto de la acción voluntaria y, por otro, el modo en que el
acto quedará registrado y tendrá el carácter procesal previsto (prueba, acto decisorio, acto
impulsivo, notificación, etc.). Esta distinción es importante, pues en muchas situaciones el
incumplimiento de las formas tornará ineficaz al acto y en otras se admitirá que la ocurrencia
del acto se pruebe por otros medios.
Como ejemplos de lo expuesto en primer término, podemos señalar la
incautación de elementos probatorios, situación que deberá quedar documentada en un acta
en los términos del art. 50 de la ley formal. Los defectos del acta privarán de valor
probatorio a este instrumento, pero la materialidad del acto puede probarse por los dichos de
los testigos. En cambio, el secuestro de elementos probatorios en un domicilio sin
autorización válida del interesado o sin orden judicial, no podrá ser valorado de ningún
modo en el proceso, aunque pueda ser probada su ocurrencia real, porque están en juego
formas sustanciales que hacen a preservar garantías constitucionales expresamente
protegidas. Del mismo modo, una decisión jurisdiccional tomada por un funcionario que no
reviste la condición de juez, carecerá de todo efecto por un vicio en la calidad de la persona.
Pero, una notificación realizada en forma defectuosa, podrá considerarse válida si tal acto de
comunicación surtió su efecto.
Es entonces importante analizar en el marco de cada sistema procesal
particular, en cada caso, cuál fue la naturaleza del acto procesal y cuáles las formas en que
- 138 -
quedará registrado, las oportunidades en que podrá llevarse a cabo y la fatalidad o

permisividad respecto de sus formas.
La cuestión de no confundir el acto procesal con su modo de registro, cobra
particular importancia cuando se distinguen los modos procesales de recolección de pruebas
según el grado de formalización que reclamen para su resguardo. En el modo tradicional
inquisitivo, el expediente se convierte en el elemento donde se reservan los actos del
proceso, de manera formal y, en principio, definitiva, de modo que cobran particular
relevancia los recaudos legales de validez del registro, pues la interpretación de los actos
escritos debe ser preservada de distorsiones en la medida de lo posible para que la
interpretación sea unívoca. En cambio, en un proceso desformalizado y oralizado, donde el
concepto de “expediente reservorio de pruebas” desaparece, la actividad probatoria cobra
trascendencia en las audiencias, de manera actuada y personalizada, de modo que los
registros deben reflejar lo ocurrido en tales oportunidades, para permitir que se verifique la
coherencia de la interpretación con lo ocurrido.
Aspectos Generales
La idea central del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires es la desformalización del proceso y la toma de decisiones jurisdiccionales en
audiencias orales; por lo tanto, desde esa óptica debe ser entendido el sistema. No obstante
lo cual, se consideró necesario establecer pautas relativas a las formas que deben guardar
algunos actos procesales imprescindibles, pues de ese modo se determinan los roles de los
sujetos del proceso y se resguarda la posibilidad de control.
En primer lugar, se establecen pautas vinculadas a la utilización del idioma
nacional y a la designación de intérpretes cuando ello sea necesario. Con tales criterios se
resguarda la comprensión de los actos por todos los sujetos vinculados (art. 40).
De seguido, se establece la pauta general relativa a que los actos procesales
deben realizarse en días hábiles, entendiéndose por éstos a los que no sean declarados
expresamente feriados por las autoridades competentes o inhábiles judiciales por el Consejo
de la Magistratura. Esta norma tiene por finalidad evitar sorpresas para las partes o dificultar
su comparecencia y se establecen excepciones para los actos de investigación preparatoria
que no demanden su presencia o los casos urgentes y para aquellos en los que deban
- 139 -
debatirse medidas cautelares o contracautelares, como de prisión preventiva o la

excarcelación (art. 41).
En lo que se refiere a la formalización de los actos procesales, el Código
trata especialmente los propios del órgano jurisdiccional y no los del Ministerio Público
Fiscal, pues la regla de la investigación preparatoria es la informalidad. En efecto, los
fiscales solamente deberán formalizar por escrito algunos actos procesales determinantes del
impulso procesal y del manejo del caso, como el decreto de determinación de los hechos
(art. 91), las delegaciones de funciones (art. 94 y 161), la determinación sobre el secreto de
la investigación (art. 102), el planteo de prórroga del término de investigación (art. 104), el
requerimiento de juicio (art. 206) y las decisiones de archivo (art. 199 y ccs.).
No resulta de la ley procesal, por consecuencia de la desformalización, que
deban escribir decisiones que se demuestran por sí solas, como la de librar un oficio del que
quede copia o la de escuchar informalmente a un testigo o formular una petición al tribunal,
por ejemplo para una audiencia de prisión preventiva, respecto de lo cual bastará con dejar
constancias en el legajo de investigación, como copias o meras anotaciones, al solo efecto de
mantener el control del caso. En este tipo de situaciones la fiscalía actúa como cualquier
Abogado con su carpeta del caso y no se demandan formalidades que devienen redundantes.
En punto a esto, no cabe tener reparos respecto de la defensa, pues la ley
establece que la fiscalía deberá investigar tanto los aspectos relativos a la imputación como
los de descargo y no puede ocultar pruebas a la defensa (arts. 5 y 206). En realidad, lo
relevante para la defensa es la prueba que se sustente o invoque en las audiencias orales
(arts. 173, 177 y 186) y especialmente en la prevista en el art. 210, referente a las pruebas
que se incorporarán en el debate.
Sí exige el Código determinadas formalidades para las decisiones de los
órganos jurisdiccionales, pues generalmente están referidas a la resolución de situaciones de
conflicto en el proceso o sobre el fondo del caso y en tales circunstancias surge una
necesidad diferente de control en favor de las partes, que deberán contar con los elementos
necesarios para evaluar el acto y decidir sobre posibles impugnaciones.
Por otra parte, debe garantizarse que los actos judiciales que importan
afectación de derechos constitucionales o dirimen el conflicto sean emanados de los
magistrados constitucionalmente asignados, en este caso los jueces, y es por ello que se
- 140 -
exigen formalidades mínimas como su firma, lo que implica que deban constar por escrito, y
la reserva de copias protocolizadas (art. 42).
Se distinguen tres tipos de actos judiciales: las sentencias, que son aquellas
decisiones que dirimen el conflicto luego de la íntegra y normal substanciación del debate,
expidiéndose sobre el fondo de la pretensión punitiva; los autos, que son decisiones sobre
distintos aspectos de conflicto que pueden poner o no fin al proceso, que se pueden producir
en audiencias orales o durante el debate, pero no son consecuencia de su íntegra y normal
substanciación; y los decretos, que son decisiones relativas a cuestiones de mero trámite que
se considere necesario dejar constancia. La ley establece que las sentencias y los autos deben
ser fundamentados, es decir que el juez debe exponer las razones que sustentan la decisión
respetando los principios de la lógica y bajo las reglas de la sana crítica, de manera que con
el conocimiento de las razones que la motivaron las partes puedan cuestionarla.
En virtud del principio de economía procesal, la ley establece que los
decretos deben ser dictados en el día en que las actuaciones estén disponibles, los autos
dentro de los cinco días si no hubiera otro término previsto y las sentencias en las
oportunidades especialmente previstas. Las decisiones en las audiencias orales se deberán
adoptar de inmediato, sin afectar la continuidad entre el debate y la deliberación (artl 43).
En caso de incumplimiento de los términos, las partes podrán instar el
pronto despacho con recurso ante el tribunal superior que corresponda sin con ello no se
obtuviera respuesta dentro de los tres días (art. 46).
En un proceso tan desformalizado como el contemplado en el Código
Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, son muy pocas las circunstancias en que los
órganos jurisdiccionales deberán expedirse fuera de las audiencias orales. Puede citarse, al
respecto, la conformidad que reclama la ley para determinados casos de archivo dispuesto
por el Fiscal (art. 199 incs. “b” y “c” ), de no ser declarada inconstitucional semejante
injerencia sobre las facultades propias de los fiscales respecto de la disponibilidad de la
acción; las condiciones de realización de los actos definitivos e irreproducibles contemplado
en la última parte del art. 98; la decisión sobre el secreto de la investigación (art. 103) o de la
prórroga del término para su finalización (art. 104); la orden de allanamiento (art. 108); la de
interceptación de comunicaciones (arts. 115 y 117); la decisión que admita el
reconocimiento de personas (art. 138); la intervención ante fueros constitucionales del
- 141 -
imputado (art. 149); la declaración de rebeldía (art. 158); la disposición sobre la detención
del imputado (art. 172) y la vista a las otras partes cuando las excepciones no se substancien
en el marco de una audiencia (art. 196).
En cuanto al registro de los actos jurisdiccionales, corresponde remitirse a
lo establecido en los arts. 50 y 51, relativos a las actas y sus formalidades. En el primero de
ellos se señala que pueden labrarse por escrito o documentarse por grabación o filmación y,
en el segundo, que cuando la naturaleza del acto lo indique, la forma grabada o filmada
podrá completarse con un acta escrita. Es decir, que las decisiones judiciales tomadas en
audiencia pueden, y en algunos casos deben, documentarse por los modos de registro oral –
grabación de voz y/o filmación -, sin perjuicio de que el juez o jueza firme un acta
complementaria donde se haga referencia a cómo y dónde se registró el acto, si considera
que ello garantizará la autenticidad del instrumento donde quedó asentado. Este modo de
documentación no afecta el requisitos de fundamentación, porque la expresión oral de los
fundamentos, debidamente registrada, tiene el mismo valor que la escrita en la medida que
pueda ser conocida y criticada por las partes, ni el requisito de que deba ser firmada, porque
la firma del acta complementaria por parte del magistrado que emitió el acto es suficiente.
Es tales aspectos, lo esencial es que el acto lo pronuncie quien tiene
legitimación y que se cumplan los recaudos substanciales y formales que garantizan el
conocimiento, la crítica y el reconocimiento de autenticidad, de modo que pudiéndose
cumplir con tales requisitos en el marco de las desformalización oral del modo en que lo
prevén los arts. 50 y 51 del Código Procesal Penal, exigir que la decisión conste
íntegramente por escrito es redundante e innecesario.
EXHORTOS Y MANDAMIENTOS
Se denomina exhorto al pedido de celebración de actos procesales que

deban cumplirse fuera de la competencia territorial del magistrado (fiscal o juez) que tiene la
facultad de producirlos, dirigido a un magistrado competente en el lugar donde deba
realizarse.
Tradicionalmente, los exhortos se dirigieron de juez a juez; pero en el
marco de nuestro sistema institucional que otorga a los miembros del Ministerio Público una
- 142 -
jerarquía equivalente a la de los jueces, que implica considerarlos magistrados – como se los
denomina en el Código Procesal y en la ley orgánica del Miniseterio Público - por tener un
rol específicamente asignado por la Constitución, y les asegura una total independencia de
los órganos políticos (arts. 120 de la Constitución Nacional, 110 y 124 de la Constitución de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) no hay objeciones para que tales requerimientos los
formulen directamente los fiscales que tienen a su cargo la pesquisa, respecto de los actos
procesales que les competen.
En efecto, no son muchos los países en los que los miembros del Ministerio
Público tienen el estatus institucional que se les asigna en el nuestro, pues en el derecho
comparado generalmente los fiscales son funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo, y
en tales condiciones los exhortos deben dirigirlos los jueces, que representan con
exclusividad al sistema judicial.
La diferencia entre un exhorto y un oficio es una cuestión de estilo. En el
exhorto se reconoce la potestad del magistrado al que se lo dirige para efectuar un control de
legalidadad y legitimidad, propios de su jurisdicción y competencia consecuente, que puede
sustentar el rechazo del pedido. En cambio, el oficio puede contener un requerimiento
perentorio, que la persona a la cual está dirigido no tiene facultades para cuestionar y debe
someterse al imperium del requirente.
Es por tales fundamentos que el art. 47 del Código Procesal Penal de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires faculta a los fiscales y jueces a dirigir exhortos, cuestión
que competerá a cada uno conforme el acto procesal de que se trate y las competencias que
surjan de la situación procesal que motive el pedido y tales magistrados deberán dirigirse por
exhorto a los órganos jurisdiccionales de otros ámbitos de competencia territorial y por
oficio a los organismos administrativos o privados, esto último siempre y cuando los
convenios pertinentes no dispongan lo contrario.
Por otra parte, en el ámbito local los magistrados del Ministerio Público y
los jueces podrán efectuar sus requerimientos directamente, es decir aún de manera informal,
a los organismos administrativos y éstos deberán responder dentro de los tres días o dentro
del plazo que el magistrado peticionante fije (art. 48). Es evidente que este artículo distingue
el modo del requerimiento según esté destinado a funcionarios del mismo ámbito de
competencia territorial del magistrado que lo efectúa, que los dirigidos a organismos
- 143 -
administrativos de una competencia territorial ajena; pues, por un lado la norma no tendría
sentido cuando en el artículo anterior se prevé el pedido por oficio u, por otro, la legislación
local solo puede imponer las condiciones en que debe darse la respuesta a los organismos
sometidos a su competencia.
Como contrapartida de la facultad de dirigir exhortos, la ley procesal
impone el mandato de dar curso a los pedidos provenientes de otras jurisdicciones, siempre
que se ajusten a los pactos pertinentes y no afecten principios de orden público del derecho
argentino (art. 49). Para el cumplimiento de estos pedidos, los magistrados deberán ajustarse
a los tratados vigentes y a los reglamentos, que para los jueces dicte el Consejo de la
Magistratura y para los fiscales el Fiscal General.
ACTAS Y OTRAS FORMAS DE DOCUMENTACIÓN
Como se señaló al comienzo de este capítulo, es necesario documentar

algunos actos procesales esenciales, para permitir su control, valoración y, en su caso,
impugnación. La ley procesal que nos ocupa denomina genéricamente actas a los
instrumentos que contienen la protocolización de los actos procesales que deban ser
merituados de alguna manera durante el proceso, señalando que deberán confeccionarla los
funcionarios públicos que deban dar fe de los actos que realicen o que fueron efectuados en
su presencia (art. 50). La norma se refiere a los funcionarios públicos en general, que
comprenden tanto a los miembros de las fuerzas de seguridad como a los magistrados
judiciales, pues existen diversos tipos de actos y están asignados a diversos actores del
proceso (actas de la prevención – art- 87 -. actos definitivos e irreproducibles, audiencias
orales, etc.).
La ley asigna igual carácter a las actas escritas que a los modos de
documentación por medio de imágenes y sonido, lo que importa un claro avance en favor de
la desformalización del proceso, en el sentido de simplificar la realización de los actos, con
el agregado de mejorar la percepción de lo ocurrido cuando deban ser analizados y evitar
cuestionamientos formales.
Al igual que otros códigos (vgr. el Código Procesal Penal de la Nación, art.
138), el de la Cuidad Autónoma de Buenos Aires exige que cuando el funcionario que
- 144 -
realiza el acto pertenezca a alguna de las fuerzas de seguridad, deberá ser asistido por dos
testigos mayores de 18 años de edad y en estado de lucidez (art. 53), que no deberán
pertenecer a la repartición, cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles, secuestro
de pruebas, inspecciones oculares o requisas personales. La imposibilidad circunstancial de
obtener los testigos, no impedirá la realización y documentación del acto, pero tal
circunstancia y el valor probatorio deberán ser evaluados posteriormente conforme las reglas
de la sana crítica, es decir por las tradicionales que gobiernan la lógica (no contradicción,
identidad, tercero excluido, razón suficiente) en su cotejo con otros elementos sometidos
valoración.
Con relación a los actos definitivos e irreproducibles, es preciso aclarar que
en general deben ser practicados con noticia de las partes y, si fuera solicitado, bajo las
condiciones que establezca el Juez (art. 98), de manera que no será común que los
practiquen integrantes de las fuerzas de seguridad pues la pesquisa está a cargo del Fiscal
(arts. 4, 77 inc. 2, 79 y 86). Sin embargo, no puede descartarse que determinados actos
iniciales que deban practicarse en casos de flagrancia o urgencia, puedan convertirse en
definitivos e irreproducibles, por su propia naturaleza, como la toma de muestras, huellas o
rastros del hecho.
Por ello, es necesario que los funcionarios encargados de la prevención
policial conozcan los recaudos legales, a fin de garantizar la eficacia del procedimiento. El
código contempla una serie de formalidades en su art. 51 27, relativas a la identificación de
27
Art. 51. Contenido y formalidades de las actas y otros actos de documentación.
Las actas escritas deberán contener:
1) Lugar, fecha y hora en que se labre.
2) El nombre y apellido de las personas que intervengan y el motivo que haya impedido, en su
caso, la intervención de las personas obligadas a asistir;
3) La indicación de las diligencias realizadas y de su resultado;
4) Las manifestaciones verbales recibidas y las realizadas a requerimiento del/la funcionario/a
interviniente.
5) La firma, previa lectura, de todos los intervinientes. Cuando alguno no puede o no quiere
firmar, se hace mención de ello. Si tiene que firmar una persona que por cualquier
circunstancia se encuentra impedida de leer, se le informa que el acta puede ser leída y, en
su caso, suscrita por una persona de su confianza, lo que se hace constar.
Cuando se utilicen imágenes y sonidos para documentar total o parcialmente actos de
prueba o audiencias, deberán cumplirse los requisitos precedentemente previstos en la medida
que la naturaleza del acto lo permita. Queda prohibida toda forma de edición, tratamiento o
modificación de los registros y se deberá asegurar su autenticidad e inalterabilidad.
Cuando se utilicen registros de imágenes o sonidos, se deberá reservar el original en
condiciones que aseguren su inviolabilidad hasta el debate, sin perjuicio de la obtención de
copias que podrán utilizarse para otros fines del proceso. Las formalidades esenciales de los
- 145 -
los sujetos intervinientes y a la información sobre la circunstancias y el contenido del acto,

que serán determinantes para la utilización del acta solamente cuando la omisión de alguno
de los recaudos previstos no pueda ser reemplazada por otro medio probatorio (art. 52). Esta
disposición indica claramente que el acta, escrita o documentada de otro modo, no es un
medio probatorio insustituible ni único, como tampoco una formalidad ineludible, sino una
modalidad que contempla la ley con la finalidad de indicar la forma más simple de proceder
en determinadas situaciones que deberán ser probadas, en una aplicación del principio de
economía procesal.
Como ejemplo del concepto expuesto, puede tomarse una situación fáctica
como el secuestro de elementos presenciado por testigos, hecho que puede reconstruirse con
las declaraciones testimoniales de los testigos y los preventores, más la exhibición de los
efectos incautados. Sin embargo, su documentación por los medios indicados en los arts. 50
y 51 del Código permitirá evitar una multiplicidad de actos procesales como los indicados
precedentemente.
NOTIFICACIONES
Las múltiples disposiciones que contempla el Código Procesal Penal de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires relativas a las notificaciones (arts. 54 a 64), deben ser
leídas a la luz de dos previsiones particularmente relevantes: la primera parte del art. 54 en
cuanto establece que cualquier medio fehaciente es idóneo para notificar y el art. 64 que
otorga validez a la notificación, aún cuando fuera irregular, si no obstante sus vicios el
interesado conoció su contenido o a partir de que lo conozca de cualquier otra forma.
Como en otros aspectos del sistema, la regla de la desformalización se
conjuga con la real posibilidad de control y la ley tiende a evitar controversias meramente
formales que solo redundan en la repetición innecesaria de actos procesales formales o en
que el rito prevalezca sobre el conflicto.
Con ello aclarado, puede destacarse del sistema previsto que las
notificaciones pueden estar dirigidas a sujetos constituidos como parte en el proceso (fiscal,
actos deberán surgir del mismo registro y, en caso de no ser posible, de un acta
complementaria.
- 146 -
querella, actor civil, imputado o civilmente demandado), para que conozcan decisiones o
para obtener su comparecencia (citaciones), o a personas físicas o jurídicas de las cuales se
requiere alguna participación especial (testimonios, aporte de información, etc.).
Respecto de los primeros, la ley establece que las partes, sujetos procesales
no oficiales, es decir aquellos que no integran el Ministerio Público, deben constituir
domicilio a los fines del proceso en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y pueden
brindar para ser notificados una dirección de correo electrónico u otro medio de similar
eficacia.
Una vez constituido el domicilio o brindada la opción de notificación por medios
electrónicos las citaciones y notificaciones les serán allí dirigidas. Pueden ser notificadas
personalmente en la sede judicial pertinente (fiscalía o juzgado), con constancia en el legajo
correspondiente, por cédula a sus domicilios constituidos con entrega de copias o por medios
electrónicos.
Las citaciones y notificaciones se deben dirigir a los domicilios constituidos
expresamente o a los conocidos por otro medio, que pueden ser el domicilio real (vivienda) o
uno transitorio, e inclusive pueden ser efectuadas donde el destinatario sea encontrado.
Muchas citaciones se realizan, por ejemplo, al momento de emitirse el voto en elecciones
para cargos públicos. Cuando sea necesario notificar una decisión o citación a una persona
cuyo domicilio se desconoce, se hará mediante la publicación de edictos en el Boletín
Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.28
Para los integrantes del Ministerio Público se considera que el domicilio procesal
está en las oficinas que se les hubieran asignado y deben ser notificados personalmente en
ellas (arts. 56 y 57). Esta disposición obedece a que tanto los fiscales como los defensores
28
Art. 63. Notificación por edictos.
Cuando se ignore el lugar donde reside la persona que deba ser notificada, la resolución se hará
saber por edictos que se publican durante cinco (5) días en el Boletín Oficial de la Ciudad de
Buenos Aires, sin perjuicio de las medidas convenientes para averiguarlo.
Los edictos deberán contener, según el caso:
1) la designación del Tribunal y/o Fiscalía que entendiere en la causa;
2) el nombre y apellido del destinatario de la notificación;
3) el delito que motiva el proceso;
4) la transcripción del encabezamiento y parte dispositiva de la resolución que se notifica;
5) en su caso, el término dentro del cual deber presentarse el/la citado/a.
6) la fecha en que se expide el edicto y la firma del/la Secretario/a.
Un ejemplar del número del Boletín Oficial en que se publicó se agregará a las actuaciones.
- 147 -
oficiales tienen una carga de trabajo impuesta por el sistema, que no pueden rehusar, con
múltiples obligaciones funcionales que pesan sobre ellos y para evitar que se cometan
omisiones por errores atribuibles a la burocracia de sus oficinas o la delegación de funciones
la ley procesal contempla esa modalidad.
Las notificaciones las practicará materialmente el secretario de la fiscalía o
el tribunal que la disponga, pero puede ser delegada formalmente en otras personas
(empleados o policías, por ejemplo) o en funcionarios del sistema judicial expresamente
designados al efecto como los oficiales notificadores (art. 55).
CITACIONES
Todas las citaciones que se cursen a testigos, peritos, intérpretes y
depositarios judiciales se harán bajo apercibimiento de disponer el comparendo por la fuerza
pública y en caso de incomparecencia injustificada deberá disponerse lo necesario para
obtenerse la presencia forzada del citado reticente (art. 65). Esta disposición se corresponde
que las que establecen que el ser testigo es carga pública, que no puede ser rehusada, y
tiende a prevenir a las personas citadas en el carácter antes enunciado sobre las obligaciones
al respecto (arts. 50 último párrafo, 121 y 127 del Código Procesal, art. 275 del Código
Penal).
VISTAS
Se llama “vista” al traslado que se corre a las partes sobre el planteo
efectuado por otra, para que opine antes que el órgano pertinente resuelva. La ley establece
que solamente se pueden correr las vistas expresamente previstas, pues el sistema no admite
un ida y vuelta permanente de cualquier planteo que a las partes se les ocurra formular. En
efecto, la etapa de investigación preparatoria es desformalizada y se concreta respecto de las
partes en determinados momentos procesales (auto de determinación del hecho, intimación
del hecho al imputado, requerimiento de juicio), de manera que solamente se contemplan
vistas ante situaciones específicas que demandan una actividad ineludible.
Se contempla expresamente la vista sobre las excepciones (art. 196) y
respecto del requerimiento de juicio (art. 208), porque son situaciones formales en las cuales
las partes deben conocer el planteamiento con tiempo para ofrecer pruebas antes de las
- 148 -
audiencias donde se resolverá la cuestión. En otras situaciones, donde debe prevalecer la

celeridad por estar en juego garantías vinculadas a la libertad, como la prisión preventiva y
excarcelación, se ha previsto que las partes comparezcan directamente a audiencias sin vista
previa, fundamentalmente porque la carga de la prueba corresponde a la acusación.
Se establece que al correrse vista de algún planteo, debe entregarse a la otra
parte copia de las actuaciones en las que fuera formulado, para garantizar el conocimiento
exacto de la pretensión y sus circunstancias. Si se hubieran entregado actuaciones originales,
se podrá disponer el secuestro cuando no se devolvieran en tiempo y forma, sin perjuicio de
otras sanciones expresamente contempladas en el art. 67.
Un aspecto importante, es que no obstante las vistas escritas, la cuestión
siempre se resolverá en audiencia, de modo que la parte a la cual se corrió la vista no deberá
responderla por escrito, pues ello no tiene sentido en el marco de la oralidad, sino limitarse a
informar que tomó conocimiento y ofrecer la prueba pertinente, o simplemente concurrir a la
audiencia.
Salvo disposición en contrario, toda vista se concede por tres días, término
que es perentorio como se verá más adelante (arts. 66 y 70).
PLAZOS Y TÉRMINOS
No obstante que la ley formal trata como sinónimos a los plazos y los
términos, en la teoría procesal existe una distinción. Se llaman plazos al tiempo que la ley
otorga a los órganos judiciales para la realización de los actos procesales, como los previstos
para el dictado de los autos o las resoluciones. También son plazos los contemplados para la
prescripción de la acción o la perención de la instancia.
Los términos son, en la terminología procesal, los lapsos otorgados a las
partes, actoras o defensoras, para la realización de los actos procesales que les competen en
cuanto tales.
Pero, el art. 68 del Código Procesal Penal trata como sinónimos a los plazos
y los términos como se desprende de su redacción: “Los actos procesales deberán
practicarse dentro de los plazos fijados en cada caso. Cuando no se fije término,
se practicarán dentro de los tres (3) días. Los plazos correrán para cada interesado
- 149 -
a partir del día hábil siguiente a la notificación o, si fueran comunes, a partir del día
hábil siguiente a la última que se practique”.
Como puede advertirse en el texto transcripto precedentemente, el plazo o
término general es de tres días, salvo que la ley establezca específicamente otro para
determinados actos procesales.
De acuerdo como la ley los contemple, los términos pueden ser
prorrogables o improrrogables y perentorios o no perentorios. El carácter perentorio de los
términos está dado por la ineludible caducidad del derecho o facultad de ejecutar el acto
procesal por el solo transcurso del tiempo previsto en la ley; en cambio, será no perentorio
cuando la caducidad esté sujeta al reclamo de la caducidad por la otra parte o a su
declaración por parte de un órgano jurisdiccional, antes que el que deba ejecutar el acto lo
realice. En los términos no perentorios, la realización del acto – por ejemplo el impulso
procesal – antes del reclamo de caducidad por la otra parte o su declaración por el órgano
jurisdiccional, admite que se lo considere válido.
Sin embargo, la ley puede contemplar que los actos perentorios sean
prorrogables, lo cual significa que si se solicita la prórroga antes de su vencimiento los
efectos de la perentoriedad se producirán cuando venza la prórroga concedida.
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
establece expresamente que los términos son en principio perentorios e improrrogables,
salvo que expresamente se contemple lo contrario (art. 70). Y al tratarse como sinónimos a
los plazos y los términos, el principio debería regir tanto para los actos de las partes como
para los jurisdiccionales.
Pero, en el sistema procesal que nos ocupa los actos jurisdiccionales están
previstos para la resolución de situaciones de conflicto, de manera que llevar a tal extremo el
concepto de perentoriedad, importaría dejar los conflictos inconclusos y ello desvirtuaría el
sentido del proceso. Por esa razón en el art. 46 se prevé de manera genérica una distinción,
que relativiza la perentoriedad de los plazos previstos para los actos jurisdiccionales, al
contemplar un procedimiento para promover su dictado: el pedido de pronto despacho y la
denuncia por retardo de justicia.
Así, cuando el órgano jurisdiccional no se pronuncie en el término previsto, las
partes pueden reclamar la producción del acto mediante un pedido de pronto despacho, que
- 150 -
deberá ser respondido dentro de los tres días. En caso de que no se dé respuesta en ese
término, la parte podrá plantear ante el órgano jurisdiccional superior la cuestión,
denunciando el retardo de justicia.
La ley señala que el órgano superior proveerá lo que corresponda, que en
situaciones regulares será intimar al inferior a que se pronuncie en un término determinado,
que esta vez si será perentorio, pues no es lógicamente admisible la reiteración de ese
procedimiento en forma circular.
La diferencia de tratamiento para con las partes, surge de los perjuicios que puede
causar a éstas la mora judicial. Así, el órgano jurisdiccional no cumpliera con el término de
tres meses para la realización del juicio (art. 213) o no convocara a la audiencia del art. 210
dentro de los diez días, el transcurso del plazo no podría determinar la caducidad del proceso
haciendo perder la acción a la querella.
Queda entonces en manos de las partes controlar el cumplimiento de los
términos por parte de los órganos jurisdiccionales y provocar las instancias para que se
pronuncien en caso de no hacerlo en el plazo fijado por la ley. En punto a ello,
específicamente la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires asigna al
Ministerio Público la función de velar por la normal prestación del servicio de justicia (art.
125 inc. 2), lo que implica, entre otros aspectos, vigilar el cumplimiento de los términos.
Obviamente, el magistrado que actúe con semejante nivel de negligencia quedará
sujeto a las sanciones pertinentes e inclusive podrá ser removido, dado que el
incumplimiento de los términos importa, cuanto menos, mal desempeño en las funciones. La
reiteración injustificada de incumplimientos implicará considerar que se incurrió en las
causales de remoción previstas en el art. 122 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
Otras consecuencias cuando jueces no respeten los plazos pueden ser
sanciones administrativas para el Magistrado, la pérdida de la jurisdicción en el caso, al
disponerse el cambio de tribunal, o la nulidad del acto producido fuera del término previsto,
situaciones éstas que se aplicarán según lo que contemple el sistema legal. Al respecto, el
Código Procesal Penal contempla que se pueda intimar a los jueces a expedirse.
Como se desprende de lo expuesto, no comparto el criterio que divide los
términos en perentorios y ordenatorios, considerándose a estos últimos como una categoría
- 151 -
meramente indicativa sin consecuencias legales por el incumplimiento. Esta categoría no

surge de la ley y, generalmente, se consideraron meramente ordenatorios los términos o
plazos previstos para los tribunales, lo que llevó a generalizar el incumplimiento de los
plazos del proceso, habitualmente sin consecuencias para los magistrados morosos pero con
graves resultados para el proceso y para las partes que sufrieron las demoras, especialmente
los procesados que cumplieron largos períodos de detención sin condena.
Tales situaciones suelen terminar en soluciones políticas inadecuadas, como
cuando la morosidad judicial llevó al dictado de leyes como la Ley 24.390, que duplicaban
el tiempo cumplido en prisión preventiva a los efectos del cómputo de la pena, situación que
en muchos casos generó un grave estrépito social al motivar la libertad de condenados
considerados peligrosos.
Por regla general, los términos procesales se computan por días hábiles y
los que expresamente los órganos jurisdiccionales habiliten al efecto (art. 69) y como los
tribunales no tienen horario por días completos, se prorrogan por mandato legal hasta las dos
primeras horas de atención del día hábil siguiente al del vencimiento.
Sin embargo, como excepciones al criterio precedente, la ley procesal
contempla que para las cuestiones relativas a medidas cautelares, excarcelaciones y
exenciones de prisión, todos los días son hábiles (art. 41). Ello, porque con la demora
pueden existir situaciones de riesgo para el proceso y afectarse derechos constitucionales,
como el de la libertad, que no pueden quedar sometidos a cuestiones meramente
administrativas, como la decisión sobre cuáles días serán hábiles o no.
CAPITULO II
NULIDADES
CONCEPTO E IMPORTANCIA
En materia procesal, no obstante la importancia de las cuestiones en juego,
no varía el concepto de nulidad propio de los actos jurídicos, de manera que en su
consideración cabe atenerse, en primer lugar, al desarrollo general de los principios que, en
el ámbito jurídico, rigen el tema.
- 152 -
Estos principios se encuentran genéricamente en el Código Civil y

especialmente en los códigos procesales, de manera que hemos de encontrar en ésta materia
nulidades absolutas y relativas y actos que podrán considerarse inexistentes.
Las primeras son aquellas sustentadas en violaciones a normas
privilegiadas, como las derivadas de manera directa o indirecta – reglamentaria - de la
Constitución Nacional, o en la omisión de formas esenciales reclamadas por la ley para que
el acto en cuestión pueda surtir efectos.
Las segundas, son aquellas que derivan también de la omisión de formas
legales, pero que al no resultar esenciales permiten que el acto pueda surtir efectos bajo
determinadas condiciones: a) Que igualmente el acto hubiera surtido sus efectos; b) Que por
obra de la preclusión, perimiera la posibilidad de reclamar la nulidad.
Finalmente, los actos inexistentes son aquellos que por sus grotescas
deficiencias jurídicas no tienen entidad para producir efecto alguno sobre su objeto o
finalidad, aunque pudieran traer consecuencias colaterales para los involucrados, como los
hechos delictivos.
Erróneamente, se ha entendido que la declaración de nulidad es una sanción
en sentido punitivo, cuando en realidad es la declaración de la existencia del vicio en el acto
en cuestión y la determinación de sus consecuencias. Es decir, que no se trata de un castigo o
una retribución como consecuencia de un acto ilegítimo, sino la mera declaración sobre su
pérdida de efectos jurídicos. Es en tal sentido que debe entenderse la ley cuando impone el
cumplimiento de determinadas formas o condiciones del acto "bajo pena de nulidad". Por
ello, para evitar el error conceptual, en el Código Procesal Penal de la Ciudad la fórmula
señalada precedentemente se ha cambiado por la que reza: “bajo consecuencia de nulidad”.
Para comprender en toda su magnitud el tema de las nulidades, cabe
comenzar por recordar que las formas son el conjunto de las prescripciones de la ley
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto
jurídico (art. 973 del Código Civil).
También, que en materia procesal algunas formas tienen particular
relevancia en tanto esta rama del derecho es básicamente reglamentaria del sistema de
resolución de conflictos y de los derechos y garantías consecuentes que surgen directamente
- 153 -
de la Constitución Nacional y, por lo tanto, los vicios formales afectan la esencia del sistema
institucional.
Por esto, es absolutamente equivocado el concepto que tiende a relativizar
la importancia de los vicios en los actos esenciales del procedimiento señalando que lo
substancial es la averiguación de la verdad y la "realización del derecho material".
Como ya se expuso en la parte general, el derecho en general no se agota en
los códigos de fondo, como el Código Penal, el Código Civil o el Código Comercial. En la
escala jerárquica, antes que éstos están la Constitución Nacional, los pactos internacionales
de jerarquía constitucional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las
leyes directamente reglamentarias de éstos, entre las que se encuentran las que denominamos
"procesal-constitucionales" (arts. 18, 31, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, arts. 10 y 13
inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Dentro de tal estructura, aunque sea importante llegar en el proceso a la
averiguación de la verdad, ello no es lo esencial dado que la finalidad del proceso no es la
declamación de un hecho histórico sino dirimir el conflicto conforme a derecho. Por lo
tanto, deben respetarse las disposiciones legales que lo regulan, establecidas para que el
sistema no sufra mutaciones y degeneren sus fines. Entonces, la "realización del derecho" se
logra con la resolución del conflicto dentro de su marco regulatorio y el "derecho material"
no pasa de ser una herramienta en poder de los jueces para lograr ese cometido; no es un fin
en si mismo.
En algunos sistemas procesales, la extrema formalidad del procedimiento
demanda que se establezcan rígidos parámetros de validez, como en el Código Procesal
Penal de la Nación, donde se prevén expresamente la nulidad de los actos que se aparten de
sus regulaciones específicas, como las vinculadas a las formalidades de las actas (art. 140,
230, etc.), a la participación de la defensa en los actos irreproducibles (arts. 200, 201 y ccs.),
la configuración del objeto procesal y demás aspectos del proceso que el legislador ha
cuidado de modo especial.
En otros sistemas, como el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde
la investigación preparatoria está prevista de una manera desformalizada, en la cual
desaparece el concepto de expediente en tanto reservorio autónomo de pruebas, sobre el
concepto de validez intrínseca del acto prevalece el de admisibilidad de las pruebas; pero
- 154 -
aún en su estructura existen actos cuya validez depende del cumplimiento de normas que
tienden a preservar el ejercicio de determinados derechos y cuya violación sanciona con la
consecuencia de nulidad.
De allí que también sea erróneo el concepto descalificador de la importancia
del tema, tan arraigado en nuestra jurisprudencia, que rechaza la que se denomina como
"nulidad por la nulidad misma" o la "nulidad en solo beneficio de la ley", para soslayar de
ese modo la anulación de actos que pueden y deben ser reproducidos debidamente.
Efectivamente, cuando la ley contempla que la omisión de determinadas formas acarrea la
nulidad del acto procesal, es necesario declararlo y promover su repetición dentro del marco
regulatorio pertinente, de ser posible, aunque parezca que en el proceso en particular ello
carece de sentido o es meramente dilatorio, porque de ese modo la ley protege a la ley. La
nulidad en beneficio de la ley es un fin querido y buscado por el legislador, para evitar la
deformación del sistema y tan es así que en el art. 125 inc. de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires se impone al Ministerio Público el deber de velar por la normal
prestación del servicio de justicia y, en su consecuencia, en el art. 268 del Código Procesal
Penal se establece que el Fiscal podrá siempre a fin de velar la legalidad del procedimiento.
La experiencia ha demostrado que ese modo, quizás docente, es el más
adecuado para que los sujetos procesales no incurran en errores procesales fundamentales y
cuando los tribunales han soslayado reiteradamente la declaración de nulidad en
determinados actos, se ha generalizado la práctica viciosa que terminó con la irremediable
deformación del sistema procesal. Así ocurrió con el derogado Código de Procedimientos en
Materia Penal, donde la letra de la ley en aspectos fundamentales quedó en mera expresión
de voluntad, como con el plazo para la recepción de la declaración indagatoria (el art. 234 lo
fijaba en 24 hs. y se llevó al máximo de la incomunicación); con la incorporación sistemática
de las confesiones extrajudiciales cuando la ley establecía que era el juez quien debía
interrogar al imputado (arts. 8, 237, 316 inc. 1); con la aceptación general de la intervención
de un solo perito y sin noticia previa de la defensa, cuando la ley reclamaba que fueran dos y
establecía el derecho de designar peritos de parte; con la no precisión de los hechos en el
auto de prisión preventiva, etc.
Es decir que los órganos jurisdiccionales, especialmente los jueces
instructores y las cámaras de apelaciones, en el ámbito criminal y correccional, convertidos
- 155 -
en verdaderos titulares de la acción, pasaron a ser jueces de sus propios errores procesales o
directamente de las violaciones a la ley formal, acuñando conceptos ajenos al sistema para
convalidar los actos viciados y de ese modo, el sistema varió substancialmente respecto de
las intenciones del legislador, resultando en la práctica el viejo código sensiblemente más
inquisitivo que en su letra.
Y los fiscales también confundieron su rol, porque pese a señalar
claramente el art. 117 inc. 4 de la ley 1893 -ahora reiterado en el art. 25 de la ley 24.946 -
que debían ser custodios de la legalidad del procedimiento, se convirtieron en custodios de la
validez de actos viciados, en pos de la condena del imputado como si éste fuera el fin último
de la ley.
Es preciso resaltar, sin embargo, que la excesiva formalidad del sistema
demanda una aplicación rigurosa y en tales casos existe una tendencia natural a soslayar las
consecuencias de su violación, razón por la cual es preciso tener presente que en tales
estructuras procesales es preciso respetar sus principios de manera rígida para evitar la
inseguridad jurídica que genera la incertidumbre sobre el modo en que la ley rituaria será
interpretada.
Por otra parte, los sistemas que solamente otorgan valor a las pruebas
incorporadas a las audiencias, donde se puede discutir su admisibilidad y alcance probatorio,
tienden a ser menos burocráticos y celosos en la validez de los actos que no han sido
invocados como evidencia específicamente en un ámbito de debate.
Entonces, es necesario tener presente que cada sistema procesal responde a
una lógica en la cual se inserta el modo en que el legislador ha protegido la forma en que han
de aplicarse o cumplirse las normas relativas a las garantías constitucionales, sean éstas
específicamente vinculadas con alguna garantía expresa o genéricamente referidas a la
conservación de la estructura del proceso.
Consecuentemente, el sistema de nulidades de un código procesal no es una
traba para el avance del proceso sino una garantía de funcionamiento del sistema. Las trabas
para el avance del proceso aparecen en la medida que los sujetos procesales cumplen mal sus
respectivas funciones y obvian las formas obligatorias prescriptas por la ley, de modo que
los responsables no son quienes advierten y quienes declaran las nulidades, sino los
primeros.
- 156 -
Y así como debemos entender que los derechos constitucionales no están

previstos para amparar delincuentes, aunque de hecho en algunas ocasiones resulten
beneficiados, las formas del proceso no están previstas para dificultarlo. Ambos son distintos
aspectos de la misma estructura constitucional, destinada a preservar la dignidad del
individuo; de tal manera que, de ser necesario, debe prevalecer el respeto del sistema
procesal sobre el descubrimiento de la verdad en el proceso y la eventual condena del
delincuente.
La ley no exige el cumplimiento de formas o la contemplación de
circunstancias imposibles y los resguardos para la defensa en juicio son absolutamente
razonables, de manera que jamás se justifica su violación; y, como el sistema procesal es
reglamentario de la constitución, no hay coyuntura que justifique apartarse de sus
previsiones fundamentales. Si por el cumplimiento de tales principios un grave delito
quedara impune la responsabilidad deberá caer con todas sus consecuencias sobre el
funcionario o magistrado que hubiere violado la ley procesal; pero jamás deberá admitirse
que se viole el sistema para provocar la condena, pues nos apartaríamos de la estructura de
garantías rompiendo una valla que, como la historia reciente nos indica, es muy difícil de
reparar. Entonces, el verdadero valor de los fiscales y los jueces se demuestra defendiendo la
ley constitucional, no sucumbiendo a la tentación coyuntural de asumir las funciones de Dios
y violar la ley para hacer justicia absoluta. Porque, como no son dioses carecen del poder de
controlar las consecuencias futuras del quiebre institucional provocado.
El equilibrio que demanda semejante mandato debe estar sustentado en un
profundo conocimiento del sistema, que permita a los jueces discernir adecuadamente al
admitir o rechazar la validez de un acto procesal cuestionado o de una prueba invocada y
establecer las consecuencias de su rechazo; pues, en algunas ocasiones puede haberse
violado una garantía constitucional pero ello no acarreará necesariamente la nulidad de todo
lo ocurrido sin más, sino de las consecuencias específicas del mandato legal incumplido.
Así, por ejemplo, puede haberse omitido la lectura de derechos en el acto material de
detención de una persona, o faltar elementos necesarios al acta – como la firma de los
participantes - pero ello no acarreará la nulidad del acto material de la aprehensión si ésta
fue legítima, sino de las pruebas que se hubieran colectado por información aportada por el
detenido como consecuencia directa de no conocer sus derechos o será necesario reconstruir
- 157 -
las circunstancias fácticas para establecer adecuadamente aquello que el acta debía
demostrar, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales que pudieran
corresponder para quien no cumplió adecuadamente con su función.
El punto central es, entonces, comprender que la nulidad no es una especie
de castigo procesal, sino la declaración de inhabilidad de ciertos actos procesales mal
concretados o la manifestación de una violación a garantías constitucionales, cuyas
consecuencias para con el proceso y la situación de las partes en éste deberán ajustarse a la
trascendencia que el acto viciado tendría si fuera válido o si no hubiera existido.
Así, volviendo al ejemplo anterior, si una persona fue legítimamente
detenida en flagrancia pero se omitió la lectura de derechos o el acta estuvo mal
confeccionada, se podrá mantener para la pesquisa el acto material que la motivó y se podrán
reconstruirlos actos de documentación viciados, quizás por la declaración testimonial de las
personas que participaron, al tiempo que se excluirán las pruebas producidas por
manifestaciones del encartado en sede policial o sin conocimiento de sus derechos o sin
asistencia jurídica. Pero, si la detención se produjo sin causas objetivas que la justificaran,
aún cuando el acta fuera perfecta o se hubieran leído los derechos al encartado, el acto
material en sí mismo podrá anularse y no cabrá reconstrucción alguna por haberse violado
desde la génesis de la intervención el derecho a la libertad de circulación o a la intimidad si
hubo una requisa sin causa.
EL SISTEMA DEL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD

AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a
diferencia del vigente en el ámbito federal no contempla nulidades relativas, aunque
mantiene la división entre específicas y genéricas. Las primeras son las expresamente
previstas, como respuesta al incumplimiento de determinadas formas y las segundas, son las
que surgen de la aplicación general de las reglas de procedimiento, cuando importan
violación a los derechos fundamentales. Algunas de ellas son absolutas, que son aquellas
que no pueden ser salvadas y pueden ser declaradas en cualquier estado del proceso.
Pero, la característica esencial del sistema procesal que nos ocupa, es que en
la investigación preparatoria prácticamente no existen pruebas reunidas de manera
- 158 -
definitiva, como ocurre cuando el sumario es formal, sino que las evidencias se convierten
en prueba solamente cuando se las incorpora en una audiencia oral, de manera que el
concepto de admisibilidad prevalece sobre el de validez intrínseca. Y si bien la validez
intrínseca será un aspecto determinante para que la prueba sea admitida, carece de sentido la
declaración de nulidad cuando la evidencia no ha sido invocada, pues si no se la pretende
introducir en una audiencia no podrá ser valorada en ninguna instancia procesal.
Por ello, el art. 71 del Código Procesal Penal contempla que “la validez de
los actos procesales solo se podrá cuestionar cuando se pretendiera su utilización por las
partes” y respecto de determinados incumplimientos formales, la ley ha desplazado el
criterio de prever la nulidad para establecer que carecerán de valor probatorio y no podrán
ser usados en la causa (arts.52, 89, 99, 123), lo cual implica una definición relativa a la
inadmisibilidad.
NULIDADES EPECÍFICAS
El art. 71 dice que los actos procesales serán nulos cuando no se hubiesen
observado las disposiciones expresamente prescriptas consecuencia de nulidad (segundo
párrafo).
Serán entonces y en principio nulos cuando no se cumplieran sus
disposiciones, los casos previstos en los arts. 40 (uso del idioma nacional); 42 (motivación
de los actos jurisdiccionales); 163 (afectación del derecho de abstención de declarar del
imputado), 206 (requisitos del requerimiento de juicio); 216 (oralidad del debate); 230
(explicación y traslado a la defensa sobre la ampliación del requerimiento de juicio); 245
(temporaneidad del acta de debate); 251 (lectura de la sentencia y prórroga de fundamentos).
Como puede apreciarse, los casos de nulidad mencionados expresamente
por la ley son los casos que el legislador ha querido proteger sin lugar a dudas o para evitar
interpretaciones que permitieran soslayar la declaración de nulidad y con ello, evitar la
deformación del sistema, aunque se trata de situaciones en las que está en juego el derecho
de defensa o la intervención necesaria del tribunal.
NULIDADES GENÉRICAS
- 159 -
El art. 72, indica que al margen de los actos específicamente protegidos,

siempre lo estarán aquellos en los que no se hubieran observado las disposiciones relativas
al nombramiento, capacidad o constitución del tribunal o ministerio público fiscal; a la
intervención de éstos y el querellante en los actos en que su presencia fuere obligatoria;
la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas
requeridos por la ley.
Es decir, que aún cuando, por ejemplo, no hubiese expresa sanción de
nulidad para la ausencia del fiscal en algunos actos procesales, -como en las declaraciones
testimoniales formales- o en el debate, deberá entenderse siempre que en los supuestos
mencionados en el párrafo precedente la omisión de las formas acarrea la nulidad del acto.
Esta norma tiende a evitar que un extremo casuismo pudiera llevar a
omisiones inadecuadas o a interpretaciones restrictivas injustas, y al mismo tiempo proteger
el cumplimiento de las pautas fundamentales del sistema, en lo que hace a la integración de
los sujetos procesales y el respeto de las garantías individuales.
Cabe con ello concluir que el legislador ha pretendido, que los tribunales
custodien en todo caso el respeto estricto al sistema procesal emergente de la Constitución
Nacional y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y esta conclusión fundada en la
terminología de la ley, dado que justamente la actuación legítima del órgano judicial y del
ministerio público, incluidos los aspectos vinculados a su constitución, y el debido respeto
al derecho de defensa en juicio, son puntualmente aspectos esenciales de nuestra estructura
constitucional en la materia.
NULIDADES ABSOLUTAS
Para la ley procesal son nulidades absolutas aquellas que no pueden ser
subsanadas y por ende no existen grados o momentos del proceso que impliquen caducidad
para el planteamiento futuro, por la jerarquía del derecho involucrado o la naturaleza y
gravedad institucional del vicio que afecte al acto procesal en cuestión.
Como principio rector, debemos recordar que las garantías constitucionales
no son renunciables, de manera que los actos formales ocurridos en el proceso que resulten
- 160 -
violatorios de tales derechos esenciales, serán insanablemente nulos aunque la ley formal no
lo prevea expresamente. Así deberá declararse ante cualquier violación genérica al derecho
de defensa en juicio, a los distintos aspectos del debido proceso legal adjetivo y la alteración
del sistema procesal básico emergente de las normas de jerarquía constitucional, como la
precisión de la imputación en todos sus pasos, la posibilidad cierta de respuesta, el respeto a
la titularidad de la acción, la imparcialidad del tribunal, el principio de reserva, etc.
Un claro ejemplo de lo expuesto es el ya mencionado fallo "Tarifeño,
Francisco" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que declaró la nulidad de la
sentencia condenatoria cuando ello no había sido pedido por el recurrente, porque el Fiscal
había solicitado la absolución en lugar de acusar, señalando que la acción no había sido
debidamente promovida.
Por ello, no es taxativa la enumeración del art. 71, último párrafo, de la ley
rituaria, cuando señala que deberán declararse de oficio en cualquier estado y grado del
proceso las nulidades de los actos que impliquen violación de garantías constitucionales.
Pero cobra mayor trascendencia la protección normativa que nos ocupa, con
la atribución de jerarquía constitucional a las disposiciones de los tratados internacionales
incorporados al art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental (ver arts. 10 y 13 de la Constitución de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), puesto que éstos determinan la interpretación y
alcance de los principios procesales que nos rigen con gran puntillosidad.
No solamente ya no es admisible la colisión entre las normas que tales
tratados contienen, sino que su violación en el proceso provocará irremediablemente la
declaración de nulidad del acto viciado. En punto a esto, el sentido imperativo de la frase
precedente deviene también de la terminología del Código de rito, cuando dice que tales
nulidades "deberán" ser declaradas de oficio, con lo que no deja margen para omitir el
reconocimiento del vicio y la declaración de su consecuencia natural.
LAS NULIDADES RELATIVAS

Son aquellas que puede prever ley procesal respecto de vicios en actos que
no ponen en crisis normas constitucionales y están, por ello, sujetas a restricciones sobre
quiénes pueden plantearlas (aquellas partes interesadas que no contribuyeran a causarlas) y
- 161 -
al saneamiento por preclusión, por conformidad expresa o tácita y por el cumplimiento del
fin respecto de los interesados, no obstante el vicio.
El Código Procesal Penal no las contempla expresamente, como el Código
Procesal Penal de la Nación, por cuanto ha substituido el instituto por el del análisis de la
inadmisibilidad de las pruebas, no obstante lo cual podemos encontrar un ejemplo en su art.
64, cuando establece que la nulidad de las notificaciones podrá soslayarse cuando de las
actuaciones surja que la parte ha tenido conocimiento de la resolución.
OPORTUNIDAD DE OPOSICIÓN
Las nulidades pueden ser planteadas y/o declaradas en cualquier momento,
etapa y grado, del proceso, es decir hasta que quede firme la sentencia definitiva (art. 73).
Como las únicas nulidades contempladas son las absolutas, no existen
términos de caducidad más allá del señalado precedentemente.
FORMA DE OPOSICIÓN
Las cuestiones de nulidad deben substanciarse en audiencia cuando sean
formuladas por alguna de las partes (art. 73), por lo que a falta de otra regulación específica,
se debe concluir en que quien la oponga deberá formular el planteo por escrito y deberá
darse vista a la otra parte para que lo conozca, pero la controversia deberá discutirse en el
debate que se substanciará al respecto, del mismo modo que fue previsto para las
excepciones (arts. 196 y 197).
Cuando la declare el tribunal de oficio, lo hará directamente por auto.
EFECTOS DE LAS NULIDADES PROCESALES

El acto declarado nulo por causa de un vicio formal, debe considerarse
inexistente y acarrea la nulidad de los que fueren su consecuencia, que por ello deberán ser
también excluidos para toda consideración.
Ello no obsta a su ratificación, rectificación o renovación, que podrá
realizarse cuando no se pusiere en crisis el derecho de defensa en juicio, retrotrayendo el
proceso de tal modo que su duración se torne irrazonable (C.S.J.N., Mattei, Angel; “Barra,
- 162 -
Roberto Eugenio Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta Causa n° 2053-W-

31C.).
Como ya expuse ampliamente, la verdad formal es inherente al sistema
procesal - aquella conclusión a la que los órganos jurisdiccionales pueden arribar, conforme
los hechos probados y el derecho aplicable, dentro del marco rituario vigente -. Entonces,
cuando por vicios esenciales resulta la nulidad de un acto probatorio (una declaración
testimonial, un peritaje, el secuestro de elementos materiales, el acto de allanamiento, las
actas de la prevención, etc.), e inclusive de otros obtenidos por consecuencia del acto nulo,
deberá obviarse la apreciación de las pruebas así colectadas como si nunca se hubiesen
conocido.
Esta es una de las más crudas consecuencias de la nulidad, pero es necesario
respetarla para garantizar el normal funcionamiento del sistema, que no tiene por fin último
la condena de los delincuentes, sino el resguardo de las garantías esenciales y la resolución
del conflicto. Por ello, es que la ley procesal acentúa la responsabilidad directa del órgano
jurisdiccional que hubiere permitido el acto nulo, previendo sanciones e inclusive el
apartamiento de la causa del juez involucrado (art. 76).
Cuando la nulidad afecte actos procesales no probatorios, como los
requerimientos fiscales, será más fácil la reproducción y subsanación salvo que, como se
dijo, importara una demora substancial en el proceso y en tal supuesto, deberá arribarse
directamente a una solución liberatoria por integrar el derecho de defensa en juicio, del de
obtener lo más rápidamente la declaración judicial que aclare la situación del imputado ante
la ley y la sociedad (Declaración Americana de Derechos Humanos, fallos citados).
En estos casos, debe aceptarse que el Estado ha perdido la oportunidad de
ejercer la acción, por la inoperancia de los órganos involucrados. El Ministerio Público
Fiscal, titular natural de la acción, no habrá cumplido uno de sus cometidos esenciales, cual
es el de velar por la legalidad del procedimiento (art. 125 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires) y el órgano jurisdiccional habrá incurrido en igual defecto, al
permitir el avance del proceso viciado. Podrán ser entonces pasibles de las consecuencias
penales y/o administrativas pertinentes, pero no se podrá cargar con las consecuencias de la
inoperancia al imputado, no responsable de tal negligencia.
- 163 -
Finalmente, el tribunal que de oficio o a pedido de parte declare una nulidad

procesal, deberá señalar cuáles son los otros alcanzados por sus consecuencias y podrá
disponer la renovación o rectificación de los actos anulados (art. 75).
CAPITULO III
COMPETENCIA
La jurisdicción, en cuanto potestad propia de los jueces de resolver los

conflictos en el caso concreto aplicando el derecho, tiene su límite en la competencia, que
está conformada por el ámbito territorial, material, de grado y temporal que las leyes
determinen para cada tribunal. Es decir, que todos los jueces tienen el poder jurisdiccional,
pero pueden ejercerlo en los casos y dentro de los límites que las leyes reglamentarias
determinen.
La competencia penal ordinaria en la Ciudad de Buenos Aires, desde la ley
de capitalización y hasta la reforma constitucional de 1994, fue ejercida por juzgados que
integraban el Poder Judicial de la Nación.
Pero, decretada constitucionalmente su autonomía, de conformidad con lo
establecido por el art. 129 de la Constitución Nacional, respecto de que la Ciudad de Buenos
Aires tiene facultades propias de legislación y jurisdicción, sin otro tipo de limitación, cabe
concluir que sus jueces tienen habilitado su poder jurisdiccional para entender en la
denominada competencia ordinaria, que otorga a las provincias su art. 75 inc. 22.
Ello, porque de interpretarse el citado artículo 129 de manera literal y
autónoma, resultaría que la Ciudad de Buenos Aires podría hasta dictar sus códigos de
fondo, cuestión que no resulta razonable ni lógica. Y tampoco lo es pretender que las
facultades jurisdiccionales se remitan a aspectos estrictamente vinculados al poder de
policía, puesto que ello importa una limitación que la Constitución Nacional no establece y
que no se compadece con la autonomía que le otorga.
En consecuencia, la única interpretación racional de la norma referida
indica que en materia jurisdiccional la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene las mismas
potestades que las provincias.
- 164 -
Sin embargo, la ley 24.588 dictada para “resguardar los intereses del Estado
Nacional” en la Ciudad de Buenos Aires, por reenvío del art. 129 de la Constitución
Nacional, limitó la competencia a las materias contravencional y de faltas y contencioso
administrativo y tributario. Este criterio fue, sin embargo, modificado por dos acuerdos de
traspaso progresivo de competencias penales desde los fueros nacionales a la Ciudad de
Buenos Aires (leyes … ) y respecto de los delitos así transferidos sus tribunales la ejercen
plenamente.
Respecto de las cuestiones de competencia, surge del Código Procesal Penal
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que pueden plantearse de oficio por los jueces o
ser introducidas por las partes.
Establece la ley rituaria que tanto la competencia material como la
territorial con improrrogables y ambas deberán ser declaradas, aún de oficio, en cualquier
estado del proceso (art. 17).
Ello significa que los jueces deberán declararse incompetentes directamente
en cuanto adviertan la causal que lo justifique y las partes podrán plantear la cuestión como
excepción (art. 195) mientras el proceso esté en trámite, es decir antes que quede firme la
sentencia definitiva. Respecto del momento en que las partes pueden plantear la cuestión de
competencia, si bien el citado art. 195 se refiere a la introducción de excepciones durante la
investigación preparatoria, el art. 17 del mismo cuerpo legal extiende el momento a
cualquier etapa del proceso, mientras que el único modo previsto para efectuar el planteo de
competencia es el contemplado para las excepciones.
Cuando un juez se declare incompetente y el que reciba el caso no esté de
acuerdo, existirá una contienda negativa de competencia y deberá ser resuelta por la Cámara
de Apelaciones (art. 18). En caso de que la contienda negativa de competencia se plantee
entre jueces de distinta provincia o entre jueces nacionales y provinciales, la contienda la
resolverá la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( art. 17 de la ley 48).
El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires no establece la
división entre planteo de “declinatoria”, esto es cuando se pide a un juez que se declare
incompetente, y de “inhibitoria”, cuando se pide al un juez que se declare competente y pida
a otro que le remita el caso, pues impone al Ministerio Público Fiscal que plantee la
declinatoria cuando corresponda (art. 7), lo que simplifica el sistema.
- 165 -
En cuanto al trámite cabe distinguir la situación de la declaración de oficio

de cuando se produce por un planteo de parte. En el primer caso se hará por escrito, de
manera directa y sin consulta previa por parte del juez que decline su intervención, mientras
que en el otro supuesto deberá existir una previa substanciación y la realización de una
audiencia oral en la cual se tomará la decisión (arts. 17, 196 y 197).
Las cuestiones de conexidad, son aquellas que modifican la competencia
por razones de economía procesal y para permitir una mejor apreciación de situaciones que,
de alguna manera, aparecen vinculadas, como la graduación de la pena de un imputado
vinculado a distintos procesos o la multiplicidad de víctimas por hechos conectados
materialmente.
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adoptó
un criterio que abarca ambas hipótesis, al establecer que la conexidad se producirá cuando
exista concurso real (conexidad subjetiva) o ideal (conexidad objetiva) de delitos (art. 19).
En caso de unificación de casos, establece la ley que entenderá el tribunal que hubiese
conocido primero y la fiscalía que surja de la reglamentación.
En lo que hace a la unificación de las actuaciones, señala la norma que el
legajo de cada investigación preparatoria no se unificará materialmente, a fin de mantener el
criterio de desformalización; y, sobre los juicios, que se llevarán a cabo de manera separada
cuando la unificación importe un grave retardo para alguno de los casos (arts. 19 y 20).
- 166 -
CAPITULO IV
Investigación penal preparatoria
Objeto y finalidad
Conforme se desprende de los principios enunciados en la primera parte de este

libro, en las sociedades modernas y pluriculturales el objeto del proceso es, esencialmente,
dirimir conflictos.
Bajo esa premisa, la investigación penal preparatoria debe ser entendida como el
primer ámbito vinculado al sistema judicial formal, donde, con intervención de los órganos
predispuestos, se determine la existencia de un conflicto que resulte abarcado por las
previsiones de la ley penal.
Su objeto, entonces, está fundamentalmente caracterizado por determinar la
existencia de un hecho típico, establecer quiénes son sus autores, cómplices o encubridores y
reunir los elementos que permitan discernir cuál es la solución más adecuada al caso (art.
91), pues la existencia del conflicto penal es la premisa ineludible para el ejercicio del rol
judicial.
Que el objeto principal de la actividad del Ministerio Público Fiscal es establecer si
existió un hecho delictivo y determinar quiénes pudieron haber sido sus autores, cómplices o
encubridores es un principio emergente de la Constitución Nacional (art. 120) y de la de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 125), en tanto su rol institucional es promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
Así, fue entonces receptado por el art. 91 inc. 1 del Código local.
La actividad de pesquisa debe ceñirse a una reconstrucción histórica de lo ocurrido,
respetando el principio constitucional de determinación, previsto en el art. 18 de la
Constitución Nacional (...hecho del proceso) y en el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que no es ni puede ser facultad del Ministerio
Público Fiscal iniciar investigaciones respecto de personas determinadas, que carezcan de un
asidero fáctico concreto, denominadas “excursiones de pesca”, pues el proceso penal sólo es
admisible cuando se ha exteriorizado de algún modo un hecho del que pueda presumirse
fundadamente que es típico.
- 167 -
Por eso es que la ley formal exige que se precise el hecho en distintos actos, como
en decreto de determinación del hecho (art. 92), la intimación al imputado (art. 161), en la
audiencia para resolver sobre la prisión preventiva (art. 170), en el requerimiento de juicio
(art. 206) y en la apertura del debate (fs. 227).
En cuanto a la finalidad de la investigación penal preparatoria, la ley local plantea
un fuerte cambio de paradigma, pues en el sistema que contempla prevalece la idea de la
solución del conflicto por las distintas vías previstas (art. 199, 204, 266 y ccs.) o, en su
defecto, promover o desechar la realización del juicio (art. 91, primer párrafo). Prevalece la
informalidad (art. 94) y las actuaciones que le labren en su marco no se incorporarán al
debate, excepto cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles.
Fácilmente puede advertirse la diferencia con el Código Procesal Penal de la
Nación, donde prevalece la formalidad de los actos procesales y se admite la incorporación
de pruebas por lectura (arts. 355, 356, 391 y ccs.).
En virtud de ello, es necesario asumir que la pesquisa debe tener un sentido de
trascendencia, por la necesidad de probar los hechos en los debates sobre medidas cautelares
o de juicio y en otras decisiones vinculadas al principio de oportunidad, pero los datos que
funden la decisión y las pruebas colectadas no necesariamente se volcarán en un expediente
tradicional, sino en un legajo de la fiscalía (art. 101) donde simplemente se ordenará la
colección de pruebas.
El legajo podrá ser conocido por las otras partes, especialmente cuando deban
ejercer actos de defensa, pero no será remitido al juez en ningún caso y menos para el juicio,
ante quien se deberá producir toda la prueba (arts. 93, 94, 96, 102, 103, 161 y 199, 209 –
sólo recibe el requerimiento - y 210) y la fiscalía no podrá ocultar prueba a la defensa.
Es, entonces, necesario recalcar que el Ministerio Público Fiscal deberá dirigir la
pesquisa de manera activa y desformalizada, para cumplir con el objeto y finalidad de la
investigación preparatoria, en lugar de protocolizar un expediente que cristalice sus actos.
MODOS DE INICIACIÓN
La acción, en términos procesales, es el derecho a reclamar la actuación de los
órganos jurisdiccionales, para la resolución de un conflicto determinado. Responde a las
garantías constitucionales que aseguran la posibilidad efectiva de peticionar a las autoridades
- 168 -
y la defensa en juicio de la persona y los derechos (arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional

-ver Capítulo VII de la Parte General).
El viejo Código de Procedimientos en Materia Penal en el ámbito de la Nación,
dividía el ejercicio de la acción -en los delitos de acción publica-, pues en la etapa sumarial
estaba a cargo del mismo Juez de Instrucción -aunque con determinado control del Fiscal y
la querella, que podían proponer medidas de investigación, participar de los actos
probatorios y recurrir los que pusieran fin al sumario- y el plenario en manos de los
acusadores privado -querella- y público –fiscal -.
Mientras las modernas corrientes doctrinarias, aconsejan eliminar la figura del Juez
de Instrucción y otorgar la titularidad plena de la acción pública al Ministerio Fiscal, en lo
que se llama "sistema acusatorio", el Código Procesal Penal de la Nación, que entró en
vigencia el 5 de septiembre de 1.992, prevé un sistema de iniciación del proceso que
podemos llamar "inquisitivo delegado" o “acusatorio tutelado”, ya que pese al predominio de
la actuación del Fiscal en algunos aspectos en la etapa sumarial y en algunos sumarios según
el delito investigado o la situación del imputado (arts. 196 ter y 353 bis), no es totalmente
acusatorio al contemplar excepciones de corte inquisitivo en cuanto al ejercicio de la acción
de oficio. Como su formulación no es simple, es preciso armonizar el articulado para
desentrañarla.
Por un lado, señala que el Ministerio Público será el titular de la acción penal (arts.
5 y 65), exige que el Agente Fiscal la promueva, mediante el requerimiento específico (arts.
180, 188 195 y 213) o deja la pesquisa directamente en sus manos (arts. 196 ter y 353 bis).
Por otro, y en aparente contradicción, indica al Juez de Instrucción que deberá proceder a
investigar directa o inmediatamente los hechos cometidos en su circunscripción judicial (art.
194) y en principio las fuerzas de seguridad tienen facultades para iniciar las actuaciones en
caso de flagrancia o inmediatamente después de cometido el delito pudiendo, aunque por
breve lapso, detener por sí e incomunicar a las personas sospechosas (arts. 184, 186, 283,
285 y ccs.).
En la ley procesal local, encuadrada en un sistema acusatorio puro, la decisión
sobre la iniciación de la investigación preparatoria y la promoción de la acción siempre está
en manos de las partes (arts. 3, 4, 5, 10 y 199), al tiempo que los jueces solamente
intervienen en situaciones de controvertidas.
- 169 -
Esto último es adecuado al sistema de la Constitución Nacional que, como

consecuencia de la forma republicana de gobierno y especialmente al imponer el juicio por
jurados (arts. 24, 67 inc. 11 y 102), demanda la implementación de la forma acusatoria o
adversarial del proceso, ya que es inimaginable la inquisitiva junto con los jurados.
Tal conclusión es congruente con el art. 120 de la Constitución Nacional, que
otorga al Ministerio Público el ejercicio de la acción como encargado de promover la
actuación de los órganos jurisdiccionales, y con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en los fallos"Tarifeño … ", "García … ", "Catonar … ", “Quiroga … ” y otros,
en los cuales reconoció a tal órgano la exclusividad al respecto.
Por su parte, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires demanda
expresamente la forma acusatoria (art. 13 inc. 3).
Consecuentemente, más allá de la responsabilidad política y administrativa que
pudiera acarrear al Fiscal el mal o deficiente ejercicio de sus funciones, o la asunción de las
consecuencias penales en caso de dolo, los órganos jurisdiccionales no pueden suplirlo en el
ejercicio de la acción. Es por ello que, además de las facultades propias ya expuestas como
titular de la acción, la querella puede promoverla y continuarla aún contra la voluntad del
Ministerio Público Fiscal (art. 10) en la medida que el órgano jurisdiccional coincida con su
pretensión de provocar el debate (art. 210).
De todas maneras, la ley contempla expresamente la consulta con las estructuras
jerárquicas del Ministerio Público, como el viejo Código de Obarrio, para el abandono de la
acción por parte del Fiscal (art. 199).
Ello, porque ante el mandato constitucional que demanda un procedimiento de
corte acusatorio, la opinión de los jueces en contra de un desistimiento por parte de la
fiscalía importaría una injerencia inaceptable en el rol constitucional de otro órgano
independiente (ver cap. II y III)
Consecuentemente, la investigación preparatoria podrá iniciarse con base
en:
DENUNCIA O QUERELLA: Ante el Ministerio Fiscal o, excepcionalmente ante
las fuerzas de seguridad (art. 79).
- 170 -
PREVENCION POLICIAL: en los casos de urgencia, siempre que sea necesario

para preservar la integridad física, la libertad o los bienes de las personas o la prueba de los
hechos y en casos de flagrancia (art. 86 última parte).
De oficio por el Ministerio Público Fiscal (art. 77).
ALGUNAS REGLAS SOBRE EL MODO DE REALIZAR LA

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
A) Quien realice una investigación penal o contravencional, no deberá olvidar

nunca su objeto y finalidad, por lo cual debe circunscribirse a la recolección de elementos
necesarios y útiles para tales objetivos.
B) Al no ser la declaración del imputado un medio de prueba sino básicamente uno
de defensa y por cuanto, como se verá, la restricción a la libertad individual debe ser
excepcional, es conveniente realizar la investigación objetiva del hecho antes de citar al
imputado para formularle la intimación.
Es obvio que en muchos casos la recolección de pruebas coincidirá
con la detención, como en los de flagrancia o de aprehensión rápida con relación al hecho;
mas en muchos otros que requieren una pesquisa previa, el consejo precedente es útil para no
complicar el tramite del proceso y porque el límite temporario de la investigación
preparatoria, comienza desde el acto de intimación al imputado.
C) Desde el comienzo deben quedar claros los hechos investigados. Descritos con
precisión en el auto de determinación (art. 92); deben surgir con claridad del interrogatorio
al imputado - es necesario que su relato, aunque sea breve, quede plasmado con todos los
aspectos relevantes en el acta - y en el requerimiento de juicio (art. 206).
Tales exigencias tienen que ver con el debido proceso legal
adjetivo, específicamente con el principio de determinación a que se refiere el art. 13 inc. 3
de la Constitución local, que demanda una imputación por hechos concretos y determinados
que permita el adecuado ejercicio de la defensa. Y, desde el aspecto práctico, no debe
olvidarse que aquello que se dio por sobreentendido o presupuesto durante algún acto de la
investigación preliminar (por ej. en la intimación al imputado), podrá ser cuestionado
posteriormente o materia de dudas importantes sobre sus alcances en otros actos posteriores,
- 171 -
de manera que se ahorrará tiempo y esfuerzo aclarando debidamente los hechos en todos los
pasos procesales antes apuntados, que son los que irán conformando el objeto del juicio
propiamente dicho.
D) Es preciso tener en cuenta la participación de la defensa en todos los actos

definitivos e irreproducibles (art 98.). La consecuencia de inadmisibilidad de la prueba para
el debate por tal omisión, puede finalmente desbaratar todo el esfuerzo de la investigación y
llevar a la impunidad del sujeto investigado, de manera que este recaudo formal hay que
contemplarlo desde el comienzo mismo de la pesquisa.
Como no puede generalizarse el concepto de urgencia, cabe
recordar algunos puntos importantes: 1) Los peritajes en sede prevencional deben ser
excepcionales y en todos los casos con intervención del defensor designado si lo hubiere o
del oficial en caso contrario. Hay que recordar que no pude invocarse urgencia en favor del
imputado (en caso de detención, por ej.) y restringirle con ello un derecho de defensa
legalmente reconocido sobre aspectos de importancia para el futuro del proceso.
Si se tratare de extracción de sangre y orina, análisis de
estupefacientes, substancias tóxicas, dermotest, armas y proyectiles que puedan resultar
inutilizados, etc., es preferible guardar las muestras hasta que se notifique a la defensa, una
vez obtenidas en legal forma o sea mediante actas ante dos testigos imparciales y
debidamente redactadas o resguardadas (arts. 50 y 51).
Y, si por la naturaleza del peritaje, por ejemplo la posible
desaparición de huellas en caso de accidentes de tránsito o de otro tipo, volatilidad de
substancias y casos similares, deberán adoptarse los recaudos y colección de datos, que
permitan asegurar su evaluación posteriormente.
También, es necesario recordar que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.), en su
art. 14 inc. 3 punto e), establece el derecho del imputado de interrogar personalmente o por
medio de su defensor a los testigos de cargo, con lo que es necesario notificar a la defensa en
el caso de disponerse la recepción formal de declaraciones de tal tenor, para posibilitar que
se incorporen por lectura en el debate si el acto se convirtiera en definitivo o irreproducible,
en caso de no lograrse la comparecencia de los testigos al mismo.
- 172 -
E) Es necesario verificar, aún informalmente, lo actuado en la prevención por las

fuerzas de seguridad, inclusive cuando las formas han sido debidamente guardadas, para
evitar sorpresas en las audiencias orales. Al efecto, es conveniente que de designe personal
para que tome contacto con las personas intervinientes y verifique la concordancia de sus
dichos con las actuaciones.
FACULTADES DE LAS FUERZAS DE PREVENCIÓN
El Código procesal pone el peso de la investigación preparatoria sobre el

Ministerio Público Fiscal, lo que demanda un cambio profundo en la modalidad vigente en
el ámbito nacional, donde los órganos jurisdiccionales tienen una injerencia importante en la
etapa de instrucción (art. 194 del Código Procesal Penal de la Nación).
Sin perjuicio de ello, los magistrados del Ministerio Público Fiscal
podrán delegar algunas pesquisas en agentes determinados de las fuerzas de prevención (art.
94) y éstas, a su vez, tienen facultades propias de actuación en circunstancias puntualmente
determinadas por la ley (arts. 86 y 88).
Se llama genéricamente fuerzas de prevención a las fuerzas de
seguridad y organismos administrativos facultados para intervenir oficiosamente o por
requerimiento de terceros, ante la comisión de un hecho delictivo o en su investigación
(Policía Federal, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Dirección General Impositiva,
Administración Nacional de Aduanas, Banco Central de la República Argentina, etc.).
Ninguna de las fuerzas de seguridad y organismos administrativos
mencionados, tiene autonomía en la investigación, más allá de la necesaria para recibir la
denuncia en situaciones de urgencia o actuar inicialmente ante el conocimiento de los hechos
al que se llegare por medios lícitos, para asegurar las pruebas y el éxito de la investigación
(arts. 79, 86 y ccs.).
En los casos de hechos ya consumados, la denuncia deberá
formularse directamente ante el Ministerio Público Fiscal, quien dispondrá lo que
corresponda (art. 79). Esta disposición tiende a liberar al personal policial de trámites
burocráticos innecesarios y, al mismo tiempo, agilizar el trámite de la investigación,
evitando pasos innecesarios como el tránsito de la actuación entre distintos organismos. Sólo
- 173 -
en caso de urgencia, por situaciones de riesgo para personas y/o bienes, se podrá formular
ante las fuerzas de seguridad competentes y sus integrantes, bajo la dirección del Ministerio
Público Fiscal, de modo que no caben allí dudas sobre el límite de acción de tales
organismos, que se encuentra en la mera recepción de la noticia del delito para ponerla de
inmediato en conocimiento del Agente Fiscal.
En tales supuestos, deberán adoptar los recaudos necesarios para
resguardar los elementos probatorios, de ser ello estrictamente necesario (art. 86) y solo en
casos de flagrancia podrán adoptar medidas restrictivas de la libertad (arts.78 y 152), que
quedarán reservadas a la decisión del Fiscal. También podrán efectuar requisas urgentes y en
situaciones de flagrancia, pero no están facultadas para allanar domicilios o practicar
requisas personales sin urgencia o interceptar comunicaciones sin la pertinente orden judicial
(arts. 90, 108, 112 y 115).
En los casos de flagrancia, definidos por el art. 78, podrán
proceder a la aprehensión del presunto responsable, pero para ponerlo inmediatamente a
disposición del fiscal. También podrán en tales supuestos mantener demoradas a las
personas que estuviesen en el lugar del hecho hasta que se determine su participación,
interrogar a los testigos y llevar a cabo las diligencias tendientes a asegurar la prueba y la
averiguación de la verdad (art. 86).
Es clara la ley, en lo referente a las restricciones de los organismos
mencionados respecto de la afectación de garantías constitucionales, pues no pueden bajo
ningún concepto interrogar o escuchar a los imputados sobre el hecho investigado (arts. 89),
reservando esa función exclusivamente para el Fiscal. Esta disposición emana del mandato
expreso y tajante establecido al respecto en el art. 13 inc. 5 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Más allá de los antecedentes históricos que derivaron en tan
contundente prohibición, esta disposición cobra sentido ante el sistema probatorio de la sana
crítica y las facultades del tribunal en su evaluación, pues una manifestación volcada por la
prevención sin resguardo de los derechos constitucionales, puede en su momento determinar
la colección de elementos probatorios y eventualmente condicionar a los jueces que dicten la
sentencia, en la evaluación e interpretación de las pruebas.
- 174 -
En este punto, es preciso recordar que la disposición legal referida

tiene una importante historia en nuestra jurisprudencia, dado que el Código de
Procedimientos en Materia Penal que perdió vigencia el 5 de septiembre de 1992, claramente
establecía que era el Juez de Instrucción quien debía escuchar al imputado dentro de las 24
hs. de detenido (arts. 8, 237, 316), no obstante lo cual la práctica autoritaria llevó a autorizar
la recepión de declaraciones del imputado en sede policial con el argumento falso de que si
no estaba prohibido estaba permitido -usurpando un principio que hace a la afirmación de
garantías y no a su restricción- y a refundir el plazo para la recepción de la declaración
indagatoria con el del máximo de la incomunicación (que con el tiempo se fue reduciendo de
diez a seis días). Frente a tal panorama, en 1987 se introdujo una reforma en el art. 316 inc. 1
de dicho Código y se dispuso que las manifestaciones confesorias ante la prevención,
carecerían de valor probatorio y no podrían ser usadas en la causa. En el debate
parlamentario se expuso claramente que se pretendía con ello eliminar la delegación de
funciones por parte de los jueces en favor de la policía; pero pese a la claridad de la norma,
contundente con su frase final "no podrán ser usadas en la causa", la jurisprudencia
mayoritaria volvió a torcer la intención de la ley y a aceptar que se usaran tales confesiones
extrajudiciales como "hilo conductor de la investigación", argumentando que no podían ser
usadas como prueba de confesión pero sí como fuente de datos.
Aún más, se llegó al desatino de afirmar que cuando tal
confesión se volcaba en los dichos de un policía, al que “espontáneamente” y casi siempre
en el móvil policial el imputado o sospechoso reconocía su responsabilidad, ya no se trataba
de la actuación prohibida, sino de una declaración testimonial válida. No hace falta mucha
imaginación para advertir la facilidad que tal criterio importaba para provocar confesiones
en el ámbito que la ley pretendía excluir.
Por tales causas, es que en el Código Procesal Penal de la Nación
se extremaron los recaudos de redacción, a fin de evitar que nuevamente se torciera la
pretensión del Congreso, de evitar la delegación de funciones esenciales en favor de las
fuerzas de seguridad (art. 184) y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
estableció expresamente la prohibición que nos ocupa.
Como puede advertirse, existe un cambio substancial en los
parámetros tradicionales de investigación, porque en principio las fuerzas de seguridad
- 175 -
tienen fuertes restricciones para actuar autónomamente en la investigación de los delitos,

pero ello no significa que se tienda a un abandono del rol persecutorio del Estado, sino que
ahora estará en manos del Ministerio Público Fiscal, a quien se subordinan los medios
necesarios, incluida la policía. Es decir que los órganos constitucionalmente asignados
ejercen sus funciones propias, restringiéndose al Poder Ejecutivo las de prevención y
asignándose a los del Poder Judicial la pesquisa de los hechos ocurridos.
Por ello, puede sostenerse que los defensores de la investigación
autónoma por parte de las fuerzas de seguridad son nostálgicos de la delegación de funciones
o laxos con lo principios republicanos, en tanto privilegian el ejercicio de semejante poder
por parte de órganos dependientes del Poder Ejecutivo, con riesgo de reiterar las graves
violaciones a los derechos humanos ya sufridas por los habitantes de nuestro país, en
ejercicio de una concepción inquisitiva para la que es más importante el descubrimiento de
delitos que las esenciales garantías que caracterizan el Estado de Derecho.
No debe olvidarse que bajo el prisma de la Constitución
Nacional, es inaceptable la utilización de medios repugnantes a ella para resolver el conflicto
de un proceso en particular. Y con medios repugnantes a la Constitución Nacional no me
refiero sólo a la tortura o los apremios ilegales, que son delictivos, sino a las alteraciones del
derecho de defensa en juicio y la dignidad individual en todos sus aspectos.
Finalmente, cabe destacar que así como la seguridad no es un
tema propio de los órganos jurisdiccionales, sino del Poder Ejecutivo, el juzgamiento de los
delitos le es ajeno a éste por completo, de manera que es preciso alejar lo más posible del
proceso las instituciones que de aquél dependen.
SUJETOS DEL PROCESO
a) EL ORGANO JURISDICCIONAL.
No debe llamar la atención que se incluya entre los sujetos del proceso al
tribunal, porque aún cuando en el sistema procesal de la Ciudad de Buenos Aires le ha
quitado el protagonismo inconstitucional que le asigna el sistema federal, por sus facultades
inquisitivas que lo convierte en factor decisivo en la colección de pruebas y por ende, en la
- 176 -
delimitación de la materia a evaluar en la sentencia, el Juez es el referente necesario y

esencial en la resolución de las controversias.
Si bien los jueces locales no tienen facultades para dar contenido a la
acción, son los garantes del debido proceso legal a través de su intervención para la
afectación de determinadas garantías, como la privacidad del domicilio o de las
comunicaciones, y tienen el poder de decisión en las audiencias celebradas en su presencia,
cuando le son sometidas las situaciones de conflicto, sean meramente procesales o en el
debate sobre el caso.
Al apartarse a los jueces de las potestades inquisitivas, se ha preservado su
imparcialidad y cobra con ello relevancia el rol esencial asignado por la Constitución a estos
Magistrados: el de ser garantes de la legalidad y la preservación del orden constitucional.
El Código Procesal Penal contempla la intervención de un Juez que actúa
como garante de los derechos constitucionales y habilita las medidas de investigación
invasivas en la etapa de investigación preparatoria y otro Juez que deberá entender en el caso
una vez que se lo remite a juicio. Según la etapa del proceso en que sea planteada, cualquiera
de ellos puede resolver cuestiones como la suspensión del proceso a prueba o el
avenimiento.
Para la conducción del debate, el Juez tendrá facultades para disponer
sanciones disciplinarias y para resolver las controversias procesales que se planteen, pero no
podrá involucrarse interrogando a las partes, las que deberán actuar bajo la perspectiva
adversarial para convencerlo de sus respectivos planteos. Recibirá juramento a los peritos y
testigos, concederá la palabra a una y otra parte impidiendo la desnaturalización o desvío del
interrogatorio; resolverá en única instancia las incidencias que se plantearen; usará de la
fuerza pública e impondrá sanciones para mantener el orden y el decoro o asegurar la
comparecencia del imputado y demás personas citadas; dispondrá que se retiren
determinadas personas o el público en general, si el decoro o la salud moral de menores lo
reclamasen; la suspensión y reanudación del debate cuando las circunstancias lo reclamaren
y ordenará su clausura tras los alegatos
b) LAS PARTES ACTORAS
- 177 -
* EL MINISTERIO PÚBLICO: Es el titular natural de la acción penal en

los delitos de acción pública y los dependientes de instancia privada, una vez promovida
(arts. 120 de la Constitución Nacional, 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires; 4, 91 y ccs. del Código Procesal Penal)
El sistema de la Ciudad de Buenos Aires no establece una diferencia
jerárquica entre los fiscales a cargo de la investigación y los de juicio, aunque se encuentran
sujetos a los principios de dependencia jerárquica y unidad de actuación, razón por la cual es
posible que el Fiscal General establezca una división de roles o rotación de funciones. De
todos modos es conveniente que exista una conexión directa entre quien investigó el caso y
quien lo sostendrá en el juicio.
Una de las características especiales del sistema procesal de la Ciudad de
Buenos Aires es que, respondiendo al mandato constitucional que demanda el modo
acusatorio, los fiscales tienen amplias facultades para disponer de la acción durante la
investigación preparatoria, aunque en algunos casos deban consultar con los fiscales de
cámara o notificar a las víctimas para que provoquen la revisión del archivo si lo desean (art.
219 y ccs.).
En la etapa de juicio, al momento del alegato final, el fiscal debe emitir sus
conclusiones, formulando acusación por el hecho concreto que considerase probado,
fundamentando el caso en la prueba producida, calificando legalmente el delito y precisando
la pretensión punitiva. Como titular de la acción y custodio de la legalidad en sentido amplio
(art. 120 de la Constitución Nacional, 125 de la Constitución local), también podrá pedir la
absolución si entendiese que el hecho no fue probado o que el imputado resulta inocente, por
no haberlo cometido, resultara inimputable o amparado en alguna causal eximente de
responsabilidad. El Código Procesal Penal establece que el pedido de absolución del fiscal es
vinculante para el Juez (art. 244) si no hubo acusación de la querella, siguiendo la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto a partir del fallo "Tarifeño,
Francisco".
* EL QUERELLANTE
- 178 -
Asumiendo que el derecho a la acción es una potestad de todos los

habitantes del país (arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional y pactos internacionales que lo
garantizan), el Código Procesal Penal otorgó a la víctima la posibilidad de ejercerla de
manera autónoma y amplia respecto del Fiscal (art. 10), de modo que la querella puede
promover el juicio, aún en los delitos de acción pública, cuando el Ministerio Público Fiscal
hubiera desistido.
Nótese al respecto, que esta potestad de reclamar la actuación del órgano
jurisdiccional, deviene directamente del art. 18 de la Constitución Nacional (la defensa en
juicio de la persona y los derechos) y de los pactos internacionales incorporados a ella, que
prevén el libre acceso a los tribunales para dirimir los conflictos (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 3 inc. b; Convención Americana de Derechos Humanos –
Pacto de San José de Costa Rica- art. 8 inc. 1, etc.).
Además, como ya se expusiera en la parte general, es la consecuencia
directa de haber cedido el pueblo su derecho natural a la auto tutela en favor del Estado, que
como contra-partida debe garantizar la posibilidad cierta de reclamar ante los órganos
jurisdiccionales la resolución de los conflictos. Entonces, el hecho de que el Ministerio
Público Fiscal ejerza la acción pública en nombre de la sociedad, no debe impedir que
promiscuamente accione el particular damnificado y aún que lo haga cuando el Fiscal la
desiste, porque la reglamentación de este derecho esencial jamás puede derivar en impedir o
desnaturalizar su vigencia (art. 28 de la Constitución Nacional).
Por último, entiendo que ese es precisamente el modo republicano de
controlar el regular ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal, en caso de
abandono injustificado, pues al continuarla el querellante se podrá llegar a la decisión
jurisdiccional pretendida por la vía natural. Este procedimiento es evidentemente más
congruente con el sistema constitucional, que otorgar facultades en el ejercicio de la acción a
los órganos jurisdiccionales cuando, por motivos políticos, se desconfía de la imparcialidad
del Ministerio Público.
El particular damnificado podrá constituirse en querellante hasta el quinto día de

formulado el requerimiento de juicio por el Fiscal, cualquier persona física o jurídica
afectada por el delito, aunque los organismos del Estado no podrán hacerlo mientras el fiscal
- 179 -
ejerza la acción. En el acto se deberá individualizar el hecho y si la fiscalía entendiese que el

presentante carece de legitimación, remitirá la cuestión a decisión del Juez, cuya resolución
será apelable. El querellante podrá actuar por apoderado con mandato especial (art. 11).
La inacción consistente en no comparecer sin justa causa cuando sea citado o a la
audiencia de debate, se considerará desistimiento tácito (art. 14), sin perjuicio de admitirse el
desistimiento expreso, que no eximirá al actor de las responsabilidades procesales o penales
en que hubiera incurrido. Solo el querellante puede ejercer la acción civil.
En la investigación preparatoria tendrá derecho a proponer pruebas (art. 96) y a
requerir el juicio, a participar en los actos definitivos e irreproducibles y a recurrir las
medidas cautelares y contracautelares.
En el juicio tendrá oportunidad de interrogar a las personas citadas, plantear
incidentes, excepciones, participar de la recepción de pruebas fuera de la sede del tribunal y
alegar antes que el fiscal, sin perjuicio de todo lo cual el querellante podrá ser citado a
declarar bajo los mismos recaudos que cualquier otra persona, salvo en los procesos por
delitos de acción privada, en que si bien se mantiene la obligación de declarar, no se le
recibirá juramento.
Nada impide que el querellante amplíe el requerimiento de juicio en los
delitos de acción pública o dependientes de instancia privada, pues comparte la titularidad de
la acción con el fiscal; y podrá hacerlo, obviamente, en los de acción privada, donde tiene las
prerrogativas que en los otros se otorgaron al Fiscal.
* EL ACTOR CIVIL
El querellante puede ser legitimado como actor civil y deberá ejercer la
pretensión conjuntamente con el requerimiento de juicio, mientras esté vigente la acción
penal para procurar la restitución de la cosa obtenida por medio del delito o la reparación
pecuniaria por el daño material o moral causado por el mismo.
Regirán respecto de la acción civil las reglas procesales previstas en el
Código Procesal Penal y se podrá dirigir contra terceros civilmente responsables solamente
cuando también el reclamo se efectúe contra el imputado penal.
El abandono expreso o tácito de la acción penal implicará el de la civil y si
se hubiera iniciado en sede civil, no se podrá iniciar o continuar en sede penal.
- 180 -
c) SUJETOS PASIVOS
* EL IMPUTADO
Se lo considera a una persona vinculada formalmente al proceso a partir de
la intimación del hecho por parte del Fiscal, como el sujeto pasivo por excelencia, calidad
que cesará con el archivo, el sobreseimiento o con la sentencia definitiva.
Los derechos que a tal sujeto le otorga la ley formal, son parte de la
reglamentación de los derechos constitucionales del debido proceso legal y de defensa en
juicio y con tal criterio y amplitud deben ser entendidos. Sin importar cuán grave,
socialmente rechazado o repugnante sea el delito investigado, ni la contundencia o
relatividad de las pruebas existentes contra el sospechoso, tales derechos deben ser siempre
protegidos hasta sus últimas consecuencias, pues no están previstos para amparar
delincuentes sino a los inocentes que pudieran verse sometidos a proceso.
Porque siempre hay que recordar que una persona puede jurar no cometer
un delito y cumplirlo; pero nadie que viva en sociedad puede asegurar que, aunque no haya
cometido delito alguno, jamás estará sometido a proceso.
Ello, por cuanto -también conviene recordarlo- el derecho es una creación
humana y por lo tanto discrecional e imperfecta, que toma aspectos parciales de la vida de
las personas en su relación con los demás; por lo tanto es continua la posibilidad de
conflictos que pueden terminar ante los tribunales, planteados de buena o mala fe por las
partes involucradas.
De tales circunstancias se desprende el principio "in dubio pro-reo" (art. 2)
y surgen todas las facultades del imputado y su representación -el defensor- en el proceso,
que pueden resumirse en el derecho de participar en todos los actos susceptibles de control
(art. 98 y ssgtes.), ser informado de aquellos practicados sin su participación, de recurrir las
resoluciones que no lo conformen, de declarar o no, sin ningún tipo de presiones, sin la
presencia de otras personas que no sean el defensor y el fiscal o el secretario durante la
intimación del hecho, de hacerlo cuantas veces quiera, tanto en la investigación preparatoria
como en el debate y de tener la última palabra antes de la sentencia.
- 181 -
En todos los casos deberá contar con un abogado defensor, que será su
representante en todos los actos no personalísimos, como las declaraciones personales, del
proceso (arts. 28, 29 y ccs.). Y cabe aquí aclarar que el defensor, por su mera calidad de
representante del imputado, no tiene derechos propios en el proceso, salvo en lo que hace a
la remuneración por su labor, y cuando la ley se refiere a ellos (por ej. art. 98) en realidad lo
hace para el buen ejercicio del mandato conferido.
No corresponde entonces tomar a los defensores como sujetos autónomos
del proceso, ya que su esencial función para la plena vigencia del derecho de defensa en
juicio, no es independiente del imputado en ningún aspecto y solamente deben intervenir
cuando se los designa expresamente. Solo la defensa oficial podrá participar de actos
definitivos e irreproducibles, a modo de control, cuando el imputado no esté identificado.
* EL DEMANDADO CIVIL
Este sujeto pasivo del proceso, es el demandado civilmente por la querella
como obligado al pago de la indemnización por el delito y quedará constituido como tal
cuando se le notifique la demanda, que deberá contestar por escrito ofreciendo la prueba
pertinente, dentro de los cinco días, prorrogables por otros tres (art. 36). Si no contesta la
demanda en el término señalado se lo declarará en rebeldía, pero podrá asistir al debate.
Su presencia en el proceso penal depende de la vigencia de la acción
intentada en su contra, pues el desistimiento expreso o tácito del actor civil, hace caducar su
intervención.
El juez resolverá sobre la prueba ofrecida en la audiencia preliminar sin
recurso alguno, aunque para garantizar el derecho de defensa debe entenderse que tiene el
derecho a invocar el rechazo como fundamento del recurso de apelación contra la sentencia,
del mismo modo que las otras partes (art. 219).
- 182 -
CAPITULO V
MEDIOS DE PRUEBA
Principios generales
Como ya se ha mencionado, el Código Procesal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires cambia radicalmente el paradigma del funcionamiento del proceso, al adoptar
el concepto de caso en reemplazo del de causa – que en el lenguaje forense se identifica con
el expediente -, lo cual implica también una modificación conceptual sobre el modo de
enfocar la investigación y producir la prueba.
En la lógica del expediente, o de la causa, corresponde formalizar todos los
actos probatorios, protocolizarlos en un legajo que se convierte en el sustento y esencia del
proceso, al cobrar los elementos así incorporados un valor determinante de toda decisión,
que inclusive en muchos casos prevalece sobre la prueba del debate oral o se la confronta
con ella. Esta forma de proceso tiende en la práctica a relativizar la realidad que emerge del
acto formalizado, pues la expresión de su contenido depende de del modo en que los actos
protocolizados hayan sido volcados al acta, de cómo los interprete quien los escribe y de
cómo los entienda el que luego los lea, tal como ocurre con las novelas o los cuentos
escritos.
En cambio, en la lógica del caso la actividad probatoria debe ser desplegada
en las audiencias orales, en presencia de los jueces y con la participación activa de los
actores del proceso, formalizándose previamente solo aquellas pruebas que por algún motivo
no se podrán repetir o producir en los debates. Por ello, las disposiciones del Título III, Libro
II, del Código no deben entenderse como un mandato de formalización, sino que están
previstas para aquellos casos excepcionales en que sea necesario producirlas fuera de los
actos orales y para orientar el modo de incorporar las pruebas al debate.
Por otra parte, la concepción adversarial del sistema importa que sean las
partes las encargadas de aportar las pruebas para fundamentar sus afirmaciones, sin perjuicio
del principio que exige a la acusación desvirtuar la inocencia del imputado (art. 2). Es por
ello, que la ley procesal admite la existencia de acuerdos probatorios sobre cuestiones no
controvertidas, lo que evita que la carga de acreditar todos los aspectos se torne excesiva.
- 183 -
Sin embargo, los acuerdos probatorios no están admitidos respecto de

cuestiones que integren los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal o sean cuestiones
de interés público. Estas limitaciones se fundamentan en la necesidad de no tornar
excesivamente laxa la actividad probatoria en aspectos vinculados a la justificación de la
sanción, poniendo en crisis el derecho de defensa, o evitar que el juicio exponga ante la
comunidad la verdad sobre hechos de interés general. No debe olvidarse que, además de ser
un ámbito de resolución de los conflictos, el juicio penal público es un medio para exponer
el caso ante la sociedad con un amplio espectro de significación. De todas maneras, la
máxima estigmatización aparece atenuada por la posibilidad de obviar el debate oral con el
instituto del avenimiento.
El mismo motivo que justifica los acuerdos probatorios y razones de
economía procesal justifican que, por pedido de las partes o por decisión jurisdiccional, se
tengan por probados hechos notorios o se rechace la prueba ofrecida que resulte
sobreabundante (art. 107), tanto en las audiencias orales de la investigación preparatoria
como en la etapa intermedia (art. 210).
El art. 107 del Código Procesal Penal contempla también un principio
general relativo a la admisibilidad de la prueba, al señalar que sólo lo serán aquellas que se
hubieran obtenido por un medio lícito e incorporado al procedimiento de conformidad con
las previsiones del sistema. En el marco de un procedimiento desformalizado, esta norma
permite cuestionar en el juicio de admisibilidad el origen de las pruebas y la legalidad del
procedimiento de obtención, pues, por ejemplo, con los medios tecnológicos actuales es fácil
sortear las prohibiciones vigentes a la intromisión en la intimidad o en las comunicaciones
sin orden judicial y de ese modo armar pruebas con apariencia de legalidad.
Además, en el marco de un proceso desformalizado, establece la regla de
que respecto de los actos probatorios no serán necesarios planteamientos de nulidad sino de
admisibilidad, que serán previos o concomitantes con la pretensión de utilizarlos en las
audiencias orales. Como la parte acusadora no puede ocultar pruebas a la defensa, el
conocimiento previo de cuáles serán las que se pretendan utilizar para el debate permite que
se pueda trazar la estrategia de impugnación en los momentos oportunos. Esta modalidad
quita litigiosidad a la investigación preparatoria y concentra en actos puntuales el
cuestionamiento de validez de los actos probatorios.
- 184 -
En lo que hace a los aspectos generales del sistema, el principio básico en

materia probatoria, tanto durante la investigación preparatoria como en la etapa de juicio,
es un concepto amplio pero suficientemente claro, que se encuentra presente en distintos
artículos del Código Procesal Penal: el de UTILIDAD Y PERTINENCIA. (arts. 93, 97,
168, 211, 231, 235, 261 y ccs.)
Este Código adhiere al sistema probatorio de la sana crítica, conforme el
cual todo medio de prueba lícito es idóneo para fundar las conclusiones del órgano
jurisdiccional (art. 106), en la medida que se respeten los principios de la lógica (no
contradicción, razón suficiente, identidad y tercero excluido). Al respecto, brinda pautas que
hacen a la recepción de algunas medidas en particular, no para otorgarles valor cierto o
tasado, sino para establecer los límites y facultades del tribunal, el Ministerio Público o la
prevención de las fuerzas de seguridad, asegurar la idoneidad de aquellos actos que serán
necesariamente evaluados en el debate oral y resguardar el derecho de defensa.
Es importante destacar que en los actos que impliquen afectar algún derecho
constitucionalmente protegido, como allanamientos de domicilio (art. 108), requisas
personales, secuestro de efectos (art. 113), interceptación de correspondencia (art.115) o de
comunicaciones telefónicas (art.117), salvo limitados casos de que ameriten una requisa (art.
112), será necesaria la intervención previa del Juez y que la resolución sea fundamentada,
por lo que deberá tener justificación en la investigación previa.
Y, según lo expuesto, las formalidades esenciales están contempladas bajo
consecuencia de inadmisibilidad, desde que toda prueba deberá ser legítimamente adquirida
para ser usada en el proceso.
Finalmente, cabe apuntar que en el aspecto probatorio no contiene ninguna
norma relativa al valor de la confesión, circunstancia concordante con el criterio emergente
del Código en cuanto a que la declaración del imputado es un acto de defensa y lo que de
ella pudiera surgir será evaluado a la luz de la sana critica, como cualquier otro elemento
probatorio allegado al proceso.-
ACTIVIDAD PROBATORIA: Como se deduce de lo expuesto precedentemente,

se puede adquirir para el proceso cualquier prueba accesible por un medio lícito. Pero
tratándose la actividad de una reconstrucción de hechos históricos, es evidente que estará
- 185 -
básicamente dirigida a buscar rastros materiales -huellas, efectos del delito sobre las cosas y
las personas, recuperación de instrumentos del delito o de los bienes que fueron su objeto-,
informativos, periciales y testimoniales.
En tal cometido, el Fiscal tiene todas las facultades necesarias, dentro del
Estado de Derecho, pues por vía de principio, toda persona -particular o funcionario público-
debe acceder a sus requerimientos en el marco del proceso (arts. 93 y 95), aunque, como se
señaló precedentemente, deberá requerir del juez la orden para afectar la privacidad de las
personas -reales o jurídicas, públicas o privadas- allanando domicilios, interceptando
correspondencia y comunicaciones telefónicas, investigando en sus papeles privados y
disponiendo las requisas -revisaciones- corporales o entre sus ropas (arts. citados).
Veamos ahora algunas formas de investigaciones especialmente reguladas
por la ley procesal:
ALLANAMIENTO: El allanamiento se refiere al ingreso a la morada, lugar de

trabajo particular u oficina pública, a fin registrarla para de detener al presunto culpable,
recuperar los bienes objeto del delito o secuestrar elementos probatorios.
Como se trata de un ámbito de privacidad protegido por la Constitución
Nacional (arts. 18 y 19 -ver capítulo II de la parte general-), los pactos internacionales y la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13), la ley procesal reclama que
el registro se disponga por auto, es decir por decisión fundamentada (arts. 42 y 108).
De ello se desprende que la orden debe sustentarse en razones objetivas
emergentes de las constancias de la causa y en mérito a éstas, con una finalidad determinada
en cuanto a su objeto. Por consecuencia, no son inadmisibles las órdenes de allanamiento
genéricas -vgr.: "para secuestrar cualquier elemento de interés para la investigación"- y su
cometido se debe agotar el la búsqueda de la persona o del efecto objeto de la pesquisa.
No quiere decir esto que si se hallare evidencia de otro delito u otras
pruebas del investigado, deban dejarse en el lugar como si no existiesen; sino que deberá
asegurarse la custodia de los efectos o rastros en cuestión y solicitarse la conformidad
judicial para la incautación (art. 111).
Parecerá tal criterio excesivamente burocrático, mas responde a la
necesidad de respetar la finalidad del instituto y el derecho a la privacidad; porque solamente
- 186 -
el juez está legitimado para autorizar la incautación según el expreso mandato constitucional
y, además, con tal recaudo se evita que las fuerzas de seguridad, según arraigada costumbre,
no obstante haber encontrado lo buscado revisen igual a su antojo el domicilio afectado.
El juez autorizará al Fiscal para realizar el acto, pero éste podrá delegarlo
en otro funcionario de la fiscalía o de las fuerzas de seguridad debidamente individualizado,
precisándose la delegación, el día hora y lugar por escrito (art. 108).
Deberá labrarse un acta con arreglo a lo establecido en los arts. 50 y 51, con
noticia a la persona que habite o posea el lugar y, en su defecto notificarse al encargado o al
mayor de edad que allí se encuentre, que será invitado a firmarla y se dejará constancia de su
resultado, sea positivo o negativo (art. 111). Si el lugar fuere una morada particular, sólo
podrá efectuarse durante el lapso de luz solar, salvo cuando lo consintiese el interesado por
sí o por representante y en casos de urgencia referidos en el auto (art. 109). Si el edificio no
es morada o no corresponde a un cuerpo legislativo, no regirá la limitación horaria y si el
allanamiento fuere en la Legislatura o en el Congreso Nacional, se necesitará autorización
del presidente de la Legislatura o de Cámara respectiva (art. 110).
Como el allanamiento para el secuestro de bienes suele ser un acto
irreproducible, deberá permitirse el derecho de control de las partes y especialmente de la
defensa. En este último caso, el modo es citarla para el acto aunque no se le advierta
previamente que se realizará o permitir que, ingresada la comitiva encargada del
allanamiento al lugar, el interesado llame a su defensor para que concurra a controlar la
legalidad del procedimiento (art. 98).
REQUISA PERSONAL: Es la revisación de la persona y los efectos particulares

que lleve en su poder, entre sus ropas, cartera o portafolios e inclusive en su vehículo.
La ley procesal prevé expresamente la revisación de la persona, sus ropas
pertenencias y vehículo en casos urgentes o situaciones de flagrancia (arts. 112 y 78) por
parte de las autoridades de prevención.
Es decir, que debe existir una causa objetiva que lo justifique como, por
ejemplo, ante la aprehensión de un delincuente en flagrancia, con objetiva y demostrable
sospecha fundada de comisión de delito, o de un detenido para determinar si lleva armas
propias o impropias, o para alojarlos en el calabozo.
- 187 -
La ley también autoriza tal actuación respecto de los bienes que porte y del
vehículo en el que circule en los casos especiales determinados, pero fuera de tales
situaciones deberá requerirse la orden judicial para afectar la privacidad, domicilio y
comunicaciones de las personas (art. 113) a fin de secuestrar elementos probatorios.
La esfera de reserva individual debe operar como una campana
protectora contra toda curiosidad estatal y sólo ante circunstanciar objetivas que
justifiquen la investigación inicial o en el marco de un proceso, con intervención de los
órganos judiciales competentes y con la interpretación restrictiva de las normas
precedentemente citadas (art. 1, segundo párrafo del Código), será posible admitir su
violación. Si no se lo entiende así, no habrá protección eficaz posible para esta garantía
constitucional.
No debe olvidarse que, como ha sostenido con acierto Alejandro Carrió en
todas sus obras sobre garantías en el proceso, estos derechos no deben ser analizados a la luz
de delitos descubiertos con su violación, sino de los múltiples casos en que diariamente se
los afecta y, por no haber derivado en la exteriorización de un delito, no llegan a los
tribunales. Pero, no obstante no haber sido involucrados los inocentes afectados fueron
molestados, revisados y en muchos casos violentados innecesariamente. A ellos protegen las
Constituciones Nacional y Local, reglamentándolas el Código Procesal Penal.
PRUEBA TESTIMONIAL: Consiste en el aporte de información a la

investigación por personas físicas que de algún modo tengan conocimiento de circunstancias
relevantes. Esta es la modalidad probatoria más importante en el proceso oral y abarca tanto
las declaraciones de los testigos directos o indirectos de los hechos, como de los peritos,
intérpretes y cualquier otro sujeto que pueda aportar datos sobre la investigación.
La información testimonial puede obtener de manera formal, esto es
volcada en un acta que refleja la declaración del testigo ante el Fiscal, o informal por parte
del magistrado del Ministerio Público o un investigador delegado expresamente al efecto
(arts. 94 y 120). En el marco del proceso desformalizado, solamente deberán volcarse en
acta las declaraciones testimoniales que participen del concepto de acto definitivo e
irreproducible, es decir las de aquellos testigos que no podrán ser convocados a las
- 188 -
audiencias orales o las que resulten imprescindibles para el dictado de una sentencia en caso
de avenimiento (art. 120).
En esta última hipótesis, la recepción formal para el avenimiento, no está
dirigida a la eventual valoración por los jueces, sino que opera como un recaudo para que el
Fiscal conozca directamente las pruebas sobre las que fundamentará su requerimiento. En
efecto, el art. 266 del Código Procesal Penal señala que el acuerdo entre la fiscalía y la
defensa se sustenta en el reconocimiento de los hechos y pruebas vertidos en el
requerimiento de juicio y éste es un acto formal emitido por el Fiscal, sobre la base de las
pruebas de la investigación preparatoria.
Consecuentemente, cuando no habrá juicio oral donde se podrá interrogar
directamente al testigo, las afirmaciones del Fiscal en el requerimiento que den sustento al
avenimiento deben tener un sustento suficientemente seguro como para minimizar el riesgo
de error.
Toda persona, mayor o menor de edad, capaz o incapaz de hecho o derecho,
haya estado o no en la plenitud de sus facultades mentales al momento del hecho sobre el
cual atestiguará, será capaz de declarar sin perjuicio de la evaluación que se haga de su
testimonio conforme las reglas de la sana crítica (art. 121).
Las excepciones a tales reglas están previstas en favor de la convivencia
familiar, permitiéndose a los parientes del imputado abstenerse de declarar (art. 122),
facultad otorgada a su cónyuge, la persona con la cual se encuentra unido/a civilmente, sus
ascendientes, descendientes o hermanos/as, parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, sus tutores/as, curadores/as y pupilos/as.
La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires se diferencia en este aspecto
del Código Procesal Penal de la Nación, en el cual, siguiendo una veja tradición legislativa
se establece una rígida prohibición para declarar contra el imputado por parte del cónyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos -salvo que fueren víctimas directamente o una
persona de parentesco más cercano o igual que el que lo liga con el imputado- (art. 242).
Pero, significativos cambios en la concepción de la familia producidos en nuestra sociedad
en los últimos tiempos y, especialmente, la relevancia asignada a delitos que suelen ocurrir
en el marco de vínculos familiares, demandan que en lugar de una prohibición legal la regla
se convierta en una facultad de aquellos que realmente quieren mantener el vínculo por sobre
- 189 -
las demandas de la investigación y ello obedece el cambio de criterio en la ley local. Es

condición de validez del testimonio, que se informe a los interesados sobre el derecho de
abstenerse a informar.
Deberán abstenerse de declarar sobre los secretos obtenidos por su profesión,
oficio o estado los ministros de un culto admitido; los/as abogados/as, procuradores/as y
escribanos/as; los/as médicos/as y demás auxiliares del arte de curar; los/as militares y
funcionarios/as públicos/as sobre secretos de Estado.
Se entenderá que rige el secreto profesional en el caso de los/as médicos/as y
demás profesionales del arte de curar, cuando una persona involucrada en un delito hubiera
recurrido a sus servicios a fin de preservar su integridad física o la del/la ofendido/a (art.
123).
Este último párrafo no estaba previsto en la ley procesal nacional y recepta
una vieja doctrina jurisprudencia (fallo plenario in re: “Natividad Frías”, de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional), donde se consideró que debe
prevalecer el derecho a la vida o la integridad física sobre el deber de declarar del médico o
profesional del arte de curar, pues de lo contrario se corre el riesgo que la persona que pueda
verse involucrada en un delito o sus allegados se resistan a requerir asistencia médica por
temor al proceso.
En los casos precedentemente expuestos el testigo deberá declarar cuando el
interesado lo libere del secreto profesional.
Excepto las excepciones señalas el deber de declarar como testigo y de decir toda
la verdad es una carga pública que no puede ser rehusada (art. 121). La negativa, la
reticencia o la mentira, además de importar un delito (art. 275 del Código Penal) traen otras
consecuencias, pues el Fiscal “podrá ordenar la detención de un testigo cuando haya temor
fundado de que se oculte, fugue o ausente, con inmediata noticia al/la Juez/a. Esta medida
durará el tiempo indispensable para recibir la declaración, el que nunca podrá exceder de
veinticuatro (24) horas. Si el testigo mantuviera su negativa a declarar vencido ese término,
se formulará la pertinente denuncia penal y se lo pondrá a disposición de la autoridad
judicial competente” (art. 127 del Código Procesal Penal).
Estarán obligados a declarar pero no a comparecer al tribunal o la fiscalía
determinados magistrados o funcionarios públicos de alta jerarquía, para evitar que se
- 190 -
distraigan en sus funciones o se afecte su investidura en los procesos. Son el Presidente y

Vicepresidente de la Nación, gobernadores y vicegobernadores de provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Ares, ministros su secretarios, legisladores nacionales y provinciales,
miembros del poder judicial, nacional y provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires – que incluye al Ministerio Público – y los miembros del Ministerio Público nacional,
tanto fiscal como de la defensa nacionales (art. 14 de la ley 24.946). Todos ellos podrán
renunciar al tratamiento especial y según la importancia del asunto o donde se encuentren, o
declararán por escrito. En este último caso, aclararán que lo hacen bajo juramento.
Obviamente, el privilegio es sólo vinculado a la obligación de comparecer,
pero todos los otros recaudos en cuanto a la carga pública y obligación de deponer son
iguales que para los otros testigos.
También declararán en su domicilio, lugar de alojamiento o de internación,
las personas que se hallaren físicamente impedidas de trasladarse hasta el tribunal o la
fiscalía (art. 125).
En cuanto a las formas, deberá informarse al testigo sobre las penas del
falso testimonio y recibirse juramento de decir verdad por parte de quien lo escuche excepto
los menores de dieciocho años de edad y a los incapaces.
Luego será interrogado por sus datos personales y las circunstancias que
pudieran demostrar si tiene o no interés en la causa y sus vínculos con las partes, para
apreciar su veracidad. Se podrá reservar el domicilio de los testigos respecto de los cuales
pudiera considerarse que existen riesgos personales y la identidad de quienes sean incluidos
en un programa de protección, pero si fueran convocados al juicio deberán declarar sin
reserva de identidad.
En este último caso, la gravedad de la situación y el riesgo para la persona
deberán ser evaluados al momento de resolverse su convocatoria al debate (art. 210), por
parte de la fiscalía o del juez que resuelva al respecto, porque el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que forma parte del plexo constitucional (art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional y art. 10 de la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) establece el
derecho de la defensa de interrogar personalmente o por sus letrados a los testigos de cargo
(art. 14 inc. 3, punto “e”). En tales condiciones, solamente deberán convocarse aquellos
- 191 -
testigos en riesgo que resulten imprescindibles, por constituir sus dichos una prueba directa,
en la medida que el Estado les garantice la seguridad personal.
Cuando se considere conveniente formalizar una declaración testimonial en
la etapa de investigación preparatoria, será conveniente la notificación a la defensa de la
citación del testigo para que se pueda ejercer el control que garantiza el art. 14 inc. 3 punto
“e” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de jerarquía constitucional. Ello,
porque si llegado el caso fuere necesaria la incorporación por lectura en el debate, ante la
eventual incomparecencia irremediable del testigo a la audiencia, podrá oponerse la defensa
si no pudo ejercer el derecho que la letra del tratado le otorga. Entiendo que, a tal fin, basta
con que haya tenido la oportunidad de ejercer el control, de manera que si fue notificada y
no concurrió, carecerá luego de la posibilidad de oponerse a la incorporación del testimonio
en el debate por la causa mencionada.
RECONOCIMIENTOS: El reconocimiento de personas, cosas o efectos por parte

de los simples testigos y las víctimas -inclusive de los otros imputados- es un importante
elemento para evaluación de un testimonio.
Se trata, en efecto, de un complemento de la declaración del sujeto que ha
de efectuarlo y tan trascendente resulta que la ley procesal lo ha rodeado de importantes
recaudos formales para asegurar su eficacia. La decisión sobre su realización fue delegada
por la ley en el juez, a pedido de parte acusadora, quien deberá garantizar la legalidad del
acto y estar presente si ello fuera requerido por el imputado o su defensor (art. 138).
El acto se celebrará mediante iguales formas que la declaración testimonial,
pero tratándose de actos irreproducibles, por su naturaleza y efectos, será necesario citar a
las partes (art. 98). Se interrogará al testigo sobre si ha visto nuevamente a la persona o a las
cosas y se lo invitará a describirlas. Si se tratara de personas a reconocer, se las colocará en
rueda con otras similares y al testigo en situación de ver la rueda, directamente o por mirilla,
invitándoselo para que, en caso de reconocer a alguien, lo señale claramente e indique si
encuentra alguna diferencia en su aspecto o vestimenta, dejándose constancia de todo ello en
el acta, incluyéndose los nombres de quienes integraron la rueda. Cuando fueren varios los
testigos, se podrá labrar una sola acta pero no podrán comunicarse entre ellos y los actos se
harán por separado (arts. 140 y 141).
- 192 -
El reconocimiento por fotografías está reservado para casos específicos, en

los que no se pueda contar con la presencia de la persona a individualizar o cuando hubiera
cambiado su fisonomía. Se deberán guardar los mismos recaudos, es decir poniendo varias
fotografías de sujetos similares (art. 142).
También se podrán reconocer cosas, documentos o voces, guardándose en
lo posible los recaudos previstos para el reconocimiento de personas y en las audiencias
orales se podrán exhibir los objetos a los testigos o peritos (art. 143)
La jurisprudencia, con razón, ha declarado sistemáticamente la nulidad de
los reconocimientos de personas provocados, como cuando al poco tiempo de haberse
cometido un hecho se aprehende a un sospechoso y se lleva a la víctima para que indique si
es el autor o el cómplice, sin guardarse los recaudos tan puntillosamente previstos en la ley,
dada la trascendencia del acto. En realidad, no hay razones para obviar los requisitos legales
que darán legitimidad al reconocimiento y, guardando su recaudos legales, se asegurará la
prueba en caso de ser positivo.
PERICIAL: La prueba pericial es la que se obtiene con la intervención de

personas idóneas en cuestiones técnicas que deberán ser dilucidadas en la investigación. La
ley procesal local no exige que los peritos tengan títulos especiales, pero su idoneidad será
determinante al momento de evaluar el peritaje conforme las reglas de la sana crítica. Como
se trata de un procedimiento desformalizado, solo en los casos en que el peritaje sea
irreproducible será relevante que los peritos sean calificados y deberá filmarse y grabarse la
actividad, para permitir su evaluación y críticas posteriores.
Tienen la misma obligación que los testigos en cuanto a la comparecencia e
intervención y podrán excusarse en caso de grave impedimento informándolo al momento de
la designación (art. 130)
El fiscal deberá notificar a las partes para que propongan peritos de parte a
su costa y puntos de peritaje.
El/la Fiscal dirigirá el peritaje, formulará concretamente las cuestiones a
dilucidar, fijará el plazo en el que habrá de expedirse el perito y si lo juzgare conveniente
asistirá a las operaciones. Los peritos procurarán practicar juntos el examen. Las partes y sus
- 193 -
consultores técnicos podrán asistir a él y solicitar las aclaraciones pertinentes, debiendo

retirarse cuando los peritos comiencen la deliberación (art. 123).
Los peritos tendrán obligación de guardar reserva sobre lo que conocieren con
motivo de su actuación Las manifestaciones del imputado en el curso del examen médico o
psicológico no podrán ser usadas en su contra y los peritos deberán guardar también reserva
a su respecto. El/la Juez/a podrá corregir, de oficio o a pedido de parte, con medidas
disciplinarias la negligencia, inconducta o mal desempeño de los peritos y aun sustituirlos,
sin perjuicio de las responsabilidades penales que puedan corresponder (art. 136).
PRUEBA INFORMATIVA: Es la que obligatoriamente debe brindar todo

organismo público o privado requerido al efecto por el fiscal (art. 93). El informante tiene
obligación de producirse con veracidad y la negativa constituirá el delito de desobediencia.
En caso que la información pueda incriminar al requerido o exista sospecha de que pueda ser
ocultada o destruida, será pertinente que la fiscalía pida orden de allanamiento para su
obtención.
PRUEBA INSTRUMENTAL: Son los elementos utilizados para la comisión del

delito o vinculados a su objeto que fueren secuestrados por durante la pesquisa. Será
reservada en la fiscalía, para su exhibición a los imputados y testigos, para la realización de
peritajes y si fuere perecedera, será necesario tener fotografías e informes periciales que
indiquen sus características y naturaleza, para su apreciación en el debate.
- 194 -
CAPITULO VI
DECLARACIONES DEL IMPUTADO
A) INTIMACIÓN DEL HECHO
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dado

un importante paso en contra de la cultura inquisitiva al quitar trascendencia y asignar a la
declaración del imputado un carácter claramente defensivo; pues si bien implica su
vinculación formal al proceso, se trata básicamente de una formulación de cargos
acompañada por la información de las pruebas existentes en su contra, quedando en el citado
la decisión sobre si expedirse en el momento acerca de los hechos reprochados, hacerlo en
otra oportunidad, personalmente o por escrito o no hacerlo.
El cambio cultural es profundo, pues siempre se consideró el
"procesamiento" como un acto jurisdiccional consistente en ligar al imputado al proceso,
como sujeto pasivo, situación que se constituía por la decisión judicial de llamarlo a prestar
declaración indagatoria. Por el contrario, en el sistema local no hay intervención
jurisdiccional en tal aspecto y el término procesamiento carece de sentido, ya que solamente
existe una formalización de la imputación.
Esta formalización tiene efectos porque:
a) A partir del acto, nace el deber del fiscal de definir la situación del
imputado mediante el archivo o la remisión a juicio en un tiempo determinado (arts. 104 y
105).
b) Al estar desde ese momento integrado al proceso como parte (además de
los derechos mencionados en los arts. 28 y 147) el imputado tiene derecho a proponer
medidas probatorias, recurrir resoluciones desfavorables, recusar al Juez, peritos o
Ministerio Público, plantear incidentes de nulidad, interponer excepciones, obtener una
decisión en tiempo determinado, etc.
c) Y, por último, porque tal decisión no puede ser caprichosa ni fundada en
criterios puramente subjetivos, desde que dentro de los tres meses el Fiscal deberá
justificarla con la remisión a juicio y explicar objetivamente cuáles fueron los motivos de su
disposición. Es, en consecuencia, un acto emergente de circunstancias objetivas de sospecha,
- 195 -
que deberá rápidamente fundamentar o, en un lapso concreto, dejar sin efecto (arts. 104, 299
y ccs.)
Estando entonces claro que el llamado a prestar declaración es el acto que

liga al sujeto pasivo al proceso, veamos sus formalidades:
1) En primer término debemos recordar que es un acto de formulación de
cargos, tendiente a la defensa del imputado y no un medio de prueba, aunque por vía
indirecta pudiera resultar un elemento probatorio susceptible de evaluación con las reglas de
la sana crítica.
Esta característica surge de: el hecho que puede efectuarlo el fiscal o
delegarlo en el Secretario; la circunstancia de otorgarse al sujeto que va a declarar el derecho
de consultar previamente con su defensor (art. 28 inc. 4.), de conocer las pruebas que
justificaron su procesamiento, de ser puesto en conocimiento de los hechos imputados, de no
poder ser coaccionado de ninguna manera para que declare en un determinado sentido (entre
lo que se encuentra el derecho de que el acto se realice sin sujetos extraños a sus deseos, más
allá del fiscal), de negarse a declarar sin que ello importe presunción alguna en su contra y
de que el fiscal tenga la obligación de investigar los elementos de descargo, hechos y
circunstancias pertinentes y útiles que el imputado hubiere referido en su deposición (arts.
161/168).
Es más, sobre tales derechos y para asegurar su vigencia, el imputado
deberá ser anoticiado de las disposiciones que los aseguran desde el momento mismo de la
detención, cuando hubiera sido privado de libertad (art. 28).
2) Por otra parte, es un acto que integra la estructura vertebral del proceso,
pues sólo podrá avanzarse respecto de los hechos que hubiesen sido materia de
interrogatorio en la declaración del imputado, desde que únicamente sobre éstos podrá versar
el requerimiento de juicio y será imprescindible su realización para la adopción de medidas
cautelares, siendo, por ende, condición para el dictado de la sentencia definitiva (art. 227).
Por eso, es fundamental la descripción de los hechos que serán materia de
interrogatorio al comienzo del acta, aún cuando el encartado se negase luego a declarar.
No se trata en este supuesto de presionarlo, sino de redactar el acta de tal
manera que antes de responder si declarará o no, sepa cuales son los motivos de la citación,
- 196 -
por ejemplo de esta manera: "...compareció ante… una persona detenida (o citada) como X
X, a quien se hizo saber que fue citado en razón de imputársele:...".
El motivo fundamental de esta propuesta no está dado solamente por la
eventual nulidad del acto de no cumplirse con la descripción precisa y circunstanciada del
hecho, sino por la necesidad de evitar dudas y cuestionamientos posteriores acerca de los
alcances del interrogatorio que, como se señaló, tiene indudable trascendencia para el
desarrollo del proceso.
3) Por iguales motivos y a fin de dejar en claro cuál fue el motivo del
interrogatorio, aun cuando fuere provisoria, es necesario que quede clara la calificación legal
de los hechos, sobre todo si se los entendió independientes o vinculados en un concurso
formal.
4) Tampoco deben quedar dudas, para evitar posteriores cuestionamientos,
sobre el efectivo conocimiento y posibilidad de uso de parte del imputado de sus derechos
para el acto, que fueran mencionados en el punto 1.
Por ello, es necesario que se los mencione, en forma explícita o refiriendo
los artículos del código formal que los contienen, teniéndose siempre presente que por
tratarse de un acto esencial estará sujeto a revisión y control permanente por parte de los
letrados defensores o de la querella.
Y en punto a esto último, cabe destacar que se desprende claramente de la
lectura del art. 164 del Código Procesal Penal, que el derecho a ser asistido en el acto no es
un derecho independiente del imputado, sino que por tratarse de un acto de defensa si el
imputado quisiera declarar deberá estar presente el defensor. En caso de negarse, podrá no
estarlo si previamente hubo entrevista entre el encartado y su letrado, porque en tal situación
se tratará simplemente de un acto de comunicación de la imputación.
La presencia del defensor en el caso señalado es esencial porque, si como
señalamos se trata de un acto de defensa y la ley no distingue al efecto los de defensa técnica
de los de defensa material (como la declaración personal del encartado), es evidente que el
resguardo apuntado debe ser cumplido. Y esta exigencia guarda sentido, porque como vimos
tal declaración tiene enorme trascendencia en el desarrollo del proceso.
B) DECLARACION ESPONTANEA
- 197 -
En la estructura del Código Procesal Penal no está previsto que el fiscal

pueda citar al mero imputado a declarar, salvo para intimarle por el hecho, aunque este tiene
el derecho de presentarse espontáneamente a aclarar su situación, personalmente o por
intermedio de su letrado (art. 147).
Mas, como se señaló precedentemente, dicha declaración espontánea es un
derecho del imputado y no puede por lo tanto ser forzado a presentarse con tal fin.
No hay formas expresas para la recepción de esta declaración, aunque
parece claro que, no pudiendo ser compulsiva, no es procedente que se le imponga al
deponente juramento de decir verdad (art. 18 de la C.N.) Sin embargo, se le deberá notificar
el decreto de determinación del hecho, acto que no debe ser confundido con la intimación
por el hecho a que se refiere el art. 161, que está motivado en una decisión previa del Fiscal
y no en la voluntad del encartado.
En efecto, no es lógico que tan importante decisión -la citación a prestar
declaración -, que tiene trascendentes efectos en el proceso y hace a la potestad del fiscal
como titular de la acción, pueda ser provocada por el sujeto que se considere imputado.
El imputado puede también presentar su descargo ante el Juez, quien lo remitirá al
fiscal y puede tener los siguientes efectos:
a) a los efectos probatorios, como prueba de cargo o descargo y analizados a la luz
de la sana critica.
c) Como elemento vinculante de hechos o "hilo conductor" de la
investigación. Pero no tendrá valor para: reemplazar a la citación para prestar declaración
si surge posteriormente el estado de sospecha que la sustenta; provocar el requerimiento de
juicio; fijar el plazo de duración de la investigación preparatoria sumario o ser el antecedente
necesario como elemento procesal que fija los hechos que serán materia de decisión en la
sentencia.
Ello guarda congruencia con el ejercicio del derecho de defensa que tan
claramente protege la ley formal, dado que la mera presentación espontánea para aclarar una
situación procesal, que como se refiriera es facultad del imputado, no puede derivar sin más
tramite en el elemento que lo vincule como sujeto pasivo del proceso, con las graves
consecuencias personales que ello implica.
- 198 -
Obviamente, si surgiera de tal versión, por vía directa o presuncional, el

estado de sospecha objetivo podrá el fiscal declararlo y convertirla en el acto de intimación
del hecho.
C) DICHOS INVOLUNTARIOS
La cuestión está vinculada con las escuchas clandestinas, telefónicas o por
elementos técnicos que permitan oír a distancia. Si bien la ley procesal autoriza a la
intervención telefónica con orden judicial y no prohíbe las grabaciones y filmaciones, debe
quedar en claro que por estos medios no puede suplirse la confesión voluntaria.
Es decir, que reclamando la ley formal que antes de ser oído el imputado
debe estar en conocimiento de sus derechos constitucionales y la posibilidad cierta de contar
con patrocinio letrado, no es admisible que el derecho constitucional de no ser obligado a
declarar en su contra sea burlado mediante las escuchas no advertidas, aún con orden
judicial.
Porque la orden judicial no convalida la actividad violatoria de garantías
individuales, simplemente es un recaudo legal para la pesquisa que pueda afectar garantías
que hacen a la privacidad. Opera como control en cuanto a la necesidad del acto y a los
alcances de la pesquisa dentro de las necesidades del proceso y nada más.
En consecuencia, conforme lo establecido en el art. 117 último párrafo del
Código Procesal Penal, las escuchas serán legítimas para investigar un hecho cuando:
1) no haya imputado identificado por un hecho concreto y se pretende
hallarlo.
2) Se pretende evitar el resultado de un delito o hacer cesar sus efectos,
como por ejemplo el hallazgo de un secuestrado o la búsqueda de una bomba.
3) Se pretende encontrar un prófugo. Pero en este caso estaría vedado
escuchar a las personas que conforme la ley no podrían declarar en su contra, puesto que si
no se las pude citar para que informen donde está el prófugo es obvio que no cabe soslayar la
previsión legal por esta vía.
Es decir, que no podrá usarse contra el imputado, de ninguna manera, más
allá de los ejemplos indicados o similares, lo que manifestara sin saber que está siendo oído
- 199 -
por la pesquisa, ni como prueba confesional ni como hilo conductor de la investigación para
encontrar pruebas de cargo.
CAPTIULO VII
RESTRICCIONES A LA LIBERTAD
La permanente contradicción entre Constitución y ley, doctrina y

jurisprudencia respecto del derecho a la libertad en el proceso, que aparece ante el análisis de
la Constitución Nacional por un lado y la letra de nuestros códigos formales por otro, no fue
repetida en el Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues se adecua a los
recaudos constitucionales en la materia.
Según se desprende de la Constitución Nacional (desde el preámbulo
-asegurar los beneficios de la libertad-, pasando por sus arts. 14, 18, 19, 33 y ccs.), la libertad
individual es un bien supremo expresamente protegido, como fundamento y sustento de los
otros derechos que hacen la dignidad del individuo.
De la esencia del sistema republicano de gobierno se desprende también el
estado jurídico de inocencia, receptado por el art. 2 del Código Procesal Penal en forma
expresa (...Toda persona imputada es inocente hasta que se establezca legalmente su
culpabilidad) y por modo en que fue previsto el principio “in dubio pro reo" en el mismo
artículo. Tales principios fueron reafirmados en el art. 169 del código citado, cuando
establece el carácter excepcional de las medidas de coerción y que la libertad ambulatoria
del imputado solo podrá limitarse en caso de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso.
Las normas referidas concuerdan con lo establecido en el art. 9 inc. 3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de jerarquía constitucional, cuando dice
que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren su comparecencia
al proceso y al cumplimiento del fallo; y su art. 14 inc. 2 cuando indica que toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley. Igual norma contiene el art. 8 inc. 2 de la Convención
- 200 -
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), también
incorporada a la Constitución Nacional.
De tales pautas se desprende, que siendo el imputado inocente mientras no
declare lo contrario una sentencia condenatoria y teniendo por consecuencia amparado hasta
tal momento su derecho a la libertad ambulatoria, solo se la podrá restringir cuando gozando
de ella pudiera poner en peligro el normal desenvolvimiento del proceso, sea substrayéndose
materialmente a sus consecuencias o dificultando o impidiendo la recolección de elementos
probatorios (ver arts. 170 y 171 del Código Procesal Penal).
Dicha restricción, prevista sólo en favor del proceso, no será entonces un
adelanto de la pena, que violaría el primer párrafo del art. 18 de la Constitución Nacional
(nadie podrá ser penado sin juicio previo) y los pactos internacionales citados, sino el modo
de garantizar con una medida cautelar el cumplimiento de obligaciones para con la sociedad
– de someterse al proceso – y, al mismo tiempo, el derecho del conjunto de los habitantes de
la nación vinculado al cumplimiento de la ley y, a partir de allí, de que se repriman
efectivamente los delitos con intervención de las instituciones creadas al efecto.
Es decir que, conforme el sistema expuesto, el límite de la libertad en el
proceso no puede estar en la naturaleza del delito o la gravedad del hecho, sino
exclusivamente demarcado por las circunstancias del caso objetivamente analizadas, en
relación con el normal desenvolvimiento del proceso.
Toda otra consideración tendiente a restringir la libertad del imputado
durante el proceso vinculada con aspectos como la gravedad o repercusión social del delito,
la peligrosidad del individuo o la defensa social, sería violatoria del estado jurídico de
inocencia, puesto que éste principio general y de rango constitucional se aplica tanto para la
persona imputada de haber cometido una tentativa de hurto simple o un daño material, como
respecto de quien se le reproche delitos más graves como homicidio, tráfico de
estupefacientes o violación, ya que estamos ante una categoría procesal que ampara sin
distinciones a todo habitante del país. Además, no debe olvidarse que una persona puede ser
“peligrosa” paro no responsable del delito investigado, con lo cual ese proceso en particular
no justificaría su segregación de la sociedad.
La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires ha receptado los principios
expuestos y sólo prevé restricciones a la libertad individual previas a la evaluación de las
- 201 -
pruebas y circunstancias del delito por el tribunal competente en caso de flagrancia

propiamente dicha o inmediatamente después de cometido el hecho (arts. 78 y 152), pues en
tales supuestos la inmediatez con la prueba es evidente y la situación deberá resolverse de
manera inmediata, con la libertad del imputado o el pedido de prisión preventiva, que se
materializará en audiencia oral, siempre que concurra el riesgo procesal antes mencionado.
El sistema se aparta entonces del previsto tradicionalmente en los códigos
nacionales, basados en la presunción legal de que el individuo amenazado por una pena
privativa de libertad de efectivo cumplimiento, intentará evitarlo. Es decir, que la ley
imperativamente desprecia el estado jurídico de inocencia disponiendo la detención de
aquellos sujetos sometidos sólo a la sospecha que justifica ligarlos al proceso, mediante el
llamado a prestar declaración indagatoria, cuando la pena mínima prevista para el delito
supera la posibilidad de la condena en suspenso o esta modalidad no es posible por los
antecedentes del encartado.
Tan grave medida, puede resultar irreparable para la honra y honor de los
inocentes, y deriva de una decisión de legislador claramente inconstitucional, más propia de
un sistema inquisitivo que de uno republicano, al soslayar el estado jurídico de inocencia en
base a presunciones legales arbitrarias.
ARRESTO, DETENCION Y PRISION PREVENTIVA

Las posibilidades de restringir la libertad de las personas en el curso del
proceso son diferentes según sus momentos y el avance de la investigación o las necesidades
que el trámite procesal demande, pero siempre de aplicación restrictiva.
ARRESTO O DEMORA: Es una medida restrictiva de la libertad,
limitada a una específica necesidad procesal como determinar en los primeros momentos
de la pesquisa el rol que cupo a los sujetos que se hallaban en el lugar del hecho (art. 146);
provocar la comparecencia y aún la declaración de un testigo, perito o intérprete reticente o
bajo sospecha de reticencia (arts. 127 y ccs.); y hacer comparecer detenido al imputado
excarcelado o en libertad provisoria para los actos procesales necesarios (art. 148) o a la
audiencia del debate oral (art. 219).
Por su naturaleza, debe ser de escasa duración y la ley ha establecido en los
distintos casos plazos muy cortos al respecto (arts. 146: ocho horas – seis prorrogables por
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dos más; art. 127: veinticuatro horas; art. 148: el necesario para la realización del acto; art.
219: la duración del debate, etc.).
DETENCIÓN: Esta medida puede tener lugar, conforme ya se señaló, en

los casos de flagrancia cuando se trate de delitos reprimidos con pena privativa de libertad
(art. 152) o cuando exista peligro de fuga (art. 172).
En estos casos, la situación debe resolverse en un lapso breve: la fiscalía
tendrá veinticuatro horas para disponer la libertad del detenido, acordar con la
defensa la excarcelación o requerir audiencia para el dictado de la prisión preventiva,
que se celebrará dentro de las veinticuatro horas siguientes. (arts. 172 y 173).
Conforme se desprende claramente del texto de la ley, la facultad de decidir
sobre la libertad inmediata o mantener la privación de libertad hasta el requerimiento de la
audiencia para la prisión preventiva es del Fiscal y la intervención judicial en contrario
solamente podrá admitirse en el marco de una audiencia de excarcelación. Ello fue previsto
de ese modo porque, siendo el Ministerio Público Fiscal el titular de la acción es quien
deberá resolver en el breve lapso acordado por la ley la estrategia del caso, es decir si
concederá la libertad irrestricta, bajo caución en acuerdo con la defensa o requerirá la prisión
preventiva u otra medida cautelar.
En ese contexto, una decisión judicial que dispusiera la libertad anticipada
implicaría una intromisión en las facultades propias de la fiscalía, que debe cumplir con una
serie de recaudos, como determinar el hecho, intimar al imputado, chequear sus
antecedentes y arraigo. Y cabe destacar que este concepto no importa ninguna violación
constitucional, porque el art. 18 de la Constitución Nacional habla de “autoridad
competente” a los fines del arresto, sin mencionar a los jueces, y los fiscales son, en la actual
estructura, magistrados dotados de todas las garantías de imparcialidad y estabilidad iguales
a las de los órganos jurisdiccionales, razón por la cual le ley procesal les otorgó la facultad
de decidir al respecto, aunque acotada al estrecho margen temporario señalado.
El aspecto señalado sobre el rol del juez y el fiscal no es exactamente igual
en el procedimiento de menores, porque la ley penal juvenil otorga al primero de ellos la
facultad de hacer cesar las medidas cautelares sin mayores aclaraciones, de manera que una
interpretación en favor del imputado admite que el órgano jurisdiccional actúe de oficio para
- 203 -
restituir la libertad si considera que la medida es excesiva aún en tan corto lapso (arts. 31
incs. 2 y 3 de la ley 2451).
PRISIÓN PREVENTIVA: En cuanto a su naturaleza jurídica, es una

medida de cautela personal que el Juez deberá dictar, a pedido de parte, cuando por la
naturaleza y circunstancias del hecho y/o las condiciones del procesado, estime que existe
peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso.
Tiene entonces condiciones para que sea procedente y requisitos formales.
Las condiciones para que resulte procedente la prisión preventiva están vinculadas con el
peligro de fuga y de entorpecimiento del proceso, aspectos que la ley ha reglamentado en sus
arts. 170 y 171, señalando las pautas que pueden fundamentar la aplicación de esos criterios.
Respecto del peligro de fuga, refiere en primer lugar a un doble análisis: la
objetiva valoración de las circunstancias del caso, por un lado, y a un aspecto subjetivo por
otro, como los antecedentes y circunstancias personales del imputado. Ambas cuestiones
deben ser materia de análisis separado y luego conjunto, pues podemos estar ante un sujeto
con tendencia a no cumplir sus obligaciones procesales, pero el caso no demandará presencia
del imputado hasta el debate y la cuestión puede resolverse con una medida menos grave
(art.174) o ante un caso grave por sus expectativas de pena, pero la persona no ofrece riesgo
de fuga.
Como pautas a tener en cuenta, la ley establece:
El arraigo. Se trata de la situación del sujeto en el ámbito social, pues su mayor o
menor compromiso con el medio puede ser un indicio relevante para considerar si pretenderá
fugarse en caso de condena. Se establecen como parámetros a considerar para evaluar la
situación de arraigo las condiciones de domicilio en cuando a la habitualidad de la residencia
del sujeto y su familia, el asiento de su trabajo o negocios y las facilidades que tenga para
fugarse, aspecto éste último que puede estar vinculado tanto a la disponibilidad de dinero y/o
medios para escapar, como a la posibilidad de mantener el anonimato por carecer de bienes,
familia cercana o trabajo estable.
La magnitud de la pena que podría imponerse en el caso. La ley señala que se
tendrá en cuenta especialmente, aunque no como condición necesaria, el hecho de que la
pena prevista para el hecho o hechos imputados supere los ocho años de prisión o que no
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proceda la condena condicional. Es decir, que se trata de un parámetro vencible por la

existencia de arraigo suficiente u otras circunstancias que indiquen que no hay realmente
peligro de fuga, no obstante la amenaza de condena.
El comportamiento del imputado respecto de obligaciones procesales. El análisis
puede estar referido a sus antecedentes al respecto en el mismo proceso o en otros y remite a
considerar una actitud reticente al sometimiento al sistema procesal.
Las hipótesis de entorpecimiento del proceso como fundamento para el
dictado de la prisión preventiva están referidas al riesgo de que el sujeto pueda, estando en
libertad, poner en peligro la recolección de elementos probatorios, la individualización o
aprehensión de otros imputados o el normal desenvolvimiento del proceso.
En este aspecto, el análisis debe hacerse también con referencia a la objetiva
valoración de las circunstancias del caso, el estado de la pesquisa y las características
personales del imputado. Con esta pauta, se trata de evitar situaciones habituales, como la
intimidación de testigos, que en muchas oportunidades se produce con la sola presencia del
imputado en su medio ambiente, el manejo o la influencia en el manejo de organizaciones
delictivas o grupos de pertenencia que actúan coordinadamente para entorpecer la pesquisa,
etc. Es decir, se trata de mantener condiciones de igualdad de armas y de garantizar el juego
limpio en la investigación de casos y personas cuyas características particulares pueden
frustrar en normal desarrollo del proceso.
En cuanto a los requisitos formales, para el dictado de la prisión preventiva
la ley establece que el imputado debe haber sido previamente intimado sobre los hechos
reprochados y existir prueba suficiente para sospechar fundadamente que el imputado fue
autor y responsable del hecho delictivo (arts. 172 y 173). Todo ello debe ser discutido en una
audiencia oral, donde las partes podrán ofrecer pruebas y la decisión del juez deberá ser
fundamentada.
Lo actuado en la audiencia constará en acta y deberá ser registrado por
grabación o filmación, conforme lo establecido sobre las actas en los arts. 50 y 51 de la ley
formal.
El auto de prisión preventiva es apelable dentro del tercer día, sin efecto
suspensivo y no causa estado, pues puede ser revocado de oficio o por pedido de parte en
cualquier momento del proceso (art. 173).
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La prisión preventiva debe ser excepcional, durar el tiempo mínimo

necesario para resguardar los parámetros señalados de riesgo de fuga y/o entorpecimiento
del proceso (art. 169), debe ser reemplazada por otras medidas cautelares menos graves
cuando ello sea posible (art. 175) y tiene un límite temporal a fin de resguardar el estado
jurídico de inocencia, aún en aquellos casos en que fuere legalmente admitida la detención
provisoria (art. 9 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) estableció el derecho de todo detenido a ser juzgado en un tiempo razonable o
ser puesto en libertad (art. 7 inc. 5) y la ley 24.390 lo reglamentó (arts. 1 y 2), señalando que
la prisión preventiva no podrá durar más de dos años, prorrogables por uno más en causas
complejas y otros seis meses cuando tales plazos se cumplieren mediando sentencia
condenatoria y ésta no se encuentre firme.
La única excepción a estos términos está vinculada con el modo de
computarlos, dado que el Fiscal pude oponerse a la libertad si hubiesen existido
articulaciones manifiestamente dilatorias de la defensa. En ese caso, el tribunal podrá
descontar del tiempo real de detención el que insumiera el trámite de dichas articulaciones,
pero contemplando en favor del imputado el exceso en que hubieren incurrido los órganos
judiciales en el cumplimiento de sus propios términos. Por ejemplo la dilación en proveer los
recursos o en resolverlos, si se superaren los plazos previstos por la ley formal.
Las pautas de la ley 24.390, al tratarse de temas vinculados al sistema
procesal, sólo pueden considerarse un marco regulatorio pero no ser impuestas a las
provincias de manera taxativa y éstas pueden contener normas más restrictivas. En este
sentido, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que
corresponde la excarcelación cuando el imputado hubiera cumplido dos años en prisión
preventiva (art. 187 inc. 6), sin más requisitos, lo cual se compadece con un sistema procesal
fuertemente desformalizado y con plazos muy cortos de duración de la investigación
preparatoria y para la realización del juicio, cuyo cumplimiento tornaría absurdo que un
sujeto cumpliera aquel término privado de libertad sin condena firme (arts. 104, 105 y 213).
OTRAS MEDIDAS RESTRICTIVAS
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En el marco del criterio constitucional, según el cual es procedente la

restricción de ciertas libertades en favor del trámite procesal, la prisión preventiva es, como
se dijo, la medida más extrema y, por ello, excepcional.
La ley contempla, en consecuencia, que la prisión preventiva puede ser
substituida por otras formas menos graves de limitación de la libertad y que, directamente,
las partes pidan la aplicación de alguna de éstas (arts. 173, 174 y 175).
En el art. 174 se contemplan las siguientes:
La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución
determinada, en las condiciones que se fijen.
Se trata de una medida prevista con gran amplitud, pues importa que la persona
sometida a proceso deba reportar ente una persona física o jurídica, en condiciones que
pueden ser variables. Tiene relevancia, por ejemplo, en caso de resultar necesario el control
de personas afectadas por adicciones, o de sujetos vinculados a grupos que ejercen violencia
en situaciones específicas (encuentros deportivos), etc.
La situaciones tan variables en que puede aplicarse la norma justifican la amplitud
de sus previsiones, pero siempre deberá tenerse en mira que las medidas cautelares tienen
una finalidad específica, vinculada al normal desenvolvimiento del proceso.
La obligación de presentarse al Tribunal o la autoridad que éste designe.
La prohibición de salir del ámbito territorial que se determine.
La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares o
de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
Esta modalidad restrictiva también debe ser considerada con relación al proceso,
pues en ciertos casos pueden establecerse estrategias para trabar su desenvolvimiento o darse
aviso del trámite procesal a otras personas involucradas o destruirse rastros del delito.
Resulta entonces legítimo que se impongan al encartado tales restricciones en sustitución de
una medida más grave como la prisión preventiva, en cuyo caso las prohibiciones
mencionadas funcionarían naturalmente.
El abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la víctima
conviva con el imputado.
Esta causal no está destinada a la mera protección de la víctima, pues existen para
ello otros remedios, sino a preservar la normal marcha del proceso, en tanto el
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mantenimiento de las condiciones de convivencia en situaciones donde el poder está

desbalanceado o se generan miedos en las personas, atenta contra la recolección de pruebas.
Es necesario recordar, conforme lo señalado, que las restricciones a la libertad durante el
proceso solamente pueden justificarse constitucionalmente, en las necesidades de su trámite
y no como remedios propios de una sentencia, que no pueden anticiparse al fallo.
La suspensión en el ejercicio de un cargo público o privado cuando se le atribuya
un delito cometido en su ejercicio.
También en este caso la norma debe ser analizada a partir de las necesidades del
proceso, pues la suspensión en cuestión solamente procederá cuando existan motivos
fundamentados para considerar que el ejercicio funcional pueda afectar de algún modo la
normal tramitación del caso.
El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, con o sin vigilancia.
Se trata de una atenuación de la forma de cumplimiento de la prisión preventiva,
por la que se podrá optar a fin de evitar los perjuicios propios de la convivencia en un
instituto penitenciario. Al no establecer la ley condiciones para la adopción de esta
modalidad, quedará librado al criterio judicial y a las características de cada caso su
aplicación.
La adopción de alguna de las medidas precedentes se adoptará tras la

celebración de la audiencia oral pertinente, que podrá ser la que se fije para el dictado de la
prisión preventiva cuando la decisión judicial opte por alguna de las forma atenuadas
descriptas o una audiencia fijada expresamente al efecto, a solicitud de parte (art. 177).
Cuando la audiencia se celebre a petición de parte, deberá realizarse dentro
de las cuarenta y ocho horas, prorrogables por otras veinticuatro si no hubiese riesgo en la
demora para las personas o bienes. El trámite y características de la audiencia son similares a
los contemplados para la prisión preventiva.
EMBARGO
Concomitantemente con la prisión preventiva u otra medida restrictiva, a
pedido de la fiscalía y/o de la querella, el tribunal podrá disponer el embargo de bienes del
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imputado, para garantizar el pago de las costas y en su caso el resarcimiento por el daño
causado por el delito. La cuestión deberá debatirse en la audiencia correspondiente.
También podrá disponerse el embargo si fuera necesario para los fines
indicados precedentemente, aunque no se adoptase otra medida restrictiva de la libertad, a
pedido de parte, y para ello deberá también celebrarse una audiencia oral con iguales
requisitos (arts.176 y 177).
Si la persona sometida al embargo careciera de bienes suficientes, se podrá
decretar su inhibición de bienes.
DETENCION POR IDENTIFICACIÓN

Un párrafo aparte merece la llamada detención por identificación, que es la
prevista en el dec. ley 333/58, ratificado por ley nacional Nº 14.467 y modificado por la ley
de igual rango Nº 23.950, y es la famosa facultad policial de detención por averiguación de
antecedentes.
Esta ley tiene vigencia en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la
medida que fue dictada por el Congreso Nacional antes de la autonomía y para ser aplicada
en su territorio, de manera que mantendrá su validez mientras no sea derogada o modificada
por la Legislatura local (Art. 7 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
art. 5 de la ley nacional Nº 24.588).
La facultad policial que reglamenta no puede ser confundida con los actos
previstos en el Código Procesal Penal ya que se trata de actos pre-procesales y está
vinculada al poder de policía del Estado y sus deberes de seguridad en general.
En realidad, esta facultad limitada sólo puede ser usada cuando, por las
circunstancias del caso y sin darse los requisitos de la flagrancia (art. 78 del Código de
forma) hubieran razones fundadas para sospechar que alguien se encuentra en situación de
haber cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase
fehacientemente su identidad en el momento. Es decir, que se trata de facultar al policía
para documentar que en determinado momento, lugar y circunstancia alguna persona
identificada estuvo allí.
Entonces, en caso de no poderse determinar en el momento los datos
personales de la persona en cuestión, se la podrá llevar a la dependencia policial para su
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debida identificación, por el tiempo estrictamente necesario al efecto y por un lapso no

mayor de diez horas, deberá estar separada de los demás detenidos y tendrá derecho a
comunicar telefónicamente su situación. El personal policial deberá dar cuenta, a su vez, al
juez con competencia correccional en turno.
Es decir, que salvo los supuestos previstos en el Código Procesal Penal y el
precedente descripto, las fuerzas de prevención carecen de facultades para detener la marcha
de las personas, a pie o en sus vehículos, y solicitarles documentos personales, puesto que no
hay norma alguna que obligue a los habitantes de la Nación a circular munidos de ellos. Sólo
deberán ser exhibidos cuando fuere necesaria la identificación, pero ello no depende de
meras apreciaciones subjetivas o caprichosas del personal policial, sino de que se den las
circunstancias objetivas descriptas por la ley citada -sospecha fundada es la que pueda ser
objetivamente explicada y referida a que pueda sospecharse que se acaba de cometer o está
por cometerse un delito o una contravención- y en tal caso sea necesario identificar a alguna
persona.
Esta facultad no debe ser confundida con la contemplada en el art. 36 bis de
la Ley Procesal Contravencional (ley 12), pues en este caso se trata de la identificación de
quien ha sido encontrado cometiendo flagrantemente una contravención y se autoriza al
personal policial a remitir al sujeto aprehendido a la sede del Ministerio Público cuando no
se lo pudiera identificar en el acto.
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CAPITULO VIII
DISPOSICIONES RELATIVAS A LA LIBERTAD DEL IMPUTADO:
CITACION DIRECTA
Este es el modo previsto para la citación del imputado a fin de cumplir con los
actos procesales en que sea requerida su presencia y, especialmente, al acto de intimación
del hecho contemplado en el art. 161 del Código Procesal Penal.
En tales casos, el Ministerio Público Fiscal está facultado para emitir la
citación y disponer el comparendo con auxilio de la fuerza pública si la persona citada no
compareciese sin causa justificada (arts. 148 y 150).
Si la persona imputada tuviese fueros especiales y no se presentase
espontáneamente ante la citación, la fiscalía deberá remitir los antecedentes al Juez en turno,
para que requiera el desafuero y recién disponer su comparecencia forzada (art. 149).
LIBERTAD DIRECTA
Puede disponerla el Ministerio Público Fiscal en los casos de detención por
flagrancia y cuando se hubiera aprehendido a un sospechoso por existir peligro de fuga o de
entorpecimiento del proceso (arts. 152 y 172). Si bien se trata de dos situaciones con distinta
génesis, pues en la primera las fuerzas de seguridad deberán proceder a la aprehensión
directamente y en la segunda la privación de libertad se producirá por orden judicial a
pedido de parte, el fiscal interviniente podrá disponer la libertad, inmediatamente o dentro de
las veinticuatro horas, según el caso, si luego del acto procesal pertinente no considerase
adecuado sostener la restricción. De lo contrario, deberá acordar con la defensa una forma de
caución o solicitar la prisión preventiva u otra forma atenuada de restricción de libertad (arts.
172, 173, 174 y ccs.)
Este instituto resulta congruente con el criterio restrictivo con el que debe
entenderse la privación de libertad durante el proceso, ya que permite resolver la cuestión sin
desvincular al imputado más allá de lo estrictamente necesario y sin necesidad de provocar
una decisión judicial que, no habiendo conflicto, deviene innecesaria, al tiempo que el
trámite resulta así más rápido y sencillo.
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LIBERTAD ACORDADA
Como se enunció en el párrafo precedente, la fiscalía puede acordar
directamente con la defensa una forma de caución o alguna de las formas de restricción
atenuadas de las contempladas en el art. 174 del Código de forma. En estos casos no se
reclama la intervención judicial porque no existe hipótesis de conflicto, sin perjuicio de que
la defensa pueda solicitar al Juez posteriormente el cese o la atenuación de las medidas
dispuestas.
EXENCIÓN DE PRISIÓN
La exención de prisión es una medida contracautelar, tendiente evitar que se
haga efectiva una orden de detención, vigente o presunta. Se diferencia de la excarcelación
en la situación del imputado, pues en este último instituto funciona cuando el encartado ya se
encuentra privado de libertad.
Toda persona que se considere imputada de un delito o tuviera orden de
captura pendiente, en causa penal determinada, cualquiera sea su estado, podrá solicitar por
sí o por terceros su exención de prisión ante el fiscal interviniente (art. 191).
Dentro de las 48 horas, la fiscalía deberá expedirse concediéndola en forma
irrestricta, bajo caución y/u otra restricción acordadas con la defensa o denegándola.
Procederá siempre que no existan motivos para sospechar que el imputado
intentará fugarse o entorpecer la pesquisa. En caso de ser denegada, el interesado podrá
ocurrir ante el juez competente, que será el de turno si no se lo conociera y éste no fuera
competente remitirá la petición al que deba entender.
La decisión judicial deberá tomarse en audiencia oral y pública en los
mismos términos que las previstas para el cese de las medidas cautelares (art. 192). La
decisión será apelable dentro del tercer día, sin efecto suspensivo.
En caso de ser concedida, la fiscalía podrá pedir, también en audiencia, la
revocación cuando el imputado no cumpliere con sus obligaciones procesales o realizase
preparativos para su fuga. Si bien la ley no dice expresamente que la revocación debe
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hacerse en audiencia, ello surge claramente de los principios que rigen todo el sistema y que
la revocación importará la prisión preventiva, que deberá resolverse en los términos de los
arts. 173 y 174.
Si bien en el art. 194 se contempla que la revocatoria la puede pedir el
fiscal, considero que si la acción la promoviese solamente la querella, ésta podrá solicitarla
si se dieran las circunstancias contempladas en el art. 262.
Está claro que la puede pedir directamente el imputado por sí o por terceros,
quedando así excluida la situación de que un tercero la pueda pedir sin consentimiento del
imputado. La cuestión no importa una situación menor, pues se pretende mantener el criterio
propio del modo de procedimiento adversarial, relativo a que la elección de las situaciones
de defensa deben contar con la conformidad del imputado, pues estamos ante el ejercicio de
derechos personalísimos, y se condice con lo establecido en el art. 29 sobre la intervención
de la defensa oficial.
En este caso, un apresuramiento en provocar un pronunciamiento del
órgano encargado de la investigación o, en su caso, del órgano jurisdiccional, podría agravar
situaciones fácticas que con el avance de la pesquisa podrían tener otra connotación. Por
ello, a fin de mantener la coherencia del sistema, la norma es clara en cuanto a que el
imputado deberá promover la decisión, por sí o por terceros, de reclamar la decisión.
e) EXCARCELACIÓN
Conforme lo visto hasta el momento, en el sistema del Código Procesal
Penal se contemplan pautas de restricción a la libertad vinculadas al peligro de fuga o de
entorpecimiento del proceso, en el marco contemplado por la Constitución Nacional.
Cuando, bajo tales supuestos, se hubiera dictado auto de prisión preventiva,
el remedio procesal para hacer cesar la privación de libertad es la excarcelación.
La característica de esta modalidad de libertad es que estará vinculada a una
caución, es decir sometida a la condición de que el sujeto garantice por alguno de los modos
previstos en la legislación formal su comparecencia a las contingencias y consecuencias del
proceso (juramento, fianza real o caución personal, que se verán más adelante).
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PROCEDENCIA
En el régimen del Código Procesal Penal, el art. 187, establece los casos
puntuales de excarcelación al señalar que podrá concederse:
1ro.) Cuando hubieran cesado los motivos que justificaron la prisión
preventiva. El texto es suficientemente amplio como para abarcar tanto las cuestiones de
hecho y prueba, como los aspectos subjetivos que hubieran justificado el peligro de fuga o
de entorpecimiento del proceso (inc. 1).
2do.) Cuando el imputado hubiese cumplido en detención o prisión
preventiva el máximo de la pena prevista para el delito o delitos atribuidos en el Código
Penal.
Esta hipótesis no requiere mayor explicación, dado que se habría agotado la
posibilidad punitiva del Estado.
3ro.) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión
preventiva la pena solicitada por el fiscal que a primera vista resulte adecuada. En el sistema
del Código Procesal Penal el pedido de pena que completa la acusación se produce en el
momento del alegato, tras la producción de la prueba en el debate oral y terminados los
alegatos de las partes, o en el caso de existir una propuesta de avenimiento en los términos
del art. 266.
Como en la situación del debate se deberá dictar sentencia de inmediato, el
supuesto de excarcelación que nos ocupa cobra relevancia en el caso de avenimiento, pues
celebrado el acuerdo se podrá disponer la libertad bajo caución del imputado que hubiera
cumplido en detención la pena acordada.
4to.) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión
preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad
condicional, siempre que se hubieran observados los reglamentos carcelarios.
Esta norma tiende a no prolongar la privación de libertad por consecuencia
de la demora en el trámite procesal, más allá de lo que presumiblemente resultaría de una
sentencia condenatoria. De toda maneras, en el sistema del Código que nos ocupa es un
supuesto de aplicación excepcional, porque los términos procesales son muy cortos (arts.
104, 105 y 213) y el tiempo mínimo para la libertad condicional es de ocho meses de prisión,
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cuando la pena impuesta no supere los tres años de privación de libertad (art. 14 del Código
Penal).
Sin embargo, al igual que similares contenidas en sistemas anteriores, puede
generar inconvenientes la pauta relativa al cumplimiento de los reglamentos carcelarios, al
indicar la experiencia que, por las difíciles condiciones de convivencia en institutos de
procesados y la especial ansiedad de quien no ha recibido sentencia mientras está privado de
libertad, es más factible la imposición de sanciones y de allí que la evaluación de la conducta
deba ser menos estricta para la concesión de la excarcelación, que a los fines de la libertad
condicional de quienes han estado sometidos por un lapso prudencial al régimen de
condenados.
5to.) Cuando el imputado hubiera cumplido la pena impuesta por sentencia
no firme.
Esta causal de excarcelación está fundamentada en la presunción de acierto
que corresponde asignarle al fallo, como acto jurisdiccional que mantiene su validez
mientras no sea modificado por otro. Al mismo tiempo, responde a la especial consideración
que se otorga al derecho a la libertad, pues no corresponde su privación sin motivo y, en este
caso, la presunción de fuga o de entorpecimiento del proceso se desvanecen ante la sentencia
que resuelve el caso, aunque esté pendiente un recurso.
6to.) Cuando el imputado hubiera cumplido dos años en prisión preventiva.
Se trata de una limitación específica a la mora del Estado en el dictado de la
sentencia definitiva y de una reglamentación más estricta que la prevista en la ley nacional
24.390 que, por tratarse de una norma procesal - aunque reglamente un derecho
constitucional - debe ser considerada solamente como un marco de referencia que las
provincias pueden restringir en favor del imputado.
El supuesto de excarcelación que nos ocupa, debería operar también en
situaciones de excepción, por los cortos términos procesales que contempla el sistema; pero
como la sentencia no está firme hasta que no quepa contra ella ningún recurso, puede ocurrir
que en el trámite de las vías recursivas, especialmente las de excepción, se llegue al lapso de
dos años indicado en la norma. En este caso, deberá concederse la excarcelación al imputado
que la requiriese, pues la mora no le es atribuible, aún cuando los recursos sean infundados.
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En efecto, habiendo personas detenidas los órganos jurisdiccionales deberán

dar prioridad a su trámite para evitar que se produzcan situaciones conflictivas con el
cumplimiento de los mandatos constitucionales; y, si por mera mora judicial o por falta de
asignación de recursos por parte de los otros órganos del Estado la demora derivara en el
cumplimiento del plazo indicado, la libertad del encartado no será consecuencia de la
vigencia de las garantías constitucionales sino del incumplimiento de deberes funcionales
por parte de quienes conducen los organismos estatales involucrados.
TRAMITE DE LAS MEDIDAS CONTRACAUTELARES

El cese de una medida cautelar será dispuesto en audiencia oral, a pedido
del imputado o su defensa.
Cuando se trate de una excarcelación, la audiencia deberá celebrarse dentro de las
veinticuatro horas, con citación al Ministerio Público Fiscal por cualquier medio. Cuando se
plantee el cese de otra medida restrictiva, la audiencia se celebrará dentro de los tres días,
convocándose también a la querella si la hubiera.
Las partes concurrentes podrán presentar en la audiencia las pruebas que estimen
pertinentes a su planteo y el juez resolverá sobre su procedencia, sin recurso contra esta
decisión. Sobre este último punto, cabe recordar que las decisiones de este tipo no causan
estado y pueden plantearse nuevamente, de manera que la denegatoria de alguna prueba para
la audiencia, no impedirá que se produzca en otro momento y se requiera otra vez la medida
contracautelar.
Como consecuencia del debate, el juez podrá hacer cesar directamente la prisión
preventiva o disponer la excarcelación, así como hacer cesar otras medidas restrictivas o
atenuar sus condiciones de cumplimiento.
Todo lo actuado en la audiencia deberá registrarse en acta, grabarse o filmarse y lo
decidido será apelable dentro del tercer día, sin efecto suspensivo. (ver arts. 178 y 186).
Cuando se haga cesar la detención, la prisión preventiva, se conceda la
excarcelación o se resuelva sobre otra medida restrictiva, se podrá fijar una caución que
podrá ser juratoria, personal o real.
El imputado y su fiador, en una o en sendas actas (art. 183), fijarán
domicilio en la Ciudad y denunciarán el real, prestarán la caución, hará saber el primero de
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ellos de las circunstancias laborales que pudieran determinarlo a alejarse del domicilio real
por más de veinticuatro horas, lo que no podrá alterar sin autorización del tribunal, se les
impondrán de las obligaciones asumidas y al fiador específicamente que deberá informar
inmediatamente al Juez si temiere fundadamente la fuga del imputado (art. 188). La misma
acta se labrará en el supuesto de la exención de prisión.
4) TIPOS DE CAUCIÓN
La caución es el modo de ligar al sujeto al cumplimiento de las obligaciones
que le fije el tribunal.
Ha receptado el Código Procesal Penal la doctrina emergente de numerosa y
antigua jurisprudencia, adoptada también por otros códigos procesales, al señalar que está
absolutamente prohibido fijar cauciones de imposible cumplimiento, en relación con las
circunstancias personales del imputado y las características del hecho (art. 178). Tal
disposición tiene por finalidad evitar una denegatoria de la libertad solapada, que en muchos
casos se produce cuando el sujeto está en condiciones objetivas de ser excarcelado o eximido
de prisión y el magistrado interviniente por mera apreciación subjetiva o para justificarse
ante la opinión pública, en casos de presión periodística, las conceden bajo cauciones que el
sujeto no estará en condiciones de obrar.
La caución podrá ser JURATORIA, PERSONAL o REAL.

* JURATORIA: Es la forma que por regla general deberá adoptarse, y
consiste en la promesa que el imputado prestará al tribunal o al fiscal, según el caso, de
cumplir las obligaciones que se le impusieren como condición de su libertad.
* PERSONAL: Esta es una modalidad de caución material, pues se fijará
un monto pecuniario para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del imputado, pero
no será necesario depositarlo antes de la concesión de la libertad sino que bastará que uno o
más fiadores solidarios asuman la obligación de pagar la suma determinada en caso de
incomparecencia del encartado.
Para ser fiador personal basta tener capacidad para contratar, demostrar
solvencia suficiente y no contar hasta ese momento con más de cinco fianzas subsistentes.
En cuanto a este último requisito, debe entenderse que las fianzas en cuestión deberán ser
- 217 -
personales, dado que no tiene sentido restringirlo si se ha depositado caución real, puesto
que en tal caso estará limitada la posibilidad de disposición patrimonial por el depósito,
embargo o hipoteca de los bienes, como se verá. (arts. 181 y 182).
El fiador asumirá sus obligaciones al momento de labrar el acta pertinente,
que se mencionó al explicar el trámite, pero deberá previamente acreditar su solvencia en la
forma que el tribunal establezca u ofrecerlo cuando se determine el tipo de fianza y se hará
efectiva la libertad cuando se lo haya cumplido a satisfacción del órgano concedente.
Este último aspecto, debe ser evaluado en consonancia con el último párrafo
del art. 178, pues no podrá el tribunal establecer condiciones que tornen imposible el
cumplimiento de la fianza personal establecida, con lo que cada caso deberá ser evaluado
según sus características.
El fiador personal podrá ser substituido por otra persona, con los mismos
requisitos que el originario, o por el depósito de la suma fijada o valores o bienes
equivalentes (art. 185).
La substitución de la persona, se producirá cuando por motivos fundados lo
solicitare y el Juez lo evaluará conforme surge del artículo mencionado precedentemente,
pero entiendo que el tribunal no podrá rechazar la substitución por el depósito de la suma
fijada como fianza, dado que eso no causa perjuicio y asegura de forma más eficaz su
eventual ejecución.
Entiendo que tampoco hay impedimento para el caso que, a fin de acelerar
el trámite de libertad, se deposite la suma en cuestión y una vez reunidos los requisitos que
aseguran la solvencia del fiador se la substituya por la caución personal originariamente
aceptada por el tribunal.
* REAL. De las formas de caución, ésta es la más restrictiva porque exige
concretamente que la fianza sea efectivamente depositada. En la escala de apreciación de las
características del imputado, implica la más alta duda sobre el la posibilidad de
incumplimiento, sin llegar a la concreta presunción de fuga que justifique la prisión
preventiva.
La misma ley procesal así lo refiere, al señalar que procederá cuando se
evalúen como insuficientes las otras formas previstas y cabe afirmar entonces que -de
acuerdo con las pautas ya analizadas- esta modalidad debe ser interpretada de manera
- 218 -
residual; es decir, como la última hipótesis a considerar por el tribunal (art. 182 tercer
párrafo).
La caución se fijará en un monto determinado en dinero y podrá depositarse
directamente la suma individualizada o su equivalente en efectos públicos, valores
cotizables, con bienes suficientes en prenda o hipoteca. Los bienes depositados quedarán
sometidos a un privilegio especial para el cumplimiento de las obligaciones asumidas. (arts.
182 y 183).
Deberá integrarse la caución a satisfacción del tribunal antes de
efectivizarse la libertad y en caso de gravamen hipotecario se agregará el título de propiedad
y se ordenará la inscripción en el Registro pertinente (art. 183).
Y aunque la ley no lo establece, hace a la naturaleza de la caución que igual
recaudo que con la hipoteca se adopte con los bienes registrables dados en prenda. Además,
podrá exigirse, según el caso, que el oferente del bien a prendar lo asegure a nombre del
tribunal contra todo riesgo, según antigua práctica de los tribunales que no tiene
impedimento legal en el nuevo régimen procesal, salvo que el costo del seguro tornare
imposible el cumplimiento de la caución.
En este último caso, podrá substituirse el bien o adoptar el tribunal los
recaudos para asegurar la conservación de la cosa.
El dinero o los bienes dados como fianza podrán ser substituidos por otros
que cumplan los requisitos expuestos (art. 185).
REBELDIA DEL IMPUTADO

Cuando el imputado no compareciera sin causa justificada – grave y
legítimo impedimento - ante las citaciones de la fiscalía o del tribunal y/o no cumpliere con
las obligaciones que se le hubiesen fijado al momento de disponerse la libertad acordada,
provisoria o al concederse de la excarcelación o exención de prisión, se ausentare sin
licencia de la fiscalía del lugar designado como domicilio o se fugare del lugar de detención,
será declarado rebelde por el órgano jurisdiccional, a pedido del Ministerio Público Fiscal
(art. 158).
La declaración de rebeldía es un acto jurisdiccional, es decir que sólo el
tribunal podrá disponerla y en cuanto a su naturaleza jurídica constituye es una resolución
- 219 -
declarativa; es decir, que otorga trascendencia jurídica a una situación de hecho

preexistente.
Este concepto es importante para considerar o no al auto de rebeldía como
acto persecutorio, y por ende "secuela del juicio" a los efectos de la prescripción de la
acción penal.
En mi criterio, los actos de la etapa de investigación preparatoria no pueden
ser considerados "secuela del juicio", especialmente en un sistema acusatorio como el que
nos ocupa, pues el “juicio” está integrado en una etapa procesal que comienza con el acto de
fijación de audiencia (art. 213); interpretación sustentada en la restricción interpretativa
establecida en el art. 1 de la ley formal, el título de su Libro III y la terminología de los arts.
64 (reformado por la ley 24.316) y 67 del Código Penal.
En punto a este último, cabe destacar que su redacción actual, por la que se
intenta superar la vaguedad del concepto “secuela del juicio”, resulta inconstitucional en la
medida que desde el Congreso Nacional no se puede legislar en una materia procesal como
es la reglamentación del ejercicio de la acción. En efecto, la referencia que hace el Código
Penal a los actos que deberán ser considerados secuela del juicio a fin de interrumpir el curso
de la prescripción de la acción penal solamente podrán ser considerados en el ámbito del
fuero federal, pues conforme los términos del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional es
facultad de las provincias – y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – dictar las normas
procesales que permitirán la aplicación de las normas de fondo.
Consecuentemente, se deberá entender por “juicio” lo que las normas
procesales locales indiquen, sin perjuicio de la división de etapas que surge del art. 64 de la
propia ley material, en cuanto dividió los conceptos de "instrucción" y "juicio".
De conformidad con lo establecido por el art. 42 inc. 2 del Código Procesal Penal,
la rebeldía debe ser decretada por auto, lo que significa que debe ser fundamentada, y tiene
como consecuencias:
Para el imputado disponer la detención -si antes no se hubiese ordenado- y la
revocación de la excarcelación o exención de prisión que se hubiesen concedido.
Para el proceso, no implica la suspensión de la investigación preparatoria, pero sí
del juicio respecto de quien fuera declarado rebelde. Detenido por propia presentación o por
- 220 -
captura, seguirá del proceso en el estado en que estaba al momento de su paralización (art.
159).
Finalmente, si presentado a derecho el imputado brindara explicaciones
justificantes de su incumplimiento o ausencia, se revocará por contrario imperio el auto de
rebeldía y se tendrá por no pronunciada (art. 169).
- 221 -
CAPITULO IX
EXCEPCIONES
Las excepciones son obstáculos a la prosecución de la acción, que se dividen en

"dilatorias" y "perentorias" según que su objeto sea subsanar algún defecto formal o
extinguir la acción, respectivamente.
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha
vuelto, en líneas generales, al sistema de excepciones del viejo Código de Procedimientos en
Materia Penal de la Nación, porque el contemplado en el Código Procesal Penal de la
Nación (art. 339) era confuso e incompleto. Así, la enunciación que se efectúa en su art. 195
resulta más clara al diferenciar las distintas hipótesis, distinguir claramente la cuestión de
falta de jurisdicción de la de falta de competencia e incorporar una novedosa, como es la de
manifiesta atipicidad o inocencia del imputado, que por vía jurisprudencial se había admitido
erráticamente como englobada en la de falta de acción.
Las contempladas por la ley son, entonces:
a) Falta de competencia (art. 195 inc. a): Es el modo de provocar que el tribunal
considerado incompetente por alguna de las partes se aparte del conocimiento del la causa y
la remita al órgano jurisdiccional pertinente (arts.16 y 17).
En el sistema del Código, los jueces deben plantear las cuestiones de
competencia de oficio (art. 17) pero las partes pueden cuestionarla si ello no ocurriera,
circunstancia que es obligatoria para los miembros del Ministerio Público Fiscal (art. 7).
Se establece en este último aspecto directamente la forma denominada
“declinatoria”, que consiste en solicitar al juez que se considera incompetente que decline la
competencia en favor del que le corresponda entender. No se ha previsto la modalidad
denominada “inhibitoria” que consiste en solicitar al juez competente que requiera al
incompetente que se inhiba de seguir entendiendo, porque los miembros del Ministerio
Público Fiscal deben operan bajo la modalidad de unidad de actuación y en tales
condiciones ese mandato legal debe cumplirlo directamente el fiscal que tenga a su cargo el
caso.
- 222 -
Tanto en el caso de planteamiento por la fiscalía como por cualquiera de las

otras partes, la cuestión deberá resolverse en audiencia oral, como se verá más adelante (art.
8).
b) Falta de jurisdicción (art. 195 inc. a): Se refiere a la excepción tendiente

a impedir que avance la acción cuando está pendiente una cuestión prejudicial (por ejemplo
la quiebra en el delito de quiebra fraudulenta) o la autorización de otro poder del estado para
perseguir a un determinado funcionario con fueros de raigambre constitucional (juicio
político o desafuero).
En estos casos, podemos sí hablar de falta de jurisdicción, porque el tribunal
competente por razón de la materia y territorio no tiene expedito el uso de su poder
intrínseco, el poder jurisdiccional (art. 149).
c) Falta de acción (art. 195 inc. b): Esta excepción se ha definido
tradicionalmente como aquella que se puede oponer contra la parte del proceso que pretende
el ejercicio de la acción por un derecho que no le corresponde o la ley no la habilita a
reclamar.
En nuestro ordenamiento procesal vigente, el titular de la acción pública es
el Ministerio Fiscal (arts. 4 y ccs.), con lo que puede ser uno de los destinatarios de la
excepción, para impedir que la impulse. Ello podría ocurrir porque carezca de facultades
para promoverla (delitos de acción privada o dependientes de instancia privada no instados
por la víctima o su representante) o en casos de personas indultadas si se aceptase que ello
puede ocurrir en favor de un procesado, cuestión esta última que en mi criterio es
inconstitucional.
Como nuestro sistema procesal admite la figura del querellante autónomo,
esta excepción puede estar dirigida a apartarlo del caso o a extinguir la acción, según se trate
de un delito de acción pública o de acción privada o de acción pública desistida por el
Ministerio Público Fiscal. Ello, en caso de que el querellante no sea la persona afectada por
el delito, no ser el sujeto que la ley habilite para promover o impulsar la acción, existir un
desistimiento o haberlo pretendido extemporáneamente (arts. 10, 11, 14, 252, 255, 256)
En los casos en que, por las circunstancias del hecho, de prosperar la
excepción resulte imposible que continúe otra parte con el ejercicio de la acción o deba
- 223 -
considerarse extinguida, la excepción será perentoria y cuando se hiciere lugar surtirá los
efectos previstos en el art. 197 último párrafo, sobreseyéndose el proceso con la aclaración
de que la formación del sumario no afecta el buen nombre y honor del imputado.
En el marco de esta excepción, concurren los casos de falta de personería,
legitimación o capacidad para promoverla. Es decir, que por esta vía se ataca la posibilidad
de que ejerza la acción en nombre de otro quien no tiene personería legal para hacerlo o
quien por disposición de la ley no está habilitado al efecto (por ejemplo por ser menor de
edad).
En consecuencia, de no darse los recaudos mencionados, por la vía de esta
excepción es posible oponerse a que continúe en el rol de querellante quien no debería haber
sido aceptado como tal por el tribunal o demostrar que lo fue por haber llevado a error al
juez y provocar que cese tal carácter de parte.
Obviamente, lo mismo podrá ocurrir en los delitos de acción privada,
cuando no hubiere sido ésta legalmente promovida, por los motivos antes apuntados.
Siendo en estos casos una excepción dilatoria, pues no actúa contra la
vigencia de la acción sino contra quien pretende ejercerla, sólo tenderá por efecto apartar al
querellante.
d) Manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, inexistencia del hecho o

falta de participación criminal del imputado respecto de la conducta descripta en el
decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio (art. 195 inc. c).
Esta excepción es novedosa dentro de nuestro ámbito procesal y, al mismo
tiempo, esencial en el marco de un sistema profundamente acusatorio y adversarial como el
que rige en la Ciudad de Buenos Aires. Es, nada más ni nada menos, que la herramienta
sustancial que tiene la defensa para paralizar una pesquisa que se considera arbitraria, injusta
o inoficiosa, promoviendo la intervención jurisdiccional para que se le ponga fin. Es, en
definitiva, el modo más eficaz de controlar la gestión del Ministerio Público Fiscal y/o de la
querella en el ejercicio de la acción, para evitar un innecesario sometimiento a la audiencia
de juicio.
Estas causales de oposición fueron en muchos casos receptadas por la
jurisprudencia dentro de la excepción de falta de acción, aún dentro de sistemas inquisitivos
- 224 -
como el Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación, derogado en 1992. Sin

embargo, la posibilidad de cuestionar la continuación del proceso por esta vía fue
mayoritariamente cuestionada, dado que en el marco de sistemas inquisitivos no resultaba
natural que la parte opusiera una excepción contra la actividad del mismo juez que debía
resolverla.
Pero, en el marco de un sistema acusatorio donde los órganos jurisdicciones
responden a impulsos de parte, no solamente desaparece esa contradicción, sino que es
necesario dotar a la defensa de una herramienta procesal como la expuesta.
De todas maneras, conforme el texto de la ley, el defecto en la pretensión
debe ser manifiesto; es decir, evidente y perceptible en el marco del debate propio de esta
modalidad procesal porque tiende a adelantar el juicio sino a terminar con una pesquisa
claramente injustificada.
Por esta vía debe cuestionarse la tipicidad de la conducta de manera
absoluta, no meras cuestiones de calificación; la inexistencia material del hecho, no su mera
diversidad; y la falta total de participación, no la diferente participación del encartado en el
hecho. La aclaración es importante, porque los alcances de la calificación legal de un hecho
que ocurrió, la diversidad en el enfoque de un hecho determinado o la modalidad de
participación, son cuestiones que deberán discutirse en el debate sobre el fondo del asunto
(ver art. 230) o en otras instancias procesales donde tales aspectos causen agravio, como en
la audiencia donde se resuelva sobre la prisión preventiva, su cese o la excarcelación (arts.
273, 274 y ccs.).
Cosa juzgada sobre los mismos hechos que dan origen al procedimiento (art.
195 inc. d).
Se trata de una modalidad específica de falta de acción, que merece un
tratamiento especial por tratarse de una particular garantía emergente de la raíz filosófica del
sistema constitucional contractualista que nos rige. Efectivamente, la existencia de órganos
jurisdiccionales independientes para la resolución de los conflictos demanda que exista un
punto final para la discusión, en favor de la convivencia pacífica, de manera que agotadas las
vías previstas en el sistema procesal para la prosecución de la acción, el tema no puede ser
nuevamente promovido.
- 225 -
Esta garantía fue receptada en el art. 4, segundo párrafo, del Código

Procesal Penal de manera muy clara: “Nadie podrá ser perseguido ni encausado más de una
vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal o el grado del delito o la
forma de participación atribuidos.”
Ello significa, en primer término, que el centro del análisis está en la
identidad de hecho, cualesquiera sean los aspectos del suceso histórico que hayan sido
considerados en la primera persecución. Por ejemplo, si una persona fue encontrada con un
bien substraído a otra en su poder y encausada por robo, resultando absuelta o archivada la
persecución porque se demostró que en realidad no fue autora de la substracción del bien
sino de su receptación, no podrá ser perseguida por el encubrimiento. En este caso un tramo
del aspecto fáctico común entre las dos hipótesis de calificación, la cuestión de tener en su
poder una cosa robada, ya integró el objeto del primer proceso y, por ende, no puede luego
ser materia de otra persecución penal.
En segundo lugar, el alcance del principio de cosa juzgada está vinculado a
que en un proceso se haya agotado totalmente su trámite normal, que se haya extinguido la
acción y no una etapa determinada del procedimiento.
Ello se desprende del texto legal, que no se refiere a la imposibilidad de
continuar el trámite del caso cuando fracasó un debate o se declaró la nulidad de parte del
procedimiento, sino simplemente alude a que nadie podrá ser perseguido ni encausado más
de una vez por el mismo hecho, es decir sometido al trámite procesal válidamente más de
una vez.
La aclaración precedente es importante, pues se ha planteado en algunos
casos que situaciones como la declaración de la nulidad del debate o del requerimiento de
juicio, directamente hacían operar la garantía que nos ocupa. Esta interpretación puede ser
propia de otros ordenamientos procesales y no existen reparos constitucionales en que el
nuestro la contemple, pero no es la que el legislador eligió conforme la clara terminología
adoptada en el art. 4 aludido, dado que “perseguido” se refiere a investigado y “encausado” a
vinculado al proceso, pero siempre dentro de un marco de validez formal.
Una declaración de nulidad de actos procesales quita efectos a tales actos, es decir
que deben ser considerados inexistentes y por lo tanto que no ocurrieron. Y si no ocurrieron,
- 226 -
si no existieron, no significan un precedente que tenga virtualidad para que se continúe con
el trámite del caso contra el imputado.
Ello no significa que esa continuación de la persecución sea fatalmente admisible,
pues existen situaciones que hacen operar otras garantías que pueden oponerse, como el
derecho a la rápida resolución del caso (C.S.J.N. in re: Mattei, Angel) o los límites legales al
tiempo de trámite (arts. 104 y 105 del Código Procesal Penal), en consonancia con lo
establecido al respecto en la Convención Americana de Derechos Humanos … , pero
corresponde distinguir claramente que se trata de institutos procesales diferentes y garantías
distintas.
Amnistía (art. 195 inc. e)

Es una circunstancia que extingue la acción por decisión del órgano
legislativo que, así como tiene la facultad de disponer qué conductas serán consideradas
delitos, puede disponer perdones de tipo general por las razones que contempla la
Constitución Nacional (arts. 75 inc. 12 y … ).
No se incluyó la hipótesis del indulto, pues este tipo de perdón es una
potestad del Presidente de la Nación o de los gobernadores, de carácter individual y para
condenados. En este último punto, cabe recordar que no solamente la Constitución Nacional
reclama cierto trámite para la concesión del perdón presidencial, sino que impedir por esta
vía el pronunciamiento jurisdiccional sería violatorio de la división de poderes y,
expresamente, de una prohibición puntual dirigida por la Constitución Nacional al Poder
Ejecutivo (arts. … de la Constitución Nacional).
Es decir, que si se pretendiera llevar a juicio a una persona indultada
correspondería oponerse por violación a la garantía de cosa juzgada y no por la existencia
del indulto en sí mismo.
Litispendencia (art. 195 inc. f).

Existe litispendencia cuando el mismo hecho y respecto de las mismas
partes está siendo tratado ante dos tribunales o dos ámbitos jurisdiccionales diferentes. Se
pretende en consecuencia que asuma plenamente el conocimiento del caso el tribunal que
corresponda para evitar pronunciamientos contradictorios. No se trata de cuestiones de
- 227 -
competencia en sentido estricto, sino de conexidad de casos o de procesos que se hayan

iniciado, sobre el mismo objeto, en distinto tiempo y en ninguno de ellos se hubiera dictado
sentencia hasta el momento.
Para que exista litis pendencia deberá haber identidad de objeto y sujetos en
ambos procesos, aún cuando la pretensión o la cantidad de sujetos en uno de ellos sea más
amplia que en el otro.
h) Prescripción (art. 195 inc. g).

La prescripción es una causal extintiva de la acción, que si no se dispusiera
de oficio por parte del órgano jurisdiccional o no motivara el archivo por la fiscalía deberá
ser planteada por los sujetos pasivos del proceso por esta vía.
El instituto de la prescripción es uno de los modos de extinción de la acción
por el paso del tiempo, conforme se desarrolló en el capítulo VIII de la parte general.
TRÁMITE
Se tramitarán de manera mixta, pues se deberán interponer por escrito ante
el Juez, pero se resolverán en audiencia oral. En el escrito de interposición deberán ofrecerse
las pruebas que justifiquen los hechos en que se basan y se correrá vista a las otras partes por
tres días (art. 66), para que conozcan el planteo y puedan ofrecer las pruebas que estimen
pertinentes. Si fueran más de una, se interpondrán conjuntamente.
Las otras partes no deberán contestar el planteo por escrito, pues para ello
está prevista la audiencia oral. Simplemente deberán tomar conocimiento de la excepción
interpuesta y ofrecer la prueba.
Ello surge de la primera parte del art. 197, cuando reza que las excepciones
se “substanciarán” en la audiencia, es decir que se discutirán en tal situación procesal, tras lo
cual se resolverá la cuestión. Será en la audiencia, también, donde el Juez resolverá sobre las
pruebas propuestas y decidirá por auto, de todo lo cual quedará constancia en acta.
La audiencia deberá celebrarse dentro de los diez días de evacuada la vista
en los términos que señalé precedentemente y contra la decisión cabrá recurso de apelación,
dentro del tercer día.
- 228 -
Si se hiciera lugar a una excepción perentoria, se dictará sobreseimiento con

la aclaración de que la formación del proceso no afecta el buen nombre y honor del
encartado (art. 197).
CAPITULO X
MODOS DE FINALIZACION DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.
1).- ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES

El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, otorga
al Ministerio Público Fiscal la facultad de disponer el archivo de las actuaciones, es decir de
desistir de continuar con el ejercicio de la acción.
Es en esta facultad del Ministerio Público Fiscal, donde se advierte con
nitidez el profundo cambio que importa para la cultura procesal argentina la adopción del
sistema acusatorio reclamado desde sus orígenes por la Constitución Nacional (único
compatible con el juicio por jurados), según se fundamentó largamente en la parte general de
este libro, y con absoluta claridad por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en su art. 13 inc. 3.
Se trata de una consecuencia natural de la naturaleza adversarial del sistema
acusatorio, pues es el titular de la acción, pública o privada, quien tiene en sus manos la
decisión sobre su ejercicio o continuación; pero, como producto de la larga tradición
inquisitiva de nuestras leyes procesales, a los operadores del sistema les resulta más
“natural” - en el sentido simbólico del término – que sean los jueces quienes decidan el cese
de la persecución, aún cuando no se hubiera formulado y sostenido cargos concretos contra
alguna persona y, por ello, causa sorpresa y cierto resquemor la substitución del instituto del
sobreseimiento en su forma tradicional por la modalidad de archivo que veremos a
continuación.
Sin embargo, se advierte rápidamente que, más allá de la sorpresa, el
resquemor no tiene fundamento porque en nuestra estructura institucional actual el
Ministerio Público Fiscal es un órgano tan independiente como cualquiera de los jueces y
- 229 -
sus decisiones tienen los mismos alcances que las viejas formas de archivo y sobreseimiento
emanadas de los órganos jurisdiccionales.
Si bien se ha sostenido que otorgar a los fiscales la facultad de desistir de la
persecución penal significaba dotarlos de facultades jurisdiccionales, éste concepto parte de
premisas equivocadas y constituye, por lo tanto, un sofisma fácilmente rebatible. En efecto,
nuestra Constitución Nacional no establece el principio de indisponibilidad de la acción
penal sino todo lo contrario, pues hace a la esencia del sistema la búsqueda de la resolución
de los conflictos y las cuestiones relativas a la acción son de naturaleza procesal, que cada
provincia puede reglamentar como estime conveniente su legislatura (art. 75 inc. 12). Las
facultades jurisdiccionales están acotadas a la potestad de resolver los conflictos sometidos a
su decisión, de manera que si no existe conflicto porque el actor desistió de la prosecución
de la acción los jueces no tienen nada que decir.
Es decir, que la facultad de desistir de la acción no tiene el menor contenido
jurisdiccional y, por ende, la de archivar la pesquisa no significa otorgar a los fiscales
potestades propias de los jueces.
Pero, ello no significa que los fiscales puedan abandonar, en nuestro sistema
penal, la acción en forma arbitraria, sino en los casos y circunstancias reglamentados por las
normas procesales, porque existe la categoría de delitos de acción pública y ante la
presunción de que algún hecho abarcado en esa clasificación deberá iniciarse la
investigación.
Por otra parte, los fiscales aparecen, como se verá, controlados en tales
casos por las propias estructuras del Ministerio Público Fiscal, por la querella autónoma que
puede continuar con el ejercicio de la acción y por la simple víctima, que puede promover la
revisión del archivo. Finalmente, el mal ejercicio funcional que pudiera implicar un
abandono injustificado de la acción, podrá significar la destitución del fiscal y, si su
conducta fuera dolosa, su enjuiciamiento.
Existen en el sistema dos tipos de archivo: el que pone fin a la acción de
manera definitiva, equiparable al viejo sobreseimiento judicial, y el que paraliza la pesquisa
sin extinguirla, que no debe ser confundido con la clausura provisional de la investigación
preparatoria, contemplada en el art. 208. Y, desde un punto de vista meramente docente, se
- 230 -
puede señalar que a la primera de tales distinciones se la puede dividir, a su vez, en total o
parcial, según que el archivo se refiera a la totalidad o a parte de los imputados.
Archivos definitivos.-
El art. 199 del Código Procesal Penal contempla las siguientes hipótesis de archivo
definitivo:
1.- Atipicidad del hecho. Cuando de la investigación preparatoria surja que el
hecho es atípico, carece de sentido la persecución y atento el deber de objetividad que pesa
sobre la actuación del Ministerio Público Fiscal, corresponderá que cese la persecución
disponiendo el archivo de las actuaciones.
Si bien con una deficiente técnica legislativa, en el art. 209 se dispone que
esta decisión puede ser revisada por el Fiscal de Cámara, a pedido de la víctima, del
damnificado o del denunciante. La norma señala que éstos sujetos deberán invocar las
pruebas “que permitan acreditar la materialidad del hecho”, cuestión que nada tiene que ver
con su tipicidad; pero debe considerarse que este requisito está vinculado a las otras
hipótesis de revisión a que se refiere el art. 202 y que en lo relativo a la tipicidad o no de la
conducta, simplemente podrán requerir que la Fiscalía de Cámara ratifique o no el criterio
del fiscal interviniente.
Del mismo modo, debe entenderse como ajeno a esta causal de archivo el
último párrafo del citado art. 202, que admite la reapertura de la pesquisa por la aparición de
nuevas pruebas, porque está vinculado a cuestiones de hecho y prueba, no a la significación
jurídica del suceso investigado. Por otra parte, en apoyo de lo expuesto, cabe señalar que el
art. 203 claramente señala que una vez dispuesto el archivo por atipicidad, la resolución del
fiscal y el su caso del Fiscal de Cámara será definitiva y el Ministerio Público Fiscal no
prodrá promover nuevamente la acción por el mismo hecho
De todas maneras, la querella podrá continuar autónomamente con el
ejercicio de la acción, si no coincidiese con el criterio del Ministerio Público Fiscal, de
conformidad con lo establecido en el art. 10 de la ley procesal, y en tal caso será un órgano
jurisdiccional quien se expida sobre la tipicidad o no de la conducta, ante la interposición de
una excepción de falta de acción o en el juicio.
- 231 -
2.- Prescripción o extinción de la acción. Esta causal de archivo tiene similar

justificación que la anterior, pues no tiene sentido la persecución de una acción extinguida,
sea por prescripción, cosa juzgada, cumplimiento de las condiciones de la suspensión del
juicio a prueba o amnistía.
En este caso, la decisión del Ministerio Público Fiscal de continuar o no con
el ejercicio de la acción debe ser soberana, porque se trata de un aspecto substancial de su rol
constitucional y está enmarcada en su autonomía funcional (arts. 123 y 124 inc. 1 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
La aclaración precedente obedece a una especie de condición insertada en el
art. 199 inc. “b” – también en el inciso “c” – relativa a que la decisión de archivo deberá ser
convalidada por el juez. Esta disposición, que no estaba prevista en el proyecto aprobado en
las comisiones de Justicia y Asuntos Constitucionales de la Legislatura, fue insertada en el
debate parlamentario y genera problemas de interpretación sistemática y de validez
constitucional.
En el primer aspecto, nos encontramos conque no se ha previsto el
mecanismo de convalidación y tampoco los alcances de la decisión jurisdiccional,
situaciones que sin dudas generarán varios tipos de soluciones con la consiguiente
inseguridad jurídica. Una forma de intervención jurisdiccional podría consistir en la remisión
de la resolución de archivo a conocimiento del juez, para que ratifique o no el criterio del
fiscal en la evaluación de las causales de extinción de la acción.
Respecto de esta posibilidad, la norma no establece si la decisión judicial se
tomará sin audiencia previa a las otras partes o previo traslado a la defensa y querella, como
tampoco si el debate será oral o escrito. Inclusive, tampoco resulta clara la forma de la
decisión, pues debería ser por auto (art. 42 inc. 2) cuando se trate de una restricción o límite
de garantías constitucionales, cuestión que puede no ocurrir y, entonces, bastará un simple
decreto. Tampoco se contempla en la ley el término que tiene el órgano jurisdiccional para
expedirse, por lo que deberían regir los plazos del art. 43 de la ley formal.
Uno de los problemas que la situación puede plantear es la informalidad de
la investigación preparatoria en el marco de un sistema acusatorio, por lo cual, como se
señaló, solamente podrá contar el juez con la resolución de archivo y eventualmente con los
elementos materiales que allí se citen, pues carece de facultades para investigar por su
- 232 -
cuenta. En tales condiciones, el reclamo legislativo de convalidación coloca al magistrado

judicial en una situación de precariedad para la decisión.
Otra forma de trámite de la convalidación judicial, podría ser la notificación
al juez de la decisión archivo y que éste convoque a todas las partes a una audiencia oral,
donde quepa la posibilidad de discutir los alcances de la medida. Pero tanto en esta
modalidad como con la otra propuesta, nos encontramos conque las partes no tendrían
agravio pues a la defensa, obviamente, no le afecta por el carácter definitivo del archivo (art.
203) y la querella puede continuar con la acción en forma autónoma en caso de no coincidir
con la decisión del fiscal (art. 10), de manera que estaríamos ante una clara situación de un
innecesario desgaste jurisdiccional.
La única justificación que parece rodear a tan cuestionada disposición, es la
de establecer un control judicial a la interpretación de la ley frente a una decisión de no
persecución. Pero, este criterio atenta contra la autonomía funcional del Ministerio Público
Fiscal que establece la Constitución local, en tanto una decisión judicial contraria al archivo
podría significar un mandato al fiscal para que continúe con el ejercicio de la acción.
Además, resulta disfuncional con respecto del aspecto adversarial que
califica al sistema acusatorio, también impuesto por la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (art. 13 inc. 3), en el cual los jueces deben resolver conflictos entre partes y
no crearlos. Es decir, que si la fiscalía abandona la acción y no hay querella, el caso se
archivará; si hay querella y está de acuerdo, también; y si la querella no comparte el criterio,
podrá continuar con la acción y eventualmente enfrentar la interposición de una excepción
por parte de la defensa, oportunidad en la cual podrá expedirse el órgano jurisdiccional
debidamente convocado (art. 195 inc. b y ccs. del Código de rito). Ante tales aspectos del
punto que nos ocupa, la norma que establece la convalidación judicial carece de sentido
dentro de la filosofía del Código Procesal.
Finalmente, el caso es asimilable en todos sus aspectos al creado por el art.
348 del Código Procesal Penal de la Nación, donde – en el marco de un sistema fuertemente
inquisitivo - se establece que si el juez no está de acuerdo con el sobreseimiento pedido por
el Fiscal, la cuestión la resolverá la Cámara de Apelaciones que puede dar indicaciones al
fiscal para que promueva el juicio. Pero esta norma fue declarada inconstitucional por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Quiroga … “, por entender que
- 233 -
afectaba la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal. Es decir, que en nuestro
sistema la decisión de archivo con efectos definitivos del Ministerio Público Fiscal, no puede
ser revertida con una disposición jurisdiccional que implique obligarlo a ejercer la acción sin
afectar la independencia funcional que le garantiza la Constitución y, por ello y lo antes
expuesto, la norma que nos ocupa es claramente inconstitucional. ººº
3.- Inimputabilidad del autor o existencia de alguna causal de justificación o

exención de pena;
La situación es similar al caso anterior, pues al Ministerio Público Fiscal no
le interesa, ni tiene facultades, para perseguir una acción que no podrá prosperar, aunque en
este caso no se refiere a circunstancias objetivas vinculadas a la vigencia de la acción, sino
subjetivas relativas a las características individuales del imputado, sea por cuestiones
relativas a la inimputabilidad por edad o estado mental o la existencia de alguna de las
situaciones que, conforme los arts. 34 y 185 del Código Penal impliquen que no pueda ser
sancionado. En efecto, cuando de la investigación preparatoria surge alguna de las
situaciones referidas, carece de sentido la formulación de cargos contra el encartado, sin
perjuicio de que se pueda continuar con el proceso respecto de otros imputados no
alcanzados por las previsiones de las normas penales citadas.
En el caso de la inimputabilidad, nada impide que conjuntamente con la
decisión de archivo se dé intervención a los órganos judiciales o administrativos encargados
de tutelar la persona y bienes del sujeto inimputable.
También en este inciso, la norma establece que deba existir conformidad
judicial para con el archivo dispuesto por la fiscalía y, del mismo modo y por los mismos
motivos expuestos en el punto que antecede, cabe considerar que la disposición general
graves problemas de aplicación, es disfuncional respecto del sistema acusatorio y resulta
inconstitucional.
4.- Persecución penal injustificada por la naturaleza e importancia del hecho.

Esta es una causal de archivo directamente vinculada con la naturaleza del
sistema acusatorio, pues otorga al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de evaluar si las
características del hecho justifican la persecución. Su previsión parte de reconocer la
- 234 -
evidente imposibilidad de perseguir en las sociedades complejas y multi culturales toda

infracción a la ley penal y de, en consecuencia, otorgar racionalidad a la actividad
jurisdiccional para evitar que los recursos, siempre escasos, se diluyan en un atascamiento
insoluble del sistema, con el resultado de la no resolución, o la resolución tardía, de los
conflictos de interés social.
La amplitud de la norma permite incluir en esta causal de archivo
situaciones como los denominados delitos de bagatela, es decir de muy escasa trascendencia
material, social o física; los casos que sólo afectan a personas determinadas y no cupo
posibilidad de conciliación por intransigencia de la víctima; situaciones de escasa gravedad y
trascendencia en las que, sin llegarse a los extremos contemplados en el art. 34 del Código
Penal, la conducta reprochada fue consecuencia de un contexto donde la situación era
atendible y no parece previsible su reiteración.
5.- Persecución penal injustificada respecto de algunos hechos cuando la

condena por ellos no modificaría el monto de una eventual condena por otros.
Esta causal de archivo encuentra su justificación en la composición de la
situación procesal con la que resultaría de una condena y el principio de economía, pues en
caso de concurso real de delitos la pena no puede superar el máximo de la especie de pena de
que se trate, de manera que carecerá se sentido un esfuerzo judicial tendiente a demostrar la
materialidad de algunos hechos y la responsabilidad del autor, cuando la suma de los
máximos de pena previstos por otros no permitirá un agravamiento significativo de la
expectativa de sanción.
Para la aplicación de esta causal se requiere la conformidad previa de la
Fiscalía de Cámara, pues deberá hacerse una evaluación adecuada de las perspectivas de
cada uno de los casos involucrados a fin de seleccionar para el juicio aquellos en los que se
tengan más probabilidades de éxito y/o los que tengan más significación en materia de
política criminal.
6.- Cuando se hubiera cumplido regularmente un acuerdo conciliatorio o el

incumplimiento no pudiera reprocharse al imputado.
- 235 -
Esta es una causal de archivo directamente vinculada con la filosofía del

Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver art. 91), en
consonancia con los principios constitucionales expuestos en la parte general relativos al
carácter restaurativo del sistema jurídico y la prevalencia de la solución del conflicto
individual por sobre la denominada “realización del derecho material”.
También, responde al esquema constitucional el hecho de asumir la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires la facultad de legislar sobre las causales de extinción de la
acción, pues se trata de un aspecto substancial del proceso y, en consecuencia, abarcado por
la previsiones del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional respecto de la reserva de las
provincias en la materia.
El archivo procede sin dudas ante el cumplimiento regular del acuerdo
conciliatorio (ver también art. 204 in fine), aunque puede disponerse en caso de
incumplimiento cuando ello ocurra no obstante la intención cierta del encartado de hacerlo.
Así, la ley da prioridad a la composición del conflicto por sobre el cumplimiento
del acuerdo conciliatorio, al establecer específicamente que se podrá disponer el archivo en
caso de incumplimiento cuando esto ocurra por causas ajenas a la voluntad del imputado
siempre que haya existido conciliación. Es una cuestión que habrá que analizar en cada caso
concreto, respetándose el espíritu finalista de la ley, y no corresponderá generalizar el
archivo como práctica ante cualquier incumplimiento involuntario, pues la norma demanda
que, además, el conflicto esté conciliado.
También, señala la norma que para que proceda el archivo deberá haberse
arribado a una composición con la totalidad de las víctimas, porque no puede establecerse
una distinción entre ellas. En mi criterio, solamente una postura marcadamente caprichosa o
extorsiva de alguna de las víctimas podrá justificar el archivo sin su conformidad previa,
pero bajo la causal contemplada en el art. 199 inc. “e” cuando el asunto no tenga una
trascendencia que demande la realización del juicio.
7.- En los casos de “pena natural”.

Esta causal está contemplada solamente para los delitos culposos y
procederá cuando el hecho hubiera causado al autor un perjuicio muy grave, físico o moral,
que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de la pena. Es aplicable, por ejemplo,
- 236 -
cuando el encartado hubiera quedado gravemente disminuido en su condición física, por la

pérdida de un miembro o un sentido, o en el hecho hubiera quedado seriamente disminuido
físicamente o fallecido un familiar cercano.
Está justificada en que se trata de hechos sin dolo directo en los que la
negligencia, impericia o violación al deber de cuidado ha provocado directamente al autor
del delito un perjuicio irreparable de tal magnitud que la pena resulta innecesaria respecto de
cualquiera de sus fines.
Se requiere la conformidad previa del Fiscal de Cámara para que la decisión
sea debidamente ponderada dentro de la estructura jerárquica del Ministerio Público Fiscal
en todos sus aspectos y responda a criterios uniformes de aplicación.
8.- Archivo por autor desconocido y por falta de pruebas (arts. 201 y 202).
Estas hipótesis de archivo proceden en los casos en que ninguna persona
hubiera sido intimada por el hecho, ya sea porque no se identificó a ningún sospechoso (art.
201) o porque no hay elementos que permitan acreditar la materialidad del hecho o
individualizar al imputado con suficiente certeza como para vincularlo como sujeto pasivo
del proceso en los términos del art. 161 del Código de forma (art. 202).
Es importante la aclaración relativa a que estos casos de archivo se refieren
a la situación procesal en la cual ninguna persona fue intimada por el hecho, porque en tal
caso corren los plazos previstos en el art. 104 para la duración de la investigación
preparatoria y deberá resolverse su situación con el archivo o la remisión a juicio, salvo que
se dé la posibilidad excepcional de la clausura provisional prevista en el art. 208 del Código
Procesal Penal.
Estos casos de archivo no impiden la reapertura de la investigación cuando
aparezcan pruebas que lo justifiquen y el plazo de duración está vinculado con el de la
prescripción de la acción. (art. 67 del Código Penal).
Intervención de la víctima.
Los derechos de la víctima no constituida en querellante contemplados en el

art. 38, específicamente en su inciso “f”, están reflejados en la posibilidad de cuestionar el
- 237 -
archivo, para ofrecer datos que permitan la prosecución o provocar la revisión del criterio
expuesto por la Fiscalía interviniente por parte de la Fiscalía de Cámara.
Así, podrá indicar pruebas que permitan identificar al autor cuando éste
resultara desconocido para la fiscalía (art. 201) o proponer medidas de prueba para acreditar
la materialidad del hecho, cuando la fiscalía entendiera que las obtenidas son insuficientes
(art. 202), debiendo expedirse sobre la procedencia de las medidas la Fiscalía de Cámara
cuando la de primera instancia no las aceptase.
En los casos de autor desconocido, deberá notificarse a la víctima con
domicilio conocido que oportunamente haya solicitado ser informada de un posible archivo,
mientras que en los casos en que se lo disponga por falta de pruebas sobre la materialidad
del hecho, se deberá notificar tanto a la víctima como al denunciante, aunque no sea
damnificado directo. En ambos supuestos el Fiscal de Cámara decidirá si las pruebas
ofrecidas son conducentes, ratificando el archivo o disponiendo la continuación de la
También puede la víctima provocar la revisión del archivo por parte del
Fiscal de Cámara dentro del tercer día de notificada, cuando se lo hubiera dispuesto por la
causal contemplada en el art. 199 inc. “e”, es decir por no justificarse la persecución. Aquí
no estamos frente a una cuestión probatoria sino de criterio persecutorio, por lo tanto en caso
que el Fiscal de Cámara concuerde con la oposición de la víctima deberá disponer que otro
fiscal continúe con la pesquisa (art. 200).
Una situación que merece un análisis particular se desprende del texto del
art. 202 del Código Procesal, porque bajo el título de “archivo por falta de pruebas”, se
incorporó la posibilidad de que la víctima cuestione el archivo por atipicidad contemplado
en el art. 199 inc. “a”, para indicar las pruebas que permitan acreditar la materialidad del
hecho. La letra en bastardilla permite resaltar el grave error conceptual incorporado en la
norma, porque en el archivo por atipicidad no se cuestiona la materialidad del hecho sino su
significación jurídica; de manera que en este aspecto la intervención de la víctima sólo será
admisible cuando esté en condiciones de indicar la existencia pruebas que permitan analizar
el hecho desde otra perspectiva jurídica, por la concreta posibilidad de incorporar al cuadro
de valoración fáctica elementos que hacen al tipo objetivo. Por ejemplo, acreditar un vínculo
- 238 -
de estado civil que haga a una exigencia típica, como ocurre con el delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar.
En los casos de archivo dispuestos por la fiscalía, cuando la víctima fuera
querellante podrá continuar con el ejercicio de la acción autónomamente (art. 10), salvo en la
hipótesis de inmunidad contemplada en el art, 199 inc. “f” del Código Procesal Penal, según
lo establecido por su art. 203.
Efectos del archivo.
El archivo dispuesto por el Ministerio Público Fiscal tendrá a su respecto un

efecto asimilable al de cosa juzgada, en tanto no podrá promover nuevamente la persecución
por el mismo hecho contra la misma persona, cuando lo hubiera dispuesto por las causales
contempladas en los incisos “a” – atipicidad -, “b” – prescripción o extinción de la acción –,
“c” – inimputabilidad o existencia de causas de justificación o exención de pena –, “f” –
otorgamiento de inmunidad procesal –e “i” – pena natural -.
En cambio, se podrá reabrir la persecución cuando se individualice a un
posible autor, cómplice o encubridor, aparecieren circunstancias que permitan modificar el
criterio que en su momento permitió sostener que era injustificada la persecución y cuando
el acuerdo conciliatorio se frustre por la actividad u omisión maliciosa del imputado (art.
203).
En los casos contemplados en el tercer párrafo del art. 203, no corren los
términos de la investigación preparatoria contemplados en los arts. 104 y 105 del Código
Procesal Penal, porque en principio el archivo cierra la pesquisa y cesan en consecuencia las
medidas cautelares de todo tipo. Adviértase al respecto que en los casos de individualización
del autor, cómplice o encubridor, no había imputado concreto legitimado como sujeto
pasivo, mientras que en la última hipótesis, la actitud maliciosa, es la propia conducta del
incursado la que demanda que continúe el proceso en su contra, por lo que no resulta
razonable permitirle especular con un plazo puesto a favor de la celeridad procesal.
La otra hipótesis contemplada en el párrafo que nos ocupa merece una
interpretación restrictiva, porque si el Ministerio Público Fiscal decidió el archivo por
entender que no se justificaba la persecución, en mi criterio solamente el descubrimiento de
- 239 -
una clara conducta maliciosa y fraudulenta por parte del encartado, que lleve a tergiversar la
evaluación del caso, puede justificar su reapertura. Por el contrario, de no darse esa
situación maliciosa y fraudulenta, pasado el término legal de la investigación preparatoria
deberá sostenerse que el archivo es definitivo.
2) CLAUSURA PROVISIONAL DE LA INVESTIGACION

PREPARATORIA
Un gran acierto del Código Procesal Penal de la Nación, fue la eliminación

del sobreseimiento provisional respecto del imputado, institución de la que, con el sistema
anterior se abusó de tal manera que difícilmente se reconocía el estado jurídico de inocencia
cuando, agotada la investigación, no era posible determinar la responsabilidad del
sospechoso o del mero imputado ni su inocencia indudable.
Sin embargo, existen situaciones en las que el sentido común indica que no
puede disponerse un archivo definitivo ni la remisión a juicio con suficiente sustento, cuando
existen pruebas ciertas, concretas, pendientes y no es posible obtenérselas en un determinado
momento histórico. Como existe en los foros judiciales una resistencia concreta a violentar
el sentido común, estas situaciones derivaban, entonces, en la admisión de tiempos
interminables en el trámite procesal mediante el recurso de considerar “meramente
ordenatorios” a los plazos perentorios, violándose de tal modo otros derechos del imputado,
como ocurre al mantenerse exorbitantemente la vigencia de medidas cautelares.
Por ello, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
pretende sincerar la situación bajo el siguiente esquema: la investigación preparatoria tiene
una duración limitada (arts. 104 y 105) y vencido su plazo deberá disponerse el archivo o la
remisión a juicio, salvo que existan pruebas concretas, determinadas, de las cuales se conoce
su existencia pero, por obstáculos ajenos a la actividad de la fiscalía, no es posible
obtenerlos en el momento de decidirse si corresponde la remisión a juicio o el archivo (art.
208).
La diferencia substancial con el viejo sobreseimiento provisional está en sus
limitaciones, porque las medidas pendientes deben ser identificables (el trámite de un
exhorto, un testigo que no se encuentra, un documento extraviado del que se tienen
- 240 -
referencias), por un plazo determinado (dos años) y sólo procede, una vez por persona,
cuando el imputado esté legitimado como sujeto pasivo.
La dispone el Fiscal de manera fundamentada e importa el cese de las
medidas cautelares, pero podrá reabrirse la investigación si las medidas pendientes se
obtuvieran antes de los dos años de dictada. En este caso, la fiscalía podrá requerir
nuevamente al juez la adopción de las medidas cautelares que correspondan, es decir que no
se reestablecen de manera automática.
En caso de reapertura, la investigación preparatoria continuará según el
estado anterior a la clausura provisional, de manera que el término de la investigación
preparatoria se suspende entre la clausura provisional y la reapertura, con lo que sólo
quedará pendiente el lapso que no hubiera transcurrido antes de aquella.
Sin embargo, la querella puede no concordar con la fiscalía y promover la
realización del debate con las pruebas reunidas y ofrecer para su oportunidad las pendientes.
En este caso, el procedimiento continuará bajo las formas contempladas para los delitos de
acción privada si la fiscalía decidiera no acompañar a la víctima al juicio.
Esta disposición (art. 208 último párrafo) pone los intereses particulares por
delante del interés general del Ministerio Público Fiscal, dándole prioridad a la resolución
del conflicto por las partes que con ese fin recurren ante el órgano jurisdiccional. Y si bien
ello puede terminar frustrando la condena, esto es preferible antes que mantener sin
definición un conflicto cuando alguno de los sujetos que lo integran requiere la decisión
judicial asumiendo el riesgo de un fallo desfavorable por falta de pruebas.
3) SOBRESEIMIENTO
El sobreseimiento es un acto jurisdiccional liberatorio y definitivo respecto

de una persona que ha sido ligada al proceso con la intimación formal por el hecho. En el
sistema procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hay solo tres situaciones en las
que procederá el sobreseimiento: cuando prospere una excepción perentoria (art. 197),
cuando se cumplan las condiciones impuestas al imputado en la suspensión del proceso a
prueba (art. 205) y cuando se tenga por desistida la acción a la querella en los delitos acción
privada (art. 257).
- 241 -
Respecto de las excepciones perentorias corresponde el sobreseimiento

cuando ha prescripto la acción, el hecho no existió o es atípico o el imputado no fue el autor
o hubo perdón del ofendido -tácito o formal (art. 425)- en los delitos de acción privada,
amnistía, indulto y cosa juzgada. En todos los casos en el auto de sobreseimiento se deberá
declarar que la substanciación de la investigación preparatoria no afecta el buen nombre y
honor de que pudiera gozar el imputado.
Los otros casos de sobreseimiento no demandan mayores precisiones pues
son situaciones muy claras. Simplemente cabe aclarar que el relativo al desistimiento formal
o tácito de la querella en los delitos de acción privada también se aplica cuando la fiscalía
hubiera desistido previamente y la querella hubiera continuado con su ejercicio (art. 10).
Oportunidad.
Cuando sea consecuencia de una excepción, deberá dictarse al finalizar la
audiencia oral (arts. 177 y 43) y será apelable dentro del tercer día (art. 198) Puede ser
dictado en cualquier momento del sumario sin necesidad de vista previa al Ministerio
Público o partes acusadoras.
El sobreseimiento dictado por el cumplimiento de las condiciones de
suspensión del proceso a prueba, se dictará dentro de los cinco días de puesta la cuestión a
consideración del juez (art. 43) y será apelable conforme los principios generales, es decir
por la parte agraviada y dentro de los cinco días (arts. 268 y 279).
El sobreseimiento consecuente con el desistimiento de la querella en los
delitos de acción privada se dictará dentro de los cinco días de cumplidas las circunstancias
contempladas en los arts. 255 y 256 del Código Procesal Penal y también será apelable
conforme los principios generales del recurso (arts. 43 y 279).
Los recursos tendrán efecto suspensivo, salvo que se hubiera dispuesto la
libertad del imputado (art. 270).
Forma.
Puede ser total o parcial, según abarque la totalidad de los hechos
investigados y sujetos imputados o alguno/s de ellos. Es preciso destacar al respecto, que
básicamente el sobreseimiento está previsto respecto de personas sometidas como sujetos
- 242 -
pasivos al proceso y no por hechos sin imputados; pero la lógica indica que cuando se
determinare que el hecho investigado no existió o que es atípico, ante un planteo concreto en
los términos del art. 197, el Juez pueda poner fin irrevocablemente al proceso.
Consecuentemente, corresponderá sobreseer en forma parcial, tanto si
existen otros imputados como si existen otros hechos materia de investigación, según las
hipótesis que motiven la resolución. Y en forma total si no hay más imputados u otros
hechos.
La resolución debe ser fundamentada, analizándose las causales que lo
motiven y deberá llevar la declaración que deje a salvo en buen nombre y honor del
imputado.
Como en las otras resoluciones de mérito, será preciso que surja claramente
de su fundamentación cual fue el hecho específico que la motivó, con todas sus
circunstancias y accidentes, para determinar con exactitud cual será su alcance si fuera
necesario hacer viable la aplicación del principio de "cosa juzgada".
Efectos.
Cierra definitiva e irrevocablemente el proceso respecto del beneficiario,
quien deberá ser inmediatamente puesto en libertad de estar detenido; se practicarán las
pertinentes comunicaciones al Registro Nacional de Reincidencia y se archivarán las
actuaciones y elementos que no deban ser devueltos, si fuera total.
4).- COMPOSICIÓN DEL CONFLICTO
Este instituto procesal es ciertamente novedoso en nuestros sistemas

procesales, no obstante algunas experiencias como las llevadas a cabo en la Provincia de
Buenos Aires, porque implica el desistimiento de la acción a partir de la composición del
conflicto.
Como surge claramente del art. 204 primer párrafo y de su inciso segundo,
someter el caso a una instancia de mediación o composición entre las partes afectadas es una
atribución del Ministerio Público Fiscal, que debe tener la iniciativa.
- 243 -
Al respecto, la fiscalía deberá evaluar el caso a la luz de los fines de la

investigación preparatoria contemplados en el art. 91, entre los que se destaca la
composición del conflicto, pero sin dejar de lado los intereses generales de la sociedad cuya
custodia le impone la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 125) y la
situación de la víctima en cuanto a la relación de poder entre ésta y la persona imputada (art.
37 incs. “a” y “c”).
La ley establece que la fiscalía propondrá a las partes el someterse a la
instancia de mediación o composición, invitándolos a concurrir a una instancia oficial de
mediación. Es decir que, en primer lugar, las partes podrán aceptar o no la mediación y la
negativa de cualquiera de ellas impedirá que se intente la solución del conflicto por esta vía.
Ello tiene sentido, puesto que los principios de la mediación imponen que
las partes involucradas sometan voluntariamente el conflicto a ese modo de conciliación.
En segundo término, el ámbito donde se realice la mediación debe ser
oficial, es decir un servicio público de mediación, con la finalidad de evitar que alguna de las
partes tenga o pueda sentir dudas sobre la imparcialidad del servicio.
Impedimentos.
La reforma introducida al art. 204 del Código Procesal Penal por la

ley 2452, introdujo restricciones al sistema. En primer lugar prohíbe que se sometan a
mediación los casos en que se investiguen delitos dolosos previstos en el Título I, Capítulo I
– delitos contra la vida –, lesiones gravísimas del art. 91, y Título III – delitos contra la
integridad sexual – del Código Penal, cuando se produjeren dentro del grupo familiar
conviviente el que incluye las uniones de hecho.
La redacción de la norma es confusa, pues podría interpretarse que no
procede en ningún caso de delitos contra la vida y la integridad sexual y respecto del delito
de lesiones gravísimas sólo rige la prohibición cuando éstas ocurran en el ámbito familiar;
pero, considero que debe entenderse que no podrá llevarse el caso a conciliación solamente
cuando cualquiera de los delitos señalados ocurra en el ámbito de convivencia, pues al
ponerse la frase “cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente” después de
- 244 -
una coma, queda claro la condición abarca a todos los sujetos gramaticales (delitos)
mencionados en el párrafo. Y la coma subsiguiente solo está vinculada con la aclaración
relativa al alcance que se pretende otorgar al concepto de grupo familiar, incluyendo a los
convivientes por uniones de hecho.
Por otra parte, también lleva a confusión la circunstancia de que
expresamente el Código Penal contempla el avenimiento en casos de abusos sexuales
ocurridos en situaciones familiares o cuando exista una particular relación entre el autor y la
víctima (ver art. 135 … del Código Penal), lo que constituye una contradicción con la
norma procesal local. En mi criterio, la contradicción debe despejarse en favor de la vigencia
de la norma local, porque se trata de un aspecto netamente procesal vinculado a la vigencia
de la acción (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional).
Sin embargo, considero que las limitaciones precedentes parten de un grave
error conceptual, porque las situaciones de violencia familiar suelen tener un carácter
dinámico y con una cierta permanencia temporal, involucrando fuertes sentimientos
afectivos y relaciones que deberán continuar conectadas precisamente por los lazos de
sangre que las unen. En tales condiciones, el sometimiento de los conflictos a mediación
suele ser una muy buena forma de encontrarles soluciones duraderas, más satisfactorias que
la respuesta penal lisa y llana.
Se ha justificado la norma en que el imputado por tales delitos suele estar en
una posición de poder o dominio que afectaría la libre decisión de la víctima; pero ese
argumento es insuficiente, si se analiza que la fiscalía deberá analizar el caso desde la óptica
de la mejor forma de solución del conflicto y equiparar las situaciones para que la decisión
sea tomada con libertad y bajo condiciones que garanticen la durabilidad del acuerdo. Y en
aquellas situaciones donde esas condiciones no se den, la fiscalía no deberá someter el caso a
la instancia de conciliación.
También, se ha puesto como límite a la instancia de conciliación el hecho
de no haber cumplido el imputado un acuerdo precedente o haber sido favorecido con un
acuerdo extintivo de la acción en los dos años precedentes. La redacción de la norma es
también defectuosa, pero considero que la expuesta es la interpretación adecuada a la
intención del legislador.
- 245 -
Efectos.
El cumplimiento del acuerdo de mediación determina el archivo de las
actuaciones sin más trámite por parte de la fiscalía, cesando en ese caso las medidas
cautelares (arts. 204 inc. 2 in fine y 199 inc. h). En caso de incumplimiento malicioso del
acuerdo por parte del encartado, corresponderá la reapertura del proceso (art. 203 in fine),
pero si el incumplimiento no le fuera imputable, se mantendrá el archivo dispuesto.
En caso de reapertura, la adopción de medidas cautelares deberá plantearse
nuevamente en caso de que correspondan.
5).- SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBA.-
Naturaleza.-
Como se expuso en la parte general, la suspensión del proceso a prueba es
uno de los modos de extinción de la acción, que opera como tal cuando se cumplen las
condiciones impuestas en los términos de los arts. 76 bis y 27 bis del Código Penal.
Sin embargo, la naturaleza del instituto está discutida en la doctrina no
obstante las pautas claras que dan las leyes en el sentido de considerarlo como un aspecto de
la disponibilidad de la acción en por parte del Ministerio Público Fiscal.
Uno de los puntos de discusión consiste en dilucidar si el instituto que nos
ocupa es un derecho de todo imputado o es una facultad del Ministerio Público Fiscal el
acceder a su concesión. La consecuencia de admitir una u otra tesis es relevante porque de
aceptarse la primera postura – derecho del imputado – se podrá admitir que los jueces lo
concedan contra la oposición de la fiscalía, mientras que de asumirse la otra la negativa del
representante de la acción pública será vinculante para el órgano jurisdiccional.
En punto a este dilema, considero que no caben dudas en el texto legal que
se trata de una facultad del Ministerio Público Fiscal. Para ello debemos partir de reconocer
que no existe un derecho constitucional a la aplicación del instituto que nos ocupa, de modo
que de no existir en la legislación no se estaría privando al imputado de ningún derecho
esencial.
Pero, por otra parte, tanto en la Constitución Nacional (Art. 120) como en la
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 13 inc. 3 y 125) se contempla el sistema
- 246 -
acusatorio que asigna al Ministerio Público Fiscal la titularidad de la acción. De manera que
si existe en el punto algún indicio constitucional está referido a una facultad de la fiscalía
vinculada con la promoción del juicio o su desistimiento y no con un derecho del imputado a
paralizar la pesquisa bajo el sistema de prueba.
Con ello aclarado, deviene imperioso remitirse a las leyes que crearon y
regularon el instituto. Así, el art. 76 bis del Código Penal es claro en cuanto a que, dándose
los requisitos objetivos y subjetivos de procedibilidad, el juez otorgará la suspensión del
proceso a prueba si hubiese conformidad del fiscal, mientras que el art. 205 del Código
Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dice: “…La oposición del
Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en las necesidad
de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el tribunal. Contra la decisión no
habrá recurso alguno…”. Por otra parte, su art. 206 señala que el fiscal requerirá el juicio si
no propondrá otra forma de resolución del conflicto, afirmando sus facultades como titular
de la acción.
Como puede advertirse, para los legisladores, tanto del Congreso Nacional
como de la Legislatura local, la intención de que la decisión negativa del Ministerio Público
Fiscal fuera determinante fue contundentemente expresada, de manera que más allá de las
especulaciones dogmáticas sobre las características y alcances que debería tener un instituto
como el que nos ocupa, el derecho vigente se ha expedido claramente en un sentido
determinado: se trata de una facultad del Fiscal enmarcada en la disponibilidad de la acción.
Otro aspecto que ha motivado controversias es si el contenido de la
oposición de la fiscalía es revisable por los jueces. En tal aspecto deben analizarse dos
situaciones que, por corresponder a distintos ámbitos jurisdiccionales no deben confundirse
y el tratamiento doctrinario no es aplicable directamente a todos los casos.
Una cuestión está conformada por definir en el sistema procesal nacional si
la oposición de la fiscalía debe estar fundamentada y, en ese caso, si el fundamento es
revisable judicialmente. El art. 76 bis del Código Penal simplemente hace referencia a la
negativa del Fiscal pero el Código Procesal Penal de la Nación en su art. 69 dice que los
dictámenes de los fiscales deben ser fundamentados, de manera que la fiscalía deberá
exponer los argumentos por los cuales rechaza el instituto. Pero no existiendo otras pautas
sobre el tema, basta con que los fundamentos sean razonables y ajustados al caso para que
- 247 -
sean aceptados sin más discusión por el órgano jurisdiccional, aún cuando no los comparta,
pues estamos ante una potestad del Ministerio Público Fiscal.
En tal ámbito se podrá rechazar el fundamento de la fiscalía si aparece
como arbitrario o caprichoso, pero el rechazo no admite que, sin más, el beneficio de
suspensión del proceso sea concedido pues siendo potestad del Fiscal los jueces no pueden
subrogarse en su voluntad y sustituir las consideraciones sobre la procedencia o no del
instituto. Corresponderá entonces que anulen el dictamen por arbitrario y requieran al
Ministerio Público Fiscal que se pronuncie conforme a derecho, por parte del mismo fiscal o
de otro, del mismo modo que si en juicio la fiscalía pidiera la absolución sin fundamentos de
hecho y derecho razonables. Es decir, podrá el tribunal evaluar solamente la razonabilidad
de los fundamentos, pero no reemplazar a la fiscalía en su rol.
En el ámbito jurisdiccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley
procesal (art. 205 tercer párrafo), establece que la oposición de la fiscalía es vinculante, pero
deberá estar fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso
se resuelva en juicio. Es decir que las causales de oposición son más precisas que en el
ámbito nacional, aunque se aplican los principios antes expuestos.
La ley no define si las razones de política criminal deberán surgir de
criterios comunes al Ministerio Público Fiscal o de un caso concreto en que se entienda que
la persecución penal debe llegar al juicio por su significación social. Entiendo que ambas
hipótesis deben ser aceptadas pues, por un lado, la facultad del Fiscal General de elaborar
Criterios Generales de Actuación (art. 18 inc. 4 de la ley 1903 – Ley Orgánica del Ministerio
Público - ) que son públicos y se deben comunicar a la Legislatura, sumado a los principios
de unidad de actuación y dependencia jerárquica que caracterizan la institución, indican que
debe hacerse cargo de la política criminal y, salvo declaración de inconstitucionalidad, deben
ser aceptados como pautas comunes que han de respetar los encargados de ejercer la acción
pública.
Por otra parte, determinados casos trascendentes que no estén contenidos en
Criterios Generales de Actuación pueden tener incidencia relevante en materia de política
criminal, como las organizaciones criminales, algunos supuestos de abandono de personas,
delitos aberrantes, etc. y en la medid en que sea razonable la argumentación de la fiscalía
deberá ser aceptada.
- 248 -
El otro aspecto, relativo a la necesidad de que el caso se resuelva en juicio,

está vinculado a las características del caso en particular y la resolución del conflicto. Es
necesario relacionar este punto con el objeto de la investigación preparatoria descripto en el
art. 91 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Allí se establece como principio la búsqueda
de la mejor solución para el conflicto y es necesario entender que en algunos casos tal
solución demanda una sentencia judicial que aclare la situación para las partes, sea
condenatoria o absolutoria.
En estas hipótesis como en otras similares que se puedan plantear,
corresponde admitir la razonable argumentación de la fiscalía aún cuando no la comparta el
tribunal, pues en su carácter de titular de la acción pública con el mandato de defender la
legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 125 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires) debe tener la potestad de provocar la decisión judicial sobre el
fondo del caso.
Al igual que en el sistema nacional, los jueces solamente podrán valorar la
razonabilidad de los argumentos y de considerarlos arbitrarios, por no ajustarse a los hechos
y el derecho aplicable, declarar la nulidad o la ineficacia del dictamen, pero no sustituir la
intervención del Ministerio Público Fiscal. Le decisión, en tal caso, será la de motivar un
nuevo dictamen ajustado a derecho.
Finalmente, hace al punto destacar que en la parte final del tercer párrafo
del art. 205 del Código Procesal Penal, la norma dice que la decisión no será recurrible. Si se
advierte que esta disposición está insertada tras un punto seguido en el párrafo mencionado,
se deberá concluir en que no será recurrible el rechazo de la suspensión del proceso a prueba
fundamentado en la oposición del Ministerio Público Fiscal, pues si tuviera alcance general
habría sido insertada en el párrafo anterior o como un párrafo aparte.
Se trata, entonces, de un acento más sobre el carácter del instituto en la ley
procesal vigente: es un aspecto de la disponibilidad de la acción en manos del Ministerio
Público Fiscal.
Trámite.-
- 249 -
La petición para la aplicación del instituto de suspensión del proceso a

prueba debe partir del imputado, porque implica someterse a un sistema que, si bien puede
llevar a la extinción de la acción y no importa reconocimiento de culpabilidad, significa que
deberá someterse a una serie de reglas de conducta por un tiempo, en algunos casos pagar la
multa prevista para el delito y en otros abandonar bienes a favor del Estado o resarcir un
perjuicio.
Se trata entonces de un sometimiento voluntario que tendrá por finalidad
evitar el juicio y la ley contempla un periodo amplio para su formulación, porque el art. 76
bis del Código Penal contempla que, cuanto menos, sea de aplicación al caso una condena en
suspenso y ello depende de condiciones objetivas, como la calificación legal del hecho, que
pueden variar con el avance del proceso. Por ello, el art. 205 del Código Procesal Penal
establece que puede solicitarse en cualquier momento de la investigación preparatoria y
hasta inmediatamente antes del debate, pero inclusive podrá plantearse durante la audiencia
de juicio si en su curso surgieran circunstancias que modifiquen las causales impedientes
previas, como una modificación en la calificación penal del hecho.
La cuestión debe resolverse en audiencia oral, con citación de la fiscalía, la
víctima – sea o no querellante – y el peticionario, oportunidad en que el juez resolverá luego
de escuchar a todos, concediendo la suspensión y disponiendo las reglas de conducta que
estime pertinentes o rechazándolo. Como lo establece el art. 76 bis del Código Penal, el
imputado debe ofrecer la reparación del perjuicio en la medida de lo posible y no procederá
el instituto cuando el hecho tenga prevista pena de inhabilitación o hubiera sido cometido
por un funcionario público en ejercicio de sus funciones. Si tuviera prevista pena de multa,
deberá pagar el imputado el mínimo contemplado para el delito.
Respecto de la pena de inhabilitación, se ha sostenido que la prohibición
rige para los delitos que tuvieran prevista solamente ese tipo de pena, pero ese argumento no
se puede sostener por motivos históricos y sistemáticos. Históricos porque al momento de la
introducción del instituto en el Código Penal se quiso impedir su acceso a quienes hubieran
cometido delitos culposos, como consecuencia de algunos hechos de ese tipo graves y
notorios que determinaron la voluntad del Legislador. Sistemáticos, porque en el Código
Penal los delitos que sólo tienen prevista pena de inhabilitación únicamente pueden ser
cometidos por funcionarios públicos.
- 250 -
Esta disposición ha generado situaciones de desigualdad e injusticia, pues

podría obtener la suspensión del proceso a prueba el autor de un hecho de lesiones dolosas,
pero no el autor de un hecho de lesiones culposas, lo que ha llevado a soslayar la prohibición
asumiendo el imputado la auto inhabilitación respecto de la prevista para el delito, solución
atípica y que implica una tergiversación del sistema legal. En mi criterio, sería preferible
declarar inaplicable al caso, por inconstitucional, la prohibición en cuanto pueda importar
una situación de desigualdad ante la ley frente a otros imputados amenazados con otras
penas más graves o de similar magnitud, que omitir lisa y llanamente el mandato legal.
En caso de cumplimiento de las condiciones impuestas y reparación del
perjuicio si fuera el caso, corresponderá sobreseer al imputado previa vista al Fiscal. En caso
de incumplimiento, deberá realizarse una audiencia oral donde se discutirán las causales de
incumplimiento. El juez decidirá sobre la revocación del beneficio o la prórroga para
permitir su acatamiento (art. 311).
Control.-
El Código Procesal Penal otorga el control del cumplimiento al Ministerio

Público Fiscal (art. 311) por dos motivos. Uno está relacionado con su carácter de titular de
la acción y las facultades de decisión que lo llevaron a admitir la aplicación del instituto en
cada caso particular, pues si la fiscalía ha conformado la suspensión se presume que tiene
interés que un seguimiento que permita llevar a buen término la cuestión. El otro, y más
relevante, el permitir que se mantenga el carácter contradictorio del proceso y en caso de
plantearse una situación de incumplimiento sea un órgano imparcial el que decida sobre la
continuación o no de los términos de la suspensión del proceso.
Por tales motivos no pueden caber temores en que sea el Ministerio Público
Fiscal quien controle el cumplimiento de las reglas de conducta. Si se tiene presente que
pudiendo haberse opuesto las conformó y con ello apostó a esta vía alternativa de solución
de caso, solamente desde una mente desviada se puede considerar que desde la fiscalía se
intentará frustrar o entorpecer su cumplimiento. Pero, si ocurriera la desviación, nada podrá
hacer la fiscalía más que plantear el conflicto ante un juez, que imparcialmente decidirá.
- 251 -
En cambio, si el control lo ejerciera un juez terminaría la cuestión sometida

a una forma inquisitiva que en nuestro medio es inconstitucional, porque el mismo órgano
encargado del control sería quien decidiera sobre la revocación o continuación de la
suspensión del proceso.
La querella.
En el art. 76 bis del Código Penal, por ser un ordenamiento de carácter

nacional y considerando que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires dictan sus leyes
procesales, no se hace referencia a la querella y solamente se contempla el derecho de la
víctima a ser escuchada sobre el resarcimiento del perjuicio.
Pero, el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires contempla la
institución del querellante autónomo, que puede continuar con la acción hasta el juicio aún
cuando la hubiera desistido el Ministerio Público Fiscal (art. 10). Consecuentemente,
considerando que no se trata de un derecho del imputado y que el derecho a la acción para la
resolución del conflicto es una garantía constitucional, parece claro que la oposición del
querellante a la suspensión del proceso a prueba debe ser valorada por los jueces, aunque no
con el mismo alcance que la oposición del fiscal.
En efecto, el carácter vinculante de la oposición del fiscal surge claramente
de la letra de la ley y el efecto de la oposición del querellante debe ser interpretado dentro de
las características del sistema. Bajo este prisma, resulta tan cierto que el imputado tiene
derecho a un juicio pero no a una solución liberatoria, del mismo modo que el querellante
tiene derecho a la solución del conflicto pero no a la sentencia condenatoria. Es decir que a
nadie se le garantiza el resultado del proceso.
En tales condiciones, cuando la acción sea ejercida solamente por la
querella, porque se trate de un delito de acción pública o por desistimiento de la fiscalía, será
el juez quien deberá evaluar si resulta aceptable la reparación del perjuicio y los
fundamentos de la eventual oposición de la querella a la aplicación del instituto de
suspensión del proceso a prueba. Entiendo que en este caso la decisión es apelable porque no
es el caso previstos en el art. 205, tercer párrafo, del Código Procesal Penal.
- 252 -
6).- AVENIMIENTO.-
El avenimiento es el reconocimiento del imputado de su participación en el

hecho y su responsabilidad penal, que pone fin al conflicto en tanto se conforma con la
pretensión de la parte acusadora. Será tratado entre los juicios especiales pero importa uno
de los modos alternativos de terminación del proceso en tanto se evita el juicio (arts. 205 inc.
1 y 266 del Código Procesal Penal).
7).- REQUERIMIENTO DE JUICIO.
El art. 206 del Código Procesal Penal señala que cuando el fiscal considere
que se encuentra agotada la investigación preparatoria y no propondrá una salida alternativa
o propuesta hubiera fracasado, formulará el requerimiento de juicio.
Es un acto procesal trascendente, porque es el sustento del debido proceso
legal al constituir la concreta y efectiva imputación al imputado, que permitirá el ejercicio de
la defensa en el debate, el hecho allí imputado será el objeto del juicio, la materia de prueba,
el sustento de los alegatos y la causa de la sentencia.
No debe ser confundido, sin embargo, con la acusación propiamente dicha,
que se concretará tras el debate en el momento de los alegatos (art. 244), ya que su cometido
se agota en el pedido de elevación a juicio -impulso de la acción- y no contiene una
pretensión punitiva concreta.
En efecto, el juicio propiamente dicho es el desarrollado en el debate oral,
que se abrirá con los alegatos de apertura donde se formulará nuevamente imputación,
concordantemente con el requerimiento, sin que pueda cambiarse el objeto sin una
modificación del requerimiento (art. 230).
Por lo tanto, además de la identificación del imputado, los requisitos del
requerimiento de juicio que deben ser cumplidos en su totalidad, bajo consecuencia de
nulidad, ellos son: la descripción clara, precisa y circunstanciado de los hechos y de la
específica intervención de los imputados, concordante con el decreto que motivara la
investigación preparatoria y hubiera siendo informado al imputado; los fundamentos que
justifiquen la remisión a juicio y la calificación legal del hecho (art. 206).
- 253 -
Además, deberá ofrecerse la prueba para el debate. Aclara la ley que no

podrá ocultarse prueba favorable a la defensa y que la no ofrecida no podrá incorporarse al
juicio, aunque esta última disposición debe compatibilizarse con lo establecido en el art. 234
del mismo código, que admite la recepción en la audiencia de pruebas nuevas o conocidas
que no se hubieran ofrecido, considerándose que esta última situación será admisible cuando
fracase la producción de otras que habrían podido suplirlas.
Es importante destacar, que la descripción de los hechos no puede ser
suplida por un relato de la causa o un resumen de las declaraciones de los testigos, dado que
debe ser una imputación concreta, precisa, que puntualmente y con los requisitos típicos
relate el hecho objeto de investigación, pues el requerimiento de juicio condiciona el alcance
del debate.
Formulado el requerimiento, el fiscal correrá vista a la querella para que en el plazo
de cinco días, prorrogables por otros tres, lo haga bajo los mismos formalismos y requisitos
que la fiscalía. Si el Ministerio Público Fiscal hubiera desistido de la acción, la querella
formulará directamente el requerimiento dentro del plazo previsto para la investigación
preparatoria contemplado en el art. 104.
El requerimiento de juicio se remitirá al juez sin otro tipo de actuaciones,
como se desprende del art. 209 – “recibido el requerimiento de juicio” – y del carácter
desformalizado del legajo de investigación (art. 94). Además, como se verá a continuación,
el rol del tribunal se limitará a dar intervención a la defensa y presidir la audiencia de la
etapa intermedia.
- 254 -
CAPITULO XI
ETAPA INTERMEDIA
Citación a juicio.-
Tendrá cinco días para ofrecer prueba y plantear todas las cuestiones que entienda
deban resolverse en la audiencia de debate.
Como las cuestiones relativas a la prueba se resolverán en la audiencia
preliminar, lo mismo que las excepciones planteadas en esa instancia (art. 212), y el juez
cambiará para la etapa de juicio, en realidad las cuestiones que se pueden plantear en esta
oportunidad no serán para el debate sino para su preparación o para evitarlo. Así se
desprende del texto del art. 228, donde se establecen las cuestiones previas al juicio que son
las relativas a la constitución del tribunal – cuestión que no puede plantearse cuando se
desconoce su composición -, la unión o separación de juicios y la admisibilidad de nuevos
testigos o pruebas conocidas después de la audiencia preliminar. Es decir, situaciones que
deberán plantearse después de remitido el caso a juicio.
Audiencia preliminar.-
La audiencia de la etapa intermedia, a la que convocará el juez dentro de los

diez días de ofrecida la prueba por la defensa, tiene por finalidad juntar a las partes para
facilitar la adopción de algunas soluciones alternativas al juicio, resolver excepciones y
discutir sobre la admisibilidad de las pruebas. En realidad, este último es un aspecto
substancial cuyo resultado puede determinar la estrategia de las partes para el juicio y
determinar la adopción de alguna otra solución para el caso, razón por la cual está
contemplada en primer término en el art. 210, aunque no se trata de un orden taxativo del
acto.
1.- La resolución en audiencia sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por
todas las partes en esta instancia y en el marco de un proceso desformalizado, permite
soslayar las engorrosas cuestiones de nulidad, especialmente las nulidades relativas, que
caracterizan a la burocrática tramitación de los expedientes tradicionales. En efecto, en el
- 255 -
contexto del Código Procesal Penal las evidencias se convierten en pruebas solamente
cuando se las invoca en una audiencia, de modo que el cuestionamiento sobre la legitimidad
de la medida ofrecida y su admisibilidad para el juicio, efectuado en el marco de una
audiencia oral, simplifica significativamente la “purificación” de lo obrado en la
investigación.
Por otra parte, el encuentro en la audiencia permite arribar a acuerdos
preliminares sobre los hechos cuya prueba no se discutirá (ver art. 107) y resolver cuáles
pruebas resultan sobreabundantes o inconducentes a los fines del debate.
2.- Contempla la ley que las decisiones del juez sobre la admisibilidad de las
pruebas no será recurrible, aunque puede ser invocada como fundamento del recurso de
apelación contra la sentencia. Esta disposición tiene fundamento en que una instancia de
apelación en la etapa que nos ocupa generalmente será dilatoria, pues el resultado del juicio
puede terminar siendo favorable al presunto afectado, en el debate se podrá valorar
nuevamente el cuestionamiento a la prueba en discusión y, en ultima instancia, el tema podrá
ser replanteado en caso de apelación por expresa disposición legal.
3.- Las pruebas necesarias para la defensa o para el civilmente demandado que
requieran auxilio jurisdiccional, se podrán requerir en la audiencia y las dispondrá el juez si
fueran pertinentes y útiles (art. 211).
4.- En la audiencia preliminar se podrán interponer excepciones, que se resolverán

en los términos del art. 197, se podrá plantear y resolver la suspensión del proceso a prueba
y acordar el avenimiento.
5.- Si no se adoptara ninguna solución alternativa, se remitirá el caso a juicio.

Deberá entender un juez distinto al que intervino en la investigación preparatoria y
solamente recibirá el requerimiento de juicio, el acta de la audiencia preliminar, las pruebas
que se hubiera acordado incorporar al debate y las constancias – actas - de los actos
definitivos e irreproducibles. Es decir, que todas las otras pruebas para el debate deberán
aportarlas las partes en la audiencia (ver art. 213).
- 256 -
CAPITULO XII
EL JUICIO
ACTOS PREPARATORIOS
Lo que en términos doctrinarios se llama "debido proceso legal adjetivo"

comienza en realidad con la clausura de investigación preparatoria, cuando se ha precisado
la imputación y nace la etapa de debate, con la amplitud que reclama el ejercicio pleno de la
concepción adversarial.
Esta etapa se desarrollará en forma oral ante un tribunal, unipersonal, no
contaminado con los aspectos de la investigación preparatoria, pues no conocerá del caso
más que el requerimiento de juicio y deberá resolver conforme las pruebas presentadas por
las partes en la audiencia.
FIJACIÓN DE AUDIENCIA Y PREPARACIÓN DEL DEBATE

Recibido el caso por el juez encargado del juicio fijará, dentro de los tres
meses, día y hora para el debate, con un plazo no menor de diez días. Este plazo podrá ser
abreviado con la conformidad de las partes.
Con la citación para el debate, además de las partes se convocará a los
peritos, intérpretes y testigos, cuya notificación estará a cargo de la parte que los propuso,
aunque el tribunal podrá facilitar los medios cuando la citación fuera dificultosa o se
requieran exhortos u oficios o adelantos de gastos para la defensa sin posibilidades
económicas. Si no se presentasen a declarar, serán compelidos a hacerlo por la fuerza y serán
mantenidos bajo arresto hasta que respondan a su obligación de testificar, por un lapso de
hasta dos días. Si se mantuvieren en la negativa, se promoverá proceso por reticencia (arts.
127 del Código Procesal Penal, 275 del Código Penal).
Si el imputado estuviese detenido, se dispondrá su comparecencia a la
audiencia y si estuviese en libertad pero existiese sospecha de que intentará desobedecer la
- 257 -
citación, se podrá disponer su detención al sólo efecto de asegurar su presencia en el debate

(art. 213).
Los testigos, peritos e intérpretes que lo soliciten, serán indemnizados por
los gastos y perjuicios que su comparecencia demande, debiendo el tribunal fijar el monto
pertinente (art. 215).
El costo de esta indemnización estará a cargo del Estado cuando fueren
propuestos por el Ministerio Fiscal o el imputado, quien deberá reintegrarlo en caso de
condena. Si hubieren sido propuestos por el querellante, el actor civil o el civilmente
demandado, deberán anticipar los montos tales gastos (art. 341).
Finalmente, según el caso y teniendo en mira el principio de celeridad
procesal, el tribunal podrá ordenar la acumulación -en caso de que el mismo delito se
imputare a sujetos que hubieran recibido diversas acusaciones- o separación -cuando
distintos hechos se imputaren a los mismos sujetos- de causas, pero en este caso y en lo
posible deberán realizarse las audiencias sucesivamente (art. 214).
EL DEBATE
Como se señalara precedentemente, el verdadero proceso comienza con el

debate, en el cual se desarrolla en plenitud el debido proceso legal adjetivo.
En esta etapa tiene las siguientes características: es
a) controvertido, b) oral, c) público y d) continuo.
CONTROVERTIDO: Porque tiene por sustento la imputación concreta,
emergente del requerimiento de juicio, cuyos extremos fácticos serán la materia de prueba,
debate y resolución (arts. 227, 230, 249), la carga probatoria estará a cargo de la acusación
(art. 2) pero las partes deberán actuar del modo adversarial para promover la convicción del
juez, quien tiene vedado el interrogatorio a los testigos y al imputado.
La respuesta a la imputación puede ser brindada, en primer término, en el
alegato de apertura, que no es obligatorio para la defensa (art. 227) y con la declaración del
imputado si fuera propuesta y no se negase a declarar, aunque puede o hacerlo en cualquier
momento durante el curso del debate (art. 233 parte final).
- 258 -
La imputación podrá modificarse si en el debate surgieren elementos que

implican la modificación del hecho, por resultar de las pruebas circunstancias agravantes o
vinculadas al delito continuado (art. 230) o que el hecho es diverso y en tales casos, también
la defensa tendrá ocasión de responder y ofrecer pruebas de descargo. Finalmente, la
acusación podrá concretarse, con el pedido de condena, en la etapa de alegatos (art.244) y
allí se efectuará la respuesta técnica por parte del letrado defensor, quien siempre tendrá la
última palabra.
b) ORAL: Es la característica esencial del debate en este sistema procesal, que lo

dispone bajo consecuencia de nulidad (art. 216). La audiencia deberá ser registrada por un
sistema de audio y/o video, sin perjuicio de la confección del acta pertinente (arts. 245 y
246)
Todo el transcurso de la audiencia, los planteamientos, declaraciones,
resoluciones e incidencias, deben realizarse en forma verbal, con directa intervención de las
partes y el tribunal en el conocimiento de la prueba rendida.
Sólo excepcionalmente, podrán incorporarse por lectura elementos
probatorios que por naturaleza podrían vertirse verbalmente (arts. 240 y 241) previa
introducción por exhibición a los testigos o peritos y aquellos instrumentos respecto de los
cuales ello se hubiera acordado en la audiencia preliminar, como los que registran actos
definitivos e irreproducibles (ver art. 210).
La incorporación de declaraciones testimoniales por lectura está
particularmente restringida, pues solamente se formalizarán las que puedan convertirse en
definitivas e irreproducibles (art. 120), lo cual demanda la participación de la defensa, o las
obtenidas por exhorto o informe, siempre que la defensa haya podido controlarlas (art. 239)
c) PÚBLICO: La publicidad del debate es otra disposición prevista bajo

consecuencia de nulidad (art. 216) y tiene que ver con la esencia republicana del proceso y la
publicidad de los actos de gobierno que le es inherente, cuestión contemplada en el art. 13
inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La regla es que el debate es de acceso libre pero puede restringirse total o
parcialmente por circunstancias particulares y generales.
- 259 -
Las primeras se refieren a los menores de 18 años, salvo por razones

educativas, los dementes y los ebrios (art.217). Es decir que todos los que tengan esas
calidades y con independencia del objeto del debate, tenderán el acceso vedado salvo que
fueren parte en el proceso.
Las segundas pueden ser parciales o totales. Parciales aquellas en las que
por razones de orden en la sala, se limite el número de personas que puedan acceder a ella o
el alejamiento de algunas que pudieran generar disturbios y su presencia no fuere necesaria
(arts. 216 y 223).
Totales cuando en defensa del interés general y por la naturaleza del tema
en debate la publicidad afecte la moral, el orden público o la seguridad, el tribunal disponga
que se realicen en todo o en parte a puertas cerradas; pero cuando cesen las causales que
motivaron la restricción, deberá permitirse el acceso al público.
Las decisiones que restrinjan la publicidad del debate, podrán disponerse de
oficio o a pedido de parte; la resolución será fundada, deberá constar en acta y no será
recurrible.
En el juicio de menores, las reglas apuntadas ceden en resguardo de la
intimidad del imputado y su salud psíquica. Dispone el art. 78 de la ley 2451 (Ley Penal
Juvenil) que el debate se realizará a puertas cerradas, pudiendo acceder al mismo sólo el
fiscal, las otras partes, sus defensores, sus padres, el tutor o guardador, el asesor tutelar y las
personas que tengan interés legítimo en presenciarlo. El interés de estas últimas será
obviamente sólo procesal, es decir cuando el resultado o el curso del proceso pueda afectar
sus derechos concretos.
d) CONTINUO: Como consecuencia de los principios de oralidad e inmediatez

que caracterizan el debate, debe éste ser continuo y se realizará en las audiencias
consecutivas que resulten necesarias. Si fuere imprescindible suspender su curso, por las
causales que la ley en forma taxativa enumera y que de seguido se verán, nunca podrá
ocurrir por más de diez días, pues de superar la suspensión dicho lapso, deberá realizarse el
debate íntegro nuevamente, bajo consecuencia de nulidad (art.218).
Las causales de suspensión son:
- 260 -
1) Por razones de fuerza mayor, como la enfermedad de algún juez, el

Fiscal, el defensor o el imputado -si fuesen varios podrán dividirse las causas-; o la
incomparecencia de algún citado cuya intervención el tribunal considere indispensable y no
haya otras pruebas pendientes de producción.
2) Por necesidades procesales, como la producción de medidas fuera del
lugar de la audiencia o por nuevas revelaciones se hiciera imprescindible practicar una
instrucción suplementaria.
3) Cuando lo reclamare el derecho de defensa en juicio, en oportunidad de
ampliar el fiscal el requerimiento de juicio.
4) En caso de rebeldía del imputado (art. 219 en sentido contrario).
Obviamente, en este supuesto también rige el término máximo de diez días, transcurrido el
cual habrá que realizarlo de nuevo íntegramente.
Finalmente, respecto de la obligación de realizar nuevamente el debate si se
suspendiese por más de diez días, debe entenderse, con remisión a los principios generales
en la materia que los actos irreproducibles, debidamente protocolizados y con resguardo del
derecho de defensa, mantendrán su validez.
Establece también el art. 218 del Código Procesal Penal, que durante la
suspensión del debate el juez no podrá realizar otros juicios orales, por cuanto ello puede
atentar contra el adecuado recuerdo de las circunstancias del debate que se caracteriza por
los principios de continuidad e inmediación. Por otra parte, de ese modo se evita la tentación
de postergar innecesariamente las audiencias, como suele ocurrir en muchos tribunales
orales. Si bien se ha señalado que ello dificulta la confección de agendas, es preferible
postergar un juicio no empezado que someter a un juez a retener las circunstancias de varios
juicios en forma simultánea, con el riesgo que ello conlleva para las partes, aún cuando las
audiencias sean registradas por sistema de audio y video.
DESARROLLO DEL DEBATE
Alegatos de apertura.
Una vez verificada la comparecencia de las partes y por tratarse de un
proceso controvertido, comienza lógicamente con la exposición oral de la imputación, tanto
- 261 -
la penal como la civil si la hubiera, de conformidad con los alcances del requerimiento de
juicio y señalándose qué se pretende probar con las pruebas ofrecidas. De seguido será el
turno de la respuesta de la defensa, que para esta parte es optativa. Finalizadas las
exposiciones de las partes, el juez declarará formalmente abierto el debate (art. 227).
Cuestiones preliminares.
Tras tal acto deberán plantearse bajo consecuencia de caducidad y resolverse, las
cuestiones preliminares (art. 228):
a) las atinentes a la constitución del tribunal. No señala la ley a cuáles se
refiere y cabe descartar las recusaciones, que deben ser planteadas dentro del término de
citación a juicio o dentro de las 48 hs. de conocida o notificada, respectivamente, de ser la
causal sobreviniente o nueva la integración del tribunal (art. 24).
Cabe inferir entonces que se trata de las relativas a la eventual integración
con un juez subrogante, en caso de impedimento del titular.
b) a la unión o separación de juicios (ver art. 214)
c) a la admisibilidad de nuevos testigos por circunstancias conocidas con
posterioridad al ofrecimiento de pruebas o incomparecencia de testigos, peritos o intérpretes
y presentación o requerimiento de documentos, salvo que la posibilidad de proponerlos surja
del curso del debate (ver art. 234).
El principio es que las cuestiones señaladas deben ser resueltas en el
momento, en un solo acto, salvo que por cuestiones de orden del proceso el juez resuelva
diferir alguna o tratarlas sucesivamente. En su planteamiento y respuesta, las partes
solamente podrán hablar una sola vez, es decir que al respecto no habrá réplicas.
Presencia de los imputados.

El principio general es que los imputados tienen obligación de comparecer
al Tribunal, pero podrá no estar presente en la audiencia o en alguno de sus momentos, a su
pedido o a requerimiento de otra parte. En tales casos deberá estar en una sala próxima a la
de la audiencia y si fuera a su pedido el defensor lo representará en todos los actos que no
sean personalísimos; pero, si fuera dispuesto por pedido de otra parte se le deberá informar
- 262 -
lo ocurrido durante su ausencia. Si los imputados fueran varios podrá alejarse de la sala, bajo
los mismos parámetros, a alguno de ellos (arts. 219 y 229).
Omisión de pruebas.
Si el imputado reconociera la existencia del hecho imputado y reconociera
lisa y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a
acreditarla.
Este aspecto del proceso es muy interesante como instituto del sistema
acusatorio adversarial, porque al no existir un expediente con valor probatorio (ver art. 210)
y por cuanto la prueba debe introducirse en las audiencias orales, la omisión de su
incorporación deberá estar precedida de un acuerdo de partes a modo de avenimiento y el
Juez dictará una sentencia homologatoria considerando los términos del requerimiento de
juicio y la confesión exclusivamente.
Entonces, esta disposición es asimilable al avenimiento contemplado en el
art. 266 del Código Procesal Penal y significa reconocer al imputado el derecho a allanarse a
la imputación, evitando con ello someterse a los rigores del debate. En tal caso desaparece el
conflicto y sólo queda resolver sobre la pena a imponer, que puedo haber sido acordada entre
la fiscalía y la defensa o será motivo específico de debate (art. 231).
Sin embargo, la ley señala que podrá omitirse la recepción de prueba, no
que esa omisión sea ineludible, de manera que el juez puede disponer la continuación del
debate con la incorporación de las pruebas ofrecidas en caso de albergar dudas sobre los
alcances de los hechos o de la sinceridad del reconocimiento del imputado.
También, cuando se hubiera ejercido la acción civil, el tercero civilmente
demandado se podrá oponer y solicitar que se reciba la prueba que haga a su defensa.
Esta particularidad procesal está contemplada, con iguales alcances, para el
procedimiento correccional en el art. 408 del Código Procesal Penal de la Nación, aunque su
aplicación fue deformada al dictarse en general las sentencias con sustento en el sumario de
instrucción. Y digo que en el ámbito federal se deformó el sistema, porque en el marco del
citado código procesal las pruebas a considerarse en la sentencia deben incorporarse al
juicio, por testimonio o por lectura, y si la norma refiere a la omisión de incorporación, no
- 263 -
podrá valorarse otro elemento distinto de la confesión, ya que el sumario escrito no se

introducirá al debate para su apreciación.
Declaración del imputado.

El imputado será convocado a declarar si alguna de las partes, incluida su
defensa, lo hubiera solicitado. Podrá negarse a deponer en todo o en parte.
Si aceptara declarar, expondrá primero su versión de los hechos y luego será
interrogado por las partes acusadoras, aunque tendrá la facultad de negarse a responder las
preguntas, total o parcialmente. Del mismo modo, durante todo el curso del debate se le
podrán pedir aclaraciones, que también contestará o no, según su voluntad. Por su parte,
podrá formular las aclaraciones que estime pertinentes hasta la clausura del debate.
El juez no podrá interrogar al imputado en ningún momento (art. 233).
Recepción de las pruebas.

Respondiendo a la concepción adversarial, el Código Procesal Penal
establece que las pruebas se producirán en el orden que las partes las hayan propuesto y
consideren pertinente, comenzando por las acusadoras salvo que hubieran entre ellas lo
hubieran acordado de otra manera (arts. 232 y 236).
En lo pertinente y mientras no se disponga lo contrario, se observarán en el
debate las reglas establecidas para los medios de prueba (arts. 106 a 145). El juez podrá
disponer que se modifique el modo de recepción a pedido de parte, en la medida que no se
desnaturalice el medio en cuestión, en el marco de la libertad probatoria que caracteriza al
sistema y siempre que ello no atente contra el derecho de defensa.
Los peritos y los testigos declararán bajo juramento de decir verdad, en el
orden propuesto por las partes que los hayan ofrecido. Cuando hayan sido citados el mismo
día no podrán estar en contacto entre ellos antes del interrogatorio, ni tomar conocimiento de
lo que ocurre en la sala de audiencias. A pedido de parte, el juez podrá disponer que queden
en el tribunal después de su declaración, por si fuera necesario ampliarla o realizar un careo.
Los peritajes se podrán realizar en la sala de audiencias si el tenor del tema
lo permite y repetirse si fuera necesario.
- 264 -
Las declaraciones testimoniales se podrán recibir fuera de la sala de

audiencias, cuando el testigo, perito o intérprete no pudiera comparecer por causa
justificada.
Solamente se podrán incorporar por lectura declaraciones testimoniales en
los siguientes casos, siempre que se hubieran guardado las formas pertinentes, especialmente
para el resguardo de la defensa:
1.- cuando se hayan cumplido las formas de los actos definitivos e irreproducibles
(art. 98);
2.- cuando exista conformidad de las partes;
3.- cuando el testigo hubiera declarado por medio de exhorto – por residir fuera de
la sede del tribunal y no se pudiera lograr su comparecencia - o informe – por tratarse de un
funcionario público eximido de comparecer-.
Los instrumentos, documentos u otras piezas de convicción se incorporarán
al debate mediante su exhibición a los testigos y partes comparecientes, quienes serán
invitados a reconocerlos y declarar lo pertinente al respecto. También se podrán exhibir
fotografías o filmaciones en lugar de los originales, según su naturaleza.
Toda otra evidencia que se pretenda introducir al juicio que no sea por
exhibición a los testigos o partes carecerá de valor probatorio, aunque éstas podrán solicitar
que se tengan por conocidos los documentos en lugar de leérselos en la audiencia a fin de
simplificar el trámite del debate. Si fuera necesario leer algún documento para refrescar la
memoria del testigo, solamente se podrá valorar lo que el compareciente manifieste en la
audiencia y no la constancia de una declaración anterior controvertida.
El juez no podrá interrogar a los testigos, peritos e intérpretes, pero deberá
mantener el orden en la sala, en los interrogatorios y evitar toda pregunta inadmisible, en
este caso dejando constancia en el acta.
El juicio de admisibilidad de las preguntas el Juez puede hacer directamente
o a pedido de parte y deberá fundamentarse en el sentido del interrogatorio, de manera que
podrá rechazar aquellas que resulten inconducentes, redundantes o que puedan generar
confusión. En tal cometido, el Juez podrá rechazar la pregunta o disponer que sea
reformulada para la mejor comprensión del testigo y de las partes.
- 265 -
Si bien existe una tradición tendiente a cuestionar las preguntas denominadas

“asertivas” o indicativas”, es decir las que se responden solamente por “sí” o por “no”, en
realidad no hay ninguna norma que las prohíba; de manera que el tenor del interrogatorio
dependerá de cada caso y la intervención del Juez sólo se justificará cuando, indicativa o no,
la pregunta resulte manifiestamente improcedente o inconducente.
La prohibición de que el juez interrogue a los testigos, como al imputado, tiene su
fundamento en evitar cualquier duda sobre su imparcialidad en la conducción de las
preguntas; pero ello impone a las partes, especialmente a las acusadoras, la carga de agotar
el interrogatorio de manera tal que no queden dudas, pues éstas deberán despejarse siempre
en favor del imputado (art. 2).
También se podrán realizar inspecciones de lugares, reconocimientos de
cosas y personas y careos, guardándose las formas pertinentes (arts. 232, 233, 235, 236, 237,
238, 239, 240, 241, 242, 243).
Nuevas pruebas.
A pedido de parte, el juez podrá ordenar la producción de pruebas útiles no
ofrecidas, cuando su existencia surgiera del debate o se tornaren imprescindibles otras
conocidas pero no propuestas oportunamente (art. 234).
Esta disposición no se contradice con lo establecido en el art. 206 en su
parte final en cuanto se refiere a las pruebas cuya existencia fuera conocida en el debate; y se
complementa con dicha norma y las características de la audiencia prevista en el art. 210,
porque debe entenderse que se tornarán imprescindibles pruebas conocidas no ofrecidas,
cuando se frustre la producción de las que habían permitido omitirlas.
En efecto, adviértase que la defensa no solamente tiene derecho a conocer
todas las pruebas que confluyeron en la intimación del hecho (art. 164), sino que además no
se le pueden ocultar las que conozca la fiscalía, tanto de cargo como de descargo (art. 206) y
habrá una audiencia donde se decidirá cuáles se producirán en la audiencia de juicio.
Entonces, el juego de ambas normas determina que la defensa no podrá ser
sorprendida con pruebas ocultas, pero se admite que una prueba acordada pueda ser
substituida por otra conocida cuando aquella no pueda incorporarse al debate. Del mismo
modo, la dinámica del debate habitualmente enriquece el plexo probatorio, de modo que si
- 266 -
de su desarrollo surgieran elementos conducentes y útiles para el esclarecimiento del caso, es

de toda lógica que se permita su incorporación.
En este aspecto es relevante la apreciación del Juez sobre las circunstancias
en que las pruebas nuevas fueron conocidas, su validez intrínseca y si aquellas que se
pretendan sustituir no se frustraron por la inacción o mala práctica procesal de la parte que la
proponga. Inclusive, resulta adecuado puntualizar que si las partes están de acuerdo en su
introducción, ello deberá producirse.
Ampliación y modificación de la imputación.

Dispone el art. 230 que si de las declaraciones del imputado o de las otras
pruebas allegadas al debate, surgieren circunstancias agravantes de calificación no
contenidas en el requerimiento de juicio, pero vinculadas al hecho que lo motivó, o que el
hecho es diverso, la fiscalía y la querella podrán ampliar o modificar la imputación.
Ello obedece a que la sentencia deberá estar referida a los hechos con sus
circunstancias que han sido materia de debate (arts. 248 y 249) y al respeto del derecho de
defensa en juicio, pues al tiempo que debe guardarse congruencia en el fallo con los hechos
que han sido probados, debe permitirse la adecuada respuesta a la imputación y su alcance.
La ley formal, al decir "podrán", otorga al Fiscal y a la querella la facultad
de ampliar el requerimiento y en cuanto su pretensión no sea manifiestamente
improcedente, por apartarse groseramente de las pautas brindadas por el requerimiento de
juicio, el tribunal no tiene facultades para restringirla.
Es decir que un mero disenso en la consideración jurídico penal sobre el
alcance y consecuencias de los hechos, no puede significar que se impida la ampliación de la
imputación, como podría ser una discordancia sobre si se ha planteado un concurso real o
ideal, o un concurso aparente de leyes, o si el hecho fue consumado o tentado. En la medida
que la cuestión sea discutible y pueda prestarse a diversas interpretaciones, no cabe impedir
al Ministerio Fiscal, que es el titular de la acción, que amplíe su contenido fáctico en cuanto
lo considere oportuno.
En igual sentido, el hecho diverso debe estar vinculado con aspectos
fácticos y probatorios con el que fue materia de imputación y la circunstancia de permitirse
la reformulación del caso, tiene que ver con evitar un nuevo juicio como propone el Código
- 267 -
Procesal Penal de la Nación en su art. 401. Se refiere a conductas que abarcan aspectos que
pueden resultar comunes a distintos tipos penales, pero que no son subsidiarios, como el
caso del hurto o robo y el encubrimiento, que pueden tener en común que alguien sea
sorprendido teniendo la cosa substraída en su poder. Este sujeto podrá ser reprochado por la
substracción, en el marco legal que protege la propiedad privada, o por la receptación, figura
que protege la administración de justicia y ambas figuras típicas tienen distintos alcances y
modalidades de comisión. Si del debate surgiera que la imputación se formuló por una y
resultó el sujeto reprochable por la otra, claras razones de economía procesal aconsejan que
se reconduzca la acusación y se adecue la recepción de la prueba, en la medida que no se
afecte el derecho de defensa.
Ampliado el requerimiento, el Juez informará al imputado y su defensa,
como al civilmente demandado, bajo consecuencia de nulidad, que puede pedir la
suspensión del debate para preparar la defensa; si esto fuere solicitado, el tribunal fijará
prudencialmente el término según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la
defensa.
Discusión final.
Terminada la recepción de la prueba, producirán sus alegatos los sujetos
activos en primer lugar Fiscal y a la querella, en ese orden, y luego los sujetos pasivos,
defensa y demandado civil, en ese orden también, para que aleguen sobre las pruebas y
efectúen sus conclusiones y defensas, siempre de manera oral y no podrán leerse los
memoriales. Los alegatos serán únicos por cada una de las partes y si actuasen dos fiscales o
dos defensores por imputado, lo harán por partes dividiéndose las tareas.
Las partes podrán replicar, correspondiendo a la defensa la palabra final,
limitándose en todos los casos a los argumentos adversos que no hubieren sido discutidos.
Atendiendo a la naturaleza del caso, los puntos de debate y las pruebas
recibidas, el Juez fijará prudencialmente el término para las exposiciones de las partes.
Concluidos los alegatos, el Juez preguntará al imputado si tiene algo que
manifestar o agregar, tras escucharlo convocará a las partes a audiencia para la lectura de la
sentencia y cerrará el debate.
- 268 -
El pedido de absolución formulado por el Fiscal será vinculante para el

tribunal y dará por terminado el debate, si no hubiera acusación de la querella (art. 244).
Acta del debate.

Como el debate es substancialmente oral, sólo quedan constancias de sus
puntos esenciales, como la identificación de las partes y del tribunal intervinientes, de los
sujetos que comparecieren a prestar declaración, cualquiera fuere el tenor de éstas, las
incidencias planteadas, las cuestiones o puntos que a pedido de las partes y por disposición
del Juez se ordene dejar constancia o los que de oficio el tribunal lo ordenase, las
conclusiones e instancias de las partes intervinientes y las firmas de los miembros, del Juez,
del Fiscal, defensores, mandatarios y secretario, quien previamente leerá el acta a los
interesados.
El acta deberá estar confeccionada y a disposición de las partes antes de la
lectura de la sentencia, bajo consecuencia de nulidad del debate (art. 245).
Registro del debate.

Por las características del sistema de recursos, que debe permitir un análisis
amplio de las cuestiones de hecho y prueba, el debate deberá registrarse íntegramente por los
medios de audio y/o video a disposición del Tribunal (art. 245) y la versión grabada,
certificada por Secretaría, deberá conservarse hasta que se agote la etapa recursiva o se
ordene un nuevo juicio.
De este modo se evitan los problemas de interpretación de los testigos
hecha en sentencias sin posibilidad de cotejo posterior, que motivan recursos de imposible
consideración, y permite un análisis más contundente sobre la secuencia lógica del
razonamiento y fundamentos dados por el Juez en su fallo.
La sentencia.
Terminado el debate, el juez podrá dictar la sentencia íntegra o la parte
dispositiva del fallo en el momento o tomarse un tiempo para la evaluación del caso, que
nunca podrá exceder de cinco días (art. 251) bajo consecuencia de nulidad del juicio. Dentro
de esos cinco días también podrá dar primero el veredicto y luego los fundamentos. Una y
- 269 -
otra parte del fallo, o ambos conjuntamente, se leerán en la audiencia fijada al efecto y su
lectura servirá como notificación a todas las partes, pero solamente la exposición de los
fundamentos hará nacer el término para recurrir la sentencia.
La sentencia identificará al imputado y resolverá todas las cuestiones que
hubieran sido materia del juicio, en lo posible respetando el siguiente orden: las incidentales
que hubiesen sido diferidas, la descripción del hecho imputado y su tipificación, la prueba
valorada conforme las reglas de la sana crítica racional, las consideraciones de derecho que
correspondan, la absolución o condena, la individualización de la pena y las circunstancias
valoradas para ello, la reparación civil pertinente o el rechazo de la demanda, la imposición
o exención de costa (art. 248).
Es necesario destacar que el Juez no podrá disponer la reapertura del debate
y si le quedasen dudas, deberá despejarlas a favor del imputado, conforme las reglas de la
sana crítica (arts. 2 y 247).
En la sentencia el Juez podrá dar al hecho una calificación distinta a la
pedida por la Fiscalía, pero no podrá imponer una pena mayor que la solicitada por el Fiscal
(art. 249). Esta norma tiene que ver con los alcances del principio acusatorio adoptado por el
Código Procesal Penal, aunque cabe destacar que el Ministerio Público Fiscal no puede
modificar los alcances de la ley penal, de manera que si la fiscalía pidiera una pena ilegal por
ser menor al mínimo legal u omitiese una pena de aplicación conjunta (por ejemplo una
multa), el Juez deberá adecuar lo requerido a la ley.
Una omisión del Código Procesal Penal, fue establecer el modo en que
deberán resolverse las disidencias en caso de que deba dictar una sentencia un tribunal
colegiado, por ejemplo la Cámara de Apelaciones o el Tribunal Superior de Justicia.
- 270 -
CAPITULO XIII
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
A) DELITOS DE ACCION PRIVADA.-

1.- Características de la acción:
En este tipo de delitos, que son los mencionados en el art. 73 del Código
Penal (calumnias e injurias, violación de secretos salvo los casos de los arts. 154 y 157,
concurrencia desleal -art. 159- e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
cuando la víctima fuere el cónyuge), aparece naturalmente el paradigma del procedimiento
acusatorio, pues salvo la eventual necesidad de obtener pruebas en forma preliminar (art.
261) o de privar de libertad al imputado ante concreta presunción de fuga o entorpecimiento
del proceso (art. 262), el único trámite previo a la citación a juicio será la audiencia de
conciliación (art. 258).
Esta última, además de adecuarse al sistema del Código Procesal Penal ( ver
el art. 91), es una instancia tradicionalmente adoptada por los distintos sistemas procesales
en materia de acción privada, pues al no estar en principio comprometido el interés público
en la persecución de la conducta objeto de reproche, es conveniente intentar la
reconsideración de las posturas enfrentadas, el arrepentimiento del imputado, la reparación
del perjuicio y/o permitir zanjar posibles malentendidos, para evitar un desgaste
jurisdiccional innecesario.
De todas maneras, la conciliación es posible, por las mismas razones, en
cualquier etapa del proceso (art. 259 primera parte), provocando el sobreseimiento y la
imposición de costas en el orden causado.
En los delitos contra el honor, el querellado puede retractarse en la
audiencia de conciliación o al contestar la querella provocando el sobreseimiento, pero en
este caso cargará con las costas. El querellante puede no conformarse con la retractación,
ante lo cual decidirá el tribunal si resultó o no suficiente en relación al agravio causado.
Puede el querellante pedir que se publique la retractación, lo que se
dispondrá en la forma que el tribunal considere adecuada.
Por otra parte, ante la naturaleza de la acción, el actor podrá desistir
unilateralmente de ella en cualquier etapa del proceso, quedando en este caso sujeto a las
- 271 -
consecuencias penales y pecuniarias de sus actos. En efecto, el desistimiento no lo amparará

en caso de haber sido falsa -con dolo al respecto- o calumniosa la querella, ni de la
imposición de las costas pertinentes (arts. 255 y 257).-
El desistimiento puede ser también tácito por inactividad del querellante: si
no se instare el procedimiento durante treinta días, si fallecido o incapacitado el actor no lo
hicieren dentro de los sesenta días, contado desde la muerte o incapacidad, los legitimados
-esta causal en los delitos de calumnias e injurias- y si la querella no concurriere a las
audiencias de conciliación y debate sin justa causa, que deberá acreditarse antes de la
iniciación si fuere posible o dentro de los cinco días posteriores (art.. 256).
En caso de desistimiento expreso o tácito, el tribunal declarará extinguida
por dicho motivo la acción penal y sobreseerá en la causa, alcanzando tal solución a todos
los partícipes en los mismos hechos, recayendo las costas en la querella, salvo acuerdo en
otro sentido por las partes (art. 257).
En punto a esto último, aparece mezclando la ley formal el desistimiento
con la conciliación tratada en el art. 259, pues evidentemente si hubo acuerdo sobre las
costas existió una conciliación en alguno de los aspectos esenciales del caso.
Finalmente, el desistimiento debe ser llano, es decir que no puede estar
sometido a condiciones de ninguna naturaleza, pues aún siendo la acción de naturaleza
privada no es posible admitir que los órganos jurisdiccionales estén pendientes del
cumplimiento de pactos ajenos a la acción misma (por ejemplo el pago de indemnizaciones).
Sin embargo, cuando la acción civil no se hubiese promovido con la penal,
podrá hacerse la reserva de recurrir para el resarcimiento pecuniario ante la vía pertinente
(art. 255).
El efecto del desistimiento, expreso o tácito, es el sobreseimiento de la
causa, que favorecerá a todos los que hubiesen participado en el hecho (art. 257).
2.- Sujeto activo y modo de ejercicio de la acción.-

El titular de la acción será: * Toda persona capaz que se pretenda ofendida
por delito de acción privada.
* El representante legal del incapaz víctima de delitos de acción privada.
- 272 -
* Las personas que la ejerzan en nombre de la víctima fallecida en los casos

de calumnias e injurias.
He señalado como "titular" de la acción al representante legal del incapaz,
pues la ley directamente lo señala como cabeza del derecho a ejercerla (art. 252). Sin
embargo, técnicamente hubiera sido más adecuado señalar que la acción corresponde al
incapaz y el representante la ejercerá en su nombre y representación, conforme las
características del título invocado al efecto.-
En caso de ser varios querellantes con identidad de intereses, deberán
unificar la representación. En caso de no ponerse de acuerdo al respecto, tal unificación se
hará de oficio (art. 15).-
La acumulación de casos se rige por las reglas de los delitos comunes, pero
solamente se acumularán los de acción pública con los de acción privada cuando existiese
concurso ideal o un concurso aparente de leyes, en cuyo caso el proceso se regirá por el
procedimiento previsto para los de acción pública (art. 253)
El proceso comienza con la formulación de la querella, que deberá contener
la identificación precisa del querellante y del querellado, la descripción clara, precisa y
circunstanciada del hecho, el ofrecimiento de pruebas, la documentación ofrecida o la
indicación del lugar donde se encuentra, la demanda si se ejerciera la acción civil y la firma
(art. 254).
En caso de no existir conciliación, el juez citará a las partes para resolver
sobre la prueba, conforme lo establecido en el art. 210, lo que implica que en el debate
intervendrá otro juez.
A pedido de la querella, el juez podrá realizar tareas preliminares, como la
adecuada individualización del imputado o la obtención de documentación (art. 261).
También a pedido de la querella podrá el juez dictar la prisión preventiva si existe peligro de
fuga y/o disponer el embargo de bienes. Estas decisiones se rigen por las reglas comunes
(arts. 173, 176 y 177).
Las reglas del debate serán las mismas que las del juicio común y la
querella tendrá las mismas atribuciones que en dicho procedimiento tiene el fiscal, aunque
podrá ser interrogada bajo juramento. Si resultare condenado el imputado, a pedido de la
querella se mandará publicar la sentencia, a costo del vencido (arts. 263, 264 y 265).
- 273 -
B) EL AVENIMIENTO.-
La ley 24.825 introdujo al Código Procesal Penal de la Nación el

denominado “juicio abreviado”, en el art. 431 bis. Se trata de un sistema tendiente a evitar el
debate cuando aparece como innecesario, ante la composición del conflicto entre el
Ministerio Público Fiscal y el imputado, pero limitado a los casos en que la pena sea inferior
a los seis años de prisión.
En el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
dicha figura se denomina avenimiento, porque se trata del sometimiento directo del
imputado al sistema penal, reconociendo el hecho y su participación. Es decir, significa un
allanamiento a la pretensión.
El querellante aparece desvinculado de la decisión y en realidad es
adecuada la limitación, porque no importa un desistimiento de la acción y el planteamiento
tiende a una condena de manera que la composición buscada por el sistema en lo que hace a
la faz retributiva de la pena quedará garantizada con el acuerdo; y si la sentencia fuere
absolutoria, tendrá los recursos legales pertinentes.
A diferencia del Código Procesal Penal de la Nación, el de la Ciudad de Buenos
Aires no establece un límite en la pena para que pueda aplicarse este procedimiento, pues la
finalidad del instituto pasa tanto por evitar la “pena del banquillo”, o sea el sometimiento al
juicio público, al encartado que asume su responsabilidad, sino también por evitar la
revictimización del damnificado con la recreación del hecho y situaciones de angustia o
riesgo a los testigos.
1.- PETICIONARIO.- En todos los casos, es el fiscal quien debe plantear

formalmente el sometimiento al sistema del juicio abreviado, según se desprende del art.
266.
2.- OPORTUNIDAD.- El acuerdo puede plantearse desde la intimación del
hecho hasta cinco días después a la notificación para la audiencia de debate (art. 266). Este
límite tiene sentido para evitar un desgaste burocrático importante con la preparación de un
juicio que se verá frustrado si se llegara a un acuerdo poco antes de su comienzo y la
- 274 -
posibilidad de acortar el debate se mantiene con el acuerdo de omisión de pruebas previsto

en el art. 231.
3.- CARACTERÍSTICAS DEL ACUERDO.- El acuerdo deberá contener
los requisitos del requerimiento de juicio, si no se hubiera formulado aún, y la propuesta de
pena al sólo efecto de la aplicación del juicio abreviado, con la conformidad del imputado
que, previamente asesorado por su defensor, deberá aceptar la existencia del hecho descripto
por fiscal y su calificación, así como la participación que le fuera reprochada al procesado y
con la pena requerida. Esta conformidad importa reconocer la existencia y validez de las
pruebas invocadas por la fiscalía en el requerimiento de juicio y de ese modo se perfecciona
el allanamiento del imputado, que justifica la omisión del debate.
Una vez plasmado el acuerdo entre el Fiscal y el imputado, el tribunal podrá
imponer una pena menor y solamente lo podrá rechazar si, luego de una audiencia con el
imputado que deberá celebrar al respecto, entendiese que su conformidad no fue voluntaria.
Nótese al respecto, que con el acuerdo el conflicto queda compuesto, pues ante la
imputación y la aceptación de responsabilidad, desaparece la controversia. Es decir que la
acción ha llegado a su fin y la pretensión quedó satisfecha, de manera que el rechazo por
parte del órgano jurisdiccional por motivos distintos al mencionado precedentemente
aparece como una injerencia extraña en su ejercicio. Sólo se justificaría si fuera irrazonable
o ilegal el acuerdo, por ser manifiestamente arbitrario o excederse los límites temporarios de
la pena, en cuyo caso la homologación podría rechazarse por la nulidad de la actividad del
Fiscal.
4.- LA DECISION DEL TRIBUNAL.- Como se señaló el acuerdo es
directamente vinculante para el Tribunal si no existen dudas sobre la libertad del imputado
para su conformidad, salvo en lo que hace al monto de la pena, que podrá ser menor a la
acordada, sea dentro de la escala prevista para el delito o por un cambio de calificación.
5.- LA PRUEBA PARA LA SENTENCIA.- El avenimiento es, en este
aspecto, igual a la figura de la omisión de prueba durante el debate (art. 231), es decir que
ante la formulación precisa de la imputación y la invocación de las pruebas, que el imputado
deberá conocer al menos desde la intimación formal del hecho, su aceptación lisa y llana
permite obviar la actividad probatoria. En este aspecto, es preciso recordar que no se viola la
garantía constitucional del juicio previo, porque en realidad en nuestro sistema
- 275 -
constitucional el juicio es un requisito ante situaciones de conflicto, que no existe cuando

hay un allanamiento a la imputación por parte del imputado, con asesoramiento letrado y
bajo la tutela del juez que lo interrogó sobre su libertad para decidir.
Se trata de una garantía a la que el imputado puede renunciar cuando se dan
ciertas condiciones, como la existencia de una intervención objetiva de un órgano
independiente como el Ministerio Público Fiscal en la recolección de pruebas y una
homologación judicial vinculada con el control de las circunstancias que motivaron la
decisión, puede ser perfectamente renunciada. En la consideración de este punto, no debe
olvidarse que en nuestro ámbito constitucional (art. 120 de la Constitución Nacional, 124 de
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), el Ministerio Público Fiscal
aparece desvinculado de los poderes políticos, es decir de intereses estatales que puedan
poner en crisis los derechos de los ciudadanos en el proceso.
En ese aspecto, el diseño constitucional establece una actividad judicial
compleja, porque encomienda al Ministerio Público la promoción de la acción y a los jueces
la decisión, todo ello al margen de los intereses sectoriales o políticos. Por lo tanto, la
posibilidad asignada al imputado de desistir de someterse materialmente al proceso tiene
menos relevancia que en sistemas donde la persecución está a cargo de órganos estatales
relacionados con intereses ajenos al sistema judicial.
En punto a ello, cuando la Constitución Nacional reclama un juicio para la
imposición de una pena, lo que está demandando es la existencia de una imputación concreta
y la posibilidad de defensa, ante un órgano imparcial. No establece más parámetros sobre la
forma del proceso y los pasos para el juicio que aquellos que hacen a la garantía de defensa y
si la defensa se considera satisfecha con la imputación y la evidencia invocada, la
prolongación de la situación procesal por una incorporación de pruebas innecesaria solo
redunda en contra de los intereses que se pretenden proteger.
En efecto, resulta absurdo pensar que si ambas partes libremente y con
conocimiento de los hechos se conformaron con su validez probatoria y en su mérito el
imputado aceptó los hechos y su responsabilidad, el tribunal pueda rechazar el acuerdo por
falta de pruebas.
No obstante lo expuesto y ante una cultura inquisitiva todavía arraigada, la
ley formal contempla en su art. 120 que se formalicen algunas declaraciones testimoniales
- 276 -
que se consideren imprescindibles para el dictado de la sentencia en caso de avenimiento.

Estas actas con las que reflejen los actos definitivos e irreproducibles, podrán integrarse al
requerimiento de juicio o al acuerdo, en caso de considerarse que son elementos idóneos
para demostrar los parámetros que llevaron a la conformidad y la libertad de decisión del
imputado.
6.- EL CARACTER VINCULANTE DEL ACUERDO.- Según se
desprende de lo referido hasta el momento, el órgano jurisdiccional tiene limitadas
posibilidades de oponerse a la homologación del acuerdo entre el fiscal y la defensa.
De no darse las circunstancias que justifican su rechazo del acuerdo, el
tribunal deberá dictar sentencia con límite en la pena acordada entre el Fiscal y la defensa
aunque podrá ser inferior, por su mérito o su calificación, e inclusive absolutoria si se
considerase que la conducta es atípica.
También el tribunal podrá entender que el imputado, no obstante haber
aceptado su participación en el hecho, actuó bajo circunstancias eximentes de
responsabilidad, bajo causales de justificación, en estado de inimputabilidad o se encuentra
amparado por una eximente de pena.
7.- EL TRÁMITE.- Producido el acuerdo el juez deberá llamar autos para
sentencia inmediatamente, conocer personalmente al imputado y dictar sentencia dentro de
los cinco días, atento que no hay un plazo especialmente previsto (art. 43 del Código
Contravencional).
El eventual rechazo no obsta a que sea nuevamente planteada la cuestión, si
con posterioridad existiese una voluntad no viciada del imputado en tal sentido.
8.- LAS REGLAS DE CONEXIDAD, PLURALIDAD DE
IMPUTADOS Y UNIFICACIÓN DE PENAS.- El modo en que está previsto el
avenimiento en el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, indica que cada
imputado podrá arribar a un acuerdo y cada persona podrá acordar el avenimiento por la
totalidad de los hechos imputados o por algunos de ellos, si éstos fueran divisibles.
El sistema difiere en esto con el contemplado en el Código Procesal Penal
de la Nación, donde sólo será admisible el sistema de juicio abreviado si se admitiera por
parte del imputado la responsabilidad en todas las causas conexas, salvo que hubiesen sido
separadas para su trámite (art. 431 inc. 8º) y si hubiera pluralidad de imputados será
- 277 -
necesaria la conformidad -y admisión de responsabilidad- de todos para la adopción del

sistema.
La forma más amplia prevista en la ciudad, obedece a que la experiencia en
el sistema nacional indica que la modalidad allí adoptada suele ser contraproducente para los
intereses del imputado y entorpece la aplicación del instituto. Ello, porque el imputado
puede tener motivos para defender su situación en juicio por algunos de los hechos y desear
determinarla otros o no someterse al debate por la totalidad de los casos; al tiempo que la
demanda de requerir la conformidad de todos los imputados puede determinar que la
negativa de alguno prive del avenimiento a otros que quieran resolver su situación por esa
vía, sin perjuicio de aumentar la posibilidad de presiones sobre los remisos, por parte de los
interesados, para que admitan su responsabilidad.
Consecuentemente, el modo más simple y adoptado por la ley local resulta
más idóneo respecto de los fines del instituto, que no están vinculados con la descompresión
de los tribunales sino con la resolución del conflicto de manera satisfactoria para las partes.
No se me escapa, que en caso de llevarse a algunos imputados a juicio oral
cuando la situación de otros por el mismo hecho se resolvió por vía de avenimiento puede
dar lugar a sentencias contradictorias. Pero, en este caso, la esa situación puede resolverse
por la vía de la acción de revisión, que la prevé expresamente (art. 297 inc . 1º del Código
Procesal Penal).
La unificación de penas está expresamente contemplada en el Código Penal
(art. 58) y de proceder en el caso, podrá formar parte del acuerdo o no. Si fuera parte del
acuerdo el monto establecido deberá ser vinculante para el Juez, en la medida que esté
integrado conforme la ley; pero, si no fuera expresamente acordado el Juez deberá unificar
las penas según su criterio dentro de las penas anteriores y la fijada en el acuerdo, por lo que
no podrá superar su suma. Este aspecto será recurrible por las partes.
En consecuencia, la inexistencia de acuerdo entre la fiscalía y la defensa
sobre el alcance de la unificación, no necesariamente debe frustrar el avenimiento por el
hecho, en tanto la pena acordada fijará el límite máximo en la escala de sanción que el Juez
podrá considerar, pero podrá el magistrado imponer una menor si optase por la composición
de penas en los términos del art. 55 del Código Penal.
- 278 -
En tales situaciones, la pena única será apelable por la parte a la que la

decisión cause agravio.
9.- RECURSOS.- El art. 266 señala que será apelable el rechazo del
acuerdo decretado por el Juez, sin embargo también podrá apelar la fiscalía en caso de una
decisión diferente que le cause agravio, como una pena menor o una sentencia absolutoria.
En esta última hipótesis también podrá apelar la querella, pues se vería frustrada su
pretensión punitiva (art. 279).
En cuanto a la defensa, habiendo acuerdo entre las partes no es imaginable
que el fallo le cause agravio, pero podrá recurrir en caso que como consecuencia del acuerdo
se le imponga una pena única y no se conforme con el monto o el modo de unificación.
C) EL JUICIO DE MENORES
Comentario preliminar
El procedimiento penal relativo a personas menores de dieciocho años de
edad está claramente en crisis, pues durante casi noventa años se rigió por el sistema
denominado “patronato”, por el cual el Juez de Menores substituía a los padres del imputado
en la patria potestad y tenía poderes casi absolutos para decidir sobre el alcance del proceso,
el “tratamiento” conveniente para la persona sometida a proceso y si convenía disponer su
libertad o internarla en un instituto especializado (Ley Nacional N° 10.903).
Este sistema se fundamentó en los criterios culturales de la época en que la
ley fue sancionada, conforme los cuales los menores en general eran tenidos por incapaces
absolutos y tanto en el seno familiar como en los institutos de educación carecía de voz y
derechos para opinar sobre sus necesidades e, inclusive, su futuro.
Pero, con el correr de los años y el cambio cultural sobre las funciones de la
familia, la religión y los institutos de educación, el sistema se tornó inadecuado para los
nuevos criterios sociales y los institutos de menores se convirtieron en meros depósitos de
niños/as conflictivos/as. Así se llegó hasta la firma de la Convención sobre los Derechos del
Niño y su incorporación al plexo constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional),
que garantiza a las personas menores de dieciocho años de edad el derecho a ser oídas, al un
- 279 -
juicio oral rápido, la asistencia letrada, que la privación de libertad sea una medida de
excepción y a la revisión por un tribunal superior de las medidas judiciales que le afecten,
todo ello sin perjuicio de gozar de los derechos que los adultos tienen en todo proceso (ver
arts. 37 a 41 especialmente) y siempre bajo el prisma del interés superior del niño como
parámetro de interpretación..
Tal ordenamiento específico demandó un cambio substancial en el trámite
procesal penal que involucre como sospechosas a personas menores de dieciocho años de
edad, de manera que no tengan menos derechos que los adultos respecto de la libertad
ambulatoria y se protejan otras situaciones, como la identidad, la comunicación con los
padres, defensores y otros asesores y, en especial, su interés superior en el aspecto vinculado
a no ser sometidas al escarnio público.
Establece también la convención que no se impondrá la pena de muerte ni
prisión perpetua que no admita libertad condicional a menores de dieciséis años de edad
autores de delitos. Es decir que no rechaza que cada país signatario establezca la edad de
imputabilidad conforme sus propios parámetros, pero limita el tenor de la pena imponible en
los términos señalados.
La tendencia doctrinaria actual está dirigida a evitar en lo posible toda
“institucionalización” de las personas menores de dieciocho años de edad, término usado
como sinónimo de judicialización, y a que sus situaciones de peligro sean analizadas y
tratadas por organismos administrativos especializados ajenos al sistema judicial, en
consonancia con lo establecido en el art. 40 inc. vii, punto 3. “b” de la Convención referida;
y, en esa línea, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su art. 39
contempla la creación de un organismo adecuado a tales fines, que se instituyó, con la
sanción de la ley 114, como el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Del mismo modo, la conformación del Ministerio Público en la
Constitución local integrado por la Asesoría General Tutelar como tercer rama autónoma,
implica la adhesión a un régimen de tutela especial independiente de los jueces, donde
magistrados especializados deberán garantizar los derechos de las personas menores de
dieciocho años de edad vinculadas o sometidas a proceso (art. 124) y/o demandar ante los
tribunales las medidas de protección que sus situaciones requieran.
- 280 -
En punto a esto último, es preciso destacar que la competencia de la

Asesoría General Tutelar está definida por la Constitución local, al señalar que el rol de
todas las ramas del Ministerio Público están vinculadas a promover la actuación del sistema
judicial que integran (art. 125).
Sin embargo, existen en la actualidad deficiencias estructurales en el ámbito
público, con cruce de competencias que derivan en una inacción evidente por parte del
Estado, dejando a los menores provenientes de hogares de bajos recursos económicos y
bajos niveles de acceso a la educación, en situación de abandono y mendicidad. Ello deriva
en su baja capacidad de comprensión de las infracciones a la ley y a las consecuencias del
sometimiento al sistema judicial, tornando así su intervención en una cuestión meramente
formal y con muy bajo contenido simbólico.
En ese contexto, resulta muy difícil comprender los roles de los actores
procesales, porque las fuerzas de seguridad, los jueces y los fiscales no tienen en claro cuales
son sus facultades y los organismos administrativos no brindan, hasta el momento,
soluciones complementarias, de manera que es complejo resolver si corresponde mantener
privada de libertad o no a una persona menor imputada de delito, dónde alojarla sin violar
los mandatos constitucionales sobre las condiciones de los institutos receptores y qué hacer
cuando se encuentran en condiciones de abandono.
Será entonces una pretensión de este libro intentar desentrañar algunos
aspectos de la cuestión, al menos para establecer una plataforma de discusión que permita
avanzar hacia una actividad procesal coherente en la materia.
Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 2451)
Un ejemplo claro de lo que se señaló en el punto que antecede, es el Régimen

Procesal Penal Juvenil (Ley 2451), pues refleja el estado de confusión que reina en la
materia. Si bien no está integrado al Código Procesal Penal de manera orgánica, constituye
uno de sus procedimientos especiales, tanto por la materia procesal que trata como por
remitir para el llenado de sus lagunas al citado cuerpo formal, para su aplicación supletoria
(art. 2).
- 281 -
La técnica legislativa utilizada es realmente confusa, porque en el marco de

un procedimiento acusatorio y adversarial (art. 10 inc. a y d), otorga funciones a los jueces
que no resultan claras en sus alcances (arts. 10 inc. “e”, 30, 31 inc. 1, 33, 45), reitera una
serie de garantías y derechos que ya surgen de la Constitución Nacional, de la local y del
Código Procesal Penal (arts. 8, 10, 11, 13, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 32) y regula
algunas circunstancias del proceso de manera difícil de desentrañar.
Por ello, es necesario hacer un esfuerzo tendiente a aclarar el alcance de
sus institutos y procedimientos, de manera de hacerlo compatible con el sistema rituario en
el que se la pretende insertar por vía supletoria (art- 2).
Competencia.
Este procedimiento especial está contemplado para los casos que involucren
como autores de delitos a personas que tengan entre 16 y 18 años de edad al momento de
comisión del hecho y regula algunos aspectos de cómo tratar los actos procesales en los que
daban participar como víctimas o testigos personas menores de edad (arts. 2 y 41).
La mala técnica legislativa usada en la ley 2451 demanda que el aspecto
subjetivo que determina la competencia deba ser desentrañado del texto; por ello, del juego
de los arts. 2 (“se aplica a todas las personas...”) 30, 31 y 41 (derechos de las víctimas
menores) es preciso concluir que la especialidad de trato abarca los sujetos activos y pasivos
del proceso, no obstante que la competencia de los jueces está determinada por la minoridad
de los imputados (arts. 4, 11 y 30).
En estos casos deberán entender entonces jueces y fiscales (art. 38)
especializados en la materia penal juvenil y su competencia se mantendrá hasta la
finalización del proceso, aún cuando en su curso el imputado alcance la mayoría de edad
(art. 7).
También entenderán los tribunales especializados en materia penal juvenil,
cuando otros partícipes del hecho fueran mayores de dieciocho años de edad al momento de
comisión (art. 6).
PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL JUVENIL
- 282 -
Sin perjuicio del plexo de garantías constitucionales que rigen en la Ciudad

de Buenos Aires para toda persona sometida a proceso y las características instrumentales
del procedimiento que surgen de la Constitución local (art. 13 inc. 3), la ley 2451 establece
como pautas destacables:
El proceso debe responder los principios acusatorio, adversarial (o contradictorio) y
oral (art. 10 incs. a, c y d, 38 inc. “b”).
Publicidad limitada: Si bien en el art. 10 inc. “b” se establece el principio de
publicidad, en la misma norma se precisa que lo será solamente para las partes y sus
representantes, quienes junto con los jueces, peritos y demás funcionarios que intervengan
en el proceso tendrán la obligación de guardar reserva en lo que hace a los datos que
permitan identificar al imputado (art. 9).
Claridad: En los actos procesales los jueces, fiscales y letrados deberán utilizar un
lenguaje comprensible para el imputado, eliminando el uso de términos en latín (art. 10 inc.
F).
Economía procesal: señala el art. 10 en su inc. “e” que el juez no hará lugar a
diligencias meramente dilatorias. Esta norma lleva a confusión porque la investigación
preparatoria estará a cargo de la fiscalía (arts. 2, 31 inc. 5 y 38), y la etapa de juicio estará
caracterizada por el sistema adversarial, de manera que son muy pocas las “diligencias” que
pueden realizar los jueces, que quedan limitadas a su intervención cuando sea necesario
poner en crisis alguna garantía constitucional (allanamiento, intervención de
comunicaciones, etc.) o colaborar con la defensa en la obtención de alguna prueba como
ocurre tonel régimen común.
Igualdad de trato: se prohíbe a los jueces con competencia penal juvenil mantener
comunicación con las partes, sobre asuntos relativos a su conocimiento, sin dar previo aviso
a todas ellas (art. 20). La norma no define si el aviso deberá limitarse a informar que existirá
una reunión entre una parte y el juez o si deberá convocarse a todas las partes cuando una de
ellas pida una audiencia, para que estén presentes, y, en su caso, si pueden emitir opiniones y
sus alcances, ni tampoco si el acto deberá protocolizarse o labrarse un acta con su contenido.
Realmente, se tratara de una prescripción excesiva que atenta contra el principio de
economía procesal y pone en duda la imparcialidad de los jueces de manera obligatoria.
- 283 -
SUJETOS DEL PROCESO
El órgano jurisdiccional
Este es uno de los aspectos más confusos del sistema, pues en el marco de
un sistema acusatorio, que responde tanto al mandato constitucional (art. 13 inc. 3) como al
propio texto legal (art. 10), las referencias al órgano jurisdiccional – que está mencionado
como Juez o Tribunal – parecen propias de una estructura inquisitiva e, inclusive,
paternalista.
Por ejemplo, en el art. 4, en un capítulo relativo a “Disposiciones
generales”, se refiere a la competencia y parecería establecerse allí que la decisión la tomará
el juez de oficio e inclusive por la misma vía dispondrá el archivo cuando el imputado fuera
inimputable por la edad, sin referencia alguna al momento procesal y el modo de
conocimiento. En este aspecto y estando a la remisión que efectúa el art. 2 de la ley al
Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al declarado principio
acusatorio (art. 10), parecería razonable interpretar que la cuestión de competencia llegará al
Juez por un impulso de parte que motive su intervención, aunque ello podría ponerse en
duda por el alcance que se le quiera dar al verbo “conocer” a que se refieren los arts. 30 y 31
del marco legal que nos ocupa.
Igualmente engorroso es desentrañar la contradicción emergente de los arts.
15 y 45 de la ley que nos ocupa. En el primero se señala que el imputado solamente podrá
autoincriminarse ante el juez penal juvenil, mientras que en el otro se establece que el
encartado declarará ante el Fiscal y el juez intervendrá si el deponente lo requiere.
Del mismo modo, resulta difícil enmarcar en el procedimiento acusatorio
las disposiciones contenidas en los arts. 10 inc. “e” y 14, pues el primero se refiere al
rechazo de diligencias meramente dilatorias y el segundo a la situación en que el juez
disponga la identificación del imputado menor de dieciocho años. Es que en el marco del
sistema adversarial a la que la misma ley remite, el juez difícilmente se vea ante la necesidad
de ordenar medidas probatorias y, por ende, encontrarse frente a un pedido de algunas que
resulten meramente dilatorias; y, por otra parte, la identificación del imputado será siempre
ordenada por la fiscalía que entiende en la investigación preparatoria. Deberá entenderse
- 284 -
entonces que tales supuestos están contemplados para situaciones de excepción y su

previsión resulta, cuanto menos, superflua.
El art. 11 de la ley penal juvenil, que establece que corresponde al juez
penal juvenil juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en esa materia, resulta redundante ante lo
establecido en el art. 30 que establece exactamente la misma competencia. Y la referencia
con que comienza aquel artículo sobre que nadie puede ser encausado o juzgado por jueces o
comisiones especiales ya se encuentra contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional.
El art. 17 de la ley de marras, relativo a la designación de intérprete,
menciona al juez como el encargado de proporcionarlo, cuando en la investigación
preparatoria debería hacerlo la fiscalía de todos modos, con lo que la forma en que está
redactada la norma lleva a confusión sobre los roles y los momentos de ejercicio de la
jurisdicción.
También es contradictoria con el sistema acusatorio-adversarial, la
disposición que establece que el juez penal juvenil debe conocer en todas las acciones en las
que resulte imputada una persona menor de dieciocho años de edad (art. 31 inc. 1), pues ello
podría entenderse en el sentido que la fiscalía no podría archivar el caso sin su intervención,
pero en el art. 36 se establece que la víctima no podrá promover la revisión del archivo
dispuesto por la fiscalía.
En igual sentido, es confuso el art. 25 cuando dice que los jueces procuran
la solución del conflicto, mientras que en el art. 55 dice que el Ministerio Fiscal utilizará este
recurso, que lo promoverá de oficio o a pedido de parte (art. 58) y el art. 59 establece que
remitirá el caso a la oficina pertinente si hubiera conformidad con de la víctima.
También lleva a confusión dentro del sistema lo establecido en el art. 43 de
la ley penal juvenil, sobre el modo de interrogar a los testigos menores de dieciocho años de
edad, en tanto parecería surgir de su texto que el tribunal puede preguntarles en la instancia
de debate, cuestión que está claramente prohibida para los jueces en el Código Procesal
Penal, al que la misma ley remite (art. 2). En punto a ello, cabe aclarar que la facultad de
interrogar a los testigos, que en el sistema adversarial compete a las partes, puede derivar en
contra del imputado cuando la ejerce el órgano jurisdiccional y en ese caso la excepción al
sistema general sería perjudicial al interés que la ley penal juvenil pretende proteger.
- 285 -
Finalmente, hace a la concepción paternalista y tutelar el hecho de que en el

debate se prohíba la omisión de prueba (art. 78 inc. “b”), sistema que en el procedimiento
ordinario evita al imputado, que debidamente asesorado confiese su responsabilidad en el
hecho, el sometimiento innecesario a la audiencia de debate, y atenta contra el principio de
celeridad (art. 10 inc. “e”), previsto en la ley como una garantía procesal. Por el contrario,
bajo la idea de “garantizar” en mayor medida los derechos del encartado, esta disposición
demanda que se realice el debate con la incorporación íntegra de la prueba por las partes,
situación que puede derivar en una mayor exposición del imputado menor de edad, en el
sometimiento a situaciones de violencia moral y en la revictimización de la persona
damnificada por el delito.
Ministerio Público Fiscal

Por la circunstancia de que la Ley Penal Juvenil sólo contempla
expresamente algunos aspectos del proceso penal que involucre a personas menores de
dieciocho años de edad y la remisión que efectúa su art. 2 al Código Procesal Penal de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires como legislación supletoria, cobra particular relevancia
en tanto deberán aplicarse sus disposiciones sobre el modo de practicarse los actos
procesales y su concepción acusatoria en la modalidad adversarial.
Entonces, desde esta perspectiva, el rol del Ministerio Público Fiscal tiene
similar relevancia que en el proceso penal ordinario, porque será el titular de la acción
pública, tendrá a su cargo la investigación preparatoria en el marco de un sistema
desformalizado y deberá sostener sus pretensiones de manera oral ante el órgano
jurisdiccional.
No obstante las constantes referencias al juez que se efectúan en la ley penal
juvenil, la carencia de sistema procesal específico y la disposición que remite al penal
ordinario, necesariamente demanda compaginar ambos cuerpos legales, de manera que la
intervención que aquella otorga a los jueces no trabe la gestión de los fiscales en la
investigación y promoción de la acción.
Por ejemplo, la referencia a la decisión judicial sobre la competencia en el
art. 4 de la ley penal juvenil, deberá ser consecuencia de una cuestión introducida por las
partes en los términos de los arts. 7, 17 o 195 inc. “a” del Código Procesal Penal.
- 286 -
En cuanto a las reglas del proceso contempladas en el art. 10 de la ley que

nos ocupa, los principios acusatorio, de publicidad y contradicción deben condicionar la
interpretación del resto del sistema y, especialmente, en consonancia con el Código Procesal
Penal determinar las funciones generales del Ministerio Público Fiscal, a que se refiere el art.
38 inc. “c” de aquella. A partir de allí, en mi criterio, el principio de oportunidad que se
manifiesta en el art. 199 del Código Procesal Penal y su régimen, desarrollado de manera
más específica que en el art. 38 inc. “b” de la ley 2451, salvo la facultad de revisión otorgada
a la víctima, que ésta restringe (art. 36 parte final), se aplica directamente a este proceso
especial.
En lo referente a la intervención del Ministerio Público Fiscal en la
adopción de medidas cautelares o sus sustitutivas (arts. 49/51 de la ley penal juvenil), la
intervención de la fiscalía es similar a la contemplada en los arts. 172, 173, 174 y ccs. del
Código Procesal Penal. El control judicial es mayor respecto de la duración de la
investigación preparatoria (art. 47); pero remisión del caso a mediación sigue siendo una
facultad de la fiscalía (arts. 58 y 59), así como es vinculante para el tribunal la oposición del
fiscal a la suspensión del proceso a prueba (art. 76) bajo los mismos criterios que en el
proceso penal común.
En cambio, en el procedimiento de “remisión” del imputado a un programa
comunitario, la opinión negativa del fiscal no es vinculante para el tribunal (art. 75).
La víctima
Los derechos de la víctima están claramente desarrollados en los arts. 37 a
39 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de manera que los
enunciados en el art. 36 de la ley penal juvenil sólo pueden entenderse como
complementarios de aquellos en cuanto se establece el derecho a la reserva de identidad, del
damnificado y su familia, y a recibir asistencia médica o psicológica. Por otra parte, en el
mismo artículo se impone a la víctima restricción específica: la prohibición de promover la
revisión del archivo dispuesto por la fiscalía, aunque parece claro que ello no afecta el
derecho del querellante a continuar con la acción (art. 10 del Código Procesal Penal, 2 y 39
de la ley penal juvenil).
- 287 -
Consecuentemente, la víctima tiene derecho al buen trato, a ser informada, a

cumplir los actos procesales en su residencia en caso de impedimento, a la asistencia
psicológica y a la reserva de identidad. Es último aspecto es relativo, pues durante el debate
el imputado y su defensa tienen derecho a interrogar directamente a los testigos de cargo
(art. 14 inc. 3, punto “e”, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
incorporado al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), de manera que en caso de riesgo
real para el damnificado o un testigo, la fiscalía podrá optar por no presentar su testimonio,
pero no será posible ocultar su identidad al encartado si se ofrece su declaración.
En cuanto a la prohibición de promover la revisión del archivo, si bien no es
inconstitucional en tanto pudo el damnificado presentarse como querellante, limita
innecesariamente el acceso a la justicia y elimina un control externo a la actuación de la
fiscalía.
Como se señaló, el derecho a querellar se mantiene específicamente en la
ley penal juvenil, con los mismos alcances que en el proceso penal ordinario (art. 39).
El imputado
Pueden ser imputadas por delito bajo el régimen que nos ocupa las personas
comprendidas entre dieciséis y dieciocho años de edad (art. 1 de la ley nacional 22.278, art.
1 de la ley 2451). Las personas imputadas de infracción a la ley penal que no hayan
cumplido los dieciséis años de edad al momento del hecho no pueden ser sometidas a
proceso penal (art. 12 de la ley 2451) y se deberá dar intervención al Consejo de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ( ley 114), Sin perjuicio de ello, en este último
caso se deberán practicar, con los debidos cuidados para proteger su integridad, las
averiguaciones pertinentes para establecer la identificación del autor, la existencia de
instigadores o cómplices y hacerse cesar los efectos del delito (art. 91 y ccs. del Código
Procesal Penal).
Más allá de los derechos generales que corresponden a toda persona
imputada de delito, rigen respecto de las personas menores de edad especialmente los
derechos y garantías establecidos en la Convención de los Derechos del Niño, las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para al Administración de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados
- 288 -
de Libertad (res. 45/113) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) – Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,
Art. 8 de la ley 2451 -; el derecho a la confidencialidad del juicio (art. 9), a que las
expresiones durante el proceso sean aptas para su entendimiento (art. 10), a que la pena sea
considerada un último recurso (art. 25), a la duración mínima del proceso (art. 10 inc. “e”,
21 y 47), a la intervención del juez penal juvenil en el acto de intimación del hecho (art. 45)
y a la detención en establecimientos especiales (art. 28).
La defensa
La defensa no es parte autónoma del proceso, sino auxiliar de un o varios
imputados determinados y su representante procesal desde el inicio de la actividad en su
contra hasta el fin de la ejecución de la sentencia (art. 16 de la ley 2451). En realidad, la
actividad de la defensa siempre está vinculada a una persona imputada y, por lo tanto, puede
comenzar cuando alguien adquiere ese carácter y la elección es resorte exclusivo del
interesado, razón por la cual la defensa oficial sólo actuará cuando sea expresamente
designada por el encartado (art- 29 del Código Procesal Penal). La única excepción al
principio de la designación previa, es cuando deba realizarse un acto definitivo e
irreproducible de manera urgente, antes de la individualización del imputado o antes que se
encuentre a derecho (ver art. 98 del Código Procesal Penal).
Padres, tutores o responsables de la persona menor de dieciocho años.

Tales sujetos pueden tener acceso al caso, es decir derecho a conocer sus
pormenores, sin ser considerados partes; o sea que no pueden tener injerencia en los aspectos
vinculados al ejercicio de la acción. El carácter de interesados con acceso al caso se extiende
a quienes, sin ser representantes legales, acrediten tener bajo su cuidado temporal o
permanente al menor imputado.
El carácter de interesados mencionado en el párrafo precedente cesará en
caso de solicitud expresa del imputado (art. 35 de la ley 2451).
Asesor Tutelar
- 289 -
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la figura de Asesor Tutelar tiene

raigambre constitucional, pues integra una de las tres ramas del Ministerio Público (art. 124
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Sus funciones se encuentran
reglamentadas en la Ley Orgánica de Ministerio Público (ley 2393) y en la ley penal juvenil
se señala expresamente que participa en el proceso para garantizar el ejercicio de los
derechos y garantías de las personas menores de dieciocho años de edad, sean imputados,
víctimas o testigos (arts. 40 y 78).
En lo que hace a los derechos del imputado, no deben confundirse los roles
de la defensa técnica y de la asesoría tutelar. Esta parte podrá reclamar que el derecho de
defensa sea respetado, pero la asistencia jurídica propiamente dicha y la estrategia del caso
deberán quedar en manos del defensor de confianza del imputado.
En caso de plantearse un conflicto de criterios sobre la estrategia que más
conviene al imputado y siendo el rol del Asesor Tutelar velar por sus derechos, considero
que podrá éste magistrado exponer al encartado, sus padres y/o representantes legales sus
ideas y criterios, para que estén en condiciones de decidir junto con el defensor; pero, en
caso de no existir acuerdo, deberá prevalecer el del defensor técnico y no pueden
superponerse líneas de acción.
EL PROCESO
Respecto de la investigación preparatoria, los únicos aspectos que cambian
con relación al proceso penal ordinario son la posibilidad del imputado de declarar ante el
juez penal juvenil (art. 45) y su duración, que en los casos iniciados por denuncia o querella
será de noventa días a partir de la intimación del hecho (no desde la detención) y será el juez
penal juvenil quien autorizará las prórrogas por hasta sesenta días más, que pueden ser
cuestionadas por el imputado.
En los casos de flagrancia, la duración de la investigación preparatoria será
de quince días, prorrogables por otro tanto por el juez penal juvenil.
Considero que se aplica al respecto el art. 105 del Código Procesal Penal,
que establece la caducidad de la acción en caso de incumplimiento de los plazos de la
- 290 -
No resulta clara la disposición contenida en el art. 46 de la ley 2451,

relativa a que cuando se disponga la comparecencia del imputado se deberá notificar al
defensor, pues ello es de rigor dado que la participación de la defensa técnica es imperativa
en todos los actos procesales que le competan al encartado. Tampoco parece razonable que
se notifique al defensor y no al imputado, dado que la obligación de comparecencia es de
éste y una eventual desinteligencia con su letrado podría determinar una orden de
comparecencia forzosa.
Consecuentemente, en mi criterio debe tomarse como una de las tantas
redundancias del sistema.
Del régimen de medidas cautelares, merecen destacarse los siguientes
aspectos distintos del sistema general:
Se reclama que se acredite la plena existencia del hecho y de los elementos que
permitan sostener la responsabilidad del encartado, situación probatoria más restrictiva que
la contemplada en el sistema ordinario para el dictado de la prisión preventiva, que solo
reclama la reunión de elementos suficientes para sostener provisoriamente la materialidad
del hecho y la probabilidad de que el imputado sea su autor (art. 173). En el caso de la ley
penal juvenil el nivel probatorio reclamado aparece como excesivo, cuando en el comienzo
de la investigación se pretende asegurar la comparecencia ante peligro de fuga o
entorpecimiento del proceso. En realidad, con semejante nivel de convicción debería
realizarse el debate sin más trámite.
La duración de las medidas cautelares no deberá exceder de sesenta días corridos.
Como para mantener alerta al intérprete, las normas son contradictorias
porque en el art. 49 la ley establece que la prisión preventiva sólo puede dictarse a pedido
del Fiscal Penal Juvenil, mientras que en el art. 51 se menciona a la querella como posible
peticionante. Lo relevante es que se mantiene el criterio acusatorio, pues tanto la prisión
preventiva como las medidas sustitutivas sólo se podrán imponer a pedido de parte y estas
últimas deberán preferirse cuando sean aptas para evitar el peligro de fuga o de
entorpecimiento del proceso (arts. citados de la ley 2451).
En materia de privación de libertad, es necesario discernir entre dos
momentos procesales distintos. Uno es la detención en situación de flagrancia, aspecto no
contemplado en la ley penal juvenil y que, por lo tanto, debe regirse por las normas del
- 291 -
Código Procesal Penal, en la cual la fiscalía puede disponer la libertad inmediata o la

comparecencia del encartado para la intimación del hecho. Este estado de privación de
libertad provisoria no podrá durar más de cuarenta y ocho horas sin que se defina en sede
judicial, pues en caso de no disponerse la libertad por parte de la fiscalía, de manera
inmediata o luego de la intimación del hecho, deberá requerir la prisión preventiva en
audiencia oral a celebrarse en las veinticuatro horas siguientes (Arts. 78, 152, 172 y 173 del
Código Procesal Penal, 2 de la ley 2451).
Como en todo caso de privación de libertad de una persona menor de
dieciocho años, en la situación antes indicada debe ser alojada en un sitio especial para su
condición de menor, distinto de los detenidos mayores, aunque dotado de las condiciones de
seguridad pertinentes. En punto a ello, ninguna norma vigente impide que el sitio en cuestión
esté bajo la órbita de las fuerzas de seguridad en la medida que cumpla con los recaudos de
atención especializada, limpieza, aireación y comodidad adecuados. (arts. 14 parte final, 28
y 84). Estas condiciones deberán ser controladas por los jueces en materia penal juvenil, a
quienes la ley encomienda el control de sus derechos, de oficio o a instancia de la defensa, la
asesoría tutelar y/o la representación del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, o de cualquier tercero interesado (arts. 31 inc. 5, 40 y ccs. de la ley 2451; 17
inc. 4, 43 y 49 inc. 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).
El otro aspecto de la cuestión es la privación de libertad de la persona
menor de dieciocho años cuando se le ha dictado prisión preventiva. En este caso la
situación es de mayor permanencia, hasta sesenta días según la ley penal juvenil, pero las
condiciones de detención deben cumplir con los requisitos y controles mencionados en el
párrafo precedente (art. 50). El plazo mencionado demanda que solamente con una sentencia
condenatoria la detención pueda continuar, como consecuencia del cambio de condición
procesal.
La investigación preparatoria estará a cargo del Fiscal Penal Juvenil, quien
la sustanciará de manera desformalizada y la querella actuará como parte autónoma en el
ejercicio de la acción. Sin perjuicio de sus facultades de control a favor de los derechos del
imputado (art. 31 inc. 5), que la ley no dice cómo se llevará a cabo pero atento a los
lineamientos del art. 10 será cuando le toque intervenir a pedido de parte, durante la etapa de
investigación el Juez Penal Juvenil tendrá el rol de dirimir conflictos en audiencias orales,
- 292 -
estén éstos motivados en incidencias del proceso o sobre el fondo del hecho que motiva el
caso.
Otro aspecto confuso del sistema, que se vincula con la investigación
preparatoria, es el relativo a la participación de víctimas y testigos menores de dieciocho
años. En efecto, por un lado la fiscalía deberá investigar todos los delitos de acción pública
(arts. 3 y 4 del Código Procesal Penal), pero la ley 2451 establece que deberán tenerse en
cuenta una serie de derechos que pueden aparecer como contradictorios con ese mandato, en
tanto la consideración al interés superior del niño y su derecho como víctima al
descubrimiento de la verdad (art.41 de la ley penal juvenil), deberán ser evaluados y
sopesados con las consecuencias que el rigor procesal puedan causarle.
En punto a ello, no debe olvidarse que los derechos del imputado con
raigambre constitucional no pueden ser obviados y, entre ellos, se encuentran los de
controlar la prueba de cargo y, específicamente, interrogar personalmente o por su defensor
a los testigos (Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y Art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
En tales condiciones, un tema a considerar en cada proceso particular que
involucre como víctimas a personas menores de dieciocho años, será la decisión sobre si los
efectos sobre tal persona justifican la persecución penal. Es un balance delicado sobre el que
no se pueden establecer reglas rígidas, en tanto cada caso tendrá sus particularidades.
Será para ello necesario escuchar y atender las opiniones de a la víctima que
esté en condiciones de formarse un juicio propio, con conocimiento de los padres o tutores o
responsables sobre la finalidad de las diligencias procesales y bajo la pertinente reserva
respecto de la publicidad de los actos (art. 42). La ley establece que ello deberá realizarse en
audiencia sin definir ante quien, razón por la cual atento el sistema acusatorio y estando en
manos de la fiscalía la investigación preparatoria, será el Fiscal quien deberá escuchar a la
persona menor para tomar las decisiones antes mencionadas sobre la persecución penal y/o
la invocación de su testimonio.
Otro aspecto que no queda claro, es el motivo por el cual la utilización de
un gabinete especial con intervención de profesionales en el interrogatorio a personas
víctimas o testigos menores de dieciocho años de edad, solamente está contemplada para la
- 293 -
etapa de debate (art. 43). En mi criterio, ese método debe usarse también en la investigación
preparatoria cuando las circunstancias lo justifiquen.
Finalmente, las normas relativas al interrogatorio de los menores de
dieciocho años se tornan complejas cuando la acción queda en manos de la querella y
considero que en tales casos deberá presenciarlo, dirigirlo y controlarlo el Juez Penal
Juvenil, por aplicación del criterio previsto en el art. 31 inc. 5 de la ley 2451, si se trata de un
hecho de su competencia y si correspondiera la intervención de un juez de mayores, será éste
Magistrado el encargado del control.
En cuanto a las alternativas a la pena, la ley 2451 contempla expresamente
la mediación y la remisión a programas comunitarios.
Respecto de la mediación, mantiene el criterio del Código Procesal Penal en
cuanto a que deberá promoverla el Fiscal Penal Juvenil (arts. 55, 58 y 59), como titular dela
acción, aunque en este caso deberá contar con la previa conformidad expresa de la víctima.
La ley regula puntillosamente el procedimiento de mediación, entre lo que merece destacarse
que tanto el imputado como la víctima menor de dieciocho años de edad deberán asistir a
las audiencias con su letrado y sus padres, tutores o representantes legales (art. 62) y deberá
participar un equipo técnico interdisciplinario (art. 67) cuyas características y
especialización la norma no indica.
El acuerdo de mediación deberá estar amparado por un acuerdo de
confidencialidad y el procedimiento no podrá superar los sesenta días desde la primera
reunión, prorrogables por otros treinta con acuerdo de las partes (arts. 65 y 70). En caso de
no arribarse a un acuerdo continuará la investigación preparatoria y de arribarse a la solución
del conflicto de manera simple, la fiscalía archivará las actuaciones sin más trámite, por
simple decreto, no pudiendo promover nuevamente la acción por el mismo hecho; pero, de
establecerse condiciones o modalidades de cumplimiento, éstas serán controladas por la
Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos perteneciente a un ámbito imparcial –con
intervención optativa del equipo interdisciplinario- y, al registrarse el cumplimiento la
fiscalía archivará directamente el caso.
En mi criterio y por tratarse de una forma alternativa de solución del
proceso penal, prevista tanto a favor del imputado como de la convivencia entre personas en
conflicto, el término previsto para el procedimiento de mediación debe suspender el de
- 294 -
tramitación de la investigación preparatoria. Ello, porque de lo contrario la fiscalía se vería

en la obligación de continuarla para no perder la acción (art. 105 del Código Procesal Penal,
de aplicación supletoria) o de promoverla una vez requerido el juicio, lo cual llevaría a un
desgaste burocrático innecesario.
El imputado no podrá acceder a otra instancia de mediación penal cuando
no haya cumplido un acuerdo anterior, ni dentro de los dos años de la firma de un convenio
extintivo de la acción en otro proceso penal (art. 57).
Tales aspectos del sistema merecen algunas consideraciones. En primer
lugar, del juego de los arts. 57 y 71, se desprende que en caso de incumplimiento del acuerdo
por parte del imputado, el archivo del caso se mantendrá incólume, pues claramente se
establece que arribado al acuerdo simple o cumplidas las condiciones, la fiscalía archivará la
investigación y no podrá promoverla, al tiempo que el incumplimiento del acuerdo
solamente acarreará como consecuencia la imposibilidad de obtener otra oportunidad por
igual vía.
En segundo lugar, la ley no aclara si el otro hecho debe ser anterior o puede
ser concomitante o posterior. En caso de ser un hecho anterior terminado, no habrá
inconvenientes, pues claramente estará vedado el procedimiento de mediación para el
imputado por ese caso. De ser concomitante, por tramitación simultánea de los casos,
deberán aplicarse las reglas del concurso de delitos y de conexidad, aunque ello no siempre
permitirá la mediación por ambos hechos –por ejemplo por oposición de la víctima en uno y
su conformidad en otro-, motivo por el cual mediado uno, no podrá luego arribarse a igual
situación en el otro.
Otra limitación, igual a la contemplada respecto de los mayores de
dieciocho años (art. 204 del Código Procesal Penal), es la prohibición de recurrir a esta
modalidad alternativa de la pena cuando el delito imputado esté contemplado en el Libro II;
Título I, Capítulo 1 –delitos contra la vida -, Título III –delitos contra la integridad sexual -,
y art. 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente,
aunque estuviere constituido por uniones de hecho. La correcta lectura de la norma, atento su
puntuación, indica que la prohibición se refiere en todos los casos señalados a delitos
ocurridos en el seno del grupo conviviente.
- 295 -
De todas maneras, la prohibición precedente es criticable, pues los actos de

violencia en el grupo familiar son, precisamente, los que justifican el procedimiento de
mediación atento que la es en el seno de tales situaciones de convivencia donde los
conflictos deben ser tratados y superados más allá de la ley penal, cuya aplicación en
muchos casos no hace más que profundizar las diferencias entre personas que, por razón del
parentesco o los vínculos afectivos, deberán continuar tratándose a los largo de sus vidas.
La remisión a programas comunitarios es un modo de extinción de la
acción consistente en dar por concluido el proceso respecto del imputado menor de
dieciocho años de edad al momento de comisión del hecho, disponiéndose que se someta a
un programa comunitario determinado, bajo el control de su familia y bajo un control
institucional.
El planteo de aplicación del instituto puede partir del imputado o su
defensa, del Fiscal Penal Juvenil o puede disponerlo de oficio el Juez interviniente. Debe
resolverse en audiencia oral, con intervención de las partes y si hubiere víctima será
necesaria su conformidad, atento que la ley reclama previo acuerdo entre el imputado y el
damnificado (art. 75).
La ley señala que el auto que concede el instituto es apelable por “aquellos”
que hayan manifestado su oposición, situación que no incluye a la víctima por dos motivos.
Uno, es que la ley reclama un acuerdo previo con el imputado como condición para la
concesión del instituto de la remisión a programas comunitarios, de manera que no
existiendo acuerdo el Juez no puede disponerla; otra, que la víctima no es parte en el proceso
y, por ende, carece de legitimación para recurrir. Podrán entonces apelar la fiscalía, la
querella o la defensa, si no estuviese conforme con la decisión.
La ley señala que la decisión implica la extinción de la acción, sin perjuicio
de que el imputado cumpla o no con los programas comunitarios y que la remisión a ellos
debe estar sustentada en “la gravedad del delito, con base en el grado de responsabilidad, el
daño causado y en su reparación”, de modo que en principio debe estar justificada en que el
caso tenga un grado mínimo de lesividad y en la posibilidad concreta de reparar el perjuicio.
Este último aspecto es determinante, porque en el texto legal la referencia al daño causado,
su posibilidad de reparación y la conformidad de la víctima tienen particular relevancia. En
- 296 -
tales condiciones, la extinción directa de la acción, aún cuando el programa comunitario no

resulta, no parece revestir de mayor trascendencia.
Finalmente, aún cuando no esté mencionado en el art. 75, considero que
debe escucharse al Asesor Tutelar, atento lo establecido en el art. 40, ambos de la ley 2451.
También es aplicable al proceso penal juvenil el instituto de la suspensión
del proceso a prueba, con las mismas características que en el proceso de mayores y el
agregado que también la puede plantear el Asesor Tutelar. La conformidad necesaria del
fiscal y el carácter vinculante de su negativa fundamentada en razones de política criminal o
en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, mantienen el instituto dentro del
principio de oportunidad (arts. 76 y 77 de la ley penal juvenil).
La ley no hace referencia al instituto del avenimiento, que en principio
parece vedado al caso de los imputados menores de dieciocho años de edad, porque en el art.
8 se establece que nadie podrá ser penado sin que se realice un juicio previo, al tiempo que
el art. 78 inc. “b” prohíbe la omisión de prueba en el debate, aspectos que indican la
voluntad legislativa de que el reconocimiento de responsabilidad del encartado no permita
omitir el debate. Entiendo que es un error de contenido paternalista y tutelar, porque la
realización del debate innecesariamente, cuando el imputado debidamente asesorado asume
su responsabilidad penal, atenta contra los principio de celeridad, discreción y
confidencialidad, porque por más recaudos que se tomen la realización de un juicio oral
siempre conlleva el riesgo de la publicidad. Por otra parte y como ya lo señalé respecto de la
omisión de pruebas, importa someter el encartado a la “pena del banquillo” en un juicio
donde permanentemente se le recordará lo que hizo y será indicado por las pruebas de
manera reiterada.
El debate
Para preservar la imparcialidad y al igual que en el procedimiento de
mayores, la ley penal juvenil establece que el juez del juicio oral no podrá ser el mismo que
intervino para preservar las garantías en la investigación preparatoria (art. 32) y las reglas
del debate son las mismas que en el procedimiento común, excepto en lo que hace a la
restricción de concurrentes, pues solamente podrán estar presentes el imputado con su
defensor, la fiscalía, la querella, la asesoría tutelar, los padres o responsables, la víctima y
- 297 -
quienes tengan un interés legítimo (art. 78) y el modo en que deberán ser interrogados los
testigos o víctimas menores de dieciocho años de edad (art. 43).
Con relación a este último aspecto, una interpretación integral de lo
establecido en el art. 43 de la ley 2451 indica que el procedimiento a seguir deberá ser el
siguiente, salvo que la persona en cuestión esté en condiciones de formarse un juicio propio
(ver art. 42 inc. a): la persona a ser interrogada deberá ser colocada en una sala especial
conforme su edad evolutiva, con la sola presencia de un mayor con título de psicólogo
especialista en niños, niñas o adolescentes, y las preguntas le serán dirigidas desde el
exterior por intermedio del profesional mencionado, quien las canalizará teniendo en cuenta
las características del hecho y el estado emocional de la víctima o testigo. El acto podrá ser
presenciado por el tribunal y las partes a través de un vidrio espejado o un monitor de video
u otro medio similar.
En la norma referida precedentemente existen dos aspectos que se enfrentan
con los derechos del imputado. En primer lugar (inc. c) se hace referencia a que en el plazo
que el tribunal indique el profesional hará un informe detallado con las conclusiones a que
arribe, pero no señala sobre que aspecto. Si se tratase de las condiciones psíquicas del
menor, necesariamente deberá haber control de un perito de la defensa y se se tratase de
sustituir por el informe la declaración del menor, su valor probatorio será relativo y riesgoso
por provenir de una interpretación de quien no presenció o sufrió los hechos.
Por otra parte, en el marco de un procedimiento adversarial y oral, el informe
deberá ser requerido por alguna de las partes y corresponderá producirlo en la audiencia.
El otro aspecto complejo, es la prohibición de que esté presente el imputado
en los reconocimientos de lugares y/o cosas (art. 43 párrafo final de la ley 2451), cuando el
acto pueda tener la categoría procesal de definitivo e irreproducible, pues la disposición
entra en colisión con el derecho del encartado de controlar la prueba de cargo.
Una norma innecesaria es la contemplada en el art. 78 inc. “c”, cuando
señala que no se hará lugar, obviamente por parte del Juez, a las preguntas capciosas,
sugestivas de opinión, conclusivas, impertinentes, repetitivas, confusas, vagas, ambiguas y
las compuestas. Digo que es innecesaria, porque el juez al conducir el debate deberá regular
el interrogatorio, pero con suficiente amplitud para mantener el sistema adversarial y no
interferir en la estrategia de las partes, permitiendo el interrogatorio cruzado o “cross
- 298 -
examination”, que caracteriza esta modalidad procesal. La disposición en cuestión solamente

motivará interminables discusiones entre las partes y el tribunal o levará a cuestionar la
imparcialidad del juez.
Atento las disposiciones de la ley de fondo en materia de menores
imputados de delito (ley nacional 22.278), que permite efectuar un juicio de responsabilidad
y decidir sobre la aplicación o no de pena luego de un tratamiento tutelar, en el art. 79 de la
ley 2451se contempla la audiencia del denominado juicio de cesura, donde solamente se
discutirá el resultado del comportamiento del imputado luego de declararse previamente su
responsabilidad y si corresponde sancionarlo y, en su caso, cual será el monto de la pena
correspondiente. A esta audiencia concurrirán e intervendrán, tras la lectura de los informes,
la fiscalía penal juvenil, la asesoría tutelar, la defensa y los padres, tutores o representantes
del menor declarado penalmente responsable.
Para el juicio de cesura se ha omitido la mención del querellante, quien en
mi criterio tiene derecho a participar y opinar como parte legítima del proceso.
En todos los aspectos, proceden los recursos contemplados en el Código
Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 80 de la ley 2451).
D). EL PROCESO CONTRAVENCIONAL

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el procedimiento contravencional
debe adecuarse al sistema de garantías previsto en la Constitución Nacional y los pactos
internacionales de derechos humanos incluidos en su art. 75 inc. 22, conforme lo establecido
en la cláusula transitoria décimo segunda, inc. 5, de su Constitución.
La Ley de Procedimiento Contravencional, contempla solamente algunos
aspectos específicos del procedimiento y remite, para su aplicación supletoria, a la ley
procesal penal que rija en la Ciudad de Buenos Aires, de manera que corresponde subsumir
el sistema dentro de las pautas del Código Procesal Penal en todo lo que no esté
expresamente previsto o no se le oponga (art. 6 de la ley 12).
En punto a ello, es importante destacar que la Ley de Procedimiento
Contravencional no establece el modo y las formas en que deben substanciarse los actos
procesales e incorporarse las pruebas, es decir cómo deben plasmarse materialmente las
actas en general, si el proceso debe constar en un expediente o desarrollarse en audiencias
- 299 -
orales; cómo deben ser las resoluciones judiciales; los regímenes de vistas, trámite y
contenido de las excepciones, nulidades y recursos; cual es el sistema de valoración de las
pruebas; los alcances de la investigación preparatoria; el trámite de la suspensión del proceso
a prueba y cuáles serán las facultades de los jueces, fiscales y defensores en general.
Respecto de todo ello será necesario remitirse al Código Procesal Penal que, en
consecuencia, se convierte en la mayor fuente de información y regulación del proceso
contravencional y sus alcances.
En efecto, la ley 12, al margen de señalar algunas garantías mínimas, sólo
reglamenta específicamente el modo de contar los términos (art. 5), la excusación y la
recusación (arts. 7 a 11), mínimos aspectos del domicilio y notificaciones (arts. 12 y 13),
régimen de costas (art. 14); la restricción al particular damnificado para ser parte (art. 15); la
disposición sobre la competencia de las fuerzas de seguridad en la prevención y las actas en
caso de flagrancia (arts. 16 y 36/38), la intervención de éstas y la fiscalía para la recepción
de denuncias y su constancia en acta (art. 17); las medidas cautelares y de coacción directa
incluyendo la aprehensión, el juicio inmediato, la identificación y la situación de
contraventores menores de dieciocho años (arts. 18/29 y 36 bis)), los registros domiciliarios
(arts. 30/35), la actuación del fiscal que incluye el archivo, el juicio abreviado y el uso de la
fuerza pública (arts. 39 a 43), los requisitos del requerimiento de juicio (art. 44), la decisión
sobre la prueba y la fijación de audiencia (art. 45), la modalidad oral y pública del juicio y
las consecuencias de la incomparecencia del contraventor (art. 46), el acta de debate, el
contenido de la sentencia y su notificación (arts. 47/49), el plazo del recurso de apelación de
la sentencia, su trámite en la alzada, el recurso de inaplicabilidad de ley escuetamente
desarrollado y quien puede interponer el recurso de inconstitucionalidad.
Como veremos a continuación, algunas de las especificaciones para la
materia contravencional no difieren de la penal y otras son específicas pero la ley 12 no
señala el procedimiento, de manera que habrá que adaptarlas al margo regulatorio del
sistema procesal penal.
*El modo de contar los términos (art. 5). La ley 12 establece que los establecidos
en días se cuentan en los hábiles, a partir de la cero hora del día siguiente, y los establecidos
en horas son corridos, contados a partir del momento en que ocurrió el hecho que lo motivó.
- 300 -
Tales disposiciones son compatibles con las contempladas en los arts. 68 a 70 del Código
Procesal Penal, con la sola duda respecto de la posibilidad de habilitar días inhábiles en
materia contravencional (art. 69 primera parte). En mi criterio esto último no será posible,
pues el art. 5 de la ley 12 establece claramente una sola forma: los términos establecidos en
días se entienden en días hábiles.
* La excusación y recusación (arts. 7 a 11). En materia de causales de excusación,

corresponde entender que las previstas en el art. 7 de la ley 12 no son taxativas y pueden
integrarse con las contempladas en el art. 21 del Código Procesal Penal, en tanto no existen
contradicciones entre ellas y en el régimen que regula el proceso penal se contemplan otras
causales que tienden a asegurar la imparcialidad de los jueces, lo que hace al respeto de una
garantía constitucional específica. El trámite de la recusación de uno y otro régimen son
perfectamente compatibles (arts. 9 de la ley 12 y 223 del Código Procesal Penal).
El trámite de recusación es diferente en ambos sistemas. En materia
contravencional la ley enuncia que no será admitida, pero en el mismo artículo establece un
sistema expedito que permite al denunciante o imputado –excluye al Fiscal- plantear la
cuestión directamente ante la Cámara de Apelaciones dentro de las veinticuatro horas y ésta
resuelve en igual término (art. 8)
Pero, respecto de la recusación de los miembros de la Cámara de
Apelaciones no establece ninguna regla, de manera que habrá que remitirse al sistema
contemplado en los arts. 23, 24 y 25 del Código Procesal Penal, que también será aplicable,
completando al art. 11 de la ley 12, sobre los efectos de la excusación y recusación (arts. 26
y 27).
Establece también la ley procesal contravencional, simplemente, que los
miembros del Ministerio Público deben excusarse por los mismos motivos que los jueces,
sin hacer referencia a la recusación, de manera que se torna aplicable íntegramente al
respecto el régimen contemplado en el art. 6 del Código Procesal Penal.
* Domicilio y notificaciones (arts. 12 y 13). La forma escueta en que las

regulaciones sobre domicilio y notificaciones están contempladas en la ley 12, admite que se
aplique integralmente el régimen contemplado al respecto en el Código Procesal Penal (arts.
- 301 -
54 a 67) con la sola excepción de la notificación ficta contemplada en el art. 12 de aquella.

En efecto, esta norma establece que de no constituir domicilio el imputado, se lo tendrá por
constituido en el de su letrado o en la oficina del Defensor Oficial, aspecto no previsto en el
régimen supletorio.
* Régimen de costas (art. 14). La única diferencia entre el régimen procesal

contravencional y el procesal penal, es que el primero de ellos admite la exención o
reducción de costas al imputado condenado, cuando las condiciones personales de éste o las
circunstancias del caso lo aconsejaren.
*Intervención del particular damnificado (art. 15). Los únicos aspectos que la ley
12 restringe al damnificado son la posibilidad de ser parte en el proceso como querellante y
ejercer en el fuero contravencional la acción civil por daños y perjuicios. Consecuentemente,
son perfectamente compatibles las otras previsiones del art. 15 del sistema procesal
contravencional con lo establecido en los arts. 37 a 39 y sus concordantes del Código
Procesal Penal.
* La disposición sobre la competencia de las fuerzas de seguridad en la

prevención (art. 16). Se establece que la función de prevención estará a cargo de las fuerzas
de seguridad, pero no se prevén sus facultades en materia procesal más allá de las
disposiciones relativas a las medidas precautorias (arts. 18 y 19) y el labrado del acta en
casos de flagrancia (arts. 36 y 37), razón por la cual corresponde remitirse al Código
Procesal Penal para determinar el rol y el modo de actuación que compete a la policía en el
proceso (Libro II, Título I, Capítulo 3, arts. 86/90 y ccs.), acotado a las restricciones propias
del sistema contravencional en cuanto a la detención del imputado.
* La recepción de denuncias (art. 17). Lo único que señala la ley procesal

contravencional sobre las denuncias, es que las pueden recibir el Ministerio Público Fiscal o
la prevención y que el contenido se volcará en un acta. Ello torna totalmente aplicable en
este aspecto el régimen del Código Procesal Penal (arts. 79/85), inclusive en cuanto limita la
recepción de denuncias a las autoridades de prevención a los casos de urgencia o flagrancia,
- 302 -
pues el art. 17 de la ley 12 solamente atribuye competencia y, como se señaló, nada dice
sobre el modo y circunstancias de su formulación y los alcances de la intervención policial.
*Las medidas cautelares y de coacción directa (arts. 18/29 y 36 bis). La ley 12

determina cuáles pueden ser las medidas cautelares y de coacción, pero no establece ninguna
modalidad procesal, de manera que será necesario aplicar supletoriamente los institutos
afines del Código Procesal Penal
Señala que las autoridades de prevención podrán adoptar las siguientes
medidas coactivas: aprehensión, clausura preventiva, secuestro de bienes susceptibles de
comiso e inmovilización y depósito de vehículos (art. 18).
La aprehensión será procedente cuando el contraventor persistiese en
ejecutar la conducta típica flagrante ante su intimación al cese y solo para hacer cesar el
daño o peligro que surge de la figura contravencional (art. 19). Como surge claramente de la
norma, la prevención deberá entonces aprehender al contraventor que se niegue a someterse
al sistema jurídico, pues la situación de peligro a que se refiere no es sobre un riesgo
material sino al mero resultado o situación peligrosa emergente del tipo contravencional. Es
decir, la mera violación de la ley.
Es necesaria la aclaración precedente, pues una lectura superficial del art.
19 de la ley 12 puede llevar a considerar que la ley reclama un plus de riesgo diferente a la
mera conducta típica; pero, considerando que los tipos contravencionales son tanto de
resultado como de peligro, analizada detenidamente la norma, cuando refiere a hacer cesar
el daño o peligro que surge de la conducta contravencional, es pertinente concluir que no
demanda un riesgo para bienes o terceros diferente que el que motiva la intervención, dado
que las situaciones carentes de lesividad no son típicas (art. 1 del Código Contravencional).
Consecuentemente, la aprehensión procede cuando hay una situación de persistencia en la
violación de la norma, no obstante la actuación policial por el hecho que motivó su
intervención.
En este caso, la prevención deberá proceder a la aprehensión y comunicar lo
actuado a la fiscalía. Si el fiscal confirmara la medida, tendrá que hacer saber el hecho
reprochado y sus derechos al imputado y el juicio se realizará en las cuarenta y ocho horas
siguientes (arts. 22 y 24). Si no confirmase la aprehensión, se dispondrá la inmediata libertad
- 303 -
del imputado. Respecto de tales disposiciones, salvo en su remisión al art. 46 que refiere a
algunos aspectos del juicio, la ley procesal contravencional no contiene ninguna pauta
específica de procedimiento, de modo que es necesario integrar el sistema con el del Código
Procesal Penal.
Así, el personal policial deberá labrar actas en los términos de los arts.
50/53 de dicho cuerpo legal y 36 de la ley 12, que son totalmente compatibles, la fiscalía
formular el auto de determinación del hecho, la intimación del hecho tendrá que realizarse
conforme las pautas de los arts. 161/68 del sistema penal, corresponderá que se efectúe el
requerimiento de juicio según el art. 44 del sistema contravencional, celebrarse la audiencia
preliminar y el debate bajo los parámetros de los arts. 210 y 227/246 del Código Procesal
Penal. Ello incluye el cambio de juez por la hipótesis de prejuzgamiento en lo referente a la
confirmación de la aprehensión y la admisión de pruebas. La audiencia preliminar es
necesaria no solamente para que el juez de juicio no esté contaminado por decisiones
precedentes, sino también porque la defensa no cuenta en este procedimiento con los plazos
necesarios para realizar un ofrecimiento de prueba por escrito. De ese modo, en la audiencia
la ofrecerá, conocerá la propuesta por la fiscalía y las partes podrán discutir sobre su
procedencia o admisibilidad ante el juez que tomará la decisión.
Si el imputado fuera una persona con necesidades especiales, se le
suministrará desde el principio el intérprete pertinente, del mismo modo que fuera
extranjero con dificultades para entender el idioma castellano. Además, cuando cualquier
extranjero sin residencia en el país fuera aprehendido habrá que dar intervención a la Oficina
Consular o Misión Diplomática del país del que sea nacional y si fuera refugiado al Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).
La clausura preventiva que puede disponer la prevención, procede cuando la

conducta contravencional flagrante produzca grave e inminente peligro para la salud o
seguridad pública (art. 18 inc. b de la ley 12). Atento la descripción normativa de la
situación que justifica la adopción de la medida cautelar, la contravención debe estar
vinculada a un ámbito específico y el libre acceso al lugar o la permanencia de la situación
importan, en sí, la situación de riesgosa mencionada.
- 304 -
Aparte de los casos de flagrancia, la misma medida cautelar y por el mismo

motivo, puede ser adoptada por orden judicial, a pedido de parte según indica el sistema
acusatorio, hasta que cese la situación de riesgo. Esta medida tiene un régimen especial de
recurso, porque es apelable sin efecto suspensivo, dentro del plazo genérico de cinco días
(art. 279 del Código Procesal Penal, de aplicación supletoria) y la Cámara deberá resolver,
previa vista al fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas.
El secuestro de bienes procede cuando éstos sean susceptibles de comiso

(art. 18 inc. c de la ley 12), situación que remite al art. 35 del Código Contravencional,
donde se establece que la condena por la contravención comprende el comiso de las cosas
que han servido para cometer el hecho, excepto los vehículos. Entre los bienes decomisables
se incluye expresamente el dinero incautado por contravenciones de juego o apuestas.
El silencio de la ley al respecto y la sola exclusión de los vehículos, me
induce a considerar que pueden ser susceptibles de comiso los bienes inmuebles que han
sido utilizados – han servido - específicamente para la comisión de una contravención, como
las agencias de juego clandestino o los locales habilitados para bar o restaurante que se usen
como locales bailables. En punto a ello cabe recordar que para el Código Civil quedan
aprehendidas en el concepto de cosa tanto los bienes muebles como los inmuebles (arts.
2311, 2312 y 2313). Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede no disponer el comiso
cuando implique una evidente desproporción punitiva (art. 35 del Código Contravencional).
Hay que distinguir entonces el secuestro de cosas destinadas al comiso del
de aquellas incautadas al solo efecto probatorio, pues en último caso podrá corresponde su
restitución y su carácter cautelar tiene distinta finalidad, ya que no se trata de asegurar una
consecuencia de la condena, sino de preservar las evidencias para el proceso.
Tal distinción es importante, porque el secuestro contemplado en el art. 18
de la ley 12 deberá ser convalidado por el juez (art. 21), mientras que el destinado a los
efectos probatorios no demanda convalidación judicial salvo que se reclame intervención del
órgano jurisdiccional ante un pedido de restitución (arts. 113 y 114 del Código Procesal
Penal, de aplicación supletoria). Es cierto que algunas cosas pueden tener el doble carácter y,
en tales casos, la falta de convalidación no deberá traer por consecuencia la nulidad del acto
- 305 -
de secuestro sino la inadmisibilidad del comiso, es decir la pérdida de uno solo de sus
efectos porque al los fines del otro – evidencia- no existe irregularidad.
La inmovilización y depósito de vehículos motorizados, procede en caso de

contravenciones de tránsito, cuando el estado o situación del vehículo constituya un peligro
para terceros o su sola presencia obstaculice el normal uso del espacio público (art. 19 inc.
d).
Respecto de las medidas cautelares distintas de la aprehensión – clausura

preventiva, secuestro de bienes e inmovilización y depósito de vehículos – la ley procesal
contravencional dice que una vez adoptadas por la prevención deben ser comunicadas de
inmediato al fiscal, quien podrá disponer el cese o confirmarlas. En este caso deberá dar
intervención al juez para su convalidación (art. 21).
Del análisis de la norma, se desprende, como primer aspecto, que las
medidas las debe tomar la prevención directamente, sin autorización previa, y, en segundo
término, que una vez adoptada la medida cautelar la misma prevención debe dar inmediata
intervención a la fiscalía, mientras que, en tercer lugar, la ley no reclama semejante
inmediatez para la intervención del juez. Esta distinción entre los distintos actores cobra
sentido, en la medida que se haga conjugar la norma con lo establecido en el art. 38 de la ley
12, en referencia al plazo de tres días que la prevención tiene para remitir el acta al fiscal. En
este aspecto, a falta de otra regulación en la ley procesal contravencional, deberá aplicarse el
art. 69 del Código Procesal Penal, en cuanto establece que cuando no se fije término para un
acto procesal deberá practicarse dentro de los tres días. En consecuencia, la fiscalía deberá
dar intervención al juez dentro del tercer día de recibida el acta de secuestro.
Además, la ley 12 no contempla el procedimiento para la intervención
judicial, de modo que tratándose de medidas cautelares y en el marco de las garantías que
prevé la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – que rigen para la materia
contravencional según lo establecido en su cláusula transitoria décimo segunda -,
específicamente las de inviolabilidad de la defensa en juicio, inmediatez, publicidad y
sistema acusatorio (art. 13 inc. 3), deberán aplicarse las normas contempladas para actos de
- 306 -
igual naturaleza en el Código Procesal Penal (art. 177) y, por consecuencia, la cuestión
deberá resolverse en audiencia oral, con citación el imputado y su defensa.
*Registros domiciliarios (arts. 30/35). El sistema de la ley 12 no varía

prácticamente respecto del contemplado en los arts. 108/111 del Código Procesal Penal. La
única diferencia es que en el sistema procesal contravencional la delegación del acto por
parte del Fiscal en autoridades policiales debe ser fundamentada, bajo consecuencia de
nulidad, requisito no reclamado en la ley formal penal (art. 32 de la ley 12 y art.108 del
Código Procesal Penal).
* La actuación del fiscal - archivo (arts. 38/42). Respecto de la investigación

preparatoria la ley 12 es muy escueta, pues se limita a algún aspecto formal vinculado a los
hechos de flagrancia, a la facultad de convocar al imputado por la fuerza pública, a su
declaración, la facultad del fiscal para la producción de prueba y su asiento en actas y las
causales de archivo.
Si bien la enunciación de tales aspectos procesales parece completa, a poco
que se analicen las normas previstas se verá que son mínimas indicaciones:
1) Respecto de la flagrancia, se limita a señalar que deberá remitirse copia al
encartado si no se la hubiera dado la policía, notificándolo de la obligación de comparecer
dentro del quinto día y del derecho de designar defensor de su confianza, designándose al
oficial de no proponer uno particular, y la facultad de la fiscalía para disponer el comparendo
por la fuerza publica del imputado que no se presente en el plazo indicado (arts. 38 y 40).
Nada dice la ley rituaria contravencional sobre el modo de proceder en caso
de iniciación por otro medio – denuncia o de oficio -, motivo por el cual corresponde
remitirse en un todo a la ley procesal penal.
2) Sobre la declaración del imputado (art. 41), nada indica la Ley 12 sobre su
alcance y cuando procede fuera de los casos de flagrancia. Sin dudas corresponde en estos
últimos como se desprende de la intimación prevista en su art. 37, pero para determinar su
procedencia en otros casos habrá que remitirse al régimen general del Código Procesal Penal
(art. 161 y ccs.). Respecto de sus formas, es perfectamente compatible el sistema
contravencional con el penal, puesto que las enunciaciones del primero encuadran
- 307 -
exactamente con el desarrollo sistemático del segundo. Sin embargo, pueden caber dudas
acerca de si es admisible en materia contravencional la delegación del acto en el Secretario,
puesto que no está prevista en el art. 44, cuestión que en mi criterio no ofrece mayores
dificultades.
En efecto, como señalé antes la naturaleza del acto no se define en el
sistema contravencional y, por ende, es necesario asumir que corresponde otorgarle igual
sentido que en el penal. Así, estamos ante un mero acto de defensa más trascendencia que
poner al encartado en conocimiento del hecho reprochado permitirle hacer su descargo,
inclusive ofreciendo pruebas, razón por la cual no parece que afecte sus garantías el hecho
de celebrarse ante el Secretario de la Fiscalía.
3) Respecto de la producción de pruebas (art. 42), la ley 12 en su art. 42, se limita a
decir que la fiscalía deberá producir la prueba necesaria para dar verosimilitud al hecho y la
propuesta por la defensa que se considere conducente, asentándosela en actas. Pero nada
dice sobre el objeto, contenido, duración y modo de la investigación preparatoria, por lo que
será necesario remitirse a lo establecido en los arts. 91, 92, 93, 101/105 y ccs. del Código
Procesal Penal, resultando por lo tanto aplicable la delegación prevista en su art. 94. Del
mismo modo, la producción de las pruebas se regirá por las pautas generales contempladas
en dicho ordenamiento formal.
4) Las causales de archivo contempladas en el art. 39 de la ley 12 – extinción de la
acción, atipicidad y falta de prueba sobre le hecho o sobre el autor –son compatibles con las
previstas en el art. 199 incs. a, b y d de la ley formal penal y no excluye la aplicación de las
otras allí contempladas. Por otra parte, al no definir la ley contravencional las consecuencias
del archivo y modos de revisión, también será necesario remitir al sistema del Código
Procesal Penal al respecto.
*El juicio abreviado (art. 43). Esencialmente, este procedimiento es similar al

avenimiento del Código Procesal Penal (art. 266), aunque se diferencia en algunos aspectos:
El sistema contravencional parece señalar que esta vía de terminación del proceso no
demanda un acuerdo, sino simplemente la confesión del imputado y el requerimiento de
juicio formulado por el Fiscal en la misma acta en que se recibió la declaración del
- 308 -
encartado. De ello se desprende también, que el momento de plantearlo será inmediatamente

después de la declaración que contenga la confesión.
Sin embargo, entiendo que la conformidad del imputado será necesaria para
omitir el juicio, puesto que se trata de un derecho que puede ser renunciado por el interesado
pero no soslayado por decisión del acusador. Y desde esta óptica, parece adecuado aceptar
que el juicio se evite si el acuerdo resulta posterior al momento de su declaración, atento que
solo se justifica como un medio de evitar la “pena del banquillo”, es decir someterse al juicio
público innecesariamente.
Pero, un aspecto claramente distintivo del avenimiento es la facultad del
Juez Contravencional de rechazar el acuerdo cuando considere que para dictar sentencia se
requiere un mejor conocimiento de los hechos. En mi criterio esta facultad solamente se
podrá ejercer a favor del imputado, pues de lo contrario se estaría soslayando un
procedimiento previsto en su favor que le garantiza una pena determinada, que le resulta
aceptable.
En lo que hace a la valoración probatoria, el régimen no varía del
contemplado en el avenimiento, pues de la exégesis del art. 43 de la ley 12 se desprende que
el juez deberá valorar la confesión y el requerimiento de juicio.
*Los requisitos del requerimiento de juicio (art. 44) son los mismos que los
previstos en el art. 206 del Código Procesal Penal (identificación del encartado, descripción
del hecho, fundamentos, calificación legal), más la determinación de la pena que se estime
adecuada al caso; pero en la ley contravencional no se prevé la consecuencia de nulidad por
la omisión de alguno de ellos.
Sin embargo, atento la naturaleza de la ley 12, que por su sistema escueto y
dependiente de la ley procesal penal debe ser interpretada en consonancia con esta última
estructura, considero que cuando sus previsiones pueden ser completadas sin demérito de los
aspectos específicamente contemplados, es necesario ampliarla hasta los alcances de la
supletoria. En consecuencia, es necesario asumir que rigen para la materia contravencional
las causales de nulidad y el mandato que omite ocultar pruebas a la defensa, contemplados
en el art. 206 del Código Procesal Penal.
- 309 -
* La decisión sobre la prueba y la fijación de audiencia (art. 45) son aspectos

previstos de manera confusa en la Ley 12. En efecto, se prevé en primer término que el juez
fijará la audiencia de debate y notificará a las partes con diez días de anticipación. De
seguido, que la defensa puede ofrecer prueba dentro de los cinco días de notificada y,
finalmente, que el Juez la ordena si la considera procedente.
La norma nos exige, con su particular redacción, en primer término,
discernir si el Juez solamente puede evaluar la prueba de la defensa y deberá disponer la de
la fiscalía íntegra, puesto que no refiere a la prueba de las partes sino a la de la defensa. En
efecto, para no entender que estamos ante una redacción inconexa, porque las diferentes
situaciones están previstas en frases separadas por puntos seguidos, lo que indica una
continuidad semántica, cabe concluir en que la referencia a la prueba es a la de la defensa.
Pero ello no tiene sentido en el contexto jurídico en que se encuentra, atento
que tal interpretación importaría hacer predominar a la acusación sobre la defensa, lo cual
significa subvertir el sistema constitucional que demanda, cuanto menos, paridad de trato.
En consecuencia, con remisión al contexto, solamente cabe interpretar que el juez resolverá
sobre la procedencia de la prueba ofrecida por ambas partes.
Tampoco es muy feliz la redacción de la primera parte del artículo que nos
ocupa, por cuanto la designación de la audiencia como primer paso y la notificación a las
partes con diez días de anticipación al juicio, para que dentro de ese lapso deba la defensa
ofrecer su prueba y de seguido el juez deba resolver sobre la procedente, que habrá que
disponer para que se produzca en el debate, resulta la inversión del orden de las cosas y la
imposición elíptica de plazos de imposible cumplimiento.
Ello, porque suponiendo que la defensa ofrezca su prueben el quinto día y
que el juez deba resolver en el término común – no fija uno específico la ley – de cinco días
( art. 43 del Código Procesal Penal), lo haría sobre la fecha del debate, que además debe ser
preparado con la citación de los testigos con la debida anticipación.
Por consecuencia de lo expuesto y debiendo interpretarse el sistema de
manera que sea congruente, habrá que entender al art. 45 de la ley 12 como una enunciación
de actos, cuyo orden debe coordinarse con el sistema procesal general que rija en la Ciudad
de Buenos Aires. Es decir, que la ley procesal contravencional no establece un modo
uniforme de preparación del debate y de la intervención de la defensa, sino que señala quien
- 310 -
realiza determinados actos (el Juez) y cual será la intervención de la representación legal del
imputado, pero no indica el modo de proceder.
Desde ese orden de ideas, considerando que el Código Procesal Penal contempla la
intervención de la defensa por cinco días, para el ofrecimiento de pruebas, y una audiencia
preliminar donde se resolverá oralmente cuales pruebas se admitirán para el debate (arts. 209
y 210), con la posibilidad de acordar en ella la suspensión del juicio a prueba o el
avenimiento – en este caso el juicio abreviado – e interponer excepciones, parece claro que
corresponde adoptar este procedimiento por vía supletoria (art. 6 de la ley 12).
Al respecto, vale recordar no solamente que la ley 12 en su art. 45 no dice cómo se
llega formalmente a la decisión del Juez, sino que tampoco tiene un sistema de formas
procesales, de manera que en este aspecto la investigación preparatoria se substanciará según
las reglas del Código Procesal Penal, es decir sin expediente escrito y de manera
desformalizada. En tales condiciones, de no resolverse la cuestión de las pruebas en
audiencia, el Juez carecerá de elementos para decidir.
Consecuentemente, la lógica del sistema indica que recibido el requerimiento de
juicio por el Juez, dará intervención a la defensa por cinco días y luego llamará a audiencia.
Resuelta la incorporación de pruebas y no adoptada una vía alternativa al debate, fijará la
audiencia de debate con lo menos de diez días de antelación.
*El juicio (Arts. 46 y 47). Respecto del debate en sí, lo único que establece la ley
12 es que será oral y público, además de contemplar un procedimiento específico para el
caso de incomparecencia del imputado. Establece, al respecto, que se tomará declaración por
escrito a los testigos, tras lo cual se suspenderá la audiencia y se dispondrá el comparendo
del imputado por la fuerza pública; y, traído – es el verbo usado en la ley, lo que implica
aprehensión - que sea, se realizará el juicio dentro de las veinticuatro horas, donde deberá
orírse al encartado, incorporarse por lectura la prueba testimonial recogida por escrito el día
de fijado originalmente para el debate, se incorporará la pendiente y se dictará sentencia de
inmediato, que deberá estar reflejada en el acta de la audiencia (arts. 47 y 49).
Sobre el acta, se limita a señalar que contendrá la parte substancial de la
prueba recogid, la intervención de las partes y la sentencia.
- 311 -
Sobre la sentencia, establece la ley 12 que contendrá: la identificación del

imputado, la descripción del hecho y sy calificación, la prueba valorada conforme las reglas
de la sana crítica, la valoración jurídica, la absolución o condena, la individualización de la
pena debidamente motivada (art. 48). Se notificará en el acta de la audiencia.
Consecuentemente, serán de aplicación las reglas generales del Código
Procesal Penal en todo lo no previsto, esto es el modo de desarrollarse el debate, los roles de
las partes y del juez, las posibilidades de suspensión, los plazos legales, el contenido y
formas del acta, la ampliación de la acusación, el registro de la audiencia de debate, las
disposiciones sobre costas (ver art. 14 de la ley 12), lo atinente al cambio de calificación
legal y las cuestiones que acarrean la nulidad.
*Recursos (arts. 51/53). En este aspecto del proceso, la ley 12 solamente

reglamenta el plazo y formalidad del recurso de apelación de la sentencia – se interpone
dentro de los cinco días por escrito fundamentado -, su trámite en la instancia – se elevan
de inmediato las actuaciones - y en la alzada – se pondrán las actuaciones por cinco días a
disposición de las partes, dentro de cuyo plazo el que no apeló podrá contestar agravios y la
cámara dictará sentencia a continuación, aún en caso de nulidad -, el recurso de
inaplicabilidad de ley escuetamente desarrollado – procede cuando exista una sentencia
contradictoria con otra de otra sala dictada en los dos años anteriores y se interpone por
escrito fundamentado ante la sala que dictó la sentencia, dentro de los cinco días, debiendo
dictar el fallo la cámara en pleno, sentando la doctrina aplicable - y quien puede interponer
el recurso de inconstitucionalidad – el imputado dentro de los cinco días de dictada la
sentencia definitiva-.
Para todos los otros aspectos referidos a los recursos, como el de
revocatoria en su totalidad, las formas y efectos del recurso de apelación y otros autos
recurribles, el modo de substanciación en la Cámara de Apelaciones, las diferentes
situaciones según los alcances del recurso y la revisión en caso de requerirse el doble
conforme del fallo, deben remitirse al Código Procesal Penal.
- 312 -
CAPITULO XIV
RECURSOS
RECURSOS EN GENERAL
Siguiendo a Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil, T. II,

Capítulo XXVIII) podemos definir a los recursos como los actos procesales "en cuya virtud
la parte que se considera agraviada por una resolución judicial pide su reforma o anulación,
total o parcial, sea al mismo juez o tribunal que la dictó o un juez o tribunal jerárquicamente
superior".
Conforme el mismo autor, en postura que comparto, los recursos son una
especie dentro de los "remedios" procesales establecidos por la ley en favor de las partes,
para procurar la modificación total o parcial de los distintos actos jurisdiccionales y tienen su
fundamento en el reconocimiento de la falibilidad de los jueces y la consecuente
conveniencia de que, por el reexamen, las decisiones judiciales estén dotadas de las mayores
posibilidades de seguridad y confianza.
Las formas de impugnación son varias, dependiendo su naturaleza y alcance
del tipo de acto contra el cual están dirigidas, el tenor del agravio que lo sustente, el
momento del proceso en que se pretende ejercerlas y las formalidades elegidas por la ley.
En el Código Procesal Penal se han contemplado:
a) Las incidencias de nulidad (arts. 71 a 76), que son un remedio específico
y se tratan por separado (capítulo….).
b) Los recursos genéricos: aclaratoria, reposición y apelación -
c) recursos limitados: inconstitucionalidad y revisión.-
También cabe la posibilidad de interponer el recurso extraordinario ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación previsto en el art. 14 de la ley 48 que, por exceder el
ámbito procesal penal no trataré en éste libro.
Cabe destacar, que la doble instancia – especialmente en el aspecto que
hace al doble conforme de la sentencia condenatoria - no es una garantía constitucional
originaria, pero deviene obligatoria en el derecho argentino como consecuencia del Pacto de
San José de Costa Rica, (art.8 inc. 3 punto h) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
- 313 -
Políticos (art. 10 inc. 5), ambos de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). Esta
circunstancia es trascendente como pauta para obviar en nuestro derecho interno recursos
limitados como el de casación, que solo proceden por cuestiones de derecho y no admiten la
revisión amplia de la sentencia.
DISPOSICIONES GENERALES
Siguiendo al mismo autor, podemos señalar como características generales

de los recursos:
a) Su aspecto restrictivo: las cuestiones a tratar deben versar sobre aquellas que
tuvo para su consideración el tribunal que dictó la resolución impugnada, es decir que no se
puede por esta vía introducir nuevos objetos de pronunciamiento.
b) Su aspecto perentorio: no proceden contra resoluciones que hubieran pasado
en autoridad de cosa juzgada o precluido. Es decir, que no pueden ser deducidos fuera de los
plazos perentorios previstos por la ley.
c) Su pertinencia: la decisión impugnada debe haber causado gravamen, es decir
algún perjuicio respecto de las expectativas de las partes en el proceso o haber afectado un
derecho en forma irremediable, porque los tribunales no tienen por función realizar
declaraciones abstractas.
d) El interés legítimo del recurrente: Que quien lo deduzca revista calidad de
parte o, al menos, demuestre un interés legítimo en el marco del proceso que resulte
insusceptible de ser amparado por otras vías procesales ordinarias o extraordinarias (Fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 118:390; 131:400; 173:249, etc.).
CLASIFICACION DE LOS RECURSOS
Tradicionalmente se los ha clasificado en "ordinarios" y "extraordinarios",

aunque me parece más adecuado denominar a los primeros como "genéricos" y a los otros
como "limitados", puesto que la diferencia entre unos y otros se asienta en el mayor o menor
alcance conque los tribunales competentes pueden entender en el recurso y ejercer su
potestad jurisdiccional respecto de las cuestiones debatidas en el proceso.
- 314 -
En efecto, los recursos están previstos para atacar las resoluciones

judiciales, es decir los actos jurisdiccionales que deciden incidencias procesales, cuestiones
de mero trámite o conflictos de fondo, ya sea por vicios o irregularidades de procedimiento
(error in procedendo) o por error en la aplicación de la ley material o la interpretación de las
pruebas o sus consecuencias (error in judicando).
En tal marco, los recursos "genéricos" están previstos para operar respecto
de cualquiera de tales aspectos, en tanto que los "limitados", tienen previamente
determinados por la ley los aspectos específicos sobre los que pueden versar. No comparto el
llamar a éstos "extraordinarios", desde que la concesión del recurso no aparece como una
excepción a una regla general de recurribilidad, sino que responden a puntuales
circunstancias del proceso que pueden darse o no, pero en todos los procesos en que dichas
circunstancias se presenten el recurso será formalmente procedente, aunque en algunos
supuestos el tribunal tenga la facultad de rechazarlos por cuestiones de oportunidad y
conveniencia (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
EFECTOS DE LOS RECURSOS
De acuerdo con su naturaleza y la de los actos impugnados, los recursos tienen

diversos efectos:
1) EFECTO DEVOLUTIVO: Se encuentra en todos los recursos que
habilitan una instancia revisora, partiendo de la base que los tribunales de primera instancia
han recibido su competencia por delegación de los de segunda instancia que quedan
limitados a intervenir cuando se demanda su actuación por las partes que, en los límites del
recurso, les restituyen la competencia. Es decir, que por efecto del recurso se le devuelve la
potestad jurisdiccional.
Entonces, es por consecuencia del efecto devolutivo de los recursos que los
tribunales revisores se encuentran habilitados para entender en los casos impugnados por
esa vía y, por ello, su actividad se encontrará reducida a lo que fuera materia de
impugnación en el recurso de que se trata (art. 276 del Código Procesal Penal).
- 315 -
2) EFECTO SUSPENSIVO: La consecuencia de este efecto, es que la

decisión judicial recurrida no se cumple hasta tanto sea confirmada por el tribunal de alzada.
Por norma general, todo recurso debería ser al solo efecto devolutivo, es
decir que primero se cumple la decisión judicial y queda sometida a la condición resolutoria
de que pudiera ser revocada, pues es la consecuencia natural del poder jurisdiccional. Pero,
el Código Procesal Penal se apartó de tal principio, excepto en la apelación (art. 280), al
disponer que la interposición de un recurso ordinario o extraordinario tendrá efecto
suspensivo, salvo que expresamente establezca lo contrario o que se hubiera dispuesto la
libertad del imputado (art. 270).
3) EFECTO DIFERIDO: Significa que el recurso concedido, será tratado

en otro momento procesal o luego de haberse cumplido otros actos procesales pendientes.
4) EFECTO EXTENSIVO: Implica que la interposición del recurso por

alguna de las partes favorecerá a las otras situadas en la misma situación procesal o podrá ser
objeto de adhesión por otros sujetos procesales, de igual situación u opuestos.
Las circunstancias en que cada uno de los efectos mencionados operarán
dependerán siempre de las expresas disposiciones legales al respecto, que pueden preverlos
genéricamente o en especial para cada recurso.
5) EFECTO ADHESIVO: Significa que, dentro del plazo que establezca

la ley, las partes que no recurrieron pueden adherir al recurso de otra, aún con distintos
fundamentos y finalidades. Es un efecto propio de los recursos que promueven la revisión en
una instancia distinta a la que se dictó el fallo, porque en el de revocatoria o reposición se
prevé una substanciación, es decir se provoca la opinión de las otras partes. En el Código
Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, el término de adhesión para el recurso de
apelación es el previsto en el art.282.
LOS RECURSOS EN PARTICULAR
- 316 -
A) EL RECURSO DE ACLARATORIA.-
Como su nombre lo indica, este recurso tiene por finalidad obtener que el
mismo órgano jurisdiccional que dictó el auto, la resolución o la sentencia cuestionados
subsane meros errores materiales o conceptuales en que hubiere podido incurrir o integre la
decisión con las peticiones que debieron ser tenidas en consideración en la decisión.
En rigor, no se trata de una revisión de lo resuelto; se pretende con dicho
recurso que, por claros motivos de economía procesal, se reparen equivocaciones u olvidos
formales o materiales por parte del juez o tribunal, como errores en los nombres de las
partes, confusiones sobre éstas, errores en las cuentas o en los números, en las fechas,
contradicciones entre lo argumentado y lo resuelto cuando ello obedece evidentemente a una
equivocación material, omisiones en el tratamiento de temas o puntos vinculados al objeto
de la decisión, etc.
Está regulado en el art. 45 Código Procesal Penal, que admite la corrección
de las resoluciones por parte del juez, de oficio o a pedido de parte formulado dentro de los
tres días de la notificación y sin substanciación, a fin de: corregir cualquier error material u
omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en
el litigio.
Como ya se señaló, la parte interesada debe interponerlo dentro de los tres
días de notificada y el juez o el tribunal lo resolverán sin substanciación, es decir
directamente. Se trata de un recurso aunque no importe un cuestionamiento del sentido del
fallo o de la esencia de la decisión, de manera que puede ser deducido respecto de los actos
procesales decisorios de los tribunales de todas las instancias.
La interposición de la aclaratoria interrumpe el plazo para la interposición
de los recursos de revocatoria y apelación, pues éstos tienen por finalidad la revisión
substancial o la invalidación de lo resuelto.
B) EL RECURSO DE REPOSICION O REVOCATORIA.-

Mediante este recurso, se pretende que el mismo juez o tribunal que dictó
una resolución la revoque por contrario imperio; es decir, usando su potestad jurisdiccional
en sentido inverso.
- 317 -
Procedencia. El Código Procesal Penal lo limita a las resoluciones que se hubieran

tomado sin substanciación, esto es sin haber escuchado previamente a las partes y contra los
autos precedidos de substanciación, cuando el fallo se fundamente en un evidente error en la
apreciación de los elementos de valoración (art. 277). El primer aspecto obedece a que se
presume que el tribunal ha considerado la postura expresada previamente por las partes y,
consecuentemente, sólo cabrán contra la resolución que se dicte los recursos de aclaratoria o
los que impliquen una revisión por un tribunal superior. En cambio, si la decisión judicial
impugnada fue sin previa opinión de los interesados, es posible que nuevos argumentos
justifiquen que el tribunal cambie la resolución.
El segundo aspecto obedece a que aún existiendo substanciación, es posible
que el tribunal interprete inadecuadamente las pruebas o incurra en un error material que
provoque un fallo claramente injusto. Esta situación excede el mero error material que
permite motivar la aclaratoria, porque se vincula con el fondo de la cuestión resuelta y se
pretende un pronunciamiento en otro sentido.
Naturaleza. Es un recurso genérico o amplio, porque admite el cuestionamiento de
situaciones de derecho y de hecho y prueba indistintamente.
Término. Debe ser interpuesto dentro del tercer día de notificada la decisión, plazo
que correrá desde la cero hora del día siguiente y hasta las dos primeras horas hábiles del
siguiente al del vencimiento (arts. 277, 68 y 69).
Formas y trámite. El recurso debe interponerse por escrito que lo fundamente, del
cual se correrá traslado por tres días a los interesados y el tribunal resolverá por auto, es
decir por decisión también fundamentada (arts. 277, 68 y 42).
La ley no contempla la posibilidad de interponer el recurso de revocatoria
en las audiencias orales, debate incluido, pero entiendo que no es incompatible su
tratamiento en el momento cuando la naturaleza de la decisión lo admita y las otras partes no
se opongan.
En punto a esto último, es preciso señalar que el término de tres días para contestar
la vista puede ser renunciado pero no se puede forzar al interesado a omitirlo, de modo que
será necesaria su conformidad y predisposición para contestar en el momento. De no
contarse con ese consentimiento, la procedencia del recurso de revocatoria en las audiencias
- 318 -
quedará excluida y solo podrá deducirse contra la decisión final que se tome en el acto en
cuestión.
Ejemplo de lo señalado, puede ser la oposición del juez a la recepción de una
prueba durante una audiencia de prisión preventiva o de cese de medidas cautelares. En tal
caso se podrá interponer el recurso de revocatoria en el acto si las otras partes consienten la
reducción de términos. Pero, de no ser así solamente podrá cuestionarse la decisión final.
Del mismo modo, durante la audiencia de debate podrá cuestionarse alguna decisión judicial
intermedia pero si las otras partes no consienten la vía elegida, quedará el cuestionamiento
de la sentencia.
Con este recurso puede interponerse el de apelación en subsidio, para el caso que el
juzgado mantenga el criterio originario.
Efectos. En cuanto a sus efectos, no es devolutivo porque interviene el mismo
tribunal que dictó la resolución y sólo tendrá efecto suspensivo cuando la resolución sea
apelable y dicha condición esté prevista para tal recurso (art. 278). La aclaración es
pertinente porque la regla general que establece el efecto suspensivo para los recursos cede
en el de apelación (art. 280).
C) EL RECURSO DE APELACIÓN
Por medio de este recurso se pretende que un tribunal de segunda instancia revise
lo resuelto por el de la instancia inferior.
Naturaleza y efectos: Es un recurso de carácter genérico, con efecto devolutivo en
todos los casos, que según lo disponga la ley puede ir acompañado de los efectos suspensivo,
diferido, adhesivo y extensivo.
Formas: Sus formas de concesión son:
1) Libremente: Significa que el tribunal de alzada dentro de los límites del
recurso puede adquirir o admitir nuevos elementos probatorios para dictar la resolución o
sentencia.
2) En relación: Significa que el tribunal de alzada debe confirmar o revocar
la decisión de la instancia anterior tomando en consideración los mismos elementos
probatorios que tuvo a su disposición el juez que dictó la decisión apelada.
- 319 -
Si la ley no aclara que el recurso deba concederse libremente se entenderá

que lo fue sólo en relación.
Modo de interposición: En la parte específica, el Código Procesal Penal señala
que debe interponerse por escrito fundamentado ante el tribunal que dictó la resolución
cuestionada (art. 279). En general, otros sistemas admiten que se interponga por diligencia –
esto es una nota en el expediente – y/o por escrito, fundamentado o simplemente motivado.
Plazo: También es variable según el sistema específico, En el Código Procesal
Penal de la Ciudad de Buenos Aires, para la apelación de decretos y autos el término es de
cinco días desde la notificación y para las sentencias de diez días desde la lectura del fallo.
El plazo comienza a correr a las cero horas del día siguiente a la notificación o de la lectura
de la sentencia y vence en las dos primeras horas hábiles del que le sigue al del vencimiento
(arts. 279, 68 y 69).
Naturaleza. Se trata de un recurso amplio u ordinario, que admite el tratamiento de
cuestiones de hecho y prueba y de derecho.
Resoluciones recurribles: También varían según el sistema elegido, ya que en
algunos se admite solamente contra autos interlocutorios y en otros también contra
sentencia. El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires (art. 279) dispone que se
admitirá contra los decretos, autos y sentencias dictados por los jueces, que sean declarados
apelables o que causen gravamen irreparable. La aclaración que establece la ley sobre que
son apelables solo los decretos y autos dictados por los jueces es necesaria en el marco de un
procedimiento acusatorio, donde la investigación preparatoria está en manos de la fiscalía,
para que no quepan dudas que solamente las decisiones jurisdiccionales pueden ser
recurridas por esta vía, pues las decisiones de los fiscales son cuestionables ante los jueces.
El Código Procesal Penal declara expresamente apelables:
La resolución acerca del pedido de ser tenido como querellante (art. 11), el
auto de prisión preventiva (art. 173), el que dispone otras medidas cautelares (art. 177) el
que concede o deniega la excarcelación o la eximición de prisión (arts. 186 y 192) y el que
resuelve las excepciones (art. 198), las decisiones en los incidentes de ejecución (art. 309) y
el que resuelve sobre embargos y bienes incautados o en custodia (art. 336).
También lo será cualquier otra providencia, simple o motivada, con o sin
substanciación, que causen gravamen irreparable, es decir un perjuicio cierto para alguna de
- 320 -
las personas vinculadas al proceso que no pueda ser reparado en la misma instancia con el
avance de las actuaciones o de tal gravedad que no admita demora.
Sujetos habilitados para interponer el recurso de apelación: Pueden apelar las
partes o sus apoderados cuando el acto jurisdiccional cause gravamen irreparable o aquellas
personas expresamente habilitadas por la ley procesal, como quien pretenda ser querellante
puede apelar el auto que desestima la denuncia (art. 11 del Código Procesal de la Ciudad de
Buenos Aires).
Como en otros sistemas, en el de la Ciudad de Buenos Aires el Ministerio
Público Fiscal puede apelar siempre a fin de controlar la legalidad del procedimiento,
inclusive en favor del imputado (art. 268) puesto que su rol es de imparcial defensor de la
legalidad y custodio del régimen procesal (art. 120 de la Constitución Nacional y 125 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Etapa del proceso en que procede la apelación: En el sistema procesal penal de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el recurso de apelación es procedente tanto en la
etapa de investigación preparatoria como contra la sentencia definitiva.
Si bien en diversos códigos procesales del país, como el Código Procesal Penal de
la Nación, se contempla que la sentencia definitiva solo será recurrible por vía de casación,
este recurso limitado devino inconstitucional por la injerencia que tienen la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos en este punto, porque establecen con jerarquía constitucional
la garantía de la doble instancia, al prever el derecho de las partes a recurrir las sentencias y
la pena (art. 8 inc. 3 punto h y art. 10 inc. 5, respectivamente).
Parece claro que al referirse ambos pactos al derecho de recurrir ante un
tribunal superior lo hace en sentido amplio y ello implica la necesidad de aceptar que todas
las sentencias son apelables en todos sus aspectos esenciales (determinación del hecho,
aplicación del derecho y decisión).
A partir del fallo "Ghiroldi, Horacio David, sobre recurso de casación," del
7 de abril de l995, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que se contradecía con
tales normas el límite al recurso por el monto de la pena, declarando la inconstitucionalidad
del art. 458 -que implica la del 459- del C.P.P.N. Pero entiendo que a la luz de tales pautas,
también es inconstitucional la limitación temática que imponen sus arts. 456 y 457, puesto
- 321 -
que ello limita el alcance del recurso de tal modo que restringe a casos muy puntuales la
garantía en cuestión.
Tal interpretación obedece a que de aceptarse el régimen del Código
Procesal Penal de la Nación se estaría burlando el sentido del derecho a recurrir el fallo, que
importa el de criticar todos sus aspectos de forma y fondo de manera amplia. Sostener que la
garantía mencionada está debidamente amparada con la forma en que se reglamentó el
recurso de casación, sería lo mismo que ignorarla en absolutamente; algo así como aceptar
que el legislador admitió prever un derecho fácilmente neutralizable estableciendo un
recurso limitado y de simple rechazo, como ocurre en la práctica con el de casación.
Este no es más que un remedio procesal destinado a unificar la
interpretación de la ley o a reparar graves errores formales, mas no una nueva instancia de
discusión amplia como el recurso de apelación liso y llano. Y al no distinguir la norma de
jerarquía constitucional ya citada sobre el alcance del derecho a recurrir, debe comprenderse
que se refiere al medio más amplio posible.
Así lo entendió también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
fallo Casal…., donde estableció que la Cámara Nacional de Casación Penal debe entender
tanto en cuestiones de derecho como en las de hecho y prueba.
Trámite: Una importante modificación al sistema tradicional que implementó el

Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, es que el tribunal receptor del recurso
no debe expedirse sobre su procedencia, sino limitarse a remitir las actuaciones a la Alzada,
que se encargará de analizar su procedencia (arts. 281 y 283). Ello obedece a que en los
regímenes tradicionales había un doble control de procedencia y la denegatoria del recurso
por parte del juez de primera instancia importaba una vía recursiva extra, como era el
recurso de queja que ha sido eliminado del sistema, lo cual tornaba excesiva e
innecesariamente burocrático el trámite.
En consecuencia, recibido el escrito continente de la apelación, el juez se
limitará a unirlo a los elementos con que cuente, como actas, documentos y otras pruebas y
lo remitirá a la Cámara de Apelaciones (art. 281), que decidirá si corresponde abrir el trámite
del recurso (art. 283), previo darle intervención a las partes. En efecto, recibidas las
actuaciones la Sala interviniente de la Cámara de Apelaciones se notificará a las partes la
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composición del tribunal que entenderá; de seguido se las remitirán a la fiscalía de cámara,
por cinco días si se recurrió un auto o decreto y por diez si se apeló una sentencia, para que
manifieste fundamentadamente si mantiene o no el recurso deducido por el Fiscal o se
adhiere al del imputado; se dará intervención por iguales términos a la defensoría de cámara
y a la asesoría tutelar, si correspondiera, en ese orden; y dentro del quinto día de notificada
la radicación o de restituidas las actuaciones por la fiscalía, defensoría y o asesoría, el
imputado y el querellante que no hubieran recurrido el decreto o auto impugnado podrán
presentar un escrito mejorando fundamentos (art. 282).
El rechazo puede ocurrir cuando lo hubiera interpuesto quien no tuviera derecho,
fuera interpuesto fuera de término, sin observarse las formalidades prescriptas o se hubiera
apelado una decisión irrecurrible.
Si no se hubiera rechazado el recurso, el tribunal resolverá dentro de los cinco días
(art.43) cuando se hubiera apelado un decreto o auto. Si se hubiera recurrido una sentencia
definitiva o auto equiparable a ésta en sus efectos, se fijará una audiencia dentro de los
quince días de restituidas las actuaciones, para que las partes aleguen en forma oral.
La audiencia se celebrará el día y hora establecidos, con la presencia de todos los
jueces de la Sala y las partes interesadas. Se declarará desierto, y con ello desistido, el
recurso de la parte apelante que no concurra sin causa justificada.
En su desarrollo se dará primero la palabra al apelante y si lo hubiera hecho la
querella y/o el fiscal, expondrán éstos primero en este orden y al final la defensa. La
audiencia se regirá por las normas del juicio común que resulten aplicables. El tribunal
resolverá dentro de los diez días siguientes y devolverá las actuaciones inmediatamente
después que venzan los términos de impugnación (arts. 284 y 285).
Carácter de las decisiones. De acuerdo con el alcance del recurso (art. 276), las
cuestiones puestas en conocimiento de la Cámara de Apelaciones pueden ser de hecho y
prueba, de derecho o de ambas calidades. Las de hecho y prueba tienen que ver con la
determinación de las cuestiones de hecho relevantes en mérito a la prueba producida y las de
derecho a la aplicación de la ley en el caso concreto, tanto la ley procesal como la de fondo.
Si se trata de una apelación contra una sentencia por cuestiones de hecho y
prueba, el tribunal podrá confirmar una absolución o una condena y convertir una condena
en absolución, pero no podrá tornar una absolución en condena, pues si bien los jueces
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tendrán en consideración la grabación o filmación del debate la inmediación que demanda

un fallo condenatorio se encuentra resentida. Consecuentemente, en caso de entender que el
fallo absolutorio fue arbitrario o inadecuadamente valorada la prueba rendida, deberán
devolver el caso a primera instancia, para que se substancie nuevamente el debate con otro
juez.
En este caso, el juicio debe llevarse a cabo con la producción de las mismas
pruebas aceptadas para el debate anterior, dado que la etapa de ofrecimiento precluyó, salvo
que se admita la incorporación de otras pertinentes y útiles durante su trámite (art. 234).
Si la sentencia del nuevo juicio fuera absolutoria, no será recurrible por
cuestiones de hecho y prueba. En este punto, la ley estableció un límite a la potestad
persecutoria del Estado y de los particulares, a favor del derecho del imputado de tener una
rápida resolución del conflicto (CSJN in re: Mattei, Angel; Barra….).
Si la apelación contra la sentencia estuviera exclusivamente motivada en
cuestiones de puro derecho, el tribunal podrá confirmar el fallo o dictar otro adecuado a la
ley aplicable, pudiendo en este caso convertir una absolución en condena siempre que los
hechos hubieran quedado definitivamente fijados en la sentencia de primera instancia.
También podrá adecuar la pena si entendió que la impuesta fue excesiva en relación a la1
nueva calificación (art. 287).
Sobre este último aspecto, existe un vacío legislativo para resolver la
hipótesis de disenso insalvable entre los integrantes de la Sala en el monto de la pena, razón
por la cual deberán recurrir al que resulte menor o al promedio de los propuestos.
Los errores de derecho en la fundamentación de la sentencia que no hayan
influido en el resultado final, por no variar substancialmente la situación luego de su
corrección y los errores materiales en la individualización – la ley dice “designación” -y
cómputo de la pena serán corregidos sin más trámite (art. 288).
Finalmente, cabe destacar que, aunque no se establezca expresamente, todo
lo establecido sobre la sentencia será aplicable a los autos y decretos en cuanto sea
procedente, puesto que la ley procesal admite la interpretación analógica.
Doble conforme. A fin de respetar el derecho constitucional (art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. …
del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos) al doble conforme de la sentencia
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condenatoria, el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires optó por un sistema
que el Tribunal Superior de Justicia había adoptado anteriormente por vía pretoriana (in re:
….).
Así, establece que cuando una Sala de la Cámara de Apelaciones convierta
una absolución en condena, conforme las reglas precedentemente explicadas, la defensa
podrá recurrirla ante otra Sala del mismo Tribunal que siga en orden de turno, dentro del
tercer día y por escrito fundamentado, rigiendo para el trámite las mismas normas que para
el recurso de apelación originario (art. 290).
Esta modalidad tiene la ventaja de mantener para el Tribunal Superior de
Justicia su carácter de instancia de excepción, como tribunal constitucional, y evitar que sea
necesaria la convocatoria de conjueces en caso que sea recurrida una sentencia revisada por
ese órgano en una vía ordinaria.
Finalmente, cabe aclarar que no obsta a la aplicación del sistema el hecho
de que los pactos internacionales mencionados demanden la intervención de un tribunal
superior, puesto que lo pretendido por tales normas es una instancia revisora idónea y la
potestad en tal sentido la otorga la ley, al dotar a otra Sala, compuesta por jueces idóneos e
imparciales, de ese poder jurisdiccional. Es una cuestión de organización que no afecta la
garantía en cuestión.
EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY

Históricamente, este recurso tiende a la unificación de jurisprudencia, con la
finalidad de evitar fallos contradictorios lo cual podría ser considerado como un escándalo
jurídico. Este concepto proviene del sistema continental europeo, donde se pretende una
aplicación rígida del sistema legal controlado por el Estado, opuesta al concepto de solución
de conflicto que caracteriza nuestra estructura contractualista.
Por ello, en la jurisprudencia nacional campea una larga e interminable
controversia sobre la constitucionalidad de los fallos plenarios, pues un sector de la doctrina
los reclama a fin de garantizar la seguridad jurídica y otro los rechaza señalando que éste
tipo de pronunciamientos viola la división de poderes, en tanto compete a los órganos
judiciales el dictado de normas jurídicas individuales y al Congreso el de normas jurídicas de
- 325 -
carácter general; y esa clase de sentencias participa de esta categoría al establecer una
doctrina obligatoria para todos en lo sucesivo.
Desde el punto de vista práctico, en un sistema como el de la Ciudad de
Buenos Aires, la vigencia de fallos plenarios obligatorios podría entorpecer la solución de
conflictos, pues la interpretación rígida de la ley podría determinar de ante mano la suerte de
determinadas instancias de mediación o condicionar la aplicación del principio de
oportunidad por parte de los fiscales. Por ello, se estableció una modalidad intermedia, en la
cual los fallos plenarios solamente son vinculantes para la Cámara de Apelaciones y por un
lapso determinado, admitiéndose además una posibilidad de revisión de la doctrina
obligatoria.
De ese modo, llegado el caso a conocimiento y decisión de la Cámara, con
lo cual no existió una solución alternativa previa, la doctrina aplicable será en principio
conocida por las partes, sin perjuicio de que pueda ser alterada por la vía prevista en la ley.
Procedencia: El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires contempla
que procederá cuando un fallo dictado por una Sala de la Cámara de Apelaciones contradiga
la doctrina emergente de otro dictado en los dos años anteriores. De ello se desprende que el
fallo contradictorio debe ser anterior o al menos concomitante al que motiva el recurso (arts.
291 y 293).
Por otra parte, solamente procede la interposición de este recurso contra
sentencias definitivas que pongan fin al proceso y causen gravamen irreparable.
Forma. Debe interponerse por escrito fundamentado con copia para todas las
partes (art. 292) ante la misma Sala que dictó el fallo que controvierte una sentencia
precedente o concomitante, por la parte agraviada o por el Ministerio Público Fiscal en
defensa de la legalidad (art. 268).
Término. El plazo para la interposición del recurso es de cinco días desde la
notificación del fallo, que comenzarán a correr desde las cero horas del día siguiente y se
podrá presentar dentro de las dos horas hábiles del sexto día (arts. 292, 68 y 69).
Efecto. Este recurso tiene el efecto suspensivo propio de los recursos en general
(art. 270).
Naturaleza. Se trata de un recurso limitado y de puro derecho porque su límite está
dado por la interpretación jurídica controvertida.
- 326 -
Trámite. Recibida la interposición del recurso, el Presidente de la Sala

interviniente comunicará la existencia de la presentación a las otras salas de la Cámara, para
que se suspenda el trámite de otros procesos en que se discutan las mismas cuestiones de
derecho a tratar en el plenario (art. 293).
A continuación la misma Sala verificará la procedencia formal del recurso y
en caso de considerarlo procedente, se dará traslado por diez días a las otras partes, para que
opinen sobre la cuestión planteada. Vencido el plazo o contestado por todas las partes, se
remitirán las actuaciones a la presidencia de la Cámara.
Antes de fijar definitivamente la redacción de las cuestiones a tratar en el
plenario, el Presidente de la Cámara remitirá copia de las actuaciones a todos los integrantes
del Tribunal por diez días y, con las opiniones recibidas, fijará las cuestiones a resolver.
Según como está redactado el texto legal, no es necesario que opinen al respecto todos los
jueces de la Cámara, sino que hayan tenido la oportunidad de hacerlo.
Inmediatamente después de fijado el temario, para lo cual el Presidente
tendrá el término general previsto para los decretos en el art. 43, fijará la fecha del acuerdo
plenario dentro de los treinta días siguientes.
El plenario podrá sesionar con dos tercios de los miembros de la Cámara y
los jueces presentes expondrán sus criterios individualmente, en forma oral o escrita, y cada
cuestión se resolverá por mayoría en el orden establecido por la Presidencia. En caso de
empate el Presidente tendrá doble voto. (art. 294).
Efectos del fallo plenario. El acuerdo arribado fijará la doctrina obligatoria para la
Cámara, no para los jueces inferiores, por un término de dos años y si la solución fuera
distinta a la arribada en el caso en el que se interpuso el recurso, la Sala interviniente
originariamente dejará sin efecto la sentencia y dictará otra con arreglo a la obligatoria.
La doctrina obligatoria puede modificarse antes de los dos años de vigencia,
si un tercio de los miembros de la Cámara promoviera un nuevo plenario al efecto, mediante
una solicitud a la Presidencia. En el nuevo plenario se requerirá mayoría simple para
modificar la doctrina obligatoria, pero deberá contar con al menos igual cantidad de votos
que los obtenidos la postura mayoritaria en el fallo plenario precedente.
El trámite para la convocatoria y la resolución se regirá por lo establecido
en los arts. 293 y 294, es decir que recibido el pedido de un nuevo plenario formulado por un
- 327 -
tercio de los jueces de la Cámara, la Presidencia deberá informar a las Salas para que
suspendan el curso de los procesos en trámite donde se debatan las mismas cuestiones, dará
intervención a todos los jueces por diez días para la determinación del temario, lo fijará y
llamará al acuerdo dentro de los treinta días. Los jueces votarán individualmente y se
resolverá cada cuestión por mayoría, desempatando el Presidente si fuera necesario.
Este último punto es relevante, porque en caso de empate el Presidente
puede conformar con su doble voto el número requerido para admitir la modificación o
rechazarla (arts. 295 y 296).
EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
….
ACCION DE REVISIÓN
Si bien está destinada a atacar una sentencia judicial condenatoria, se la
denomina acción porque excede las características generales de los recursos en tanto actúa
sobre un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, mientras que los recursos actúan sobre
decisiones que no han adquirido firmeza.
Término. Esta acción carece de plazo para su interposición mientras esté
cumpliéndose la sentencia y es el único remedio capaz de alterar el instituto de la cosa
juzgada, fundado en la necesidad de, por un lado, reconocer en todo tiempo la inocencia del
sujeto erróneamente condenado, resarcirlo en lo posible por los perjuicios ocasionados y
rehabilitar su honor; y, por otro, mantener la vigencia del principio de aplicación de la ley
más benigna.
Naturaleza. Se trata de un recurso limitado, pues tiene por objetos: a) demostrar el
error substancial del fallo firme, porque con posterioridad surgieron elementos que indican
que el delito es distinto de modo que fuera más benigna la calificación, o no se cometió, que
lo cometió otra persona, que los hechos que se tuvieron por ciertos son incompatibles con los
fijados en otro fallo firme, que las pruebas invocadas para la condena fueron ilícitas o falsas
o que el fallo fue motivado por los delitos de prevaricato, cohecho u otro delito,
posteriormente declarado en sentencia irrevocable.
- 328 -
b) Modificar los plazos y/o formas de cumplimiento del fallo o dejarlo sin
efecto, si la ley penal invocada en la sentencia se modificase posteriormente de modo que
resultare más beneficiosa para el condenado o si la conducta imputada hubiera dejado de ser
típica (arts. 297 y 298).
Puede ser deducido por el interesado, su defensor o representantes legales si
fuere incapaz y, lo que demuestra el sentido rehabilitador del instituto, su cónyuge,
ascendientes, descendientes y hermanos si el condenado hubiere fallecido. También puede
interponerlo el ministerio fiscal (art. 299).
Trámite: Debe ser interpuesto por escrito, personalmente o mediante defensor,
ante la Cámara de Apelaciones, señalándose bajo consecuencia de inadmisibilidad, la
referencia concreta -o sea de donde surgen- los motivos en que se funda y las disposiciones
legales que se entiendan aplicables.
Cuando las circunstancias que lo sustentan surgen de un fallo firme
posterior se acompañará copia de la sentencia pertinente y si fuere consecuencia de los
delitos de cohecho, prevaricato u otro que determinara la sentencia recurrida, pero la acción
estuviera extinguida o no se pudiera proseguir, deberán indicarse las pruebas concretas que
sustentan la existencia de tale delitos (art. 300).
Si se cuestionara la legalidad de la sentencia y la composición de la Sala
fuera la misma, intervendrá la que siga en orden de turno.
Serán aplicables las reglas de trámite del recurso de apelación que no sean
incompatibles y el tribunal podrá disponer las diligencias pertinentes para verificar la verdad
del planteo, pudiendo delegar su ejecución en alguno de sus miembros (art. 301).
Si bien lo señalado en el párrafo precedente parece apartarse del
procedimiento acusatorio, teniendo ésta modalidad raigambre constitucional (art. 13 inc. 3
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) debe interpretarse que actuará a
pedido de parte y con su intervención, respetándose las demás garantías procesales.
Efecto suspensivo. Como no se trata de un recurso en sentido estricto y la
sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, el efecto suspensivo no es directo sino que el
tribunal tendrá la posibilidad, fundado obviamente en la verosimilitud del planteamiento, de
dejar en suspenso el cumplimiento de la sentencia y disponer, con o sin caución, la libertad
provisional del condenado (art. 302).
- 329 -
Efectos. Según los motivos del recurso, la sentencia podrá anular la anterior y
disponer un nuevo juicio, en cuyo caso la composición del tribunal deberá ser distinta. En
este caso, la absolución que pudiera dictarse no podrá prescindir, en sus fundamentos, de los
motivos que hicieron admisible la revisión.
También podrá la sentencia que resuelva el recurso, dictar directamente la
sentencia definitiva, si se tratare de una modificación legislativa que cambiare las
circunstancias de derecho consideradas por los jueces que dictaron la condena.
La sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto, deberá resolver
también -si fuere solicitado y citados todos los interesados previamente- sobre la restitución
al imputado de las sumas pagadas en concepto de pena e indemnización, así como sobre la
reparación, a cargo del Estado, por las consecuencias de la condena, siempre que el
encartado no hubiera concurrido al error judicial con dolo o culpa (arts. 303, 304, 305 y 306)
La desestimación de la acción no impedirá que se plantee nuevamente por
otros motivos, pero conllevará el soporte de las costas para la parte que la planteó (art. 307),
excepto el Ministerio Público Fiscal que está exento.
CAPITULO XV
EJECUCION DE SENTENCIAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
El principio general es que la ejecución de las resoluciones y sentencias

judiciales competerá a los tribunales de primera instancia intervinientes en el caso, que
tendrá la facultad de resolver todas las cuestiones o incidencias que se susciten durante la
ejecución y harán las comunicaciones pertinentes, por ejemplo a las fuerzas de seguridad,
registros de antecedentes, registros de las personas y de la propiedad inmueble (art. 308 del
Código Procesal Penal).
Respetándose el principio acusatorio, los incidentes de ejecución podrán ser
planteados por el Fiscal y el condenado o su defensor, quienes tendrán habilitados los
recursos de reposición y apelación contra las decisiones judiciales (art. 309).
Como excepción al principio general, el control de la suspensión del
proceso a prueba está en manos del Ministerio Público Fiscal, porque el modo en que se
- 330 -
contempla en instituto en nuestra legislación remite a una modalidad del principio de

oportunidad y habiendo consentido la fiscalía, como condición de admisibilidad, su
concesión, le interesa el adecuado cumplimiento de las condiciones. Por otra parte, ello
implica una mayor garantía para la persona sometida a prueba, porque todos los
cuestionamientos sobre las circunstancias de cumplimiento la fiscalía deberá efectuarlos ante
el juez, quien, de modo imparcial, decidirá en audiencia con la presencia del imputado
(art.311).
En cambio, de tener el mismo tribunal el control y la decisión sobre la
cancelación o no de la suspensión del proceso a prueba, no solamente se alteraría el principio
acusatorio, sino que el juez sería también parte involucrada en la cuestión.
Ejecución de sentencias penales.
Pena privativa de libertad.

Cómputo. (art. 310) Una vez firme la sentencia, corresponde determinar la fecha de
vencimiento de la pena privativa de libertad impuesta, computando el lapso que el
condenado hubiera pasado en prisión preventiva, incluido el tiempo de mera aprehensión
hasta el dictado de la medida cautelar y las detenciones circunstanciales que pudieran
haberse producido durante el proceso, por ejemplo por una orden de captura, aunque fuera
por pocas horas.
El cómputo de la pena lo practicará el Secretario del Juzgado y una vez
aprobado por el Juez se notificará a las partes, quienes podrán observarlo – impugnarlo –
dentro de los tres días.
La impugnación funciona como un recurso de reposición, porque tramitará
por incidente y, por ende, debe plantearse por escrito; de ella se correrá traslado por tres días
a la otra parte y resolverá el Juez interviniente. La decisión será apelable (art. 309), puesto
que carece de sentido el recurso de reposición contra una doble decisión en la misma
instancia: la aprobación del cómputo y la relativa a la observación.
En caso de no existir impugnación o firme que sea la decisión definitiva, se
comunicará el cómputo a quien corresponda, es decir a los institutos de detención y los
registros de antecedentes y reincidencia.
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Facultades y deberes del tribunal de ejecución (art. 310). Deberá velar por que:
1) Se respeten las garantías constitucionales y tratados internacionales ratificados
por la República Argentina sobre el trato otorgado a los condenados, presos y personas
sometidas a medidas de seguridad.
En punto a ello, cabe recordar que la Constitución Nacional establece que las
cárceles serán para custodia y no para castigo de los reos alojados en ellas (art. 18), mientras
que la Convención Americana de Derechos Humanos (art. …) adhiere al concepto de la
función resocializadora de la pena, mientras que la Constitución de de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires en su art. 13 inc. 7 establece: “ (Trato a detenidos) Asegurar a todo
detenido la alimentación, la higiene, el cubaje de aire, la privacidad, la salud, el abrigo y la
integridad psíquica, física y moral. (la Ciudad) Dispone las medidas pertinentes cuando se
trate de personas con necesidades especiales”.
Por otra parte, la Ley Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
establece que las personas menores de edad que deban estar detenidas, lo serán en
establecimientos especiales, que no podrán depender de las fuerzas de seguridad, contarán
con personal especializado a fin de garantizar el trato adecuado e individualizado (arts. 84 y
85).
2) Se cumplan efectivamente las sentencias. Es decir que, además de velar por las
condiciones de detención, el mandato que implica la sentencia condenatoria debe ser
cumplido efectivamente.
Se cumplan los recaudos para la mejor reinserción social de las personas a quienes
se otorgó la libertad condicional. Es decir que corresponde al Juez disponer lo necesario para
verificar las circunstancias de cumplimiento de las condiciones de la libertad condicional por
parte del beneficiario y el funcionamiento adecuado de las instituciones encargadas de
facilitar su reinserción en la sociedad.
Efectiva ejecución de la pena privativa de libertad (art. 312).

Cuando el condenado estuviera detenido, al quedar firme el fallo se
dispondrá el alojamiento en el instituto de detención correspondiente a su condición, donde
se remitirá copia de la sentencia y del cómputo.
- 332 -
Si al momento de quedar firme la sentencia estuviera en libertad y no

existiese peligro de fuga, se lo intimará para que se presente dentro del quinto día. Si no se
presentara o si se considerase que existe peligro de fuga, se librará orden de captura. Una vez
detenido, por presentación espontánea o por captura, se procederá conforme lo expuesto en
el párrafo precedente.
Suspensión de la ejecución de la pena (art. 313).

El Juez puede decidir que se suspenda la ejecución de la pena privativa de
libertad en los siguientes casos:
Cuando la persona condenada sea una mujer embarazada o tenga un hijo menor de
seis meses, se podrá diferir el cumplimiento hasta que el/la hijo/a cumpla los seis meses de
edad.
Cuando la ejecución de la pena ponga en peligro la vida del condenado que se
encuentre gravemente enfermo. Ello deberá ser certificado por el dictamen de peritos
designados de oficio.
En ambos casos, cuando cesen las circunstancias señaladas que motivaron
la suspensión, la pena comenzará a ejecutarse.
Al decir la ley que el Juez “puede” decidir, significa que no es un
imperativo suspender la ejecución en los casos señalados, de manera que podrá no hacer
lugar al beneficio cuando considere que existe una situación de riesgo para terceros o un
peligro cierto de fuga.
Cabe advertir al respecto, que ya estamos ante una persona condenada y por
ello ha cesado el estado jurídico de inocencia que la amparaba durante el curso del proceso,
de manera que en esta instancia es lícito considerar tales aspectos como impedientes de la
suspensión de la pena y no debe olvidarse que en el artículo 312 se le impone al Juez velar
por el efectivo cumplimiento de la sentencia.
Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la petición o concesión de la
suspensión de la pena se substanciarán por incidente y las decisiones serán pasibles de
recursos de reposición y apelación (art. 309).
- 333 -
Salidas transitorias (art. 314). Se prevén en la ley procesal tres tipos de salidas
transitorias:
Cuando la buena conducta del condenado lo justifique, se le podrán otorgar
permisos para salidas transitorias por plazos prudenciales, que no suspenderán el plazo de
cumplimiento de la penal, para visitar a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o
conviviente. Estos permisos están directamente vinculados con la reinserción social de la
persona condenada y operan como un estímulo para su buena conducta en el establecimiento
penal.
Cuando la buena conducta del condenado lo justifique, se le podrán otorgar
permisos para salidas transitorias por plazos prudenciales, que no suspenderán el plazo de
cumplimiento de la penal, para trabajar. En esta hipótesis los plazos deberán tener una
pertinente permanencia, para que el condenado pueda asumir efectivamente compromisos
laborales y se trata de salidas que generalmente se otorgan en las últimas fases del
tratamiento carcelario y están directamente vinculadas con las expectativas de inserción
social del condenado cuando termine de cumplir la pena privativa de libertad.
Bajo custodia, podrá salir el tiempo que se estime necesario para asistir al entierro
o al acompañamiento de un pariente en caso que éste esté gravemente enfermo.
Estos beneficios podrán concederse también a las personas procesadas con
prisión preventiva y tanto éstas como las condenadas no podrán obtener nuevamente le
permiso de salidas transitorias cuando hubieran violado las condiciones de cumplimiento
impuestas por el Juez al concederla.
Estamos nuevamente ante situaciones donde la concesión del beneficio de
salida no debe ser automática, sino que dependerá de la evaluación integral que en cada caso
efectúe el Juez a cargo de la ejecución de la sentencia.
Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la petición o
concesión de salidas transitorias se substanciarán por incidente y las decisiones serán
pasibles de recursos de reposición y apelación (art. 309).
Internación por enfermedad (art. 314)

Cuando el condenado padezca alguna enfermedad certificada por peritos y
no sea posible atenderlo en la unidad médica de un establecimiento carcelario o ello importe
- 334 -
un grave riesgo para su salud, el Juez dispondrá el traslado a un hospital o centro asistencial
adecuado, con la debida custodia.
El tiempo de internación en un centro externo se computará para el
cumplimiento de la pena, siempre que el condenado estuviera privado de libertad en ese
lapso y la enfermedad no haya sido simulada o procurada para substraerse de la pena.
concesión de internación en un centro hospitalario externo se substanciarán por incidente y
las decisiones serán pasibles de recursos de reposición y apelación (art. 309).
Prisión en domicilio (art. 314).

Las personas condenadas mayores de setenta años o las que en
cumplimiento de la pena alcanzaren esa edad, podrán cumplir o terminar de cumplir la pena
en su domicilio, siempre que atendiendo a su personalidad, las características del hecho y en
su caso el informe de la unidad penitenciaria –que será requerido cuando la persona ya
estuviera detenida-, el Juez estimase que no existe peligro de fuga.
En tales casos se deberán establecer las condiciones de seguridad
pertinentes y al alcance del Tribunal para garantizar el cumplimiento de la pena y las
condiciones que se impongan, bajo inspección o custodia de la autoridad policial. Si el
condenado quebrantase sus obligaciones, será recluido en el establecimiento que
corresponda (arts. 310 inc. 2 y 319).
concesión de la prisión domiciliaria se substanciarán por incidente y las decisiones serán
pasibles de recursos de reposición y apelación (art. 309).
Visitas íntimas (art. 314)

Las personas condenadas, sin distinción de sexo, podrán recibir visitas
íntimas periódicas para el mantenimiento de relaciones sexuales, que se llevarán a cabo
guardando la decencia, discreción y tranquilidad del establecimiento.
Para ello, los establecimientos destinados al cumplimiento de pena deberán
contar con ámbitos adecuados y separados, que permitan garantizar al mismo tiempo la
discreción y la seguridad.
- 335 -
Accesoria de inhabilitación
Cuando la pena de privativa de libertad, por su monto, conlleve la accesoria
de inhabilitación prevista en el art. 12 del Código Penal, el Juez ordenará las inscripciones y
anotaciones pertinentes en los registros de la propiedad, dispondrá lo necesario para la
designación de un curador y las demás medidas que correspondan para el resguardo del
patrimonio de la persona condenada (art. 316).
Pena de inhabilitación absoluta o especial (art. 315).

Cuando se imponga a una persona una pena de inhabilitación absoluta, se
dispondrá la publicación en el Boletín oficial y se comunicará al tribunal electoral y demás
reparticiones y poderes que correspondan.
Si se impusiera una inhabilitación especial, se comunicará a donde
corresponda según las características de la actividad inhibida y si fuera una actividad privada
se hará saber a la policía.
Pena de multa (art. 318)

Establece la norma que deberá ser abonada dentro de los diez días de quedar
firme el fallo y vencido ese término se procederá conforme lo establezca el Código Penal.
Condena condicional. Revocación (art. 320)

La pena de ejecución condicional que se imponga en los términos del art. 26
del Código Penal, conlleva el cumplimiento de las obligaciones que se impongan en los
términos de su art. 27 bis, y el control de tales reglas de conducta compete al Juez encargado
de la ejecución, que en principio será el que intervino en la etapa de juicio o dictó la
sentencia por avenimiento (art. 308).
La revocación de la condena condicional por incumplimiento de las reglas
de conducta compete al mismo Juez y cuando ello proceda por la comisión de otro delito o el
dictado de una sentencia de cumplimiento efectivo en otro proceso, será competente el juez
al que corresponda imponer la pena única.
- 336 -
Las cuestiones vinculadas con el cumplimiento y la revocación de la

condena condicional tramitarán por incidente y las decisiones del Juez podrán ser
impugnadas mediante los recursos de reposición y apelación (art. 309).
Aplicación de ley más benigna (art. 321)

Cuando en el curso de una condena se dicte una ley más benigna o surja una
cuestión legal, como una amnistía, conmutación o indulto, que importe dejar sin efecto el
cumplimiento del todo o parte de la pena el Juez podrá disponerlo de oficio.
Si no lo hiciera, podrá plantearlo la defensa o el Ministerio Público Fiscal
por la vía de la acción de revisión (art. 297 inc. 5).
La libertad condicional (arts. 322/327)

La libertad condicional es una modalidad de cumplimiento de la pena
privativa de libertad prevista en el Código Penal (arts. 13, 14 …), consistente en que
transcurridos los plazos legales, si la persona condenada ha registrado buena conducta y
cumplido regularmente con los reglamentos carcelarios, se le puede permitir que termine de
cumplir la pena en libertad, pero sujeta a determinadas reglas de conducta y al control de un
instituto destinado al efecto, denominado Patronato de Liberados.
Otorgar la libertad condicional y controlar su cumplimiento son facultades
del tribunal encargado de la ejecución de la pena y la aplicación de este instituto no es
automática, pues deberá analizarse en cada caso en concreto si se han cumplido los
parámetros de reinserción social.
El trámite para la solicitud de la libertad condicional no está regulado en el
Código Penal por ser meramente procesal, de manera que la Nación, cada Provincia y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo han reglamentado.
El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires establece que la
persona condenada deberá solicitar la libertad condicional por medio de la dirección del
instituto donde esté alojada y podrá designar un defensor (art. 322), es decir que la
aplicación de este instituto debe ser instada por el interesado. Recibido el pedido, el Juez
solicitará al Director del establecimiento respectivo que dentro de los cinco días produzca un
informe donde consten el tiempo cumplido de condena, cómo ha respetado el requirente los
- 337 -
reglamentos carcelarios y cual fue la calificación otorgada a su conducta, conforme

su trabajo, educación y disciplina; toda otra circunstancia favorable o desfavorable que
pueda ilustrar al Tribunal en la toda de decisiones al respecto, inclusive con informes
médicos o psicológicos (art. 323).
El trámite de libertad condicional se substanciará en un incidente, en el cual
se actualizarán el cómputo de la pena y los antecedentes del condenado, se dará intervención
al Ministerio Público Fiscal por tres días (art. 66) y el Juez resolverá por auto, que podrá ser
impugnado por reposición y/o apelación, aunque en este caso los términos para recurrir se
reducirán notablemente, pues el previsto para apelar es de cuarenta y ocho horas; de modo
que de interponerse el de reposición con apelación en subsidio deberá respetarse como límite
máximo el contemplado para que sea procedente el recurso ante la Alzada (arts. 309 y 325).
Cuando se conceda la libertad condicional, se fijarán las condiciones
conforme el Código Penal, que el condenado jurará cumplir fielmente y recibirá una copia
de la resolución, que conservará para presentar cada vez que le sea requerida. Si fuera
denegada por motivos distintos al plazo legal, como el incumplimiento de reglamentos
carcelarios, mala conducta y otra circunstancia particular, podrá pedirla nuevamente a los
seis meses de quedar firme la denegatoria, momento en que su situación será nuevamente
evaluada; pero, si fuera rechazada porque no transcurrió el término legal, podrá solicitarla
nuevamente en cuanto éste se cumpla (art. 325).
El patronato de liberados, o la institución pública o privada que cumpla sus
funciones, colaborará con el Juez en el control de las reglas de conducta impuestas, en lo
referente al lugar de residencia, trabajo y comportamiento general y podrá pedir la
revocatoria de la libertad condicional.
Además, podrá revocarse a pedido del Ministerio Público Fiscal o de oficio,
pero en todos los casos deberá oírse previamente al condenado, quien podrá ofrecer pruebas
de su descargo. La revocatoria del beneficio tramitará por incidente y la decisión podrá
impugnarse por reposición y/o apelación (arts. 325, 326 y 327).
Efectos de la sentencia en materia documental (arts. 338/340)
- 338 -
Cuando la sentencia declare la falsedad de un instrumento público, el

mismo tribunal ordenará que sea reconstituido, suprimido o reformado, conforme lo que
corresponda según las características del caso. Cuando el documento en cuestión hubiera
sido substraído de un archivo, se ordenará la restitución con una nota que indique la falsedad
y copia de la sentencia y si estuviera protocolizado, se anotará al margen de la matriz y en el
registro correspondiente la declaración hecha en el fallo.
Medidas de seguridad.
Se denominan medidas de seguridad a las que se disponen judicialmente en
casos penales cuando una persona resulta inimputable y al mismo tiempo peligrosa para sí o
terceros en los términos del art. 34 del Código Penal. Consecuentemente, no se trata de una
condena sino de una medida de protección en sentido amplio y que no tiene plazo de
finalización, pues su duración dependerá de que cesen las condiciones de riesgo que la
sustentaron.
La ejecución provisional o definitiva de una medida de ese tenor compete al
Juez que la dispuso, con la colaboración de las autoridades del establecimiento en que se
disponga el cumplimiento o la internación, quienes deberán informar al Tribunal todo lo
vinculado a la situación del sujeto sometido a ese régimen.
Tanto el lo relativo a las circunstancias de cumplimiento de la medida como
a su cese, podrá recurrirse a peritos que indiquen en cualquier momento o ante toda
circunstancia particular el procedimiento adecuado a seguir.
Una de las características particulares de este instituto es que, no tratándose
de una condena con término determinado, el tribunal de ejecución deberá estar atento a las
circunstancias particulares de la persona internada, pues el cese de la medida dependerá de
características especiales de cada caso. Antes de disponer el cese de la medida de seguridad,
el Juez deberá requerir un dictamen pericial y dar intervención al Ministerio Público Fiscal,
al interesado y, si éste fuera incapaz, a quien ejercite su patria potestad, tutor o curador (arts.
328 y 329).
Ejecución de sentencias resarcitorias y embargos
- 339 -
Si bien está admitida la promoción de la acción resarcitoria por el daño

causado por el delito conjuntamente con la acción penal (art. 29 del Código Penal, art. 36 del
Código Procesal Penal), la ley rituaria local establece que la ejecución de las sentencias que
condenen a la restitución, reparación e indemnización de daños, satisfacción de costas y
pago de gastos se llevará a cabo ante los tribunales competentes en materia civil y
contencioso administrativo de la Ciudad (art. 330).
Sin perjuicio de ello, la ley procesal autoriza la adopción de medidas
cautelares para garantizar la eventual pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas,
que dispondrá el Juez en audiencia a pedido de parte. Si el imputado careciera de bienes, se
podrá decretar su inhibición general (arts. 176, 177 y 331).
Una vez adoptada la medida de embargo, las cuestiones relativas a la
substitución de los bienes afectados o de la inhibición, cualquier orden sobre aquellos, la
forma y ejecución de la medida precautoria, conservación, seguridad y custodia de los bienes
afectados, su administración, variaciones en el embargo, honorarios y tercerías se regirán por
las normas y disposiciones del procedimiento civil o contencioso administrativo, aunque los
recursos ni tendrán efecto suspensivo y todas las diligencias tramitarán por incidente (art.
332).
Sin perjuicio de ello, el cese del embargo o inhibición, como el de cualquier
otra medida cautelar, se deberá requerir y sustentar en audiencia oral (art. 186).
Destino de objetos secuestrados y restitución de bienes muebles e inmuebles

(arts. 334/337)
En el curso del proceso pueden verse afectados a su trámite bienes
materiales, muebles e inmuebles, por diversos motivos: medidas cautelares como el
secuestro de bienes susceptibles de incautación o el embargo, el secuestro o requerimiento a
los fines probatorios y los que, sometidos a secuestro o no, se encuentren sometidos al
proceso por haber sido el objeto del delito, como los bienes muebles substraídos y los
inmuebles usurpados.
Respecto de los bienes decomisados, la ley establece (art. 334) que se les
dará el destino que corresponda conforme su naturaleza, pues algunos deberán ser
destruidos, como armas sin dueño legal (art. 337), estupefacientes o los carentes de todo
- 340 -
valor material no de uso, al tiempo que otros podrán ser utilizados para fines de utilidad
pública.
Las cosas secuestradas que no estuviesen sujetas a decomiso, restitución o
embargo, serán entregadas a quienes se les incautaron o a quienes demuestren mejor título
de dominio conforme el Código Civil.
Si los bienes hubieran sido entregados en depósito antes de la sentencia, al
dictarse el fallo se hará saber al depositario que se convierte la entrega en definitiva o la
obligación de poner los bienes a disposición de quien corresponda.
Los efectos incautados de propiedad del condenado podrán ser retenidos en
garantía del cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, como los gastos y costas del
proceso y otras obligaciones de ese tenor impuestas por el fallo, es decir a modo de embargo.
Los efectos secuestrados y de los cuales no se conozca el propietario o
persona con derecho, serán decomisados si no fueran reclamados luego de un año de
concluido el proceso y destinados a utilidad pública o benéfica (art. 337).
De todas maneras, la persona afectada por el secuestro de bienes podrá
pedir durante el proceso la restitución y la cuestión se discutirá en una audiencia oral, con
citación de la fiscalía. La cuestión se resolverá en el acto y sólo será susceptible de recurso
de reposición, que se substanciará en la audiencia (art. 114).
Cuando el caso se sustancia por el delito de usurpación de inmuebles, la
ley procesal establece (art. 335) que en cualquier estado del proceso, aún sin haberse
dispuesto la elevación a juicio, a pedido del damnificado el Fiscal o el Juez podrán disponer
provisoriamente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el
derecho invocado fuera verosímil, sin perjuicio de fijarse, en caso de considerarse pertinente,
una caución.
En este tema, cabe considerar que estamos ante un delito que se
perfecciona, en una de sus modalidades, con el despojo de la posesión o tenencia legítimas
del inmueble, de manera que la restitución tiende a hacer cesar los efectos del delito. Puede
ocurrir que el ocupante fuera también víctima de otro delito, concomitante o concurrente
como el caso de quien ingresa al inmueble estafado mediante por un contrato de locación
otorgado por quien no tenía derecho, pero ello no perfecciona su derecho a la permanencia
pues prevalece el derecho real afectado y mientras no se restituya el bien se mantienen los
- 341 -
efectos del delito cometido contra su titular. Es decir que, ante la hipótesis de dos
damnificados, la restitución del bien debe efectuarse a favor de quien tenga mejor derecho a
su tenencia o posesión.
Por ello, la norma faculta al Fiscal, quien tiene que hacer cesar los efectos
del delito investigado y, una vez verificados sus extremos con un grado mínimo de certeza, a
disponer la devolución del inmueble a quien aparezca verosímilmente como su legítimo
tenedor o poseedor, sin perjuicio de la existencia o no de otras víctimas afectadas en otros
aspectos de su patrimonio.
No debe confundirse entonces la orden de lanzamiento que dicte el Fiscal
con la orden de allanamiento a que se refiere el art. 13 inc. 8 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, que solamente puede emanar de un Juez. En efecto, mientras la
primera tiene que ver con la restitución de un inmueble usurpado, la segunda se refiere a la
intromisión en un domicilio para buscar pruebas o personas.
Entonces, solamente se requerirá en tales situaciones orden judicial si la
ocupación del inmueble hubiera tenido visos iniciales de legalidad y en el lugar se
encontraren las pruebas que demostraban lo contrario, es decir que fue delictiva. Depende de
las circunstancias de caso verificar si se trata de un mero lanzamiento, que podrá disponer el
Ministerio Público Fiscal, o de un acto de recolección de pruebas o vinculado a ambos fines,
en cuyo caso deberá ordenarlo el juez.
Por otra parte y en el marco del art. 335 del Código Procesal Penal, con
respecto a quien es la autoridad encargada de disponer la restitución, debiendo instar la
cuestión el damnificado en cualquier momento del proceso, corresponde analizar el punto
según sus distintas etapas.
Durante la investigación preparatoria, el damnificado deberá requerir la restitución
a la fiscalía y, si ésta lo denegara, podrá pedirla al Juez. Durante la etapa de juicio y antes de
la sentencia, deberá pedirla directamente ante el Juez. Si no se hubiera dispuesto antes, en el
fallo el Juez deberá resolver sobre la restitución.
Respecto del procedimiento para la entrega de inmuebles, entiendo que debe
regirse por la norma general relativa a la restitución de bienes, es decir que el pedido debe
resolverse sin substanciación previa y si hubiera controversia deberá substanciarse ante el
Juez, quien formará incidente, dará traslado a las otras partes por tres días y resolverá por
- 342 -
auto dentro de los cinco días posteriores a la contestación de las vistas, que será apelable
(art. 336).
Costas y honorarios (arts. 341/347).
Las costas son los gastos específicos que origina el proceso, entre las cuales
se encuentran los honorarios, que son las remuneraciones que corresponden a los
profesionales, peritos o abogados, que intervinieron durante su substanciación.
Específicamente, la ley establece que las costas están compuestas por el
pago de la tasa de justicia, los honorarios devengados de los abogados, procuradores y
peritos y los demás gastos originados por la tramitación de la causa, como por ejemplo los
correspondientes al traslado y resarcimiento de testigos (art. 345).
El principio es que en toda disposición judicial que ponga fin a una
controversia corresponde que el tribunal se expida sobre quien deberá soportar las costas
pertinentes, que en todo caso se cargarán sobre la parte vencida, que podrá ser eximida
cuando el órgano jurisdiccional entienda que tuvo motivos plausibles para litigar (arts. 343 y
344). Pero, la eximición del pago de costas puede abarcar, en su caso, la exención del pago
de la tasa de justicia y de los honorarios de abogados y peritos de la otra parte, pero deberá
igualmente cargar con el pago de los letrados y auxiliares propios.
Se encuentran exentos del pago de costas los integrantes del Ministerio
Público y los abogados y mandatarios intervinientes en el proceso, salvo que hubieran
actuado con malicia o claro desconocimiento del derecho (art. 344 y art. 13 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público).
Si hubiera varios condenados, todos serán solidariamente responsables por
las costas frente a terceros, pero entre ellos el Tribunal que las establezca deberá determinar
la porción por la que cada uno deberá responder (art. 347).
Respecto de la regulación de honorarios, la ley procesal establece, en primer
lugar, que corresponde remitirse a lo que establezcan las leyes regulatorias de las distintas
profesiones en materia de aranceles, incluidos los abogados. Y, de manera supletoria,
respecto de los abogados señala que en ausencia de normas específicas deberán regularse
prudencialmente, ateniéndose al valor e importancia del proceso, las cuestiones jurídicas
planteadas, la asistencia a audiencias, los trabajos efectuados en general a favor del cliente y
- 343 -
el resultado obtenido, la asistencia a audiencias, los trabajos efectuados en general a favor

del cliente y el resultado obtenido (art. 346).
LUIS JORGE CEVASCO
- 344 -
APÉNDICE DE PREGUNTAS POR CAPÍTULO Y BIBLIOGRAFÍA
PARTE GENERAL
CAPITULO I
- 345 -
1) Cuál es la función de los órganos jurisdiccionales según el derecho procesal

moderno?
2) Qué es la verdad procesal?
3) Cuales son los límites del juez en la búsqueda de la verdad histórica?
4) Defina el Derecho Procesal
Bibliografía:
"Teoría de la Justica" de J. Rawls
"Los Derechos en Serio" de R. Dvorkin
“Manual de Derecho Procesal Civil” de lino E. Palacio.
- 346 -
CAPITULO II
1) Qué es el debido proceso legal? De dónde surge en la Constitución Nacional y

en los pactos internacionales?
2) Que es el estado jurídico de inocencia? Cómo está previsto en la C.Nacional y
en los pactos internacionales?
3) Cuales son las normas constitucionales que se refieren al derecho a la libertad
durante el proceso?
4) Cómo se regula en la Constitución Nacional del derecho a la intimidad?
5) De dónde surge en la Constitución Nacional y en los pactos internacionales el
derecho a la acción?
6) Cómo se regula en la Constitución Nacional y en los pactos internacionales el
Derecho de Defensa en Juicio?
7) Tiene raíz constitucional la doctrina del fruto del árbol envenenado?
Bibliografía:
- 347 -
"Garantías constitucionales en el Proceso Penal", A. Carrió

"Justicia Criminal", A. Carrió
"Manual de Derecho Constitucional Argentino", G. Bidart Campos
"Curso de Derecho Constitucional" Juan A. González Calderón.
- 348 -
CAPITULO III
1) Cuales son las características del sistema acusatorio?
2) Qué es y por qué causas se produce la preclusión?
3) Cuales son los modos en que se manifiesta el principio de economía procesal?
4) Qué es el principio adquisitivo?
Bibliografía:
" Manual de Derecho Procesal Civil" Lino E. Palacio
- 349 -
CAPÍTULO IV
1)Cómo explicaría el sentido del proceso en el sistema constitucional argentino?

2) Cuales son las consecuencias de la teoría de la relación jurídica sobre la
naturaleza jurídica del proceso?
3) Cual es el riesgo de adoptar teorías “eclécticas” o “sui generis”?
- 350 -
Bibliografía:
“Instituciones de Derecho Procesal y Penal” de G. Betiol
“Teoría de la Justicia” J. Rawls
“Manual de Derecho Procesal Civil” de Lino E. Palacio
- 351 -
Capítulo V
1) Cuál es la naturaleza jurídica de la acción y de dónde surge?

2)De dónde surge el Derecho a la Acción?
3)Defina la acción.
4) Cuáles son los elementos del debido proceso legal adjetivo?
5) Quién es el titular de la acción?
6) Cuales son las atribuciones inherentes al ejercicio de la acción?
7) Pueden ejercer en todo o en parte la acción los órganos jurisdiccionales? Por
qué?
Bibliografía:
"La Acción" de A. Molinario
"Derecho Procesal Penal" Claría Olmedo.
"Manual de Derecho Procesal Civil" Lino E. Palacio
- 352 -
- 353 -
CAPITULO VI
1) Cómo se extingue normalmente la acción?

2) Qué es la "secuela del juicio"?
3) Quien puede ejercer actos interruptivos de la prescripción?.
Bibliografía:
"La Acción" A. Molinario
- 354 -
CAPITULO VII
1) Qué es la suspensión del juicio a prueba?

2) Qué requisitos objetivos contiene el art.76 bis del Código Penal para la
procedencia de la suspensión del juicio a prueba?
3) Qué requisitos subjetivos deberá analizar el tribunal para resolver sobre la
procedencia del pedido de la defensa?
- 355 -
4) Cuales son las consecuencias del incumplimiento de las condiciones impuestas

por el tribunal?
5) Qué delitos están exluídos del beneficio de suspensión del juicio a prueba?
- 356 -
Capítulo VIII
1) Qué es la pretensión?
2) Cómo incide la pretensión en la competencia?
3) Cómo se clasifican los procesos según la pretensión?
Bibliografía:
“Manual de Derecho Procesal Civil” de Lino E. Palacio.
- 357 -
- 358 -
Capítulo IX
1) Cómo se desarrolla la oposición a la pretensión?
2) Dónde se encuentra la necesidad de la defensa en la Constitucón Nacional y en
los pactos internacionales de igual jerarquía?
3) Cuales son las consecuencias de la violación del derecho de defensa en juicio?
Bibliografía:
“Teoría General de la Defensa y Connotaciones en el Proceso Penal” de Cristina
del V. José de Cafferata.
“Garantías Constitucionales en el Proceso Penal” de Alejandro D. Carrió.
- 359 -
Capítulo X
1) Qué jerarquía tiene el Ministerio Público en la Constitución Nacional?

2) Cómo está prevista su estructura?
3) Cual es el rol del Ministerio Público en la división de poderes?
4) De dónde surge la estabilidad del Ministerio Público?
- 360 -
- 361 -
Capítulo XI
1) Cuales son los aspectos fundamentales de la actividad jurisdiccional?

2) Cómo puede definir el proceso? Desarrolle el concepto conforme lo estudiado
hasta este punto.
Bibliografía:
"Manual de Derecho Procesal Civil" Lino E. Palacio.
"Derecho Procesal Penal" Clariá Olmedo.
- 362 -
- 363 -
PARTE ESPECIAL.
CAPITULO I.-
1) Cuál es el objeto del sumario?

2) Cuál es la finalidad del sumario?
3) Cuales son los modos de iniciación del sumario?
Bibliografía:
"Derecho Procesal Penal" Clariá Olmedo
"Cómo es el Nuevo Proceso Penal" L. Darritchón
- 364 -
CAPITULO II.-
1) Qué son los medios de prueba?

2) Qué significa "sana crítica?
3) Cual es el criterio de procedencia de las pruebas en el Código Procesal Penal?
4) Cuales son los recaudos formales de la orden de allanamiento y de la requisa
personal?
Bibliografía:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cómo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchón
- 365 -
- 366 -
CAPITULO III.-
1) Cual es la naturaleza de la declaración indagatoria?

2) Cuales son sus efectos?
3) Puden ser valorados en el proceso los dichos del imputado, vertidos sin
concimiento de que son escuchados por los órganos de la Administración de Justicia?
Bibliografía:
- 367 -
CAPITULO IV.-
1) Cual es la naturaleza del auto de procesamiento?

2) Cuales son los requisitos formales del auto de procesamiento?
- 368 -
Bibliografía:
- 369 -
CAPITULO V.-
1) Cual es la naturaleza de la prisión preventiva?
2) En que casos y con que alcance se puede restingir la libertad ambulatoria de las
personas?
3) Cuales son las facultades de la prevención policial al respecto?
Bibliografía:
"Sobre la Libertad del Imputado" J.B. Maier
"Eximición de Prisión y Excarcelación" Cafferata Nores
"El Derecho a la Libertad en el Proceso Penal" F. Domínguez, J. Virgolini y C.
Annicchiaricco.
"Garantías Constitucionales en el Proceso Penal" A. Carrió.
- 370 -
- 371 -
CAPITULO VI.-
1) Qué diferencia hay entre excarcelación y eximición de prisión?
2) Tales institutos son un beneficio o un derecho? Fundamente la respuesta.
3) En qué casos procede la libertad del imputado? Explique el sistema
constitucional y el del Código Procesal Penal.
4) Qué tipos de caución existen en el Código Procesal Penal a los fines de la
excarcelación y la eximición de prisión?
Bibliografía:
"Sobre la Libertad del Imputado" J.B. Maier
"Eximición de Prisión y Excarcelación" Cafferata Nores
"El Derecho a la Libertad en el Proceso Penal" F. Domínguez, J. Virgolini y C.
Annicchiaricco.
"Garantías Constitucionales en el Proceso Penal" A. Carrió.
- 372 -
CAPITULO VII
1) Qué facultades tiene el Agente Fiscal para instruír el sumario?

2) Puede el Agente Fiscal ordenar la detención del imputado, disponer
allanamientos domiciliarios, requisas e intervenciones de correspondencia y teléfonos?
3) Que características tiene la llamada “instrucción sumaria”?
Bibliografía:
“Cómo es el nuevo proceso penal” de L. Darritchón.
- 373 -
- 374 -
Capítulo VIII
1) Mencione los medios de finalización del sumario.

2) En que casos procede el sobreseimiento?
3) Cuales son los requisitos del requerimiento de elevación a juicio?
4) Qué diferencia tienen en su naturaleza en requerimiento de elevación a juicio y
el auto de elevación a juicio?
5) Qué son las excepciones?
Bibliografía:
- 375 -
CAPITULO IX
1) Qué facultades tiene el Tribunal Oral para revisar lo actuado por la instrucción?
- 376 -
2) Cuál es la actividad de las partes en la etapa preliminar?

3) Puede dictarse sobreseimiento en esta etapa? En qué supuestos?
4) Cuando finaliza la etapa preliminar?
Bibliografía:
- 377 -
CAPITULO X.
1) Cuales son las características del debate?

2) Cuales son las partes actoras?
3) Cuales son las facultades de dichas partes en el ejercicio de la acción?
4) Cuales son los sujetos pasivos del proceso?
Bibliografía:
- 378 -
- 379 -
CAPITULO XI
1) Cómo comienza el debate?

2) En que casos puede ampliarse el requerimiento de instrucción?
3) Puede el tribunal dictar sentencia sin acusación fiscal? Fundamente la respuesta.
4) Cuales son los requisitos formales de la sentencia?
Bibliografía:
- 380 -
CAPITULO XII
1) Puntualice las diferencias entre el juicio correccional y el criminal.

2) Puntualice las diferencias entre aquellos y el juicio de menores.
3) En qué casos existe desestimiento real y ficto de la acción en los juicios de
acción privada?
4) Explique el procedimiento del juicio abreviado?
5) Encuentra alguna nota de inconstitucionalidad?
Bibliografía:
- 381 -

- 382 -
CAPITULO XIII
1) Qué son los recursos?

2) Cómo se clasifican los recursos?
3) Con qué forma y con qué efectos pueden preverse los recursos? Explique cada
uno.
Bibliografía:
"Manual de Derecho Procesal Civil" Lino Palacio
"El Recurso de Casación" Fernando de la Rúa
- 383 -
CAPITULO XIV
1) Contra qué autos procede el recurso de revocatoria y cuál es su trámite?

2) Quién puede interponer el recurso de apelación y con qué formas?
- 384 -
3) En qué casos y por qué tribunal puede declararse improcedente el recurso de

apelación?
4) Analice la constitucionalidad del recurso de casación y de los límites legales
para su procedencia.
5) Qué es un recurso de queja y ante qué tribunales debe interponerse?
6) En qué casos procedela revisión?
Bibliografía:
"El Recurso de Casación" Fernando de la Rúa
- 385 -
CAPITULO XV
1) Cual es la importancia de las formas en el derecho procesal?

2) Rechaza o acepta nuestra ley procesal las "nulidades en solo beneficio de la
ley"? Fundamente la respuesta.
3) Cual es el sentido institucional del sistema de nulidades?
4) Cómo se clasifican las nulidades en el Código Procesal Penal?
5) Cuando y cómo pueden plantearse?
6) Pueden subsanarse?
Bibliografía:
“Instituciones de Derecho Penal y Procesal” de G. Bettiol.
- 386 -

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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

A Celina, Paula, Luis y Pedro, merecedores de todos los esfuerzos.

DERECHO PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD

Capítulo I: El contrato social y las instituciones procesales

Capítulo I: Los actos procesales.

Capítulo XIV: Recursos en general. Clasificación, formas y efectos. Recursos en

movimiento de contra-reforma (el romanticismo) tendiente a suplantar el concepto de

El Derecho, en cuanto discurso, no escapa a tales consideraciones y, por ende, la

disonancia con la filosofía que inspiró a la Constitución Nacional, ha cambiado claramente el

inquisitiva, con proceso total o parcialmente escrito, jueces técnicos y predispuesta a la

EL DERECHO PROCESAL: La evolución que tuvieron durante los siglos XIX y XX

De tales principios se desprende, entonces, que el órgano jurisdiccional tiene límites

AUTONOMIA DEL DERECHO PROCESAL: Mucho se ha escrito sobre la

delito -como la traición a la patria-, la naturaleza y fines de la pena y la asignación de

al conflicto con los derechos fundamentales, es llegar a un juicio rápido; pero la

CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL: a) El Derecho procesal está

De las previsiones constitucionales y el análisis la jurisprudencia, se puede concluir en

El derecho procesal penal y contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

francesa y, especialmente, de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica,

Como se señaló en el Capítulo II, surgen de la Constitución Nacional las

En esa perspectiva se ha desarrollado un espacio de ideas, no siempre homogéneas,

a) EL DEBIDO PROCESO LEGAL ADJETIVO

b) EL ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA

c) PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y CUERPO DEL DELITO

Si bien, como veremos, la cuestión de la prescripción tiene un aspecto procesal, en

d) GARANTIA DEL JUEZ NATURAL

e) DERECHO DE NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO

f) DERECHO A LA LIBERTAD AMBULATORIA

Al establecer la Constitución Nacional en su art. 18 que nadie puede ser arrestado

g) DERECHO A LA DEFENSA EN JUICIO Y A LA ACCIÓN

de jerarquía constitucional: Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San

h) INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y

a los funcionarios políticos del Estado a inmiscuirse en la privacidad de las personas, se

i) DERECHO A LA UNICA PERSECUCIÓN

Esta explicación, además de ser superficial, es insatisfactoria; dado que no todos

supuestas (por ejemplo no se discute la causa de la obligación en la ejecución de pagarés) y

Sin embargo, en nuestro sistema constitucional no está especificada de tal manera

j) DERECHO AL HABEAS CORPUS

Como en cualquier acción de amparo este instituto funcionará en la medida

j) DERECHO AL PROCESO ORAL

LOS PRINCIPIOS PROCESALES: Llamamos principios procesales, a las distintas

4) Disponibilidad de la acción y del derecho material: Así como la parte actora

asumir que tratándose el ejercicio de la acción de una cuestión procesal, es perfectamente

El principio inquisitivo, por el contrario, otorga al Estado la titularidad exclusiva

El primero de ellos, se refiere a la imposibilidad del Ministerio Público Fiscal de

b) POR LOS EFECTOS DE LOS ACTOS PROCESALES:

término, en la de prueba con el ofrecimiento y el cumplimiento de las medidas solicitadas,

2) La modalidad procesal opuesta al principio de preclusión, es el principio de

c) SEGUN EL MODO EN QUE SE ASIENTAN LOS ACTOS

apreciación de los matices imposibles de transcribir en actas, permite conocer la verdad de

d) EL PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL:

e) PRINCIPIO ADQUISITIVO: Conforme el cual las pruebas se adquieren para

f) PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA: Consiste en prever instancias de

G) PRINCIPIO DE DETERMINACION O SUSTANTIVIDAD: Significa que

El análisis de la naturaleza jurídica del proceso no es una cuestión secundaria, pues

confesiones extrajudiciales y no obstante el texto claro de la ley, se recurría al artilugio de

En las situaciones descriptas, se ha invertido la óptica de la cuestión,

autogestión y la auto-tutela en favor de instituciones integradas por representantes de distinto

La misma denominación del proceso nos da idea de "actividad" en desarrollo y está

Tal potestad no debe ser confundida con la pretensión, que es el contenido

2) Exclusión del Poder Judicial en la titularidad de la acción:

Al reclamar la Constitución que oportunamente se establezca el sistema de

promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la

No debe confundirse el impulso de oficio hacia las distintas etapas del