I.

La p r e h is t o r ia d e l d e r e c h o a d m in i s t r a t i v o

El Derecho Administrativo tiene su nacimiento en

el período comprendido entre la Revolución de 1789
y la terminación del Segundo Imperio. Comienzan
entonces a esbozarse ios rasgos caracterizadores de lo
que HAURIOU llamará más tarde el «régimen
administrativo»: existencia de una jurisdicción admi­
nistrativa especializada y sumisión de la administra­
ción a normas diferentes de las del derecho común.

1. La administración no sometida al control de los

tribunales

Las jurisdicciones del Anden Régime habían sos­

tenido una lucha subterránea, y a menudo eficaz, con­
tra los intentos de la monarquía para modernizar la
administración y reformar la sociedad. Esta resisten­
cia de los parlamentos alcanzó su paroxismo con
Luis X V y Luis XVI. En este comportamiento
encuentra su explicación el que en una de las primeras
medidas de la Constituyente fuese romper tajante-

39
mente por la Ley de 16-24 de agosto de 1790 todas las
situaciones que fuesen susceptibles de permitir que
los tribunales desafiasen j la autoridad del Estado:
«las funciones judiciales son distintas y permanecerán
siempre separadas de las funciones administrativas.
Los jueces no podrán, so pena de prevaricación, inter­
ferir por ningún medio la actividad de los cuerpos
administrativos, ni citar a juicio a los administradores
por razón de sus funciones». La novedad de esta dis­
posición debió hacer difícil su aplicación, práctica y
tuvo que ser repetida cinco años más tarde por el
Decreto de 16 de fruaidor2 del año III: «Se reitera la
prohibición de que los tribunales conozcan actos de la
administración, de cualquier clase que sean, bajo las
penas que sean de derecho».
La significación ík- estos textos es clara. Poniendo
como principio la separación de las autoridades
administrativas y judiciales y prohibiendo a los tribu­
nales conocer de los litigios en los que estuviere inte­
resada la administración, 'se buscaba la manera de
impedir que los tribunales obstaculizasen la actividad
administrativa. El poder judicial, cuya misión natural
es la de resolver las controversias precisando el dere­
cho aplicable, salía debilitado y disminuido de la
prueba. Será tal el temor a que el juez pudiese «inter­
ferir la actividad de los cuerpos administrativos», que
incluso ni el propio juez administrativo se reconocerá
jamás el derecho a dar órdenes formales a la adminis­
tración: la comparación con el juez ordinario anglosa­
jón, que puede dar órdenes a los agentes públicos,
resulta elocuente.

1 Duodécimo mes del calendario republicano. Se extiende desde

el 18 de agosto hasta el lí> de septiembre. (Nota del traductor.)

40
2. Una jurisdicción administrativa dentro de la
administración
Sustraída a la jurisdicción ordinaria, la administra­
ción quedaba de hecho libre de todo control jurisdic­
cional: las reclamaciones de los administrados se juz­
gaban por la misma administración, con lo que ésta
era a la vez juez y parte (sistema llamado del
ministro-juez). Sin embargo, con Bonapaerte comien­
zan a esbozarse ios rasgos fundamentales de un nuevo
proceso evolutivo: se crean, dentro del propio aparato
administrativo, órganos cuya misión especial es estu­
diar detalladamente los asuntos contenciosos. La ley
del 23 pluvioso 5del año VII! había creado los «conse­
jos de prefectura» encargados de resolver, bajo la
dirección del prefecto, algunos litigios, estrictamente
definidos. Pero el paso que produjo más profundas y
decisivas modificaciones fue la creación, por la Cons­
titución del año VIH, del Consejo de Estado. Conce­
bido esencialmente como consejero jurídico del
Gobierno, el Consejo de Estado aumentó rápidamente
sus funciones al serle encomendada por el Primer
Cónsul y por sucesivos jefes de Estado, la preparación
de los proyectos de resolución para los conflictos en
los que fuese parte la administración. El Consejo de
Estado jugaba así el papel de servicio jurídico y de
conflictos dentro de una gran empresa (Waline): el
gobierno resolvía, pero su decisión estaba preparada
por un órgano especializado.
■ A lo largo de las primeras décadas del siglo, la
especiaiización se acrecentó progresivamente: en
1806 se crea en el seno del Consejo de Estado, una
«comisión de lo contencioso» ante la cual las partes

5 Quinto mes del calendarlo republicano: se extiende desde el

20, 21 ó 22 de enero hasta el 19, 20 ó 21 de febrero. (Nota del
traductor.)

41
exponían sus pretcnsiones, a través de ahogados del
Consejo de Estado y del Tribunal de Casación, según
un procedimiento de tipo jurisdiccional; bajo la
monarquía de Julio, se acentúa la jurisdiccionalización
del procedimiento; y, sobre rodo, se instaura rápida­
mente la costumbre de la confirmación pura y simple
por el Jefe del Estado de la resolución propuesta por
el Consejo de listado. Sólo quedaba franquear una
etapa: hacer coincidir el derecho con el hecho; es
decir, pasar de la «justicia retenida» a la- «justicia
delegada» y reconocer al Consejo de Estado el carácter
de verdadera jurisdicción. ,
La jurisdicción administrativa ha nacido, pues, y se
ha desarrollado en el seno de la propia administra­
ción. Carácter que no se ha borrado con la evolución
posterior: el Consejo de Estado está — en cuanto a la
selección de sus miembros, en cuanto a sus funciones
y en cuanto a su talante— mucho más cerca de la
Administración de lo que una jurisdicción lo está
normalmente de ios justiciables sobre ios que posee
competencia: esto no quiere decir que no goce de una
total independencia sino que, simplemente, implica la
existencia de una afinidad y una comprensión que han
contribuido mucho al desarrollo del Derecho Admi­
nistrativo. «ES Consejo de Estado no es exterior a la
administración; es la propia administración juzgán­
dose»; es la «conciencia interior» de la administra­
ción: estas expresiones, recientemente empleadas por
un' ministro de Justicia4, puede que no sean reflejo
exacto de la realidad, pero expresan claramente una
concepción que tiene sus raíces en los orígenes mis­
mos; de la jurisdicción administrativa.

* Entrevista publicada por el periódico Le Monde el 1 de agosto

de l% 3 .

42
3. Reglas de derecho

No siendo un verdadero órgano judicial y lim itán­

dose a preparar las decisiones del Jefe del Estado, el
Consejo de Estado permanecía al margen de las dispo­
siciones del Código Civil. De ahí que fuese rápida­
mente establecida la no aplicación en los litigios entre
la administración y Sos particulares, de las normas del
Código referentes a arrendamiento de servicios, con­
tratos y responsabilidad. Sustraída a los tribunales, la
administración se veía por lo mismo sustraída también
al Derecho Civil. Y es así como el Consejo de Estado
forjó, actuando ante cada caso concreto, las regias apli­
cables a la administración, y como se fraguó la existen­
cia de un Derecho Administrativo autónomo; es decir,
de un derecho que, ciertamente, podría tener alguna
semejanza en determinados puntos concretos con el
Derecho Civil, pero que no derivaba su autoridad del
Código Civil. El Consejo de Estado ha segregado el
Derecho Administrativo como una glándula segrega
su hormona: la jurisdicción ha precedido al derecho y,
sin aquélla, éste no hubiese nacido.

II. El p e r í o d o c l á s ic o

La Ley del 24 de mayo de 1872 concede al Consejo

de Estado la justicia delegada: desde entonces la
administración queda sometida al control de una
auténtica jurisdicción, que resuelve directamente «en
nombre del pueblo francés». Esta ley crea también
un Tribunal de Conflictos, compuesto, en paridad numé­
rica, por miembros del Consejo de Estado y magistra­
dos del Tribunal de Casación, y encargado de resolver
los conflictos de competencia surgidos entre las dos
jurisdicciones: la civil y la administrativa.

43
 La fecha de la reforma no es casual. Va a instalarse
la República y va a debutar, política y económica­
mente, el régimen liberal. Graneles textos de inspira­
ción liberal dan a la administración francesa sus bases
modernas: departamento y municipio se organizan
sobre principios nuevos, las grandes libertades
(prensa, asociación, etc.) reciben carta legislativa, se
fijan los relaciones entre el legislativo y el ejecutivo.
En este marco, el Derecho Administrativo, elaborado
por el Consejo de Estado, conocerá también su belle
époque. Abundan decisiones importantes, que van
fijando los principios fundamentales de la nueva dis­
ciplina: en 1873, en el célebre caso Blanco, el Tribunal
de Conflictos afirma el principio de la responsabilidad
del Estado; pero responsabilidad que «no es general
ni absoluta» y que posee «sus reglas específicas», para
cuya aplicación sólo es competente la jurisdicción
administrativa. El control del juez administrativo va a
ejercerse incluso cuando la decisión atacada estuviese
inspirada en motivos políticos. Se atenúan los severo
requisitos existentes para la admisión de recursos por
exceso de poder, y se amplían los medios de anu­
lación. Se afianza la responsabilidad del Estado a la
vez que se la distingue de la responsabilidad personal
de los funcionarios. Adquiere fisonomía propia la teo­
ría del contrato administrativo y toma cuerpo la de la
«decisión ejecutoria». Es la época de las magistrales
conclusiones de los comisarios del gobierno, tales
cómo David, Romieu, Pichat, León Blum, etc.; es
también la época en que la doctrina construye sus
grandes edificios clásicos: Laferriere, a finales del
siglo, y, después, Hauriou, Duguit yjeze. La evolución
del Derecho Administrativo a partir de 1920 se ha
efectuado sin renegar jamás de los principios funda­
mentales establecidos durante los cuarenta y cinco
años que separan el final de la guerra de 1870 y el

44
comienzo de la de 1914. Sin embargo, la herencia de
este fausto período consiste, más que en los principios
y soluciones concretas, en los dogmas que le sirvieron
de fundamento y en los métodos con que se desarrolló.

1. Los dogmas

A) El primero es de orden político: primacía del

individuo frente al Estado y afirmación de ios «dere­
chos naturales e imprescriptibles del hombre». En
efecto, desde 1872 el Consejo de Estado toma corno
base de su filosofía política los principios de la Revolu­
ción de 1789 y, más exactamente, de la Declaración de
Derechos del Hombre y dei Ciudadano. Ante la alter­
nativa libertad-autoridad escoge sin vacilación la pri­
mera como dato primordial, considerando que sólo
puede ser restringida cuando la ley lo permite. «Todo
lo que no está prohibido por la ley no puede ser impe­
dido»; fórmula de la Declaración que tiene eco en la
célebre proposición de los comisarios del gobierno:
«en materia de policía, la libertad es la regla y la
restricción la excepción». El Derecho Administrativo
tuvo, igualmente, una gran desconfianza frente a aquel
de los tres poderes del Estado cuya acción reputaba más
temible para las libertades individuales, el gobierno:
«El ciudadano contra los poderes» por supuesto, pero
sobre todo, contra el que puede ser más peligroso para
sus derechos fundamentales. De ahí el principio de la
subordinación política del gobierno al Parlamento:
¿acaso no se designaba púdicamente al Gobierno con
el nombre de «ejecutivo», pensando así haber exorci­
zado al demonio y conjurado los riesgos inherentes aS
poderío natural de un poder, que, se sabía perfecta­
mente, no era sólo de ejecución? Tiene aquí su origen
la subordinación jurídica del reglamento, acto cma-

45
nado del gobierno, a la ley: el reglamento no podía ser
interpretado más que en aplicación y conforme a la
ley, c incluso se vinculaban a la «ejecución de la ley»
poderes propios del Gobierno como el manteni­
miento del orden público y el funcionamiento de los
servicios públicos. Principio éste, en el que se funda­
menta la responsabilidad del Estado por las «faltas»
cometidas por la administración, y la necesidad de un
control jurisdiccional de las decisiones del Gobierno,
así como la progresiva aplicación de este control a
todas las decisiones gubernamentales, comprendidas
tas que revisten un carácter reglamentario. La adop­
ción, a principios de siglo, por el Consejo de Estado,
de un criterio orgánico del acto administrativo sus­
ceptible de recurso por exceso de poder, es la manifes­
tación en el piano jurídico de ia voluntad de someter
enteramente el temido y sospechoso poder al derecho
y al juez.
De los restantes poderes no se sospecha, en cam­
bio, nunca, pues no se piensa que puedan amenazar
los derechos humanos. Ausencia de sospecha que es
natural en lo que se refiere al poder judicial y que es
igualmente comprensible respecto al poder legisla­
tivo, pues ¿no es la ley, «en cuya formación tienen
derecho a participar todos los ciudadanos», la expre­
sión de la «voluntad general»? ¿Cómo, pues, puede
pensarse que el pueblo se oprima a sí mismo? Mística
de la ley de la que deriva una triple consecuencia. Las
materias más importantes se reservan a la ley y, en
particular, aquellas que más directamente atañen a la
libertad y a la propiedad (impuestos, infracciones y
penalidades, libertades públicas, etc.). Ley y derecho
pasan a ser sinónimos y consustanciales: la ley es el
derecho, hablándose de legalidad o ilegalidad allí
donde se quiera aludir a regularidad o irregularidad.
Por último, la ley, contrariamente a las decisiones del

46
Gobierno, está fuera de todo control jurisdiccional de
validez y en ningún momento puede entrañar ia res­
ponsabilidad del Estado: es la norma a la que debe
limitarse ia actuación del ejecutivo y no se ve en nom­
bre de qué podría confrontarse esta «expresión de la
voluntad general» con una norma superior.
La confianza que se otorga al legislador se opone así,
pu n to por punto, a la desconfianza con que se mira al
gobierno: la ley es el acto prim ario, incondicionado e
incontestable; el reglamento, el acto derivado, condi ­
cionado y corttestable (VcDEL). Del Parlamento sólo se
puede decir que está posibilitado para hacer lo que
quiera; respecto al Gobierno se precisaba: que actúe,
pero que observe la ley; que actúe, pero que indemnice
los daños causados por su acción ( H a u r io u ).
Estas concepciones siguen siendo fundamentales y
constituyen los elementos básicos de! Derecho Admi­
nistrativo, a pesar dé las lecciones de la experiencia y
de las alteraciones constitucionales. Hoy día se sabe
que un Parlamento puede ser tiránico y que el legisla­
dor no es en todos los casos una Asamblea formada
por representantes elegidos por la nación, sino que
puede serlo incluso el propio Gobierno.
También se ha visto cómo ia actual Constitución
termina con la subordinación política del Gobierno al
Parlamento. A pesar de todo, nada esencial ha cam­
biado en el plano que nos ocupa; se ha dejado de tener
confianza en el Parlamento, pero se continúa
teniendo confianza en la Ley. Si el reglamento tiene
más campo de acción que antes, las materias «nobles»
siguen estando reservadas a la Ley; si el reglamento
puede regular amplios aspectos, continúa sometido ai
control jurisdiccional y sujeto al respeto de los «prin­
cipios generales del Derecho», en tanto que la Ley se
beneficia aún de la misma inmunidad jurisdiccional
que a principios de siglo. Es cierto que la Constitución
de 1958 permite al Presidente de la República, al
Primer Ministro y a los Presidentes de las dos Asam­
bleas remitir las leyes al Consejo Constitucional para
que se pronuncie sobre su conformidad con la Consti­
tución, y esta facultad ha sido ampliada, en 1974 a 60
diputados o 60 senadores: incluso votada porel Par­
lamento, una ley puede, pues, ser desechada por
inconstitucionalidad por el Consejo Constitucional.
Antes de la reforma de 1974 esta facultad era más
bien teórica. Ha sido necesaria una excepcional con-
curcncia de circunstancias para que una decisión del
Consejo Constitucional haya podido, en 1971, por ini­
ciativa del Presidente del Senado, declarar no con­
formes a la Constitución algunas disposiciones de una
ley relativa a la libertad de asociación, por ser contra­
rias a los «principios fundamentales reconocidos por
las leyes de la República y solemnemente reafirmados
por el Preámbulo de la Constitución». Desde que 60
diputados o 60 senadores pueden acudir directamente
al Consejo Constitucional, éste tiene más frecuente­
mente la oportunidad de verificar la conformidad con
la Constitución de las leyes aprobadas por el Parla­
mento. Así como no apreció ningún motivo de
inconstitucionalidad en la ley relativa a la interrup­
ción voluntaria del embarazo en 1975, en cambio,
declaró la inconstitucionalidad de una ley que autori­
zaba el registro de los vehículos en orden a la investi­
gación y la prevención de las infracciones penales, por
no respetar el principio de la libertad individual.
Si bien este procedimiento está destinado a ser cada
vez más aplicado, no es menos cierto que se trata de
una especie de «bloqueo en origen» que no es posible
más que con anterioridad a la promulgación de la ley:
una vez promulgada, la ley vuelve a ser todopoderosa,
y puede impunemente ir contra las libertades, dejar
de lado los «principios generales del Derecho», e

48
incluso derogar — o autorizar al Gobierno a hacerlo—
una disposición de la Constitución o de su Preámbulo.
En su nacimiento, la ley eM?0 ¿iudá más frágil en la
actualidad que hace unos aflbs; ]>ero después de ser
promulgada, disfruta de urtá inmunidad tan sólida
como bajo las Repúblicas precedentes,
B) El segundo dogma de 10$ forjados entre 1870 y
1914, es el del servicio públicix Ifomando expresiones
consagradas por el uso, el Estádo-gendarme, que ase­
gura la defensa, la policía y la justicia» va a ser susti­
tuido por el Estado-providencia, que asegura presta­
ciones a sus ciudadanos. Es la época en la que ia
Administración busca la forma de establecer la infraes­
tructura fluvial, ferroviaria y dtf jarreteras, én la que se
extienden el gas y la electriddid y en la que la asisten­
cia y la higiene pasan a ser misibnes dé interés general.
En una palabra, y utilizando la expresión de D u g u jt ,
se produce una «transformación formidable: lo que se
coloca en primer plano — díflá— no es t i poder de
mandar, sino la obligación dte*¿tuar eficientemente».
Eí servicio público, actividad jpfíbllci creaaá en interés
público, pasa a ser el alfil $ la omega del Derecho
Administrativo: la adminfrtiídSdóii actúa, | m puede
actuar más que a la luz del séítflfclo público; sus poderes
deben adaptarse a las necesidádes del servicio público;
las normas por las que se rige fctienen sus reglas espe­
ciales, que varían según las necesidades del servicio»
(arret B l a n c o ), etc. ¿No resultaba entonces necesario
concluir diciendo que «todo lo que se refiere a 3a orga­
nización y funcionamiento dé los servicios públicos
constituye una operación administrativa que perte­
nece, por su naturaleza, al dditninio de la jurisdicción
administrativa»? (conclusiones de Romieu, Consejo de
Estado, asunto Terrier, l f é ll'L a noción de servicio
público ha experimentad^ ¡Mértamente» desde esa
época, bastantes alteración^ sin embargo, no se

49
puede refutar la afirmación de que continúa siendo el
alma y la inspiración del Derecho Administrativo.
¿Hay, para un jurista que estudie esta materia, nocio­
nes más ricas de contenido que las de «necesidades del
servicio», «buena marcha del servicio público», «con­
tinuidad del servicio público», etc.? Todas ellas pro­
vienen de esta época, al igual que las «leyes» funda­
mentales del servicio público, tan gratas a L.
R o i .i .a n d : continuidad del servicio, igualdad de los
ciudadanos ante el servicio, adaptación del servicio a
las necesidades del momento.
Si el temor a que el Gobierno viole la ley — es decir,
el derecho— y atente contra las libertades individua­
les lia conducido al Derecho Administrativo a contro­
lar y limitar la acción del Gobierno, la noción del
servicio público ha aumentado, por el contrario, su
campo de acción: la administración debe disponer de
los medios de acción necesarios para poder satisfacer
las necesidades del servicio. De ahí la noción de pre­
rrogativas de poder público o de medios exorbitantes
del derecho común. En tanto que en la vida privada
los derechos y obligaciones se crean casi siempre por
vía contractual, la administración debe, en interés del
servicio público, poder imponer, unilateralmente, sin
necesidad de previo pronunciamiento judicial, obliga­
ciones a los particulares, y su decisión debe ser tenida
como jurídicamente válida en tanto que el interesado
no promueva su anulación por el juez. La administra­
ción actúa, el administrado discute a posteriori; tal es
el armazón del «privilegio de la decisión previa», que
constituye el elemento más significativo de la teoría
de la «decisión ejecutoria».
A partir de la época clásica se esboza así la proble­
mática del Derecho Administrativo: de un lado, la
desconfianza en el Gobierno, del que se teme que
atente contra los derechos naturales e imprescripti­

50
 bles del ciudadano, y de otro, la necesidad del Gobier­
no de disponer de los medios necesarios para la satis­
facción de los servicios públicos; la primera exigencia
provoca la limitación y el control de la administra­
ción; la segunda suscita la concesión a la administra­
ción de privilegios y prerrogativas. Tensión que no es,
por . a parte, más que un aspecto de la profunda
contradicción, a menudo señalada, que caracteriza
toda la vida política francesa, que, teniendo como dato
primordial los derechos del individuo, no puede, sin
embargo, disimular una sólida tradición de centraliza-
■ción y autoritarismo. Entre estos dos polos, la síntesis
es impo.' ihle: a lo más que püede llegarse es a tener en
cada momento un punto de equilibrio, siempre ame­
nazado, siempre puesto en entredicho según los
.movimientos pendulares de la historia.

2. Los métodos

Aquí radica la originalidad de los modos de elabo­

ración del Derecho Administrativo: extrayendo la
regla de derecho al mismo tiempo que la aplica, el
Consejo de Estado se ha visto llevado a ejercer un
arbitraje permanente entre las necesidades de la
acción administrativa y las de su limitación. Buscando
la forma de garantizar al ciudadano una protección
contra el poder, el Consejo de Estado no podía olvidar
que era igualmente de su competencia el procurar a la
administración los medio» de acción necesarios,
poniéndola al abrigo de exigencias capaces de com­
prometer los intereses generales que estaban a su
cargo. Se ha hablado a menudo de conciliación; pero
es imposible conciliar lo qué es fundamentalmente
contradictorio y heterogénea Ha sido, pues, necesario
realizar un arbitraje, siempre discutible, y la tarea del

51
juez, sin código o texto a que atenerse, lia sido extre­
madamente difícil.
No puede entonces resultar extraño que el Consejo
de Estado haya utilizado una metodología a menudo
cambiante. En unas ocasiones da definiciones en tér­
minos aparentemente precisos, pero cuyo contenido
concreto necesita definirse en cada caso: es el proce­
dimiento que se podrá denominar de definiciones
estables con contenido variable. En otras, regímenes
jurídicos diametralmente opuestos coinciden con con­
ceptos antinómicos, en los que la línea fronteriza está
definida de una manera tal, que el juez puede moverla
discrecionalmente en cada caso, de tal forma que el
régimen deseado por el juez condiciona la determina­
ción de la noción: fórmula que se denomina de nocio­
nes limítrofes con fronteras variables. A veces se
tiene la impresión de que algunas ventajas se conce­
den en bloque para ser después retiradas en el detalle,
o que un principio solemnemente establecido se
encuentra vacío de contenido en su aplicación. En
muchos casos el juez se sirve de nociones en las que el
contenido no está definido, o que es incluso indefini­
ble; el «existencialismo jurídico» (CHENOT) da la
impresión de burlarse de categorías y esencias, y más
de una fórmula parece servir para «enmascarar con la
palabra lo arbitrario del juez» ( W a ü NE). Junto a
materias evolutivas existen en el Derecho Adminis­
trativo sectores replegados que recuerdan los viejos
tiempos: el Derecho Administrativo parece formado
por islotes autónomos que responden a reglas pro­
pias. Derecho secreto y esotérico, se ha dicho; impera­
toria brevitas de las sentencias, cuya importancia
reside a menudo, más en lo que no se ha expresado
que en lo que pueda allí encontrarse; «construcción
intelectual original que alia curiosamente empirismo
y sentido de la realidad, sutileza y gusto por las mati-

52
zaciones» (R l v e r o ). Todas estas características, bien
conocidas, se imputan generalmente al carácter juris­
prudencial de este derecho. Mas este factor no es el
único ni, probablemente, el más importante.
La razón fundamental de la existencia de estos
métodos desconcertantes reside en la ambigüedad
básica de una disciplina que pretende ser a la vez
instrumento de liberalismo y garante de la acción
administrativa, protectora del ciudadano contra el
Gobierno y medio para la manifestación de la volun­
tad gubernamental. La solur :/n de estos problemas
tenía necesariamente que hacerse con sutileza, y
puede decirse que el título más glorioso del Consejo
de Estado es haberlo conseguido de la forma menos
mala posible.

III. La c r is is d e c r e c im ie n t o

A l comenzar la primera guerra mundial, el Dere­

cho Administrativo había ya adquirido su personali­
dad propia, y el análisis que más arriba se ha esbozado
sigue siendo válido cincuenta años más larde. Sin
embargo, esto no significa que no haya ocurrido nada
desde 1920. Efectivamente, los cambios económicos y
sociales provocaron muy rápidamente una grave cri­
sis de crecimiento, de la que el Derecho Administrar
tivo comienza actualmente a salir.
a) En primer lugar, el Estado desarrolla cada vez
más sus actividades de orden económico. Ya durante
la guerra había sido aprovisionador, transportista y
asegurador. En los años veinte se ocupará del petróleo
(Compagnie Française des Pétroles) y de la potasa
(Mines Domaniales de Potasse d'Alsace). Pero estas
intervenciones no se justifican aún más que por razo­
nes contingentes: las hostilidades y la guerra en el

53
primer caso, la gestión de los bienes dejados a Francia
por el vencido, en el segundo. A partir de 1936, la
voluntad deliberada sustituye al azar: nacionalización
de la industria aeronáutica en 1936, creación de la
S. N. C. F. en 1937, nacionalizaciones de la electrici­
dad, del gas, de las minas de carbón, de los principales
bancos comerciales y de las compañías de seguros en
1945-46. Y todo esto sin hablar de las innumerables
intervenciones económicas del Estado y de sus esta­
blecimientos públicos, ni de las actividades industria­
les y comerciales de las corporaciones locales.
Estos nuevos sectores de la actividad administra­
tiva no podían regirse por el derecho elaborado por el
Consejo de Estado para la administración de antes de
1914: era indispensable la sumisión a las leyes y usos
del comercio para poder asegurar la flexibilidad nece­
saria de la gestión y facilitar su inserción en el medio
económico en el que estaban llamados a vivir; Esta es
la causa de que la jurisprudencia tuviese que admitir a
partir de 1920 (T. G , caso Eloka, 1921) que todos
estos servicios estaban regidos en su conjunto por el
derecho privado: se hablará a este propósito de
servicios públicos industriales y comerciales. Antes de
1920 no se excluía la posibilidad de una gestión pri­
vada de la administración, es decir, de una sumisión
de algunos de sus actos al derecho privado y al juez
ordinario:’ mas esto solamente concernía, dejando
aparte la gestión del patrimonio privado — que por
razones difíciles de aclarar no estaba considerado
como servicio público—, a algunos contratos que no
contenían ninguna cláusula exorbitante del derecho
común, cómo los relativos a suministros corrientes. El
«viraje» de 1920 (E is e n m a n n ) consistió en admitir
que servicios enteros, y no solamente actos aislados,
podían vivir bajo el imperio del Derecho Privado y
escapar al control del juez administrativo. Muchos

54
aspectos de la actividad administrativa iban, a partir
de entonces, a separarse del Derecho Administrativo
propiamente dicho para caer bajo el Derecho Privado
y el control de las jurisdicciones judiciales. Era pre­
ciso, desde entonces, distinguir el Derecho Adminis­
trativo lato sensu — todo el derecho aplicable a la
administración— del DerecHo Administrativo stricto
sensu — la parte de este derecho que es autónoma y
especial: la confusión de palabras e ideas no hacia más
que comenzar.
b) Al tiempo que la administración se veía some­
tida parcialmente al Deréchb Privado, por un movi­
miento inverso el Derecho Administrativo especial
desbordaba los límites de (á administración propia­
mente dicha. Desde hacía tiempo el concesionario de
servicios públicos estaba, etl razón de la intimidad de
su colaboración con la administración en la realiza­
ción del servicio público, anexionado, en cierto modo,
al derecho público. Mas esté caso dejó de ser excep­
cional a partir del momentó én el que la administra­
ción utilizó, cada vez con mayor frecuencia, la colabo­
ración de personas y organismos privados. En ios
años treinta se vio claramente que la satisfacción del
interés general no era un monopolio de las administra­
ciones públicas y que las personas privadas podían
igualmente participar en ella; se habló al principio de
empresas privadas de interés general; después, más
abiertamente, de personas privadas investidas de una
misión de servicio público (transportes públicos, cajas
de seguros sociales, explotación de utillajes portua­
rios, etc.). Esto condujo, de una parte, a someter a ios
interesados al control administrativo y más tarde a
verdaderas obligaciones de servicio público, y, de otra
parte, a concederles el beneficio de algunas prerroga­
tivas de poder público (Consejo de Estado, asuntos
Autobus Antibois, 1932; Vézia, 1935, Caisse Pñmaire

55
Atde et Protection, 1938; Compagnie Maritime de
l'Afrtque oriéntate, 1944) y, correlativamente, a so­
meterles en la misma medida al Derecho Administra­
tivo especial y a la competencia administrativa. En un
estadio ulterior, el Estado creará totalmente, a fin de
asegurar una misión de servicio público, organismos a
los que concederá el carácter y estatuto de personas
privadas: tal es el caso, después de 1945, de las Cajas
de Seguridad Social y de Ayuda Familiar, así como de
las innumerables asociaciones y organismos de todo
. género creados.en torno a. la administración.bajo la
forma jurídica de personas privadas. Organismos
realmente privados colaborando en tareas de la admi­
nistración; organismos fácticamente privados creados
por la administración para asegurar el cumplimiento
de misiones de interés general: la acción administra­
tiva cesa, desde entonces, de ser exclusivamente la del
aparato administrativo para ser también la de las per­
sonas privadas.
c) El doble movimiento que se ha descrito ha
hecho perder al Derecho Administrativo, a partir de
los años cuarenta, toda unidad y claridad, hasta el
punto de que nadie sabía con certeza cuáles eran los
criterios que determinaban la aplicación del Derecho
Administrativo especial y la competencia de la juris­
dicción administrativa.
Calificar a un organismo de persona pública o pri­
vada no presentaba ya una utilidad decisiva: las colec­
tividades públicas estaban en parte sometidas al
Derecho Privado, las personas privadas reguladas
parcialmente por el Derecho Público, y el régimen de
algunos organismos se había fijado sin que hubiese
parecido necesario determinar con precisión su natu­
raleza jurídica. Tampoco era criterio satisfactorio el
del fin buscado por el servicio público — suponiendo
incluso que esta noción fuese ciara— , ya que desde

56
1920 algunas actividades de Ict 'idministración estaban
regidas esencialmente p o r.til. Derecho Privado, a
pesar de su evidente fin de^jjjfivlflk público.
Criterio más satisfactoria ¿1 dé la utiliza­
ción de prerrogativas de píkM|’¡ público, yi por una
persona pública, ya por una ptüüona privada: pero si
bien era posible determinar :b&r esa utilización la
aplicación de un régimen de «fecho, público, ¿cómo
resolver el problema del régintfá de derecho aplicable
cuando éste determinaba la posibilidad o imposibili­
dad-de utilizar tales prerrogativas? ¿Resulta entonces
necesario decir, simplemente, que debe darse entrada
al Derecho Administrativo especial y a la competen­
cia administrativa, cuando la ¿(¿tividad litigiosa está
sometida a un régimen de Dfrdtho Público, o interesa
a relaciones de Derecho Público; o plantea problemas
de Derecho Público? Así So hall hecho algunos, pero
el problema queda sin resolvéí: ¿a través de qué se
puede reconocer, precisamente id que u n í actividad
deba estar sometida a un réginltffi de Derecho Público,
o que interese a relaciones de Déirecho Público ©'plan­
tee problemas de Derecho Público?
A la hora de iniciar un piloto, se chocaba con Sa
imposibilidad de encontrar ftjljpuesta satisfactoria a
una cuestión tan simple como ésta: ¿ante qué juez se
puede iniciar el proceso y qué réglas le son aplicables?
El contencioso administrativo se convertía en una
lotería, y sus especialistas en adivinos, en los que no
se podía confiar con demasiada certeza.
A nivel teórico, la situación «penas si era más bri­
llante. Se asistía al espectáculo de una disciplina que
tomaba cada vez mayor importancia, pero de la que ni
se conocía su naturaleza intima, ni era inmediata­
mente perceptible su fundamento, ni estaban claros
sus límites: se trataba de im'itérreno en el que era
preciso entrar, pero del que nadie tenía la llave ni

57
conocía los contornos. Todas las explicaciones pro­
puestas, todos los criterios sugeridos, participaban de
una misma verdad: ninguno era la verdad. La crisis
del Derecho Administrativo no era una palabra vana.
Confusión de ideas, complejidad de soluciones: he
aquí el cuadro del Derecho Administrativo en los
años de la posguerra. La responsabilidad no era ni del
Consejo de Estado ni de la doctrina, sino de la
extraordinaria complejidad de las realidades adminis­
trativas de un Estado que pretendía ser a la vez liberal
y dirigista y en e| que el incremento de los poderes y
la extensión de las atribuciones iban acompañados de
una inflación de nuevos tipos de intervención.

IV . La puesta i:n orden

Pese a que las dificultades que hemos descrito están

lejos de haber desaparecido plenamente — ¿no ha
denunciado acaso el Presidente de la República, toda­
vía en 1979, la «incertidumbre contenciosa de la
jurisdicción»?— , la crisis de crecimiento parece hoy
superada y el resurgimiento iniciado. Más que las
soluciones de fondo, lo que parece haber cambiado es
la importancia respectiva otorgada a los diversos pro­
blemas y el método de aproximación para resolverlos.
El período clásico del Derecho Administrativo
había visto cómo se aumentaba la protección del ciu­
dadano contra el Gobierno: la mayor atención se
reservaba entonces a las condiciones de admisibilidad
y a los motivos de admisión del recurso por exceso de
poder, así como a las condiciones para la entrada en
juego de la responsabilidad administrativa, esto es, a
la búsqueda de un juez y del control jurisdiccional de
la administración. La dificultad de tal control, su
importancia para la protección de los administrados,

58
los resultados obtenidos por el derecho francés en
este aspecto, constituyen razones que explican y justi­
fican esta primacía. El procetb,j&¿ elaboración de este
derecho tenía, por otra partift que favotecer una
forma tal de plantear los prot>lcí!Í)has; muy a menudo la
regla de derecho no preexiste. ¿realmente a la inter­
vención del juez, sino que es extraída por éste, a pos­
teriori, en un litigio concreto, de un principio cuyo
contenido era más o menos incierto. SI se añade a esto
que la aplicación del régimen dé derecho público está
unida tradicionalmente a la competencia de la juris­
dicción administrativa, se comprende la preeminen­
cia, un poco paradójica, cofhuédtda durante tanto
tiempo a So contencioso sobffr t i fondo del derecho.
Sin embargo, un cambio de acgfttO está tenieftdo lugar
últimamente. Las razones sótt ttiúltiples.
Básicamente se toma condejfóia, mejor ^ue en el
pasado, de los límites natutáltft e ineluctables del
derecho: éste no es más que iinñ.de ios aispetíos de las
relaciones sociales, que, ademSa^'se desarrollan en su
mayor parte extrajurídicamémtti; con maytot razón
resulta abusivo atribuir demasiada importahcia a los
aspectos puramente contenciosas de las relaciones
jurídicas: la inmensa mayotffe iüe las dificultades se
resuelve sin que sea necesario returrir a la Interven­
ción del juez, por acuerdo dé la?, partes o por la victo­
ria que una de ellas consigue grücias a su superioridad
o al abandono de la otra. Parece1además que la evolu­
ción del control jurisdiccional dtfla administración ha
cambiado un poco de dirección. Las cuestiones de
acceso al juez — competencia y admisibilidad— han
perdido su preeminencia, y httjf fie atiende preferen­
temente al contenido concreté yÁ los efectoá prácticos
de su intervención. Se temía. la pérdida de presti­
gio del Parlamento y el crecimifento del de lá adminis­
tración, sobre todo en el ámn**Á económto» provo­

59
case una peligrosa extensión del poder discrecional de
ésta y, correlativamente, una «pérdida de importancia
del contencioso administrativo» ( D ebbasch ). El Con­
sejo de Estado ha hecho frente a este desafío, cui­
dando que el poder discrecional no caiga en la arbitra­
riedad. Más adelante veremos cómo el juez adminis­
trativo, después de haber limitado la extensión de este
poder con un control cada vez más estricto de la califi­
cación jurídica de los hechos, verifica en la actualidad
si la administración, en el ejercicio mismo de lo que le
queda de poder discrecional, ha podido cometer un
error manifiesto de apreciación o un perjuicio exce­
sivo a los diversos intereses, privados o públicos, afec­
tados, considerando las ventajas que cabía esperar de
su decisión. El Consejo de Estado ha mostrado así su
voluntad de corregir el rumbo, abriendo al mismo
tiempo una nueva vía a un Derecho Administrativo
que empezaba a presentar signos de agotamiento.
Queda por saber si esta limitación de la administra­
ción por el derecho es efectiva y eficaz. La «psicopato-
logía de la vida administrativa» (V e d e l) mostraba a
este respecto inquietantes lagunas. La institución en
1973 de un mediador destinado a mejorar las relacio­
nes entre los ciudadanos y la administración no hace
sino responder a los deseos, expresados a menudo
durante estos últimos años, de introducir en Francia
el sistema del ombudsman que, en opinión de algu­
nos, protegería a los administrados de una manera
más rápida y menos formalista que la jurisdicción
administrativa tradicional. Otras medidas han sido
tomadas o están en estudio para asegurar una ejecu­
ción satisfactoria de las decisiones del juez adminis­
trativo. No hay en consecuencia por qué temer que el
control jurisdiccional de la administración quede
reducido en la práctica a una cáscara vacía.
A la mejora del control jurisdiccional se añade un

60
 reciente movimiento legislativo que tiende a prestar
más atención a las relaciones entre la administración
y los administrados, con independencia de toda pre­
ocupación de tipo jurisdiccional (ley de 6 de enero de
1978, relativa a la informática, a los registros y á las
libertades; ley de 17 de julio de 1978, permitiendo a
los administrados una libertad de acceso a los docu­
mentos administrativos; ley de 17 de julio de 1979,
relativa a la motivación de los actos administrativos).
N o debe olvidarse además que el control del
Gobierno no ha sido nunca la única preocupación del
Derecho Administrativo: éste se preocupa también,
como vimos, de asegurar a la administración los
medios con que cumplir sus fines. Sumisión de la
administración al derecho, cierto, pero sumisión a un
derecho que le permita cumplir plenamente su
misión de interés general. ¿No invitó acaso el mismo
Presidente de la República al Consejo de Estado, en
abril de 1970, a poner el acento en adelante más en la
salvaguardia de la autoridad del Estado que en la
defensa del individuo, porque «en un país como el
nuestro, 1« autoridad del Estado no puede aparecer ya
como una amenaza para la libertad del ciudadano: en
la actualidad constituye, por el contrario, su mejor y
más sólida garantía»?
La doctrina contemporánea tiende además a pro­
fundizar más que en el pasado en la noción de acción
administrativa, a hacer el inventario de sus medios, a
trazar el cuadro de sus formas: la importancia cre­
ciente del Estado en la vida moderna no puede, es
claro, más que reforzar el interés prestado a este
aspecto del Derecho Administrativo. Si bien es cierto
que históricamente el Derecho Administrativo ha
sido, como el comrnon law, «segregado en ios inters­
ticios del procedimiento», ilustrando asf la vieja
máxima inglesa Remedies precede rights, parece que

61
ha llegado para muchos el tiempo de volver a colocar
la anatomía antes que la patología y de estudiar las
modalidades y el régimen de la acción antes de exa­
minar la limitación y el control.
Al mismo tiempo, se abre la perspectiva de acabar
con las actuales complejidades del reparto de las com­
petencias contenciosas gracias a la unificación del
derecho que rige la acción administrativa: por encima
de los temas de la acción y del control, que constitu­
yen, desde su época clásica, la trama misma de nuestra
disciplina, es posible entrever hoy en día la recons­
trucción de la unidad perdida del Derecho Adminis­
trativo (5).

' 1:1 estudio que sigue tendrá por objeto los derechos y obliga­
ciones de la administración frente a los particulares (funcionarios
o administrados); es decir, el que se ha denominado «Derecho
administrativo relacional» ( P r é l o t ) . No se entrará, en cambio, en
el estudio del «Derecho administrativo institucional»; es decir, el
análisis de la estructura interna de las instituciones administrati­
vas: listado, departamento, comuna, etc, que se agrupan habí-
tualinente bajo la denominación de «Organización administra­
tiva» y problemas que con ella se relacionan. A fortiori, no se
tratará la organización y el funcionamiento de los diversos servi­
cios públicos (enseñanza, defensa nacional, urbanismo, etc ), ni
tampoco la ciencia administrativa, aue se propone estudiar la
estructura y el funcionamiento de la administración desde el plano
sociológico. Sobre estos diversos aspectos, ver: B. D o n n e d ie u de
V abres: L'F.tat. P. U. F., «Que sais-je?», n ú m . 616; B. C h e n o t: Les
enireprises nationaiisées. P. U. F., «Que sais-je?*, núm. 695; H.
D e i t o n : L'administration régionale el lócale de la F ranee. P. U. F .
«Que sais-je?», núm. 598; B. G o u r n a y : L'Administration. P. U. F.,
«Que sais-je?», núm. 1.004.

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