GRADO EN DERECHO

Derecho Penal II

Tema 4: Participación
Autor: Profª Marina Sanz Diez de Ulzurrun Lluch
Curso: 2018-19
 Derecho Penal II Tema 4: Participación

INDICE

I. CONSIDERACIONES GENERALES: CONCEPTO Y NATURALEZA ............................... 2

II. LA INDUCCIÓN ............................................................................................................. 2
1. Concepto ........................................................................................................... 2
2. Requisitos .......................................................................................................... 3
2.1. Relación de causalidad e imputación objetiva .........................................................3
2.2. Empleo de medios psicológicos ....................................................................................4
2.3. Incitación directa ................................................................................................................4
2.4. Incitación eficaz ...................................................................................................................4
2.5. En el aspecto subjetivo: dolo ..........................................................................................4
III. LA COOPERACIÓN NECESARIA Y LA COMPLICIDAD .............................................. 5
1. Planteamiento ................................................................................................... 5
2. Aspectos comunes ............................................................................................ 6
3. Criterios de delimitación entre cooperación necesaria y complicidad ...... 7
IV. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN DELITOS ESPECIALES .......................................... 8

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I. CONSIDERACIONES GENERALES: CONCEPTO Y NATURALEZA

EL Código Penal sanciona no solo a los autores del delito, sino también a los
partícipes: sujetos que no realizan el hecho, pero contribuyen con una aportación
a la realización del hecho por el autor. En nuestro Derecho se castigan tres formas
de participación: la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad.
Los preceptos que castigan la participación son normas de extensión de la
pena: extienden la responsabilidad penal a sujetos que no realizan el tipo de delito
de la parte especial y cuya conducta no está sancionada en estos preceptos. Por ello,
es necesario analizar el fundamento del castigo de estas conductas y los principios
que regulan con carácter general la participación.
¿Por qué se castigan conductas que no están definidas como delito en los
tipos de la parte especial? Hay dos teorías que tratan de responder a esta cuestión:
a) la teoría de la corrupción sostiene que la sanción del partícipe tiene su
fundamento en que con su conducta contribuye a convertir a otra persona (el autor)
en delincuente;
b) la teoría del favorecimiento real entiende que la razón por la que se castiga
al partícipe está en el hecho de que con su comportamiento contribuye y favorece la
lesión del bien jurídico que produce el autor.
Esta última teoría es más convincente, porque justifica la sanción de la
participación desde la finalidad primordial del Derecho penal: la protección de bienes
jurídicos.

II. LA INDUCCIÓN

La inducción se halla prevista en el artículo 28, párrafo segundo, letra a), donde
se afirma que “también serán considerados autores” los que inducen directamente a
otro u otros a ejecutar el delito. La inducción es una de las formas de participación en
el delito que, por su especial importancia y gravedad, se equipara a efectos de pena a
la autoría.

1. Concepto

El artículo 28 no ofrece un concepto de inducción. Inductor es aquel sujeto

que, mediante un influjo de carácter psíquico, causa, voluntariamente en otro, una
resolución criminal que éste antes no tenía. En la inducción hay siempre dos sujetos:

• El hombre de atrás (inductor): su intervención consiste en incitar a otro,

por medio de la persuasión, a ejecutar un delito. No tiene voluntad de realizar por sí
mismo el delito; y, posteriormente, cuando el delito entra en fase de ejecución, no
interviene materialmente en su ejecución. Si lo hiciera sería un coautor.

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• El ejecutor material (inducido): es el autor material del delito, que

ejecuta la acción típica con conocimiento y voluntad de realizarla (dolo).

La inducción tiene una estructura similar a la autoría mediata. La diferencia

entre estas figuras radica en que, en la inducción, el ejecutor material del hecho actúa
con voluntad criminal propia: tiene conocimiento y voluntad respecto al hecho que
realiza (dolo), por ello, es autor y responde como tal. En la autoría mediata, el
ejecutor material está instrumentalizado por el hombre de atrás, y carece de
conocimiento y voluntad respecto a los elementos del delito.

2. Requisitos

La inducción requiere una serie de elementos objetivos y subjetivos. Como

elementos objetivos, se exige: a) Relación causal respecto a la resolución criminal del
inducido; b) Empleo de medios psicológicos; c) Incitación directa y eficaz, respecto a
la comisión del delito. Como elemento subjetivo, se exige dolo.

2.1. Relación de causalidad e imputación objetiva

Para que exista inducción es preciso que la intervención del inductor sea la
causa de la resolución criminal del inducido. El inductor hace nacer una voluntad
criminal en otra persona que, antes de su intervención, no tenía.

Por ello, no hay inducción: cuando el autor ya estaba decidido previamente a

ejecutar el delito y la intervención del hombre de atrás se limita a reforzar la
resolución criminal. Tampoco hay inducción cuando el hombre de atrás inspira con su
consejo elementos accidentales de la comisión del delito, tales como los medios a
emplear (convence al autor para que lleve armas, por ejemplo), los procedimientos o
las circunstancias de desarrollo del delito (le convence para que realice el hecho de
noche), siempre que, ello no cambie la calificación que corresponde al delito.

Ej. sí habrá inducción, cuando el autor estaba decidido a matar (homicidio) y el

inductor le persuade para que lo haga con alevosía (asesinato).

En otros términos, no hay inducción cuando el influjo del hombre de atrás no

afecta a la realización del delito en sí, sino a circunstancias que puede modificar la
responsabilidad del autor por el delito que ya estaba decidido a realizar.

No sólo debe existir conexión causal, determinada conforme al método de la

supresión mental. Además, la resolución criminal debe ser objetivamente imputable
al inductor. Se exige que éste haya creado con su intervención un riesgo
objetivamente previsible y jurídicamente desaprobado, respecto al nacimiento de la
idea criminal. No habrá inducción cuando, desde el punto de vista objetivo, no sea
previsible el nacimiento de la idea criminal en la otra persona.

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Ej. Un sujeto elogia a un delincuente, elogio que motiva al que escucha a

seguir su ejemplo.

2.2. Empleo de medios psicológicos

En la inducción se emplean medios de carácter psicológico, para influir en la

decisión criminal del inducido. No hay inducción cuando la intervención consiste en
facilitar materialmente la comisión del hecho (suministrar información, desarrollar
actos de carácter material que faciliten o ayuden al autor), estas conductas
constituirán complicidad o cooperación necesaria, pero no son inducción.

2.3. Incitación directa

La incitación debe ser directa. Ello significa: que debe referirse a la realización
de una conducta de autoría; respecto a un delito concreto y determinado; y, dirigida
a una persona también concreta y determinada.

2.4. Incitación eficaz

Para sancionar al inductor, es preciso que el inducido inicie la ejecución del

delito. No se exige que el delito llegue a consumarse, pero sí que se inicie la
tentativa.

¿Qué ocurre cuando el inductor fracasa y no llega a convencer al inducido?

¿Qué ocurre cuando sí llega a convencer, pero posteriormente, el inducido se
arrepiente y no inicia la ejecución del delito? Se trata de la figura del inductor
frustrado. En estos casos, la conducta del inducido es claramente impune; pero ¿se
puede exigir responsabilidad al hombre de atrás? Como no se ha iniciado la
ejecución del delito, no es posible castigar por inducción, ya que esta es una figura
de participación que exige la realización de un delito por parte del autor (al menos,
una tentativa de delito, en virtud del principio de accesoriedad de la participación).
No obstante, sí se puede castigar el hecho acudiendo a aquellas figuras que
sancionan actos preparatorios punibles. El inductor frustrado responde por
proposición.

2.5. En el aspecto subjetivo: dolo

• Dolo respecto a la propia aportación: Conocimiento e intención de

causar la resolución criminal en el inducido.
• Dolo respecto a la realización del delito por parte del autor:
conocimiento y voluntad respecto a la ejecución del delito por parte del autor.

Se pueden admitir las tres clases de dolo: directo, de segundo grado y

eventual.

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Ej. Un sujeto cuenta a otro las continuas infidelidades de la esposa de este

último, sabiendo perfectamente y aceptando la posibilidad de que el marido mate a
su esposa, cosa que efectivamente sucede.

El dolo del inductor constituye el límite de su responsabilidad. ¿Qué ocurre

cuando el inducido se excede, esto es, comete un delito distinto o más grave que
aquel al que se pretendía inducir?

Ej. A convence a B para que lesione a un tercero y el inducido opta, por su

cuenta, por matarle.

En estos casos, no hay responsabilidad por el exceso y el inductor sólo

responde como partícipe (inductor) del hecho al que se refería su comportamiento
(en el ejemplo, responde como inductor de unas lesiones). Pero, además, habrá que
analizar si existe una posible responsabilidad por imprudencia respecto al exceso. Si
hay imprudencia, porque era previsible el decurso del acontecimiento, entonces,
también responderá como autor de un delito imprudente consumado (homicidio
imprudente). En el caso propuesto, A responde como inductor a un delito de lesiones
en concurso ideal con un delito imprudente de homicidio, en calidad de autor.

Una última cuestión se plantea entorno a la figura del llamado agente

provocador. Esta situación se plantea en aquellos casos en los que un miembro de la
policía incita a un sujeto a la comisión de un delito, pero con la finalidad de proceder
a la detención de los intervinientes cuando se inicie la ejecución del mismo. El
miembro de la policía no tiene intención de que el delito alcance su consumación,
sólo pretende detener a determinadas personas, piensa impedir la lesión del bien
jurídico: no hay dolo. ¿Es punible la conducta del agente provocador? En nuestro
Derecho se han planteado distintas soluciones:

• El TS considera impunes estos supuestos, porque en ellos se da una

apariencia de delito. Esto es incoherente, si el delito fuera sólo aparente lo sería tanto
para el inductor como para el autor.
• Mir Puig considera que, si el delito llega a producirse, no se puede
sancionar por inducción, ya que el agente provocador no tiene dolo respecto al delito
cometido. Pero, sí se le puede sancionar como autor de un delito imprudente, salvo
que la consumación fuera absolutamente imprevisible.
• Por otra parte, si el inducido no llega a iniciar la fase de ejecución, la
conducta es impune.

III. LA COOPERACIÓN NECESARIA Y LA COMPLICIDAD

1. Planteamiento
Además de la inducción, el CP prevé y sanciona otras dos formas de
participación en el delito: cooperación necesaria y complicidad.

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La cooperación necesaria está prevista en el artículo 28 párrafo segundo letra

b), donde se castiga, con la pena correspondiente al autor, a los que cooperan a la
ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado, como la
inducción, la cooperación necesaria es una forma de participación especialmente
grave, que se equipara a efectos de pena a la autoría.

El artículo 29 recoge la complicidad, al afirmar que son cómplices los que, no

hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho
con actos anteriores o simultáneos. La complicidad está sancionada, en el artículo 63,
con la pena inferior en grado a la señalada para el autor del delito.

El principal problema que plantean estas dos formas de participación es su

delimitación, dadas las grandes analogías que existen entre ellas. Por ello, se
analizarán primero los aspectos que son comunes a ambas figuras, para luego
establecer un criterio delimitador entre ellas.

2. Aspectos comunes
• Cooperación necesaria y complicidad suponen una aportación al delito de carácter
material, consistente en la aportación de bienes (entrega del arma, aportación del
veneno, proporcionar información sobre la víctima o sobre la forma de ejecutar el
hecho) o en la prestación de un servicio (conducir al autor al lugar de los hechos). En
ello se diferencian de la inducción que consiste en influir psicológicamente sobre el
autor.

Se discute si es posible admitir comportamientos omisivos. Tanto el artículo 28

como el artículo 29, para describir el comportamiento típico, se refieren a “actos”,
expresión que parece restringirse a comportamientos activos. Por ello, admitir estas
figuras de participación en comisión por omisión, como hacen algunos autores y
algunas sentencias del TS, supone una aplicación extensiva de ambos preceptos.

• La aportación debe ser eficaz. En ambos casos se requiere que la aportación

realizada implique un favorecimiento eficaz para la ejecución del delito. Por ello, no
hay cooperación o complicidad cuando, realizada la contribución, el autor decide no
incorporar esa ayuda a su plan criminal.

Ej. Un sujeto presta una bicicleta a otro para cometer un robo, el autor prefiere
utilizar su moto. No es punible la conducta del partícipe cuando el autor decide no
incorporar esta ayuda a su plan criminal.

• Inicio de ejecución. Para castigar a los partícipes, es necesario que el autor inicie la
ejecución del delito. No es necesaria la consumación, pero sí que exista una tentativa
(principio de accesoriedad de la participación).
• Dolo. Por último, en el lado subjetivo, tanto la cooperación necesaria como la
complicidad, exigen dolo. Y, además, un doble dolo: dolo respecto a la propia
aportación y dolo respecto a la realización del delito.

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3. Criterios de delimitación entre cooperación necesaria y complicidad

El principal problema que plantean estas dos formas de participación es
establecer la diferencia entre ellas, aspecto que es sumamente importante, puesto
que la penalidad prevista es distinta.

La diferencia radica en la entidad de la aportación realizada. El cooperador

presta una ayuda de carácter necesario (un acto sin el cual el hecho no se hubiera
efectuado); mientras que el cómplice presta una ayuda que no tiene este carácter,
presta una ayuda contingente. Ambos colaboran en la ejecución, la diferencia está en
la necesidad o contingencia de la contribución realizada. ¿Cuándo es necesaria la
aportación? Para responder a esta cuestión se han planteado tres criterios posibles:

• Necesidad en abstracto: la contribución es necesaria cuando, sin la aportación, el

delito no se hubiera podido realizar ni de la forma planeada, ni de ninguna otra
forma. Este criterio obliga a realizar un juicio hipotético, y por ello indemostrable,
sobre lo que hubiera ocurrido de no haberse realizado la aportación. Por otro
lado, vacía la figura de la cooperación necesaria, al exigir para su apreciación, que
el delito no se hubiera podido realizar de ningún modo y esto es impensable. Por
ello, este criterio es descartable.

• Necesidad en concreto: el acto realizado es necesario cuando, sin la aportación

el hecho no se hubiera podido realizar en la concreta forma en que fue realizado,
aunque se hubiera podido realizar de alguna otra forma. Este criterio también
obliga a realizar un juicio hipotético y, además, vacía la figura de la complicidad.
Todas las aportaciones constituirían cooperación necesaria. Por ello también es
descartable.

• Teoría de los bienes escasos (GIMBERNAT). Según este criterio la diferencia está
en la importancia objetiva de la contribución: El cooperador necesario aporta un
bien o un servicio de carácter escaso, para el autor; mientras que el cómplice
aporta un bien o un servicio al autor que no tiene este carácter.

Para decidir si un bien o servicio es escaso, hay que valorar la cuestión en

abstracto y en concreto. Primero, hay que valorar, desde una perspectiva ex ante,
si el bien o servicio aportado es, en general y para cualquier persona, de carácter
escaso o difícil de conseguir (un veneno lo es). En un segundo momento, hay que
valorar, si, en el caso concreto y en atención a las especiales circunstancias del
autor, el bien o servicio aportado es o no escaso para él (un veneno no es un bien
escaso para un sujeto que trabaja en el servicio de toxicología de un Hospital).

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IV. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN DELITOS ESPECIALES

Delitos especiales son aquellos que exigen especiales cualidades, en el sujeto
activo, para ser autor del mismo: Ej. La prevaricación de funcionario público, solo
puede ser cometida por un sujeto que sea funcionario, no por un particular. Estos
delitos tienen su fundamento en especiales deberes de ciertos sujetos respecto a
ciertos bienes jurídicos, que determinan que la lesión de los mismos se considere
más grave.
Dentro de los delitos especiales se distingue entre los delitos especiales
propios, que no guardan correspondencia con ningún tipo común. Y los delitos
especiales impropios, respecto a los cuales existe un delito común que castiga la
misma conducta cuando el autor no tiene la característica exigida por el tipo especial:
Falsedades documentales del artículo cometidas por funcionario público y falsedades
documentales cometidas por particular.
En relación con estos delitos se denomina intraneus al sujeto en el que
concurren las características exigidas por tipo especial para ser autor y extraneus al
sujeto en el que no concurren estas características.
Los delitos especiales plantean una problemática específica en materia de
autoría y participación.
A) Autoría: En el caso de las conductas de autoría, autor del delito especial
sólo puede serlo el sujeto en el que concurren las características exigidas por el tipo.
Por ello, si se trata de un delito especial propio, solo responderá como autor el
intraneus y el extraneus únicamente podrá responder como partícipe. Por ejemplo, en
el delito fiscal solo puede ser autor el obligado tributario. Si el obligado concertado
con su asesor fiscal, realiza una defraudación, el primero responderá como autor del
delito fiscal y el segundo como cooperador necesario del mismo.
En los delitos especiales impropios, cuando dos sujetos (intraneus y extraneus)
intervienen en el mismo hecho, el intraneus responderá como autor del delito
especial y el extraneus como autor del delito común. Por ejemplo, si un funcionario
público y un particular se conciertan para realizar una falsificación documental,
alterando los términos de una escritura pública, el funcionario responderá por el
delito especial (art. 390.1) y el particular por el delito común (392.1).
Un problema específico se plantea en relación con la autoría mediata:
-Supuesto de intraneus que utiliza al extraneus para la comisión del delito
especial. Si el intraneus utiliza engaño sobre su instrumento (el funcionario público
que, mediante engaño, determina a su secretaria para que falsifique un documento,
entonces no hay problema para apreciar la autoría mediata del intraneus y
sancionarle por la comisión del delito. El problema se plantea cuando el intraneus
utiliza a un extraneus para la comisión del delito con pleno conocimiento por parte
de este último. En este caso, es discutible la aplicación de la figura de la autoría
mediata porque el extraneus no actúa instrumentalizado (hay autores que sí admiten

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la autoría mediata en estos supuestos). Pero, si no se recurre a la autoría mediata el

efecto sería la impunidad de los dos sujetos. El extraneus realiza un hecho atípico,
puesto que en él no concurren las características exigidas por el tipo especial; y el
intraneus ni ha realizado el delito como autor individual, ni tampoco puede
responder como inductor en virtud del principio de accesoriedad de la participación.
-Supuesto del extraneus que utiliza al intraneus para la comisión del delito (un
particular mediante engaño induce a un juez a dictar una sentencia injusta). Hay
quien sostiene que la posición del extraneus es impune, argumentando que, si una
persona no puede cometer un delito como autor directo, tampoco puede hacerlo
instrumentalizando a un tercero. Si se admite esta posición habría que concluir que el
extraneus queda impune y el intraneus respondería, en su caso, por un delito
imprudente (si el error fuera vencible y estuviera prevista la versión imprudente.
B) Participación: respecto a las conductas de participación se plantean dos
posibles situaciones:
-Participación del extraneus (inductor, cooperador o cómplice) en el delito que
realiza el intraneus como autor. En este caso, el intraneus responde como autor del
delito especial y los extraneus responden por su participación en el delito especial, si
bien el artículo 65. 3 establece que “Cuando en el inductor o en el cooperador
necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la
pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate”. El
precepto no hace referencia a la complicidad. Cabe entender que esta forma de
participación no es punible en estos casos, o bien, como entiende parte de la
doctrina y la jurisprudencia que el cómplice también responde y también se beneficia
de la atenuación de la pena.
-Participación del intraneus en el delito común que realiza el extraneus. El
extraneus responde como autor del delito común y el intraneus como partícipe, si
bien se puede aplicar en su caso una circunstancia agravante como es la circunstancia
prevista en el artículo 22.7: prevalerse del carácter público que tenga el culpable (si es
que resulta de aplicación).