Boletín 15-04-2008

Intervención Quirúrgica. Ablación de un órgano.

Efectos del Consentimiento

¿Tipicidad, Atipicidad, Error de Tipo, Error de

Prohibición Indirecto o Error de Tipo Permisivo?

(Comentario al fallo "Soñez, Héctor Bartolomé s/

Lesiones Culposas")

Por Rubén Chaia

I-Introducción, II-Análisis del caso, III-Imputación objetiva y riesgo

permitido, IV-¿Evaluación de riesgos ex ante o ex post?, V-
Causalidad, imputación y consentimiento, VI-Consentimiento o
asentimiento, VII-¿Exclusión de la tipicidad o de la antijuridicidad?,
¿Consentimiento presunto, error de tipo, error de prohibición
indirecto o error de tipo permisivo?, VIII-Consideraciones conclusivas.

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Intervención Quirúrgica. Ablación de un órgano. Efectos del

Consentimiento.

¿Tipicidad, Atipicidad, Error de Tipo, Error de Prohibición Indirecto o

Error de Tipo Permisivo?

(Comentario al fallo "Soñez, Héctor Bartolomé s/ Lesiones Culposas")

(**)
 Por Rubén Chaia (*)

I- Introducción:

El presente comentario tiene por finalidad descubrir y en su caso

verificar los alcances del consentimiento prestado por el paciente en
torno al acto médico quirúrgico. Sin dudas es un tema muy complejo
y el medio impone un tratamiento solo de las cuestiones más
relevantes o discutidas. Es entonces allí donde centraré el presente
intentado dar un panorama distinto sobre esta particular temática.-

El fallo [elDial - AA46BB] evidencia uno de los tantos conflictos en los

que la justicia penal es llamada a actuar: la relación "médico-
paciente" vista desde la faz traumática. Se ventilan aquí tanto
cuestiones jurídicas como pueden ser el efecto del consentimiento en
el acto médico quirúrgico, sus alcances, los errores de interpretación
sobre la autorización prestada por el paciente y también cuestiones
netamente técnico científicas, como son la necesidad y oportunidad
de practicar una cirugía, su conveniencia, su impacto en la salud del
paciente y finalmente aquellas cuestiones que tienen un poco de
ambas y se relacionan más con el deber del médico de conjurar la
dolencia del paciente y con obligaciones que emergen desde el inicio
de la relación médico-paciente.-

Tratando de satisfacer medianamente las expectativas que pudiera

general el tratamiento de esas cuestiones, abordaré el presente
comentario, no sin antes dejar en claro que la medicina no es una
ciencia exacta y a la peligrosa situación vital en la que se encuentra
el paciente, es probable que se le sume un "plus" proveniente del
acto médico, por tanto a la hora de computar sus alcances debemos
tener presente, que si bien el fin de la actividad encarada por el
galeno al iniciar el tratamiento es guiada por un propósito curativo,
no siempre se ejecuta de conformidad a las pautas que imponen las
reglas del arte, cuestión que ha sido estudiada desde la antigüedad
buscando la forma de sancionar a quienes violan precisamente esas
reglas[1].-

En relación a este tema, debo señalar, que en una sociedad

tecnificada como la nuestra, es común buscar a alguien para hacer
cargo de nuestros males y en muchos casos, se desconfía o descree
de aquellas soluciones que no involucren responsabilidades
personales como ocurre con los actos médicos. Por ese motivo, es
central en la relación médico paciente, el trato –como ser humano-
que éste último y su familia deben recibir.-

El paciente es consciente y conocedor de sus derechos ante la

prestación de un servicio médico sanitario y también de los
mecanismos necesarios para realizar sus reclamos. La relación
médico paciente, otrora singular, directa, bilateral, sin intermediarios,
ha mutado por un trato anónimo de contenido difuso e ilimitadas
prestaciones en donde la intervención de obras sociales, las
organizaciones de salud sena públicas o privadas y la masividad de
las prestaciones han influido en el aumento de la conflictividad y la
correlativa judicialización de los problemas que se suscitan en este
ámbito.-

En ese orden, hay que comprender que cuando una persona asiste a
un médico busca en él alivio físico y también apoyo espiritual para
sobre llevar sus miedos y sus dolencias, en ese contexto, el trato
humano es fundamental. No se trata de consultar a un oráculo o
pedirle una respuesta a una divinidad, más bien se busca
comprensión y respuestas dignas para alguien que necesita un
mensaje esperanzador.-
En definitiva, la buena comunicación entre el curado y curador resulta
vital, ésta es la única receta -utilizando términos familiares a esta
temática- que siempre debe prescribirse en toda práctica curativa.
Renunciar a ello es precisamente la antesala de una denuncia o
demanda por mala praxis.-

II.-Análisis del caso:

Adentrándome al análisis de los hechos, debo señalar que en el caso,

se le imputó al médico actuante haber obrado de modo imprudente al
extraer quirúrgicamente la vesícula de la víctima. Se sostuvo que
practicó la ablación sin motivos clínicos, ni estudios previos que la
justificaran, en tanto ésta fue realizada dentro de una operación
programada: "mastectomía" izquierda. Previo trámite instructorio, el
juez actuante dicta el sobreseimiento definitivo del encartado, auto
que es apelado por la Querella Particular, siendo la resolución
confirmada por la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Paraná.-

La medida dictada por el magistrado de primera instancia encontró

fundamento en las pruebas producidas, considerando suficiente el
agregado de la documental clínica y quirúrgica, la recepción de
declaraciones testimoniales de aquellas personas que habían actuado
junto al médico, concretamente del anestesista, del ayudante de
quirófano, de la anatomopatóloga y de la instrumentadora, quienes -
a criterio del juez- brindaron explicaciones suficientes y convincentes,
dando cuenta además de haber asistido a una actuación conforme a
las reglas de la "lex artis". Sumado a ello, el resultado de la pericia
médico-forense, su ampliación y posteriores explicaciones,
conformaron un cuadro que a criterio del Tribunal, tornaba imperioso
cerrar definitivamente la investigación practicada luego de haber
dispuesto la falta de méritos suficientes para procesar o sobreseer al
galeno.-
El cuestionamiento a la medida que se evidencia en la pieza bajo
análisis, tiene que ver –entre otras cuestiones- con la disconformidad
al argumento expuesto por el juez quien supuso agotada la
instrucción, como también con la incorrecta valoración que éste hizo
respecto de la ausencia de consentimiento por parte del paciente para
ser sometido a la ablación tal cual le fue practicada, restándole valor
a la autorización dada en un formulario agregado en la causa.-

Al decidir confirmar la resolución y concluir definitivamente el proceso

de investigación iniciado la Cámara de Apelaciones sostiene:

1-Que la instrucción se encontraba agotada, considerando que no

restaba prueba alguna por producir y que la incorporada al sumario
era suficiente para demostrar que la actuación del galeno no
resultaba constitutiva de un "riesgo jurídico penalmente
desaprobado".-

2-Partiendo de la existencia de una instrucción completa, entendió

que no se encontraba en discusión la corrección quirúrgica, sino si
había existido por parte del médico un quebrantamiento del deber de
informar al paciente, con la consecuente afectación de su
autodeterminación, cuestión que es descartada por el Tribunal, al
sostener que con la actuación del profesional no había existido un
deterioro en la salud del paciente y que la falta de consentimiento no
otorga tipicidad penal a las lesiones, sino que pueden dar lugar,
según el caso, algún delito contra la libertad o bien ser atípicas,
puesto que la legislación argentina no contiene un tipo de tratamiento
médico arbitrario.-

3-Por último, a todo evento señala el Tribunal que el delito por el

cual se iniciara la investigación se encuentra prescripto por aplicación
de la doctrina de casación fijada a partir de los autos "Pantaleón
Cardozo" aplicable a todos los hechos anteriores a la reforma
introducida por la Ley 25.990.-

III-Imputación objetiva y riesgo permitido:

Inicialmente el fallo puntualiza cuestiones atinentes a la

determinación del injusto imprudente[2] postulando la inclinación del
Tribunal a utilizar criterios normativos de imputación[3]. Esto no
resulta un dato menor, toda vez que la decisión influirá en la solución
dada al caso. En esa línea, a partir de la aplicación de las reglas de la
llamada teoría de la "imputación objetiva", resulta posible imputar al
agente una conducta que exceda el riesgo permitido, excluyéndose la
tipicidad en aquellos casos en que éste no sea superado o que operen
algunas de las herramientas limitadoras, como son: el principio de
confianza, la prohibición de regreso o la competencia de la
víctima[4].-

Ejercitada esta opción, la Cámara de Apelaciones considera que se

han practicado todas las medidas tendientes a determinar si la
conducta del galeno al extraer quirúrgicamente la vesícula a la
víctima en medio de una operación programada –"mastectomía
izquierda"- sin motivos clínicos, ni estudios previos, constituía un acto
imperito y por tanto imputable a su autor. En ese orden y con
sustento en las pruebas agregadas al proceso, en particular, la
documental, testimonial y pericial, asegura que el proceder médico se
había ajustado a la "lex artis", pues por los datos obtenidos se estimó
necesaria la extracción de la vesícula al considerar que se hallaba
involucrada dentro del mismo procedimiento bióspsico.-

A partir de las pruebas señaladas considera que la actuación del

médico no se inscribe en lo que podría denominarse "un riesgo
jurídicopenalmente desaprobado". Para arribar a tal conclusión estima
que no hubo un quebrantamiento de la competencia y que el accionar
médico no incremento el riesgo inicial, ello teniendo en cuenta que el
análisis ha de realizarse ex ante del acto quirúrgico, es decir, cuando
no se tenía la certeza de que los tumores eran benignos.-

IV-¿Evaluación de riesgos ex ante o ex post?:

La primer cuestión aquí es determinar en qué momento es posible

hablar de que el médico ha superado el riesgo permitido y convertido
su conducta en un acto imprudente. Recordemos que en estos casos
no existe en la cabeza del autor una decisión de ir contra el bien
jurídico protegido, sino que se debe constatar si éste respeto o no la
pauta de comportamiento cuidadoso que le era exigida en el caso
concreto[5]. No se le ha de reprochar al médico haber omitido el
cuidado debido, más bien se le recriminará haber creado un peligro
desaprobado, no amparado por el riesgo permitido y abarcado por el
fin de protección de la norma.-

Al parecer, según se desprende del fallo, los peritos han coincidido en

que la actuación del galeno encuadraría dentro de los parámetros de
la "lex artis"[6] y que la extracción de la vesícula fue un acto
quirúrgico acorde a las exigencias del caso. En este punto, coincido
con que el análisis sobre la conducta ha de hacerse ex ante[7], ya
que "ex post" es posible encontrar una mejor opción curativa que la
encarada, pero es la urgencia en el tratamiento, la necesidad de
conjurar las dolencias y la oportunidad de brindar asistencia al
enfermo, lo que impide detener el paso del tiempo a fin de verificar
cada procedimiento y su resultado para comprobar cuál de todos es el
más conveniente. Si bien se le exige al médico que realice un cotejo
de los costos y los beneficios que puede acarrear su intervención, el
mismo será siempre "ex ante". En el caso que nos ocupa, al parecer
se hizo sobre el campo quirúrgico y se actuó –según indican los
peritos- acorde a las exigencias de la "lex artis".-

Podemos decir entonces que el cirujano esta ante una determinada

situación, aquí y ahora debe decidir en función de los elementos de
juicio que tiene a su alcance. No hay discusión pues en señalar que
es ese criterio el correcto. Ahora bien, si no fuera el caso de una
situación o complicación que se da sobre "la marcha" quirúrgica,
entiendo que al no ser una medida extrema, urgente o
impostergable, deberían realizarse de manera previa todos y cada
uno de los estudios necesarios que permitan tener un panorama más
certero sobre lo que el médico se va a encontrar cuando inicie el acto
quirúrgico y alertar al paciente sobre las eventuales complicaciones
que la intervención podría acarrear.-

En efecto, aquí estamos frente a una "colesistextomía profiláctica" –

ablación de vesícula- que según los estándares de actuación médica-
quirúrgica, pueden realizarse rutinariamente cuando existe ya una
vía, por cuanto se afirma que la ablación no provoca una secuela
incapacitante, ni resiente el patrimonio biológico de una persona.
Incluso se sostiene que ésta junto con la "apendicectomía
profiláctica" –ablación del apéndice- debería practicarse en todos los
supuestos en que la injuria sea necesaria por otro motivo.-

En conclusión, parece ser que la ciencia recomendaría, aconsejaría

realizar la práctica cuando no se pone en riesgo al paciente y se
utiliza la misma vía –me refiero aquí al corte- que la provocada para
un acto quirúrgico programado. Ahora bien, esto me lleva a sostener
que no siendo éste un acto quirúrgico heroico ni desesperado cuya
inmediatez torne incuestionable su práctica, se debería suministrar al
paciente la información del caso y solicitar su consentimiento, pues lo
aconsejable impone su realización como parte de la lex artis, y
tratándose de una eventual ablación, esta cuestión debería formar
parte del consentimiento informado.-

En este caso, debo remitirme a lo que ha sido materia de prueba y ha

estar por las pericias e informes médicos, la práctica ha sido ajustada
a un desempeño correcto del profesional interviniente, pues –reitero-
en estos casos, se debe realizar la palpación in situ –en el campo de
operación- del órgano y ante un pronóstico como el que
efectivamente se dio, se debe extirpar el órgano tal cual se hizo, pues
la extirpación forma parte de una práctica "aconsejable". En ese
supuesto, siendo un procedimiento común, estimo que corresponde
informar al paciente sobre la eventual extirpación del órgano antes de
intervenirlo, pues para consentir libremente hay que conocer.-

En efecto, al tiempo que se indica una práctica quirúrgica, que como

sabemos siempre conlleva determinados riesgos que vienen a
sumarse a los preexistentes, deben ser evaluadas por el médico y
conocidas por el paciente, las siguientes cuestiones:

1) Determinar que la cirugía es la adecuada para el fin curativo

perseguido, esto tiene que ver con la necesidad de que se pretenda
conservar o prolongar la vida o la salud del paciente, curarlo o aliviar
sus dolencias.-

2) La intervención debe ser precedida por una ponderación de los

riesgos que la práctica traerá aparejados y también de los beneficios
que podrían generarse en la vida o salud del paciente, ello según
parámetros establecidos desde las reglas de la lex artis y no desde el
antojo o capricho del cirujano.-

3) La solución quirúrgica debe además ponderar las circunstancias de

modo, tiempo y lugar en donde se llevará acabo la intervención,
dejando siempre abierta la posibilidad de realizar una derivación
cuando ella sea aconsejable, pues quien asume un riesgo siendo
incompetente para conjurarlo debe hacerse cargo de él: imprudencia
por asunción.-

Como dije al inicio, la evaluación de estos pasos debe realizarse ex

ante y sobre esta indicación se expedirán los peritos extrayendo
conclusiones posteriormente serán motivo de valoración por parte del
juez, único sujeto capaz de determinar si estamos o no frente a un
delito imprudente.-

Según lo resuelto, los peritos habrían coincidido en la oportunidad y

necesidad de practicar el acto quirúrgico en la forma que el cirujano
lo llevo acabo, argumento que fue tomado y valorado por el
Magistrado y luego por la Cámara, lo que da por terminada la
discusión si el accionar del galeno se ajusto o no a las reglas
objetivas de cuidado, por cuanto no habría incrementado el riesgo
más allá de lo permitido, siendo su conducta ajustada a las
exigencias que el caso le imponía, lo que descarta un actuar
imprudente.-

Se cierra así todo análisis típico, por cuanto el delito de lesiones

culposas en el accionar médico curativo requiere de la existencia de
un fallo técnico en el tratamiento el cual contradice a las reglas de la
lex artis. Ante la ausencia de un comportamiento típico, se impone
cortar en este estrato de la teoría del delito el análisis y concluir que
no existió conducta típica alguna. Sin embargo, la Cámara continúa
analizando la eventual concurrencia de un delito contra la libertad de
autodeterminación del paciente, lo que abre un nuevo capítulo en
torno al consentimiento del paciente, tema del cual me ocuparé en
los siguientes párrafos.-
IV- Causalidad, Imputación y Consentimiento:

Podemos afirmar que el consentimiento es una manifestación de la

personalidad humana, conocida ya por el antiguo Derecho Romano y
que vuelve a aparecer[8], con los alcances que hoy se le acuerda, a
partir del aporte que el iusnaturalismo racionalista del siglo XVII ha
hecho a nuestra ciencia. La puja entre reconocer o negar el derecho
de la persona a permitir la injuria, no es más que el reflejo de aquella
que impone al estado perseguir todo y la que pretender perseguir en
aquellos casos en que realmente exista un conflicto de tipo penal. En
el primer caso, la opinión de la víctima que permitió la lesión
consciente y voluntaria del bien resulta irrelevante, pues a ella se le
impone la voluntad del estado. En el segundo caso, se reconoce al
hombre como tal y se le permite disponer libremente de aquellos
bienes en los que no este involucrado un interés racional y directo del
estado. En definitiva, es un capítulo más de la eterna lucha entre la
supremacía del individuo sobre el estado o del estado sobre el
individuo llevada a temas individuales pero con proyección social.-

Es posible definir al consentimiento como una aceptación consciente

de la víctima respecto de un acontecer arriesgado -"nulla iniuria est,
quae in volentem fiat"-, una puesta en peligro o lesión de un bien
jurídico protegido, ello siempre y cuando la ley no lo prohíba, tal el
caso –en nuestra legislación- de quien consiente que le quiten la
vida[9]. Si bien se discute –y mucho- si es la aceptación de un riesgo
o de una lesión, se ha dicho al respecto que no puede presentarse
una sin la otra, pues se dice que no hay riesgos o peligros de
nada[10].-

En cuanto al los efectos del consentimiento válidamente obtenido por

parte del médico tratante han recibido disímil tratamiento por parte
de la doctrina y jurisprudencia, pero hoy se acepta en forma
mayoritaria que las intervenciones médicas con fin terapéutico no son
típicas siempre y cuando se desarrolle de acuerdo con la "lex
artis"[11], incluso están quienes plantean la atipicidad sólo a partir de
un resultado fausto.-

Así, éxito y fracaso en la intervención son los que darán lugar a la

atipicidad o tipicidad respectivamente en la llamada teoría del
"resultado". En tanto, intervención acorde a la "lex artis", sería
fundamento de la atipicidad en la teoría que pondera la intención de
curar en la práctica terapéutica. Esta es la posición dominante en la
doctrina de países como Alemania y España.-

Sin duda, estas posiciones dejan al desnudo el fenomenal cambio

operado desde que muto el paradigma causalista hacia el
normativismo. Todos coincidimos en que "matar" no es solo "causar
una muerte", es preciso que esa conducta pueda ser imputada
objetivamente a alguien. Ese cambio ha provocado que la causalidad
deje de ser la espina dorsal de la teoría del delito y por tanto, el
consentimiento, necesario para justificar acontecimientos causales,
no ocupa hoy un lugar preponderante en posibles lesiones derivadas
de prácticas médicas curativas, ello así puesto que la utilización de
estándares de imputación valorativos y no meramente causales[12],
sumado a la normativización de roles por medio de los cuales se
sanciona la defraudación de expectativas que pueden provenir no sólo
de un hacer sino también de un omitir[13], han hecho que el
consentimiento no tenga un impacto real sobre el campo del delito
imprudente en la praxis médica, pues con excepción de que alguien
sea amenazado, privado de su libertad con el propósito de ser
sometido forzosamente a una intervención, llevado al error en el
consentimiento[14], en definitiva aquellos supuestos en que el galeno
actúe de forma dolosa, ante una intervención quirúrgica, al tiempo de
analizar la eventual concurrencia de un delito imprudente por parte
del galeno, lo único saliente ha comprobar será si la práctica se
adecuó o no a la "lex artis". La existencia de un incremento del riesgo
más allá de lo permitido en el acto médico y la materialización de ese
incremento en un resultado típico, habilitará un juicio de imputación
objetiva, si no se dan esos supuestos no. Por ello me pregunto ¿es el
consentimiento víctima de la dogmática de la teoría del delito?.-

Se observa en esta cuestión el choque de dos intereses que en

definitiva esconden dos modelos diversos sobre la concepción del
hombre y la sociedad. El que privilegia la libertad de
autodeterminación y así considera imprescindible el consentimiento y
el otro, que al consagrar la atipicidad de las lesiones médicas
curativas realizadas acorde con la "lex artis", ha privilegiado el
desempeño de un rol en la protección de la vida e integridad física
aún sobre la voluntad del titular del bien jurídico. Esta concepción
responde a un sistema de roles en los cuales se prioriza actuar a
favor de otro: del enfermo.-

Fijando mi posición en torno al consentimiento he de afirmar que el

tratamiento médico llevado a cabo sin respetar el consentimiento del
paciente contraria los presupuestos de la "lex artis" y violenta el
derecho de autodeterminación de la persona –entre otros: art. 19
C.N., arts. 12, 18, 20, 25, 28 y 29 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, arts. 1, 3, 5, 8, 9 y 10 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos- contradiciendo además lo dispuesto expresamente
en el art. 19 de la Ley 17.132, implicando una transferencia del
riesgo hacia el médico el cual, al no contar con una justificada
actuación, cargará con el -eventual- resultado lesivo del tratamiento
arriesgado[15]. Es claro entonces que si el galeno cuenta con
consentimiento la acción curativa deviene en principio atípica y en
una examen posterior habrá que evaluar si resultó o no conforme a la
conducta esperada para esa circunstancia, realizando un análisis ex
ante de la cuestión. Una cosa es permitirle actuar y otra es que deba
hacerlo bien, esto último es lo que se evaluará desde el campo de la
imprudencia en el arte de curar.-

Pero la importancia del consentimiento y de la información necesaria

que debe tener el paciente para poder decidir lo que desea o le
conviene y la consecuente obligación del médico de aceptar su
decisión, debe ser vista como un acto pleno de su voluntad en torno a
la libertad de autodeterminación que tiene como ser humano[16]. Esa
libertad de autodeterminación, no constituye en sí bien jurídico
tutelado en el ámbito de las lesiones, pero sí lo es en relación al
derecho a la integridad corporal, en la medida en que su titular no
tiene por qué soportar que se produzcan intervenciones materiales en
su salud o su constitución física sin su consentimiento, pues como lo
ha sentenciado el BGH, "nadie puede erigirse en juez respecto de la
cuestión acerca de bajo qué condiciones otra persona debería estar
dispuesta a sacrificar su integridad corporal para sí volver a estar
sano. Esta regla es también obligatoria para los médicos"[17].-

En este punto debe reconoce al enfermo –siempre que tenga

capacidad para decidir[18]- el derecho a la autodeterminación, pues
se trata de un ser dotado de racionalidad, libertad y dignidad. La
capacidad de comprensión, de raciocinio, de juicio y de voluntad libre
o capacidad de elegir lleva a determinar que en la relación médico-
paciente, sea siempre éste último quien tome las decisiones que
considere más favorable para su persona dentro del conjunto de
alternativas diagnósticas, terapéuticas o quirúrgicas que se le
presenten de manera asequible. En este tema, la regla generalmente
aceptada –a excepción de los reparos opuestos por ARTHUR
KAUFMANN- es que a mayor urgencia en la intervención, menor será
el grado de exactitud exigible en las aclaraciones que influirán sobre
la autodeterminación del paciente y por el contrario, cuando decae la
urgencia y sobre todo en intervenciones programadas, mayor es la
exigencia de información. Ahora bien, ante semejante formulación
debo advertir que en verdad el consentimiento –fuera de los casos
expresados- no tiene, en nuestro medio, demasiados efectos
prácticos pues en general vemos que se privilegia la salud del
paciente sobre su voluntad de decidir qué hacer con ella.-

V- ¿Consentimiento o asentimiento?:

Tal como surge del fallo, el Tribunal ha considerado prima facie la

inexistencia de un acto contrario a la lex artis, incursionando luego en
determinar si en el caso se afecto o no la libertad de
autodeterminación del paciente, para lo cual trata el tema del
consentimiento informado.-

Reitero, partimos aquí –como lo ha hecho el fallo- sobre la base que

la conducta del galeno ha sido adecuada a las reglas de la lex artis,
es decir que no ha existido un riesgo desaprobado y por ende no
puede reprochársele al médico un actuar imprudente con resultado
lesivo. El Tribunal sin embargo aborda el tema relativo al
consentimiento del paciente y el consecuente deber de información
del médico desde la óptica de la configuración de un eventual delito
contra la libertad. Desde allí postula la diferencia entre "acuerdo" y
"consentimiento", concluyendo que tampoco podría darse ese
supuesto a por el tipo de actividad que resulta fomentada por el
estado[19] o, por los alcances sobre la firma del contrato de
prestaciones de servicios que el galeno le dio a ese instrumento. En
definitiva por uno u otro camino, el Tribunal entendió que en este
supuesto tampoco existió conducta típica contra la libertad de
autodeterminación del paciente.-
Al analizar esta cuestión debemos advertir que dentro del fenómeno
de la voluntad aquiescente del lesionado, fue GEERDS quien
pretendió diferenciar el einwillingug o consentimiento excluyente de
la antijuridicidad de la acción típica de lo que denominó
einverstandnis o consentimiento excluyente de la tipicidad:
conformidad o acuerdo. Para este autor, la esencia del
consentimiento como causa de exclusión de la antijuridicidad reside
en que el consentimiento elimina del hecho, la inmoralidad que éste
representa, de allí afirma que el consentimiento sólo puede tenerse
en cuenta a efectos jurídicos cuando el lesionado tenga la capacidad
de consentir, lo cual significa poseer la madurez y el discernimiento
necesario, expresado por el sujeto antes del hecho. En cambio la
conformidad excluye la consumación típica del delito, siempre y
cuando el autor actúe contra o sin la voluntad efectiva del lesionado,
es decir: invito laeso, por tanto vence la voluntad contraria de
otro[20].-

Las distinciones derivadas de ambos conceptos han sido expuestas

con toda claridad por ROXIN y no resultaría útil aquí su
reproducción[21], si es importante señalar que el profesor de Munich
se ha encargado de aclarar que esa distinción entre "acuerdo" y
"consentimiento" se encuentra hoy bajo el fuego cruzado de la crítica
en la doctrina moderna y por tanto se ha llegado a negar la
diferenciación de conceptos, proponiendo que toda aprobación eficaz
del portador del bien jurídico tenga por efecto la exclusión del
tipo[22].-

Para ROXIN, si el propietario de un bien jurídico en virtud de una

decisión libre, consiente su menoscabo o la destrucción de su cosa, e
incluso lo solicita, no existe en ello ninguna lesión de la posición de
propietario, sino una cooperación en su ejercicio libremente tolerado.
Estima que la opinión contraria confunde objeto del hecho con bien
jurídico, en otras palabras, si bien se produce un deterioro de la cosa
–hecho-, esto no significa que exista un ataque a la propiedad.-

En nuestro medio, ha sido ZAFFARONI, quien se ha encargado de

cuestionar esta división afirmando que en los últimos años se ha
ampliado el grupo de autores que consideran que el consentimiento
siempre excluye la tipicidad, llegando a negar la distinción propuesta
por GEERDS que resultara otrora mayoritariamente receptada en
doctrina[23]. El fundamento de esta posición radica en que
considerar la inexistencia de un conflicto es más adecuado a la
tradición liberal y a los objetivos propios del derecho penal,
lográndose además limitar el poder punitivo y omitiendo considerar la
dificultad que implica sostener la presencia de un conflicto cuando el
propio titular del bien jurídico lo ha consentido. Se concluye pues en
la preferencia por un concepto genérico de aquiescencia distinguiendo
a partir de allí, el acuerdo que elimina la tipicidad objetiva sistemática
y el consentimiento que elimina la tipicidad objetiva
conglobante[24].-

Al igual que lo hace ZAFFARONI, hoy la doctrina dominante

considera que el consentimiento permite excluir la tipicidad de la
acción, pero esta postura no es la única, como tampoco lo será la
solución a la que es posible arribar ante su ausencia. Para poder
evaluar en toda su dimensión las diferencias es necesario llevar estos
conceptos generales al tema que nos ocupa, esto es el ámbito
médico-quirúrgico, que es allí donde se vuelven más conflictivas las
soluciones teorizadas puesto que se esta ante una actividad de las
que suelen llamarse "fomentadas" por razones de utilidad pública.-

En este ámbito la doctrina asegura que la práctica médica curativa

distinta a la que persigue un fin estético o la extracción de órganos
para transplantes- es fomentada, incluso sostenida desde el estado,
por tanto resulta excluida de anormatividad. Se sostiene también la
necesidad del consentimiento para toda intervención terapéutica, sin
embargo se afirma que su ausencia no otorga tipicidad penal a las
lesiones pues dirigen sobre otro bien la protección jurídica,
aseverando que podría generarse algún delito contra la "libertad" o,
devenir atípicas, pues en el derecho argentino no existe una
regulación específica de esta materia y salvo que alguien sea
sometido de manera coactiva a un tratamiento o que se le prive la
libertad para su realización, las disposiciones de los artículos 141 o
149 bis del Código Penal parecieran ser ajenas a esta cuestión.-

La solución adoptada en el fallo transita en parte por este carril al

considerar que la práctica ha sido terapéutica y que no es necesario
para llevarla a cabo el consentimiento del paciente, el cual incluso
estaba otorgado para la intervención quirúrgica y en su defecto,
correspondería tratar la existencia de un error de tipo respecto de un
delito contra la libertad que al no estar previsto por la ley, deviene
impune.-

Más allá de reconocer que es este el pensamiento mayoritario en un

amplio espectro doctrinario, a continuación he de analizar las
variantes que podrían surgir si adoptamos otra posición en torno al
consentimiento del paciente y de los posibles efectos que su ausencia
pudiera tener en el tratamiento médico sanitario.-

VI- ¿Exclusión de la Tipicidad o de la Antijuridicidad?,

¿Consentimiento Presunto, Error de Tipo, Error de Prohibición
Indirecto o Error de Tipo Permisivo?:

Como lo adelanté, la solución dada por el Tribunal es mayoritaria a

los ojos de la doctrina pero no es esta la única posible[25], pues
estamos ante la ablación de un órgano, esto es una intervención
quirúrgica que requiere expreso consentimiento del paciente o quien
esté en condiciones de prestarlo o bien, una situación de extrema
urgencia que habilite la práctica, hecho que no ha sido alegado ni
probado en este caso. Propongo entonces analizar las diversas
alternativas:

Las variantes podrían ser sintetizadas de siguiente manera:

1-Determinar si es necesario el consentimiento y en su caso, si el

prestado puede ser considerado hábil para excluir la tipicidad o dar
lugar a un error a un error de tipo tal cual lo ha hecho el Tribunal
(opción 1).-

2-Partiendo de una conducta típica como sería la lesión mutilante, la

ablación de un órgano sano, puede darse un error de prohibición
indirecto por cuanto el galeno erró sobre los alcances de una norma
permisiva (opción 2).-

3-Desde la misma base típica, podría concurrir una causa de

justificación: esto es practicar la intervención a partir del
consentimiento "presunto" aportado por el enfermo. Tomando por
cierto como válido ese tipo de consentimiento (opción 3).-

4-Configurado el injusto, ante la hipótesis que considere la ausencia

de consentimiento del paciente, es posible pensar si el galeno pudo
haber creído que actuaba bajo circunstancias que le imponían cumplir
un deber propio de su arte o profesión, lo que nos habilitaría a echar
mano a un error de tipo permisivo (opción 4).-

1-Primer supuesto: El Tribunal acuñó la postura según la cual el

consentimiento no era necesario en este tipo de actividades a las que
llama "fomentadas" y si lo fuera, en todo caso, habría dado lugar a
un error de tipo puesto que el médico actuó en creencia que tenía
autorizada la intervención –que incluye la ablación de vesícula- a
partir de la firma del contrato (opción 1).-

Esta solución ya la hemos repasado supra y considera atípica a la

conducta del galeno, afirmando además que si se daría un error de
tipo, éste sería invencible, lo que excluye el tipo doloso. Pero si fuera
vencible, ante la ausencia de una figura culposa en los delitos contra
la libertad, el Tribunal estima que también se arribaría a la impunidad
del acto. Vemos que se opta aquí por considerar la falta de
consentimiento como un ataque a la libertad, con lo cual una vez más
se verifica la ausencia de impacto en el ámbito de los delitos contra la
vida e integridad física, quedando en claro que el tema escapa a las
lesiones causadas.-

Pero en este caso, el médico contaba con la firma de un contrato por

el cual le permitía la intervención quirúrgica, consentía la práctica,
pero ese instrumento no autorizaba expresamente a practicar la
ablación de vesícula, la que como vimos, según las pericias habría
sido la conducta aconsejada, acorde a las circunstancias y evolución
del caso una vez iniciado el acto quirúrgico. Sentado ello, no habría
posibilidad de imputar las lesiones causadas puesto que existió un fin
curativo y además la práctica se ciño a las prescripciones de la "lex
artis". Lo que nos impone nuevamente cortar aquí el análisis por falta
de tipicidad.-

2-Dentro de las demás variantes: opciones 2, 3 y 4, partimos de la

existencia de una conducta típica de lesiones pues consideramos
insuficiente el consentimiento genéricamente aportado por el paciente
y además tomamos a la intervención como mutilante, la que exige un
consentimiento expreso, el cual no se dio, lo que implica la
transferencia del riesgo hacia el galeno, quien quedo demostrado
extirpó un órgano sano.-

Se impone aclarar que la práctica a la que fue sometido el paciente es

de las llamadas curativas" en oposición a las consideradas
"satisfactivas", por tanto se impone aquí una obligación de medios y
no de resultado. Si bien este análisis es más bien desde una óptica
civil, no debemos perder de vista que en las primeras de ellas, las
"curativas" el consentimiento tiene ribetes que lo tornan más flexible,
en cambio en las de índole "satisfactivas" es imprescindible pues allí
no esta en juego curar al paciente, sino practicarle una
transformación voluntaria del cuerpo.-

Sentado ello, partiendo de considerar como típica a la lesión corporal

deben buscarse las diversas alternativas a fin de justificar[26] la
conducta del galeno o bien excluir su culpabilidad. Según JESCHEK, la
jurisprudencia alemana ha defendido sin titubeos que la intervención
curativa debe ser considerada como lesión, pero queda justificada por
el consentimiento del paciente, reconociendo además que la doctrina
dominante rechaza desde hace tiempo la tipicidad de la conducta
curativa ajustada a la "lex artis"[27].-

La posición del BGH es reflejada en toda su dimensión al señalar:

"toda intervención médica que afecte de alguna forma a la integridad
corporal es típica del delito de lesiones, con independencia de que
tenga éxito o fracase, o de que se practique o no de acuerdo con la
lex artis. Por consiguiente para poder excluir la punibilidad del médico
resulta imprescindible que concurra el consentimiento del
paciente[28]".-

En ese orden, sobre la base de la existencia de una conducta típica,

podría decirse que el galeno actúo bajo los efectos de un error
indirecto de prohibición, al creer que su conducta se encontraba
amparada por una causa de justificación, (el consentimiento prestado
en el formulario), errando sobre los alcances jurídicos de la misma
(opción 2). En efecto, el autor creyó que el contrato lo habilitaba para
realizar la ablación en la forma que lo hizo, no dudó, ni tuvo motivos
para hacerlo, pues creyó que fue el propio paciente quien con su
firma consintió ese obrar.-

Como tercer análisis, partiendo siempre de la existencia de un hecho

típico, es posible afirmar que pudo concurrir una causa de
justificación por practicar la intervención a partir del consentimiento
"presunto" aportado por el enfermo (opción 3). Este consentimiento
podría estar dado por dos circunstancias, en primer lugar porque fue
el propio enfermo el que concurrió al lugar a fin de someterse
voluntariamente a la intervención quirúrgica en la cual se tuvo que
conjurar un mal y en segundo lugar, porque ese consentimiento había
sido expreso en cuanto a la intervención.-

Analizando esas circunstancias, si consideramos que en medio de la

operación, no hubo tiempo de recabar el consentimiento del paciente,
ni de sus familiares y se actuó ante una emergencia en favor de la
salud del paciente, la idea de apelar al consentimiento presunto del
intervenido cobra fuerza. Para que se de ese presupuesto se debe
realizarse una evaluación cuidadosa ex ante y verificar que se den los
siguientes recaudos: a) la urgencia, b) la imposibilidad de recabar el
consentimiento, c) la opción más favorable en función del bien
protegido. En definitiva, esta ponderación permitirá comprobar si el
accionar puede o no ser justificado a partir de un hecho considerado
típico[29].-

El último análisis propuesto tiene como punto de partida la acción

típica, y considera que el cirujano pudo haber supuesto que actuaba
en una emergencia bajo el influjo de un deber propio de su arte.
Creyó que debía actuar en ese sentido y que tenía la obligación de
hacerlo suponiéndose amparado por la justificación que emana el
estar cumpliendo con un deber propio de su arte (opción 4).-

En este caso se configuraría un error de tipo permisivo pues el

médico cree estar obrando bajo las circunstancias "fácticas" de una
causa de justificación que en realidad no existiría. La solución de
aceptar la existencia de un error de tipo permisivo puede ser
cualquiera de las que se discuten en doctrina, a saber: la atipicidad,
la aplicación de las soluciones provenientes de aplicar: un error de
tipo, un error de prohibición, o las consecuencias de un error de
tipo[30]. Ahora bien, si como quedo probado con las pericias y demás
informes médicos que la práctica era adecuada a la situación y el
médico actuó creyendo que su accionar se encontraba justificado en
los deberes propios de su arte, es esta en realidad una verdadera
causa de justificación, lo que nos daría una quinta opción de solución
del caso.-

IV- Consideraciones conclusivas:

El caso que hemos analizado no escapa a la habitualidad. Lo común,

lo cotidiano en los centros de salud es la firma de un contrato
adhesivo que generalmente es poco explicativo. Gran cantidad de
letras de diminuto tamaño son fácilmente descartadas a la hora de la
firma. Comodidad, apuro, falta de paciencia o de importancia hacen
que la "letra chica" sea obviada. Debemos recordar siempre –y sobre
todo los médicos- que el consentimiento informado del paciente no es
poca cosa. Es nada más y nada menos que el cerco que divide la
realización de un acto autorizado de aquél que no lo esta y por ende
obliga a quien lo realiza a cargar con sus consecuencias.-
Pero en materia penal, ¿qué consecuencias realmente trae aparejada
su omisión?. He aquí el gran tema: si decimos que aquel que omite
contar con el consentimiento deberá cargar con las consecuencias de
su accionar, debemos ir hacia ese estadio y si allí verificamos que su
accionar es acorde a la "lex artis", el consentimiento o su ausencia no
tendrán impacto, como tampoco lo tendrán si el accionar fue
contrario a la "lex artis", porque en un ámbito de imputación
normativa -no causal- lo relevante es establecer si el riesgo creado es
compatible con los estándares apropiados, en otras palabras: si el
riesgo es o no permitido. Esto es así porque no justifica una lesión a
quien causalmente la provoca, sino se pregunta si es posible imputar
a alguien esa lesión.-

Vemos entonces que si el consentimiento es la aceptación de un

riesgo y su omisión traslada al médico ese riesgo, el mismo parecería
esfumarse a partir de una práctica ajustada a la "lex artis", por tanto
¿el consentimiento resulta irrelevante en las prácticas médico
curativas?. Tal vez la diferencia pasaría por establecer, como sucede
en la jurisprudencia dominante de Alemania[31], la tipicidad de las
lesiones curativas.-

En efecto, si lo central, lo que determinará la existencia de una

conducta contraria al bien jurídico es que la práctica -con resultado
fausto o infausto- sea acorde a la "lex artis", ¿cuál es la relevancia
del consentimiento?, ¿en qué impacta el respeto a las lesiones
provocadas?, ¿qué diferencia existe entre actuar con consentimiento
o hacerlo sin él en casos en donde el paciente se somete
voluntariamente a un tratamiento?.-

Creo por cierto, que los juicios valorativos sobre qué es lo más
conveniente para la persona, han hecho perder toda relevancia al
consentimiento y lograron desplazar la voluntad del individuo por la
de la sociedad. Pues si la acción no incrementa el riesgo el
tratamiento es atípico, si lo incrementa estará en el terreno de las
lesiones, al igual que lo estaría si tuviera el consentimiento otorgado,
pues para la configuración de un delito contra la libertad tiene que
darse un presupuesto de amenaza, error, coacción o privación
ilegítima de la libertad, lo que no es común en el ámbito médico-
curativo.-

En conclusión estoy convencido que este tema merece un tratamiento

distinto al que hoy tiene. No se realmente cuál es la vía más
adecuada pero si estoy convencido que el consentimiento debería
impactar en el tratamiento médico-sanitario. Si en verdad todos
somos respetuosos de la voluntad humana en cuanto a la libertad de
autoderminación en relación a la integridad física, ese respeto debe
ser receptado de algún modo en el campo del derecho y en particular
del actuar médico. Se impone pues una solución, tal vez esta
provenga de la jurisprudencia como lo ha hecho el BGH o tal vez de la
consagración de una figura específica que contemple esta cuestión y
exponga claramente en qué supuestos ha de considerarse que el
médico puede o debe actuar, incluso sin el consentimiento o bajo los
efectos del consentimiento presunto. No se qué es lo adecuado, invito
pues a reflexionar sobre este tema.-

Que la actividad médica sea una de las actividades apoyadas por el

estado no significa que permita obviar la opinión de su destinatario.
El deporte también es una actividad alentada desde el estado y a
nadie se le ocurriría sostener la licitud de obligar a una persona a
boxear o jugar un partido con de rugby. Si se protege la libertad del
individuo no puede avasallarse su derecho a decidir qué hacer con su
salud, siempre y cuando pueda manifestarse por sí o por terceros.
Ello así pues según lo prescripto en el artículo 19 de la Ley
17.132[32], la autorización del enfermo o sus familiares se torna
imprescindible.-

Esta situación genera un vacío legal en torno al consentimiento en el

ámbito penal[33] que exige una solución uniforme y coherente. A mi
juicio una extirpación de un órgano no debería ser en principio atípica
si no se ha procurado el consentimiento del titular del bien afectado.
El paciente tiene derecho a decidir si acepta o rechaza una
intervención quirúrgica. No da igual actuar con o sin autorización del
titular del bien jurídico.-

Estimo que en aquellos supuestos en los cuales no se ha recabado el

consentimiento expreso del paciente[34], quien interviene en la
esfera de otro sin su autorización, empeorando su salud o practicando
entre otras heridas corporales de importancia, como son la
extirpación de un órgano, la amputación de un miembro o, la pérdida
de sustancia corporal, cargará con el resultado de su obrar y la acción
emprendida será típica, pudiendo luego justificarse a partir de
ponderar que se dan en el caso los recaudos de una causa de
justificación o, un error sobre los alcances del consentimiento o, de
comprobar que se actúo bajo los efectos de un error de tipo
permisivo.-

(*) Profesor de Derecho Procesal Penal. Agradezco al Dr. Javier

Cadenas, por sus importantes reflexiones en torno al presente
comentario.

(**) Citar elDial - AA46BB

[1] Este tema no resulta novedoso dentro de las organizaciones

sociales pues en la antigüedad existieron diversas regulaciones que
imponían normas de conducta a quienes practicaban la medicina. Ver
in extenso: CHAIA, Responsabilidad Penal Médica, Hammurabi, 2006.
[2] Según la opinión mayoritaria, "actúa imprudentemente quien
realiza el tipo de una ley penal como consecuencia de una infracción
involuntaria de un deber de cuidado y no lo advierte pese a su
obligación o aún teniéndolo como posible, confía contrariando su
deber, en que no se producirá el resultado", JESCHEK, Tratado de
Derecho Penal, PG., Comares, Granada, 1993, p. 511. ver: CHAIA
Responsabilidad Penal Médica, Hammurabi, 2006, p. 50.
[3] En un sistema de Derecho penal funcional la norma está referida
a expectativas de comportamiento estabilizadas contrafácticamente.
La concepción normativa de la sociedad permite coordinar las
acciones de los participantes en la interacción, a través del
establecimiento de expectativas de conducta que no sólo incluyan la
conducta ajena sino también el carácter selectivo de la misma, de
manera que las expectativas ajenas puedan ser también esperadas.
No solo se espera algo del otro sino que también se valora lo que la
propia conducta significa para el esperar ajeno. cfr.: JAKOBS,
Derecho Penal, PG, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 9 y ss. "Sobre la
Génesis de la Obligación Jurídica", en Conferencias sobre Temas
Penales, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 16 y ss. CANCIO MELIA, Conducta
de la Víctima e Imputación Objetiva en el Derecho Penal, Bosch,
Barcelona, 1998, p. 53. MONTEALEGRE LYNETT – PERDOMO TORRES,
Funcionalismo y Normativismo Penal, UEC, Bogotá, 2006, p.12 y ss.
[4] Entre otros: ROXIN, PG, Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, p.
362. JAKOBS, Derecho Penal, PG, Marcial Pons, 1997, p. 213,
FRISCH, "La Imputación Objetiva. Estado de la Cuestión", en Sobre el
estado de la Teoría del Delito, p. 37, JESCHEK, Derecho Penal, PG,
Comares 1993, p. 256, BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal,
Temis, Bogotá, 1998, p. 269, MAGGIORE, Diritto Penale, T.I, Temis,
Bogota, 1951, p. 249, GIMBERNART ORDEIG, Delitos Cualificados por
el Resultado y Causalidad, Reus, Madrid, 1966, p. 140 y ss.,
TRIMARCHI, Causalitta e Danno, Giuffré, Padova, 1967, p. 16,
DONINI, La Causalitá Omissiva e l´imputazione per l´aumento del
rischio, in RDPP, 1999, p. 37, ZAFFARONI, Derecho Penal, PG., Ediar,
2000, p. 470, MIR PUIG, Derecho Penal, Reppertor, Barcelona, 1996,
p. 222, CANCIO MELIA, Conducta de la Víctima e Imputación Objetiva
en el Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 53 y ss., PAGLIARO,
Imputazione Objetiva dell´evento, en RIDPP, 1992, p. 781,
BLAIOTTA, La Causalitá nella Responsabilitá Profesionale, Giuffré,
Milano, 2004, p. 96, PADOVANI, Diritto Penale, Giuffré, Milano, 2004,
p. 125, CASTALDO, La Imputación Objetiva en el Delito Culposo de
Resultado, B. de F., 2004, p. 63 y ss. CORCOY BIDASOLO, El Delito
Imprudente, B. de F., 2005, p. 279 y ss., FEIJOO, Resultado Lesivo e
Imprudencia, Bosch, 2001, p. 151 y ss., CHAIA Responsabilidad Penal
Médica, Hammurabi, 2006, p. 155.
[5] CHAIA Responsabilidad Penal Médica, Hammurabi, 2006, p. 53 y
ss.
[6] El error o falta técnica –"kunstfehler" es un concepto técnico
científico que debe ser determinado desde la ciencia médica, pero
que bajo ningún punto de vista configura por sí la imprudencia vista
desde el campo jurídico, pues ésta es una valoración que a mi juicio
debe estar exclusivamente a cargo del Tribunal. Entiendo que la
práctica ha impuesto la costumbre de pedirle a los peritos que se
expidan sobre el actuar negligente, imperito o imprudente del
médico, pero en realidad ese tema escapa a su competencia. Lo que
el juez debe solicitar del perito es que indique cuál es el
procedimiento estándar, protocolizado para un caso concreto y si el
tratamiento que el médico siguió se ajusta o no a ese protocolo o
reglas de proceder, pero si la conducta es imprudente es algo que
deberá ser determinado por el juez luego de tener a su alcance todos
los elementos del caso. En definitiva con esa conclusión, el
magistrado estará completando o no un tipo penal abierto, función
evidentemente de corte jurisdiccional. En igual sentido: BARREIRO,
La Imprudencia Punible en la Actividad Médico-Quirúrgica, Tecnos,
Madrid, 1990, p. 25, 46.
[7] La indicación médica es un pronóstico que por su naturaleza debe
formularse a partir de una situación en concreta ex ante, teniendo en
cuenta el estado de la ciencia y la experiencia médico quirúrgica al
momento de la intervención. El cirujano debe evaluar las
circunstancias de modo, tiempo y lugar en donde se llevará adelante
la intervención, como también el estado de salud del paciente y las
posibilidades de éxito que pudiere tener su plan de trabajo.
[8] Digo que reaparece puesto que desde el Derecho Romano,
ULPIANO sostuvo que la voluntad del lesionado impedía situarnos
ante un injusto en las lesiones contra la personalidad, incluídos la
vida e integridad física, esto bajo el conocido aforismo jurídico: "nulla
iniuria est, quae in volentem fiat", tomado del Digesto 47. 10. Esta
frase luego muto por la conocida máxima "volenti non fit iniuria", esto
es frente aquel que lo quiere, no tiene lugar ningún injusto. ver:
ROXIN, Derecho Penal, PG., Civitas, 1997, p. 511. JESCHEK, Derecho
Penal, PG, Comares, Granada, 1993, p. 338. ZAFFARONI, Derecho
Penal, PG, Ediar, 2003, p. 498 y ss.
[9] CANCIO MELIA, Conducta de la Víctima e Imputación Objetiva en
el Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 153. BEATRIZ DE LA
GANDARA VALLEJO, Consentimiento, Bien Jurídico e Imputación
Objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 75.
[10] ZAFFARONI, Derecho Penal, PG, Ediar, 2003, p. 500.
[11] Ver: ROMANO, Commentario Sistematico del Codice Penale,
Giuffré, Milano 1987, T. I, p. l09. BARREIRO, La Imprudencia Punible
en la Actividad Médico-Quirúrgica, Tecnos, Madrid, 1990, p. 71.
GANDARA VALLEJO, Consentimiento, Bien Jurídico e Imputación
Objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 226. CESANO, "Los Delitos de
Homicidio y Lesiones Imprudentes por Mala Praxis Médica", en
Tratado de Responsabilidad Médica, Legis, Bogota, 2007, p. 755 y ss.
Según JESCHEK, la doctrina dominante rechaza que la intervención
curativa ajustada a la lex artis constituya típicamente una lesión
corporal, incluso si el estado de salud del paciente acaba empeorando
a causa de ella, agregando que a fin de proteger el derecho a la
autodeterminación del paciente, la jurisprudencia ha definido hasta
ahora que la intervención curativa debe considerada lesión, pero que
queda justificada por el consentimiento del paciente. Derecho Penal,
PG, Comares, Granada, 1993, p. 341.
[12] En el marco del positivismo naturalista la causalidad era el eje
de todo análisis delictivo, la autoría y la participación se definían
sobre la base de criterios causalistas. A este paradigma respondía la
formulación de VON BAR, al señalar: "La doctrina de la participación
… cabe considerarla como aplicación específica de la doctrina de la
causalidad". ROXIN, Autoría y Dominio del Hecho en el Derecho
Penal, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 23. En esa línea WELZEL
recurriendo a v. LISZT, BELING y RADBRUCH, señala que para éstos
"la acción sería un mero proceso causal", Derecho Penal Alemán,
E.J.Chile, 1987, p. 61. "Un sujeto, desde este punto de vista, no es
quien puede causar o impedir un suceso, sino quien resulta obligado
a ello". BACIGALUPO, Lineamientos de la Teoría del Delito,
Hammurabi, 1994, p. 31. También ver: PUPPE, La Imputación del
Resultado en Derecho Penal, ARA, 2003, p. 61 y ss. CANCIO MELIA,
Conducta de la Víctima e Imputación Objetiva en el Derecho Penal,
Bosch, Barcelona, 1998, p. 53 y ss.
[13] JAKOBS, Derecho Penal, PG, Madrid, 1995, p.11 y ss. También:
"El Ocaso del Dominio del Hecho", en Conferencias sobre Temas
Penales, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 87 y ss.
[14] "El causante de un conflicto responde por los costes de la
solución no porque fuera ineficaz el abandono, sino porque es
responsable de la situación en que el abandono es razonable o así se
lo parece a quien presta el consentimiento". JAKOBS, Derecho Penal,
PG, Madrid, 1995, p.302.
[15] CHAIA, Responsabilidad Penal Médica, Hammurabi, 2006, p.110.
[16] Ver: T.S.Español, Sala 1º, sentencia del 16/10/88, EDJ, 1988,
21887. También C.S.J.N., "Bahamondez Marcelo s/ Medida Cautelar",
06/04/93, BGHSt. 11/113, entre otros.
[17] BGHSt. 11, p. 113 y ss. "La voluntad del paciente también debe
ser respetada cuando se niegue a una intervención médica en una
situación en la que otras personas no tomarían esa decisión", OTTO,
"Den Rect. Auf den eigenen Tod?", p. 89. También STCEspañol,
120/90, BEATRIZ DE LA GANDARA VALLEJO, Consentimiento, Bien
Jurídico e Imputación Objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 228.
[18] ROXIN, Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 529. CHAIA,
Responsabilidad Penal Médica, Hammurabi, 2006, p. 113. También:
"El Consentimiento del Paciente como elemento de la Lex Artis", DJ,
LA LEY, 16/03/05.
[19] En cuanto a la "actividad médico-quirúrgica curativa con
resultado positivo –éxito-, de acuerdo con la doctrina penalmente
dominante no cumple con el tipo objetivo del delito de lesiones: el
cirujano, en tal caso, no lesiona sino que cura, protege el bien
jurídico -salud personal- al paciente". BARREIRO, La Imprudencia
Punible en la Actividad Médico-Quirúrgica, Tecnos, Madrid, 1990, p.
39. Para el autor, la dogmática penal moderna postula la atipicidad
de aquella conducta, si el médico cirujano ha actuado diligentemente,
pues faltaría el disvalor de acción aunque concurra el de resultado.
Ibídem. p. 40.
[20] BEATRIZ DE LA GANDARA VALLEJO, Consentimiento, Bien
Jurídico e Imputación Objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 75. El
acuerdo actúa excluyendo la tipicidad, el consentimiento prestado por
el portador del bien jurídico tiene opera como causa de justificación,
pero no excluye el tipo, excluye solo la antijuridicidad de la acción no
su tipicidad. ROXIN, Derecho Penal, PG., Civitas, 1997, p. 512.
JAKOBS, afirma que la fórmula por la cual se sostiene que para el
acuerdo basta la concurrencia fáctica de la voluntad es a menudo
correcta, en los casos en que el acuerdo no contradice al derecho o a
las buenas costumbres, advirtiendo que resulta equívoca o que no
significa nada cuando lo que debe concurrir tácticamente se rige por
preceptos de la parte especial. Derecho Penal, PG, Madrid, 1995, p.
291.
[21] ROXIN, Derecho Penal, PG., Civitas, 1997, p.513.
[22] ROXIN, Derecho Penal, PG., Civitas, 1997, p. 516.
[23] Así: ROXIN, ZIPF y BACIGALUPO, para quienes el
consentimiento no resulta un problema de justificación de una
conducta típica, sino que aparece como exclusión de la tipicidad
porque el ordenamiento jurídico le ha concedido a su titular la
posibilidad de disponer del bien penalmente protegido y autorizar su
lesión. En definitiva para esta posición, el consentimiento eficaz
excluye la tipicidad de la conducta del galeno. CHAIA,
Responsabilidad Penal Médica, Hammurabi, 2006 p. 107.
[24] ZAFFARONI, Derecho Penal, PG, Ediar, 2003, p. 500 y ss.
[25] Las diversas posturas sobre el consentimiento y sus efectos
pueden verse entre otros en: BARREIRO, La Imprudencia Punible en
la Actividad Médico-Quirúrgica, Tecnos, Madrid, 1990, p. 71. CANCIO
MELIA, Conducta de la Víctima e Imputación Objetiva en el Derecho
Penal, p. 146. IADECOLA, "Consenso del pazienti e potestá di curare",
en La Responsabilitá Penale del Médico, p. 27. LICITRA, Orientamienti
Giudisprudenciali in tema di consenso dell avente diritto, Cassacione
Penale, XXV, p. 501. FEIJOO, Resultado Lesivo e Imprudencia, p.
314, GANDARA VALLEJO, Consentimiento, Bien Jurídico e Imputación
Objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 109, CESANO, "Los Delitos de
Homicidio y Lesiones Imprudentes por Mala Praxis Médica", en
Tratado de Responsabilidad Médica, Legis, Bogota, 2007, p. 755 y
ss., CHAIA, Responsabilidad Penal Médica, Hammurabi, 2006, p. 106
y ss.
[26] Según CANCIO MELIA, los partidarios del consentimiento como
causa de justificación prefieren que se acredite en cada supuesto que
concurren los presupuestos de una causa de justificación del
consentimiento antes que contentarse con criterios vaporosos en el
marco de la teoría del tipo. Conducta de la Víctima e Imputación
Objetiva en el Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 148. Agrega
el autor que deben ponderarse en cada caso cuáles son los motivos y
las finalidades de la actividad realizada, los que deben considerarse
racionales.
[27] JESCHEK, Derecho Penal, PG, Comares, Granada, 1993, p. 341.
Posición criticada por CANCIO MELIA, Conducta de la Víctima e
Imputación Objetiva en el Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1998, p.
150 y 151. BARREIRO, La Imprudencia Punible en la Actividad
Médico-Quirúrgica, Tecnos, Madrid, 1990, p. 71.
[28] GANDARA VALLEJO, Consentimiento, Bien Jurídico e Imputación
Objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 225. Incluso el BGH, rehúsa a
tomar en consideración como posible causa de justificación el
ejercicio de un derecho profesional por parte del médico.
[29] Así JESCHEK, Derecho Penal, PG, Comares, Granada, 1993, p.
347 y ss.
[30] In extenso ver: CHAIA, "Error de Prohibición Indirecto,
Culpabilidad y Alcances de la Norma Permisiva", en RDPyPP, Nº 7,
2008, Nova Tesis, p. 104 y ss.
[31] JESCHEK, Derecho Penal, PG, Comares, Granada, 1993, p. 341 y
342. GANDARA VALLEJO, Consentimiento, Bien Jurídico e Imputación
Objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 225. BARREIRO, La Imprudencia
Punible en la Actividad Médico-Quirúrgica, Tecnos, Madrid, 1990, p.
71.
[32] Esta norma de alcance nacional, refiere: "Los profesionales que
ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las
demás disposiciones legales vigentes, obligados a: … 3) Respetar la
voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse
salvo en los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionado
graves por causas de accidentes, tentativas de suicidio o delitos …".
El art. 31 de la Ley 3818, vigente en la Provincia de Entre Ríos,
sentencia: "Los médicos y doctores en medicina en ejercicio de su
profesión quedan obligados: … e) Solicitar autorización del enfermo o
familiares cuando deba efectuar intervenciones quirúrgicas mutilantes
a excepción de que por el estado de gravedad del enfermo requiera
una intervención inmediata, pudiendo en estos casos, actuar bajo su
responsabilidad".
[33] Reitero que a mi juicio no esta cubierto con las figuras previstas
en los arts. 141 o 149 bis del Código Penal, ello con las salvedades
supra apuntadas.
[34] En particular ver: artículo 34 inc. 3º del Código Penal y artículo
19 inc. 2º de la Ley 17.132. Salvo en los casos de urgencia
legalmente previstos como pueden ser los supuestos de alienación
mental, lesiones graves por causas de accidentes, tentativas de
suicidio o delitos y en general en aquellos casos en los que el
paciente o algún familiar no se encuentre en condiciones pueda
prestar su consentimiento. Aquí existe un deber del médico de actuar
y su conducta en principio estaría amparada por un estado de
necesidad justificante, prevista en el art. 34 inc. 3ª del Código Penal.
La obligación de actuar se encuentra específicamente prevista en el
art. 19 inc. 2º de la Ley 17.132.

Citar: elDial.com - DCDDA

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