ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
I. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN:
1. SISTEMA UNITARIO
2. SISTEMA DIFERENCIADOR.

II. AUTORÍA.
1. CONCEPTO.
2. TEORÍAS.
2.1 TEORÍA OBJETIVO FORMAL
2.2 TEORÍA OBJETIVO MATERIAL
2.3 TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
3. CLASES DE AUTORÍA
4. EL CASO DE LA AUTORÍA MEDIATA EN LA SENTENCIA DE
FUJIMORI.

III. COAUTORÍA:
1. CONCEPTO
2. REQUISITOS
3. TRATAMIENTO LEGAL

IV. PARTICIPACIÓN DELICTIVA.

1. CONCEPTO
2. PRINCIPIOS.
2.1 CONVERGENCIA
2.2 ACCESORIEDAD.
2.3 NO COMUNICABILIDAD
3. INSTIGACIÓN:
3.1 CONCEPTO.
3.2 REQUISITOS.
3.3 TRATAMIENTO LEGAL.

4. COMPLICIDAD.
4.1 CONCEPTO
4.2 CLASES.
4.2.1 COMPLICIDAD PRIMARIA O NECESARIA
4.2.2 COMPLICIDAD SECUNDARIA O NO NECESARIA
4.3 TRATAMIENTO LEGAL

JURISPRUDENCIA.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA.

1
 INTRODUCCIÓN.

Es autor el que materialmente realiza el hecho típico y con voluntad libre e

inteligente pero el reproche cae si actúa sin albedrío y juicio y cual simple
instrumento de otro quien, sin sus manos en el trance, podría sustraerse a un
reclamo de condena si no fuese por la denominada autoría mediata.

Desprendiéndose su origen de la figura del Mandat desarrollada por la ciencia

italiana del derecho penal a fines de la Edad Media, la teoría del autor mediato
se sustenta en gran medida por causa de la accesoriedad extrema que, al
exigir al autor material también el requisito de la culpabilidad, produce que
quien induce a un autor inculpable quede impune salvo que pueda reputársele
autor mediato y el cual, instaurada ya la accesoriedad limitada, mantiene
vigencia porque se demuestra que se trata esencialmente de casos de autoría.

Se puede manejar un concepto amplio de participación, por el cual participan

o "toman parte" en el hecho los que son autores como los que ayudan a los
autores.

La teoría de la participación tiene dos posibilidades teóricas: o bien diferencia

distintas formas según la importancia de la participación, de tal manera que
distingue entre la realización del papel principal (autor) y la ejecución de
papeles accesorios (cómplices o cooperadores) o bien renuncia a tales
diferencias a favor de un concepto unificado de autor

Por su parte HURTADO POZO señala que De acuerdo al principio de la

legalidad, nadie puede ser penado si no ha cometido un acto descrito
previamente en la ley. Se designa a tal acción con el nombre de delito (lato
sensu) y a la parte de la disciplina jurídica que lo estudia se llama teoría del
delito. Tradicionalmente, el delito ha sido definido como la acción u omisión
penada por la ley. Esta definición puramente formal figura frecuentemente en
los antiguos códigos penales.

Como lo venimos de constatar, las diferentes concepciones doctrinales hacen

referencia a un esquema básico de la infracción acción típica, ilícita y culpable.

Este concepto descriptivo-normativo del delito sirve a la criminología sólo como

un punto de partida para sus investigaciones, pero no es su objeto exclusivo o
el fin de sus actividades.

Como fenómeno social, el delito puede ser estudiado desde diferentes

perspectivas. Puede ser considerado como un hecho puramente jurídico u
observado en sus relaciones con la cultura, la religión y la moral. Por esto, no
se puede obtener unanimidad en la manera de definir el delito.

El concepto normativo debe, sin embargo, ser el punto de partida para las
investigaciones criminológicas.

2
 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

I. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.

La distinción entre autor y partícipe representa el núcleo problemático más

importante de la concurrencia de personas. Se busca apreciar debidamente la
importancia del aporte que hace cada sujeto a lo injusto y precisar el personal
juicio de reproche que le corresponde.

Frente a esta problemática se han propuesto dos sistemas: unitario y o

diferenciador. De lo que se trata es: o admitir la diferencia entre la realización
del rol principal (autor) y la ejecución de conductas accesorias (partícipes en
general), o bien renunciar a esta diferencia y admitir un concepto unificado de
autor.

1. SISTEMA UNITARIO.

Para esta corriente, los autores son todos los intervinientes que prestan boa
contribución causal a la realización del delito, sea como autor o partícipe, no
siendo necesario que su contribución al hecho se materialice en acciones
típicas.

Sin embargo, o logra superar las distinciones pues recurre a diferenciar varias
formas de autoría según la especie de la comisión del hecho: autor inmediato,
autor mediato, categoría esta última que diferencia entre autoría de inducción
(instigación y autoría mediata en sentido estricto) y autoría de "apoyo (que
incluye las formas de complicidad).

Esta teoría responde a una opción política criminal qué creé necesario Castigar
por igual a todos los intervinientes en un hecho delictivo. Ha sido defendida por
los que consideran como base del derecho penal a la peligrosidad del
delincuente y también por la corriente nacional socialista de la Escuela de Kiel
que partía de un derecho penal de la voluntad.

El concepto unitario de autor se define por oposición al concepto restrictivo,

esto es, consagrando la imposibilidad de distinguir en los delitos imprudentes
entre la diversa entidad de las aportaciones realizadas, de manera que toda
contribución imprudente a la lesión del bien jurídico comporta la
responsabilidad a título de autor. La visión unitaria del concepto de autor,
según creo, obedece a la contemplación aislada de la relación entre norma e
interviniente, que no llega a considerar el hecho como su caso objetivado y
relativamente desprendido de los que en él toman parte. Vid. en pro fundidad,
sobre el concepto unitario de autor en los delitos imprudentes sostenido por la
dogmática alemana1, quien, además, pone de relieve, con razón, que entre la
1
Díaz y García Conlledo, La autoría en Derecho penal, 1991, págs. 110 y ss.; Peñaranda Ramos, La
participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, págs. 272 y ss.; Pérez Manzano, Autoría y
participación, pág. 21,

3
doctrina alemana cada vez son más las voces que se alzan reclamando la
vigencia del concepto restrictivo de autor en el ámbito de la imprudencia,

2. SISTEMA DIFERENCIADOR.

Se justifica este sistema en el sentido que es una respuesta a las

reclamaciones de una diferenciación de los distintos papeles cumplidos por
quienes toman parte en el delito y a las exigencias de una mayor seguridad
jurídica.

Creemos que el derecho penal del Estado social y democrático debe partir de
un concepto diferenciador entre autoría y participación. En él sentido de este
sistema, se han formulado diversas teorías.

II. AUTORÍA.

1. CONCEPTO.

ENRIQUE BACIGALUPO, define a los autores, como el que realiza la acción

típica. Pero ¿cómo se sabe quién realiza la acción típica? ¿Realiza la acción de
matar el que dispara el arma solamente o también el que sostiene a la víctima?
¿Comete la acción de robar el que sé apodera de la cosa ajena o también el que
ejerce la violencia en las personas? ¿Es autora de infanticidio la madre que pide
a su hermana qué ahogue al niño o la hermana que lo ahoga a pedido de la
madre? Las respuestas no han sido, como es natural, uniformes2.

Establece que son responsables criminalmente los autores y los cómplices.

En la ciencia penal peruana, existen dos variantes respecto al concepto de

autor:

a) Quiénes consideran que el concepto de autor se desprende de la expresión

"tomar parte en la ejecución del hecho". que usa el artículo 100 del Código
Penal, posición a la que se le objeta que es impropio basarse en dicha
expresión pues en realidad todos toman parte en la ejecución del hecho,
sean autores o partícipes;
b) Quienes consideran que el concepto de autor se extrae de las disposiciones
de la parte especial.

A este criterio se le objeta que los tipos de la parte especial están redactados
tomando en consideración un único autor, y es así que son supuestos en los
que no se presenta el problema de la distinción entre autores y partícipes. Para
nosotros el concepto de autor es óntico-ontológico y para precisarlo se
requieren características generales y especiales. En todo caso, el artículo 28
del proyecto de Código penal de julio de 1990, es una propuesta legal que se
asienta en el concepto óntico-ontológico de autor.

2
Bacigalupo Enrique Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires 1998 P. 165.

4
A partir de la teoría del dominio del hecho y adicionándole ciertas limitaciones
pueden encontrarse características generales y especiales a la autoría 3.

2. TEORÍAS.

De acuerdo a esta teoría es autor quien realiza el comportamiento previsto

en el tipo penal más no el que contribuye a la realización del ilícito. AI
respecto existen dos teorías:

2.1 TEORÍA OBJETIVO FORMAL.

Para esta teoría autor es el que realiza la conducta típica (principio de

legalidad) y partícipe el que coopera en la ejecución del delito.
En los casos de autoría mediata y coautoría es criticable esta teoría por
presentar inconvenientes.

2.2 TEORÍA OBJETIVO MATERIAL.

Para esta teoría autor no solamente es la persona que realiza la

conducta típica sino también el que da mayor peligrosidad a su accionar

2.3 TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO.

Según esta teoría es el que tiene dominio final sobre sí mismo mientras que
el partícipe al estar supeditado a la actuación del autor no tiene dominio del
hecho.

De acuerdo a esta teoría, autor es el que tiene el dominio funcional del

hecho, de la acción y de la voluntad.

a. Características generales

El dominio final sobre el hecho constituye la característica general de la autoría:

Autor es el que tiene el dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene un
poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es
posible encauzarlo hacia el fin determinado.

Pero no se trata sólo de la dirección final de su propia conducta (que los

partícipes también la tienen) sino que el dominio del hecho depende de la
posición relativa: del sujeto concreto respecto de los demás partícipes. De esta
manera, sólo si el sujeto puede sobre-dirigir el suceso total habrá dominio del
hecho.

Este concepto del dominio del hecho no tiene límites fijos sino que debe ser
descrito, es pues un "concepto abierto", en el que tiene mayor importancia en
lugar de una exacta definición, sólo una descripción.

3
Bacigalupo Enrique Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires 1998 P. 165.

5
Además, hay que tener en cuenta el principio regulativo en función a que la
descripción puede resultar insuficiente debido a la gran variedad de situaciones
que se presentan, por ello, sólo debemos limitarnos a proporcionar una línea
directriz para la interpretación en los casos individuales. Sólo podemos hacer
una descripción dadas las dificultades para elaborar definiciones precisas.

b. Características, especiales

Además del dominio del hecho, en ciertos casos es preciso recurrir a ciertos
elementos.

A veces, los tipos legales establecen ciertos requisitos que operan como
limitaciones al criterio del dominio del hecho, pero no lo niegan ni lo desplazan
sino que lo complementan, a nivel típico.

b.1) Tipos que incluyen elementos subjetivos diferentes del dolo, que se
presentan en forma de intenciones, tendencias o actitudes, o que son
características subjetivo-personales del autor. Para determinar la autoría no
sólo dependerá del dominio del hecho sino además que el sujeto actúe
orientado por esta tendencia, propósito.

b.2) En el caso de los delitos especiales existe la dificultad qué para

caracterizar al autor, sería insuficiente el dominio del hecho pues solamente al
que le incumbe el cumplimiento de un deber especial en relación a su calidad
personal, se le considerará autor. En otras palabras, así el sujeto tenga el
dominio del hecho pero careciere de la calidad exigida en el tipo legal, no podrá
ser autor. Ejemplo, el tipo legal del prevaricato (artículo 35,4 del Código Penal)
sólo permite considerar como autor a la persona que tenga la calidad de juez.

b.3) En el caso de los delitos de propia mano (variedad de los delitos

especiales), para ser autor se requiere la "realización corporal de la acción
prohibida" además de la dirección final del hecho. Ejemplo, en el delito de
violación (artículo 196 del Código Penal) sólo puede ser autor el que realiza un
acto sexual a una mujer fuera de matrimonio. En estos casos, la perpetración
mediata del hecho queda excluida.

Sobre este aspecto, existen dos posiciones: los que consideran que además
del dominio del hecho se requiere la ejecución corporal de la conducta
prohibida y los que creen que no existe razón para excluir estos casos del
dominio del hecho pues no son supuestos en los que el dominio del hecho
requiere además otro elemento complementario: la realización del tipo.

c. Otras distinciones

Es cierto que la teoría del dominio del hecho no permite una solución uniforme
de los problemas que presenta la diferenciación entre autor y partícipe en la
totalidad de los delitos.

6
El concepto de dominio del hecho admite otras distinciones:

c.1 Dominio de la acción

El autor realiza él mismo la acción típica.

c2 Dominio de la voluntad

Se presenta en la llamada autoría mediata. Se trata de casos en los que el

sujeto realiza el tipo mediante otra persona que le sirve de intermediario. Aquél
domina la voluntad del otro.

c.3 Dominio funcional del hecho (autoría funcional)

Se basa en la división del trabajo y sirve de fundamento a la coautoría.

LA AUTORÍA DOLOSA Y LA AUTORÍA CULPOSA

Precisión de la diferente base conceptual. En tanto que la autoría dolosa se

configura de la manera en que nos hemos ocupado hasta ahora, el fundamento
de la autoría culposa es completamente distinto, porque la misma se basa
exclusivamente en la causación: recordemos que autor culposo es el que
causa un resultado (determinado por la violación de un deber de cuidado), no
pudiéndose hablar allí de dominio del hecho. Cuando el concepto extensivo de
autor pretende que todos son autores y que la participación es una regla para
atenuar la penalidad que se basa en un mero animus ("animas auctoris") están
considerando al autor doloso de la misma manera que al culposo, o mejor
están extendiendo el campo de la autoría culposa a la dolosa.

Consecuencias de la diferencia.

La diferente fundamentación que tiene la autoría dolosa (en el dominio del

hecho) y la culposa (en la causación del resultado) tienen consecuencias harto
diferentes con respecto a la participación:

Esto obedece a que todo el que pone una causa para el resultado, en la
tipicidad culposa es autor. Sólo quienes sostienen el concepto extensivo de
autor, distinguiéndolo de la complicidad por un “animas" pueden admitir la
participación culposa. De lo contrario, la misma es inadmisible. Ya Vimos que
en nuestro CP el concepto extensivo del autor, fundado siempre en la
causalidad, y la participación entendida como atenuación, carece de sentido,
porque hay formas de participación (al menos el cómplice necesario) que nada
atenúan, lo que sería innecesario si fuesen todos los concurrentes autores.

No es admisible la participación culposa en delito doloso, ni la participación

dolosa en delito culposo, ni la participación culposa en delito culposo. La única

7
participación posible es la dolosa en delito doloso.

No hay participación culposa en delito doloso: Cuando un. sujeto presta un

arma a su vecino quien le argumenta que debe regresar tarde y teme algún
asalto, no comete ninguna complicidad culposa si el vecino usa el arma para
matar a su mujer, sin perjuicio de que pueda haber de su parte una autoría
culposa, si se dan los requisitos típicos de la misma. `

No hay participación dolosa en delito culposo: Si un sujeto le indica a otro que

es miope, que dispare sobre lo que el miope ve como un bulto y el que le indica
ve como una persona, pero le asegura que es un jabalí, es absurdo pretender
que hay una instigación dolosa a delito culposo, porque lo que hay es una
autoría mediata del delito doloso.

No hay participación culposa en delito culposo: Cuando el que va al lado del

volante le convence de que viole una norma de tránsito y con ella causa la
muerte de alguien, al convencerle ha puesto una causa y, por ende, no es más
que un co-autor y no un partícipe. Cuando un sujeto quiere jugar una broma a
otro y le convenced e que no hay profundidad en el agua en que nada sabiendo
que el otro no sabe nadar, para lo cual es ayudado por otro desde la costa, que
afirma lo mismo, si el que no sabe nada se arroja al agua y se ahoga, el que
está en la costa es tan autor como el que está en el agua, porque ambos han
sido causantes del resultado.

Todas estas consecuencias necesarias del principio de que el autor culposo es

básicamente el causante y el autor doloso es el que tiene el dominio del hecho.

3. CLASES DE AUTORÍA.

No cabe duda de que hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza
personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo. No debe
confundirse este criterio con el de la teoría "formal objetivan, pues en esta
teoría bastaba con el que sujeto realizase la parte externa, objetiva de la
conducta, ya que respondía a una teoría eminentemente objetiva del tipo. En la
teoría del dominio del hecho no basta con que llene objetivamente el tipo, sino
que también lo debe llenar subjetivamente.

El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de

la conducta en forma personal y directa no ofrece ninguna duda acerca de que
tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho. Pero puede suceder
que también lo haga valiéndose de alguien que no realiza conducta, como
cuando el que empuja a otro sobre una vidriera lo hace para cometer el delito
de daños contra el comerciante a quien odia. En este caso, puesto que el
empujado actúa como una masa mecánica, lo mismo da que haya sido su
cuerpo o una piedra, de manera que el que, actúa valiéndose de alguien que
no realiza conducta también es autor directo, porque realiza directamente la
conducta típica.

8
A esta forma de autoría, LLAMADA AUTORÍA DIRECTA, se contrapone la
AUTORÍA INDIRECTA O AUTORÍA MEDIATA, que es la que realiza quien se
vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente o
justificadamente. El que se vale del actor mediante el revolver cargado,
asegurándole que contiene balas de «fogueo» indiscutiblemente que tiene en
sus manos el dominio del hecho, pues el actor "no sabe lo que hace, ya que
cree que esta representando cuando en realidad está causando una muerte.

El que denuncia urgentemente a un agente de seguridad a la persona que

camina delante de él, asegurando que le acaba de hurtar la billetera que un
instante antes le colocó en el bolsillo, con el objeto de que el agente le detenga
y de ese modo le impida llegar a una escribanía para cumplir en término el
pago de un crédito hipotecario, está cometiendo -entre otras cosas- una
privación de libertad, valiéndose de un tercero que cumple con su deber de
detener sospechosos de haber cometido delitos. El falso denunciante tiene el
dominio del hecho, porque se está valiendo de otro a quien el derecho conmina
con pena sino se cumple con el deber cuya aparente situación motivadora ha
armado. El que amenaza de muerte a otro colocándole una ametralladora en la
sien para que escriba una carta injuriante a un tercero y la despache, tiene el
dominio del hecho en cuanto al delito de injurias, porque si bien el que escribe
lo hace con dolo, el que tiene la ametralladora es el que domina el hecho al
crear la situación de necesidad para el otro, colocándole en una posición en
que el derecho le permite la conducta antinormativa. En otras palabras: tiene el
dominio del hecho porque se está valiendo del permiso legal que tiene el otro a
raíz de la situación en la que él le ha colocado.

LA AUTORÍA MEDIATA no tiene porqué presuponer una autoría directa por

parte del interpuesto porque en el caso del que actúa sin dolo, por ejemplo
(como el actor que dispara con el arma que no sabe que está cargada), no
puede ser autor doloso del delito (y quizá ni siquiera culposo). La expresión
"Autoría mediata" indica autoría mediante determinación del otro, pero no
"autor mediante otro autor: porque -como vimos- frecuentemente el interpuesto
no es autor.

Suele afirmarse que hay autoría mediata cuando el sujeto se vale de otro que
es inculpable, es decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede
con quien se vale de un inimputable, de un sujeto en error de prohibición
invencible o de alguien en situación de necesidad inculpable. Por nuestra parte,
no creemos que este, supuesto configure autoría mediata, por entender que la
falta de reprochabilidad de la conducta del interpuesto no da el dominio del
hecho al determinador.

El determinador tiene el dominio del hecho cuando el determinado no realiza

una conducta (autoría directa), lo que no exige mayores demostraciones.
También tiene el dominio del hecho el que se vale del que actúa sin dolo,
porque es evidente que es el único que tiene el dominio del hecho, ya que no
domina el hecho el que no le da dirección a la conducta hacia el resultado
buscado por el otro. También tiene el dominio del hecho el que se vale de una

9
conducta realizada en cumplimiento de un deber jurídico, porque el interpuesto
está conminado por el orden jurídico y el determinador crea la circunstancia en
que esa conminación opera. Quien se vale del que actúa justificadamente,
también domina el hecho al colocar o usar la situación del otro que el derecho
ampara con un permiso y cabe suponer que hará uso del mismo (todos estos
casos son supuestos de autoría mediata).

Pero los casos en que lo único que hay es una mera ausencia de
reprochabilidad del injusto, no dan al determinador el dominio del hecho,
porque el único que lo configura centralmente es el autor del injusto. El
determinador cuenta sólo con una probabilidad de que el interpuesto cometa el
injusto. El que le dice al inimputable con delirio persecutorio que el autor de
todos sus males es su vecino, no tiene el dominio del hecho, porque no puede
controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos. Lo que sucede
desde su sugerencia en más, ya no está en sus manos.

Puede argumentarse que tampoco tiene el dominio del hecho el que se vale del
que cumple con el deber o actúa justificadamente, pero, en todos estos casos,
cabe considerar que hay dominio, puesto que hay un fundamento jurídico serio
(el deber y el permiso para hacemos presumir que el interpuesto actuará en
cumplimiento del deber o en uso del permiso. Pero esto no sucede en los
casos en que el derecho lo único que prevé es que no puede reprocharle la
conducta al que se le ocurre actuar en su contra.

Esto nos resulta más claro cuando lo analizamos a la luz de la tipicidad en el

caso de la tentativa: hay comienzo de ejecución (art. 42 CP) y, por ende, acto
ejecutivo o de tentativa, cuando el determinador que tiene el dominio del hecho
inicia la determinación del interpuesto, aunque no logre determinarlo, puesto
que allí comienza la configuración del hecho, en tanto que no puede decirse lo
mismo respecto del caso en que el interpuesto sólo vaya a ser inculpable.
Habrá una tentativa de privación ilegal de la libertad si el agente de seguridad
se percata de la falsedad de la denuncia y no procede a la detención del
falsamente denunciado. Habrá una tentativa de hurto si el amenazado de
muerte, se niega, pese a la amenaza, a cometer el hurto. Habrá una tentativa
de homicidio si el actor se percata de que el arma tiene poder letal. Pero no hay
una tentativa de homicidio si el loco delirante, en lugar de matar al vecino, le
abraza y le besa. Sólo podría pensarse en una tentativa en estos casos,
cuando el sujeto operase con un especial dominio de la causalidad en su favor,
como puede ser el supuesto del médico tratante.

En los casos en que el determinador no tiene el dominio del hecho, porque lo

único que opera en favor del determinado es una causa de inculpabilidad, no
habrá autoría mediata sino instigación, es decir, una forma de participación en
el delito doloso del que el otro es autor.

Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato deben reunir
todos los caracteres que el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de
otro para matar a su padre será autor de parricidio (art. 80 inc. 1°), pero el que

10
se vale de otro para matar al padre del otro no puede ser autor de parricidio,
porque no es el hijo del muerto.

El autor mediato puede hacer padecer un error sobre el sentido concreto de la

acción al ejecutor directo reforzando a éste realizar el delito que sí ansía pero
produciendo otro resultado del deseado y que es, en realidad, el querido por el
hombre de atrás.

Matando a uno distinto de quien pretendía, y como sólo de él depende acabar

con una vida, el intermediario obra libremente y el sujeto de atrás, que no lo
domina ni a sus decisiones, tiene igual el dominio del hecho porque la muerte
producida es la querida por él y no por el actuante directo, quien obra como
instrumento ciego que permite al hombre de atrás tener una realización vidente
y voluntaria del sentido concreto de la acción.

Este error lo instruye Zu Dohna y citan varios autores 4: A sabe que miembros
de una organización, traicionada por él, decidieron matarle y contrataron a un
asesino C, y ha tenido rol determinante en la decisión un sujeto B, que ignora el
plan concreto y del cual A sí está enterado. B, quien no se conoce con C,
pretende a una dama D, hecho sabido de A y que por eso envía un telegrama a
B como si fuera de D e invitándole donde el mismo A suele pasear. El día y
hora de la cita arriba B, con esperanza de encontrarse con D, y está acechando
C quien, confundiendo a B con A, dispara y da muerte a B.
Además, el autor mediato puede utilizar un intermediario que obra típica,
antijurídica y culpablemente, y padece de error sobre el sentido del riesgo, y
como lo es, justamente, el ejecutor que, para que no peligre el inmueble, arroja
por una ventana, al jardín de su vivienda, una granada que explosiona y causa
la muerte del vecino, efecto previsto y desechado al seguir el consejo de quien,
como experto en explosivos y mintiendo por tener interés en tal deceso, antes
manifestó que no era probable que el artefacto explosionara al tocar el suelo.

COAUTOR.- Es la conducta típica realizada por varias personas, que

ejecutan el hecho, es decir tienen el dominio del hecho a través de la
división del trabajo (dominio funcional del hecho) y, "para ello es
necesario:

1) Que en todos los coautores concurran los elementos objetivos y sub-

jetivos que exija especialmente el tipo penal;
2) La omisión común del hecho, con un reparto funcional de las tareas
de acuerdo con un plan común; y
3) Una contribución objetiva a la realización del hecho".
Cualquier exceso en el acuerdo conjunto por alguno de los coautores no
puede ser imputado a los demás.

4
GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de Ejecución del Delito: Autoría y Participación. 1ª ed., Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 1984, p. 309,

11
 4. EL CASO DE LA AUTORÍA MEDIATA EN LA SENTENCIA
DE
FUJIMORI.

La Fiscalía acusó a Fujimori como autor mediato de los delitos de asesinato,

lesiones y secuestro cometidos a través del dominio un aparato de poder
organizado. Desde la consideración del Tribunal, ese dominio del autor se debe
ejercer sobre el aparato organizado, siendo un dominio directo sobre las
personas que intervienen en la comisión del evento criminal.

A partir de ello, el Tribunal considera que se ha verificado la existencia de un

poder de mando del acusado, la fungibilidad de los ejecutores y la elevada
disposición de los autores a cometer los hechos. Ello los lleva a la conclusión
de que está debidamente acreditada la condición del acusado como autor
mediato.

Significa que si bien el ex presidente no cometió los crímenes directamente,

con sus propias manos, sí es responsable por la decisión de aplicar una política
de guerra sucia como respuesta a la subversión, y en dicho marco, consentir y
encubrir la acción criminal del grupo Colina, además de favorecer su
impunidad. En este razonamiento, Fujimori representa el punto de partida de
una decisión, que en su fase operativa correspondió ejecutar a los agentes
miembros del mencionado grupo.

La sentencia basó su veredicto en la teoría de la AUTORÍA MEDIATA POR

DOMINIO DE PODER, según la cual los agentes del grupo Colina que
cometieron las dos matanzas y los dos secuestros lo hicieron obedeciendo a
una política de Estado concebida e implementada por Alberto Fujimori en su
calidad de jefe de Estado y jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, así como de los aparatos de inteligencia.

Cabe resaltar que dicha teoría fue aplicada para sentenciar al líder de Sendero
Luminoso, Abimael Guzmán Reynoso, quien tampoco disparó jamás un tiro ni
estuvo presente nunca en el campo de batalla, pero que fue el autor mediato
de decenas de miles de muertes.

Estamos seguros de que Roxin, el creador de la teoría de la autoría mediata,

usará el caso de Fujimori como ejemplo claro, inequívoco y casi perfecto de
cuándo se debe y puede aplicar excepcionalmente esta teoría para
responsabilizar penalmente a altas autoridades por determinados crímenes.
Los fiscales y abogados de las víctimas han aportado —contra lo que
pretenden hacer creer cínicamente la defensa de Fujimori y los fujimoristas—
una gran cantidad de pruebas que demuestran que Fujimori sí tenía el dominio
del hecho y era “el hombre de atrás” respecto de los graves delitos por los que
se le está juzgando y debe ser condenado.

12
Estas son algunas de las decisiones, de las políticas, de las órdenes y de los
hechos que, armados como un rompecabezas, determinan sin el menor atisbo
de duda la responsabilidad penal de Fujimori como autor mediato por dominio
del aparato de poder.

ANÁLISIS EXEGÉTICO.

CORRIENTE DOCTRINARIA Y SU APLICACIÓN

Actualmente la tercera modalidad de autoría mediata propuesta por ROXIN, se

le han aportado desde la doctrina penal alterna o derivada nuevos enfoques y
denominaciones, siendo las más utilizadas las siguientes:

"autoría a través del poder de mando", "dominio de la organización" o "dominio

del hecho a través de aparatos organizados de poder".

La doctrina penal nacional también ha analizado la posibilidad de una autoría

mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, por lo
que la discusión de sus alcances y aplicación en el presente caso es
pertinente.

Pues como, es de verse de los fundamentos de la propia sentencia la Sala

Penal Especial de la Corte Suprema estableció que Alberto Fujimori, a través
de Vladimiro Montesinos y el general Nicolás Hermoza Ríos, estuvo detrás de
la organización, ejecución y encubrimiento de los crímenes  de Barrios Altos y
La Cantuta. Además, definió que estos crímenes responden a una política de
Estado, expresada en la Violación Sistemática y Generalizada de los Derechos
Humanos, que se aplicó  en Lima a través de las acciones del Destacamento
Especial de Inteligencia "Colina", y con otros grupos operativos en Ayacucho y
otros lugares del país.

EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN:

POR RAZÓN DEL DELITO

En términos generales, el fallo señala que: "Establecidos los lineamientos

fundamentales de la pena, establece que para el caso concreto, resulta
necesaria la aplicación del artículo 50 del Código Penal. "Esta norma regula el
concurso real de delitos. Se han perpetrado dolosamente varios resultados
materiales mediante diversas acciones típicas independientes pluralidad de
actos de voluntad: "El 3 de noviembre de 1991 se mató a quince personas y
lesionó gravemente a otras cuatro; el día 18 de julio de 1992 se mató a diez
personas (nueve universitarios y un profesor); el día 6 de abril de 1992 hasta el
día siguiente se secuestró a una persona y el día 27 de julio hasta el día 5 de
agosto de ese mismo año se secuestró a otra persona".

13
Señaló uno de los primeros párrafos, al referirse a los casos denominados
Barrios Altos (1991) y La Cantuta (1992), en los cuales fueron asesinadas 25
personas, entre ellas un menor de edad, a manos del grupo paramilitar Colina,
así como los secuestros y torturas del periodista Gustavo Gorritti y del
empresario Samuel Dyer.

El fallo señaló que "La referida disposición legal: artículo 50 del Código Penal,
fue modificada por la Ley número 28730, del 13 de mayo de 2006. Fujimori
gobernó Perú de 1990 a 2000. Según la modificación introducida, actualmente
en vigencia, la pena concreta se decide en base a una suma de penas
concretas parciales, que el juzgador va definiendo para cada delito integrante
del concurso real y hasta un máximo equivalente al doble de la pena concreta
parcial correspondiente al delito más grave del concurso real "criterio de la
acumulación".

"Además, el resultado total de tal adición no puede superar treinta y cinco años
de pena privativa de libertad. Sin embargo, este procedimiento de
determinación de la pena concreta no puede aplicarse al presente caso, por
haber sido regulado con posterioridad a la comisión de todos los delitos objeto
del proceso y ser desfavorable al imputado", añade en otro párrafo.

"En tal virtud, por imperio del principio de legalidad y de irretroactividad de una
ley penal posterior cuando es desfavorable, se utilizará para la determinación
de la pena concreta lo reglado por el texto original del artículo 50, que era el
vigente en el periodo de realización de los delitos materia de juzgamiento",
expresó la decisión de los jueces.

"Así las cosas, la pena básica del concurso real de delitos es la prevista para el
hecho punible más grave, que es el delito de asesinato.

Por consiguiente, el espacio punitivo para decidir la pena concreta para el

acusado Fujimori Fujimori queda fijado en no menor de 15 años ni mayor de 25
años de pena privativa de libertad.

En este contexto, es de considerar como factor más relevante de eficacia

agravante la extensión del daño causado y que registra una pluralidad de
víctimas de asesinato, lesiones graves y secuestro agravado, lo que eleva el
grado de antijuricidad y, por ende, la relevancia punitiva, de los delitos que
generó el acusado Alberto Fujimori desde su posición de autor mediato.

Tal circunstancia unida a la condición funcional y de poder que aquél

ostentaba, y de la cual abusó para realizar e incluso encubrir los hechos
punibles, imponen al órgano jurisdiccional la más grave y severa desvaloración
de su actuación ilícita, lo que debe reflejarse en la extensión de la pena
concreta, la que debe ser el máximo autorizado por la ley.

A lo expuesto se agrega, entre otros factores de determinación de importancia

"que tienen una vinculación directa con la culpabilidad o responsabilidad por el

14
hecho", las características de ejecución del hecho, su lógica planificada y la
oposición radical a su deber de respeto y protección de los derechos
fundamentales de las personas derivados de su posición de máximo dignatario
de la Nación "relación de garante de los bienes jurídicos lesionados".

POR RAZÓN DE LA PLURALIDAD DE AGENTES.

Asimismo, es de destacar la intervención organizada de una pluralidad de

personas en los hechos típicos, lo cual representa una antijuricidad más
pronunciada al importar un poder ofensivo más intenso y un estado de
indefensión más relevante de las víctimas.

Los ejecutores materiales actuaron sigilosamente "también todos los que

intervinieron en la cadena de mando y transmisión de órdenes”, situación que
les permitió obrar sobre seguro y sabiendo que las víctimas se hallaban
impedidas de cualquier clase de oposición.

Por otro lado, no concurre ninguna circunstancia atenuante genérica ni

específica, que permita imponer una pena privativa de libertad de menor
extensión.

POR LA NATURALEZA DE LA PENA

En consecuencia, la pena concreta debe ser la de veinticinco años de pena

privativa de libertad. Los delitos cometidos, como se ha señalado, efectivizaron
en su realización un abuso del poder funcional que ejercía el acusado, por lo
que conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Código Penal sería del caso
imponer al acusado Fujimori una inhabilitación accesoria adecuada.

Sin embargo, el Ministerio Público no ha solicitado la aplicación de dicha pena

limitativa de derechos en su acusación escrita ni en su requisitoria oral, lo que
como consecuencia estricta de la garantía de defensa procesal, limita las
facultades del Tribunal para imponer de oficio dicha sanción.

Así, por lo demás, ha sido establecido por el Fundamento Jurídico 12 del

Acuerdo Plenario número, del dieciocho de julio de dos mil ocho, que dice:
"Distinto es el caso de la pena de inhabilitación accesoria, puesto que no está
asociada a un tipo legal determinado y, por tanto, no se desprende del mismo
la sanción adicional a la pena principal".

Si la cita del delito cometido, en relación a la norma penal que lo prevé y

sanciona, es insuficiente, y es del caso acudir a una regla de la Parte General
del Código Penal (artículos 39 y 40) para la subsunción y justificación
respectiva, lo cual debe generar con carácter previo una petición del fiscal
( Principio Acusatorio) y un debate con la parte afectada: el imputado y su
defensor, entonces, no es posible que se imponga ex officio iudex pues
causaría indefensión constitucionalmente prohibida.

15
Queda claro que lo que se vulnera en este caso no es el principio acusatorio,
que integra la garantía genérica del debido proceso, sino la garantía de
defensa procesal desde que en este caso un ámbito del fallo sería sorpresivo.

El artículo 47 del Código Penal señala que son abonables a la pena privativa
de libertad impuesta "a su cómputo", el tiempo de detención que haya sufrido el
procesado a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de
detención.

El fundamento de esta disposición "situada en el límite entre la individualización

de la pena y su ejecución" se encuentra en el mismo efecto que una detención
o prisión preventiva despliega para el afectado. El carácter imperativo de la
norma es concluyente. En el caso de autos, no sólo debe computarse la
detención sufrida por el imputado desde que llegó al país procedente de Chile
(7 de enero de 2005), pues como consecuencia de la solicitud nacional en los
marcos del procedimiento auxiliar de extradición se le sometió a privación de
libertad cautelar en ese país.

POR LA NATURALEZA DE LA MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES

Por otro lado, las informaciones periodísticas, en tanto consolidan un hecho

público y notorio, dieron cuenta que el imputado no estuvo privado de su
libertad en un centro oficial de detención todo el tiempo que duró el
procedimiento de extradición. Desde el 18 de junio de 2006 hasta el 7 de junio
de 2007 gozó de libertad bajo fianza, y desde el 8 de junio de 2007 hasta el 22
de septiembre de ese mismo año se dictó en su contra arresto domiciliario. El
periodo en cuestión no es de abono a la pena de privación de libertad, en
especial el de arresto domiciliario en virtud de la interpretación sancionada por
el Tribunal Constitucional en la STC número 00192005PI/TC, del 21 de julio de
2005.

En ese contexto condenatorio, el ex presidente tras consultar con su asesor

legal, César Nakazaki, dijo al tribunal que impugnaría la sentencia. Al respecto,
Fujimori cuenta con 10 días útiles, en tanto el Ministerio Público consideró estar
de acuerdo con la sanción impuesta.

III. COAUTORÍA.

1. CONCEPTO.

La coautoría es una forma de autoría con la peculiaridad que en ella, el

dominio del hecho es común a varias personas. Coautores son los que toman
parte en la ejecución del delito, en co-dominio del hecho (dominio funcional del
hecho). Ejemplo, los homicidas de los que uno inhabilita a la víctima de los
brazos, mientras los otros le infieren heridas unzo cortantes.

En nuestro país se ha considerado que a partir de la expresión "los que toman

parte en la ejecución" del hecho punible, se establece una regla expresa.

16
Nosotros consideramos que la coautoría, para su existencia dogmática no
requiere de un reconocimiento legal, pues está implícita en la noción de autor,
siendo innecesaria una disposición expresa sobre ella.

Coautor es el que tiene juntamente con otro y otros el codominio del hecho.
También el coautor debe tener todas las características exigidas para el autor.
Es decir que si se exige, por ejemplo, ser funcionario, el coautor tiene que ser
también funcionario.

El codominio del hecho en la coautoría presupone la comisión común del

hecho. De acuerdo con ello habrá codominio del hecho cuando los coautores
se dividan funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan común; sin un
plan que dé sentido unitario a la acción de cada uno, no puede haber coautoría.

CONDICIONES QUE SE EXIGEN PARA LA COAUTORÍA SON.

a) Que el coautor reúna las mismas condiciones que el autor.

b) Que haya un plan común para la realización del hecho.
c) Que el coautor haya prestado una colaboración objetiva al mismo.
d) Que haya tenido el codominio del hecho.

Santiago Mir Puig define que los coautores son los que realizan conjuntamente
y de mutuo acuerdo un hecho (en la doctrina alemana por todos). Los
coautores son autores porque cometen el delito entre todos. Los coautores
reparten la realización del tipo de autoría. Como ninguno de ellos por sí solo
realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno participe del
hecho de otro5.

2. REQUISITOS.

Para determinar el co-dominio del hecho, que fundamenta la coautoría, se

requieren dos condiciones: la decisión común y realización en común (división
del trabajo).

a) Decisión común
La decisión común fundamenta y limita la unidad de la coautoría, en
consecuencia determina la conexión de las partes del hecho llevadas a cabo
por distintas personas. Es difícil determinar esta decisión común pues, por
ejemplo, el simple estar de acuerdo con los que actúan dolosamente no es
suficiente pues esto también existe entre el autor y el cómplice.

Este concierto de voluntades determina la división de funciones en el proceso

ejecutivo, ejemplo, un autor ata a la víctima, el otro, le sustrae su dinero.

El co-dominio del hecho es consecuencia de una decisión conjunta, pero él

5
MIR PUIG Santiago Derecho Penal Parte general Buenos Aires. Editorial Repertor. 7edicion.
2004.P.69.

17
problema se presenta al tratar de identificar la decisión conjunta que
fundamenta la co-autoría de la división de tareas acordadas entre autor y
cómplice. Creemos que el criterio correcto de distinción está en si la división de
tareas acordadas importa o no subordinación de unos respecto de otros. En
consecuencia, existe co-autoría sino hay subordinación. No nos cabe duda que
debe además recurrirse a comprobar la realización común del hecho. Ejemplo,
co-autor: el sujeto que amenazará al público en un asalto; complicidad: el
sujeto subordinado que preparará las armas para el asalto.

Este acuerdo mutuo convierte las distintas contribuciones en partes de un plan

global y da origen al principio de la imputación recíproca: todo lo que haga cada
uno de los co-autores es imputable a los demás.

Es importante determinar las características de la decisión común pues ella

permitirá una mayor precisión de la responsabilidad del co-autor, de tal manera
que cada co-autor responde del resultado únicamente en relación a la decisión
común. En consecuencia, el co-autor no responde del exceso en que pudieran
haber incurrido algunos de los otros. Ejemplo, dos sujetos se ponen de acuerdo
para robar en una agencia bancaria y uno de ellos circunstancialmente
encuentra en el lugar a un enemigo y decide matarlo.

Sin embargo; la decisión conjunta a realizar el hecho, que supone una

distribución de las funciones, no es suficiente para caracterizar a la co-autoría y
es necesario, para completar el criterio del co-dominio del hecho, comprobar la
realización común (aporte objetivo) del hecho.

b) Realización común (aporte objetivo del hecho)

Se exige que el sujeta haga un aporte objetivo al hecho, este aporte objetivo
se-encuentra en una relación de interdependencia funcional asentada sobre el
principio de la división del trabajo, es decir, que cada co-autor complemente
con su parte en .el hecho la de los demás en la totalidad del delito, formándose
un todo unitario atribuible a cada uno de ellos.

Para determinar la co-autoría debe analizarse la naturaleza del aporte al hecho,

pues ella establecerá la existencia o no del co-dominio del hecho. Si los sujetos
que actúan en común acuerdo, individualmente considerados realizan la
acción, serán co-autores, salvo que se exijan calidades especiales requeridas
por el tipo. También será co-autor quien realiza parcialmente las características
del tipo, siempre que, considerando todos los aportes en su conjunto, originen
el tipo.

Para calificar la co-autoría; es esencial tomar en cuenta la conducta de los

sujetos en forma colectiva, los que intervienen como tal en la ejecución del
delito. No sólo se deben considerar co-autores a los que ejecutan en sentido
estricto el delito sino también a todos los que aporten una parte esencial al plan
de ejecución. Aquí radica la gran deficiencia de la teoría formal-objetiva, la que
resulta ineficaz para precisar la co-autoría por restringir excesivamente su

18
ámbito.

Aquí adquiere importancia la fórmula "los que tomaron parte en la ejecución",

del artículo 100, sin que esto signifique que de ella puede extraerse
completamente el concepto de co-autor. En efecto, esta frase nos limita a
aceptar el aporte objetivo desde el inicio de ejecución hasta la consumación
siempre que este aporte objetivo sea de tal importancia, hasta el extremo que
el hecho "no habría podido perpetrarse" sin su existencia.

La frase "los que coadyuvaren intencionalmente con auxilio o cooperación sin

los cuales no habría podido perpetrarse" del artículo 100 del Código Penal
podría no sólo referirse a los cómplices primarios sino también a los co-autores,
siempre que, dentro de la distribución del trabajo, se haya considerado su
cooperación para practicarla durante la ejecución, contribución sin la cual el
hecho no hubiera podido cometerse.

Creemos que cuando el texto hace referencia a la frase "sin los cuales no
habría podido perpetrarse" hace referencia 4 la teoría de la condictio sine qua
non, que puede resultar útil de tal manera que si suprimimos mentalmente el
aporte Y la ejecución no puede llevarse a cabo, es evidente que se trata de un
aporte necesario.

En consecuencia, si el aporte necesario se practicó durante la ejecución, los

sujetos serán co-autores, si el aporte necesario (auxilio o cooperación) fue
durante la preparación del delito el sujeto será un cómplice primario; si el
aporte era prescindible será una complicidad secundaria (artículo 102 del
Código Penal). Ejemplo, en un asalto a medio día y en el centro de la ciudad el
chofer que espera para la fuga es un co-autor.

El guardaespaldas que proporciona información sobre la rutina de la víctima

será cómplice primario.

Sin embargo, estos lineamientos son sólo una orientación pues la delimitación
no es del todo precisa.

Ejemplo: en la planificación y ejecución de un delito podrá calificarse la co-

autoría aun cuando el organizador no esté presente en la ejecución y se
comunique telefónicamente con los actores. Para nosotros, el sujeto tiene el
co-dominio del hecho pues el plan da sentido al comportamiento de los otros
co-autores.

Ejemplo: el jefe de una banda de contrabandistas que da la orden en el

momento preciso para el ingreso de la mercadería.

En la coautoría todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos

deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor.
Habrán de estar presentes, por consiguiente tanto los elementos subjetivos de
la autoría como, en su caso, los elementos objetivos de la autoría cuando el

19
tipo delictivo de que se trate lo prevé. En otras palabras, cada coautor ha de
ser autor idóneo, no solo en cuarto a su aportación sino también en referencia
a las aportaciones de los demás intervinientes.

3. TRATAMIENTO LEGAL

El art. 23 del Código Penal, estatuye que se consideran como autores "los que
lo cometen conjuntamente", se está refiriéndose a los coautores; no al autor
(stricto sensu), ya que éste no "toma parte de la ejecución", sino simplemente
"efectúa el hecho punible". Está demás, por tanto, criticar esta expresión en
razón a que "por sí sola no basta para caracterizar al autor".

Evidentemente, la fórmula legal no es la clave para resolver todos los

problemas que se presenten, ya que ella misma debe ser interpretada. Pero, en
esta operación, es necesario permanecer dentro de la orientación adoptada por
el legislador, sin pretender forzarla a fin de hacerla concordar con alguna
concepción doctrinal que le sea extraña.

V. PARTICIPACIÓN DELICTIVA.

1. CONCEPTO.

Como antes hemos expresado, la "participación" puede concebirse en sentido

amplio y en sentido específico. En sentido amplio abarca a todos los que
intervienen en el hecho (autor directo, autor mediato, co-autor, instigador y
cómplice). En sentido específico son partícipes aquéllos que no son autores, es
decir, participación se contrapone a autoría.

Participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno.

Partícipes son aquéllos cuya actividad se encuentra en dependencia, en

relación a la del autor. El partícipe interviene en un hecho ajeno por ello es
imprescindible la existencia: de un autor, respecto del cual se encuentra en una
posición secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un autor.

Al partícipe se le puede caracterizar de manera negativa pues no ejecuta la

acción, no cornete el delito, no realiza el tipo principal. Por ello, los tipos de lo
injusto' de la parte especial del Código Penal no abarcan el comportamiento de
-los partícipes en su descripción.

El partícipe realiza un tipo dependiente del principal, pues sólo a través de la

comisión de un delito, por parte de un autor, se le podrá aplicar lo dispuesto en
el artículo 100 del Código Penal. De esto se deduce que el contenido de lo
injusto de la participación se deriva de lo injusto del hecho principal. Así, las
disposiciones vigentes sobre la participación significan una ampliación del tipo
a comportamientos que serían impunes tic otro modo.

Para SOLER «participar es una forma de actuar, no un mero conocimiento del

20
hecho, sino una contribución a producirlo, de allí que la ex
presión «autor moral» suena a equívoco, ya que el partícipe contribuye
siempre a la producción del hecho criminoso», por lo tanto los partícipes
se encuentran en relación de dependencia frente al autor 6.

MUÑOZ CONDE7 nos dice: «De aquí se deduce también que la participación no es
un concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor y que sólo en
base a éste puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir el delito por lo
que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes en su realización es el
mismo para todos (unidad del titulo de la imputación), pero la responsabilidad
del partícipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad
de la participación).

Si no existe un hecho por lo menos típico y antijurídico, cometido por alguien

como autor, no puede hablarse de participación (accesoriedad limitada), ya que
no hay por qué castigar a alguien que se limita a participar en un hecho
penalmente irrelevante o lícito para su autor».

ZAFFARONI señala que la participación, en sus dos formas (instigación y

complicidad), es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro8.

2. PRINCIPIOS.

Son principios básicos que rigen la operatividad de las disposiciones sobre la

participación.

2.1. PRINCIPIO DE CONVERGENCIA

Supone que la voluntad de los diferentes sujetos que intervienen en la

ejecución de un injusto culpable se oriente a la realización conjunta del hecho
punible.

Al definirse la participación como una conducta dolosa dirigida a un hecho

principal doloso, implica que el dolo del partícipe comprende conocer y querer
la colaboración otorgada a un hecho ilícito doloso, siendo suficiente el dolo
eventual. Es aquí que el conocimiento y la voluntad del partícipe y del autor son
necesariamente convergentes, por lo que se afirma que los diversos
participantes en un delito actúan con un dolo común.

La convergencia deriva de la propia definición de participación, de la propia

exigencia estructural de dicho fenómeno jurídico.

2.2. ACCESORIEDAD.
6
SOLER Sebastián Derecho Penal Argentino Buenos Aires. 1978. p.143.
7
MUÑOZ CONDE Francisco Teoría General del Delito Madrid. Editorial Reus. 19888. P. 148.
8
ZAFFARONI Eugenio Raúl Manual de Derecho Penal II Lima Ediciones Jurídicas. 1990.

21
El partícipe desarrolla una actividad que se encuentra en dependencia respecto
de la del autor, por lo que la participación no constituye un tipo delictivo
autónomo -como equivocadamente sostiene la teoría pura de la causación-
sino un mero concepto de referencia, cuya responsabilidad depende de
determinados presupuestos del acto principal, pudiendo ser planteados dichos
presupuestos en dos sentidos: primero.- referentes a los elementos del delito
que deben presentarse en el acto principal para que pueda constituir un
admisible punto de referencia de la accesoriedad de la participación; segundo.-
es necesario precisar la etapa delictiva a la que debe llegar el hecho principal
para que los partícipes sean susceptibles de sanción.

El primer grupo lo desarrollamos bajo el principio de accesoriedad y el segundo

bajo el principio de exterioridad.

2.3.NO COMUNICABILIDAD.

Este principio trata de las circunstancias y cualidades personales que al darse

en alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican
a los demás.

Las "circunstancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad y la

penalidad de alguno de los autores o cómplices, no modifican las de los demás
autores o cómplices...".

Frente a lo antes indicado, es conveniente hacer precisiones sobre las

circunstancias y cualidades personales.

En primer lugar, es necesario señalar que en la doctrina ha perdido total

importancia la discusión sobre si ellas debían tener la condición de
permanentes o transitorias, considerándose que lo que interesa es determinar su
carácter personal.

En segundo lugar, es importante hacer mención al dilema que se presenta

en saber si ellas tratan únicamente de las que hacen a la culpabilidad y a la
penalidad, o es que se refieren también a las que pertenecen al ámbito de lo
injusto.

En la doctrina se han planteado diversas posiciones al respecto.

Hay quienes han considerado que las circunstancias y cualidades personales "son
únicamente las que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a la punibilidad,
es decir, aquellas que no se transmiten en función de la accesoriedad limitada.

LAS EXCEPCIONES A LA ACCESORIEDAD LIMITADA

El resultado práctico de cuanto hemos afirmado consiste en que, admitida la

accesoriedad limitada, la pena correspondiente al partícipe será la que

22
amenace al hecho típico y antijurídico cometido por el autor. Esta regla
reconoce excepciones. Para tratarlas es conveniente distinguir entre los
diversos elementos del tipo penal según que sean fundamentadores de la
punibilidad -por ejemplo: la calidad de funcionario en los delitos especiales
propios de funcionarios o que simplemente la modifiquen -la agraven o la
atenúen-. A su vez, debe distinguirse entre elementos de carácter personal y
no-personal -es decir, con efectos personales-. De acuerdo con ello, resulta
que existen elementos de carácter personal que fundamentan la punibilidad y
elementos de carácter personal que sólo la modifican. Precisamente estos
elementos de carácter personal pertenecientes a lo ilícito -a la tipicidad- no son
siempre accesorios. Ejemplo: el carácter de padre o de hijo, etcétera en el
parricidio es una circunstancia típica que agrava la pena del homicidio -Cód.
Penal argentino, art. 80, inc. 1°--. Este elemento de lo ¡lícito no es accesorio, o
sea que el partícipe respondería, en principio, sólo por homicidio simple. Este
es el problema y el principio para resolverlo.

Para la interpretación del art. 48 del Cód. Penal puede ser conveniente tener en
cuenta la distinción que hace la teoría entre elementos personales referidos al
hecho v elementos personales referidos al autor. Los primeros -por ejemplo la
alevosía- tienen efecto accesorio -repercuten en la punibilidad del partícipe-,
mientras los segundos -por ejemplo: la calidad de hijo en el parricidio- se
limitan exclusivamente al autor. La distinción de una y otra clase de elementos
es en los supuestos concretos altamente difícil.

Principio de comunicabilidad

En verdad, este principio debería denominarse como el de incomunicabilidad

por cuanto él trata de las circunstancias y cualidades personales que ah darse
en alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican
a los demás.

En primer lugar, es necesario señalar que en la doctrina ha perdido total

importancia la discusión sobre si ellas debían tener la condición de perma-
nentes o transitorias, considerándose que lo que interesa es determinar su
carácter personal.
En segundo lugar, es importante hacer mención al dilema que se presenta en
saber si ellas tratan únicamente de las que hacen a la culpabilidad y a la
penalidad, o es que se refieren también a las que pertenecen al ámbito de lo
injusto.

En la doctrina se han planteado diversas posiciones al respecto.

En posición totalmente contrapuesta están quienes sostienen que las

disposiciones sobre las circunstancias y cualidades personales no se refieren a
aspectos de la culpabilidad sino que comprenden a "elementos personales
tipificados en la descripción de lo ilícito y que en razón de la especial posición
del autor, disminuyen o excluyen la punibilidad". La idea que se maneja es la
de considerar que dichas disposiciones no se refieren alas qué afectan la

23
culpabilidad pues estas están excluidas de la accesoriedad por el principio de
la accesoriedad limitada, y que más bien constituyen excepciones a dicha
accesoriedad.

En primer lugar, nuestro legislador ha pretendido tratar de aquéllas que hacen

a la culpabilidad afirmando en nuestra legislación, el principio de la
accesoriedad limitada. Sobre el particular, el único dilema que queda es el de
saber si se refiere únicamente a los aspectos de la culpabilidad que se regulan
en la parte general o si se refiere a aquellos casos de culpabilidad que se tocan
en el supuesto de hecho típico. (Homicidio por emoción violenta).

4. INSTIGACIÓN.

4.1 CONCEPTO.

La instigación, al lado de la complicidad (primaria o secundaria) constituye una

forma de participación en sentido estricto, siendo la regla del artículo 100 del
Código Penal una extensión típica pues amplia los tipos de la parte especial
para abarcar la conducta de quien dolosamente decide a otro a cometer el
hecho punible. La tipicidad de la conducta del instigador se deduce de la
aplicación de la regla del artículo 100 del Código Penal a un tipo de la parte
especial.

Esta ampliación del tipo determina una extensión de la pena, pues al ampliarse
los tipos de la parte especial hasta cubrir la conducta del instigador se hace
posible su sanción que, según la regla citada, será similar a la del autor .del
hecho punible. Si no se diera tal ampliación, la instigación sería impune.

La instigación se encuentra, prevista en el artículo 100 del Código Penal

cuando precisa que serán reprimidos como autores del hecho punible "...los
que intencionalmente decidieran a "otro a cometerlo".

Para referirse a la instigación han sido empleados diversos términos: algunos

identifican instigación con inducción, otros sólo se refieren a la inducción, o la
vinculan a la incitación y los que la relacionan con el término "determinar".

Respecto a lo último ha surgido una posición que considera que no se puede

identificar totalmente al "instigar" con el "determinar a otro", pues si bien todo
instigador determina a otro, no todo el que determina a otro es instigador, por
ello "instigación es una forma de determinación pero no es la única". En el
sentido de estas ideas, dentro de la figura del determinador ubican no solo al
instigador sino también al autor mediato y a la figura especial del autor de la
determinación. Para esta tesis, el concepto “determinar” es más amplio que el
de “instigar”, por lo que determinar significa en cualquier caso, ser el factor
decisivo, pero en el caso de la instigación significa “hacer surgir” en el autor la
decisión al hecho, provocar que el autor “se decida”.

Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, ala

24
comisión de un delito. Más gráficamente puede decirse que el instigador es el
que crea el dolo en la cabeza del autor, es decir, genera la idea de la comisión
dolosa del delito en el autor.

Por ejemplo: Hilmer convence a Jorge con el propósito de que esté

robe un banco, Jorge decide robar, consuma el robo, pero además mata
a un cajero del banco y lesiona a otras personas. En este caso al instigador se
le aplicará la pena del delito de robo agravado más no homicidio
o lesiones, porque el instigador sólo influenció en el autor para que decidiera
cometer el delito de robo.

La punibilidad del instigador depende de:

- Que el instigado no estuviera decidido ya con anterioridad ala comisión del

delito.
- Que el instigado dé por lo menos comienzo a la ejecución del hecho.
Cuando la instigación no logre su propósito por razones ajenas a la voluntad
del instigador cabe pensar en la posibilidad de sancionar por tentativa de
instigación.

EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO -art. 48- determina que si se trata de

elementos personales que agravan la punibilidad, tienen efecto respecto de la
punibilidad del partícipe si eran conocidos por éste. A su vez, si se trata de
elementos personales que disminuyen la punibilidad sólo tienen efecto
personal, es decir en favor de aquel en quien concurren.

3.2 REQUISITOS.

El instigador debe actuar intencionalmente; es decir, que debe determinar al

instigado con conciencia y voluntad. No puede admitirse pues una instigación
culposa. El dolo del instigador ha de comprender tanto la actividad de crear en
el instigado la voluntad de cometer la infracción, como la realización de ésta.

La actividad persuasiva del instigador puede dirigirse a una o más personas

determinadas; y esto no significa que las conozca o tenga estrechas relaciones
con ellas. Los casos más claros de instigación son aquellos en que el instigado
es un solo individuo; no obstante, es muy frecuente que el instigador persuada,
determine a varias personas para que cometan un delito. Pero, en este último
caso, debe tratarse de un círculo reducido, a fin de que sea posible la acción
persuasiva del instigador; ello no significa, sin embargo, que deba conocerlos o
tener estrechas relaciones con ellas9.

Es cuanto a la persona del instigador, es de señalar que no es necesario que

reúna las características que debe tener el instigado para la comisión de
algunas infracciones; por ejemplo, ser funcionario, médico. Es decir que es
posible la instigación a un delito especial por un "extraneus". También es
9
PEÑA CABRERA, Derecho penal, parte general, Lima Editorial San Marcos. 1988. p. 280.

25
factible la instigación a la comisión de un "delito de propia mano"

De acuerdo con la autoría limitada, admitida por nuestro legislador, es de

aceptar que, en ciertos casos inimputable y menores sean capaces de ser
instigados. Vale decir, cuando pueden comprender lo que se les pide que
hagan. A este punto, justamente nos hemos referido, cuando tratamos de la
autoría mediata.

En la instigación, lo determinante es que el instigador hace nacer en el

instigado la voluntad de actuar delictuosamente. Esta resolución criminal no
implica que el instigado no pueda ser declarado inculpable. Se trata de la
intención, del "dolo natural" de que hablan los defensores de la teoría
psicológica a normativa tradicional sobre la culpabilidad. Una persona que se
haya decidido a cometer el delito no puede ser instigada; pero no es necesario
que ella sea indiferente u opuesta a su comisión. Puede muy bien tratarse de
alguien dispuesto, en general, a actuar criminalmente (sicario profesional).

3.3 TRATAMIENTO LEGAL.

La instigación según el artículo 24 de nuestro Código Penal es «El que

dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con
pena que corresponde al autor», es decir que en la instigación, el instigador
debe actuar de manera dolosa ya que es inadmisible una instigación culposa,
además el instigador debe originar en el autor la decisión de cometer el delito,
esto es valiéndose de cualquier medio psicológico. Por el contrario no habrá
instigación si el autor ya estaba decidido a cometer el delito. Para los efectos
de la determinación de la pena: tanto al instigador como al autor le
corresponde la misma sanción, pero ello no implica que reciban ambos la
misma pena ya que se debe de tomar en cuenta la comisión del delito y el
exceso que haya realizado el autor.

4. COMPLICIDAD.

4.1 CONCEPTO.

La complicidad (primaria o secundaria) al igual que la instigación, constituyen

una forma de participación en sentido estricto, por lo que las reglas que sobre
ella establece el artículo 100 del Código Penal constituyen una ampliación del
tipo que implica una extensión de la pena.

Cómplice es el que dolosamente colabora con otro para la realización de un

delito doloso.

Precisamos que en nuestro Código Penal se diferencian dos formas dé

complicidad: primaria y secundaria. A la primaria se hace referencia con la
expresión "los que coadyuvaren intencionalmente con auxilio o cooperación sin
los cuales no habría podido perpetrarse". A la secundaria, con la expresión "los
que de cualquier otro modo hubieran intencionalmente prestado asistencia para

26
cometer el hecho punible" (artículo 100 del Código Penal).

La complicidad no sólo implica un aporte material sino que ella también puede
consistir en un apoyo psicológico (la camada "complicidad intelectual"). Este
aporte psicológico otorgado por el cómplice no debe ser el que haga surgir en
el autor la decisión a la realización del hecho, pues en ese caso estaremos
ante una instigación. Para que haya complicidad intelectual, la influencia
psicológica debe significar un apoyo a la decisión ya tomada por el autor.

En relación al momento en que el cómplice puede otorgar su aporte, se ha

establecido qué puede darse tanto en la etapa de preparación como en la
ejecución, pero no después de la consumación del hecho. En los casos que se
ofrezca al autor colaborar con una ayuda a darse luego de la consumación del
hecho, no estaremos ante una complicidad posterior a la consumación sino que
será determinante la promesa anterior, la que permite afirmar la complicidad.

Cómplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal

presta al autor o autores ayuda para la comisión del delito. En los códigos que,
como el argentino, distinguen entre complicidad necesaria -o primaria- y no-
necesaria -secundaria- ambas categorías dependerán de que la ayuda haya
sido de tal magnitud que sin ella el delito no habría podido cometerse o bien
que no haya alcanzado tanta importancia, respectivamente.

¿Cómo se determina si la ayuda prestada es de tal naturaleza que sin ella el

delito no habría podido cometerse? Para responder a esta pregunta puede utili-
zarse la fórmula de la teoría de la conditio sine qua non: si se elimina
mentalmente la acción del partícipe y el hecho no habría podido cometerse,
estaremos ante una participación necesaria.

Es preciso tener en cuenta que el que presta una colaboración en la cual el

delito no habría podido cometerse, en determinadas circunstancias, puede
tener el dominio del hecho, pues quien dispone sobre una colaboración
decisiva tiene también una decisión sobre la continuación o no de él. Por ello
debe distinguirse si el aporte sin el cual el delito no habría podido cometerse
tuvo lugar antes del comienzo de la ejecución o después de él. El que colabora
con un aporte sin el cual el delito no podría cometerse después del comienzo
de ejecución, tiene el codominio del hecho y es por lo tanto coautor. El que
presta una ayuda de tal naturaleza antes del comienzo de la ejecución y no
toma parte en ella, carecerá del codominio del hecho y, consecuentemente,
será un cómplice primario o necesario.

4.2 CLASES.

La complicidad se encuentra preceptuada en el artículo 25 del Código Penal de

la cual se desprende dos clases de complicidad: primaria y secundaria.

La doctrina señala la etapa de agotamiento del delito, en la cual el sujeto

realiza la finalidad última que ha perseguido, como sería por ejemplo la venta

27
de los bienes sustraídos10. Nos interesa destacar aquí esta última fase. Esta
parte del camino del delito tiene gran importancia, con relación a personas que
-sin ser autores materiales del hecho- con anterioridad a su ejecución se han
comprometido a participar posteriormente en la adquisición u ocultación de
bienes, en la destrucción o alteración de rastros o pruebas, en el ocultamiento
o fuga del autor o autores y cómplices. Así, podrían entrar como cómplices del
hecho, quienes no han realizado acto alguno de cooperación o ayuda durante
la ejecución o consumación, pero que han prometido con anterioridad a estos
momentos su participación para asegurar el provecho del delito.

4.2.1 COMPLICIDAD PRIMARIA O NECESARIA.

Es el que dolosamente, presta auxilio para la realización del hecho punible sin
el cual no se hubiera perpetrado (Art. 25 del C.P. primer párrafo).

Por ejemplo Osear administrador de un Hotel facilita las llaves a César a fin de
que éste pueda ingresar en el departamento de Milagros para hurtar sus joyas,
a cambio de recibir parte del botín.

En lo que se refiere a la pena del cómplice primario se prevé la misma que para el
autor, sin que ello signifique que el cómplice primario reciba la misma sanción que
el autor ya que debe tenerse en cuenta el delito que haya cometido el autor, para
los efectos de la aplicación de la pena.

4.2.2 COMPLICIDAD SECUNDARIA O NO NECESARIA.

Esta complicidad se da cuando de cualquier otro modo hubieran dolosamente

prestado asistencia (Art. 25 del C.P. segundo párrafo).

Por ejemplo: Meri facilita su casa a Rocío, María Antonieta, Carmen y Magaly
para que planeen un secuestro.

En este caso el código penal ha establecido que la atenuación de la pena es

obligatoria al decir que «se disminuirá prudencialmente la pena» (Art. 25 C.P.
segundo párrafo).

4.3 TRATAMIENTO LEGAL

Nuestro derecho sustantivo penal, señala en el artículo 25, que el que

dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no
se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia
se les disminuirá prudencialmente la pena.

10
Ezaine Chavez, Amado. El iter criminis, quinta edición, 1987

28
JURISPRUDENCIA.

La Corte Suprema, en el caso BEDOYA, el 14 de noviembre de 2003

estableció que: “…ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos
Armados (…) [el acusado Montesinos Torres] tuvo una administración de
hecho de los fondos del Estado por orden expresa de la autoridad
competente…”.

Ahora, ¿puede ser autor del delito de peculado quien ejercía de hecho y no de
derecho las funciones de administrador de los bienes públicos?

Considero que dado que el tipo del 387 del Código Penal exige que el sujeto
activo sea un funcionario o servidor público que posea los fondos públicos en
cumplimiento de un deber de administración, percepción o custodia, no es
posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro MONTESINOS,
entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre de 2002 fue
condenado a 9 años de pena privativa de libertad por haber cometido el delito
de usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal), es decir, según el
propio sistema judicial peruano, el señor Vladimiro MONTESINOS no ejercía
formalmente el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y, por tanto,
no tenía la capacidad funcional para la administración del dinero del Estado.

Así, la Sala consideró que Vladimiro MONTESINOS: “ejercía de hecho las

funciones de Director de la Oficina Técnica de administración del SIN y como
tal se constituyó en custodio del presupuesto y de los dineros desviados por el
Ministerio de Defensa, del Interior, los Institutos Armados y otras dependencias
públicas...”.

El delito de peculado sanciona al funcionario público que se apropia o utiliza

“...los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están
confiados por razón del cargo...”. Definitivamente, cuando quien comete el
ilícito resulta ser el funcionario público que administra legal o jurídicamente los
caudales o efectos públicos todo ejercicio de subsunción típica no ofrecerá
mayores dificultades, esto es claro. Lo contrario sucede cuando quien realiza la
conducta resulta ser el llamado “administrador de hecho o de facto”, a delimitar
su contenido me ocuparé inmediatamente.

29
 CONCLUSIONES

 Se entiende por autoría todo aquel que toma parte en la ejecución

del delito, es decir según el grado de intervención: autor inmediato o
mediato, coautor y partícipe sea instigador o cómplice primario o
secundario.
 La teoría de la autoría pretende responder a la pregunta por el que
ha tenido el papel principal entre todos los participes, es decir, por
ejemplo, por el que ha ejecutado la acción típica. Decir quién es autor
resulta sencillo si la pregunta se contesta desde el punto de vista de los
tipos penales concebidos como si los llevara a cabo una sola
persona.
 El autor directo o inmediato, es aquél que concibe y ejecuta el
delito por sí mismo (dominio de la acción)
 El autor mediato es el que ejecuta por medio de otro el hecho
delictuoso (dominio de la voluntad). "En los delitos de propia mano
no existe la figura de la autoría mediata.
 El coautor se define como la conducta típica realizada por varias
personas, que ejecutan el hecho, es decir tienen el dominio del
hecho a través de la división del trabajo (dominio funcional del
hecho) y, "para ello es necesario:
 La complicidad es otra forma de participación, la cual consiste en que el
cómplice coopera o auxilia apoyando material o psicológicamente en
forma dolosa con otro para la realización de un hecho delictuoso. El
apoyo material y psicológico sólo puede brindarse en el momento de los
actos preparatorios y en la ejecución del delito pero jamás después de
la consumación del acto ilícito porque es irrelevante.

30
 BIBLIOGRAFÍA.

 Mir puig Santiago Derecho Penal Parte general Buenos Aires. Editorial
Repertor. 7edicion. 2004.
 Hurtado Pozo José Manual DE Derecho Penal Lima EDILII. 1988.
 Bramont Arias Manual de Derecho Penal Parte general. Lima Editorial
San Marcos. 1998.
 Bacigalupo Enrique Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires 1998
 Villavicencio Terreros Felipe Derecho Penal Parte General Lima
Ediciones Jurídicas. 1998.
 Soler Sebastián Derecho Penal Argentino Buenos Aires. 1978.
 Muñoz Conde Francisco Teoría General del Delito Madrid. Editorial
Reus. 1988.
 Zaffaroni Eugenio Raúl Manual de Derecho Penal II Lima Ediciones
Jurídicas. 1990.
 Peña cabrera, Derecho penal, parte general, Lima Editorial San Marcos.
1988.
 Garrido Montt, Mario. Etapas de Ejecución del Delito: Autoría y
Participación. 1ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1984.

31