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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA1

Nociones conceptuales

La sociedad moderna está organizada en forma de Estado y los

aspectos más significativos con respecto a la organización y
funcionamiento del mismo son analizados directamente por el Derecho
Constitucional a través del estudio de las Constituciones.

Entre las múltiples nociones que se han formulado acerca de lo que es

una Constitución, a título de simple ejemplo tenemos las siguientes:

“La Constitución de los Estados abarca los principios jurídicos que

designan los órganos supremos del Estado, los modos de su creación,
sus relaciones mutuas, fijan el círculo de su acción y, por último, la
situación de cada uno de ellos respecto del poder del Estado” (Georg
Jellinek).

“Es la expresión jurídica del poder del Estado en cuanto a su ser y en

cuanto a su deber ser”.

“Es la ley fundamental de organización de un Estado”.

“Es la herencia vinculada que nos ha sido legada por nuestros

antepasados y que debe ser transmitida a nuestra posteridad como
una propiedad que pertenece esencialmente al pueblo de este reino
sin referencia a ningún derecho más general o anterior” (Burke).

“Documento legal básico de un Estado, en el cual se definen los

elementos fundamentales que lo han de regir y organizar; siendo el
instrumento del cual derivan las demás leyes de un Estado o la ley
magna de la nación”. (Diccionario Hispanoamericano de Derecho).

Para Kelsen, es necesario distinguir entre la Constitución en sentido

lógico-jurídico2 y en su sentido jurídico-positivo.

1
ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín,
1999, páginas 119 y s.s.
2
Lógica Jurídica: conjunto de saberes que son aplicados al estudio y análisis de razonamientos
que versan sobre asuntos concretos en los que está involucrado el Derecho, como las
argumentaciones que son presentadas por los involucrados en un pleito para defender los
 2

En el primer sentido (lógico-jurídico), se trata de la norma

fundamental en la que se basa la unidad del orden jurídico al instituir
un órgano creador del Derecho. Es pues una norma fundamental
hipotética no positiva y sobre ella se basa el primer acto legislativo no
determinado por ninguna norma superior de Derecho positivo. Sería
entonces la función de la Constitución, fundamentar la unidad del
orden jurídico estatal en la norma hipotética, vale decir, disponer que
se tenga como Derecho válido el dictado por el primer constituyente
histórico y las que de allí se deriven, o sea que tal norma hipotética
sólo cumple una función gnoseológica, el ser postulado indemostrable.

Con una visión menos formalista se ha entendido que la primera

Constitución hipotética es el acto originario del poder social del que
deriva el orden establecido. Históricamente, tal acto es siempre una
revolución; revolución que Kelsen, con su criterio formalista, interpreta
no como la sustitución de un determinado modo de producción sino
como el cambio de una Constitución sin contemplar los procedimientos
de reforma prescritos en la misma Constitución.

Ya en sentido jurídico-positivo, se entiende por tal aquella que

surge como grado inmediatamente inferior, en el momento en que el
legislador establece normas que regulan la legislación misma.

Podríamos entender por Constitución, la concreción,

fundamentalmente teórica, del pensamiento que las clases y
fracciones de clase dominantes en un Estado determinado tienen y
ponen en circulación acerca del mismo; porque; como ha dicho
Charles A. Beard en An economic interpretation of the Constitution of
the United States, citado por K. C. Wheare en Las Constituciones
Modernas; refiriéndose al Acta de Filadelfia “La Constitución era
esencialmente un documento económico basado en el concepto de
que los fundamentales derechos de propiedad privada preceden al
Estado y moralmente se hallan más allá del poder de las mayorías
populares”, o, “Los miembros de la convención de Filadelfia que
redactaron la Constitución, estaban, con pocas excepciones, directa y

intereses; la lógica formal y entendida en su acepción más pura se ocupa de revisar la coherencia
de la decisión o sentencia con las premisas de hecho y de Derecho asumidas como verdaderas; la
lógica jurídica se ocupa de revisar el proceso de análisis de los argumentos y elementos de hecho,
de Derecho, probatorios, y demás aportados al proceso, para a partir de ellos estructurar premisas
tácticas y jurídicas con ayuda de las cuales se emitirá la sentencia. (Diccionario Hispanoamericano
de Derecho).
 3

permanentemente interesados en el establecimiento de un nuevo

sistema del que obtendrían ventajas económicas”; o, “La mayor parte
de los miembros de la convención hicieron constar que reclamaban
para la propiedad una posición especial y defensiva de la
Constitución”.

Historia y Constitución

Dado que la determinación escrita del pensamiento se hace

indispensable cuando se han producido cambios bruscos en las
relaciones de poder, como consecuencia del triunfo de las
Revoluciones Burguesas, se llegó a considerar que era Constitución
solamente la ley fundamental del Estado, consolidada a través de un
documento escrito.

Antes de las Revoluciones Burguesas encontramos como antecedente

de las Constituciones: La Carta Magna suscrita en Inglaterra en el año
de 1215 como resultado de las peticiones formuladas por grupos
privilegiados que habían perdido algunos de sus derechos a raíz de
las imposiciones reales. Como consecuencia de tal enfrentamiento,
dichos grupos lograron el procedimiento de defensa antes de la
aplicación de sanciones, la prohibición de castigar sin previa
fundamentación, la autorización para transitar libremente por el
territorio del reino sin limitaciones por parte de los reyes, etc.

Además de la Carta Magna Libertatum, en la misma Inglaterra ya en

el siglo XVII, en pleno auge de la revolución, protagonizada por la
burguesía en ascenso, fueron implantados otros textos tales como
Petition of Rights (1627), Habeas Corpus (1679) y Bill of Rights
(1689).

Tiene especial significación el último de los textos mencionados, en

tanto que concreta por primera vez el principio clave de la ideología
burguesa en relación con la organización del poder en forma horizontal
a través de la teoría de la tridivisión.

El Acta de Filadelfia (1776), fue sintomático del auge que habrían de

tener las Constituciones de corte burgués durante todo el siglo XIX.
 4

Con la Revolución Francesa de 1789, prácticamente se llega al

planteamiento más coherente de todo el constitucionalismo burgués
cuando se afirma que “Toda sociedad donde no está asegurada la
garantía de los derechos ni determinada la separación de los
poderes, no tiene Constitución” (Declaración de los Derechos del
Hombre o del Ciudadano).

Durante el siglo XIX las Constituciones burguesas encontraron eco en

las manifestaciones formuladas por las nacientes repúblicas
americanas que se sacudían del yugo colonial español, pero, dado
que no había burguesía propiamente dicha y por ende no se
presentaron realmente revoluciones de tal corte, se trató de un simple
transplante que no contó con referente histórico-social adecuado
porque, en la práctica, “Los pueblos hispanoamericanos
emprendieron, bajo la tutela de las potencias que los apoyaron, la
tarea de asimilar un modelo de desarrollo económico y político,
inducido no autogenerado, sin tener los pre-requisitos para realizar la
empresa. Esto distorsionó su desarrollo, porque su modelo no es
genuino. Están pues en proceso de hacerse, de capacitarse, y de
proyectar su modo de desarrollo” (Luis Carlos Sáchica, ESQUEMA
PARA UNA TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE).

Clasificación de las Constituciones

Dado que toda Constitución incorpora elementos ideológicos, es

posible hablar de Constitución racional-normativista que privilegia
las instituciones relativas al deber ser, que entiende que la normalidad
irrumpe a partir de la normatividad, historicista que entiende que la
Constitución es un producto que sólo se va consolidando con el
devenir, con el espíritu del pueblo, que es el trasegar de generaciones
pasadas y presentes que proyectan al futuro el sustrato de la
Constitución, que entiende, en suma, que es la normalidad el soporte
real de la normatividad, y Constitución sociologista según la cual las
normas son expresión de los modos de producción, que el desarrollo
de las fuerzas productivas y las relaciones sociales de producción
proyectan la Constitución necesaria al interior de cada formación
social. En fin, que sólo una real transformación de dicho modo de
 5

producción (revolución) tiene real impacto en los cambios

institucionales.

Se habla de Constitución en sentido formal, para indicar que existe

un texto específico expedido por un órgano especial, texto que
solamente puede ser reformado a través de procedimientos
igualmente especiales y que como tal tiene imperio sobre todas las
demás normas estatales. En contraposición, se entiende por
Constitución material o real la serie de normas contentivas de los
principios rectores del Estado y que como tales están siendo llevadas
a la práctica en forma permanente dentro de la comunidad
políticamente organizada.

Suele hablarse también de la Constitución consuetudinaria y de

Constitución escrita reparando en la manera como ella se establece.

Las consuetudinarias son aquellas que se generan como normas

obligatorias de un grupo social determinado a través de la costumbre,
de los usos, de las tradiciones sin que consten en un texto escrito (el
ejemplo típico al respecto suele situarse en Inglaterra). No es óbice
que la Constitución sea de corte consuetudinario para que algunos
aspectos políticos de gran importancia para la comunidad estatal estén
consignados en textos escritos como es el caso del Estado
mencionado en donde encontramos entre otros los ya referidos, Carta
Magna, Habeas Corpus, Bill of Rights, etc.

Entonces bajo esta perspectiva podemos hablar de sistemas

predominantemente legislados y sistemas predominantemente
consuetudinarios.

Las Constituciones escritas, surgieron como consecuencia de los

esfuerzos revolucionarios acaudillados por la burguesía, encaminados
entre otras cosas, a poner límites a la naturaleza jurídica del ejercicio
del poder estatal absoluto; límites que fueron consignados en un
documento escrito.

A los textos constitucionales escritos se les asignó verdadera vocación

de permanencia, se les infundió duración y estabilidad mayor que a las
demás expresiones jurídicas del Estado, exigiéndose para su
modificación el lleno de algunos supuestos especiales de gran
dificultad, a la vez que se establecieron responsabilidades especiales
 6

para los órganos estatales encargados de garantizar su vigencia,

fueron pues las llamadas Constituciones rígidas.

Podemos, en consecuencia, entender como Constituciones rígidas

aquellas que presentan obstáculos ostensibles para su modificación o
reforma. Frente a las Constituciones rígidas están las Constituciones
flexibles correspondientes a los Estados en los cuales las
disposiciones jurídico-constitucionales no están previstas en una
garantía superior de permanencia; vale decir, que no se contemplan
métodos rigurosos y firmes para su modificación o reforma.

La rigidez de una Constitución puede radicar en la consagración de

que su reforma se haga por organismos especiales diferentes al
legislador ordinario, o en que se realicen por el mismo órgano
legislativo común, pero por procedimientos especiales diferentes a los
establecidos para la reforma o derogación de las leyes comunes, o, en
que antes de reformarla es preciso dejar transcurrir un determinado
lapso.

A pesar de lo expuesto, en la práctica, en la reforma de las

Constituciones, en reiteradas oportunidades se suelen desconocer las
normas en ellas expresamente contempladas, ya que cuando los
intereses de las clases o grupos dominantes al interior del Estado
están en peligro, se recurre a métodos extraconstitucionales.

Es también común oír hablar de Constituciones dogmáticas y

Constituciones orgánicas, según que sus prescripciones se queden
en el plano de la abstracción creando normas e instituciones que
simplemente deben ser, o que, contemplen normas positivas y
establezcan instituciones concretas y prácticas.

PARTES DE LA CONSTITUCIÓN3

En la Constitución escrita, tradicionalmente se han distinguido tres

partes: Preámbulo, Parte Dogmática y Parte Orgánica.

1. El Preámbulo
3
ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín,
1999, páginas 124 y s.s.
 7

Se define como una invocación de propósitos de carácter moral y

político, o el móvil que inspira a quien expide la Constitución. Pero, no
toda Constitución incorpora preámbulo; por ejemplo, la de los Estados
Unidos Mexicanos, Corea del Norte, etc.

La inclusión de preámbulos en las Constituciones colombianas es de

vieja data. En todas ellas, ha sido de carácter teísta, excepto en la de
1863 (Rionegro) (Constitución Política de los Estados Unidos de
Colombia, “Por cuanto la Convención Nacional ha venido en expedir, y las
Diputaciones en ratificar a nombre de los Estados Soberanos que representan, la
siguiente CONSTITUCIÓN POLÍTICA”. En el Plebiscito (1957) (Decreto
Legislativo N° 0247, del 04 de octubre de 1957 sobre plebiscito para
una reforma constitucional, la Junta Militar de Gobierno de la
República de Colombia interpretando la opinión nacional expresada en
los acuerdos suscritos por los partidos políticos DECRETA…” “En
nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad, y con el fin de afianzar la
unidad nacional, una de cuyas bases es el reconocimiento hecho por los partidos
políticos de que la Religión Católica, Apostólica y Romana es la de la Nación, y
que como tal, los poderes políticos la protegerán y harán que sea respetada como
esencial elemento del orden social y para asegurar los bienes de la justicia, la
libertad y la paz, el pueblo colombiano, en plebiscito nacional DECRETA…”4. Tal
orientación se llevó hasta la exageración al sostener que sin la religión
católica todo está perdido.

De todas formas, es conveniente recordar que el preámbulo no tiene el

carácter o rango de texto constitucional aunque según muchos
teóricos es un elemento clave con miras a una mejor inteligencia del
texto constitucional, como herramienta determinante desde una
perspectiva hermenéutica.

2. La parte dogmática

En esencia consagra el régimen de libertades públicas (garantías

contra el ejercicio arbitrario del poder) y la declaración de los grandes
principios filosófico políticos que sirven de estructura basilar al Estado.

En el desenvolvimiento histórico del Derecho Constitucional, esta parte

es la más antigua, como que las Constituciones en sus orígenes se
limitaron a contemplar un catálogo de garantías.

4
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. CONSTITUCIONES POLÍTICAS NACIONALES DE
COLOMBIA, Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995.
 8

Desde la Carta Magna (1215) los señores feudales (laicos y

eclesiásticos) impusieron al rey Juan sin Tierra el reconocimiento de
una serie de garantías.

En forma similar a lo acontecido con la Magna Carta Libertum, pero

ya en pleno desarrollo de la Revolución Burguesa en Inglaterra, fueron
obtenidas otras importantes conquistas tales como la Petition of Rights
(1627), el Habeas Corpus (1678) y especialmente el Bill of Rights
(1689), señalados anteriormente.

En Francia, el reconocimiento de esa gama de derechos tuvo un

desarrollo mucho más lento y retardado en la medida en que la
nobleza, mucho más débil que la aristocracia inglesa, no logra imponer
sus condiciones a la monarquía. Únicamente con el quiebre del poder
real a través de la Revolución de 1789 se logró implantar ese cúmulo
de garantías concretado por medio de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano.

Tal declaración, expresión de los Derechos Humanos, encontró en el

iusnaturalismo racionalista de la burguesía de entonces, la posibilidad
de impulsarlos, porque históricamente los Derechos Humanos
irrumpieron como consigna de grupos dominados.

Todo ese proceso encaminado a alcanzar, a pesar de significación

eminentemente formal, la libertad y la igualdad del individuo, confluyó,
después de innumerables contratiempos, en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, derechos que a pesar de no ser negados
actualmente por ninguna de las ideologías políticas fundamentales, de
todas maneras son objeto de alcance y apreciación disímil en armonía
con los intereses dominantes de cada una de ellas, por ejemplo, en
Colombia el texto constitucional de 1991 exige que toda la nueva
legislación que se expida (tanto por métodos ordinarios como
extraordinarios) armonice con los tratados internacionales ratificados
por el Estado: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Políticos y
Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Supremacía constitucional de la Constitución repara en tres (03)

aspectos básicos que son:
 9

a. Las declaraciones, que se encargan de fundamentar desde el

punto de vista filosófico, político y jurídico no sólo la forma de
Estado, sino también su forma de régimen político y las
relaciones entre el poder y las personas que constituyen el
ámbito personal de validez del orden jurídico nacional; como
puede apreciarse, estamos en presencia de normas a través de
las cuales el Estado fija su propio rostro, marca los perfiles
específicos que lo caracterizan, en fin, se autodefine.
b. Los derechos, que básicamente recogen las conquistas de las
revoluciones burguesas y postburguesas, siendo catalogados
como de Primera Generación o Fundamentales que se
determinarían a partir de su inalienabilidad, inherencia y
esencialidad; de Segunda Generación o Económicos,
Sociales y Culturales (incorporados constitucionalmente en los
Estados Unidos Mexicanos en 1917, en la República Soviética
Federativa Socialista Rusa en 1918, en la Constitución alemana
de Weimar en 1919, en la República Española en 1931, en la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas en 1937, en Irlanda
1937, etc.) y de Tercera Generación o del medio ambiente,
identidad cultural y mantenimiento del interés colectivo.

En síntesis, los derechos de la primera generación vienen a ser

las garantías nacidas en el período clásico del liberalismo y
hacen referencia, en esencia, a las libertades públicas; los de la
segunda generación le imponen una obligación al Estado frente
al individuo, son en realidad, los derechos asistenciales; y los
derechos de tercera generación por su parte, se relacionan con
garantías de carácter global al referirse a la paz, al entorno y al
patrimonio común de la humanidad.

Claro está que la efectividad de los derechos estaría enlazada

de tal manera que, como dice la Declaración de Teherán “Como
los Derechos Humanos y las libertades son indivisibles, la
realización de los derechos civiles o políticos sin el goce de los
derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible”.

Los derechos de la tercera generación han adquirido significativa

importancia especialmente para los pueblos del tercer mundo
cuyas culturas y rica diversidad han sido anuladas por la ayuda
expansionista conducida por los colonialistas.
 10

c. Las garantías, que posibilitan y aseguran el ejercicio de los

derechos fundamentales cuando entran en conflicto a nivel de
los particulares entre sí, o entre éstos y el Estado.

Tal y como se ha venido advirtiendo, las declaraciones, derechos y

garantías están saturadas de contenido ideológico en armonía con los
supuestos básicos de organización de cada tipo de Estado. En este
sentido, se impone recordar que las Constituciones que surgieron
de las revoluciones burguesas privilegian la libertad, la igualdad y
la fraternidad, pero, desde un punto de vista crítico, tales conceptos
no dejan de ser eminentemente formales, como decía Anatole
Francé: “La ley en su majestuosa igualdad, prohíbe tanto al rico como
al pobre dormir bajo los puentes, mendigar en las calles y robar pan”.5

3. La parte orgánica. Consagra el aspecto operativo del Estado.

Se refiere a los órganos y a los poderes públicos fijándoles
funciones y competencias, es decir, enfatiza lo relativo a las
facultades o atribuciones de los órganos e instituciones
habilitadas para el ejercicio del poder.

En materia de funcionamiento del Estado, es preciso reparar en que

actualmente la tendencia más generalizada, especialmente en los
Estados de capitalismo clásico, se orienta hacia organizaciones de
corte tecnocrático. En términos de la teoría tecnocrática se
propende porque el Estado funcione como un auténtico computador
que a base de una programación o alimentación (input), tenga un buen
proceso además de una excelente respuesta o salida (output),
respuesta que sirva igualmente como mecanismo de retroalimentación
(feedback). Así las cosas, es preciso que el Estado busque siempre
utilizando a los mejores técnicos y científicos las soluciones óptimas.

En estos términos se llega, según esta teoría, a la superación de las

ideologías, al Estado bueno para todos, en tanto que
democráticamente tiene abiertas todas las posibilidades y canales de
ascenso social a través de una movilidad social que garantiza

5
ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín,
1999, páginas 124 y s.s.
 11

educación y mejores ingresos para todos, especialmente para quienes

más se esfuercen.

La parte orgánica de la Constitución:6 Llamadas normas o reglas o

disposiciones constitucionales, los artículos de la Constitución están
categorizados por Títulos, Capítulos y, a veces, Secciones, para darle
una estructura al Precepto Fundamental; pero ésta no es solamente
una preocupación por la organización, sino que tiene también un
significado político.

La organización orgánica de la Constitución

Existen en toda Constitución reglas transitorias (reglamentarias y

reglas ajenas a la organización de los poderes públicos), que tienen un
período de existencia temporal para la adaptación de las nuevas
disposiciones o la reglamentación existente. Éstas tienen pleno valor
constitucional y a veces determinan la vigencia a largo término o no de
la nueva Constitución.

El problema es más de consagración normativa que de validez

normativa: en el texto constitucional se encuentran normas que no
tienen que ver con la organización de los poderes públicos; para
garantizar mejor ciertos derechos, libertades y garantías. Ésta es una
tendencia actual de la mayoría de las Constituciones, sobre todo de
los países del Tercer Mundo que, por su historia de irrespeto
constitucional, han codificado todos los principios penales, civiles y
comerciales en la Constitución. Algunas, como la colombiana o la
cubana, insertan procedimientos jurisdiccionales que normalmente
deberían aparecer en los Códigos.

Igualmente, las normas que son realmente disposiciones de rango

constitucional y que deben componer la Constitución son aquellas que
organizan el poder. Éstas definen el Estatuto del Estado, la estructura
de Gobierno o las Instituciones Políticas, acompañadas de
procedimientos, términos, funciones de una elección, la forma de
corregirlas o cambiarlas y las relaciones entre ellas.

6
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y otros, DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL,
Tercera Edición, U de M, Medellín, 2009.
 12

Ellas condicionan la legalidad y la legitimidad del poder y de su

ejercicio. Cada rama del poder público está encuadrada dentro de
unas denominaciones, con una jerarquía establecida, dentro de unos
términos de ejercicio precisos y acompañada de mecanismos y
órganos de control. Así, de la lectura de la parte orgánica de la
Constitución que corresponde a la organización de los poderes
públicos, se puede deducir fácilmente el tipo de Estado y el régimen
político que concibe. También se deduce cuáles son los órganos del
Estado que detentan el poder y cuáles son sus relaciones. Sin
embargo, el contexto histórico y práctico de una Constitución es
fundamental para entender realmente la sociedad que se dota de una
Constitución7. No todo es técnica en una Constitución; también la
organización encierra un significado.

Charles Cadoux, constitucionalista francés, utiliza tres (3)

clasificaciones de acuerdo con la estructura y la redacción del texto
constitucional. Según él, existen tres (3) categorías en la clasificación
política de las constituciones:

Las Constituciones Contrato Social: que responden a la mayoría de

las democracias liberales donde se pretende crear un pacto entre los
gobernantes y gobernados dotándose de una Constitución que refleja
las necesidades de la sociedad. Las Constituciones Balance y
Programa que caracterizan los regímenes socialistas marxistas, y las
Constituciones-Pretexto las cuales no son sino una taza o
formalismo pero carecen de todo contenido, como es el caso de las
dictaduras.

PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

COLOMBIA

La PARTE ORGÁNICA de la Constitución de 1991, da cuenta de los

tres elementos fundamentales componentes del concepto ESTADO:
los habitantes, el territorio y el poder.

7
Muchos países nacientes como los africanos, Israel o Japón han adoptado textos constitucionales
de otras naciones, sin embargo, la realidad contextual de cada uno de esos países ha obligado a
enmendar en múltiples ocasiones los textos así adoptados.
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En el título III, se definen quiénes son los nacionales colombianos,

tanto por nacimiento, como por adopción, incluyendo la figura de la
doble nacionalidad, y se define la territorialidad de Colombia, la cual
abarca, a más de los límites continentales, aprobados por tratados
internacionales, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, la isla de Malpelo, con todas las islas, islotes, cayos, morros
y bancos que le pertenecen, y el subsuelo, el mar territorial, la zona
contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el
espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro
electromagnético y el espacio donde actúa.

Por último, se define la organización y estructura del Estado, en el

sentido de señalar que son Ramas del Poder público, la Legislativa, la
Ejecutiva y la Judicial y que el Ministerio Público y la Controlaría
General de la República son órganos de control; se indica, además, la
composición y funciones de la organización electoral.

Para todas estas ramas y órganos, la Constitución dispuso de

profundos cambios e introdujo instituciones nuevas como la Fiscalía
General de la Nación, todo ello en la perspectiva de crear mecanismos
que asegurasen de verdad, el proceso de modernización del Estado
colombiano.
 14

CLASES DE CONSTITUCIONES8

Clasificación
La Constitución, como todo acto jurídico, puede definirse tanto desde el
punto de vista formal como desde el punto de vista material. Desde el
punto de vista material, la Constitución es el conjunto de reglas
fundamentales que se aplican al ejercicio del poder estatal. Desde el

8
Publicación eltiempo.com, Sección Editorial – opinión, Fecha de publicación 21 de abril de 2003,
Autor Juan Camilo Restrepo.
 15

punto de vista formal, Constitución se define a partir de los órganos y

procedimientos que intervienen en su adopción, de ahí genera una de
sus características principales: su supremacía sobre cualquier otra
norma del ordenamiento jurídico.
El término Constitución, en sentido jurídico, hace referencia al conjunto
de normas jurídicas, escritas y no escritas, que determinan el
ordenamiento jurídico de un Estado, especialmente, la organización de
los poderes públicos y sus competencias, los fundamentos de la vida
económica y social, los deberes y derechos de los ciudadanos.

Según su formulación jurídica

Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las
constituciones como escritas y no escritas.

Constitución escrita

Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales

sobre los que descansa la organización del estado, los límites y las
facultades del Estado, así como deberes y derechos de los individuos.
Es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las
normas básicas, y que debe ser respetado por cualquier otra norma de
rango inferior.

Ventajas de la Constitución escrita

Respecto a esta clasificación, considera ESMEIN que es preferible una

Constitución escrita a otra no escrita o consuetudinaria, debido a que
una Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y
concede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor
precisión qué normas son constitucionales y cuáles no lo son, otorga
ventajas, debido a que es sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del
sistema en ese tipo de régimen y automáticamente se coloca en la
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cúspide de ese régimen jurídico el documento madre y, a partir de éste,

emanarán las demás instituciones.

Según su origen

Las constituciones se diferencian también en función de su origen

político; pueden ser creadas por contrato entre varias partes, por
imposición de un grupo a otro, por decisión soberana, etc.

Constituciones otorgadas
Las constituciones otorgadas se dice que corresponden
tradicionalmente a un Estado monárquico, donde el propio soberano es
quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el
monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo.
En este caso, se parte de las siguientes premisas:

 Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga, por ser el

depositario de la soberanía.
 Es una relación entre el titular de la soberanía –monarca— y el
pueblo, quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca.
 Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos
para sus súbditos.

Constituciones impuestas
Hay constituciones que son impuestas por el Parlamento al monarca,
refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la
representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado, de
los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un
órgano denominado Parlamento. En este tipo de Constitución, es la
representación de la sociedad la que le impone una serie de notas,
determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que
aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas,
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una participación activa de la representación de la sociedad en las

decisiones políticas fundamentales.

Constituciones pactadas
En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el
consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone
debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco
de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo
que se pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto,
son contractuales y se dice que parten de la teoría del pacto social. Así,
se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones
revolucionarias, etc.
Las constituciones pactadas o contractuales implican:

 Una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas u

otorgadas.
 En las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto
social
 En aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar
entre diversos agentes políticos todos aquellos grupos de poder real
que estén reconocidos por el Estado.
 Así, aun tratándose de una monarquía, cuando se pacta los
gobernados dejan de ser súbditos y se consagran como un pueblo
soberano.

Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía popular

Son aquellas cuyo origen es directamente la sociedad, la cual por lo
general se manifiesta a través de una asamblea. Por lo tanto, no es que
la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino que la
propia Constitución surge de la fuerza social.
 18

Según su reformabilidad
Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y
flexibles. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un
procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los
procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes
constitucionales es distinto y más complejo que los procedimientos de
las leyes ordinarias.

 Constituciones rígidas o pétreas

 Constituciones semi-rígidas
 Constituciones flexibles
En la práctica, las constituciones escritas son también constituciones
rígidas; es decir, cuando en un Estado encontramos que existe
Constitución escrita, descubrimos que ésta tiene un procedimiento más
complejo de reforma o adición que el procedimiento para la creación,
reforma o adición de una ley ordinaria.

¿Nuestra constitución es rígida o flexible?

La nuestra es una Constitución rígida, pues para su reforma se requiere

un trámite más complejo que el de una ley ordinaria (dos vueltas,
mayorías cualificadas, etc.). Las constituciones flexibles, por el
contrario, son aquellas que se pueden modificar tan fácilmente como
cualquier ley ordinaria. Cosa que, obviamente, desde el punto de vista
formal, no sucede en Colombia.

Pero resulta que en Colombia se vienen aclimatando costumbres

políticas censurables que conducen a que, a pesar de que la nuestra es
una Constitución rígida en el papel en la práctica se ha convertido en
una Constitución flexible.

En síntesis: tenemos en teoría un método rígido para modificar nuestra

Constitución. Pero en la práctica el sistema se ha tornado cada vez en
más flexible.
 19

Publicación el Tiempo.com, Sección Editorial – opinión, Fecha de

publicación
21 de abril de 2003, Autor Juan Camilo Restrepo.

EL PODER CONSTITUYENTE9

Como ya se ha afirmado, la Constitución, en el fondo, es la norma

supraordinada que recoge el proyecto político, el programa de acción,
las reglas de juego y los intereses del grupo o de las clases o clase
social que ha conseguido romper la legalidad imperante, de tal manera
que puede entenderse como función constituyente la actividad
originaria del poder social orientada al establecimiento de un orden
estatal determinado. Tal función, se despliega o actualiza a través del
llamado poder constituyente.

En estos términos se ha discutido ampliamente acerca del contenido

de la Constitución. Se ha dicho, por ejemplo, que tal texto debe
circunscribirse a la consagración de las normas legales supremas
referidas a la legislación, a la ejecución o administración y al
juzgamiento en forma tal que se tome lo básico, lo general a través de
pocos preceptos jurídicos haciendo abstracción de toda clase de
deseos, opiniones o tendencias políticas.

Otros opinan que una Constitución rebasa ese simple catálogo de

normas legales supremas para fungir como auténtico manifiesto,
como real programa de acción política, como concreción suprema de
ideología, valores e intereses de quienes consiguieron imponerla como
herramienta que fija las reglas de juego al interior de la población
estatalmente organizada.

Así entendido, el poder constituyente viene a ser el pueblo mismo en

su designio de resolver algo que le conviene. Es la autoridad en sí
misma considerada, en tanto que primigenia emanación de la
soberanía o autodeterminación popular.

9
ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín,
1999, páginas 129 y s.s.
 20

Ningún derecho entonces, puede ser anterior a tal poder, ningún tipo
de obligaciones tienen jerarquía suficiente para presionarlo y, por el
contrario, es el venero de donde dimanan todos los derechos al igual
que todas las obligaciones.

Los tratadistas de Derecho Constitucional denominan poder

constituyente a la fuerza primaria y originaria que desata una nación
para constituirse a sí misma como Estado. Así, cuando un pueblo se
auto organiza y entroniza un Estado, está haciendo uso efectivo del
poder constituyente.

Visto desde ese punto de vista, el poder constituyente es algo

primigenio o primario; un hecho que se funda en sí mismo de manera
no sólo ilimitada, sino también absoluta.

En estos términos, ha sido teorizado el poder teniendo en mente lo

acontecido a nivel europeo, nivel que a raíz del triunfo de las
revoluciones burguesas hubo de transmutar al pueblo en Nación para
así, estratégicamente organizar en términos políticos al todo social
bajo un nuevo modelo tenido como la máxima expresión de la
racionalidad.

En América Latina, por el contrario, la condición incipiente de la

nación, la precariedad de los medios de operación, la dependencia
externa del Estado y sus limitaciones interiores, le restan plenitud al
poder y hacen que sus efectos no sean tan rotundos como los
asignados al constituyente europeo10.

Antiguamente se afirmaba que el poder constituyente correspondía al

rey o monarca, quien lo recibía directamente de la divinidad.

En otros contextos históricos se ha afirmado que el poder

constituyente pertenece a una determinada raza, como aconteció por
ejemplo con el nazismo, cuando por boca de Adolfo Hitler (MI
LUCHA) DECÍA: “El progreso humano es como la ascensión de una
interminable escalera; nadie puede llegar a las alturas sin haber
trepado antes el primer peldaño. De esta suerte, el ario hubo de seguir
la senda que le conduciría a la realización y no la que existe en la
fantasía de un pacifista moderno”.

10
SÁCHICA, Luis Carlos, ESQUEMA PARA UNA TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE.
 21

Otros, entienden que tal poder pertenece a determinada clase social,

en fin, a la comunidad nacional.

Es la existencia del poder constituyente, el sustrato que sirve de

soporte a través del cual encuentran validez y razón de ser todas las
competencias y facultades contempladas en la Constitución y, por
ende, tal poder no actúa en armonía con la Constitución.

La acción desplegada por el poder constituyente nos coloca frente a

frente de un lado, con una realidad que es el Estado, y de otro, con la
Constitución.

Históricamente, las Constituciones se han establecido a través del

empleo de uno de los siguientes sistemas:

 Concesión del Jefe de Estado (otorgamiento), en el cual el

presupuesto indispensable es el ejercicio de la autoridad o del
poder en forma absoluta. Ejemplos históricamente presentados
al respecto son las otorgadas por Luis XVIII en Francia (1810) y
la suscrita por Alberto I de Mónaco (1911).
 Pactos o convenios en los cuales gobernante y pueblo
acuerdan definir los asuntos estatales (recuérdese los suscritos
en Inglaterra).
 Asamblea Constituyente, mecanismo sustentado con fervor por
Sieyes en la Revolución Francesa de 1789, ya utilizado con
anterioridad en Filadelfia, Estados Unidos (1776).

Con posterioridad a aquellos hitos revolucionarios, este sistema de

Asamblea Nacional Constituyente se convirtió en el predilecto de la
democracia liberal y con base en él, se han adoptado las
Constituciones ya en la forma plebiscitaria o de referendo: que es la
participación directa del electorado en la aprobación del proyecto
constitucional que ha sido redactado previamente por el Gobierno o
por una Asamblea u otorgando estas facultades a los cuerpos
legislativos ordinarios que elaboran las leyes comunes; o
estableciendo Asambleas especiales para su aprobación.

Como se puede inferir, el primer paso para la objetivación de la

normatividad frente a la normalidad puede realizarse ya de un modo
autoritario, ya de un modo libre y en último extremo, en forma de un
uso común al que se reconoce valor positivo. No es necesario que
 22

haya fijación por escrito. El Derecho Constitucional Inglés se formó, en

lo fundamental, por el mero hecho de hacerse conscientes
determinadas reglas de previsión a las que se les reconoció valor
positivo por la formulación de una normalidad como normatividad11.

Allí, en Inglaterra, en la formación de las costumbres que se

constituyeron luego en normas jurídicas, se pueden distinguir tres (03)
estadios principales: la invasión de tribus llegadas al continente
europeo después de la caída del imperio romano en poder de los
bárbaros (celtas y sajones); la invasión de los pueblos daneses (siglo
IX de nuestra era); y por último, la invasión normanda liderada por
Guillermo el Conquistador. La fusión de las costumbres de estos
pueblos se convirtió en la fuente que dio lugar a la aparición de un
derecho embrionario, precedente del Common Law (prácticas
jurisprudenciales generalizadas, fundadas en las costumbres.

Los tratadistas suelen diferenciar entre el poder constituyente

primario, que es el encargado de la organización del ser político del
Estado y de su actividad en una gama de normas fundamentales y,
poder constituyente derivado, o poder constituyente constituido, o
poder reformador.

Una vez agotada la actividad del poder constituyente primario, vale

decir, una vez creado el Estado e introducida la Constitución, entran a
ejercer sus funciones los diferentes órganos del Poder Público;
obviamente dentro del ámbito que les ha sido fijado, por el Poder
Constituyente Primario través de la Constitución.

Así entonces, el poder constituido es derivado de la Constitución, por

consiguiente, le está supeditado.

Cuando el poder constituido, por facultades que la misma Constitución

le confiere, se orienta a reformarla o a transformarla o a hacer impacto
en ella, es conocido como poder constituyente derivado.

11
HERMANN HELLER, TEORÍA DEL ESTADO, Segunda Edición, México, 1998.
 23

El órgano competente para establecer la Constitución12

No hay una regla establecida ni en teoría ni en la práctica. El órgano

competente para establecer las Constituciones es aquel que detente el
poder constituyente originario. Pero en teoría se podrían presentar tres
(03) soluciones posibles:

 Un solo individuo, quien detenta el poder constituyente

originario y es quien elabora y adopta la Constitución. Acá se
presentan los dictadores presidenciales, monarquías absolutas y
monarquías limitadas. Estos últimos otorgaban al pueblo una
Carta Constitucional como la Carta Francesa de 1814 por Luis
XVIII, 1830 por Luis Felipe, Constitución Belga y de Marruecos
de 1962. Como es una Constitución otorgada por un monarca o
príncipe es una Constitución modificable por aquel que la otorga.
 También es posible por una Asamblea elegida, sea
directamente elegida por el pueblo o por sus representantes, es
lo que se conoce como Asamblea Nacional Constituyente.
Como la Constitución Americana de 1787, Constitución Francesa
de 1791, 1848 y 1875, portuguesa de 1976 y colombiana de
1991. Es en realidad una Asamblea soberana y temporal, la cual
es elegida únicamente para elaborar y votar la Constitución en
un término impuesto o no, y desaparece una vez la obra ha sido
realizada. Las modalidades de procedimiento pueden ser
variadas: la Asamblea Constituyente es al mismo tiempo
legislativa o desaparece cuando se instala el Parlamento o se
mantiene y se convierte en el mismo Congreso. En ocasiones, el
Congreso legislativo se convierte él mismo en Constituyente; lo
que causa problema no es la transformación de una asamblea
en otra, es más bien la forma de elección y de la representación
que tenga.
 En último término, el pueblo: es el pueblo quien ejerce
directamente el poder constituyente originario a través de un
referendo constitucional. El pueblo puede después de una
revolución proclamarse soberano y votar una disposición
constitucional o puede delegar a un grupo de personas para
realizarlo y luego devolverlo para ratificación popular; también
puede ser el Gobierno quien lo elabore y lo proponga al pueblo,
12
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y otros, DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL,
Tercera Edición, U de M, Medellín, 2009. Págs. 356-357.
 24

como en Francia en 1958 y Filipinas en 1987. También puede

ser una Asamblea que lo prepare y lo proponga al pueblo
(Francia 1946 y España 1978). Asimismo un solo hombre
dictatorial, como lo fue Napoleón, puede proponer un
referéndum al pueblo.

La fórmula más democrática es la elección por el pueblo de una

Asamblea Nacional Constituyente para su elaboración y luego
sometida a su ratificación. En los sistemas soviéticos de corte marxista
es el Parlamento quien ejerce normalmente el poder constituyente
originario; la participación popular se efectúa a través del partido. El
Soviet Supremo adopta en 1977 el texto de la Nueva Constitución que
había sido sometido a la aprobación del Comité Central del Partido
Comunista.

Pero no todo es tan sencillo; existen dificultades teóricas: es difícil

explicar por qué en Teoría Constitucional no hay un solo constituyente
y puede variar el acuerdo según las circunstancias de cada país. En
realidad es el más fuerte políticamente quien se impone en un
momento dado como poder constituyente. Este poder no está
condicionado por ningún texto; por ello se dice que el poder
constituyente no es delegable. Ése es, en definitiva, el valor jurídico de
la Constitución, que proviene del poder político del más fuerte y que va
a durar hasta que otra fuerza mayor la haga cambiar.