COVID - 19 Responsabilidad del Estado frente a los adultos mayores privados

de la libertad en Colombia

Diego Alexander Arango González1

Brian Camilo Carmona Cañón2

Resumen

A la luz del estado de emergencia en razón del virus COVID-19 declarado por el
Estado colombiano, el acervo jurisprudencial dictado por las altas cortes
colombianas y lo pertinente a la protección de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, la presente investigación pretende resolver los
interrogantes necesarios, que permitan verificar la importancia de la protección de
los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de los adultos mayores
privados de la libertad, puesto que, la omisión o prestación defectuosa del servicio
carcelario deja entrever una responsabilidad del Estado. Esta investigación revisa
dicha responsabilidad estatal desde el régimen de la falla del servicio, teniendo en
cuenta las sentencias en la deficiente prestación del servicio de salud, derivado del
incumplimiento avizorado de esas obligaciones de custodia y cuidado que le
impone entre otras, la normativa a las autoridades.

Se pretende entonces, Identificar la existencia de la responsabilidad del estado por

la enfermedad o muerte de casos COVID-19 dentro de los centros carcelarios y
penitenciarios en el Estado Colombiano, el cual, sumado al estado de cosas
inconstitucionales declarado por la Corte Constitucional colombiana en las
sentencias T-388 de 2013 y de la T-762 de 2015 por la vulneración sistemática y
permanente que afrontan los condenados actualmente

Se concluye que la situación de los adultos mayores privados de la libertad dentro

de los centros carcelarios en el estado colombiano se ve inmersa en una nueva
situación de indefensión manifiesta con la llegada del virus COVID-19, la cual se
pretende hacer visible ante las autoridades, con el fin de instar a las instituciones
carcelarias y a quienes como funcionarios judiciales intervienen en las situaciones
jurídicas a que bajo la luz del derecho internacional humanitario y de los Derechos
1 Participante del seminario internacional como opción de grado: “ODS 16: Paz, justicia e
instituciones sólidas”. Egresado del programa de Derecho de la Universidad Libre. Pereira,
Colombia. E-mail: diegogonzalez10225@hotmail.com
2 Participante del seminario internacional como opción de grado: “ODS: 16 Paz, justicia e
instituciones sólidas”. Egresado de la Universidad Libre Pereira del programa de Derecho,
Colombia. E-mail: camilocarmona52@gmail.com
Humanos, los objetivos trazados por la ONU para el desarrollo sostenible y las
sentencias dictadas por las altas Cortes colombianas, para que protejan los
derechos de esta población de estudio, so pena de condenar al estado por la
responsabilidad patrimonial y administrativa en la deficiente prestación u omisión
del servicio de salud.

Palabras clave: Responsabilidad del estado, adulto mayor privado de la libertad,

Covid 19, falla del servicio, objetivos de desarrollo sostenible.

Abstract: In light of the state of emergency due to the COVID19 virus declared by
the Colombian state, as well as the body of jurisprudence dictated by the high
Colombian courts and that pertaining to the protection of Human rights and
international humanitarian law, this investigation aims to resolve the necessary
questions that allow verifying the importance of protecting the rights to health and life
in dignified conditions of older adults deprived of liberty, since the omission or
defective provision of prison service suggests a responsibility of the state ; This
investigation reviews said state responsibility from the service failure regime, taking
into account the sentences in the deficient provision of the health service, derived
from the envisaged breach of those custody and care obligations imposed on it,
among others, by the regulations on health services. Authorities.

It is intended, then, to identify the existence of state responsibility for the illness or
death of COVID-19 cases within the Prison and Penitentiary centers in the
Colombian State, which, added to the unconstitutional state of affairs declared by the
Colombian Constitutional Court in judgments T-388 of 2013 and T-762 of 201 for the
systematic and permanent violation faced by those currently convicted

It is concluded that the situation of older adults deprived of liberty within prisons in
the Colombian state is immersed in a new situation of manifest defenselessness with
the arrival of the COVID-19 virus, which is intended to be made visible to the
authorities , in order to urge prison institutions and those who as judicial officials
intervene in legal situations to, in the light of international humanitarian and Human
Rights law, the objectives set by the UN for sustainable development and the
judgments issued by the high Colombian Courts, to protect the rights of this study
population, on pain of condemning the state for patrimonial and administrative
responsibility in the deficient provision or omission of the health service.

Keywords: State responsibility, elderly deprived of liberty, Covid 19, service failure,
sustainable development goals.
 Introducción

En virtud de la emergencia de salud que se ha presentado en razón a la pandemia

Covid-19 Colombia, como un Estado Social de derecho fundado en el respeto de la
dignidad humana y en su fin de proteger a todas las personas residentes en el
territorio en su vida, ha de proveer a través de sus instituciones gubernamentales
medidas que permitan mitigar la propagación y la atención oportuna de las personas
posiblemente afectadas por dicha situación. Teniendo en cuenta que el Gobierno ha
tomado medidas para mitigar la propagación del virus en la sociedad civil en
general, se observa una carencia de implementación de instrumentos y protocolos
de bioseguridad enfocados a la protección de la salud de las personas privadas de
la libertad en los centros penitenciarios y carcelarios; desprotección que afecta
primordialmente al adulto mayor, debido a que cumplen con el perfil de mayor riesgo
mortal ante el virus.

El trabajo de las altas cortes colombianas forma parte de una tendencia más
general, propio de los estados que han incorporado en contextos constitucionales
los tratados internacionales de los derechos humanos. Esta inclusión de los tratados
impulsa cada vez más el acatamiento de los principios de protección de su
población vulnerable y de la no regresividad en materia de derechos. Por esto, la
jurisprudencia constitucional colombiana debe estudiarse en un contexto judicial
caracterizado por la constante expansión al derecho a la salud; en el sentido de
proteger y garantizar los derechos civiles a la integridad y la vida de la población
privada de la libertad.

El artículo 90 de la Constitución Política asevera que el Estado debe “responder

patrimonialmente por los daños antijurídicos que se le sean imputables” quiere esto
decir que si las autoridades públicas omiten o prestan de manera tardía el desarrollo
de medidas tendientes a salvaguardar la salud y la vida de la población en mención,
la someten a soportar un riesgo que no están en el deber de soportar.

Sobre la responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado Colombiano por las

condiciones en que se encuentran los adultos mayores privadas de la libertad,
pretende esta investigación en primer lugar establecer si ante la vulneración del
derecho a la salud de los adultos mayores privados de la libertad, se configuran los
elementos para declarar la responsabilidad del Estado, así como también
determinar el régimen y título de imputación a aplicar por la autoridad judicial. Para
ello, se describen los derechos de las personas privadas de la libertad, los cuales
han tenido un desarrollo legal a través de instrumentos nacionales e internacionales,
y jurisprudencia de la Corte Constitucional. También se muestra mediante
estadísticas los daños padecidos al adulto mayor, sector especial de la población
por su condición de vulnerabilidad, y todo el proceso desde la primera declaratoria
del Estado de Cosas Inconstitucional, T-388 de 2013, T-762 de 2015, auto 121 de
2018, auto 623 de 2018 hasta llegar al decreto legislativo 546 del 14 de abril de
2020 y la resolución 846 del 26 de mayo mediante la cual se adopta el protocolo de
bioseguridad para el manejo y control del riesgo de COVID-19. Seguidamente se
realiza una línea jurisprudencial con sentencias del Consejo de Estado, respecto del
régimen de responsabilidad del Estado aplicable a los casos donde se presentan
daños análogos.

En razón a la problemática planteada, nos permitiremos en el transcurso y

desarrollo de este trabajo dar respuesta a la siguiente pregunta ¿se puede imputar
la falla en el servicio por parte del Estado por la enfermedad o muerte de los adultos
mayores en razón al COVID-19 dentro de los centros penitenciarios y carcelarios en
Colombia?

Situación actual de la población adulta mayor privada de la libertad en

Colombia

En principio, es importante mencionar que la situación jurídica en que se halla el

adulto mayor en Colombia, está inicialmente consagrada en la Constitución Política
colombiana. En ella hay una serie de derechos que instan a la protección especial
de esta población sin discriminación alguna por parte de la sociedad en general, la
familia y el Estado como los artículos. 13, 46, 48 (entre otros); y con mayor razón si
hablamos de adultos mayores privados de la libertad. El Estado es responsable de
ejecutar de manera hilvanada los estamentos constitucionales, legales y
jurisprudenciales. además que, en su posición de garante hacia estos, le
corresponde la obligación de proteger a satisfacción sus derechos, por tratarse de
una situación en la que las personas tienen limitado inclusive su derecho escoger
sus condiciones de vida o autodeterminación

El tema de la vulneración de derechos de las personas sometidas a la purga de su

condena dentro de centros carcelarios y penitenciarios, ha sido objeto de
preocupación permanente no solo dentro del estado colombiano, sino de diferentes
instituciones internacionales, revelando situaciones de vulneración de derechos
sistemática y permanente que instan al presente artículo a visibilizar la perspectiva
de responsabilidad del estado en los casos de vulneración de los derechos de esta
población.

Es evidente que los derechos del condenado serían vulnerados de manera grave
por causa de la negligencia del Estado en la prestación deficiente del servicio de
salud, es decir, en la falta de la guarda, asistencia y cuidado necesario para la
atención oportuna, tratamiento adecuado y recuperación de este; asunto que deja
ver la obligación del sistema penitenciario y carcelario al momento de desconocer
de una enfermedad (COVID-19), o en relación con las fallas en los procesos
interadministrativos con la entidad prestadora del servicio de salud, a brindar todos
los mecanismos necesarios para garantizarle, entre otros derechos del condenado,
los de la vida en condiciones dignas y su derechos a un servicio de salud optimo,
integral y oportuno.

Al respecto la Corte Constitucional menciona que

El Estado tiene deberes especiales para con los reclusos, con miras a que estos puedan ejercer
plenamente los derechos fundamentales que no les han sido suspendidos, y parcialmente
aquellos que les han sido restringidos, y estos deberes no implica simplemente que el Estado
no debe interferir en la esfera de desarrollo de estos derechos como ocurriría en el caso de la
libertad religiosa, sino también y de manera especial− que el Estado debe ponerse en acción
para garantizarles a los internos el pleno goce de otros derechos, tales como la dignidad, la
salud, la alimentación, el trabajo, etc. Esta conclusión se deriva de la misma relación especial
de sujeción de los penados frente al Estado, y del hecho de que las condiciones que se
imponen a los reclusos les impide que puedan satisfacer por cuenta propia una serie de
necesidades mínimas, cuya atención garantiza la posibilidad de llevar una vida digna (Corte
Constitucional, 1998).

El Estado ostenta pues, una obligación de resultado, máxime cuando se trata de un

adulto mayor, quien debe ser protegido de manera especial por el mero hecho del
estado de indefensión al cual se encuentra sometido en el estado de cosas
inconstitucionales dentro de los centros carcelarios y penitenciarios.

Ahora bien, desde la perspectiva internacional y su relevancia en la presente

investigación, es importante mencionar que el ODS 16 contempla una amplia
agenda de “buen gobierno” centrada en la promoción del Estado de derecho y
el acceso igualitario a la justicia, y menciona, entre otras, las siguientes metas:
(16.3); la eficacia, la transparencia y la rendición de cuentas de las instituciones y
las políticas públicas (meta 16.6); la legislación no discriminatoria (meta 16.b); la
lucha contra la corrupción y la protección de las libertades fundamentales (meta
16.10).

Que existan estas metas, supone una necesidad de comunicación estrecha entre la
sociedad civil y las instituciones, las cuales están llamadas a reestructurarse en
razón de la evolución social, cultural y política del país, esto con el fin de aportar a la
resocialización de los condenados, y la prevención o resolución de los conflictos
para una paz duradera desde escenarios pacíficos de inclusión y visibles,.

Como se indicó, la aparición del ODS 16 y su agenda, explícitamente política,

centrada en la paz, la seguridad y el buen gobierno, es una de las principales
aportaciones para el desarrollo, y el hecho de que haya habido un acuerdo de
alcance universal sobre estas materias es un logro inédito que no se debe
desdeñar. por lo que hablar sobre temas de resocialización de los condenados y la
garantía del ejercicio efectivo de sus derechos por parte de las autoridades, es de
gran importancia para el logro del objetivo de conseguir la paz efectiva en todos los
estados.
En complemento de lo anterior, la Ley 1709 de 2014 afirma lo siguiente:

Artículo 5o. Respeto a la dignidad humana. En los establecimientos de reclusión

prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los
Derechos Humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia
psíquica, física o moral. Las restricciones impuestas a las personas privadas de la
libertad estarán limitadas a un estricto criterio de necesidad y deben ser
proporcionales a los objetivos legítimos para los que se han impuesto. La carencia
de recursos no podrá justificar que las condiciones de reclusión vulneren los
derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad.

ARTÍCULO 65. Modifíquese el artículo 104 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará

así:
Artículo 104. Acceso a la salud. Las personas privadas de la libertad tendrán acceso
a todos los servicios del sistema general de salud de conformidad con lo establecido
en la ley sin discriminación por su condición jurídica. Se garantizarán la prevención,
diagnóstico temprano y tratamiento adecuado de todas las patologías físicos o
mentales. Cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine
como necesario para el cumplimiento de este fin será aplicado sin necesidad de
resolución judicial que lo ordene. En todo caso el tratamiento médico o la
intervención quirúrgica deberán realizarse garantizando el respeto a la dignidad
humana de las personas privadas de la libertad. En todos los centros de reclusión se
garantizará la existencia de una Unidad de Atención Primaria y de Atención Inicial de
Urgencias en Salud Penitenciaria y Carcelaria. Se garantizará el tratamiento médico
a la población en condición de discapacidad que observe el derecho a la
rehabilitación requerida, atendiendo un enfoque diferencial de acuerdo a la
necesidad específica.

El INIPEC no puede garantizar el derecho a una vida digna para los reclusos, y
mucho menos para quienes se encuentran en estado de debilidad manifiesta
cuando existe una sobrepoblación carcelaria. Las condiciones mínimas para que
haya una vida digna dentro de las cárceles se tornan inalcanzables, en algunos
casos; por lo que se acude al mecanismo de la improvisación y al sometimiento de
los reclusos a tratos crueles e inhumanos. Lo anterior en especial en lo relacionado
con el derecho a la vida e integridad personal de quienes no ostentan las mismas
herramientas ni capacidades para sobrevivir en un ambiente hostil como es el de las
cárceles colombianas:

En efecto, tanto el derecho a la dignidad como el de no recibir tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes se ven quebrantados por el hacinamiento y las
malas condiciones de la estructura física y de servicios públicos que se encuentra
en los centros de reclusión; los derechos a la vida y la integridad física son
vulnerados o amenazados de manera inminente por el mismo hacinamiento, por la
mixtura de todas las categorías de reclusos y por la carencia de los efectivos de
guardia requeridos; el derecho a la familia es quebrantado por la sobrepoblación
carcelaria y las deficiencias administrativas, condiciones estas que implican que los
visitantes de los reclusos han de soportar prolongadas esperas, bajo las
inclemencias del clima, para poder ingresar al centro, y que dificultan en grado
extremo las visitas conyugales y familiares; el derecho a la salud se conculca dadas
las carencias infraestructurales de las áreas sanitarias, la congestión carcelaria, la
deficiencia de los servicios de agua y alcantarillado y la escasez de guardia para
cumplir con las remisiones a los centros hospitalarios; los derechos al trabajo y a la
educación son violados, como quiera que un altísimo porcentaje de los reclusos no
obtiene oportunidades de trabajo o de educación y que el acceso a estos derechos
está condicionado por la extorsión y la corrupción; el derecho a la presunción de
inocencia se quebranta en la medida en que se mezcla a los sindicados con los
condenados y en que no se establecen condiciones especiales, más benévolas,
para la reclusión de los primeros, etc. (Corte Constitucional, 1998)

Tabla 1. situación actual de la población adulta mayor privada de la libertad en

Colombia

Nombre del documento Autor Año

VII Informe de Comisión de seguimiento (2020)
Seguimiento de la a la sentencia T- 388 de
Sociedad Civil al Estado 2013 Corte Constitucional
de Cosas Inconstitucional Colombiana
del Sistema Penitenciario
y Carcelario
Agenda 2030 y los ODS Departamento de (2019)
nueva arquitectura para la Seguridad Nacional
seguridad
Auto 121 de 2018 Corte Constitucional (2018)

Auto 623 de 2018 Corte Constitucional (2018)

Auto 110 de 2019 Corte Constitucional (2019)

ODS 16 ¿Gobernar para Ruane Abigail, Liga (2019

la igualdad de género y la Internacional de Mujeres
paz? ¿o para perpetuar la por la Paz y la Libertad
violencia y los conflictos? (wilpf)
Pandemia y Justicia penal Laboratorio de Estudios 2020
Sociales y Culturales Área
de Sociología de la
Justicia Penal Asociación
Pensamiento Penal
Pandemia e Blanca Inés Rodríguez 2020
inconstitucionalidad en Granados
materia del derecho
fundamental a la salud
(ensayo crítico covid -19
coronavirus),

Sobre el estado de cosas inconstitucionales en los centros penitenciarios y

carcelarios

En contraste de lo anterior y teniendo en cuenta los factores valorados por la Corte

Constitucional colombiana en las sentencias T-388 de 2013 y de la T-762 de 2015
para determinar estado de cosas Inconstitucionales, cabe destacar la vulneración
masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número
significativo de personas privadas de la libertad y la prolongada omisión de las
autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos.

La adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de

tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; la
omisión de expedición de medidas legislativas, administrativas y presupuestales
imprescindibles para eludir la vulneración de los derechos; la existencia de un
problema social cuyo desenlace compromete la intervención de todas las
instituciones, que requiere la adopción de un conjunto profundo y coordinado de
acciones y exige un nivel de recursos que busca un esfuerzo presupuestal adicional
importante (Quintero, 2011).

Los centros penitenciarios y carcelarios se han caracterizado por el hacinamiento,

las graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el dominio
de la violencia, y la carencia de oportunidades y medios para la resocialización de
los reclusos. Esta situación se ajusta plenamente a la definición del estado de cosas
inconstitucional. Y de allí se deduce una flagrante violación sistemática de derechos
fundamentales de los internos en los centros colombianos, tales como la salud.
Durante muchos años, la sociedad y el Estado no han tomado soluciones
pertinentes frente a esta situación pese a la tragedia diaria de las cárceles, a pesar
de que ella representaba día a día una transgresión de la Constitución y de las
leyes. Las circunstancias en las que transcurre la vida en las cárceles exigen una
pronta solución. En realidad, el problema carcelario representa no solo un delicado
asunto de orden público, como se percibe actualmente, sino una situación de
extrema gravedad social que no puede dejarse desatendida. Pero la reparación de
los males que flagelan al sistema penitenciario no está únicamente en las manos del
INPEC o del Ministerio de Justicia. Por eso, la Corte tiene que requerir a distintas
ramas y órganos del poder público que tomen las medidas adecuadas en dirección
a la solución de este problema.

En la sentencia T-025 de 2004, la Corte enumera los factores que se deben tener en
cuenta para determinar cuando existe un estado de cosas inconstitucional:
 1) La vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que
afecta a un número significativo de personas.

2) La prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones

para garantizar los derechos.

3) La adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción

de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado.

4) La no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales

necesarias para evitar la vulneración de los derechos.

5) La existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de

varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de
acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal
adicional importante.

6) El hecho de que, si todas las personas afectadas por el mismo problema

acudieron a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se
produciría una mayor congestión judicial.

Se puede definir como población vulnerable, al conjunto de personas o grupos

poblacionales que, por sus condiciones sociales, culturales o económicas, o por sus
características, tales como la edad, sexo, nivel educativo o estado civil, son
susceptibles de sufrir maltratos contra sus derechos fundamentales; o requieren un
esfuerzo adicional para incorporarse al desarrollo y acceder a mejores condiciones
de bienestar.

Es evidente que la inmensa mayoría de quienes ocupan, en calidad de detenidos o

de condenados, las cárceles existentes en el territorio de la República, son personas
de muy escasos recursos, que carecen de toda fuente de ingresos y que,
justamente por las condiciones de hacinamiento y por las deficiencias en la
prestación de los servicios de higiene dentro de las cárceles, están propensas como
pocas a adquirir y a transmitir enfermedades de muy distinto origen y de diversa
gravedad, sin que hasta ahora el Estado haya planificado con suficiente seriedad el
conjunto de acciones y medidas que deberían adoptarse y ponerse en ejecución
para asegurar el mantenimiento de unas condiciones mínimas de salubridad en
tales sitios.

Se observa negligencia y constante omisión en el cumplimiento de los deberes que

la Constitución y la ley imponen a las unidades de atención médica. Como lo ha
manifestado la Corte Constitucional, la desorganización en el sistema de salud
repercute en que se supedita la atención médica a la presencia ya inevitable de
enfermedades que amenazan palmariamente la vida del interno, postergando
indefinidamente los cuidados indispensables para el mantenimiento de una salud
regular y aun aquellos que resultan imperativos para controlar un dolor persistente,
aunque no sea grave. Tal situación afecta sin duda los derechos fundamentales a la
salud y a la integridad de las personas internas. La Corte, por tanto, juzga del caso
ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, que a la mayor
brevedad, previa coordinación con los ministerios de Justicia y del Derecho, de
Hacienda, de Salud y con el Departamento Nacional de Planeación, contrate o
constituya un sistema de seguridad social en salud, bajo la modalidad subsidiada,
que cubra las contingencias que en esa materia surjan para el personal recluido en
las cárceles del país, tanto detenidos preventivamente como condenados.

Tabla 2. Sobre el estado de Cosas Inconstitucionales en los centros penitenciarios y

carcelarios

Nombre del documento Autor Año

Corte Constitucional Magistrada Ponente: 2013
Colombiana en la María Victoria Calle
sentencia T-388 Correa

Corte Constitucional Magistrada 2015

Colombiana sentencia sustanciadora:
T-762 para determinar Gloria Stella Ortiz
Estado de Cosas Delgado
Inconstitucionales
Sentencia T-025, la Corte Magistrado Ponente: 2004
enumera los factores que Dr. Manuel José Cepeda
se deben tener en cuenta Espinosa.
para determinar cuando
existe un estado de cosas
inconstitucional

COVID - 19 centros penitenciarios y carcelarios

Ahora bien, en virtud al estado de emergencia por la COVID 19 declarado en

Colombia desde inicios del 2020, la Presidencia de la República colombiana expidió
diferentes actos administrativos con el fin de mitigar la propagación del virus; en
específico, el decreto 546 de 2020, versa sobre la libertad transitoria de personas
privadas de la libertad, en donde, entre otros, incluyó dentro de las personas
habilitadas solicitar dicha libertad transitoria a los adultos mayores de 60 años:

DECRETO 546 DE 2020 CÁRCELES - COVID

Artículo 2° Ámbito de Aplicación. Se concederán medidas previstas en el presente

Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se ENCONTRAREN
en cualquiera de los siguientes casos: a) Personas que hayan cumplido 60 de
edad…”
Sin embargo, en Colombia este proceso ha tomado mucho tiempo, tiempo que el
virus ha aprovechado para incrementar su letalidad, pues al momento van más de
1288 infectados, y son 11 cárceles penitenciarías del país en las cuales se
encuentra este coronavirus. Ello es desafortunado habida cuenta del hacinamiento
en el que se encuentran los reclusos y que no se cumplen los estándares mínimos
de bioseguridad que se deben tener en cuenta, como el distanciamiento social,
el cual es incumplido en su totalidad en estas cárceles, de allí que se haya
vuelto muy difícil de controlar el virus (El espectador, 2020).

La CIDH hizo un llamado para reducir la sobrepoblación en los centros de detención

como medida de contención de la pandemia. También recomendaron la regulación
en el marco de las medidas preventivas de privación de la libertad, subrogados
penales y otras herramientas jurídicas que se encuentran en el Código Procesal
Penal —en el caso colombiano, la Ley 906 del 2004 con el fin de que sean los
funcionarios judiciales quienes determinen, en cada caso, la procedencia de la
prisión domiciliaria, atendiendo la emergencia causada por la enfermedad del
coronavirus. En caso de proceder el subrogado procedimental, se deben
implementar todas las medidas necesarias para garantizar que las disposiciones se
cumplan y una vez culminada la emergencia (seis meses) los condenados retornen
nuevamente a los establecimientos reclusorios, tal y como lo menciona el decreto
546 de 2020.

Asimismo y con mayor relevancia, se encuentran los casos en los que por no
cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 6o del decreto 546 de 2020, en
razón al delito por el que fueron condenados y por el cual no podrán gozar de
ningún tipo de subrogado penal, es menester del INPEC y el USPEC, adecuar las
condiciones de detención de las personas privadas de libertad, particularmente en lo
que respecta a alimentación, salud, saneamiento y medidas de cuarentena para
impedir el contagio intramuros de la COVID-19, incluso medidas para garantizar el
orden y la seguridad al Interior de las prisiones y evitar los amotinamientos (CIDH,
2020).

Por otra parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) adoptó el

documento titulado Principios y buenas prácticas sobre la protección de las
personas privadas de la libertad en las Américas, el cual hace alusión al derecho a
la salud de los reclusos, entendida como el disfrute del más alto nivel posible
de bienestar físico, mental y social, que incluye, entre otros, la atención médica,
psiquiátrica y odontológica adecuada; “la disponibilidad permanente de personal
médico idóneo e imparcial; el acceso a tratamiento y medicamentos apropiados
y gratuitos; la implementación de programas de educación y promoción en
salud; inmunización, prevención y tratamiento de enfermedades infecciosas,
endémicas y de otra índole” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
2008).

Corolario de lo anterior, es clara la importancia de las condiciones esenciales

para el respeto de la dignidad humana de los individuos sometidos a la
privación de la libertad y aún más con el advenimiento de la pandemia de la
COVID-19, para asegurar el derecho fundamental a la salud. Este asunto debe ser
una prioridad en la agenda del Ejecutivo para evitar más muertes a causa de la
enfermedad en los centros reclusorios.

En efecto, una situación de hacinamiento y colapso de los servicios penitenciarios,

carcelarios y de detención transitoria, en medio de una pandemia, requiere acciones
urgentes para evitar que estos lugares se conviertan en focos graves de expansión
del contagio y de evolución del mismo. Se deben tomar medidas para controlar la
presencia del virus y para mitigar sus efectos. Reducir el número de personas es,
sin duda, una medida que no solo es idónea para alcanzar tal fin, sino que se revela
especialmente útil para lograrlo. En el caso de las personas de una edad avanzada
o con una salud delicada y vulnerable a los efectos de la pandemia, existen muchas
medidas de protección que podrían lograr el fin buscado. Pero dentro de estas
herramientas, sin duda, es especialmente útil sacar a la persona del lugar de
reclusión en hacinamiento en el cual es difícil que existan medidas de aislamiento y
distanciamiento efectivas.

Tabla 3. COVID - 19 centros penitenciarios y carcelarios

Nombre del documento Autor Año

Informe anual Comisión Interamericana 2008
de Derechos Humanos
Informe anual Comisión Interamericana 2020
de Derechos Humanos
“Prevenir la pandemia en El Espectador 2020
cárceles es urgente y
requiere medidas
novedosas” abogados
penalistas
Pandemia ahonda la Rengifo Lozano Antonio 2020
inconstitucionalidad José Profesor de la
permanente en las Universidad Nacional de
prisiones colombianas Colombia (UNAL)

Responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado

En el momento en que un adulto mayor privado de la libertad sufra un perjuicio

derivado de un daño en concreto, sobre todo cuando se trata de una persona que se
encuentra en estado de debilidad manifiesta y que, por lo tanto, debe recibir una
protección especial, se configura de manera aún más clara una falla en el servicio.
Con miras a brindar una coherencia conceptual y teórica que permita la utilización
efectiva de la tesis planteada para la reparación integral de perjuicios a las víctimas,
se liga la presente investigación a lo dicho principalmente en la sentencia de la Sala
de lo contenciosos administrativo sección tercera subsección C del treinta (30) de
enero dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01156-
01(25573), así como la sentencia del tribunal administrativo de Boyacá en sentencia
del catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 15001-3333-005-
2015- 00056-02 y lo aseverado en el derecho internacional humanitario y de los
derechos humanos y los objetivos trazados por la ONU para el desarrollo sostenible,
los cuales sirven de fuente principal para la declaratoria de responsabilidad del
Estado en la enfermedad o muerte de los adultos mayores privados de la libertad en
Colombia.

Cuando esto se presenta, el Estado puede estar sujeto a una responsabilidad civil
extracontractual, tratándose tanto del condenado como de su familia cercana. Y es
que un prejuicio contra la dignidad humana de cualquier persona privada de la
libertad conlleva una serie de daños que deben ser resarcidos mediante una
compensación monetaria a cargo del Estado, el cual no fue diligente en su accionar
e incumplió con las obligaciones constitucionales que le eran atribuibles. De acuerdo
con la jurisprudencia vigente, el título de responsabilidad en los casos en los que se
pretende imputar daños al Estado por la muerte o las lesiones sufridas por quienes
se encuentran privados de la libertad en calidad de sindicados o condenados en los
establecimientos carcelarios, corresponde al de la falla del servicio, esto por el
incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardío del servicio carcelario.

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el

daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el
componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado.
En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad
material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de
criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una
obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se
atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se
define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las
personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al
servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero
esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es
decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de
las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el
servicio público.

Sobre el nexo causal entre la pérdida de oportunidad y la deficiente prestación

del servicio

La falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado y certeza de la existencia

de una oportunidad, es decir, que al momento de presentarse un daño como la
muerte de un adulto mayor privado de la libertad por razones del COVID - 19, en
sentido del nexo causal, se consuma con la demostración de una solicitud de
atención o protección, ante por ejemplo, las conocidas por el juez de conocimiento o
el juez de ejecución de penas, las conocidas por el juez constitucional en acción de
tutela u otra acción constitucional, así como de las solicitudes hechas al centro
carcelario y la probabilidad del paciente de evitar el avance de las enfermedades a
fases más complicadas o en el caso en particular, sobre la pandemia del COVID 19.
Si bien el juez de conocimiento puede negarla, por no cumplir con los requisitos
legales para efectos de concederla, sí debe verificar y exhortar al centro carcelario a
brindar un servicio óptimo el cual versa sobre la detección temprana y oportuna de
la enfermedad, la utilización de protocolos que incluyen la dotación de bioseguridad
(tapabocas, jabón, etc.) así como la adecuación de espacios aislados para la
población adulta mayor sana. Esto último contribuiría a protegerles la vida y salud.
Es por esto que la presente investigación propone que la falta de alguno de estos
procedimientos, le estaría haciendo perder la oportunidad a quien solicitó se le
protegieran sus derechos sin ser escuchado o sin que la atención fuera negada o
atendida de manera eficiente

Resulta evidente mencionar que la falta de prestación oportuna del servicio médico
constituye en sí mismo un daño imputable al estado, independientemente de los
resultados que se deriven pues, recuérdese, que de conformidad con los artículos 2
y 90 de la Constitución Política, es de rango superior la configuración de la
responsabilidad del Estado por la omisión de las autoridades públicas en el
acatamiento de las obligaciones preestablecidas por las normas, máxime cuando se
trata de personas recluidas a quienes se les debe prestar la atención en idénticas
condiciones de la población que no ha sufrido la restricción a su derecho a la
libertad.

Recuérdese, además, que en casos de pérdida de oportunidad lo trascendental es

determinar el nexo de causalidad entre la incertidumbre y la probabilidad, por lo que
la responsabilidad que se le atribuye al Estado debe originarse por la deficiente
prestación del servicio de salud.

Por lo anterior, se argumenta que el fundamento de la pérdida de oportunidad como

daño autónomo, cuenta con dos componentes, uno de certeza y otro de
incertidumbre: el primero, se predica respecto de la existencia de la expectativa,
toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de
la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el
tercero, la víctima habría conservado incólume la esperanza de obtener en el futuro
una ganancia o de evitar un menoscabo. (Consejo de Estado expediente 15001-
3333-005-2015- 00056-02)

El Consejo de Estado expresó, sobre la pérdida definitiva de la oportunidad lo

siguiente: "En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el
provecho o de evitar el detrimento”. Es indispensable que se tenga la certeza de que
la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada
definitivamente del patrimonio material o inmaterial del individuo tornándose
inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la
realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería
posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún
lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual (dicho de
otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho
resultado se iba a producir o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el
perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el
resultado todavía puede ser alcanzado, el "chance" aún no estaría perdido y,
entonces, no habría nada por indemnizar.

Tabla 4. responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado

Nombre del documento Autor Año

Sala de lo contenciosos Consejera ponente: Olga 2013
administrativo sección Melida Valle De La Hoz
tercera subsección C del
treinta (30) de enero dos
mil trece (2013)
Sentencia del tribunal Consejera Stella Conto 2018
administrativo de Boyacá Díaz del Castillo
en sentencia del catorce
(14) de junio de dos mil
dieciocho (2018)
Expediente: 15001-3333-
005-2015- 00056-02

Artículos 2 y 90 de la República de Colombia 1991

Constitución Política
configuración de la
responsabilidad del
Estado por la omisión de
las autoridades públicas
en el acatamiento de las
obligaciones
preestablecidas por las
normas

Conclusiones

Como primera conclusión es importante mencionar que, a pesar de que la población

privada de la libertad por sentencia condenatoria pierde cierto derechos civiles y
políticos, nace para estos una garantía de protección de otros derechos (salud, vida
en condiciones dignas) de los cuales el Estado es garante, por cuanto debe de
prestar un servicio carcelario y de salud óptimo y en condiciones dignas de
subsistencia para esta. También la aceleración o preferencia judicial en los casos en
los que una población en debilidad manifiesta como lo es el adulto mayor, presenta
necesidades de asistencia media y con mayor razón teniendo en cuenta el estado
de emergencia por el COVID 19.

En segundo lugar, se puede concluir que la Corte Constitucional creó

jurisprudencialmente la figura del estado de cosas inconstitucionales, para
solucionar las condiciones de vida de algunos grupos en estado de vulnerabilidad
como los adultos mayores, adoptando para ello las soluciones judiciales respectivas,
como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para
garantizar los derechos.

Para finalizar, propone la presente investigación. que con el fin de demostrar la

responsabilidad del Estado colombiano en razón a la falla del servicio y en suma de
las preexistentes vulneraciones de derechos humanos que presenta la población
privada de la libertad, en general conocidas inclusive internacionalmente y
declaradas por la Honorable Corte Constitucional en las sentencias T-388 de 2013 y
de la T-762 de 2015 en el marco de estado de cosas inconstitucionales que se
presenta en el interior de los centros carcelarios y penitenciarios en Colombia, es
que se considera que deben demostrarse los siguientes requisitos procedimentales:

1. Que se haya producido en daño, como la muerte o enfermedad grave por

consecuencia del COVID -19.

2. Que el condenado haya solicitado o manifestado en virtud de la

desprotección de derechos que se le brindará tratamiento especial, por su
condición de debilidad manifiesta (con el fin de demostrar la pérdida de la
oportunidad).

3. Que la prestación del servicio haya sido tardía, deficiente o nula.

De lo anterior se menciona que los derechos o solicitudes hechas por estos adultos
mayores privados de la libertad, no pueden ser mirados de manera escueta, ni
resueltos solo en razón a su libertad transitoria, sino que se debe de observar, al
momento de que una de estas personas no pueda ser dado en libertad, si se le está
dando cabal cumplimiento a la protección de derechos de estas personas. En virtud
a la pandemia COVID -19, es menester del Estado exigir el cumplimiento, cuando
mínimo, de los protocolos exigidos a los centros penitenciarios y carcelarios del
país.

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