INFORME EN DERECHO

ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DEL MENSAJE DE

S.E. LA PRESIDENTA DE LA REPÚBLICA QUE INICIA EL PROYECTO DE
LEY QUE MODIFICA LA LEY Nº 19.496, SOBRE PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA

Profesor titular de Derecho Constitucional
Universidad de Chile
 PRESENTACIÓN

Se nos ha pedido informar por la empresa Aguas Andinas S.A. acerca de la

constitucionalidad y legalidad de las normas contenidas en el proyecto de ley que pretende
modificar la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (en adelante, el
“proyecto”).1

En particular, se solicita abordar cuatro aspectos de relevancia que dicen relación con: 1.-
La creación de una autoridad fiscalizadora y regulatoria paralela a la Superintendencia de Servicios
Sanitarios (SISS); 2.- Posible vulneración de los principios de proporcionalidad y non bis in idem;
3.- Procedencia de la indemnización del daño moral en demandas de interés colectivo o difuso; 4.-
Carácter punitivo de las indemnizaciones que contempla el proyecto de ley.

Para efectos didácticos, en el presente informe se abarcarán esos cuatro temas en forma
sistemática, en el cuerpo mismo del dictamen, mediante la utilización de la siguiente metodología:

En primer lugar, y como antecedentes generales del informe, se enunciarán grosso modo los
objetivos del proyecto y los cambios que se proponen a la regulación vigente de la Ley N° 19.496
sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPDC). El orden a seguir en este capítulo
será el mismo que el del preámbulo o parte expositiva del proyecto (I).

En segundo lugar, se analizarán los conflictos de constitucionalidad y legalidad (por

separado) que, a juicio de este informante, podrían suscitarse en caso que el proyecto prospere en su
redacción actual, incluyendo las indicaciones efectuadas al mismo, a la fecha, en la cámara de
origen. El orden a seguir en este capítulo será, primero, describir la modificación propuesta en el
preámbulo del proyecto; segundo, transcribir el articulado del proyecto que redacta la modificación
propuesta por el Gobierno; y, tercero, esbozar las críticas de constitucionalidad o legalidad
advertidas (II).

En tercer lugar, se expondrán las conclusiones de este informe (III).

1
A su turno, la Ley Nº 19.496 se denominará, en adelante, “LPDC”.

2
 ÍNDICE

I.- ANTECEDENTES GENERALES DEL PROYECTO

1. Fortalecimiento del SERNAC

2. Reemplazar la competencia de los juzgados de policía local para resolver los conflictos
en el ámbito del interés individual del consumidor
3. Fortalecimiento de las asociaciones de consumidores
4. Incrementar los montos de las multas por infracción a la LPDC
5. Asegurar una reparación integral de los daños causados a los consumidores
(procedencia del daño moral) en procedimientos de interés colectivo o difuso
6. Aumentar los plazos de prescripción extintiva de las acciones que persigan la
responsabilidad contravencional

II.- ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS

EN EL PROYECTO

A. NOTAS ACERCA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES DEL PROYECTO

1. El proyecto establece, respecto de las empresas concesionarias de servicios sanitarios
una autoridad fiscalizadora y regulatoria paralela a la Superintendencia de Servicios
Sanitarios (SISS)
2. Acerca de la facultad de fiscalizar y sancionar otorgadas al SERNAC
3. Acerca de la limitación de los recursos procesales en el nuevo procedimiento
administrativo sancionatorio
4. Acerca del aumento de los montos de las multas aplicables por infracción a la LPDC

(i) Los montos en que el Proyecto pretende incrementar las multas exceden los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, vulnerando la garantía
constitucional de la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la
CPR
(ii) Los montos de las multas cuyo quantum aumenta considerablemente en el
Proyecto será determinado por SERNAC quien carece de imparcialidad en el
procedimiento administrativo, vulnerando la garantía constitucional de la
igualdad ante la ley (artículo 19 N 2 de la CPR)
(iii) La naturaleza de las multas que se pretenden aplicar y la eventualidad de
incurrir en una doble pena de la misma conducta
5. Acerca de la normativa interna para la ponderación de los criterios contemplados para
su determinación
6. Indicación en materia de Consejo Técnico normativo: su relación con otros diseños
regulatorios
7. Acerca de la indemnización por daño moral en acciones de interés colectivo o difuso

B. ANÁLISIS DE LEGALIDAD DE ALGUNAS DISPOSICIONES DEL PROYECTO

3
 1. Acerca de las nuevas facultades de mediaciones colectivas por parte del SERNAC
2. Acerca de la facultad de los directores regionales del SERNAC para instruir
procedimientos administrativos sancionadores
(i) Instrucción de un procedimiento administrativo por parte de SERNAC
respecto de particulares, llevada a cabo por un “funcionario” designado en
términos genéricos y sin especificar reglas claras para su ejercicio
(ii) El director regional del SERNAC tiene la decisión final en el procedimiento
administrativo sancionador lo que pugna con su misión y prerrogativas de
defensa de los derechos de los consumidores, su función de encabezar los
procesos de mediación y, eventualmente, la facultad de ejercer una potestad
cautelar
3. Acerca de la interrupción de la prescripción por él mero requerimiento formal al
proveedor

III.- CONCLUSIONES

4
 I.- ANTECEDENTES GENERALES DEL PROYECTO

El Mensaje Nº 141-362 de S.E. la Presidenta de la República, de fecha 2 de junio de 2014,

dio inicio a la tramitación del proyecto sometido a análisis en este informe. El núcleo del proyecto
de ley consiste en “procurar una protección de los derechos de los consumidores más moderna,
ágil y eficiente”. De esta manera, se proponen modificaciones que tienen por objeto “generar los
incentivos adecuados a fin de que los conflictos que afectan a una gran cantidad de ciudadanos en
el tráfico económico se resuelvan dentro de plazos razonables”.

En particular, el proyecto persigue los siguientes objetivos:

1. Fortalecer el Servicio Nacional del Consumidor (en adelante, “SERNAC”);

2. Reemplazar la competencia de los juzgados de policía local para resolver los conflictos
en el ámbito del interés individual del consumidor;

3. Fortalecer las asociaciones de consumidores;

4. Incrementar los montos de las multas por infracción a la LPDC;

5. Asegurar una reparación integral de los daños causados a los consumidores (procedencia
del daño moral) en procedimientos de interés colectivo o difuso; y

6. Aumentar los plazos de prescripción extintiva de las acciones que persigan la

responsabilidad contravencional.

1. Fortalecimiento del SERNAC

El proyecto propone un cambio en el rol que le corresponde al SERNAC, pasando de ser un

servicio público de la Administración activa a un organismo híbrido, bajo la forma de una
superintendencia de la Administración fiscalizadora, confiriéndole una abigarrada esfera
competencial, cuyo contenido se indica a continuación:

a. Facultad de fiscalización, de orden preventivo, para vigilar el cumplimiento de la

LPDC, anticipándose a las eventuales infracciones que los proveedores puedan
cometer. En caso que el proveedor se oponga a la fiscalización, el proyecto contempla
la posibilidad que el SERNAC ingrese al inmueble donde se venden los bienes o se

5
 prestan los servicios, con auxilio de la fuerza pública, previa autorización del tribunal
competente2.

b. Facultad de sancionar a aquellos agentes que incumplan la normativa de protección

de los consumidores en el ámbito del interés individual, mediante un procedimiento
administrativo sancionatorio, el que deberá ser resuelto por el director regional del
SERNAC respectivo, pudiendo culminar en el caso de infracciones a la LPDC en la
aplicación de multas u otras. Dentro de estas acciones, se cuenta la facultad de ordenar
por parte del Servicio la devolución de las cantidades pagadas en exceso o el reintegro
de los cobros que los proveedores hayan hecho con ocasión de la infracción a la ley,
aplicando en dichos casos reajustes e intereses. Estas sanciones serán impugnables sólo
mediante recurso de reposición administrativo3, sin perjuicio que también se prevé la
posibilidad de recurrir de reclamación de ilegalidad por el afectado, sea proveedor o
consumidor, ante el Juzgado de Policía Local4 que corresponda al domicilio del
segundo, dentro del plazo fatal e individual de diez días, contado desde la notificación
de la resolución respectiva. Una particularidad que es preciso destacar es la posibilidad
que dichas reclamaciones sean resueltas con las eventuales demandas de
indemnizaciones, resoluciones respecto de las que, bajo ciertas hipótesis, se contempla
la improcedencia de recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva.

c. Facultad de interpretar la LPDC, en virtud de una potestad normativa infra-

reglamentaria por lo que se comenzará a producir una jurisprudencia administrativa al
efecto.

d. Facultad de dictar instrucciones y normas de carácter general, disposiciones

generales derivadas de la potestad normativa infra-reglamentaria, que serán obligatorias
para los proveedores y que tendrán como finalidad complementar la normativa relativa
a la protección de los derechos de los consumidores.

2
El texto original del Proyecto no requería dicha autorización judicial, fue agregada por indicación del
diputado Sr. Farcas.
3
El proyecto original contemplaba también un recurso jerárquico ante el director nacional del SERNAC, el
cual fue eliminado por indicación del Ejecutivo, señalandose ahora su improcedencia en la frase final del
artículo 50 letra O.
4
En el proyecto original el reclamo de ilegalidad debía ser conocido por un juez de letras en lo Civil.

6
 e. En el ámbito de la protección de los intereses colectivos o difusos de los
consumidores, se pretende perfeccionar su alcance en materia de mediaciones
colectivas, como paso previo al ejercicio de acciones judiciales, entregando la función
de mediador al SERNAC.

f. En cuanto a los cambios al estatuto de nombramiento y remoción del director

nacional del SERNAC, se propone su nombramiento por parte del Presidente de la
República – como hasta ahora – con la salvedad, que dicha designación deberá hacerse
de entre los nombres propuestos en terna por parte del Consejo de Alta Dirección
Pública, la que deberá ser elaborada mediante el voto conforme de 4/5 de sus miembros.
Mientras tanto, para efectos de llevar a cabo la remoción del director nacional, sólo
procederá por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones o incapacidad.

2. Reemplazar la competencia de los juzgados de policía local para resolver los

conflictos en el ámbito del interés individual del consumidor.

En cuanto a una dimensión procesal, se propone por el proyecto una sustracción de la

competencia que hoy detentan los juzgados de policía local respecto de las denuncias que
interpongan al efecto los consumidores individuales. El conocimiento de esas causas queda
entregado, en cuanto a las denuncias de infracciones a la ley del consumidor, al SERNAC en las
causas cuya cuantía5 no exceda de 25 UTM. Respecto de aquellas que se exceda dicho monto, así
como aquellas que no tengan una determinada apreciación pecuniaria, el texto aprobado por la
Comisión de Economía, Fomento; Micro, Pequeña y Mediana Empresa; Protección de los
Consumidores y Turismo de la Cámara, en adelante “Comisión de Economía”, señala, en su artículo
50 A, que el consumidor podrá escoger entre denunciar ante el SERNAC o ante el juzgado de
policía local que corresponda a su domicilio.

En cuanto a las acciones indemnizatorias que emanan de dichas infracciones, su

conocimiento corresponderá al juzgado de policía local competente correspondiente al domicilio del
consumidor6.

3. Fortalecimiento de las asociaciones de consumidores

5
La cuantía se determinará de acuerdo al monto de lo denunciado o demandado por el consumidor no
considerándose para estos efectos el monto de la multa aplicable.

6 El proyecto original señalaba como competente para conocer de las acciones indemnizatorias a un juez de
letras en lo civil, lo que fue modificado por indicación del ejecutivo.

7
 En este ámbito del proyecto se destacan dos puntos: el primero, es la derogación de la
prohibición que pesa sobre estos organizaciones para desarrollar actividades lucrativas y, el
segundo, la posibilidad de acceder a fondos concursables del Estado establecidos por ley y
destinarlos al cumplimiento de sus fines.

4. Incrementar los montos de las multas por infracción a la LPDC.

En el plano de las multas aplicables por infracción a la normativa de protección de los

derechos de los consumidores, se propone un aumento de los montos para las distintas conductas
infraccionales que se contemplan en la ley, manteniéndose los mismos parámetros de determinación
de la cuantía de las multas, sumándose nuevos criterios como la reincidencia del infractor o en el
caso de la afectación de intereses colectivos, el número de consumidores vulnerados en sus
derechos.

5. Asegurar una reparación integral de los daños causados a los consumidores

(procedencia del daño moral) en procedimientos de interés colectivo o difuso.

En el proyecto se propone la eliminación de la restricción que pesaba en la LPDC vigente

para solicitar la indemnización del daño moral sufrido en los casos infracción al interés colectivo o
difuso de los consumidores.

6. Aumentar los plazos de prescripción extintiva de las acciones que persigan la

responsabilidad contravencional.

El proyecto en un afán de facilitar la persecución efectiva de las responsabilidades

contravencionales emanadas de la infracción a la ley, contempla la propuesta de aumentar el plazo
de prescripción de la acción, desde los seis meses actuales, a dos años, contados desde que haya
cesado la infracción y no desde que se haya incurrido en ella como lo preceptúa la actual normativa.
Asimismo, contempla la posibilidad de interrumpir dicha prescripción por el mero requerimiento
formal al proveedor o por el inicio de oficio de un procedimiento administrativo sancionatorio por
parte del SERNAC.

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II. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS
EN EL PROYECTO

A. NOTAS ACERCA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNAS DISPOSICIONES DEL

PROYECTO.

1. El proyecto, establece, respecto de las empresas concesionarias de servicios

sanitarios una autoridad fiscalizadora y regulatoria paralela a la Superintendencia de
Servicios Sanitarios (SISS).

Las empresas concesionarias de servicios sanitarios se encuentran reguladas por leyes

especiales y además se encuentran bajo la fiscalización de la Superintendencia de Servicios
Sanitarios, quien vela por la calidad del servicio que estas prestan a sus usuarios o clientes; y su
estatuto legal es fruto de una modernización sectorial que combinó privatización de las empresas
del Estado y una densa regulación de la actividad económica como servicio público material.

En efecto, el objeto de las empresas concesionarias, comprende las actividades de

producción y distribución de agua potable y la recolección y disposición de aguas servidas en gran
parte del territorio nacional. Tales actividades productivas se encuentran regidas por un conjunto de
normativas especiales que regulan la actividad de servicios sanitarios, encabezadas por el D.F.L. N°
382 de 1988 (Ley General de Servicios Sanitarios); el D.S. N° 1.199 / 2004 de Obras Públicas
(Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios) y la Ley N°18.902 que creó la
Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante, SISS), las que otorgan a esta última la
facultad de fiscalizar y sancionar a las concesionarias de servicios sanitarios, por incumplimientos e
infracciones debidamente tipificadas por los referidos cuerpos legales, así como en otros conjuntos
normativos dictados por la mencionada autoridad.

La SISS se creó a principio de los años 90 con el preciso objeto de que la Administración
fiscalizadora contara con un organismo técnico especializado encargado principalmente de
fiscalizar a las empresas sanitarias en su relación con sus usuarios o consumidores, atendido que
eran monopolios naturales, y como tales, podían prestar mal o defectuoso servicio o incluso incurrir
en abusos. Para ello se dotó a la SISS de facultades fiscalizadoras, sancionatorias, interpretativas y
normativas (dictar instrucciones y proponer normas técnicas).

En cumplimiento de su cometido legal, la SISS debe fiscalizar el cumplimiento por parte de

las empresas sanitarias de las normas referidas a las condiciones de prestación de los servicios de

9
agua potable y alcantarillado y el tratamiento de las aguas servidas, así como la correcta aplicación
de las tarifas correspondientes, el cumplimiento de los planes de inversión y el respeto a los
derechos de los usuarios.

Entre los objetivos que asume la SISS, y que se desprenden de su misión esencial, se
destaca por una parte, la necesidad de fomentar que las empresas sanitarias asuman cabalmente su
responsabilidad, como proveedoras de un servicio público en un mercado monopólico,
estableciendo mecanismos regulatorios que incentiven el desarrollo de sistemas y procedimientos
de autocontrol confiables; y por otra, la orientación de su acción fiscalizadora hacia el control de los
resultados de la acción de las empresas, prestando especial atención a cualquier señal de
incumplimiento, de las normas y estándares convenidos o pactados y de los sistemas de autocontrol.

En particular, la SISS fiscaliza los siguientes procesos:

a.- Aportes: La revisión, análisis y fiscalización de los aportes recibidos por las empresas
de parte de terceros, constituyan éstos aportes reembolsables o aportes de terceros.

b.- Atención de Clientes: Uno de los objetivos del proceso de la atención de clientes en la
Superintendencia, es atender todas aquellas solicitudes de información que manifiesten los clientes
de las empresas sanitarias y aquellas discrepancias presentadas por los mismos respecto de las
respuestas proporcionadas por los prestadores.

Se realiza también una fiscalización directa, que tiene por objeto investigar si las respuestas
a las denuncias y/o reclamos, formulados por el accionar de las empresas sanitarias, se encuentran o
no sustentados en lo que establece la normativa vigente y/o en las instrucciones de la SISS.

c.- Control de Calidad de Aguas Servidas: Este proceso tiene por objeto fiscalizar que las
aguas servidas, transportadas por los alcantarillados de las distintas concesionarias y tratadas en las
plantas de tratamiento de aguas servidas, se descarguen a los cuerpos superficiales en conformidad a
la normativa vigente.

d.- Control de la Calidad del Agua Potable: Este proceso tiene por objeto verificar que el
agua potable suministrada a la población, cumple con los requisitos físicos, químicos,
bacteriológicos y de desinfectante residual, establecidos por la normativa vigente.

Este objetivo se logra mediante el autocontrol que realiza la propia empresa de servicios
sanitarios y la validación de esos resultados mediante el control paralelo que realiza la
Superintendencia.

10
 e.- Facturación y Cobranza: Con el objeto de verificar el adecuado cumplimiento de la
normativa, como asimismo, de las instrucciones y/o requerimientos de la SISS en todo lo referido a
los procesos de facturación y cobranzas, la fiscalización se logra mediante el autocontrol que realiza
la propia empresa de servicios sanitarios y la validación de esos resultados mediante una
fiscalización directa de la SISS, que revisa una muestra de las boletas o facturas emitidas.

f.- Control de Garantías: Permite llevar un control de las garantías para resguardo de las
condiciones de prestación de servicios en cada localidad, valorizadas en unidades de fomento (UF)
y resguardadas mediante documentos bancarios los cuales son custodiados por la Superintendencia.

g.- Control de Calidad de Laboratorios de Aguas: La SISS debe velar por los
correctos resultados que emiten los laboratorios que realizan análisis de aguas (agua potable, aguas
servidas y residuos industriales líquidos).

h.- Control de la Medición del Agua Potable: El sistema básico de fiscalización de la

medición permite conocer las características del parque de medidores de las empresas de servicios
sanitarios, tales como su antigüedad y operatividad, además de calificar cuantitativamente el nivel
de calidad de ese parque de medidores domiciliarios, de tal forma que, ante eventuales dudas de los
usuarios sobre los volúmenes de agua potable facturados por las empresas, la Superintendencia ha
establecido los procedimientos administrativos y técnicos, las condiciones de refacturación y los
plazos de atención que deben observar las empresas para hacer efectivo el derecho de verificar la
exacta medición del medidor, por expresa petición del usuario.

i.- Fiscalización Oficinas Comerciales - Calidad de Atención a Clientes: Para velar por
la adecuada atención al cliente que deben entregar las empresas sanitarias, la SISS ha dispuesto el
cumplimiento de un instructivo que identifica las exigencias que deben cumplir las oficinas
comerciales, en cuanto a su cantidad, los horarios atención, información disponible al público y
tiempos de atención y de entrega de respuesta a reclamos.

La verificación del cumplimiento de estas exigencias se realiza a través de una fiscalización

directa de la SISS a una muestra de oficinas comerciales.

j.- Fiscalización de Autocontrol de Planes de Desarrollo: Se considera la fiscalización, al

31 de diciembre de cada año, del estado de cumplimiento de los planes de desarrollo de cada
concesionaria de servicios sanitarios, analizando no sólo el estado del cronograma de obras
comprometido sino que también otros aspectos como el balance de oferta y demanda y aspectos de
calidad de servicio que le permiten a la Superintendencia asegurar si el plan de desarrollo esta

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cumpliendo con el objetivo de asegurar la calidad de servicio en el mediano y largo plazo. Se
complementa con un proceso de validación de información entregada por las propias empresas,
conforme a la necesidad de asegurar que la información proporcionada por las empresas sanitarias
se ajustan a la realidad, este proceso de validación en la actualidad se ejecuta con la participación de
profesionales de la propia Superintendencia.

k.- Fiscalización de Licitaciones Públicas: El objetivo de este proceso es controlar el

cumplimiento, por parte de las concesionarias, de lo prescrito en el artículo 67 del DFL MOP N°
382, Ley General de Servicios Sanitarios, el cual señala que toda adquisición de bienes o servicios
de montos mayores de UF 5.000 deberá realizarse mediante licitación pública, siendo aún más
restrictivo si estas adquisiciones se realizan a empresas relacionadas, en cuyo caso deberá llamarse a
licitación pública para montos iguales o superiores a UF 500.

Dicha exigencia permite asegurar que los precios, por los cuales finalmente se contrata la
ejecución de obras o servicios, sean resultado de ofertas públicas y abiertas, en las que debieran
necesariamente concurrir los principios básicos de toda licitación pública, esto es, respeto irrestricto
a las bases de licitación e igualdad de trato a todos los oferentes, asegurando con ello el libre acceso
a la oferta de bienes y servicios, con niveles de competencia que validen precios competitivos,
prácticas esenciales que se requieren para la regulación de un mercado monopólico.

Las facultades y atribuciones que el proyecto de ley otorga al SERNAC vienen por
tanto a superponerse con las que el ordenamiento jurídico le entrega actualmente a la SISS.

En efecto, conforme al artículo 4º de la Ley Nº 18.902 que crea la Superintendencia de

Servicios Sanitarios, corresponde al Superintendente:

“c) Cumplir lo dispuesto en los decretos con fuerza de ley N°s 70 y 382, de 1988,
del Ministerio de Obras Públicas, y velar por el cumplimiento por parte de los
entes fiscalizados, de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas
técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte relativas a la
prestación de servicios sanitarios y descargas de residuos líquidos industriales.
Esta facultad comprende también la de interpretarlas” (Destacado y subrayado
nuestro).

La ley le asigna entonces a la SISS la facultad de interpretar su normativa sectorial, de

manera que desde la entrada en vigencia de la Ley N°18.902, se ha llevado un registro con las
principales interpretaciones de la legislación y normativa que esta institución ha establecido.

12
 Asimismo, en el uso de sus facultades, la SISS imparte instrucciones y circulares
aplicables a los entes fiscalizados, tanto del sector sanitario como industrial.

Luego, dicta asimismo la normativa técnica adecuada para el debido entendimiento y

funcionamiento del sector, correspondiéndole fiscalizar respecto de los prestadores de servicios
sanitarios, el cumplimiento de las normas relativas a los servicios sanitarios y el control de los
residuos industriales líquidos.

En particular, se superpone el proyecto de ley al propio procedimiento administrativo

sancionador que ejerce la SISS respecto de las empresas de servicios sanitarios, facultad legal
expresamente establecida en los artículos 4 letra e) en relación a los artículos 11 y siguientes de la
Ley Nº 18.902, que disponen:

“Artículo 4°.- Corresponderá al Superintendente:

e) Aplicar las sanciones que señala esta ley, de conformidad a su Título III;

TITULO III

Procedimiento y Sanciones

“Artículo 11.- Los prestadores de servicios sanitarios que incurrieren en alguna

infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con los
servicios sanitarios, o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y
resoluciones que dicte la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación
por ésta, sin perjuicio de las establecidas específicamente en esta ley o en otros
cuerpos legales o reglamentarios, de algunas de las siguientes multas a beneficio
fiscal en los siguientes casos”

Cabe destacar que se contempla por la Ley Nº 18.902 un procedimiento de reclamación

contra los actos o decisiones administrativas de la SISS, por aplicación de los artículos 13 y 14 de
dicha norma.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13, las empresas sanitarias e industriales podrán

reclamar de la aplicación de la sanción o de su monto, ante el juez de letras en lo civil que
corresponda; reclamaciones que se rigen por las normas especiales dispuestas para el procedimiento
sumario, contenido en el Código de Procedimiento Civil.

13
 Luego, el artículo 14 de la Ley, prescribe que para el caso en que la multa no fuere pagada y
se hubiere hecho exigible por haber transcurrido el plazo para reclamar de ella, o existiere sentencia
ejecutoriada rechazando el reclamo, la Superintendencia podrá demandar ejecutivamente al
infractor ante el juzgado de letras de turno en lo civil de Santiago procediendo de esta forma a la
ejecución de la obligación impuesta mediante el proceso sancionatorio.

De esta forma, el proyecto que se informa erige al SERNAC como una institución con
análogos propósitos, y potestades similares, pero sin la especialidad técnica necesaria requerida.

Se produce entonces una superposición en lo relacionado a la imposición de multas, con una

clara potencialidad de afectación al principio del non bis in idem, esto es, el riesgo que se impongan
multas que surjan de un mismo hecho o conducta en dos sedes distintas –por la SISS y por el
SERNAC-, contraviniendo un el citado principio fundamental del derecho que proscribe la
posibilidad de castigar dos o más veces una misma conducta, en atención a un fundamento de
justicia elemental. De igual forma, existe eventualmente el riesgo de brindar interpretaciones
normativas y establecimiento de normas, paralelas y contradictorias.

El artículo 4º letra c) de la Ley Nº 18.902, antes citado, otorga facultades idénticas a las que
se establecen en las letras d) y e) del numeral 40 del artículo primero del proyecto de ley que se
informa.

A modo ilustrativo, en relación a la responsabilidad de las empresas sanitarias por

infracciones a la obligación de garantizar la calidad y continuidad del servicio, salvo fuerza mayor,
la Ley Nº 18.902 le encomienda a la SISS calificar esta circunstancia, calificación que requiere
competencias técnicas especiales que permitan discernir cuando las fallas son inevitables. El
ejercicio paralelo de atribuciones similares por un organismo que carece de la idoneidad técnica
especializada, no parece ser una buena solución regulatoria.

Resulta entonces evidente el riesgo de duplicidad de multas, interpretaciones normativas

contradictorias y establecimiento de normas paralelas y con finalidades diversas, por lo que debiera
primar el principio de la especialidad de la legislación sanitaria de un modo efectivo, sin espacio
para interpretaciones equívocas y, en subsidio, una adecuada coordinación entre los distintos
actores, conforme se indicará más adelante, a propósito del Consejo Técnico.

Resulta de especial gravedad para este informante la superposición de potestades

administrativas sancionadoras, es decir, la propia del ente regulador sectorial -como la que ejerce la

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SISS- y la que el proyecto pretende otorgar al SERNAC, sin que la indicación introducida por el
Poder Ejecutivo al proyecto en el artículo 50 P7 baste para superar esta cuestión de
constitucionalidad, pues dicho reproche no se salva con la mera declaración contenida en la norma,
que dispone “Cuando por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser
sancionado con arreglo a esta ley y a otra u otras leyes, de las sanciones posibles se le impondrá la
de mayor gravedad. En ningún caso se podrán aplicar al mismo infractor dos o más sanciones
administrativas por los mismos hechos y fundamentos jurídicos”, pues constituye una mera
declaración que no entrega un criterio claro de preferencia de aplicación de procedimiento
administrativo sancionador, el que a juicio nuestro, deberá ser siempre el de la especialidad
fiscalizadora, y no “el de la sanción más grave”.

De lo contrario, se afectará el principio non bis in idem desde dos aspectos, uno general y otro
específico.

a) Aspecto General: Por cuanto el bien jurídico protegido en la ley del consumidor, y en el
proyecto en informe, se encuentra ya resguardado, en el caso específico de las empresas de servicios
sanitarios, por los conjuntos normativos antes referidos, de tal forma que el catálogo de infracciones
dispuestas en el artículo 11 de la Ley Nº 18.902, velan derechamente por la protección de los
usuarios en la prestación de los servicios de las empresas concesionarias, a modo ejemplar, se puede
sancionar a las concesionarias por la calidad y continuidad de servicio, por afectar a la generalidad
de los usuarios y/o poner en riesgo su salud, incumplir órdenes e instrucciones de la SISS, así como
otros tipos infraccionales que a todas luces comprenden la protección del consumidor, usuario o
cliente.

b) Aspecto Específico: Los estándares mínimos del debido proceso no se cumplen en el

proyecto, ya que un mismo organismo, el SERNAC, , podrá juzgar con efecto de cosa juzgada
hechos infraccionales y luego, en representación de los consumidores afectados (que pueden ser
muchos en un mismo juicio cuando existe identidad de la acción), podrá ser parte en el respectivo

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Artículo 50 P.- Cuando por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser
sancionado con arreglo a esta ley y a otra u otras leyes, de las sanciones posibles se le impondrá la de mayor
gravedad.

En ningún caso se podrán aplicar al mismo infractor dos o más sanciones administrativas por los
mismos hechos y fundamentos jurídicos.

15
juicio indemnizatorio en el cual no se puede discutir los hechos y la responsabilidad infraccional,
todo ello con la agravante que sus funcionarios dependientes puedan actuar como ministros de fe,
invirtiendo el peso de la prueba y obligando al imputado a probar su inocencia. Ningún órgano de la
Administración reúne tal cúmulo de potestades normativas, fiscalizadoras, interpretativas,
juzgadoras, sancionadoras y de representación de interesados en juicios indemnizatorios.

Así las cosas, damos cuenta de un proyecto que faculta para imponer multas absolutamente
desproporcionadas, a sabiendas que existe una legislación sectorial y específica, que resguardando
el mismo bien jurídico protegido que la ley Nº 19.496 (protección de los usuarios o consumidores
del servicio público material), puede fiscalizar y sancionar a las empresas de servicios sanitarios.

Al respecto, se debe recordar que en el Mensaje Presidencial del proyecto modificatorio, se

indica expresamente que “Tomando en consideración la entidad de los bienes jurídicos protegidos
en cada caso y la experiencia práctica recogida en las casi dos décadas de aplicación de la ley, se
propone un aumento en los montos de las multas contempladas en ella. El alza en los montos de las
multas, sumado a las mayores facultades con que contará el SERNAC, especialmente la de
fiscalización, están llamados a constituir un relevante incremento en la capacidad disuasiva del
sistema.”

Entonces, revelado el fundamento de disuasión incluido en el Mensaje del proyecto para

aumentar las multas, es que debemos hacer presente que en materia de regulación sanitaria, basta
dar lectura al artículo 11 de la Ley N°18.902 que creó la Superintendencia de Servicios Sanitarios,
para darnos cuenta que en lo infraccional la capacidad de disuasión del fiscalizador sanitario es de
mayor eficacia, ya que considera multas considerablemente mayores a las que propone el proyecto,
las que llegan hasta 10.000 UTA, velando por el mismo bien jurídico protegido, el cual no es otro
que la prestación de un servicio de calidad a los millones de usuarios que tienen los servicios
públicos sanitarios.

2. Acerca de la facultad de fiscalizar y sancionar otorgadas al SERNAC:

Sin perjuicio de las cuestiones de constitucionalidad y legalidad que plantea el proyecto

debido a la superposición planteada, las facultades mismas de fiscalizar y sancionar que el proyecto
de ley le confiere al SERNAC merecen los siguientes reproches.

El preámbulo del proyecto acerca de la facultad de fiscalizar señala que: “El proyecto le
confiere al SERNAC la facultad de fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la ley y de

16
toda normativa de protección de los derechos de los consumidores por parte de proveedores a
cuyas actividades les sea aplicable la ley. Esta facultad de orden preventivo resulta relevante para
que el SERNAC pueda anticiparse a los efectos negativos que producen las infracciones. Para
asegurar la eficacia de aquella, en caso que el proveedor no colabore y se oponga a la
fiscalización, se contempla la facultad del SERNAC de ingresar a inmuebles con el auxilio de la
fuerza pública en caso que los fiscalizados le nieguen el acceso. Asimismo, la negativa a dar
cumplimiento a los requerimientos durante las acciones de fiscalización será castigada con multa
de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales”. Facultad de sancionar. Señala que “En el ámbito
del interés individual del consumidor, se establece un procedimiento administrativo
sancionatorio…En el caso de que se configuren infracciones al interés individual del consumidor,
dicho procedimiento podrá culminar con la aplicación de multas y otras medidas que tengan por
objeto prevenir o corregir la infracción cometida. Entre ellas, especialmente relevante resulta la
facultad que se propone para que el SERNAC pueda ordenar la devolución de las cantidades
pagadas en exceso o el reintegro de los cobros que hubieren tenido lugar con infracción a la ley,
con reajustes e intereses…” (Subrayado es nuestro).

Articulado del proyecto. El artículo 1 numeral 15) del proyecto, aprobado por la
Comisión de Economía, reemplaza al artículo 41 inciso 2º de la LPDC, quedando redactado el
nuevo artículo de la siguiente manera:

Artículo 41 inciso 2º.- “Si el Servicio o el juez competente estimaren procedente el

reclamo, dispondrán se preste nuevamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto,
la devolución de lo pagado por éste al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedará subsistente
la acción del consumidor para obtener la reparación de los perjuicios sufridos” (lo subrayado es
nuestro).

Comentarios al proyecto: De lo expuesto en el preámbulo y en el artículo recién transcrito

del proyecto se observan cuestiones de constitucionalidad provocadas por la modificación
propuesta. Comenzaremos tratando la facultad de sancionar (en la que se agregan facultades de tipo
jurisdiccional) y luego analizaremos la facultad de fiscalizar que contempla potestades cautelares.

(i) Se otorgan facultades jurisdiccionales al SERNAC (a su director regional) que son propias
de los tribunales establecidos en la ley, y donde el SERNAC estaría actuando como juez y
parte de un conflicto (esto es, sin imparcialidad), vulnerando, en el primer caso, el artículo 76

17
inciso 1º de la Constitución Política de la República8 (en adelante, “CPR”) que concede el
monopolio de la jurisdicción a los tribunales creados por ley, y en el segundo caso, vulnerando
las garantías de la igualdad ante la justicia del artículo 19 Nº 3 CPR9 (garantía del “debido
proceso legal” y la prohibición de comisiones especiales). En efecto, el proyecto otorga al
SERNAC la posibilidad que, conociendo de una denuncia o demanda, ordene al proveedor la
devolución de dineros al consumidor; devoluciones que sólo pueden ser consecuencia de una
declaración de nulidad o resolución judicial previa. En nuestro ordenamiento constitucional, la
declaración de nulidad o resolución debe hacerla un tribunal de la República, pues el conocer y
fallar un asunto contencioso es un poder-deber que sólo compete a los tribunales establecidos por la
ley, según lo dispone el artículo 76 inciso 1º CPR; que recoge el artículo 1° del Código Orgánico de
Tribunales, y que hace suya la fórmula de los viejos códigos españoles.

Ahora bien, podemos observar que en nuestro ordenamiento la función jurisdiccional, por
excepción, es posible radicarla en organismos públicos, distintos del Poder Judicial, y que
pertenecen a la Administración del Estado; y que la doctrina ha denominado “Administración
Jurisdiccional” 10. De esta manera, dotar al SERNAC (específicamente, a su director regional como
se indicó) de facultades jurisdiccionales y concebirlo como un tribunal no es una disposición que,

8
Señala el artículo 76, inciso primero de la CPR: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales,
de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,
avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos”.
9
Señala el artículo 19 Nº 3, inciso 4º y 5º de la CPR: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las
personas: 3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Nadie podrá ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con
anterioridad a la perpetración del hecho. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse
en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de
un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
10
Expresión acuñada por Rolando PANTOJA B., en su libro “La organización administrativa del Estado”, en
que definió el concepto de Administración Jurisdiccional, a propósito de las funciones de la Administración
del Estado, señalando que “es una actividad del Estado que constituye o declara situaciones jurídicas
subjetivas con fuerza de verdad legal”, agregando que “Como es natural, esta función está normalmente
radicada en los tribunales de justicia, cualquiera que sea su orden de pertenencia”. Sin perjuicio de ello,
reconoce que “atendiendo a variadas razones jurídicas y prácticas, la Constitución Política de la República y
la ley la confían también a autoridades administrativas”. PANTOJA, Rolando La organización administrativa
del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, pág. 360. ,

Un buen tratamiento de este tema se encuentra también en PANTOJA, Rolando Libro primero: El Derecho y la
Administración del Estado en Chile; y en MUÑOZ, Natalia Libro quinto: La justicia administrativa en Chile;
ambos, en Derecho Administrativo Chileno, 2007, Ed. Porrúa, México.

18
en sí misma, atente contra la CPR, sino que lo que atenta en contra de la Constitución es que el
SERNAC actúe como “juez y parte” dentro del conflicto entre proveedor y consumidor,
confundiendo dos roles que deben estar separados para garantizar un debido proceso legal, y no
transformarse así en una comisión especial. Afirmamos lo anterior, porque el SERNAC tiene una
“función anterior” (originaria) a esta nueva “función jurisdiccional” y que le es propia y esencial:
proteger los derechos de los consumidores. Esta función prioritaria para el SERNAC (proteger a los
consumidores) versus la “función advenediza” otorgada en el proyecto (ejercer jurisdicción) va a
generar un conflicto de roles evidente entre el Servicio y los particulares, ya que éste deberá
defender a los consumidores, tanto en el derecho objetivo como en los derechos subjetivos, a través
de potestades administrativas de fiscalización y sanción y de potestades normativas; pero no podrá
ser imparcial cuando conozca de una denuncia o demanda, lo que va a vulnerar serias e importantes
garantías procesales constitucionales consagradas en el artículo 19 Nº 3 de la CPR.

En relación con lo expresado en el párrafo anterior, es posible advertir que también podría
suscitarse un vicio de constitucionalidad en el hecho que las facultades jurisdiccionales que se le
otorgan a los directores regionales de SERNAC dicen relación con conocer y fallar causas civiles y
comerciales (o sea conflictos de relevancia jurídica entre consumidores y proveedores) y en nuestro
ordenamiento las contiendas de derecho privado son resueltas por un tribunal civil o de policía local
y no por un órgano de la Administración, por más facultades jurisdiccionales de las que se le quiera
dotar.

En efecto, se vulneraría lo preceptuado en el artículo 76 inciso 1º de la CPR (y en el artículo

1º del Código Orgánico de Tribunales) ya que el conocimiento de las causas civiles y criminales se
entrega, exclusivamente, a los tribunales creados por ley y los tribunales a los que la ley asigna la
competencia de conocer dichas causas son tribunales civiles y de policía local que, en caso alguno,
tienen naturaleza administrativa. Lo anterior, pues la denominada “Administración Jurisdiccional”
debe tener la misión de juzgar causas en que esté involucrado un interés público y no los intereses
de particulares, siendo las restituciones que pueden ordenar los directores regionales, consecuencia
de acciones netamente civiles como la nulidad o la resolución de contratos de adhesión que sólo
interesan y afectan a las partes que lo celebraron por el efecto relativo de los contratos.

Finalmente, en materia de derecho de propiedad, la garantía constitucional de sus atributos

y facultades, que se extiende a toda clase de bienes corporales e incorporales, impide la ablación o
sacrificio patrimonial que no tenga su fuente en la expropiación; por lo que reintegros de dinero y o
devolución de productos importan una ablación patrimonial para los proveedores regidos por esta
legislación del consumo. Si éstas no son fruto de una decisión judicial, dictada con motivo de un

19
conflicto de relevancia jurídica, en un debido proceso legal donde se decida acerca de acciones de
naturaleza declarativa (como la nulidad o la resolución), entonces atentan contra la garantía
consagrada en el artículo 19 Nº 24 de la CPR.

(ii) Las restituciones de dinero u otras cosas que SERNAC puede ordenar devolver al
consumidor, vulneran el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de
la CPR11, ya que sitúa en una posición diversa a particulares que se encuentran ante situaciones
similares, sin que exista para ello una justificación razonable otorgada por la ley. Lo anterior, fluye
del hecho que se establecen dos procedimientos diversos en dos sedes distintas para obtener un
mismo resultado (la restitución): por una parte, se puede solicitar la restitución en sede civil
mediante un procedimiento ordinario (cuando se trate de un conflicto entre particulares); por otra
parte, se puede solicitar la restitución en sede administrativa mediante el procedimiento que
pretende instaurar el Proyecto (cuando se trate de un conflicto entre consumidor y proveedor). Que
un ordenamiento jurídico (que debe tener coherencia) presente dos procedimientos tan distintos para
un mismo fin genera una distinción arbitraria entre personas que se encuentra en similares
posiciones jurídicas y que no debieran someterse a regulaciones diferentes, que no encuentran
suficiente justificación para existir.

3. Acerca de la limitación de los recursos procesales en el nuevo procedimiento

administrativo sancionatorio.

Preámbulo del proyecto. Señala que “Con la finalidad que las reclamaciones que se
interpongan sean resueltas de la manera más pronta posible, el proyecto establece una tramitación
breve y sumaria y prevé un mecanismo para que el consumidor afectado pueda ejercer ante el
mismo Juez de Letras en lo Civil las acciones indemnizatorias que correspondan. En el caso que
ello ocurra, el Juez de Letras en lo Civil resolverá en una sola sentencia tanto la reclamación a la
resolución del SERNAC, como los daños sufridos por el consumidor. Aquellas causas en que el
monto de la indemnización demandada no supere las 30 UTM, se tramitarán como procedimiento
de única instancia. En el resto de los casos, en contra de la sentencia del Juez de Letras en lo Civil
que resuelva de la reclamación, y en su caso la acción indemnizatoria, procederá el recurso de

11
Señala el artículo 19 Nº 24 de la CPR: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 2º.- La
igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise
su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias”.

20
apelación, contemplándose una tramitación acelerada y preferencia para su fallo. En contra de la
sentencia que resuelva el recurso de apelación, no procederá recurso alguno”.

Articulado del proyecto original contenido en el Mensaje. El artículo 1º numeral 20)

reemplazaba al artículo 50 A inciso 4° de la LPDC, quedando redactado el artículo de la siguiente
manera: “el conocimiento de la acción para obtener la debida indemnización de los perjuicios que
tuvieren lugar con infracción a esta ley corresponderá a los juzgados de letras en lo civil, siendo
competente aquel relativo al domicilio del demandado o del actor, a elección de este último. La
acción se tramitará conforme al procedimiento establecido en el Titulo XI del Libro III del Código
de Procedimiento Civil. Las causas cuya cuantía, de acuerdo al monto de lo pedido por concepto
de indemnización de perjuicios, no exceda de treinta unidades tributarias mensuales, se tramitarán
como procedimiento de única instancia, por lo que todas las resoluciones que se dicten en él serán
inapelables”.

Luego, por indicación del Poder Ejecutivo, aprobada por la Comisión de Economía de la
Cámara, se reemplazó el artículo 50 A en su totalidad, siendo su nuevo texto el siguiente:

“Artículo 50 A.- Las denuncias presentadas en defensa del interés

individual serán de conocimiento de la Dirección Regional del Servicio Nacional
del Consumidor que corresponda a la comuna del domicilio del consumidor.

En las causas cuya cuantía exceda de veinticinco unidades tributarias

mensuales, así como en aquellas que versen sobre materias que no tienen una
determinada apreciación pecuniaria, el consumidor podrá escoger entre
denunciar ante el Servicio o ante el juzgado de policía local que corresponda a
su domicilio.

La cuantía se determinará de acuerdo al monto de lo denunciado o

demandado por el consumidor no considerándose para estos efectos el monto de
la multa aplicable.

Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará a las acciones

mencionadas en la letra b) del artículo 2° bis, emanadas de esta ley o de leyes
especiales, incluidas las acciones de interés colectivo o difuso derivadas de los
artículos 16, 16 A y 16 B de la presente ley, en que serán competentes los
tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales.

21
 El conocimiento de la acción para obtener la debida indemnización de
los perjuicios que tuvieren lugar con infracción a esta ley, corresponderá a los
juzgados de policía local, siendo competente aquel que corresponda al domicilio
del consumidor. La acción se tramitará conforme al siguiente procedimiento:

a) La demanda deberá ser interpuesta por escrito. Deducida la demanda,

citará el tribunal a la audiencia sumaria del décimo día hábil después de la
última notificación, ampliándose este plazo, si el demandado no está en el lugar
del juicio, con todo el aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en
el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.

b) En los casos en que no resulte posible practicar la primera

notificación personalmente, por no ser habida la persona a quien se debe
notificar, y siempre que el ministro de fe encargado de la diligencia deje
constancia de cuál es su habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su
industria, profesión o empleo y que se encuentra en el lugar del juicio, se
procederá a su notificación en el mismo acto y sin necesidad de nueva orden del
tribunal, en la forma señalada en los incisos segundo y tercero del artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil.

El ministro de fe dará aviso de esta notificación a ambas partes el mismo

día en que se efectúe o a más tardar el día hábil siguiente, dirigiéndoles carta
certificada. La omisión en el envío de la carta no invalidará la notificación, pero
hará responsable al infractor de los daños y perjuicios que se originen y el
tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas
que se señalan en los números 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 532 del
Código Orgánico de Tribunales.

c) El proveedor demandado deberá contestar la demanda por escrito,

con al menos cinco días hábiles de anticipación a la fecha de realización de la
audiencia sumaria. La falta de comparecencia del demandado debidamente
emplazado a la audiencia sumaria implicará su rebeldía.

d) En este procedimiento no será admisible la reconvención del

proveedor demandado. Las excepciones que se hayan opuesto se tramitarán
conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva.

22
 e) La audiencia sumaria se iniciará con la relación breve y sintética, que
harán las partes ante el juez, del contenido de la demanda y de la contestación.
El tribunal deberá llamar siempre a las partes a conciliación durante la
audiencia y podrá hacerlo durante el resto del procedimiento.

El tribunal ordenará la rendición de prueba si lo estimare necesario,

caso en el cual fijará los puntos pertinentes, sustanciales y controvertidos sobre
los cuales ésta debe recaer. En contra de la resolución que reciba la causa a
prueba sólo procederá recurso de reposición, el que deberá promoverse
verbalmente en la misma audiencia sumaria y será resuelto de inmediato. La
prueba deberá rendirse íntegramente en la audiencia sumaria, sin perjuicio de la
suspensión parcial que proceda a solicitud de parte o de oficio, por el sólo
motivo de existir imposibilidad absoluta de rendir determinado medio de prueba
en la fecha prevista para la misma. La prueba será apreciada por el tribunal
conforme a las reglas de la sana crítica.

f) Concluida la recepción de la prueba, las partes formularán verbal y

brevemente las observaciones que ésta les merezca.

g) Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma

audiencia sumaria, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el
curso de ésta, cualquiera sea la naturaleza de la cuestión que en ellos se plantee.

h) La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y

sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean incompatibles con aquélla.
El tribunal deberá dictar sentencia definitiva dentro de los quince días siguientes
a aquel en que hubiere terminado la audiencia sumaria.

i) Las causas cuya cuantía, de acuerdo al monto de lo pedido por

concepto de indemnización de perjuicios, no exceda de veinticinco unidades
tributarias mensuales, se tramitarán como procedimiento de única instancia, por
lo que todas las resoluciones que se dicten en él serán inapelables.

El mismo procedimiento señalado anteriormente se aplicará para el caso

que el consumidor escoja perseguir la responsabilidad contravencional del
proveedor ante el juzgado de policía local competente, de acuerdo a lo indicado
en el inciso segundo.

23
 Si se promueve un juicio de indemnización de perjuicios una vez que la
resolución sancionatoria ha quedado firme, no se admitirán pruebas o
alegaciones incompatibles con la declaración de existencia del hecho que
constituyó la infracción y con el establecimiento de la participación del
proveedor en la misma.”.

Comentarios al proyecto. De lo expuesto en el preámbulo y en el artículo recién transcrito

del proyecto de ley se observan las siguientes cuestiones de constitucionalidad provocadas por la
modificación propuesta:

Respecto de la acción indemnizatoria incoada, cuya cuantía sea menor de 25 unidades

tributarias mensuales (UTM), no procederá recurso alguno, vulnerando la garantía constitucional
del debido proceso legal consagrado en el artículo 19 Nº 3 de la CPR12. Estimamos que esta
limitación no debiera afectar a recursos que se han considerado tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia de carácter irrenunciable: casación en la forma y queja13.

De esta manera se atenta contra las normas del debido proceso consagradas en el artículo 19
Nº 3 de la CPR, puesto que las partes del proceso indemnizatorio regulado en el proyecto verán
restringido o, derechamente, conculcado el acceso a los recursos procesales para impugnar la
decisión judicial. Como es sabido, los medios de impugnación (dentro de los que se encuentran los
recursos procesales) se establecen con la finalidad de propender a un debido control de las
decisiones judiciales por los órganos superiores jerárquicos de aquellos que dictan la resolución que
se reputa causa agravio14. Dentro de éstos, el recurso de apelación es el medio de impugnación que
determina la existencia de la segunda instancia y permite que el superior jerárquico revise la
resolución tantos en los hechos como en el derecho.

12
Este artículo ya fue citado párrafos atrás de este informe.
13
En efecto, a este respecto el TC ha dicho que: “Dentro de los principios informadores del proceso, se
encuentra la configuración del mismo en base a la única o a la doble instancia, opción de política legislativa
que corresponde al legislador decidir a condición de respetar las garantías del racional y justo
procedimiento, contenidas en el artículo 19 Nº 3 CPR que deben ser entendidas, además, limitadas por la
garantía genérica de respeto a los derechos fundamentales como límite al poder estatal” (STC 1252 y STC
1432).
14
La doctrina y la jurisprudencia han entendido que el agravio se traduce en no haber obtenido por el actor
todo lo que se pretendía en la demanda o la reconvención y por el demandado cuando no se ha rechazado toda
la demanda o la reconvención. Esto se desprendería del artículo 751 del Código de Procedimiento Civil que
califica al agravio dentro del juicio de Hacienda en los términos recién explicados.

24
 En opinión de este informante, no existe fundamento plausible para restringir el acceso a los
recursos procesales en un proceso que quiera enmarcarse dentro de un Estado de Derecho y regido
por los principios que informan la garantía del debido proceso constitucional y legal. Si bien en
nuestro ordenamiento civil existen otros casos en que el legislador ha optado, con buenas razones,
por limitar el acceso a los recursos cuando la cuantía de lo litigioso no exceda de un cierto monto
(para el caso de las acciones civiles comunes esa restricción existe en los juicios cuya cuantía no
exceda de 10 UTM, los que se conocen en única instancia), en este caso, el proyecto se aleja de esta
regulación y eleva la cuantía para efectos de limitar el acceso a recursos a 25 UTM; alejamiento
inexplicable dada la naturaleza civil de estas reglas. No se observa ningún fundamento que avale
esta decisión del legislador, pues se estaría previendo, para una misma situación (acción
indemnizatoria), dos regulaciones distintas, donde una de ellas (la del proyecto) limita el acceso a la
revisión del fallo que se estima agraviante, vulnerando, abiertamente, además de la garantía del
debido proceso (consagrada en el artículo 19 Nº 3 de la CPR), la garantía constitucional de la
igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la CPR. En definitiva, el legislador hace
una diferencia injustificada entre acciones indemnizatorias que se intentan en el derecho común y
las acciones indemnizatorias que se intenten en el ámbito de las relaciones de consumo. En las
primeras, si el asunto litigioso supera las 10 UTM, las partes si lo desean tendrán acceso a los
medios de impugnación que les franquea la ley (en especial, el recurso de apelación). En cambio, en
las segundas, las partes sólo podrán ejercer el recurso de apelación, si el asunto litigioso excede las
25 UTM.

4. Acerca del aumento de los montos de las multas aplicables por infracción a la LPDC.

Preámbulo del proyecto. Señala que “Tomando en consideración la entidad de los bienes
jurídicos protegidos en cada caso y la experiencia práctica recogida en las casi dos décadas de
aplicación de la ley, se propone un aumento en los montos de las multas contempladas en ella. El
alza de los montos de las multas, sumado a las mayores facultades con que contará el SERNAC,
especialmente la de fiscalización, están llamados a constituir un relevante incremento en la
capacidad disuasiva del sistema”.

Articulado del proyecto. El artículo 1º numerales 7), 8) y 9) del proyecto de ley, reforman
a los artículos 23, 24 y 25 de la LPDC. 15 El numeral 8), en su literal d) contiene la reforma al

15
Se reforman los guarismos que expresan las cuantías de las multas que se pueden aplicar: 7) Reemplázase
en el inciso segundo del artículo 23, la frase “cien a trescientas” por “100 a 3.000”. 8) Modifícase el artículo
24 en el siguiente sentido: a) En el inciso primero, reemplázase el guarismo “50” por “300”. b) En el
inciso segundo, reemplázanse los guarismos “750” y “1.000” por “1.500” y “3.000”, respectivamente.

25
inciso final del artículo 24, el cual es reemplazado por los nuevos incisos cuarto, quinto sexto y
final, quedando redactado el nuevo artículo, conforme al texto aprobado por la Comisión de
Economía de la Cámara, de la siguiente manera:

"Para la aplicación de las multas señaladas en esta ley, así como de las
medidas que se adopten para prevenir y/o corregir la infracción cometida, el
Servicio o el tribunal deberán considerar especialmente la cuantía de lo
disputado, los parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del
proveedor, el grado de asimetría de información existente entre el infractor y la
víctima, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la
gravedad del daño causado, la cantidad de infracciones cometidas por parte del
proveedor, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad, la calidad
de reincidente del infractor, su situación económica, su pertenencia a alguna de
las categorías a las que se refiere el inciso segundo del Artículo Segundo de la
ley N° 20.416 y la colaboración que haya prestado al Servicio Nacional del
Consumidor antes o durante la fiscalización o investigación o durante el
procedimiento judicial. Asimismo, se podrá excepcionalmente autorizar el pago
parcializado de la multa, hasta en seis cuotas, cuando el infractor acredite por
medios fehacientes la imposibilidad económica para proveer a dicho pago de una
sola vez.

Adicionalmente, tratándose de infracciones que afecten el interés

colectivo o difuso de los consumidores, el tribunal graduará las multas de
acuerdo al número de consumidores afectados pudiendo aplicar una multa por
cada uno de ellos, tomando en consideración la naturaleza de la infracción. Las
multas que se impusieren podrán alcanzar como máximo el 30% de las ventas
obtenidas por el infractor durante el período en que la infracción se haya
prolongado o el doble del beneficio económico obtenido como resultado de la
infracción.

Para efectos de lo dispuesto en este artículo respecto de las facultades

sancionatorias del Servicio, éste deberá dictar normas de orden interno que
señalen lineamientos relativos a la manera en la que se ponderará cada uno de
los criterios considerados para la aplicación de las multas.”.

26
 Comentarios al proyecto. De lo expuesto en el preámbulo y en el artículo recién transcrito
del proyecto de ley se observan las siguientes cuestiones de constitucionalidad provocadas por la
modificación propuesta:

(i) Los montos en que el proyecto pretende incrementar las multas exceden los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, vulnerando la garantía constitucional de la
igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la CPR. Lo anterior, resulta de una
simple comparación entre los montos de las multas actuales contempladas en la LPDC y aquellos
que se proponen en el Proyecto. A modo de ejemplo:

-Para la infracción al artículo 23 de la LPDC16 se contempla una multa actual que va de 100 a
300 UTM. El Proyecto aumenta el tramo y extiende el máximo de la multa a 3.000 UTM,
excediendo cualquier razonabilidad y proporcionalidad al establecer un rango tan amplio de
aplicación de la multa, con un incremento en mil por ciento.

-Para la infracción al artículo 25 de la LPDC17, se contempla una multa con un máximo de 150 y
300 UTM, según los servicios involucrados en la infracción (el máximo de la multa se aplica a los
servicios de agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o recolección de basura o
elementos tóxicos, es decir, a los servicios básicos). El proyecto de ley aumenta el tramo y extiende
el máximo de la multa a 750 y 1.500 UTM, respectivamente, excediendo cualquier razonabilidad y
proporcionalidad al establecer un rango tan amplio de aplicación de la multa, con un incremento en
quinientos por ciento.

16
Señala el actual artículo 23 de la LPDC: “Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el
proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa
menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia,
procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio. Serán sancionados con multa de cien a
trescientas unidades tributarias mensuales, los organizadores de espectáculos públicos, incluidos los artísticos
y deportivos, que pongan en venta una cantidad de localidades que supere la capacidad del respectivo recinto.
Igual sanción se aplicará a la venta de sobrecupos en los servicios de transporte de pasajeros, con excepción
del transporte aéreo.
17
Artículo 25.- El que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificación, un servicio previamente
contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexión, de instalación, de incorporación o de
mantención será castigado con multa de hasta 150 unidades tributarias mensuales. Cuando el servicio de que
trata el inciso anterior fuere de agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o recolección de
basura o elementos tóxicos, los responsables serán sancionados con multa de hasta 300 unidades tributarias
mensuales. El proveedor no podrá efectuar cobro alguno por el servicio durante el tiempo en que se encuentre
interrumpido y, en todo caso, estará obligado a descontar o reembolsar al consumidor el precio del servicio en
la proporción que corresponda.

27
-Para la infracción al artículo 29 de la LPDC18, sobre rotulación defectuosa de los productos, se
contempla una multa actual que va desde 5 a 50 UTM. El proyecto aumenta el tramo y extiende el
máximo de la multa a 300 UTM, excediendo cualquier razonabilidad y proporcionalidad al
establecer un rango tan amplio de aplicación de la multa, con un incremento en seiscientos por
ciento.

En relación con la garantía de la igualdad ante la ley del N º 2 del artículo 19 de la CPR que
consideramos a este respecto vulnerada, es menester aclarar que la doctrina y la jurisprudencia
adoptan un concepto de igualdad relacional y no absoluta de las personas frente a la ley que los
pretende regular. En otras palabras, la garantía constitucional resguarda la isonomía: igual trato para
los iguales y desigual trato para los desiguales brindado por la potestad legislativa, incluso
admitiendo una cláusula de discriminación compensatoria como legítima. De esta manera, la
igualdad es un elemento distintivo de la ley. Por lo tanto, un trato diferenciado como el que intenta
establecer el proyecto debe, necesariamente, someterse a la garantía de la interdicción de la
arbitrariedad. En el fondo, dicha garantía que emana de la igualdad ante la ley, obliga que ésta
reúna los caracteres materiales de generalidad, abstracción, certeza y obligatoriedad. Además, la ley
debe tener racionalidad y conferir seguridad jurídica, así como, cumplir con los requisitos de
previsibilidad y de mesura. El aumento desproporcionado en los montos de las multas que intenta el
proyecto (incrementos en algunos casos del mil por ciento, como se indicó más atrás); es una
decisión del co-legislador acerca de la reforma a la LPDC carente de toda razonabilidad, lógica y
proporcionalidad, ya que “abre rangos” excesivamente amplios para el juzgador, pudiendo
generarse enormes diferencias en el quantum final de la sanción aplicada, sin que para ello exista
una debida justificación, como sistemáticamente lo ha exigido en Tribunal Constitucional a este
respecto19.

Así, una discriminación o diferenciación que se pretendiera introducir sin atentar contra el
principio de la igualdad ante la ley debe cumplir con los requisitos o estándares de razonabilidad y

18 Artículo 29.- El que estando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca, expenda o preste, no lo

hiciere, o faltare a la verdad en la rotulación, la ocultare o alterare, será sancionado con multa de cinco a
cincuenta unidades tributarias mensuales.
19Ha señalado el TC que “La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para
todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para
aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata por consiguiente de una igualdad absoluta
sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad
supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes se encuentren en la misma condición. Así, se ha
concluido que la razonabilidad es el cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida
de igualdad o la desigualdad” (STC 1254).

28
proporcionalidad que integran esta garantía constitucional, consagrada como ya se indicó en el
artículo 19 N° 2 de la CPR. Estos requisitos imponen al legislador tener a la vista elementos de
juicio objetivos que permitan fundar la aplicación de criterios y reglas diferentes (discriminatorios),
pero sin que éstos constituyan una decisión arbitraria de su parte que se traduzca en la desigual
aplicación de la ley.20

Debemos insistir en algo relevante: el aumento en la cuantía de las multas aplicables no

resulta en sí cuestionable. El reproche de constitucionalidad que este informante esgrime es que
dicho aumento debe hacerse desde una perspectiva de racionalidad y proporcionalidad, al momento
de determinar el monto máximo aplicable a una multa por una infracción y, en el proyecto, al
parecer, ese examen se pasó por alto. Lo anterior, esto es el examen insoslayable que debe hacerse a
toda modificación en este sentido, deriva, como dijimos, del principio de interdicción de la
arbitrariedad, que es consecuencia a su vez de la garantía de la igualdad ante la ley, consagrada en
la CPR.

(ii) Los montos de las multas cuyo quantum aumenta considerablemente en el proyecto
será determinado por SERNAC quien carece de imparcialidad en el procedimiento
administrativo, vulnerando la garantía de la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la CPR).
Tomando en consideración lo que dijimos párrafos atrás (A. 1) respecto de la confusión de roles del
SERNAC en la regulación de este proyecto y para efectos de la crítica de constitucionalidad en
análisis diremos que resulta riesgoso que este Servicio que no tendrá imparcialidad en el
procedimiento administrativo determine el monto de las multas.

El riesgo de arbitrariedad en esta decisión se ve aumentado por el gran diferencial entre los
máximos y los mínimos de las multas que propone el proyecto. Por lo tanto, el reproche no estriba

20 El TC, en diversas oportunidades, ha resuelto que el requisito de razonabilidad para evaluar si una
regulación diferente vulnera o no la garantía constitucional de la igualdad ante la ley que es “…el cartabón o
standard que permite apreciar si se ha infringido o no el derecho a la igualdad ante la ley asegurado por el
artículo 19 Nº 2 CPR”. En cuanto a la racionalidad y proporcionalidad para evaluar la arbitrariedad de las
modificaciones que se pretenden, el TC ha fallado que “El juicio de igualdad exige analizar si la
diferenciación legislativa obedece a fines objetivos y constitucionalmente válidos que excluyan la presencia
de la arbitrariedad. De este modo, resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la distinción, a
la que debe agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo en cuenta situaciones fácticas reguladas
por la ley, su finalidad y los derechos del afectado que debe estar en condiciones de tolerar tal afectación”.
Finalmente, respecto de la forma en que debe evaluarse la proporcionalidad y la necesidad de la debida
justificación de la norma (que en el caso sometido a informe no se verifica) ha dicho que “Un primer test
para determinar si un enunciado es o no arbitrario es si tiene o no fundamentación de algún tipo. Luego
corresponde calificar la legitimidad de la causa de la diferencia de trato y la legitimidad de la finalidad
perseguida; para posteriormente llegar a la coherencia entre ellas con los medios utilizados, y finalmente
arribar al resultado buscado por el legislador” (STC 28, STC 53, STC 219, STC 1138 y STC 1140) (lo
ennegrecido es nuestro).

29
en el incremento de la cuantía de las multas como medida disuasiva, sino en la total falta de
lineamientos que doten a quien las deba aplicar de la debida razonabilidad y proporcionalidad en la
determinación de los montos aplicables a los casos concretos.

En otras palabras, el proyecto de ley omite establecer una determinada relación entre tipo
infraccional y quantum de la multa, en el procedimiento administrativo sancionador (SERNAC),
confiriendo un amplio margen para efectos de fijar la suma a aplicar como multa. Este fenómeno no
era tan evidente en la regulación anterior, ya que la cuantía de las multas era notoriamente menor.
Pero, ahora al incrementar los montos se establece un rango mayor de discrecionalidad que abre un
“claro flanco” en que se presenta un riesgo evidente de arbitrariedad, puesto que la determinación
última del monto de la multa queda completamente entregada al criterio personal del sentenciador
(que como hemos insistido, carece de imparcialidad). Todo lo dicho, atenta contra la garantía
constitucional del artículo 19 N° 2 de la CPR.

Asimismo, el aumento del quantum de las multas unido a la potencial aplicación de estas
por evento multiplicadas a su vez por usuario afectado, conforme lo dispone el artículo 24
inciso 5 del Proyecto a empresas como las de servicios de utilidad pública, que tienen cientos de
miles o millones de clientes, puede transformar en inviable o hacer caer en insolvencia a las
respectivas empresas, en el caso que un juez multe por cada consumidor eventualmente afectado en
el conocimiento de una demanda colectiva.

(iii) La naturaleza de las multas que se pretenden aplicar y la eventualidad de incurrir

en una doble pena de la misma conducta. Determinar la naturaleza de las multas resulta
indispensable en nuestro análisis para efectos de justificar su existencia y aplicación. Ello, porque
las multas dependiendo del tipo que sean tendrán distintas finalidades. La jurisprudencia ha
distinguido dos tipos de multas21: reintegrativas, es decir aquellas que tienen como finalidad

21
En este sentido, abundante es la jurisprudencia que reconoce la existencia de una diferencia entre la multa
reintegrativa o indemnizatoria, de aquella que es de carácter punitivo, en cuanto el monto de la misma excede
con creces la entidad del daño sufrido por el afectado, configurándose en consecuencia una sanción o pena
civil expresada en el monto que sobrepasa la cuantía de los daños, y que se impone en cuanto sirve como
aliciente para evitar la reiteración de la conducta dañosa. Así lo ha reconocido el TC en la sentencia de autos
Rol 541-2006-INA, que se refiere a la aplicación concreta del antiguo artículo 42 de la Ley de Concesiones de
Obras Públicas, que sancionaba con una multa de 40 veces el monto impago por concepto de peaje, fallo que
en su considerando quinto expresa: “no obstante los términos literales en que está concebida la norma
objetada, ella no contempla propiamente una indemnización compensatoria -en cuanto no se vincula
exactamente a la reparación del perjuicio efectivamente causado por el incumplimiento-, sino que consagra
una pena civil”. Discurre además la Magistratura Constitucional, en el sentido del reconocimiento expreso en
nuestro ordenamiento jurídico, con carácter excepcional, de la pena civil y su tratamiento en derecho
comparado, al señalar en su considerando sexto: “el concepto de pena civil está reconocido en dichas
disposiciones y en el artículo 1.535 del Código Civil, en cuanto se da derecho “a exigir la pena en todos los

30
restablecer el sistema de normas vulnerado por la conducta ilícita mediante una suma de dinero
representativa de dicha infracción o punitivas, esto es, aquellas en que el monto a pagar por el
infractor no solamente representa el valor de la infracción sino que pretende castigarlo con montos
que superan con creces la infracción, con el fin de desincentivar en el futuro las posibles conductas
infractoras que se pudieran cometer.

En el proyecto no queda clara cuál es la naturaleza de las multas, pero pareciera

desprenderse que éstas fueron concebidas como reintegrativas (más aún si se pondera la
coexistencia del régimen de responsabilidad administrativo económico o infraccional con un
régimen de responsabilidad civil resarcitorio individual y colectivo de los daños) y es por ello que
no se entiende por qué los montos propuestos para éstas son tan altas ni tampoco se entiende el
hecho que dentro de los factores que se proporcionan para que el director regional del SERNAC
establezca su valor se comprenda el número de consumidores afectados, ya que una multa
reintegrativa que persigue como se dijo que el valor pecuniario que se fije equivalga a la conducta
infractora, no debe mirar el número de personas en las que incide la conducta infractora sino que
debe atender más bien a la extensión de la infracción, esto es, a los efectos negativos que ésta pueda
causar para el interés público.

Sin embargo, y por indicación de los de los diputados señora Fernández y señores Chahin y
Poblete se agregó al texto del proyecto aprobado por la Comisión de Economía de la Cámara entre
los incisos segundo y el inciso tercero, del artículo 25, los siguientes dos nuevos incisos:

“En los casos señalados en el inciso anterior, cuando el motivo de la

suspensión, interrupción, paralización o no prestación del servicio sea imputable
al proveedor, éste deberá indemnizar al usuario afectado. Dicha indemnización
se denominará como punitiva, y deberá ser equivalente al monto pagado en su

casos en que se hubiere estipulado”, se impide “pedir a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a
menos de haberse estipulado así expresamente, y se define a la “cláusula penal” como “aquélla en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena”. En la misma dirección, de
penas disociadas de la reparación exacta del daño, se encuentran –entre otras- la sanción de la sustracción por
parte del heredero o legatario de efectos pertenecientes a una sucesión, del ocultamiento o distracción por
parte 8de los cónyuges de bienes de la sociedad conyugal y del despido injustificado de un trabajador. En el
derecho comparado, en Francia el juez civil puede imponer al deudor que se niega a cumplir con sus
obligaciones judicialmente declaradas como exigibles, una multa pecuniaria (astreinte) por cada día de
retraso, cuyo importe se paga al acreedor. En el derecho anglosajón hay una larga tradición sobre los llamados
daños punitivos o ejemplares, cuya regulación excede al daño causado al demandante y se asocia,
fundamentalmente, a la sanción de la conducta del demandado, con fines disuasivos de las conductas
impropias”. Igual reconocimiento ha encontrado la diferenciación en cuanto a la naturaleza de las multas, en
las sentencias de la Excma. Corte Suprema, roles 2104-07, 6870-07, entre otras dictadas sobre la misma
materia, previo a la reforma legal que alteró el régimen sancionatorio que motivó dichas resoluciones.

31
 última boleta por cada día sin suministro, con un tope máximo de doce meses,
debiendo reflejarse en la próxima boleta de pago. Esto sin perjuicio del ejercicio
de las demás acciones e indemnizaciones que establece la ley, y que puedan
corresponder al usuario o consumidor.

Se entenderá como un día sin suministro, cuando el servicio haya sido

interrumpido por 4 horas o más de forma continua o sin previo aviso. En el caso
de las zonas rurales, la indemnización señalada en el inciso anterior, será
procedente cuando la interrupción haya verificado en dos días distintos, durante
4 o más horas por día.”. (Destacado y subrayado nuestro).

Pues bien, al considerarse en forma expresa que la naturaleza de la multas propuestas en el

proyecto es punitiva se estaría vulnerando la interdicción del principio “non bis in idem” o
prohibición de sancionar dos veces una misma conducta, consagrado en el artículo 19 Nº 3 inciso 7º
de la CPR.22 Esto, porque se contempla en la propuesta del Poder Ejecutivo la posibilidad que los
consumidores afectados reclamen indemnización de perjuicios que, sumada a multas que se reputen
punitivas, podría generar una doble pena o sanción, lo que atentaría contra el principio recién citado
y, desde una perspectiva civil, no encontraría sustento en el derecho común, ya que los daños
punitivos no están reconocidos por los principios del derecho privado, teniendo la indemnización en
este campo una función de reparación y no de castigo.

5. Acerca de la normativa interna para la ponderación de los criterios contemplados para su

determinación.

Como se adelantó, entre las indicaciones presentadas por la Presidenta de la República,

mediante oficio Nº633-362, se agregó incisos reemplazando la propuesta modificatoria del inciso
final del artículo 24 de la Ley Nº19.496. En este sentido, se agregó como nuevo inciso final, el
siguiente:

“Para efectos de lo dispuesto en este artículo respecto de las facultades

sancionatorias del Servicio, éste deberá dictar normas de orden interno que
señalen lineamientos relativos a la manera en la que se ponderará cada uno de

22
Según una parte de la doctrina este principio estaría consagrado en la norma aludida, sin embargo encuentra
reconocimiento también en otras sedes, como en el artículo 1º del Código de Procedimiento Penal o en el
artículo 20 del Código Penal (leído a contrario sensu), en armonía con el artículo 120 de la Ley Nº 18.834 que
aprobó el Estatuto Administrativo.

32
 los criterios considerados para la aplicación de las multas”. (Destacado y
subrayado nuestro).

Al respecto, es del caso señalar que una eventual reforma debe pasar por la necesidad de
determinar los criterios de ponderación o apreciación que se signaban como relevantes a la hora de
fijar o determinar, por una parte, la procedencia de la multa, y relacionado con ello, la cuantía de la
misma. Tópico éste, que no resulta baladí, en tanto el desproporcionado incremento de los montos
de las sanciones pecuniarias que se pueden imponer a los infractores contravencionales de las
normas que protegen los derechos de los consumidores.

En el texto original del proyecto se entregaba al mero arbitrio de la autoridad administrativa

el examinar la concurrencia e intensidad de los criterios supuestamente objetivos que se han de
considerar para la determinación del monto de la multa impuesta al proveedor infractor.

En esa perspectiva, no podemos sino valorar la indicación propuesta por el Poder Ejecutivo,
toda vez que va en la dirección correcta en función de exigir al órgano sancionador que reduzca al
mínimo posible el margen de discrecionalidad en la determinación de la cuantía de las multas,
puesto que ello contribuye ciertamente a evitar eventuales arbitrariedades que se puedan generar
fruto de la falta de reglamentación del procedimiento administrativo sancionatorio.

Sin embargo, como ya tuvimos ocasión de señalarlo anteriormente, se extraña en el

proyecto de ley en comento un modelo claro de diseño regulatorio a seguir. Así las cosas, este
organismo con potestades regulatorias en la esfera normativa, fiscalizadora y sancionatoria, no
sigue la senda de la institucionalidad regulatoria predominante en nuestro ordenamiento jurídico
que corresponde a las superintendencias; cuyo marco general arranca del DL N° 3.551. Aún más, se
aleja de las últimas consideraciones que se han tenido presentes al momento de perfeccionar el
diseño de dichas entidades, cuyo ejemplo paradigmático es la normativa que reglamenta la
estructura y funcionamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artículo 2º
de la Ley Nº20.417 y por la otra el proyecto impulsado por el mismo Ministerio de Economía;
Fomento y Turismo en relación a la protección de las personas ante el tratamiento de datos
personales.

Es así como en materia de potestades conferidas a un determinado servicio público, el

modelo de superintendencia que predomina entre los organismos reguladores en Chile, en que se
centralizan facultades normativas, fiscalizadoras y sancionatorias, contrasta con modelos
regulatorios como el que se propone por el mismo Ministerio de origen del presente proyecto que

33
reforma a la LPDC –esto es, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo- respecto de una
materia que resulta muy similar a la que trata la Ley Nº 19.496, como es el caso de la protección de
los derechos de las personas ante el tratamiento de datos personales por agencias públicas o
privadas. En ese caso, se propone una agencia independiente, más similar al Consejo para la
Transparencia que a un modelo de superintendencia, en que se radican potestades fiscalizadoras y
sancionatorias, excluyendo las facultades de orden normativo, atendida la preferencia por un
procedimiento administrativo sancionador eficiente e imparcial respecto de la elaboración de la
norma que luego ha de aplicar.

Así las cosas, nos encontramos con la falta de coherencia que expresa el Ministerio del
ramo que está a cargo de los dos proyectos comentados: el que informamos respecto a la reforma de
la Ley Nº 19.496 y aquél acerca de la protección de los derechos de las personas ante el tratamiento
de datos personales, en que la misma secretaría de Estado ha optado por dos “modelos” regulatorios
que resultan contradictorios, puesto que en sus fundamentos pareciera haber formas distintas de
afrontar el diseño regulatorio al momento de proteger los derechos de las persona, ya sea
consumidores o sujetos del tratamiento de sus datos personales, lo que, como resulta evidente, es
altamente probable que los haga coincidir como sujetos o destinatarios de ambas regulaciones. Por
ello, creemos fundamental insistir en el hecho que el Ministerio sectorial debe definir si es que
prefiere un modelo de agencia independiente, separando las funciones normativas de las
fiscalizadoras-sancionadoras, o si por el contrario prefiere el modelo concentrado de
superintendencia.

Por otra parte, atendido el diseño regulatorio de superintendencia que se le pretende conferir
al SERNAC el proyecto de ley, insistimos que la senda correcta es dar a las multas contempladas en
el proyecto, similar tratamiento al que reciben verbi gratia en materia de medio ambiente por parte
de la Superintendencia del ramo, como organismo fiscalizador-sancionador dentro del diseño
regulatorio sectorial empleado por el Ministerio en la materia.

Así, se sigue extrañando en el diseño del nuevo SERNAC como organismo defensor de los
consumidores y sus derechos, fiscalizador-sancionador y receptor de potestad normativa en materia
de consumo, respecto de las multas aplicables de conformidad a la segunda de dichas atribuciones,
una doble categorización: por una parte, una distinción entre las tipologías según la entidad de las
infracciones cometidas, para efectos de la posterior determinación de las multas aplicables, que las
dividiera en leves; graves; y gravísimas. Por otra parte, se extraña una división en el rango de
cuantía de las multas en función de la categorización tipológica de las infracciones, de manera de

34
asignar al organismo sancionador, la posibilidad de recorrer distintos rangos de sanciones de
acuerdo a la entidad de la infracción cometida y distintos rangos de cuantía de multas.

De esta forma, se obtiene la sanción fruto de una combinación de elementos que reducen en
las diferentes etapas del proceso lógico de determinación de la multa, la discrecionalidad
administrativa. Así por ejemplo, en una primera etapa de determinación de la entidad de la
infracción, se clasifica a ésta dentro de una de las tres tipologías propuestas, de conformidad a
criterios objetivos determinados previamente o del ejercicio lógico de subsumir las inconductas
dentro de un determinado catálogo de éstas, que puede ser numerus apertus, de forma de no
restringir en demasía al ente fiscalizador-sancionador, pero que permita a priori clasificar la
gravedad de las inconductas de forma de aumentar los criterios de eficiencia que guíen son sólo la
sanción, sino por sobre todo el incentivo al agente para que no incurra en las conductas
infraccionales.

Luego, una vez determinada la entidad de la infracción contravencional, se asocia a ésta

dentro de un rango de multas o sanciones aplicables, lo que permite al organismo sancionador, así
como al infractor, saber cuál es el margen en que se encontrará la sanción, asegurando a su vez, ex
ante, cierta proporcionalidad entre el disvalor de la conducta y la sanción asociada. Sin perjuicio de
ello, se le deben otorgar criterios objetivos al ente sancionador para cuantificar ya sea la extensión
del daño, las circunstancias de previsión de la conducta, la gravedad de la misma o su reiteración –
apuntalando el rol disuasivo de la sanción- de manera de determinar, en concreto, la cuantía de la
multa dentro del rango previamente fijado.

Sin perjuicio de ello, debe contemplarse como garantía sustantiva al infractor que incurra
por primera vez en una determinada conducta infraccional a ser eximido de las sanciones
pecuniarias como incentivo disuasivo de la comisión de nuevas infracciones, en cuyo caso concurre
como agravante la reiteración de las mismas según lo dispone el mismo proyecto de ley, por lo que
resulta lógico que como contrapartida al aumento del carácter represivo de la sanción ante la
reincidencia, exista un fin disuasivo en la primera sanción.

La fórmula recién planteada, como se puede apreciar, resulta de mayor ayuda a la reducción
de la discrecionalidad administrativa que posea el órgano público al momento de sancionar, con
mayor efectividad que la sola delimitación de “lineamientos relativos a la manera en la que se
ponderará cada uno de los criterios considerados para la aplicación de las multas” como se señala en
la indicación que informamos. Aún más, resulta claro que la entrega al mismo organismo
sancionador para que regule con fuerza infralegal la forma en que se interpretarán los criterios

35
determinadores de multas, redunda en una mayor falta de certeza y seguridad jurídica para los
particulares eventualmente sujetos pasivos de las sanciones que imponga el SERNAC, puesto que el
mandato legal para “dictar normas de orden interno”, implica que los fiscalizados deberán concurrir
a una fuente que emana de la potestad normativa para definir la forma en que se determinará la
sanción, lo que no puede sino devenir en un detrimento de la posición jurídica del administrado.

6. Indicación en materia de Consejo Técnico normativo: su relación con otros diseños

regulatorios.

Merece asimismo tratarse en un punto aparte la introducción vía indicación del Poder
Ejecutivo de un Consejo Técnico para efectos de asesorar al director nacional del SERNAC en
materias de carácter normativo, mediante la incorporación al proyecto de disposiciones que crean
este organismo dentro de las reglas que rigen la nueva potestad normativa que en materia de
consumo le pretende conferir la LPDC al jefe del Servicio. En este sentido, citamos en inicio del
literal modificado junto con el texto agregado, sin citar completa la disposición, atendida su
extensión, sin perjuicio de su inclusión a pie de página. El nuevo contenido, señala como atribución
del director nacional:

“e) Dictar normas e instrucciones de carácter general en el ejercicio de

las atribuciones que le confiere esta ley. La normativa que emane de este
Servicio será obligatoria y deberá ser sistematizada de tal forma de facilitar el
acceso y conocimiento de la misma al público en general. Esta atribución será
ejercida de forma exclusiva por el Director Nacional del Servicio.

A lo que se ha agregado mediante la indicación que se informa, el deber de dicho

funcionario de pedir un pronunciamiento al nuevo órgano consultivo, como se detalla en la
propuesta, al decir:

“Al ejercer esta facultad, el Director Nacional deberá solicitar el

pronunciamiento previo de un Consejo Técnico que evaluará la propuesta de
normas e instrucciones. Dicho Consejo estará integrado por tres miembros,
expertos en materia de protección de los derechos de los consumidores,
designados por el Presidente de la República a través del procedimiento de
selección de Altos Directivos Públicos previsto en el Título VI de la ley N°
19.882. En caso que la unanimidad de los miembros del Consejo considere que

36
 la propuesta de normas e instrucciones resulta manifiestamente ilegal, se lo
representará así por escrito al Director Nacional del Servicio.

Los integrantes del Consejo durarán tres años en sus cargos. Los
consejeros percibirán una dieta en pesos equivalente a 17 unidades tributarias
mensuales por cada sesión a la que asistan, con un máximo de 34 unidades
tributarias mensuales por cada mes calendario. Un Reglamento del Ministerio
de Economía, Fomento y Turismo, suscrito además por el Ministro de
Hacienda, determinará las normas que sean necesarias para el funcionamiento
del Consejo Técnico, los plazos que éste tendrá para emitir su pronunciamiento
y de publicidad de sus actuaciones”. (Subrayado es nuestro)

Sobre el punto, estimamos necesario señalar que lo que se propone estudiar a este respecto
es un ente autónomo al SERNAC, constituido bajo la fórmula de un Consejo de Regulación del
Consumo, de carácter consultivo, técnico, residenciado en el Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo; sin perjuicio de la necesaria coordinación entre los distintos entes con competencia
normativa en materias que impacten en el derecho del consumo, de manera de evitar que existan
eventuales contradicciones entre las normas emanadas de los distintos organismos potencialmente
reguladores del sector, como de hecho puede acontecer, tratándose de la empresa Aguas Andinas
S.A., respecto de la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

En este sentido, se propone adoptar respecto de la coordinación entre organismos con

competencias regulatorias, el diseño que se le ha conferido al Consejo de Estabilidad Financiera,
creado mediante la Ley Nº20.789, publicada en el Diario Oficial de 6 de noviembre de 2014, que le
da la forma jurídica de un: “organismo consultivo dependiente del Ministerio de Hacienda […]
cuya función consistirá en facilitar la coordinación técnica y el intercambio de información entre
sus participantes”. La ventaja que se vislumbra en este formato de coordinación entre entidades con
competencias normativas en la misma área, es que colabora a que la regulación sectorial sea
coherente y suficiente para los fines que se propone.

Sobre este aspecto, parecía referirse la indicación anterior del Poder Ejecutivo, que incluyó
un artículo 4º nuevo, al texto presentado originalmente mediante Mensaje Presidencial, el que aun
se mantiene dentro del texto del proyecto, en su artículo cuarto sólo a la creación de un Comité de
Coordinación entre los organismos con competencias normativas en materia de regulación de los
derechos de los consumidores o usuarios, pero no a un consejo de asesoría técnica.

37
 En efecto, el artículo 4º del proyecto, incluido mediante la anterior indicación del Poder
Ejecutivo, señala:

“Artículo cuarto.- Con el objeto de promover un ejercicio coherente de

las atribuciones los órganos del Estado con competencia en materia de
protección de los derechos de los consumidores o usuarios y la existencia de
diálogo regulatorio, deberá propenderse a la coordinación entre dichos órganos.

Para el cumplimiento del fin señalado en el inciso anterior, existirá un

comité de coordinación integrado por las autoridades que determine un
Reglamento del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Asimismo, dicho
Reglamento, que deberá llevar la firma de los Ministros de Hacienda y de
Secretaría General de la Presidencia, determinará las normas que sean
necesarias para el funcionamiento del comité.”.

En nuestra opinión el tratamiento y la consagración del Comité de Coordinación debiera

haberse tratado desde una perspectiva de lege ferenda en una ley por separado o con mayor
densidad normativo legal en el mismo proyecto, de forma de crear un organismo que efectivamente
tuviera la fuerza de servir de nodo entre los actores sectoriales con competencia normativa y a su
vez tuviera las herramientas de centralizar información, pudiendo solicitársela a los diferentes
órganos involucrados y de esta forma cumplir con su objetivo de promover el ejercicio coherente de
políticas asociadas al consumo y los derechos de los consumidores o usuarios. Con todo, en el
proyecto en actual trámite se puede abordar la creación de un Comité que permita una eficiente
coordinación institucional en el sector.

De igual forma, proponemos la creación de una instancia, a la que denominamos como

Consejo de Regulación del Consumo, que debe ser un órgano autónomo de carácter técnico, que
ejerza la potestad normativa en las materias de consumo en reemplazo del director nacional del
SERNAC, al que se ha querido dotar de un abanico amplísimo de facultades, que atentan contra la
creación normativa, poniendo en riesgo el que ésta resulte atingente y efectiva. Al mismo tiempo, el
director nacional del SERNAC debe estar revestido de una potestad normativa de organización
interna de la entidad y adecuada a su competencia fiscalizadora.

Por lo anterior, creemos que no se justifica necesariamente la inclusión de un órgano

consultivo que asesore sólo al director nacional del SERNAC, puesto que resulta más eficiente a
nuestro criterio que la asesoría técnica sea brindada de manera interrelacionada entre los diversos

38
actores regulatorios en materias de consumo, así se obtiene una regulación más completa, sistémica
e integrada, por cuanto en el Consejo de Regulación del Consumo puede descansar la facultad de
solicitar y procesar la información que se obtiene mediante los diversos organismos públicos
agrupados en él, proponiendo a cada entidad que dicte las normas y políticas propias desde su esfera
competencial respectiva, como ocurre con el Consejo de Estabilidad Financiera, según se desprende
de las facultades que se le asignan en el artículo 2º de la Ley Nº20.789, en particular en los
numerales 1º, 2º y 3º.

Por otra parte, estimamos que incluir el órgano consultivo dentro de la orgánica del
SERNAC no hace sino incrementar innecesariamente su planta o dotación funcionaria y contribuye
a generar un organismo con una estructura mayor de lo que pareciera necesitarse, considerando la
totalidad de las nuevas funciones que se le pretenden asignar, entre las que se cuenta la de fiscalizar,
sancionar, mediar, defender intereses difusos de los consumidores, además de dictar normas
jurídicas de efectos generales en materia de consumo. En este sentido, estimamos que resulta más
eficiente tener un organismo técnico separado del SERNAC, y un organismo de coordinación, de
nivel centralizado para las diversas entidades públicas con competencia en materias de consumo,
puesto que en el caso del primero, se puede aprovechar de mejor forma las sinergias de información
y experticia técnica que sobre el sector se pueda generar al agregar la información disponible que
provee el segundo, obtenido de los diversos actores regulatorios que inciden en los tópicos ligados a
los consumidores y usuarios.

7. Acerca de la indemnización por daño moral en acciones de interés colectivo o difuso.

Una de las modificaciones importantes a la Ley sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores que propone el proyecto (art. 1 Nº 29) es la de suprimir la norma vigente (art. 51 Nº
2 que regula el “Procedimiento especial para protección de interés colectivo o difuso de los
consumidores”) que establece que: “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento
no podrán extenderse al daño moral sufrido por el actor”. En el Mensaje del proyecto se justifica
esta derogación en el deseo que en estos procesos se reparen íntegramente los daños causados a los
consumidores. La justificación de la improcedencia de la indemnización por daño moral en la
historia de la ley de la LPDC obedeció a no alentar una “industria” del litigio.

Desde la dictación de la LPDC (año 1997) se reconoció en forma directa la reparación del
daño moral en las relaciones de consumo. En efecto, el art. 3 letra e) estableció como derecho
básico del consumidor “…la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por

39
el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea”. En estos
términos, la LPDC consagra de manera expresa el principio de reparación integral del daño,
incluyendo la indemnización de todo perjuicio ocasionado, ya sea patrimonial o extrapatrimonial.

La reforma a la LDPC en el año 2004 (Ley Nº 19.955) incorporó en nuestra legislación las
denominadas “acciones colectivas” (emulando las class actions del derecho angloamericano) a
través del establecimiento de un procedimiento para la defensa de los intereses colectivos y difusos
de los consumidores. Así, para la LPDC son de interés colectivo “…las acciones que se promueven
en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores,
ligados con un proveedor por un vínculo contractual”, mientras que son de interés difuso “…las
acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en
sus derechos” (art. 50 LPDC). En estos procesos colectivos (sean de interés colectivo o difuso) un
demandante- SERNAC, asociación de consumidores o un número limitado de afectados- accionan
no en favor de sus propios derechos sino en favor de todos los que hayan resultado afectados por
alguna infracción a la LPDC, sin necesidad que todos éstos deban necesariamente comparecer al
juicio, ni que sean partes del mismo.

El objetivo de la reforma del año 2004 recién aludida, fue que los conflictos que se
generaran en las relaciones de consumo tuvieran un procedimiento judicial que se adecuara a la
realidad y que cumpliera con el principio de economía procesal, procurando no recargar a las partes
y a los tribunales de justicia con la tramitación de centenares y, a veces miles de casos iguales, que
pudieran llevar a la dictación de sentencias disímiles y contradictorias. De esta manera, una vez
dictada la sentencia, todos los que cumplan los requisitos de consumidores afectados pueden
invocar en su provecho el fallo y reclamar las indemnizaciones que se hayan decretado. El
proveedor condenado queda, entonces, obligado respecto de personas que no han sido partes en el
proceso ni han sido previamente individualizadas pero que cumplen con los requisitos de la “clase o
grupo” afectado por sus conductas indebidas. En definitiva, con esta reforma se introdujo en nuestro
ordenamiento jurídico una importantísima excepción al principio del efecto relativo de las
sentencias consagrado en el artículo 3° inc. 2º del Código Civil (“Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”),
dotando en estos juicios a la cosa juzgada de un excepcional efecto general.

Sin perjuicio del importante avance que conllevó en el desarrollo de la protección al

consumidor el reconocimiento de los procedimientos colectivos, éstos, desde sus orígenes, han
tenido un límite relevante en materia indemnizatoria: no se permite la procedencia del daño moral
en las demandas colectivas (art. 51 Nº 2 LPDC). De esta forma, en un juicio colectivo sólo será

40
indemnizable el daño material, y los consumidores que hayan sufrido daños morales sólo podrán
alegarlos en procedimientos individuales que deberán incoar, caso a caso, en los Juzgados de
Policía Local.

La jurisprudencia nacional (juzgados de policía local y cortes de apelaciones) ha tenido

innumerables oportunidades de reconocer la procedencia del daño moral con motivo de infracciones
a la LPDC por parte de proveedores de bienes y servicios en juicios individuales. No existen
limitaciones ni restricciones para la procedencia del daño moral en procedimientos donde accione
un consumidor afectado, de forma tal que en cualquier industria o mercado pueden identificarse
casos que conllevan la obligación de indemnizar este daño experimentado por el consumidor
afectado (producción y comercialización de bienes, prestación de servicios, sector de
telecomunicaciones, sector bancario, transporte, turismo, sector inmobiliario, entre otros).

La reforma que propone el proyecto pretende que la reclamación del daño moral se presente
en la demanda colectiva y que el juez lo determine en la sentencia que se aplicará a una serie de
afectados que no se conocen ni han concurrido al proceso. Esta propuesta suscita algunas serias
dudas desde una perspectiva civil y procesal:

(i) El daño moral requiere para ser reparado un examen del juez respecto de la
situación específica e individual de la o las personas afectadas, quienes tienen que presentar
pruebas sobre la intensidad y naturaleza de sus intereses extrapatrimoniales lesionados. Por lo tanto
no puede ser indemnizado en base a “grupos o clases”, sino que su procedencia y cuantificación
debe, necesariamente, ser analizada respecto de cada uno de los consumidores. Si fuera procedente
la indemnización del daño moral en estos procedimientos colectivos, el juez no podría apreciar el
daño moral sufrido por cada uno de estos consumidores ya que, como se dijo párrafos atrás, no es
requisito que todos ellos concurran obligatoriamente al proceso, por lo que no podrían presentar
pruebas sobre su situación particular que reclaman lesionada. Por la naturaleza de estos
procedimientos, la única manera en que el juez pueda indemnizar el daño moral sería que se pidiera
una cifra estandarizada para todo un “grupo o clase” de consumidores y que luego el juez, sin
prueba de que dicho daño haya efectivamente ocurrido ni que su monto sea superior o inferior en
cada caso, fije una suma determinada por concepto de indemnización de daño moral.

(ii) El examen de la jurisprudencia acerca de la determinación del monto del daño

moral en juicios de responsabilidad civil arroja la existencia de indemnizaciones distintas
para casos similares. Esto se debe a la dificultad de la prueba de este tipo de daños, lo que genera
que el juez otorgue una indemnización “a suma alzada” que no responde, la mayoría de las veces, a

41
lo acreditado por la parte demandante en el juicio respectivo. Por lo mismo, se observa una
arbitrariedad en la fijación del quantum del daño. Si esto ocurre en los juicios individuales, se torna
aún más riesgoso y problemático en juicios de naturaleza colectiva, pues habría un examen “pobre y
relajado” de los requisitos para indemnizar el daño moral, concediéndose una cifra estandarizada
por concepto de este daño para toda una clase o grupo de consumidores (sin haberse acreditado la
naturaleza y monto de los daños morales por parte de éstos), lo que generaría una distorsión en el
sistema de responsabilidad civil y una vulneración del principio de reparación integral del daño.

(iii) En efecto, la indemnización del daño moral “en bloque” provocaría que en este
tipo de juicios se diera lugar a indemnizaciones que no corresponden (casos en que no hubo
perjuicio real) o indemnizaciones por una suma mayor o menor al perjuicio efectivamente
sufrido. Todo lo anterior, terminaría atentando contra la garantía de la igualdad ante la ley,
establecida en el art. 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República (“CPR”).

(iv) La consecuencia descrita no se verificaría respecto de la indemnización de los

daños materiales, ya que a pesar que exista un grupo de consumidores que no pueda probarlos
directamente en el juicio por no haber concurrido al mismo, estos daños son cuantificables con
precisión, con la sola observación de los costos económicos que ciertas infracciones han producido
a una determinada “clase o grupo” de consumidores afectados. Por ello, parece lógico que el
legislador del año 2004 no haya privado las indemnizaciones patrimoniales que pudieran haber
experimentado los afectados en un juicio colectivo.

(v) Los argumentos antes esgrimidos, llevan a preguntarse cuál será la naturaleza y
función que asumirá la indemnización por daño moral en este tipo de juicios, si se aprueba la
reforma que introduce el Proyecto. En efecto, al otorgarse sumas estandarizadas y “en bloque”, la
indemnización por daño moral perdería su carácter reparatorio, convirtiéndose en una verdadera
sanción para el proveedor, desnaturalizando la función que tiene la responsabilidad civil en el
sistema de derecho privado nacional, donde el daño es la causa y medida de la indemnización: no
otorgar a la víctima menos que el daño pero no más que el daño, todo basado en la idea de restitutio
in integrum. De esta manera se abre la puerta para la indemnización de daños punitivos, esto es,
indemnizaciones que exceden el daño efectivo y que pretenden sancionar al proveedor afectado con
una “ejemplificadora” suma de dinero. Como sabemos, los daños punitivos están proscritos en
nuestro sistema de responsabilidad civil.

La peligrosidad que la indemnización por concepto de daño moral en juicios colectivos se

transforme en una sanción para el proveedor se sostiene en que:

42
 a.- Se estaría confundiendo la reacción del sistema de derecho del consumo
frente a infracciones de derecho objetivo y de derecho subjetivo. Lo anterior, porque
frente a infracciones de derecho objetivo por parte del proveedor, la LPDC reacciona
mediante multas, aplicando su rol punitivo a través de lo que se conoce como derecho
administrativo sancionador. En cambio, si se lesiona un derecho subjetivo del consumidor
(un interés patrimonial o extrapatrimonial) la LPDC reacciona, entre otras medidas, con la
posibilidad de pedir indemnización de perjuicios, que es lo que caracteriza al derecho de la
responsabilidad civil. Por lo tanto, la sanción viene dada por la imposición de multas al
proveedor y no por la condena al pago de una suma de dinero por concepto de daño moral
impuesta en juicios colectivos que, como hemos venido explicando, la suma se fija con
altos signos de arbitrariedad

b.- Si, por una parte, el proyecto presenta un aumento considerable en el

monto de las multas y, por otra parte, se propone la procedencia del daño moral en los
juicios colectivos dando paso a la arbitrariedad que resultaría de imponer una suma
estandarizada y “en bloque”, entonces la suma total (multas e indemnización) que
“pesaría” sobre el proveedor se transformaría, en los hechos, en una indemnización
por daño punitivo, lo que vulneraría el principio de reparación integral del daño
(indemnizar no más allá del perjuicio efectivamente sufrido), desvirtuando el sistema de
responsabilidad civil que persigue un fin reparatorio y que se sustenta en un concepto de
justicia correctiva.

c.- El riesgo que la suma impuesta al proveedor por concepto de elevadas

multas y de indemnización por daño moral en juicios colectivos se transforme en una
indemnización de daños punitivos se ve acrecentada por la falta de definición del
proyecto sobre la naturaleza de las nuevas multas que se proponen establecer. La
propuesta del Poder Ejecutivo (tanto la original como las indicaciones) carece de un
esclarecimiento sobre si las multas van a cumplir una función reintegrativa o punitiva. Esto
es, no queda claro si las multas persiguen sólo reparar el daño causado al interés público
subyacente al cumplimiento de la ley a través de una suma de dinero que lo represente o si
la finalidad de la sanción pecuniaria es el castigo al infractor de ley como consecuencia del
daño que irroga a quienes sufren los resultados de dicha infracción sin estar obligados a
soportarlos. De esta forma, en cuanto la multa tiene esta segunda naturaleza, la de castigo o
punitiva, la multa opera derechamente como sanción que hace efectiva, ya no tan sólo la

43
 responsabilidad infraccional exigible, sino también la responsabilidad civil que se sigue del
acto dañoso.

B. ANÁLISIS DE LEGALIDAD DE ALGUNAS DISPOSICIONES DEL PROYECTO:

1. Acerca de las nuevas facultades de mediaciones colectivas por parte del SERNAC

Preámbulo del proyecto. Señala que “en el ámbito del interés colectivo o difuso de los
consumidores, se preserva y perfecciona la facultad del SERNAC de llevar a cabo mediaciones
colectivas con anterioridad al ejercicio de las acciones judiciales destinadas a proteger dichos
intereses. El proyecto regula su procedencia, plazo de duración, su publicidad a fin de que los
consumidores afectados o las Asociaciones de Consumidores puedan efectuar observaciones y
sugerir ajustes en las soluciones propuestas, y sus efectos en el caso en que se arribe a un acuerdo
que solucione el conflicto”.

Articulado del proyecto. El artículo 1º numerales 32) y 33) del proyecto de ley, agregan el
párrafo 4º que regula el procedimiento de mediación colectiva en los nuevos artículos 54 H a 54 S
de la LPDC. El artículo 54 H establece que23:

Artículo 54 H.-. En aquellos casos en que esté comprometido el interés

colectivo o difuso de los consumidores, podrá iniciarse una mediación colectiva,
conforme a las reglas señaladas en este Párrafo.

La mediación colectiva es un procedimiento administrativo especial, a

cargo de una unidad independiente y especializada dentro del Servicio, cuyo fin
es cautelar el interés colectivo o difuso de los consumidores, mediante la
obtención de una solución expedita, completa y transparente, en el caso de
conductas que los afecten. Los principios básicos del procedimiento son la
indemnidad del consumidor, la economía procesal, la publicidad y la integridad
del proceso. En lo no dispuesto por este párrafo, se estará a las normas
contempladas en la ley N° 19.880.

La mediación colectiva se iniciará, de oficio o a petición de los

interesados, por resolución del Servicio, la que será notificada al proveedor o

23
Lo marcado en negrita corresponde a frase incorporada en su inciso 2º y a un nuevo inciso final,
incorporado mediante aprobación de indicación del Poder Ejecutivo

44
 proveedores involucrados. Dicha resolución indicará los antecedentes que
fundamentan la posible afección del interés colectivo o difuso de los
consumidores y las normas potencialmente infringidas.

El Servicio Nacional del Consumidor no podrá iniciar un

procedimiento de mediación colectiva una vez que se hayan ejercido acciones
colectivas respecto de los mismos hechos, y mientras éstas se encuentren
pendientes.

El proyecto no determina el órgano específico encargado del procedimiento de mediación,

sino que sólo regula la oportunidad y forma en que las asociaciones de consumidores podrán
hacerse presentes en este procedimiento, así como la participación que le cabe a los proveedores en
él. El proyecto deja la determinación del órgano encargado de la mediación y de los aspectos
procesales de la misma a un reglamento. Dice el artículo 54 R a este respecto que “Un Reglamento
dictado por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo establecerá las normas que sean
necesarias para la sustanciación de cada una de las etapas del procedimiento de mediación
colectiva, la forma de resolver las incidencias que se planteen por las partes y, en general, todas
las demás materias que resulten necesarias para la adecuada aplicación del procedimiento a que
se refiere este Párrafo”.

Comentarios al proyecto. De lo expuesto en el preámbulo y en el artículo recién transcrito

del proyecto de ley se observan las siguientes problemáticas de legalidad provocadas por la
modificación propuesta:

El sistema de mediación en conflictos de interés colectivo o difuso de los consumidores,

con sede en el SERNAC y que está regulado en los nuevos artículos 54 H a 54 S de la LPDC, entra
en conflicto con la multiplicidad de roles que le asigna el proyecto al mismo Servicio (fiscalizar,
sancionar administrativamente, regular a través de potestad normativa, ser órgano jurisdiccional,
ordenar restituciones, etc.). Lo anterior, porque sitúa al SERNAC como mediador entre
consumidores y proveedores, siendo que como hemos venido repitiendo en las críticas de
constitucionalidad, este Servicio no es un órgano imparcial, lo que indefectiblemente conduce a
una posibilidad discreta de resultado efectivo de la mediación.

Asimismo, llama poderosamente la atención la manera en que está regulado el

procedimiento de mediación –que en este caso es voluntario- pues se aleja de la definición de
política legislativa que en el último tiempo ha incluido procedimientos de mediación obligatoria en

45
sede administrativa, como es el caso del sector sanitario en relación con las acciones
indemnizatorias por responsabilidad de los proveedores de salud, cuya sede se encuentra en el
Consejo de Defensa del Estado24. Cabe decir a este respecto y como también lo hemos dicho en
varios pasajes de este informe que la confusión de roles del SERNAC (por un lado, protege a los
consumidores, por otro, es el que juzga en primera instancia las infracciones a la LPDC) transforma
a este organismo en juez y parte: fiscalizador, instructor, regulador, mediador y sentenciador.

Las facultades de mediación del SERNAC en materia de conflictos de intereses individuales

de los consumidores con los proveedores no es algo nuevo, ya que se contemplan desde que la
LPDC entró en vigencia. Lo que resulta novedoso de esta propuesta, pero plasmado a través de una
mala técnica legislativa, es que amplía la mediación a los conflictos de interés colectivo o difuso.
Pero, en este último caso se generaría un conflicto que hemos venido desarrollando a lo largo de
este informe: que los directores regionales del SERNAC puedan instruir procedimientos
administrativos sancionatorios en contra de las mismas personas o empresas respecto de las que
pretende actuar como colaborador o facilitador en una mediación. Es conflictivo lo anterior porque
como es sabido, en la mediación actúan las partes en la búsqueda de un acuerdo que permita una
solución alternativa de los conflictos, al tiempo que un tercero imparcial, esto es que no tiene interés
ni alguna otra injerencia en el asunto ha de proponer las bases de acuerdo y actuar como facilitador
del proceso de mediación25. En este caso, ese “facilitador” es el SERNAC quien, luego de actuar
como tal, puede iniciar un proceso administrativo sancionatorio, con facultades que, como hemos
dicho a lo largo de este informe, son extrañas a dicho Servicio. Lo anterior, en opinión de este
informante, resulta altamente peligroso tomando en consideración que la doctrina está conteste al
establecer como requisito del mediador que éste sea imparcial y neutral en relación con el conflicto
y con las partes. Así, aun cuando el propósito de la mediación es positivo, la propuesta del proyecto
la hace inútil, ya que pretende instalar la mediación en la misma sede (SERNAC) que contempla
facultades fiscalizadoras, sancionadoras, normativas y jurisdiccionales. Se debiera recurrir, para

24El Consejo de Defensa del Estado en estas mediaciones actúa como un órgano imparcial con una real
capacidad de proponer bases de acuerdo que no impliquen intereses propios.
25
En efecto, se ha definido la mediación como un “mecanismo de solución de controversias en los que
participa un tercero-neutral para asistir a que las partes lleguen a una solución de su controversia sin que la
decisión u opinión sea ejecutable”, radicando la esencial diferencia entre mediador y conciliador en el hecho
que “el mediador interviene para ayudar a las partes a que ellas mismas resuelvan su controversia”.
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, p. 204 y ss., publicado en “Lima
Arbitration”, Revista del Círculo Peruano de Arbitraje, Lima, Perú, 2007. Así, en doctrina se reconoce que es
requisito para que el sistema de solución alternativo de conflictos sea eficaz que la figura del mediador
permanezca imparcial y neutral a las partes, para lo que se necesita que éste “se abstenga de proponer
soluciones”. ESTABILLO CASTRO, Fernando Medios alternativos de solución de controversias, publicado en
“Anuario Jurídicas” de la Facultad de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México D.F., 1996, p. 391.

46
efectos que la mediación fuese eficaz, a una entidad realmente imparcial y neutral que asegure a los
intervinientes a este procedimiento (proveedores y consumidores) las bases fundamentales para que
sea exitoso, éxito que pasa por la confianza de las partes en la calidad del mediador y su falta de
interés en el asunto.

En definitiva, es incongruente con el derecho común que los proveedores deban someterse a
un procedimiento de mediación (que aunque voluntario, es una herramienta que el legislador
propone a las partes para arribar a una solución más expedita de carácter prejudicial); cuyas bases
quedan encomendadas a un reglamento expedido a través del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, donde quien lo lleva a cabo es la misma autoridad encargada de fiscalizarlos y de,
eventualmente, seguir un procedimiento en su contra que podría concluir en multas cuantiosas en su
perjuicio, si la resolución es condenatoria.

Por otra parte y desde una perspectiva práctica, se debe tener presente la experiencia actual
del proceso de mediación en conflictos individuales entre consumidores y proveedores, cuya
eficacia es muy baja. Lo anterior se explica porque para que la mediación sea exitosa se requiere
que el proveedor reconozca que incurrió en una infracción a la LPDC, lo que pocos proveedores -
lógicamente- están dispuestos a aceptar ya que otros consumidores que no hayan participado de la
mediación pero que se sienten afectados en sus derechos van a poder utilizar ese reconocimiento de
responsabilidad en una eventual demanda civil de indemnización de perjuicios basada en la misma
infracción. En consecuencia, en los hechos, resulta poco probable que el proceso de mediación
individual o colectivo propuesto en el proyecto de ley sea exitoso mientras no se elimine como
requisito de la misma, la aceptación por parte del proveedor de haber incurrido en infracción a la
LPDC, o mientras no se prohíba que otros consumidores potencialmente afectados puedan utilizar
el reconocimiento de responsabilidad para exigir en sede civil una indemnización de perjuicios. Por
último, podría considerarse que se reconociera en el proyecto que las partes acuden y se someten al
proceso de mediación en forma voluntaria, con el objeto de disminuir los costos de transacción que
pudiera generar uno o varios litigios por una supuesta vulneración a la LPDC; sin expreso
reconocimiento de infracción de ley.

2. Acerca de la facultad de los directores regionales del SERNAC para instruir

procedimientos administrativos sancionatorios con facultades propias de la potestad
jurisdiccional y de otros funcionarios contemplados como “instructores” de dicho
procedimiento: no hay un resguardo efectivo de su imparcialidad

47
 Preámbulo del proyecto. Señala que “En el ámbito del interés individual del consumidor,
se establece un procedimiento administrativo sancionatorio que es resuelto por el Director
Regional del SERNAC respectivo, con todos los derechos y garantías de un debido proceso
administrativo. En el caso de que se configuren infracciones al interés individual del consumidor,
dicho procedimiento podrá culminar con la aplicación de multas y otras medidas que tengan por
objeto prevenir o corregir la infracción cometida. Entre ellas, especialmente relevante resulta la
facultad que se propone para que el SERNAC pueda ordenar la devolución de las cantidades
pagadas en exceso o el reintegro de los cobros que hubieren tenido lugar con infracción a la ley,
con reajustes e intereses. La referida facultad de carácter restitutorio constituye una herramienta
fundamental a fin de que el SERNAC pueda resolver en forma ágil y eficiente una cantidad
relevante de los conflictos que llegarán a su conocimiento”.

Articulado del proyecto. El artículo 50 A, en su texto aprobado por la Comisión de

Economía de la Cámara, dispone que: “Las denuncias presentadas en defensa del interés
individual serán de conocimiento de la Dirección Regional del Servicio Nacional del Consumidor
que corresponda a la comuna del domicilio del consumidor”.

A su turno, el nuevo artículo 50 H de la LPDC quedó redactado como sigue:

“Artículo 50 H.- La instrucción del procedimiento sancionatorio se

realizará por un funcionario abogado26 del Servicio a quien se le haya delegado
la atribución que recibirá el nombre de instructor. Dicho procedimiento se
iniciará por resolución de la Dirección Regional competente, la cual le conferirá
al proveedor un plazo de 10 días para formular los descargos y los medios de
prueba precisos y determinados que estime pertinente rendir. Lo anterior se
entenderá sin perjuicio del derecho del proveedor, en cualquier momento del
procedimiento, de aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de
juicio, los que deberán ser tenidos en cuenta por el instructor al emitir el
dictamen a que se refiere el artículo 50 L.

La resolución que dé inicio al procedimiento resumirá el contenido de la

denuncia. Si el procedimiento se inicia de oficio se señalará una descripción
clara y precisa de los hechos que tomó conocimiento el Servicio, la fecha de su
verificación y la norma eventualmente infringida.

26
La exigencia de título de abogado para el instructor fue incorporada mediante indicación del Ejecutivo.

48
 La resolución que dé inicio al procedimiento deberá notificarse al
proveedor, su representante legal o administrador, personalmente, por carta
certificada o correo electrónico previamente registrado para estos efectos, en el
domicilio que tenga registrado ante el Servicio o en el que se señale en la
denuncia, según sea el caso. Esta actuación debe constar en el expediente
administrativo…”

Esto debe entenderse complementado con el nuevo artículo 50 M que expresa que:

“Emitido el dictamen, el instructor del procedimiento elevará los

antecedentes al Director Regional, quien resolverá en el plazo de diez días
fatales, dictando al efecto una resolución fundada en la cual absolverá al
infractor o aplicará la sanción, en su caso.

No obstante, el Director Regional podrá ordenar la realización de

nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimiento, fijando un plazo
que no podrá superar los quince días, dando audiencia al investigado.

Ninguna persona podrá ser sancionada por hechos que no hubiesen sido
imputados en el dictamen del instructor.”.

Por último, cabe citar el nuevo artículo 50 N, conforme al texto aprobado por la Comisión
de Economía de la Cámara, dispone que:

“la resolución que ponga término al procedimiento, junto con resolver el

asunto al que éste se refiera, podrá ordenar una o más de las siguientes medidas:

a) El cese de la o las conductas infractoras;

b) La imposición de las multas contempladas en la presente ley;

c) Para las empresas proveedoras comprendidas en la

clasificación del inciso segundo del Artículo Segundo de la ley N° 20.416, que no
sean reincidentes, una capacitación en los derechos y deberes de los
consumidores;

d) La restitución de los cobros que hubieren tenido lugar con

infracción a la presente ley, con reajustes e intereses. En la misma resolución
deberá señalarse la modalidad en que el infractor deberá realizar las

49
 restituciones que correspondan y los plazos de que dispondrá al efecto. Una vez
producida la restitución, no será procedente el ejercicio de acciones judiciales
que tengan por finalidad el mismo propósito, sin perjuicio de las acciones de
indemnización de perjuicios por los daños causados, y

e) En general, cualesquiera otras medidas que de conformidad

a esta ley, tengan por objeto prevenir y/o corregir la infracción cometida.

Lo señalado anteriormente es sin perjuicio del ejercicio de otras

facultades entregadas al Servicio por esta ley o por leyes especiales.

Comentarios al proyecto. De lo expuesto en el preámbulo y en los artículos recién

transcritos del proyecto de ley se observan las siguientes problemáticas de legalidad provocadas por
la modificación propuesta.

(i) Instrucción de un procedimiento administrativo por parte de SERNAC respecto de

particulares, llevada a cabo por un “funcionario” designado en términos genéricos y sin
especificar reglas claras para su ejercicio. No se especifica en el Proyecto si el funcionario que
será designado para efectos de substanciar el procedimiento administrativo sancionatorio podría o
no pertenecer a la planta de fiscalizadores que se creará en el Servicio. Si se llegara a estimar que
podría pertenecer a la misma planta que los fiscalizadores, entonces y como resulta evidente
suponer, existiría un claro conflicto de intereses entre las funciones que lleva adelante el funcionario
fiscalizador y las que le corresponden al funcionario instructor, pugnando con los principios más
esenciales del debido proceso legal, consagrados en la LBGAE. El funcionario instructor (que es
una especie de “juez substanciador”) carecería de la autonomía e independencia necesarias para
llevar a cabo la función jurisdiccional. Este informante estima que el funcionario instructor debe,
necesariamente, ser de una ‘’planta o repartición” distinta a la de los fiscalizadores, de forma de
evitar que se produzca la confusión de roles tantas veces reiterada en este informe: que el
substanciador sea juez y parte en el procedimiento administrativo.27

(ii) El director regional del SERNAC tiene la decisión final en el procedimiento

administrativo sancionador lo que pugna con su misión y prerrogativas de defensa de los
derechos de los consumidores, su función de encabezar los procesos de mediación y,

27En este sentido, el TC ha sido claro al señalar que: “Todo juzgamiento que se ajuste a los principios de un
debido proceso debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, siendo
estos elementos consustanciales del concepto de racional y justo” (STC 783) (lo ennegrecido es nuestro).

50
eventualmente, la facultad de ejercer una potestad cautelar. Decidir acerca de la aplicación de
sanciones a los proveedores investigados (que se traduce en la imposición de una multa) y a la vez
llevar a cabo procesos de mediación representa un potencial conflicto de interés, fruto de la
confusión de roles que el proyecto le asigna al SERNAC. A mayor abundamiento, y como dijimos
párrafos atrás, puede generarse un conflicto de interés en el hecho que los funcionarios decisores
(los directores regionales del SERNAC) pertenezcan a la exclusiva confianza del jefe de servicio,
quien según propone el proyecto, tendrá la facultad de dictar normas jurídicas que resulten
obligatorias en cuanto a criterios y materias propias del derecho del consumo. Por consiguiente,
dichas normas obligarían, en la práctica, a los subalternos llamados a decidir, restándoles
independencia para tomar una decisión de acuerdo a las características del caso sometido a su
decisión y no decidirlo sobre la base de instrucciones generales y abstractas.

Sobre este último punto, esto es que al director nacional del SERNAC se le otorgue en el
proyecto una potestad normativa, cabe advertir que podría producirse una eventual colisión de
normas infralegales entre las que dicte el SERNAC y las que se dicten por otros entes reguladores
sectoriales que tengan superintendencia sobre los proveedores (como por ejemplo es el caso,
respecto de Aguas Andinas S.A., respecto de la Superintendencia de Servicios Sanitarios).

Para evitar estas colisiones o superposiciones se consagra en la legislación administrativa de

desarrollo del artículo 38 CPR el principio de coordinación (art. 3° de la Ley N° 18.575). Para
dirimir las posibles colisiones o superposiciones de normas que puedan presentarse pareciera ser del
todo conveniente que se genere un organismo o instancia de coordinación intersectorial que
sistematice u ordene las normas de un sector específico, con el fin de evitar la incertidumbre de
determinar cuál norma deberá prevalecer en la regulación del proveedor y así éste pueda anticipar
las consecuencias y costos de sus conductas.

3. Acerca de la interrupción de la prescripción por él mero requerimiento formal al

proveedor

Preámbulo del proyecto. Es del caso decir a este respecto que el preámbulo no señala
ninguna idea en relación con la modificación que introduce una ‘’nueva hipótesis de interrupción de
la prescripción” de las acciones contravencionales. En cuanto al tema de la prescripción, el
preámbulo solo se limita a aspectos que dicen relación con el plazo de prescripción y la forma de
computar dicho plazo. Así, en cuanto a esto último señala que “Con la finalidad de corregir el
efecto adverso a la protección de los derechos de los consumidores que produce el acotado plazo
de 6 meses de prescripción de las acciones que persiguen la responsabilidad contravencional

51
contemplado en el artículo 26 de la ley, se propone aumentarlo a 2 años. Asimismo, se contempla
aclarar el momento desde el cual se comienza a contar el plazo de prescripción extintiva de las
acciones, estableciéndose que el plazo de 2 años se computará desde que la infracción “haya
cesado” y no desde que “se haya incurrido en la infracción respectiva” como lo establece la ley
vigente”.

Articulado del proyecto. El artículo 1º numeral 10) literal c) del proyecto de ley, conforme
al texto aprobado por la Comisión de Economía de la Cámara, modifica el inciso segundo del
artículo 26 de la LPDC. Dice el numeral 10) literal c) que “Asimismo, el plazo se interrumpirá por
la intervención del Servicio, entendiendo por ésta cualquier requerimiento formal al proveedor a
propósito de la infracción en cuestión o por el inicio de un procedimiento administrativo
sancionatorio”.

Comentarios al proyecto. De lo expuesto en el preámbulo y en el artículo recién transcrito

del proyecto se observan las siguientes problemáticas de legalidad provocadas por la modificación
propuesta:

La prescripción de las acciones contravencionales podrá interrumpirse por cualquier

“requerimiento formal al proveedor” hecho por SERNAC. Si bien es positiva la propuesta del
proyecto en cuanto a extender los plazos de prescripción de las acciones contravencionales, resulta
una idea, por decir lo menos, inconveniente proponer que la interrupción de ese plazo se efectúe por
cualquier requerimiento hecho por el SERNAC. Lo anterior, porque por más “formal” que el
proyecto exija sea ese requerimiento se va a generar una incertidumbre respecto de la efectividad o
no de haberse interrumpido la prescripción, toda vez que el proyecto no determina si dicho
requerimiento debe o no ser notificado al proveedor. Es decir, podría entenderse interrumpida la
prescripción por el sólo hecho de la comunicación o requerimiento hecho por SERNAC sin que el
proveedor supiera siquiera que la prescripción ha sido interrumpida, lo que a todas luces genera
indefensión y atenta contra los principios de debido proceso legal consagrados en la LBGAE.

Por otro lado, establecer un mecanismo de interrupción de la prescripción basado en el mero

requerimiento al proveedor va en contra de las normas acerca de la interrupción de la prescripción
consagradas en el Código Civil (en adelante, “CC”), específicamente en su artículo 2518 CC el que
dispone que las acciones que prescriben extintivamente se interrumpen de acuerdo a lo previsto en
el artículo 2503 CC. Esta última norma establece que la interrupción civil se verifica por cualquier
acción judicial del acreedor que esté debidamente notificada. Sólo en ese momento puede
entenderse interrumpida la prescripción. Por lo tanto, si las normas de derecho común respecto de la

52
prescripción establecidas en el CC, que resultan aplicables a la LPDC por no presentar normas
particulares en relación con este tema, exigen la necesidad de notificación para que la interrupción
se produzca (por razones obvias de seguridad jurídica) mal podría el proyecto, sin incurrir en una
incongruencia de legalidad respecto del CC, proponer que el sólo requerimiento del SERNAC
podría entender interrumpida la prescripción de la acción contravencional, sin necesidad que el
proveedor sea notificado siquiera de aquello.28

Finalmente, es relevante decir que la forma en que el proyecto establece el inicio del plazo
de prescripción de la acción contravencional (“haya cesado la infracción respectiva”) puede traer
como consecuencia que ésta, en los casos en que los efectos de la infracción se prolonguen en el
tiempo, sea considerada, en los hechos, como un ilícito civil de ejecución permanente, lo que atenta
contra los principios del derecho común en materia de responsabilidad.

III.- CONCLUSIONES

Las conclusiones del presente informe consisten en un desglose de las distintas

problemáticas o cuestiones analizadas en cuanto a la constitucionalidad y legalidad del proyecto de
ley que busca modificar la LPDC. Este informante estima que si bien el proyecto de ley tiene
loables propósitos que son conducentes a fortalecer institucionalmente al SERNAC como
organismo público encargado de la protección de los consumidores (derecho objetivo y derechos
subjetivos), y a perfeccionar el derecho del consumo, se producen problemas severos en especial en
la dimensión institucional como consecuencia del híbrido resultante: por una parte, pretende
transformar a SERNAC en una institución fiscalizadora de la Administración revestida de
autonomía legal, que dicta normas generales (potestad normativa infra-reglamentaria), que fiscaliza
y sanciona (potestad administrativa sancionadora), que favorece la solución alternativa de conflictos
a través de la mediación y ejerce atribuciones jurisdiccionales (declarativas, cautelares); las que
configuran problemas o cuestiones de constitucionalidad que hemos esbozado y desarrollado en su
fundamento. Por otra parte, la complejidad y densidad del proyecto de ley acarrea naturales

28 Aunque esta crítica pertenece al acápite de las críticas de constitucionalidad de este Proyecto (2.A), es

preciso agregar que la diferencia en la manera de interrumpir las acciones entre las normas previstas en el CC
(acción judicial con necesidad de notificación) y la prevista en el Proyecto que pretende modificar la LPDC
podría vulnerar la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 2 de la CPR. Dicha diferencia no
encuentra ninguna justificación que permita sustentarla, por lo que es una distinción arbitraria e
inconstitucional.

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problemas de técnica legislativa y la falta de especificaciones en la regulación de materias delicadas
que pueden dar lugar a inconsistencias o incongruencias con la legislación común.

1.- Las facultades jurisdiccionales que el proyecto de ley otorga al director regional del
SERNAC para decidir acerca de las infracciones a la LPDC y a eventuales restituciones que
pudieran corresponderle al consumidor afectado son propias de los tribunales establecidos en la ley,
según lo prescribe el artículo 76 inciso 1º de la CPR. De insistir el proyecto en esta propuesta podría
generarse un problema de constitucionalidad, ya que en caso que el director regional del SERNAC
tuviera que ordenar devoluciones de dinero, éstas sólo podrían ser consecuencia de la declaración de
nulidad o de la resolución de una cláusula o contrato de adhesión. Dicha declaración de nulidad o de
resolución solamente puede ser hecha por un tribunal establecido en la ley, y como consecuencia de
acciones de naturaleza declarativas encausadas en un proceso. Por otro lado, las facultades
jurisdiccionales que el proyecto otorga a SERNAC entran en conflicto con una función
administrativa fiscalizadora esencial y originaria de este Servicio: la protección de los
consumidores, ya que SERNAC estaría actuando como juez y parte de un conflicto (esto es, sin
imparcialidad), vulnerando la garantía del artículo 19 Nº3 CPR, esto es la garantía del “debido
proceso legal” y convirtiendo al organismo es una comisión especial prohibida.

2.- En materia de regulación con rango infralegal de los “lineamientos relativos a la manera
en la que se ponderará cada uno de los criterios considerados para la aplicación de las multas”,
estimamos insuficiente la propuesta del Poder Ejecutivo, toda vez que no recoge ni utiliza la técnica
regulatoria ya empleada con motivo de la creación de la Superintendencia del Medio Ambiente, por
medio de la Ley Nº20.417, al establecer una tipología de infracciones clasificadas según su entidad
en: leves, graves y gravísimas; al tiempo que relaciona éstas con las sanciones estableciendo rangos
de multas aplicables según la entidad de la infracción. Dicha técnica, de por sí permite al organismo
sancionador que aplique un criterio de proporcionalidad objetiva, reduciendo el margen de
discrecionalidad administrativa. Por otra parte, ello, debe establecerse en conjunto con una
regulación que entregue una ponderación de los criterios que establece la ley para la determinación
de las multas, que incluya una calificación jurídica de las circunstancias que agravan o aminoran la
intensidad del disvalor de la conducta sancionada, permitiendo inclusive la eventual eximición de
multa del primer infractor, bajo las condiciones objetivas. Lo anterior, permite afinar aun más el
rango en que ha de operar el ente sancionador, reduciendo no sólo la arbitrariedad, sino que
otorgando en consecuencia mayor certeza y seguridad jurídica al sistema, entregando de esta forma
mejor información a los posibles infractores, de manera que la aplicación de multas efectivamente
sirva como un mecanismo disuasivo de las conductas contrarias a la LPDC, lo que se ha señalado

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como el objetivo de las mismas al momento de incrementarlas en altísimos porcentajes. Finalmente,
cabe destacar que lo antes dicho puede a su vez incluir un criterio de eficiencia normativa al
permitir a los agentes estimar ex ante el costo de infringir las normas jurídicas ligadas a las materias
consumo.

3.- En materia del nuevo Consejo Asesor Técnico del director nacional del SERNAC,
quisiéramos hacer presente el hecho que estimamos innecesario residenciar la potestad normativa en
materia del consumo en el jefe del Servicio –aun cuando para ello se establezca un órgano asesor
técnico-, contrariando la línea legislativa que ha tenido el mismo Ministerio de Economía, Fomento
y Turismo a propósito del anteproyecto de ley de protección de los derechos de las personas ante el
tratamiento de sus datos personales, en que se ha contemplado a un órgano autónomo, colegiado, de
carácter técnico, para que sirva como agencia independiente de fiscalización y sanción, mientras
que en el caso del SERNAC se quieren reunir esas facultades en un organismo con dirección
unipersonal y además agregarle potestades normativas. En ese sentido, resulta mucho más lógico
que en vez de incluir el Consejo Técnico Asesor del director nacional, se le otorguen dichas
potestades normativas a un Consejo Regulador del Consumo, que complemente su actuación con la
información obtenida y entregada al Comité de Coordinación y que tenga, como órgano de alto
nivel, residencia en el Ministerio del ramo, con la posibilidad de reunir la información disponible
que se obtenga de los diferentes organismos con competencias en materia de derecho del consumo
para los fines de dictar normativa coherente, atingente y clara; todo con un procedimiento de
audiencias públicas.

4.- El proyecto propone excluir la procedencia de recursos procesales respecto de la acción

indemnizatoria incoada en sede civil, cuya cuantía sea inferior a 25 unidades tributarias mensuales
(UTM). Esta propuesta contraría los principios básicos que tanto la doctrina como la jurisprudencia
reconocen a la doble instancia procesal y, en los casos que por razón de cuantía se han limitado los
conflictos sólo a única instancia (procedimientos de mínima cuantía, por ejemplo), se permite
igualmente la procedencia de recursos que permitan controlar por un tribunal superior que la
sentencia no ha incurrido en vicios ni abusos (casación y queja). Por lo mismo, se estima que estos
dos recursos son irrenunciables. En caso que el proyecto excluya todo recurso está vulnerando,
abiertamente, la garantía constitucional del debido proceso consagrada en el artículo 19 Nº 3 de la
CPR. Además, el proyecto al proponer la única instancia para asuntos cuya cuantía no supere las 30
(25) UTM se aleja de la regulación de derecho común para el caso de las acciones civiles, pues la
única instancia está prevista para causas cuya cuantía no exceda de 10 UTM. No se observa ningún
fundamento que avale esta decisión del legislador, pues se estaría previendo para una misma

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situación (acción indemnizatoria) dos regulaciones distintas, vulnerando también la garantía
constitucional de la igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la CPR.

5.- Los montos en que el proyecto pretende incrementar las multas por infracción a la
LPDC exceden los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pues existen brechas entre los
montos mínimos y máximos (que varían según el tipo de infracción) que no tienen justificación
alguna, vulnerando la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19
Nº 2 de la CPR. Si bien el fin disuasivo del aumento de las multas para prevenir la comisión de
infracciones es atendible, el proyecto no establece una clara aplicación de los factores objetivos que
enumera para efectos de permitir al ente sancionador la fijación de una multa justificada en su
monto. Dicho en otras palabras, el sentenciador puede transitar en un rango muy amplio para fijar el
monto de la multa y ese monto, en los hechos, queda a criterio de cada uno de los sancionadores,
aplicando multas con distintos montos a sancionados que se encuentren en igual situación,
contraviniendo el principio de interdicción de la arbitrariedad que se consigna en la garantía
constitucional de la igualdad ante la ley.

6.- En definitiva, en cuanto al daño moral a propósito de las acciones de interés colectivo en
materia de consumo, lo recomendable sería suprimir el artículo 1º Nº 28 del proyecto de ley,
aprobado por la Comisión de Economía de la Cámara, manteniendo la improcedencia del daño
moral en los juicios colectivos por las razones ya expuestas; o en su defecto identificar los
estándares probatorios del daño moral. Debemos consignar que conforme a la LPDC vigente sí
algunos de los consumidores desean que se les indemnice el perjuicio extrapatrimonial, deben
demandar en un juicio individual donde fundamentarán las razones del daño, presentarán la prueba
que lo acredite y los criterios para lograr su reparación mediante un equivalente pecuniario; y por
ende está asegurado su derecho a la tutela judicial efectiva.

7.- Las nuevas facultades que el proyecto le otorga al SERNAC para llevar a cabo un
procedimiento de mediación en sede administrativa adolecen de un problema serio de concordancia
con la legislación común, toda vez que el organismo llamado a mediar entre las partes carece de un
requisito fundamental para que la mediación tenga éxito: la imparcialidad. Lo anterior, porque el
SERNAC tiene como finalidad la defensa de los derechos de los consumidores y, además, porque el
proyecto pretende otorgarle facultades fiscalizadoras y sancionadoras respecto de los proveedores,
de manera que el mismo organismo que será mediador puede, luego, iniciar un procedimiento
administrativo para sancionar al proveedor que se sometió al procedimiento voluntario de la
mediación.

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 8.- El proyecto establece un mecanismo de interrupción de la prescripción contravencional
basado en cualquier requerimiento formal del SERNAC al proveedor. Esto va en contra de la
legislación común acerca de la interrupción de la prescripción consagrada en el CC, el que establece
que las acciones que prescriben extintivamente se interrumpirán por cualquier acción judicial del
acreedor que esté debidamente notificada al deudor. Sólo en ese momento puede entenderse
interrumpida la prescripción. Por lo tanto, si las normas de derecho común respecto de la
prescripción exigen la necesidad de notificación para que la interrupción se produzca (por razones
obvias de seguridad jurídica) mal podría el proyecto, sin incurrir en una incongruencia con el CC,
proponer que el sólo requerimiento del SERNAC podría entender interrumpida la prescripción de la
acción contravencional, sin necesidad que el proveedor sea notificado siquiera de aquello. Además,
esta diferencia en la manera de interrumpir las acciones entre las normas previstas en el CC y la
prevista en el proyecto que pretende modificar la LPDC podría vulnerar la garantía constitucional
consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la CPR, ya que dicha diferencia no encuentra ninguna
justificación racional que permita sustentarla, por lo que sería una distinción arbitraria e
inconstitucional.

9.- Por último, pero no menos importante, debemos hacer presente que gran parte de las
cuestiones de constitucionalidad y legalidad de que adolece el proyecto, como son la posibilidad de
vulneración de los principios de non bis in idem, razonabilidad, proporcionalidad e interdicción de
la arbitrariedad, derivan de la circunstancia de que la iniciativa de ley viene en conferir al SERNAC
facultades propias de entes reguladores sectoriales, que ya cuenten con facultades normativas,
interpretativas y sancionadoras, como acontece con la Superintendencia de Servicios Sanitarios,
cuyas facultades, siendo especialísimas, tanto por cuanto es el servicio establecido por el legislador
sectorial para ejercer la funciones fiscalizadoras, y velar por el cumplimiento por parte de los entes
fiscalizados, de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas, instrucciones, órdenes
y resoluciones que dicte relativas a la prestación de servicios sanitarios, confiriendole asimismo la
facultad de interpretarlas.

Como se indicó, el bien jurídico protegido por el proyecto es coincidente con el que se
protege en la Ley Nº 18.902, respecto de la protección de los derechos de los clientes o usuarios de
los servicios prestados por las empresas sanitarias, estableciéndose al efecto un completo catálogo
de infracciones en el artículo 11 de la misma ley.

De esta forma, el proyecto que se informa erige al SERNAC como una institución con
análogos propósitos, y potestades similares, pero sin la especialidad técnica necesaria requerida,
generándose la referida superposición en lo relacionado al derecho administrativo económico

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sancionador (infracciones y multas), con una clara potencialidad de afectación al principio del non
bis in idem, e interpretaciones normativas y establecimiento de normas paralelas y contradictorias.

Así pues, el artículo 4º letra c) de la Ley Nº 18.902, antes citado, otorga facultades idénticas
a las que se establecen en las letras d) y e) del numeral 40 del artículo primero del proyecto de ley, y
como se indicó, a modo ilustrativo, en relación a la responsabilidad de las empresas sanitarias por
infracciones a la obligación de garantizar la calidad y continuidad del servicio, salvo fuerza mayor,
la Ley Nº 18.902 le encomienda a la SISS calificar esta circunstancia, calificación que requiere
competencias técnicas especiales que permitan discernir cuando las fallas son inevitables. El
ejercicio paralelo de atribuciones similares por un organismo que carece de la idoneidad técnica
especializada, no parece ser una buena solución regulatoria.

Por ello estimamos que debe primar el principio de la especialidad de la legislación

sanitaria de un modo efectivo sin espacio para interpretaciones equívocas y, en subsidio, una
adecuada coordinación entre los distintos actores por parte del Consejo Técnico, en los términos
expuestos en éste informe.

Adicionalmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 bis de la ley vigente,

consideramos que previo a emitir su opinión técnica, la Superintendencia respectiva, debería al
menos poner en conocimiento de la norma e instrucción a las empresas reguladas, a fin que
expongan su opinión en un plazo determinado.

Finalmente, de conferirse al SERNAC las facultades en comento, deberá aplicar e

interpretar administrativamente la normativa de protección de los derechos de los consumidores que
incida o pueda incidir en sectores regulados, oficiando a la superintendencia o autoridad respectiva
(Superintendencia de Servicios Sanitarios) a fin de que ésta emita su opinión técnica, la cual deberá
ser vinculante.

Salvo mejor parecer de Ud., es todo cuanto puedo informar,

Francisco Zúñiga Urbina

Profesor titular de derecho constitucional
Universidad de Chile

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