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Introducción histórica y Fuentes.

1. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS


ETAPAS HISTÓRICAS.
El Derecho y la Historia Constitucional romana en sus etapas históricas :
-- Fundación de Roma : 754 o 753 a. C.
-- Monarquía : 753 a. C. (Rómulo y Remo) al 510 a.C. (Tarquino).
-- República : 510 a.C. al 27 a.C. (Octavio Augusto se proclama Emperador).
-- Principado : 27 a.C. a 284 (División del Imperio romano en Oriental y Occidental :
Diocleciano).
-- Dominado : 282 al 565 (Muerte de Justiniano : Imperio Oriental).

En la evolución de las Instituciones del Derecho Privado, se distinguen las siguientes


etapas :

1º Período del derecho antiguo y quiritario : 753 a.C a 130 a.C.


Monarquía y fases de inicio y apogeo de constitución de la República.

2º Período del derecho clásico : 130 a.C. al 230 d.C.


Período final crisis República y comienzo Principado. Expansión del Imperio
-- Etapa clásica : Del 130 al 30 a.C.
-- " clásica central : 30 a.C. a 130 d.C.
-- " clásica tardía : 130 al 230 d.C.

3º Período del derecho postclásico : 230 al 527 d. C.

4º Período del derecho justinianeo : 527 a 565 d. C.


Períodos 3º y 4º coinciden con el Dominado.

2. LA CIVITAS PRIMITIVA Y LA MONARQUÍA :


Roma se formó por un proceso de integración de las aldeas situadas sobre las 7
colinas : Aventina, Capitolina, Celia, Esquilina, Palatina, Quirinal y Viminal.
Enclavada junto al Tiber y en las rutas comerciales más transitadas, la comunidad
rural adopta la forma y estructura de una civitas o ciudad Estado.
Según la tradición, Roma fue fundada por Rómulo que trazó los límites originarios
de la Roma cuadrata. Sin embargo, los datos arqueológicos muestran que la civitas se
formó progresivamente por la unión o integración de aldeas habitadas por latinos : El
Lacio, nombre genérico de la región central de Italia.
Los órganos de gobierno eran :

a) El rex :
Suprema jefatura militar y política, representaba a todos los ciudadanos ante los
dioses. No era designación electiva ni hereditaria. Según la tradición, hubo 7 : 4 latino-
sabinos y 3 etruscos : Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio,Tarquino
el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio que fue depuesto por su despotismo.
Los reyes latinos gobernaron con el consejo del Senado gozando del apoyo del
pueblo. Los etruscos se distinguieron por su despotismo y a ellos se deben los símbolos
del poder real y del imperium : Los lictores con los fasces, el trono de marfil y la toga

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de púrpura.

b) El Senado :
Consejo de ancianos (senex = anciano) que asesoraba al rey en las cuestiones más
importantes de gobierno especialmente las declaraciones de guerra y los Tratados. A los
senadores volvía el poder cuando moría el rey (interregnum), participando en la
designación del nuevo rey.

c) El pueblo y las Asambleas populares :


En la época primitiva, estaban formadas por los patricios (+ clientes, + libertos) y
los plebeyos. Los patricios gozaban de la plenitud de los derechos políticos y civiles
que eran negados a los plebeyos y que éstos reivindicaron hasta conseguir la
constitución de la comunidad patricio-plebeya.
El pueblo se reunía en asambleas y comicios (comitia). Las más antiguas eran las
comitia curiata, agrupaciones de ciudadanos por curias. Las competencias de la
asamblea por curias eran las lex curiata de imperio, por las que se investía al nuevo
rey, y la adrogatio (arrogación o especie de adopción). La tradición atribuye a Servio
Tulio la creación de las comitia centuriata, basadas en la nueva estructura del ejército.

3. LAS CIVITAS PATRICIO-PLEBEYA Y LA REPÚBLICA.


Según la tradición, el último rey de los etruscos fue expulsado y sustituido por dos
magistrados anuales que ejercían la suprema jefatura militar y política.
En el 451 a.C., se nombraron 10 ciudadanos (decemviri legibus escribundis) a los que
se confió la redacción de la Ley de las 12 Tablas. Realizada su labor y debido a las
luchas entre patricios y plebeyos, el pueblo renunció a la elección de cónsules y confió
el poder a los tribuni militum consulari potestate para el mando del ejército. Las leges
Liciniae Sextiae establecieron definitivamente el consulado como órgano supremo de la
constitución republicana.
El primer período de formación de la constitución republicana se caracteriza por las
luchas entre patricios y plebeyos. El exclusivo goce de los derechos políticos y los
continuos abusos de la clase dominante, los patricios, ocasiona la resistencia pasiva de
los plebeyos. El primer conflicto social tuvo por causa las continuas levas militares y la
prisión por deudas de los plebeyos insolventes.
A partir del 494 a.C., los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus jefes
electivos o tribuni plebis, que reciben el poder de veto a las decisiones de los
magistrados y una lex sacrata que declara sagradas a sus personas y homo sacer al que
atentase contra ellos. Las reivindicaciones políticas se centran en el reconocimiento de
la potestas tribunicia o poder de veto y auxilio de los tribunos y de los acuerdos
adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscito). A partir de las Leges
Valeriae Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la civitas al
admitirse su inviolabilidad.
La definitiva aceptación constitucional de las reivindicaciones plebeyas se produce
en el 367 a.C., con las Leges Liciniae Sextiae que aceptaron que uno de los dos
cónsules fuese plebeyo y las Leges Publiliae Philonis y Hortensia que equipararon los
plebiscitos adoptados en las asambleas de la plebe a las leges votadas en los comicios.
Con el final de las luchas de clases se consolida la constitución de la civitas patricio-
plebeya que alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C.
Los órganos de gobierno son las magistraturas, el Senado y las asambleas populares.
Según Polibio, la constitución romana era mixta y no podría encuadrarse en ninguna
de las tres categorías aristotélicas de monarquía, aristocracia y democracia, por formar
parte de las tres, si bien prevalece el poder del Senado y de los magistrados patricios,

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teniendo la institución un marcado carácter aristocrático. Por otra parte, este equilibrio
de poderes no puede interpretarse en el sentido de la moderna separación de poderes
sino como un sistema de independencia y recíprocos controles. El Senado por su
permanente influencia frente al carácter temporal de las magistraturas mantiene la
dirección de la rex publica.

a) Las Magistraturas :
Las características generales de los magistrados republicanos fueron :
-- Elegibilidad.
-- Anualidad.
-- Colegialidad.
-- Gratuidad.
-- Responsabilidad.
Los magistrados eran elegidos por los Comicios por el plazo de un año, en número
de dos, con igualdad de poderes y derecho al veto. Los cargos eran gratuitos e incluso
gravosos para los elegidos y una vez acabado el período de mando debían jurar que
habían obrado con respeto a las leyes. Los que habían abusado de su poder eran
acusados de crimen repetundarum.
A los cónsules se les confirma por la Lex Curiata, el imperium o mando supremo
con los auspicia o poder de interpretar la voluntad de los dioses. Se distingue entre
imperium militiae o mando del ejército en guerra fuera de Roma, y el imperium domi o
mando civil en la ciudad, limitado por la posibilidad del ciudadano de recurrir a la
provocatio ad populum (apelación del reo) ante las asambleas populares.
Se clasifican las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras en
permanentes y no permanentes.
Las magistraturas que gobernaban permanentemente eran :

- Consulado :
2 por año, mando supremo en guerra y en paz.

- Pretura :
El Praetor o magistrado supremo, tenía la función de administrar justicia.

- Cuestura :
Los Cuestores eran los ayudantes de los Cónsules. Sus funciones específicas eran la
investigación y persecución de criminales, y la administración de la hacienda pública.

- Edilidad :
Funciones religiosas con las divinidades plebeyas y posteriormente policía urbana.

- Tribunado de la plebe :
Poder de veto de los tribunos contra los actos de los magistrados o la facultad de
auxiliar a los ciudadanos.

Magistratura ordinaria no permanente era la censura : Censo de los ciudadanos y


vigilancia de las costumbres.
Magistratura extraordinaria era la dictadura : El Dictador, nombrado en especiales
circunstancias de peligro por los Cónsules, concentraba durante 6 meses, el imperium
domi y el imperium militiae. Estaba prohibida la acumulación de magistraturas y la
reelección sucesiva.

b) El Senado :
Supremo órgano de decisión y consulta en la constitución republicana estaba formado

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por los senadores patricios y los agregados o senadores plebeyos. Sus más importantes
funciones eran declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas, administrar
las finanzas públicas y el nombramiento de los mandos militares. Por ser el órgano de
gobierno estable y permanente ejercía la autoridad legislativa.

c) Las Asambleas populares :


Al antiguo comicio centuriado se le agregaron los concilios plebeyos. Les
correspondía el nombramiento de los magistrados mayores, pudiendo sólo elegir a los
magistrados propuestos por quienes se encontraban desempeñando los cargos. El
derecho de convocatoria de los comicios (ius agendi cum populo) correspondía a los
magistrados superiores y el de los concilios plebeyos a los tribunos.
En la consolidación de la constitución republicana, Roma emprendió una política
imperialista de guerras y conquistas, acabada tan sólo cuando todo el mundo,
geográficamente conocido por aquel entonces, estuvo sometido a las legiones romanas.
A partir de la 2ª guerra púnica (220 a.C.,) y hasta el 168, las sucesivas victorias
convirtieron a Roma en la potencia dominadora universal.
Es a partir del siglo II a.C., cuando la constitución republicana entra en una fase de
crisis y decadencia motivada por factores políticos, asentados en las nuevas
circunstancias económicas y sociales. Los órganos de gobierno de la civitas se hicieron
inadecuados para gobernar un imperio universal.
Las rivalidades entre la aristocracia senatorial, los equites enriquecidos y los
optimates, ocasionaron rupturas del equilibrio constitucional. Otra causa de la crisis fue
la desproporción entre el número de cives o ciudadanos de pleno derecho y el de los
provinciales y sometidos.
Destacan las reformas de los hermanos Graco : Tiberio Graco, perteneciente a la
nobleza senatorial y animado de propuestas de renovación social se hizo elegir tribuno
de la plebe en el 133 a. C., para paliar la crisis de la agricultura y limitar los latifundios.
La oposición de la nobleza se concretó en el veto o intercessio del tribuno Octavio. Al
presentar la candidatura para su reelección fue asesinado. Cayo Graco en el 123 a.C.,
propuso la concesión del derecho de ciudadanía a los aliados itálicos, siendo también
asesinado en el 121 a.C.
Las tensiones entre los miembros de la oligarquía gobernante, nobilitas senatorial y
ordo equester, continuaron y los desequilibrios entre el poder militar y el Senado
condujeron a situaciones de difícil encuadre en la constitución republicana.
Cayo Mario y Cornelio Sila se hicieron nombrar dictadores siendo asesinados hacia
el 86 y 78 a.C. A Pompeyo se le concedieron poderes extraordinarios y en el 52 a.C., se
le eligió Consul sin colega. Más tarde se creó el primer triumvirato entre Pompeyo,
César y Craso, repartiéndose el poder público. Eliminado Craso, Pompeyo y César se
enfrentaron. César al frente de los populares y Pompeyo de los optimates. Tras el
enfrentamiento victorioso de César, éste es nombrado Cónsul, censor y dictador vita-
licio, siendo asesinado en los famosos Idus de marzo del 44 a.C., dando paso al trium-
virato de Marco Antonio, Lépido y Octavio.

4. EL IMPERIO UNIVERSAL Y EL PRINCIPADO.


Con la victoria de Octavio sobre Marco Antonio (Actium) en el 31 a.C. y el castigo
de los asesinos de César, comienza en Roma un nuevo sistema político. El nuevo

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régimen constitucional se inserta en el tradicional sistema republicano, siendo más que
una ruptura, una lenta y progresiva reforma de la República. La restauración de la
República fue el principal objetivo de Octavio tanto en la fase de formación del nuevo
orden político como en el período de consolidación.
A partir del 31 a.C., Octavio asume cada año el consulado ocupando una posición
preeminente (princeps). En el 27 a.C., y respondiendo a las peticiones del Senado, acce-
de al título de Imperator Caesar Augustus.
En la nueva constitución se conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et
infinitum y la tribunicia potestas. Con el primero se le atribuye el mando supremo sobre
el ejército y las provincias imperiales. Con el segundo, la facultad de oponer el veto o
intercessio a los actos de los magistrados, así como la facultad de convocar el concilio.
Conseguida la paz interior, Octavio Augusto inicia un vasto proceso de romanización
de las provincias.
Con el Principado aparece la burocracia imperial :

- Praefectus Pretorio : Funciones militares y el mando de la guardia personal del Empe-


rador.
- Praefectus urbi : Encargado de la policía y jurisdicción penal.
- Praefectus vigilum : Jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.
- Praefectus annonae : Encargado de abastecimientos y mercados.
- Praefectus vehiculorum : Encargado de comunicaciones y correos

La Cancillería u oficinas del Emperador (scrinia) se ocupaba de la correspondencia


oficial, nombramientos, administración de los bienes imperiales y de los litigios
sometidos al príncipe.
El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado conside-
rándose clásico o modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este período.
La actividad libre y creadora de la jurisprudencia se somete a un proceso de absorción
por la auctoritas del príncipe cuando éste concede el ius respondendi a destacados juris-
tas.
La cuestión más grave del nuevo régimen fue la sucesión En la designación de los
sucesores al solio imperial tuvieron influencia 3 fuerzas :

- La designación o cooptación de su sucesor, realizada en vida por el príncipe.


- La elección por el Senado.
- La aclamación del emperador por las legiones.

Tras el asesinato de Septimio Severo (211 d.C.,) se abre un largo período de anar-
quía y crisis que representa el final del Principado.

5. EL DOMINADO.
En el nuevo sistema político que se instaura con el Dominado, el princeps se con-
vierte en dominus y los ciudadanos (cives) en súbditos. Es el resultado de la lenta
evolución que del Principado, como democracia autoritaria lleva al Dominado como
monarquía absoluta o autocracia.

La nueva forma de gobierno se implanta en la grave situación de crisis del siglo III,
originada por profundos cambios económicos y sociales. En la situación de empobre-
cimiento general y de profunda crisis, intervienen importantes factores políticos. Ante

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todo, el predominio militar y la presión y sucesivas invasiones de los bárbaros.
En el 212, Caracalla concede la ciudadanía romana a todos los habitantes del
Imperio. Del 239 al 284 se abre un largo período de crisis política y anarquía.
Del 284 al 303, Diocleciano logra restaurar un orden duradero animado por el
propósito de restaurar la romanidad y reforzar el poder imperial. Introdujo también
importantes reformas en la administración imperial. Crea la tetrarquía para reorganizar
el vasto territorio del Imperio : División en 2 partes : Oriental y Occidental, con 4
prefecturas : Oriente, Iliria, Italia y las Galias. Cada parte del Imperio estaría gobernada
por un Augusto que debía adoptar un César como sucesor.
La victoria de Constantino sobre Majencio (puente Milvio) hizo posible la unifica-
ción del Imperio. Se dictó el Edicto de Milán que confirmaba la tolerancia religiosa : La
religión cristiana se convierte en la religión oficial del Imperio. Se traslada la capital a
Bizancio.
La disgregación del Imperio se consuma definitivamente en el 395 con Teodosio II.
El Imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitva caída en
el 476, en que Odoacro, rey visigodo, depone al último emperador romano Rómulo
Augusto.
La historia del Derecho romano continúa en Oriente en el Imperio Bizantino, que
perdura hasta la conquista de Bizancio por los turcos en el año 1456, alcanzando su
máximo esplendor con Justiniano (527 al 565). Este emperador concibió el propósito de
restaurar la unidad del Imperio (victorias militares de Belisario y Narcés) y la unidad de
las leyes. Su obra de gobierno se basa en un amplio sentido de clasicismo que le llevó a
realizar la magna compilación del Corpus Iuris, en el que reúne los iura, obras de los
juristas clásicos y las leges o constituciones imperiales.

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Fuentes del Derecho

1. LAS FUENTES DEL DERECHO.


Fuente es una expresión que se utiliza para designar el lugar de donde brota o sale
algo, aplicándolo a lo jurídico es una metáfora para designar las formas de producción
del derecho.
Fuentes de producción : Organos, crean disposiciones jurídicas.
Fuentes de conocimiento : Textos, documentos, etc.
Las fuentes asumen un valor y significado diferente en las sucesivas etapas, de la
historia jurídica romana.
En el Derecho antiguo y preclásico, debe partirse del Código decemviral o Ley de
las XII Tablas.
En el Derecho clásico : Jurisprudencia (labor de interpretatio del jurisconsulto
romano).
En el Derecho postclásico : Las Constituciones Imperiales.
El conocimiento de las fuentes clásicas se debe a Justiniano y a su compilación (Cor-
pus Iuris).

2. LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO.


- Usos sociales y normas religiosas.
- Regulación jurídica : Ius.
- Ordenación de las relaciones con los dioses : fas.

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La separación del ius y del fas aparece claramente establecida en el Código
decemviral o Ley de las XII Tablas. Esta ley contenía preceptos de un marcado
formalismo que se referían al proceso de sometimiento y vinculación del deudor al
acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres, delitos,
regulación de funerales y sepulturas, prohibición de matrimonio entre patricios y
plebeyos, etc. La mayor conquista que supuso esta ley fue la de establecer el principio
de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. También debe considerarse como la
base o punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial, ya que de esta ley
comenzó a fluir el derecho civil.

3. LAS FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO.


a) Ley y plebiscito.
La lex es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos
los ciudadanos.
Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe, dictado por el magistrado.
La ley es pública porque se dicta ante el pueblo, reunido en comicios. Puede ser
privada aquella que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privado.Los
comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado.
La ley tenía 3 partes :

1. Praescripto :
Nombre del magistrado que la propone, asamblea que la acepta, comicio que la vota
y nombre del ciudadano que da su voto.

2. Rogatio :
Texto de la ley sometida a votación.

3. Sanctio :
Parte final en la que se declara si la ley vale o nó (en contradicción con leges
sacratae o con derecho anterior).

Las leyes se clasifican en :


1. Perfectas :
Declaran la ineficacia de los actos realizados en contra, por efecto del mismo
derecho.

2. Menos que perfectas :


Imponen sanción o pena por infracción.

3. Imperfectas :
No disponen nada pero sirven de base a recursos de la jurisdicción pretoria (por vía
de excepción).

Plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en
asamblea o concilio. Originariamente sólo vinculaban a los plebeyos, después, en virtud
de 3 leyes (Valeria Horatia, Publilia Philonis y Hortensia) se equiparan a las leyes,
obligando por igual a patricios y a plebeyos. A partir de esta equiparación se habla
indistintamente de leges o plebiscito y se les atribuyen los mismos efectos vinculantes.

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b) Senadoconsultos :
Es lo que el Senado autoriza y establece, teniendo fuerza de ley.
Al final de la época republicana, cuando decrece la actividad legislativa de los comi-
cios, el Senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este
poder legislativo sería reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el princi-
pado, al reconocer Augusto al Senado las funciones que correspondían a los comicios.
Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe (oratio) y la función del Senado
se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. Así, el príncipe se valía del Senado
para dictar lo que en realidad era legislación imperial.

c) Constituciones imperiales :
Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o
por epístola. Jamás se ha dudado de que tuviera fuerza de ley ya que el mismo empe-
rador recibía el poder en virtud de una ley.
Las constituciones imperiales aparecieron a finales de la época clásica
generalizándose en la postclásica para designar la legislación imperial.
Los emperadores dictaron epístolas que servían de forma ordinaria para comunicar las
decisiones imperiales de todo tipo. Podían ser :

-- Edicta :
Disposiciones que dictaba el príncipe en virtud del ius edicendi que tenía como los
demás magistrados.
-- Decreta :
Sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en
apelación.

-- Mandata :
Instrucciones u órdenes que daba a sus administrados o a los gobernadores de las
provincias.

La actividad legislativa más importante del príncipe se centra en el Rescripto :


Respuestas sobre cuestiones jurídicas de la Cancillería imperial, de las que forman parte
los más destacados juristas, solicitados por las partes, en un proceso o por los magis-
trados y jueces.
El rescripto se escribía al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epístola
separada.
Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano que tecnifica el consejo del
emperador, integrando en él a los juristas y nuevos funcionarios.
Aunque la labor interpretativa se atribuye al príncipe, son los juristas quienes influ-
yen decisivamente en la creación del nuevo derecho imperial, mediante la labor de
motivar y ordenar los rescriptos.
Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leges de su
Código, en contraposición a los iura o decisiones jurisprudenciales ordenadas en el
Digesto.

d) Edictos :
Tienen derecho de dar edictos los magistrados (pretores) del pueblo romano [Reso-
lución casuística]. Este derecho está principalmente en los edictos de los pretores, del
urbano y del peregrino, cuya jurisdicción pertenece en las provincias a los gobernadores
de éstas, igualmente en los edictos de los ediles y curules, cuya jurisdicción pertenece

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en las provincias del pueblo romano a los cuestores pues a las provincias del César no
se mandan cuestores y por ello este edicto no se publica en ellas ... (Gayo).
El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones
de su competencia.
En el año 367 a.C., se creó el pretor (urbano) con la función de administrar justicia
(iurisdictio) separando esta función de la potestad suprema de los cónsules.
En el 242 a.C., se creó el pretor peregrino, ocupado en los litigios surgidos entre los
ciudadanos romanos y los extranjeros o entre éstos. Contemporáneamente se crearon los
ediles curules que tenían funciones de policía y jurisdicción sobre calles, plazas y mer-
cados.
En el edictum del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante el
año de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum.

4. LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLÁSICO.


El derecho del período postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias
del vulgarismo. La recopilación de las fuentes clásicas y la separación entre el derecho
oficial de las constituciones imperiales y la práctica.
Frente al clasicismo o tendencia estílistica cultural que tendía a la imitación del
modelo clásico, el vulgarismo representa la reacción popular, la tendencia práctica
frente a nociones teóricas y complejas. El derecho vulgar del Bajo Imperio aparece
como resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico y su adaptación a
la práctica provincial.
Precisamente, por la separación entre el derecho oficial y la práctica, surge el proble-
ma de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley. Constantino niega
que la costumbre tenga la fuerza de derogar la ley, en tanto que Justiniano admite el
valor de la costumbre contra ley (usus contra legem).
Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura u obras
jurisprudenciales y de las leges imperiales (constituciones).
A mediados del siglo III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen) por el
libro de páginas (codex).
La Ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había venido
operando en las obras de los juristas más conocidos (Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo,
Papiniano ...).
En las compilaciones de leges imperiales, Teodosio II hizo una edición de las leyes de
Constantino y de sus sucesores hasta él mismo (438 d.C., 16 libros).
En las compilaciones de iura u obras jurisprudenciales, un compilador anónimo hizo
un resumen de las obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clásica [Pauli
Sententiae] que alcanzó tanto prestigio en la práctica jurídica que Constantino lo dotó
de fuerza de ley, destacando también el llamado liber singularis regularum o Epitome
Ulpiani del siglo IV, atribuído a este jurista. Por último, las llamadas res cottidianae
sive aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana, edición postclásica de las Instituciones
de Gayo.
En las compilaciones tanto de iura como de leges, ordenadas por materias, destaca la
colección llamada Fragmenta Vaticana de finales del siglo IV.

5. EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO.

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A partir del siglo V, la evolución jurídica en Oriente, frente a la occidental se
caracteriza por el clasicismo = Helenismo que suponía la formación de una extensa y
profunda cultura.
Las tres actividades de conservación, interpretación y enseñanza del modelo clásico,
fueron posibles en Oriente porque los libros considerados inútiles en la práctica (los
antiguos volumina) fueron conservados, mientras que en Occidente se destruyeron. Fue
de la mayor importancia el apoyo político ya que, sin la voluntad imperial de renovar la
tradición clásica, la labor de los maestros bizantinos habría permanecido en el secreto
de las escuelas.
La Compilación de Justiniano consta de las siguientes partes :

- Institutiones :
Introducción destinada a la enseñanza del Derecho.

- Digesta :
Selección o antología de textos jurisprudenciales (iura).

- Codex :
Codificación de leyes imperiales (leges) aprovechando los códigos precedentes.

- Novellae :
Leyes posteriores de Justiniano.
Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leges de las que hicieron 2
ediciones : En el 529 y en el 534 (Codex repetitae praelectionis o Codex Iustinianus).
El Digesto o Digesta o Pandectas que significa materias ordenadas es una compi-
lación en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clásica, central
y tardía (del 30 a.C., al 230 d.C.,) seleccionadas por materias, con indicación del autor y
de la obra de donde procede cada fragmento. Fue promulgado el 16 de Diciembre del
533.
Las Novelas o leyes posteriores de Justiniano son 168, de las cuales sólo algunas se
refieren a derecho privado.
En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de
los textos clásicos, conocidas por el nombre de interpolaciones.

6. LA LITERATURA DIDÁCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES.


El libro de las Instituciones del emperador bizantino se dedica a renovar la enseñanza
del Derecho. Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo son algunos de los autores.
Destaca Gayo por ser la única obra clásica que se ha conservado prácticamente entera.
Su sistemática y clasificación han tenido gran influencia en los códigos civiles
europeos.
El Digesto es calificado como compilación de los miles de libros de juriconsultos con
los que se ha edificado el templo de la justicia romana.

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La jurisprudencia romana

1. EL JURISCONSULTO ROMANO
La denominación de jurisprudente y la de juriconsulto se sitúa en la actividad propia
de consultantes públicos y privados.

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Al jurista romano sólo le preocuparon aquellas reglas claras, precisas y sencillas que
servían para resolver los problemas de la vida cotidiana.
La enseñanza la impartían a un auditorio reducido de alumnos que aprendían las
breves y escuetas reglas del Ius Civile.
La jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia está
basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo y también en la utilitas.
La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o interés económico. El
jurista daba consejos. Los pretores y los jueces privados que no tenían una especial
preparación jurídica, requerían los servicios de estos juristas asesores.
Como notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana : La continuidad y el
tradicionalismo. Todo jurista se valía ampliamente de la obra de sus predecesores, se la
apropiaba y reelaboraba, conciliándose así la tradición y el progreso.
El derecho no era originalidad y elegancia, sino más bien justicia y oportunidad.
Es característico el constante reenvío a los precedentes.
Desde Mucio Escévola hasta Ulpiano y Modestino, dominan los mismos métodos,
idénticos procedimientos de elaboración doctrinal con las variantes evolutivas impues-
tas, como es lógico, por el desarrollo del pensamiento jurídico.
La simplicidad es también una característica constante en la técnica de los
juristas, constituyendo uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico romano.
La actividad intelectual del jurista estaba siempre presidida por las dos constantes de la
lógica realista y práctica y por la simplicidad de todas sus decisiones.

2. LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTÍFICES.


En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia
se consideraba labor propia de los pontífices.
En el régimen político de la antigua Monarquía, los pontífices eran miembros de la
clase patricia (honoratiores) y gobernante.
De la originaria labor jurisprudencial de los pontífices derivan una serie de caracte-
rísticas que influyen en la formación y modo de actuar de los juristas clásicos.
En materia jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas versadas sobre los
actos o negocios (cavere) o sobre las fórmulas del procedimiento (agere). La razón de
que se ocuparan de cuestiones jurídicas junto a las de derecho sagrado estaba en que el
Derecho privado se reducía al Derecho de familia y al Derecho hereditario, siendo éste
una rama del Derecho unida al Derecho pontifical.
No aceptaban compensación económica por sus respuestas como tampoco se dedi-
caban a la enseñanza. Su actividad fue verdaderamente creadora, regulando nuevas fór-
mulas para las necesidades prácticas : mancipatio, stipulatio, solutio ...

3. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA.
Se denomina clásica a la etapa de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia
romana que se considera modelo. La Historia del Derecho clásico romano se identifica
con la Historia de la Jurisprudencia.
La época clásica comprende el período entre el año 130 a.C., y el 230 d.C., coinci-
diendo con el período de crisis de la República y el Principado.
La historia jurisprudencial comprende 3 períodos :

-- Primer período : De formación, del 130 al 30 a.C., (etapa preclásica).

16
-- Segundo período : De apogeo, del 30 a.C., al 130 d.C., (Principado, entre Augusto y
Adriano. Las máximas figuras de jurisconsultos : Labeón y Juliano)
-- Tercer período : De decadencia, del 130 al 230 d.C., etapa final del Principado,
poste-
rior a Adriano que inicia la fase de la "jurisprudencia burocrática".

4. LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA : PRINCIPALES JURISCONSULTOS.


En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conservó los caracteres y funciones
de los antiguos pontífices. Los juriconsultos siguieron perteneciendo a la nobleza
senatorial y patricia.
Famosos autores de Derecho Civil, fueron : Publio Mucio Escévola, Publio Lucio
Craso Muciano, Quinto Mucio Escévola, todos miembros de la gens Mucia. Publio
Mucio Escévola, Bruto y Manilio son considerados los fundadores del Derecho Civil.
El más famoso fué Quinto Mucio Escévola quien, según Pomponio fué el primero en
sistematizar el Derecho civil en una obra de 18 libros, que seguía el siguiente orden de
materias : Herencia, Personas, Cosas, Obligaciones (Contratos) y Delitos.A Quinto
Mucio se deben las célebres cautio muciana y praesumptio muciana.
A Aquilio Galo se atribuye la creación de la acción de dolo, de la estipulación aqui-
liana, y de las cláusulas para la institución de hijos póstumos.
Servio Sulpicio Rufo, según Cicerón, fue el verdadero creador de la dialéctica jurídica
y el primer juriconsulto que creó una verdadera escuela : La Serviana.

5. LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFÍA GRIEGA.


La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el poderoso fermento del hele-
nismo. Este movimiento intelectual del mundo griego dota a los juriconsultos republi-
canos de los métodos comunes del razonamiento lógico y dialéctico procedentes de las
doctrinas filosóficas de Aristóteles y Platón.
El derecho era para los juristas romanos una ciencia y un arte destinado a la práctica
y decisión de los problemas concretos en las relaciones humanas. El método y la técnica
jurisprudencial son típicamente romanos y en todas las etapas, desde la jurisprudencia
pontifical a la burocrática predomina la tendencia al casuismo, a la solución concreta
del caso planteado en una magistral concreción.

6. LA ETAPA CLÁSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA : JURICONSULTO Y


ORADOR. PRINCIPALES JURISTAS CLÁSICOS.
No debe de haber confusión entre juriconsulto y orador o abogado. El primero es el
que da dictámenes y evacúa consultas, el segundo "trata" la causa mediante
peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentación y desarrollo de pruebas,
examen de testigos, etc.
El jurisprudente orienta al cliente ilustrándole sobre el derecho aplicable en su caso y
aconsejándole la fórmula más idónea para recurrir ante el pretor. El orador le acompaña
y ayuda en la batalla forense.
Ambas funciones estaban separadas en Roma y tenían su esfera de aplicación en las
dos fases en las que se dividía el ordo iudiciorum privatorum : La fase in iure (ante el
pretor) y la fase apud iudicem (ante el juez).

17
Cuando el proceso en la cognitio extra ordinen se tramita ante el juez magistrado,
ambas funciones de jurista y orador comienzan a fundirse.
La función del juriconsulto tenía una gran trascendencia jurídica al decidir sobre la
fórmula procesal aplicable al caso.
El más preclaro representante de los oradores fué Marco Tulio Cicerón.
A diferencia del orador, el juriconsulto desdeñaba las palabras y buscaba la verdad.
Su estilo era claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la auctoritas de
quien las daba, siendo por ello breves, sin dar excesivas explicaciones ni argumentos.

Principales juristas clásicos :


La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el Principado de
Octavio Augusto, el momento de máximo apogeo se centra en el período que va de
Augusto a Adriano y entre los juristas, de Labeón a Salvio Juliano.
En la oposición a Augusto se encuentra el más prestigioso jurista de la época : M.
Antistio Labeón, autor de los Pithana o colección de respuestas conservadas en el
Digesto, en un resumen elaborado por Paulo. Su contemporáneo Ateyo Capitón, parti-
dario de Augusto fue Cónsul, pero no tuvo la suficiente personalidad jurídica como para
fundar ninguna escuela.
La escuela casiana ó sabiniana fue fundada por Cayo Casio Longino, codiscípulo
de Masurio Sabino (ambos dan nombre a esta escuela). Este último estableció un nuevo
orden o sistema llamado sabiniano considerado como el orden del Derecho Civil en
contraposición al pretorio o edictal :

-- Herencia : Confección de testamentos.


Institución de heredero.
Aceptación y desheredación.
Sucesión intestada.
Legados.

-- Personas : Potestad sobre libres y esclavos.


Emancipación.
Manumisión.

-- Obligaciones : Compraventa y mancipación.


Sociedad.
Actio rei uxoriae
Actio tutela
Obligaciones de delito : Furtum
Damnum
Condictio
Vicios redhibitorios
Nomina transcripticia
Estipulaciones.
-- Cosas : Adquisición de la propiedad y donación
Servidumbre
Fiducia
Postliminium
Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al
príncipe.
Aunque la práctica de hacerse asesorar por juriconsultos comienza con Augusto, es
Adriano el que convierte este consejo en un órgano permanente, con funcionarios a
suel-do e importantes funciones judiciales y administrativas encomendadas.

18
La gran figura de juriconsulto que cierra el período clásico central fue Salvio
Juliano. Lo más importante de su obra fueron los 90 libros de Digesta que contienen
respuestas y decisiones ordenadas por el sistema edictal.

7. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDÍA : LOS ÚLTIMOS JURISTAS CLÁSI-


COS.
La última etapa de la jurisprudencia clásica (130 al 230 d.C) se caracteriza por la
progresiva centralización del derecho en la Cancillería imperial formada por los juris-
consultos y la transformación de éstos en burócratas.
El período de transición lo marca la época de Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con
la codificación del edicto que éste realizó, se detuvo la obra de creación de nuevas
acciones y medios procesales.
El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitación ante un juez único y la jerar-
quizada apelación, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia.
La importancia del derecho se centra ahora en los rescriptos y resoluciones imperiales
en los que los juriconsultos tienen también una importante intervención.
El Derecho estudiado por los juristas se extiende a todas las cuestiones relacionadas
con la administración en general y otras ramas como el Derecho de los funcionarios
públicos , el penal y el fiscal. Debido a ello se establece una distinción entre el Derecho
privado y el Derecho público.
Es característico de esta jurisprudencia la tendencia a resumir los principios jurídicos
que se deducen de la casuística en forma de reglas, sentencias y definiciones.
El más famoso jurista de esta época fue Gayo. Su obra más importante fueron las
famosas Instituciones, manual didáctico que tuvo la mayor influencia en la compilación
justinianea y en la sistemática del Derecho. En este manual se instaura un nuevo orden
de materias que va a ser el más seguido en la literatura didáctica y científica posterior :

Introducción : Clasificaciones y fuentes del Derecho.


1. Personas : Manumisión
Personas sometidas : En potestad
en mano
en mancipio

2. Cosas : Clases de cosas


Propiedad
Adquisiciones particulares
Adquisiciones universales :
-- Sucesión hereditaria
-- Herencia y posesión pretoria
-- Sucesión intestada
-- Sucesiones universales no hereditarias
Obligaciones :
-- De contratos : real
verbal
literal
-- Consensuales : Compraventa
Arrendamiento
Sociedad y consorcio entre hermanos
Mandato
-- De delito : Hurto y rapiña
Daño y Ley Aquilia

19
Injuria.

3. Acciones : Acciones : Clases


Procedimientos
Efectos del proceso
Excepciones
Interdictos
Sanción de los litigantes temerarios.

Gayo escribió también obras de Comentarios, entre ellas el Comentario al Edicto


provincial (importante por ser el único conocido sobre el edicto del gobernador en las
provincias).
En la época de los emperadores Severos, destacan 3 grandes juristas : Emilio
Papiniano, Domicio Ulpiano y Julio Paulo.
El último de los juristas clásicos que merece citación fue Erenio Modestino.

4
Las obras jurisprudenciales y la elaboración casuística del Derecho

1. LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES Y LA ELABORACIÓN CASUÍSTICA DEL


DERECHO.
El caso o supuesto concreto que motiva la respuesta o decisión del jurista es el inicio
y la base de todas las obras jurisprudenciales.
La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es fundamentalmente práctica :
Encontrar la acción más oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su
caso : Característica del casuísmo jurisprudencial predominante en todas las etapas
históricas.
Por este continuo y uniforme método casuístico, se habla de continuismo y
tradicionalismo de la jurisprudencia, calificándose a los juristas como "personalidades
fungibles" (= que se consumen con el uso).

2. EL CASO Y LAS TÉCNICAS DE ELABORACIÓN CASUÍSTICA : CASO, CASO-


GUÍA, REGLAS Y AXIOMAS.
El juriconsulto romano utilizó múltiples medios y recursos de técnica jurídica en la
elaboración casuística, en la deducción de principios y reglas y en la adaptación y
creación de nuevas instituciones.
De los casos o supuestos base deben distinguirse los casos "guía o modelos" que
ofrecen la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios. En la
exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de
decidir sobre las acciones y medios procesales, centrado en el edicto del pretor.
En las decisiones jurisprudenciales aparecen ligados y fundidos los aspectos proce-
sales o formales y los sustanciales o materiales del Derecho.
Puede observarse que, por encima de las decisiones particulares y de la construcción
de principios y reglas, están las antiguas instituciones del ius civile y los principios
morales que inspiran el ordenamiento jurídico (bona fides, aequitas, officium, utilitas ...

Antiguas instituciones y principios


Acciones y medios procesales

20
Casos Casos-guías Figuras jurídicas

Reglas
jurídicas
Nuevas instituciones

En un resumen esquemático, se señalan los siguientes grados de elaboración


jurisprudencial :

Caso
Nuevas figuras
e instituciones Acción Caso - guía

Reglas y axiomas
a) Caso :
Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores o elementos.
Le sirve de base para decidir con arreglo a criterios de justicia y utilidad inmediata.

b) Caso-guía :
Determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso ámbito de aplicación o
por la especial elaboración técnico-jurídica de que han sido objeto en una o varias deci-
siones, se consideran como patrón o modelo para la solución de casos parecidos. En este
ámbito, la jurisprudencia opera principalmente con la técnica de las conexiones, en las
que interviene sobre todo la analogía.

c)Reglas y axiomas jurídicos :


No sólo las regula, sino también los juicios y decisiones que los juristas formulan,
abstrayéndolos del caso-guía o conjunto de casos en el que tienen aplicación.
De particular interés son los axiomas formulados por los juristas en torno a los
comentarios al edicto del pretor y a las leyes.
Por constar el ius civile de unos pocos principios elementales, sacados de la misma
realidad de las cosas y de una verdad absoluta, de las cuales parten los juristas, el pro-
greso en el derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones creando otras
nuevas, valiéndose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias
de los juristas.
Mediante la técnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e insti-
tuciones jurídicas, a medida que la complejidad del tráfico jurídico lo requiera.
Las instituciones jurídicas y las acciones se desarrollan en vías paralelas y se polarizan
en torno a 2 sistemas :

-- Derecho civil
-- Derecho pretorio

A destacar cómo, en la aplicación del método, el arte o instituto jurídico es anterior


a la técnica del Derecho. En la antigua jurisprudencia se distinguen 2 formas de técnica
jurídica :

-- El modelo analítico :
Opera sobre los actos o relaciones jurídicas y sobre el procedimiento.

-- Ley de la economía lógica :

21
Tendencia jurisprudencial a la no creación de medios y procedimientos no necesarios.

La simplificación de las circunstancias del caso y la generalización de las consecuen-


cias jurídicas que se derivan de él, lleva a la regla en un proceso de concreción-abstrac-
ción.

3. COMPARACIÓN DE CASOS Y ESTRATOS CASUÍSTICOS : GEMINACIONES Y


SEMEJANZAS DE LOS TEXTOS.
El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva
frecuencia, presentando los textos diferentes versiones de un mismo caso. Las coinci-
dencias en las redacciones y en las respuestas se dan no sólo en las obras de un mismo
jurista, sino también entre obras de dos o más juristas. Las coincidencias literales entre
los textos se han venido denominando por la doctrina romanística geminaciones (leges
geminatae), mientras que otras coincidencias entre los textos, incluso no redaccionales
y de contenido, se llamaron casos semejantes (capita similia).
Las geminaciones deben reservarse en exclusiva para los fragmentos de un mismo
autor, obra y libro. El resto de las coincidencias textuales entre dos o más fragmentos
deben ser consideradas similitudes que, en su acepción amplia deben abarcar las
geminaciones. Las similitudines entre los textos del Digesto son numerosas.
La comparación de los casos permite proponer una historia de cada caso concreto,
usando las distintas versiones del supuesto, sus variantes y sus añadidos. En ocasiones
es posible seguir el proceso de formación y generalización de la regla a través del caso-
caso guía-regla. En otras, el proceso se detiene en el caso-caso guía y la regla posterior
se debe a los criterios de generalización de los ínterpretes y comentaristas postclásicos,
medievales y modernos. Se utiliza el término estrato para designar las diferentes redac-
ciones de un mismo caso : Estratos casuísticos. Pueden distinguirse los siguientes :

A. Jurisprudencia republicana (veteres).

B. Jurisprudencia del Principado, refiriéndose a los juristas de la etapa central, desde


Labeón hasta Salvio Juliano.

C. Juristas de la última etapa clásica.

D. Reelaboradores postclásicos y compiladores justinianeos.

4. LAS MOTIVACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES JURISPRUDEN-


CIALES.
Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisio-
nes lógicas o probabilísticas, son las siguientes :

-- Argumentaciones de carácter lógico o gramatical (los juristas muestran en sus razo-


namientos una formación lógica = probable utilización de la filosofía estoica).

-- Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y comúnmente


admitidas.

-- Fundamentos en reglas jurídicas.

22
-- Motivaciones basadas en opiniones discutidas de otros juristas.

-- Interpretaciones de términos del lenguaje común o de la voluntad de la persona que


realiza el acto jurídico.

-- Motivaciones basadas en la analogía o en argumentos lógicos.

-- Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurídico (iustitia,


aequitas, bona fides ).

5. LOS PRINCIPIOS GENERALES : REGLAS DE DERECHO Y DEFINICIONES.


En los principios jurídicos que los juristas elaboran en torno a la casuística, se
distinguen lo que son decisiones sobre el caso concreto de las formulaciones abstractas
de principios, máximas y reglas.
La tendencia a formular principios generales que se atribuye especialmente a la
llamada "jurisprudencia de las reglas" de la época republicana, tiene una función subor-
dinada a las decisiones casuísticas en los juristas clásicos.
En relación con el grado de abstracción de los casos o supuestos, se distinguen las
siguientes formulaciones de principios generales :

-- Decisiones generales que consisten en ideas abreviadas o resumidas, de un grupo o


serie de casos semejantes.

-- Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas.

-- Reglas en sentido técnico de alcance general y de objetivo limitado a la explicación


del Derecho, destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o de la enseñanza.

De acuerdo con este carácter explicativo de la regla, los mismos juristas se oponen a
una aplicación generalizada que conduciría a contradicciones.

-- Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurí-


dicos.

En "Derecho civil, toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser
alterada".

6. DIVISIONES Y DISTINCIONES.
En consideración a los distintos niveles de elaboración y sistemática, puede estable-
cerse la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales :

-- Obras de casuística o de problemática jurídica : Responsa


Quaestiones
Diputationes,
cuyo contenido era el siguiente :
-- Respuestas orales,
-- Respuestas por carta o escrito,
-- Casos hipotéticos o Quaestiones,

23
-- Disputas o controversias,
-- Libros de reglas o enunciaciones.

-- Obras sistemáticas : Se sigue cierto orden y sistema al exponer los casos :


-- Digestos : La redacción se hace siguiendo un orden que se convierte en tradicio-
nal, a partir de Celso y Juliano.
Los Digesta eran tratados completos de Derecho.
-- Monografías : Obras que contenían tratados sobre instituciones especiales :
Usucapión, estipulación, esponsales, matrimonio, dote,
donaciones, peculio, testamentos ...

-- Comentarios : Obras más extensas de la literatura jurisprudencial : 3 grupos :


- Comentarios al Derecho Civil.
- Notas y comentarios a las obras de otros juristas.
- Comentarios al edicto del pretor y de los ediles curules.
- Comentarios a leyes y senadoconsultos.

-- Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.


-- Obras institucionales y didácticas : Vg : Instituciones de Gayo, etc.
-- Libros de definiciones : Diferencia, sentencias y opiniones, Obras dedicadas a la
enseñanza o práctica del derecho ya que facilitaban su
cita (recitatio) ante los Tribunales.

No existe una dogmática jurídica en la jurisprudencia romana, entendiéndose por


tal, la representación abstracta de las particulares instituciones jurídicas en su estructura
y función, encuadradas en un sistema jurídico.
Para los juriconsultos, el Derecho brota como formación espontánea de la vida
social, que ellos se encargan de plasmar y encauzar en principios y reglas y que, siendo
la vida como es, desordenada, no puede encerrarse en unos límites lógicos y rígidos.

7. LA ANALOGÍA.
Los juristas romanos utilizaron con gran frecuencia la analogía como medio para
extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideraron semejantes
o parecidos. Es preciso entender este recurso técnico-jurídico en un sentido amplio de
interpretación, extensión y creación de principios jurídicos basados en una razón de
semejanza.
El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante numerosas
extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboración jurisprudencial :

-- Decisiones sobre casos.


-- Reglas jurídicas y definiciones.
-- Instituciones jurídicas.
-- Acciones.

Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean reglas,
instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar
nuevas soluciones jurídicas.

24
8. LA FICCIÓN.
La jurisprudencia no utilizó la ficción, entendida como corrección de una realidad
concreta encaminada a hacer posible la aplicación de una regla o principio jurídico.
La ficción es un recurso alógico y de carácter imperativo. Se distingue de la
analogía en que es un medio técnico que conduce a una inexactitud lógica o jurídica.
En las fuentes romanas, la ficción se presenta como un medio técnico-jurídico al que
recurre el pretor o el legislador, para obviar un obstáculo o impedimento a la concesión
de una acción o a la aplicación de una ley. Se encuentran ficciones pretorias y otras
impuestas por la ley y los senadoconsultos, pero no existen ficciones jurisprudenciales
propiamente dichas.
La ficción es una hipótesis generada por el pretor, a la que se atribuyen
consecuencias jurídicas. Es un caso-guía inventado que sirve para la resolución de
otros. Es creación de derecho, por parte de los jueces (Derecho anglosajón).

9. DECISIONES CASUÍSTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.


Los decreta de los emperadores o sentencias dictadas en el procedimiento extraor-
dinario y los rescripta o respuestas de la Cancillería imperial, siguen los mismos
métodos de elaboración casuística de la jurisprudencia.
La práctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales sobre los casos que le some-
tían los particulares, asume una especial importancia con las reformas de Adriano. A
partir de este emperador, los juristas mencionan sistemáticamente en sus obras, los
rescriptos y decretos imperiales.
Los emperadores intervienen en el Derecho, incluyendo sus decisiones en la tradi-
ción jurisprudencial y utilizando los mismos métodos que los juristas.
Los juriconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad supe-
rior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-guía con
valor de precedente para la solución de casos posteriores.
Los juristas realizan una selección de los más importantes rescriptos, de los que se
deducen principios jurídicos de aplicación generalizada.
Los rescriptos imperiales constituyen auténtica jurisprudencia, ya que nacen y se
desarrollan en íntima unión con la actividad de los juriconsultos.

10. LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN POSTCLÁSICA.


En Derecho postclásico se produce uno de los más decisivos e importantes cambios
para la evolución posterior del Derecho : El paso de una concepción jurisprudencial del
Derecho, en continua evolución a través de la solución de los casos, a una concepción
legislativa, cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los
nuevos casos que se presenten.
A esta nueva concepción del derecho centralizado en la legislación imperial
contribuyen diversos factores :

- La desaparición de los juriconsultos y su sustitución por los nuevos maestros de Dere-


cho : Hasta la época de Diocleciano, juristas burocráticos, adscritos a la Cancillería,
producen abundantes rescriptos que continúan la tradición técnica del casuismo. Con
Constantino, las leyes generales tienen absoluta prevalencia y se sigue un criterio legis-
lativo incluso en las decisiones casuísticas.

- Las nuevas ediciones y la práctica de la recitattio ante el juez.

25
- La Ley de Citas de Teodosio y Valentiniano (426 d.C.).

- Los libros y colecciones escolásticas de leges e iura.

La compilación de Justiniano contribuye también con su trasmisión a las siguien-


tes generaciones como "cánones" o principios de aplicación universal.
5
Europa y la tradición medieval del Derecho Romano

1. ESCUELAS DE GLOSADORES, COMENTARISTAS Y POSTGLOSADORES.


Europa, como realidad geográfica y política forjada a través de los siglos, es un
fenómeno cultural integrado por elementos romanos, cristianos y germanos. La idea de
Europa es una creación de la Historia y el concepto político cultural de la unidad
europea procede de la Edad Media.
La coronación de Carlomagno en el año 800 representó la realización política y jurí-
dica de la idea de Europa. Los 2 poderes, la regalis potestas del emperador y la sacrata
auctoritas del Papa constituyeron las columnas básicas del nuevo orden político
medieval. Con la renovación del Imperio de Occidente, existían 3 civilizaciones : El
Cristianismo occidental, Bizancio y el Islam.
El derecho romano constituye uno de los factores integradores de la idea cultural de
Europa, junto con la filosofía griega y el cristianismo. En Oriente la tradición
romanística se inicia con el Corpus Iuris de Justiniano señalando el inicio de una
prolongada tradición jurídica que llega hasta las codificaciones civiles del siglo XIX.
En Occidente existe una fase de intensa vulgarización del Derecho romano en la
legislación visigoda : Lex Romana Visigothorum. En las Edades Media y Moderna, se
suceden etapas de vulgarismo o de clasicismo en momentos de auge o de decadencia.
Las fases más importantes están señaladas por las siguientes escuelas y tendencias
doctrinales :

- La Escuela de los Glosadores de Bolonia :


Descubrimiento del manuscrito del Digesto.

- Los canonistas :
La Iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo antiguo
Corpus Iuris Canonici.

- Las VII Partidas :


Gran importancia en la romanización del derecho castellano e hispanoamericano,
influ-yendo en la formación de juristas europeos y americanos.

2. MOS GALLICUS Y MOS ITALICUS.


- La Escuela de los comentaristas o postglosadores del siglo XIV (mos italicus) :
El Derecho común se concibe como un ordenamiento de aplicación universal, superior
a los derechos regionales y locales. Con ayuda del método escolástico, los juristas del
Derecho común construyeron principios, instituciones y categorías que fundamentan el
sistema del Derecho Europeo, elaborado en torno al derecho canónico y el derecho
romano.

26
- Movimiento humanista (Renacimiento) del siglo XVI (mos gallicus) :
Nacido en Francia, pretende reconstruir el Derecho romano tal y como se realizó en su
momento histórico, con sus fases y factores. Movimiento liberalizador de las fuentes en
todas sus alteraciones y modificaciones introducidas por los sucesivos compiladores y
comentaristas, reconstruyendo el Derecho clásico original.
3. DERECHO COMÚN Y DERECHO ROMANO ACTUAL.
Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o consiliatores,
cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el tránsito
hacia el derecho moderno.
En la Edad Moderna se sucedieron etapas de vulgarismo o de clasicismo, en momen-
tos de auge o de decadencia. Las fases más importantes están señaladas por las siguien-
tes escuelas y tendencias doctrinales :

-- La Escuela de Derecho Natural (iusnaturalistas), siglos XVII y XVIII :


Propugnaba un derecho universal.
El derecho romano = Suprema razón escrita. Se mantiene la creación del nuevo de-
recho basado en la lógica y en una dogmática de validez universal.

-- La Escuela histórica alemana, (siglos XVIII y XIX) :


Considera el derecho de los pueblos como el producto espontáneo de su propio espí-
ritu (volkgeist) tan auténtico como puede ser el arte, la lengua y el folklore. Savigny
destacó el valor permanente del derecho como base y componente genuino de la cultura
occidental (opuesta a la codificación).

-- Derecho de Pandectas (usus modernus Pandectarum), siglo XIX :


Elaboraron ciencia y dogmática jurídica mediante el estudio de la compilación justi-
nianea y de sus sucesivas aplicaciones a las necesidades de la época. Ihering, en un
principio situado en los postulados pandectistas, cambió radicalmente hacia una concep-
ción sociológica, considerando el derecho en función de la realidad y de su elemento
creador, como el fin de cada particular o de la sociedad.

4. JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURÍDICOS ACTUALES.


Mientras la jurisprudencia romana era una actividad libre y consultiva, independiente
de jueces y tribunales, la jurisprudencia actual es una función pública desempeñada por
jueces que deciden los pleitos y litigios.
Los sistemas jurídicos actuales se dividen en abiertos y cerrados, según consistan en
un derecho vivo y jurisprudencial, creado mediante las decisiones casuísticas de los
jueces (abierto), ó en un derecho escrito y compilado en un cuerpo o sistema de normas
(cerrado).
El modelo "abierto" es el método del caso del derecho inglés y americano (case law
method). El "cerrado" viene representado por la idea de la codificación civil.
También se clasifican estos sistemas en problemáticos, si se orientan hacia las deci-
siones concretas, ó en axiomáticos, si se trata de sistemas elaborados con reglas gene-
rales de las que se deducen las aplicaciones a los nuevos casos.

a) Códigos Civiles :
En el derecho europeo continental, las tendencias del derecho natural y del derecho
de Pandectas, llevaron a la codificación : Código Civil de Napoleón (1804).
En esta concepción, el juez se convierte en un mero intérprete o aplicador, de la ley.
Sin embargo, el Código Civil (español) reconoce y destaca la función de la jurispru-
dencia, dándole no sólo el valor de interpretación y aplicación de la ley, sino también la

27
costumbre y los principios generales del derecho e incluso la función de declarar previa-
mente cuáles sean éstos. Con ello se reconoce a la jurisprudencia como innovadora y
creadora de derecho.
b) Derecho inglés (Common Law y Equity) y americano :
Prototipo del sistema abierto en el que prima la técnica del precedente.
Se contraponen el derecho legal (Statute law) y el derecho de juristas (Common
law), pero éste último es el más extenso e importante, actuando en él en virtud de los
principios inspiradores de la equidad en continuo proceso de elaboración interna basado
en el derecho del caso (Case law).
El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia : Documento redactado en
pergamino en estilo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas.
Con el término equity se designa el sistema jurídico que se contrapone al Common
Law y que se aplica en la Court of Chancery.

Diferencias entre el sistema jurisprudencial romano y el inglés :


Romano : Basado en las respuestas de los juristas.
Inglés : Sistema judicial, elaborado y creado por los jueces en sus sentencias.

Semejanzas :
- La orientación procesal de las decisiones.
- Las derivaciones de principios y normas en las decisiones casuísticas, así como la
analogía y conexiones entre los casos.
- Importante función desempeñada por la intuición.
- Fundamento de las decisiones en la justicia y la equidad, sin atenerse a criterios
lógicos y sistemáticos.

En la historia del sistema judicial inglés es básica la noción del precedente.


Se consideran vinculantes las decisiones de la Corte o Tribunal Superior para las
sentencias dictadas por los Tribunales o Jueces inferiores.
El Common Law se considera como un ordenamiento jurídico superior que pue-
de ser aplicado y conocido únicamente por los Jueces, y desarrollado por éstos,
mediante decisiones inspiradas por la equidad.
En conclusión, la jurisprudencia romana y sus técnica casuística es punto de
partida y base para el estudio y conocimiento, tanto del derecho europeo de los códigos
civiles, como del sistema judicial angloamericano, constituyendo el punto de referencia
impres-cindible para el proceso de creación y adaptación del derecho a las necesidades
de la época actual.

5. LAS ACTUALES ORIENTACIONES HISTÓRICO-CRÍTICAS Y LA ENSEÑANZA


DEL DERECHO ROMANO.
La tendencia histórico-crítica :
Orientada a la investigación histórica del Derecho romano.
El Derecho Romano se enseña y cultiva en la mayor parte de las naciones civili-
zadas del mundo debido a múltiples razones :

-- La técnica y método de su jurisprudencia, proporcionan el "modelo" y el empleo de


un sistema abierto y progresivo para resolver los problemas jurídicos.
-- El espíritu de creación jurídica en los juriconsultos constituye una insuperable escuela
de libertad y espíritu crítico.
-- El derecho romano constituye las humanidades del jurista.

28
Para entender los sistemas judiciales actuales y los principios jurídicos que los inspi-
ran, es necesario el conocimiento de su origen y formación romana. Por ello, el derecho
romano es el elemento común imprescindible para los estudios de derecho comparado y
el nexo de unión del derecho europeo e hispanoamericano.

6
Conceptos Generales.

1. IUS Y IUSTITIA.
Ius (Celso) = Arte o técnica de los bueno y lo justo.
Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo conforme a la voluntad de los
dioses.
El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. Lo contrario a la voluntad
divina se considera nefasto (Vg : violación tumbas).
Iustitia o justicia : Voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho :
Vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo = aequitas.
El ius civile o derecho propio de los ciudadanos romanos progresa precisamente por
formar un ordenamiento secular o laico.

2. DIRECTIUM.
La expresión "derecho" proviene de directium (símbolo latino de la diosa Justicia con
el fiel de la balanza recto, significando el equilibrio de lo justo).

3. IURISPRUDENTIA.
Tema 3 : La Jurisprudencia.

4. IUS CIVILIS - IUS HONORARIUM.


El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos.
El derecho honorario o pretorio es el que por utilidad pública, introdujeron los
pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil.
Su ámbito estaba originariamente en torno a las costumbres tradicionales y a las
nor-mas de las 12 Tablas, después se extendió al derecho de los Príncipes (leyes,
plebiscitos, senadoconsultos y decretos).
El magistrado, en virtud de su iurisdictio (facultad), protegía nuevas situaciones
que estimaba dignas de ayuda, con las siguientes acciones :

-- Utiles :
Por las que se amplía la aplicación de las acciones civiles a otros supuestos análogos.

-- Ficticias :
Por las que se considera existente una relación o cualidad jurídica, aunque no exista.

-- Por el hecho (in factum) :

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Por las que se tutela nuevas relaciones de hecho.

___________________________________________________________________
Instituciones Derecho civil Derecho honorario ó Pretorio
____________________________________________________________________

Procedimiento Acciones civiles Acciones honorarias


Utiles, ficticias, in factum
Exceptio, denegatio actio
Restitutio in integrum
____________________________________________________________________

Propiedad Dominium Propiedad pretoria o bonitaria


____________________________________________________________________

Obligaciones Obligatio Obligatio pretoria : actiones teneri.


Préstamos civiles Préstamos pretorios
Compraventa Contratos pretorios semejantes
____________________________________________________________________

Herencia Hereditas Bonorum possessio


____________________________________________________________________

Con la intervención del pretor, se instaura un ordenamiento paralelo al ius civile.


Así se establece un dualismo entre derecho civil y derecho honorario o pretorio,
reflejado en la evolución paralela de las instituciones.
En virtud de su ius edicendi, el pretor publicaba un Edicto al iniciarse el año de su
mandato. El edicto se reproducía por los pretores que le sucedían en el cargo. Así, se
fue formando un edicto estable que Salvio Juliano, por orden de Adriano, redactó
definitiva-mente hacia el 130 d.C., y que recibió el nombre de edictum perpetuum.

5. IUS NOVUM.
En el derecho clásico coexisten 3 sistemas : Derecho civil, derecho honorario o
pretorio y derecho imperial, surgido a partir del Principado y nacido de las constitu-
ciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem.
Los 3 sistemas aparecen como ordenamientos distintos aunque existiendo un proceso
de acercamiento y fusión que concluye en el derecho de Justiniano.

6. IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE.


"Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio
derecho y en parte el derecho común de todos los hombres. Se llama derecho civil al
derecho propio de una ciudad. El derecho que la razón natural establece entre todos los
hombres, se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama derecho de
gentes = derecho que usan todas las naciones". Gayo.

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Frente al derecho civil o derecho propio de la civitas que se aplica a los ciudadanos
romanos, el ius gentium o derecho de gentes comprende las normas o instituciones jurí-
dicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos
romanos. Sus reglas son simples y flexibles.
Para conocer de los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros ó sólo entre éstos,
se creó el Praetor peregrinus en el 242 a. C. De tales litigios nacería un nuevo procedi-
miento, el formulario, sustituyendo al antiguo de las acciones de la ley.
El ius gentium influiría en las nuevas formas de la stipulatio. Y la traditio susti-
tuye a las formas rituales de la mancipatio. De este derecho surgen también los
contratos consensuales basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las
exigencias del comercio con los extranjeros. Con la concesión de la ciudadanía romana
a todos los habitantes del Imperio, en el 212, por Caracalla, la distinción ius civile ius
gentium perdió su sentido originario. Tratando de encontrar un fundamento filosófico al
derecho de gentes, los juristas hacen referencia a la razón natural (ratio naturalis). En
las fuentes romanas se menciona la natura y los juristas consideran que las instituciones
nacidas de la razón natural forman el ius naturale.
Según Paulo, el derecho natural es "lo que siempre es justo y bueno". Según Ulpiano
es derecho natural aquél que la naturaleza enseñó a todos los animales.
Justiniano concluyó todas estas elucubraciones filosóficas sobre derechos ideales
basándose en las ideas cristianas, al definirlos como los "derechos naturales que obser-
van igualmente todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre
permanecen firmes e inmutables".

7. IUS PUBLICUM - IUS PRIVATUM.


Es derecho público el que respecta al estado de la República, privado el que respecta
a la utilidad de los particulares.
Se considera la utilidad de los particulares como fundamento del derecho privado,
interpretado en el sentido de una diversa consideración de la utilitas, base común de
todo el derecho.
En el privado se considera en primer lugar la utilidad de los particulares, en el
público, la de la colectividad.

8. IUS COMUNE - IUS SINGULARE. PRIVILEGIUM.


Es derecho singular el que, contra el tenor de la razón (del derecho) ha sido introdu-
cido por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad.
Se trata de una norma o regla especial, introducida en el derecho común o vigen-
te y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano. Ejemplos de
ius singulare son : El testamento militar, los codicilos, el derecho de postliminio y la
adstipulatio.
El derecho singular no puede ser objeto de interpretación analógica ya que de las
normas singulares no deben extraerse consecuencias que alteren el derecho común,
apar-tándose de su particular utilidad o razón.
Privilegium. es la especial disposición que se refiere a un particular. En el derecho
antiguo y hasta finales de la República, tenía el sentido de imponer algo desfavorable.
Durante el Principado, privilegio significó un trato de desigualdad en ambos sentidos.
En el Bajo Imperio asume el sentido de ley en favor de alguien como excepción al
derecho común.
A diferencia de los privilegios que son siempre legales, los beneficios (beneficia)

31
suponen una disposición acordada en interés de determinadas situaciones jurídicas para
mitigar la aplicación de un principio.
7
Las acciones y el procedimiento civil romano

1. ACCIONES :
A/ La Acción.
A.1. LA VENGANZA PRIVADA Y SU EVOLUCIÓN JURÍDICA.
La Ley de las 12 Tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza
privada como las huellas del primitivo ceremonial del duelo en los ritos de la legis actio
sacramento in rem.
La Ley Atinia (s. 2 a.C.) y la Ley Plautia (s. 1 a.C.) prohibieron la usucapion
de las cosas arrebatadas con violencia.

A.2. ACTIO. CLASES DE ACCIONES.


"La acción no es más que el derecho de perseguir judicialmente lo que le deben a
uno". Celso.
Es el acto jurídico del demandante o actor, dirigido a conseguir en juicio una
sentencia favorable.
El significado de actio cambia en los distintos períodos del procedimiento romano:

-- En las antiguas legis actiones (acciones de Ley) eran las declaraciones formales y
rituales de las partes ante al magistrado.

-- En el procedimiento formulario, la petición de una fórmula concreta ante el pretor.

-- En el procedimiento cognitorio, la facultad de demandar y obtener la protección del


representante del poder público.

Se distinguen las siguientes clases de acciones :

-- Acciones civiles y pretorias :


Todas las acciones son o civiles o pretorias. Las primeras provienen del antiguo ius
civile. Las segundas provienen del poder jurisdiccional del pretor y comprenden 3 cate-
gorías :

1. Acciones ficticias :
El pretor ordena al juez que juzgue, fingiendo un derecho que no existe o que se da
por inexistente aunque verdaderamente exista.
La ficción jurídica solamente puede ser utilizada por el magistrado, tratándose de
un recurso técnico-jurídico de carácter imperativo.

2. Acciones in factum :
Creadas por el pretor hacia el siglo 1 a.C., para reprimir conductas dolosas.

3. Acciones con trasposición de personas :


Para conseguir un fin justo, el pretor utiliza la ficción para que la condena afecte a
una persona distinta de la que en principio debía afectar. Vg : Adyecticias.

32
-- Acciones in rem (reales) y acciones in personam (personales) :
Todas las acciones, sean civiles o pretorias, pueden ser reales o personales.

1. Reales :
Sirven para reclamar cualquier cosa. La acción debe ejercitarse contra la persona
que detente la cosa.

2. Personales :
Sirven para demandar al deudor. La acción debe ser ejercitada única y exclusiva-
mente contra la persona del deudor.

-- Acciones arbitrarias :
Propias del Derecho clásico (ius civile), permiten al juez conceder al demandado la
posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada antes de la condena.Vg :
Depósito, comodato, dolo ...

-- Acciones de buena fé (pretorio) y de derecho estricto :


En las primeras, el pretor ordena al juez que juzque en términos de equidad. Vg :
compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, tutela y fiducia.
Gayo : Gestión de negocios, depósito, reclamación de dote, prenda, comodato,
división de herencia y de cosa común ...
Las de derecho estricto son aquellas en las que el juez debe atenerse rigurosamente a
la fórmula. Justiniano llamó de derecho estricto a todas las acciones que no eran de
buena fé.

-- Acciones penales, reipersecutorias y mixtas :


Son las derivadas de actos ilícitos.
Las acciones penales pueden ser civiles o pretorias, y tienen los siguientes caracteres
:

-- Cumulatividad : Si son varios los autores, cada uno debe pagar la pena entera.

-- Intransmisibilidad pasiva : Sólo el autor del delito debe ser responsable y nó sus
herederos.

-- Noxalidad : Las acciones penales son noxales cuando han sido cometidas por
una persona sometida a potestad.
Sólo se hace referencia a supuestos de acciones noxales referidas a
esclavos y animales.

-- Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena (de carácter civil o priva-
do), consistente en una suma de dinero, en concepto de resarcimiento por el daño
causado, pero a diferencia de las acciones civiles, se da por valor doble, triple o
cuadruple del daño. Por ello, el que dispone de acción civil y acción penal, ejercita
preferentemente ésta última.

-- Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la cosa.


Las acciones mixtas son las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la
pena, por ser acumulables.

33
-- Acciones temporales y perpetuas : La prescripción.
Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo.
Las pretorias suelen tener el plazo de 1 año para que puedan ser interpuestas,
mientras que las acciones perpetuas no tienen plazo para su ejercicio.
Teodosio II, en el 424, estableció la prescripción de todas las acciones perpetuas que
no hubiesen sido ejercitadas dentro del plazo de 30 años.

-- Acciones privadas y populares :


Son privadas las acciones civiles que normalmente sólo puede interponer el propio
interesado (Vg : Reivindicatio).
Existen acciones cuyo ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera por lo
que se llaman populares.
Exceptuando los delitos de alta traición o los crimina, los restantes y sus acciones
correspondientes, pertenecen al derecho romano privado.
Vg., de populares : Contra quienes tuviesen animales peligrosos sin atar.
Objetos sólidos caídos de una casa a la calle.
Colocación en tejados o balcones de objetos susceptible de causar
daño en su caída.
Violación o daños a sepulcros.

A.3. IURISDICTIO, IUDICATIO Y COGNITIO.


Iurisdictio deriva de ius dicere (pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio
concreto). Su contenido y por tanto, toda la actividad del pretor, está comprendida en
tria verba solemnia : Do, dico, addico.

-- Do (dare) :
Designa la concesión de un juez, también la facultad de conceder o denegar una
acción.

-- Dico (ius dicere) :


Declaraciones que el magistrado pronuncia o el derecho que debe ser aplicado.

-- Addico (addicere) :
Actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de una de las partes que actúan en
el proceso.

En Derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. Esta magistratura se crea


sobre el 367 a.C., por las leyes Liciniae Sextiae.
El pretor peregrino se crea en el 242 a.C., por la lex Plaetoria de iurisdictione para
ejercer la jurisdicción entre peregrinos o entre ciudadanos romanos y peregrinos.
La iurisdictio podía ser delegada por el pretor en un magistrado inferior sine imperio,
como eran los magistrados municipales.
Además de la actividad jurisdiccional, el pretor actúa con cognitio o conocimiento
de la causa. La cognitio se realiza para dar o denegar una acción.

Distinta de la iurisdictio del pretor es la iudicatio del juez. Iudex es la persona que
decide mediante opinio, cuál de las partes litigantes tiene o nó tiene derecho y emite la
sentencia (iudicatum). Su actuación comienza en la fase apud iudicem en los juicios
privados del ordo iudiciorum privatorum. Ante él, (el juez) se celebra la prueba, oye las
alegaciones de los litigantes, valora los medios de prueba propuestos y dicta la

34
sentencia. A este iudex se refieren las 12 Tablas, pero quizá anterior a la existencia del
juez, existió la figura de un arbiter.
En la época de Cicerón, coexisten el unus iudex, recuperatores (Colegio de jueces
compuesto de 3 o 5 ciudadanos) y el colegio de los centuviri (más antiguo que los recu-
peratores, de origen internacional y actuante en litigios de interés público).
Otros colegios de jueces permanentes fueron los decemviri stilibus iudicantis compe-
tentes en procesos de libertad y los tresviri capitales, con funciones de policía criminal
que debieron desaparecer muy pronto.
En el procedimiento extraordinario y en el cognitorio postclásico, el juez funcionario
realiza todos los actos de cognición y de juzgar, puesto que el proceso se sustancia en
una sola etapa.

A.4. LAS PARTES.


Son partes en un proceso (demandante y demandado tienen carácter contradictorio),
las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable.
Se denomina demandante o actor al que ejercita la actio, y demandado o reus,
aquél contra el que se dirige.
En Roma, para poder ejercitar una acción, era preciso ser ciudadano romano y pater-
familias. Las mujeres, mientras existió la tutela, podían litigar con la auctoritas de su
tutor. Pero además de esta capacidad de carácter general, debían estar legitimados los
litigantes para poder entablar un determinado proceso. Tener una acción el demandante
a su favor, era la legitimación activa. Ser demandado por haber perturbado un derecho
real o no cumplir como deudor se consideraba legitimación pasiva.
Las partes podían actuar en el proceso, representadas por otras personas : El cognitor
o el procurator. El primero sustituye al demandante al ser nombrado certis verbis y
coram adversario para litigar contra él, puesto que su nombramiento como tal, se ha
realizado ante el pretor. Cuando el cognitor (conocedor, jurista ...) actúa en represen-
tación del demandado, éste debe prestar una garantía especial, la satisdatio iudicatum
solvi.
El procurador no es nombrado ni directa ni especialmente para sustituir a una persona
en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En derecho justinia-
neo, la distinción entre ambas figuras quedó eliminada y sólo subsistió el procurador.

B) EL PROCESO ROMANO :
B.1. CARACTERES GENERALES.
El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se ini-
cia con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia.
Los procedimientos, objeto de este estudio, son los civiles, es decir, aquellos que
sirven para la defensa de los derechos privados a través del ejercicio de una acción civil
o penal.
Los procedimientos civiles romanos son 3 :

-- Procedimiento de los acciones de ley (legis actiones)


Utilizado hasta la mitad del siglo II a.C.

-- Procedimiento formulario (per formulas)


Coexistente en parte con el de las acciones de ley. Corresponde a la época del
derecho romano clásico y fue usado desde la mitad del siglo II a.C. hasta el siglo III
d.C.

35
Estos dos procedimientos constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo
iudiciorum privatorum).

-- El procedimiento extraordinario (extraordinaria cognitio)


Existió en Roma e Italia desde Augusto y especialmente desde Adriano.
La cognitio extraordinaria se implantó definitivamente en la época de Septimio Seve-
ro.
En las provincias senatoriales o imperiales (...) se aplicó el procedimiento formulario,
mientras que en las restantes rigió sin excepción el procedimiento extraordinario. Sin
embargo, los ciudadanos romanos pudieron utilizar en estas provincias el formulario.
El procedimiento formulario fue suprimido por una Constitución imperial en el 342,
de Constancio y Clemente. En lo sucesivo el cognitorio fué el único existente.
El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la característica
esencial de la división del proceso en 2 fases :

1.- In iure, ante el magistrado o pretor.


2.- Apud iudicem, ante el juez.

El proceso extraordinario o cognitorio se desarrollaba íntegramente ante un magis-


trado, funcionario público.
El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar así el proceso ante un
magis-trado competente. Esta competencia venía determinada, en principio por la
pertenencia a la circunscripción territorial del demandado, lugar de nacimiento o
domicilio de éste (residencia habitual). Aun cuando el demandado pudiera invocar otro
fuero o privilegio, debía acudir ante el pretor.
En la extraodinaria cognitio, los contumaces perdían el litigio si después de 3 citacio-
nes, no se defendían en el proceso.
Por otra parte, la competencia del magistrado podía haber sido expresamente conve-
nida por las partes.
Corresponde al derecho postclásico, el forum rei sitiae, a tenor del cual, la compe-
tencia del magistrado viene determinada por el lugar donde se encuentre la cosa
inmueble en los litigios que versen sobre esta clase de cosas.

C/ EL PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY (LEGIS ACTIONES) :


El procedimiento de las acciones de ley, legis actiones, es el más antiguo de los
procedimientos romanos. Su designación, utilizada por Gayo, responde a su fundamento
en las leyes, especialmente las de las 12 Tablas pero también a la rigidez de su procedi-
miento.
Las acciones de la ley eran de 5 clases :
- Por apuesta sacramental,
- Por petición de juez,
- Por condicción (...),
- Por aprehensión corporal,
- Por toma de prenda.

Las 3 primeras eran contenciosas, porque daban lugar a contienda procesal entre el
actor y el demandado, mientras que las 2 últimas eran ejecutivas y servían para ejecutar
una sentencia o un derecho reconocidos.
El procedimiento de las legis actiones presenta los siguientes caracteres :
-- Pertenece al ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum), y en
consecuencia :

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-- Destaca la actividad del magistrado, ordenadora del proceso.
-- El proceso está dividido en 2 fases :
1.- In iure, ante el magistrado.
2.- Apud iudicem, ante el juez.

-- De la exposición gayana de las legis actiones, se deducen las siguientes peculiari-


dades :
-- Solemnidad verbal,
-- Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos,
-- Las legis actiones, solamente sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile.
-- Rigor y formalismo en el procedimiento.

C.1. FASE IN IURE.


Citación (in ius vocatio) :
Las 3 legis actiones descritas exigían la presencia de los litigantes ante el magis-
trado. La in ius vocatio es la citación del demandado para que acuda ante el pretor.
Debe hacerla el demandante y las reglas para esta citación arcaica se encuentran en las
12 Tablas.
Cuando el demandado no quería acudir ante el pretor, el demandante podía echar-
le mano = manus iniectio extrajudicial, anterior al proceso y el demandado sólo podía
eludirla en 2 casos :

-- Si hubiera hecho una transacción al ir al juicio.


-- Si presenta un vindex o fiador que garantice su comparecencia.

C.2. ACCIÓN DE APUESTA SACRAMENTAL (LEGIS ACTIO SACRAMENTO).


Es una de las más antiguas acciones de la ley y era la general, de manera que
cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma, se acudía a esta acción.
Consistía en una apuesta sacramental y el que resultase vencido en el pleito, per-
día, a título de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) en favor del pueblo, para
lo que se presentaban fiadores al pretor. Tenía 2 modalidades :

- Actio legis sacramento in rem : Servía para reivindicar una cosa propia.
- Legis actio sacramento in personam. Utilizada para afirmar un derecho de obligación

C.3. ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ÁRBITRO (LEGIS ACTIO PER IUDICIS
ARBITRIVE POSTULATIONEM).
De ritual algo menos rígido que la apuesta sacramental (no había que apostar
dinero) representa un progreso en relación con el proceso romano. Se le menciona en
las 12 Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y stipulatio, y para pedir la
división de la herencia.
Una Ley Licinia del 210 a.C., la admitió para el ejercicio de la acción divisoria (de
división de la cosa común) = actio communi dividundo.

C.4. ACCIÓN DE LEY POR CONDICCIÓN (LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM).


Fue establecida por :
- Lex Silia, siglo III a.C., para reclamar deudas ciertas de dinero,

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- Lex Calpurnia, mediados siglo II a.C., para reclamar cualquier cosa cierta
(alia certa res).
El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación y se
limi-taba a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 días, con objeto de elegir
juez. El concepto de emplazamiento es inherente a la legis actio per condictionem. Esta
legis actio será el antecedente de la condictio, la acción civil abstracta porque para su
ejercicio tampoco será necesaria la expresión de la causa de la reclamación.

C. 5. LA LITIS CONTESTATIO.
Designación del juez :
Acto formal que consistía en declaraciones acreditadas ante testigos.
- Qué pide el demandante y con qué derecho ?
- Qué pide y con qué derecho el demandado ?
La designación del juez ó árbitro se hacía de común acuerdo por las partes o
median-te sortitio y esta designación era refrendada por el magistrado (iudicem dare).

C. 6. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM).


El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos que
habían dado lugar a la reclamación, en el comitium ó en el foro (causa coniectio), pero
si una de las dos partes no comparecía antes del mediodía perdía el litigio. Después
tenía lugar la prueba de los hechos alegados.

C.7. LAS PRUEBAS.


En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las siguien-
tes reglas :

-- Los hechos debían ser probados (esta prueba constituía el principio rector de todo
proceso).
-- Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que
alegan.
-- Los medios de prueba son :
- Declaraciones de las partes, bajo juramento.
- Testigos, a los que se exige prestar juramento.
- El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas. La libre apreciación
y
valoración de la prueba por el juez, sólo se encuentran en el procedimiento
formulario.

C. 8. LA SENTENCIA. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA.


El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Una vez
formada una opinión y convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las
partes, emitirá su opinión o iudicatum, es decir la sentencia.
El juez podía renunciar al mandato de juzgar recibido, siempre que prestase jura-
mento de non liquere (caso de no poder formar una opinión clara). En ese caso, se
procedía a la designación de otro juez.
El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos
de la reclamación, según la legis actio utilizada, así :

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-- En la legis actio sacramento, la sentencia decide cuál de los litigantes ha ganado la
apuesta sacramental. Como el proceso por esta acción de ley, es simétrico, el sacra-
mentum será declarado iustum para el litigante que ha tenido razón (según la opinión
del juez) y está asistido por el derecho. El sacramento del litigante contrario será
declarado iniustum.

-- En las acciones in personam, en las que haya resultado condenado el demandado, el


deudor, la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través del procedimiento
ejecutivo de la manus iniectio. La sentencia también podía ser absolutoria para el
demandado en el proceso.

-- En las acciones divisorias, de la herencia (actio familiae erciscundae), de la cosa


común (actio communi dividundo) y en la acción de deslinde (actio finium
regundorum), la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, al haber
procedido a la división de cosas que eran comunes y ser adjudicadas ahora en partes
divididas.

C. 9. ACCIÓN POR APREHENSIÓN CORPORAL (LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIO-


NEM).
No debe confundirse esta acción de ley con la manus inietio extraprocesal, que
procedía contra el que se resistía a ser llamado a juicio, en la in ius vocatio.
La legis actio per manus iniectionem consistía en un procedimiento ejecutivo que
procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez o en el caso del
confessus ya que la confesión equivalía a una sentencia y también en algunos casos era
concedida por leyes especiales.
Esta acción sólo podía ser ejercitada pasados 30 días, a partir del pronunciamiento
de la sentencia.
El demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor
para llevárselo preso a su casa, si no presentaba un fiador o vindex, supuesto que está
contemplado en las 12 Tablas.
La norma debe referirse a épocas arcaicas y aunque delimita las facultades del
acreedor, constituye una huella clara de la primitiva venganza privada.
La ley Poetelia Papiria del 326 a.C., abolió la prisión por deudas, incluso en el caso
de ejecución de la sentencia.

C. 10. ACCIÓN POR TOMA DE PRENDA (LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM).
Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una
previa condena, constituyendo un procedimiento ejecutivo.
Los casos en que podía ser utilizada esta legis actio especial tenían un marcado
origen sacral y público que se remonta a las 12 Tablas. Estas establecían la pignoris
capio :

-- Contra quien habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses, no pagó su
precio.

-- Contra quien no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se desti-
nase a un sacrificio a los dioses.

Una ley censoria estableció la pignoris capio en favor de los cobradores de


impues-tos o publicanos, contra los que deben algún impuesto legítimo.

39
Por las costumbres, según Gayo, se estableció la toma de prenda para los casos
militares.
El procedimiento de ejecución de esta actio legis desapareció pronto, al
instaurarse el formulario.

8
El procedimiento formulario

1. ORIGEN Y CARACTERES.
La Ley Ebucia y las dos leyes Julias abolieron las acciones de ley y a partir de ahí se
litiga mediante términos prescritos, es decir, mediante fórmulas (Gayo).
La rigidez y el formalismo de las acciones de ley explica, en parte, el desarrollo del
procedimiento romano hacia formas más flexibles y evolucionadas.
El agere per formulas comienza a influir a partir de un momento histórico de gran
trascendencia en la vida jurídica romana : La creación de la pretura peregrina hacia el
242 a.C.
En la etapa preebuciana, se distinguen los iudicia legitima de los arbitria hono-
raria.
Se basa en la diferenciación entre los juicios que se efectuaban por los trámites de
las acciones de ley y los nuevos que se fundaban en el imperio del magistrado y en la
equidad. Estos, referidos a un arbiter en lugar de un iudex y con un incertum (...) por
objeto. Después el procedimiento formulario se regula en 2 leyes :

-- Una Ley Ebucia, hacia el 130 a.C., introdujo el procedimiento formulario aunque
circunscrito a las reclamaciones que podían tramitarse por condictio. Para las restantes,
seguía vigente el procedimiento de las acciones de ley.

-- Dos leyes Julias, promulgadas por Augusto hacia el 17 a.C., con trascendentales
reformas. La Ley Julia de juicios privados reconoció la legalidad del procedimiento
formulario para toda clase de reclamaciones y las legis actiones quedaron abolidas
También confiere al juicio formulario el carácter de iudicium legitimum cuando reú-
na los requisitos que expone Gayo :
-- Son juicios legítimos los que se celebran en la ciudad de Roma o dentro de la
primera milla a la redonda, entre ciudadanos romanos y ante un juez único.Estos juicios,
en virtud de la Ley Julia judiciaria, expiran si no son fallados antes de 1 año y 6 meses.

Cuando falta alguna de las condiciones expresadas anteriormente, el juicio no es


iudicium legitimum, sino iudicium quod imperio continens. Es decir, que no se funda en
la ley, sino en el imperio del magistrado.
La distinta consideración de juicio legítimo o con fundamento en el imperio del
magistrado, produce 2 importantes efectos :

-- Distinto plazo de caducidad : Legítimos (18 meses),


Con fundamento en el imperio (vigentes mientras dure
el poder del que lo ordenó).
Transcurridos estos plazos, el juicio se extingue :

-- En los juicios legítimos, las acciones in personam del ius civile, se consumen ipso
iure, en el sentido de que ya no es posible ejercitarlas de nuevo. Los juicios de imperio
continentia, sólo en virtud de una excepción.

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Se establecen las siguientes conclusiones sobre la génesis del procedimiento formu-
lario :
1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción arbi-
tral, especialmente en la peregrina.

2. Por mayor sencillez del proceso, se produce una recepción de estas formas arbitrales
en la jurisdicción del pretor urbano que se sirve de ellas como arbitrios honorarios.

3. La Ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio que eran las más utilizadas.

4. A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas o bien directamente como
arbitria honoraria o bien mediante ficciones a imitación de las acciones de ley.

5. Las leyes Julias abolieron las acciones de la ley y legitimaron los antiguos arbitria
honoraria, con lo que el procedimiento formulario quedó definitivamente implantado.

Las características del procedimiento formulario son :

-- Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso.


-- Tipicidad de la fórmula escrita.
-- Creación de la exceptio : Medio procesal por el que el demandado alega un hecho
que destruye la alegación del demandante.
El magistrado puede negar la actio y denegar la exceptio, pero si la acepta, formará
parte de la fórmula.

-- La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria.


-- El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados, y
su tramitación está dividida en 2 fases :
-- In iure (ante el magistrado o pretor),
-- Apud iudicem (ante el juez o jueces).
-- La sentencia es inapelable.

2. FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE).


1. Editio actionis extraprocesal.
La citación del demandado en el proceso formulario se diferencia profundamente
de la in ius vocatio que regía en las legis actiones, y su dureza atenuada a través de
varias medidas :
En primer lugar, la editio actionis extraprocesal, encaminada a proteger al
demandado.
En los textos de Ulpiano, el demandante debía poner en conocimiento de su futuro
adversario, la acción que contra él tenía pensado ejercitar, antes de iniciar el litigio. Es
decir, que el demandado debía quedar totalmente enterado para poder preparar su
defensa o avenirse y ceder.
Las personas que contravenían estas disposiciones de la editio actionis extrapro-
cesal, eran sancionadas por el pretor.

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2. Citación ante el magistrado (in ius vocatio).
La citación ante el magistrado continúa siendo en el procedimiento formulario el
acto formal por el que el demandante debe citar a juicio al demandado.
Sólo en el siglo II a.C., el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra la
ocultación (para eludir la citación) del que va a ser citado a juicio. Estos medios fueron :

- La puesta en posesión de sus bienes (missio in possessionem).


- La posterior venta de esos bienes (venditio bonorum).

3. La comparecencia ante el pretor.


Presentes ya las partes ante el pretor, el demandante solicita del mismo, la conce-
sión de la acción : Editio y postulatio actionis. Son las interrogationes in iure.
Por su parte, el demandado también tiene derecho a deliberar antes de opo-
nerse formalmente al actor en el proceso. A continuación, el pretor concede o deniega la
acción y si el demandado opone una excepción, también la concede o deniega.
El procedimiento formulario podía acabar en la fase in iure por alguna causa,
como las siguientes, que sólo podían darse en este procedimiento :

-- Transacción y pacto entre litigantes.


-- Confessio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante,
equivalía a la sentencia condenatoria.
-- El juramento necesario, mediante el cual se remitía la decisión del litigio al resultado
del mismo, en lugar de someterlo a la decisión del juez.

Si el proceso no terminaba en la fase in iure, por alguna de las causas expresadas, el


magistrado autorizaba la fórmula.

3. NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FÓRMULA : PARTES.


Los orígenes y desarrollo de la fómula procesal, es decir, la sustitución de la
fórmula oral de las acciones de ley, por la escrita, han sido descritos en la exposición de
la evolución del procedimiento formulario.
La fórmula puede definirse como un acto de las partes. De esta noción se derivan
las siguientes características :

-- La fórmula es un acto de las partes, nó un contrato, resumiendo las dos declaraciones


de ambas partes.
-- Es una instrucción del magistrado dirigida al juez.
-- Existen 2 autos del pretor conexos a la fórmula, sin los cuales ésta no podría darse :
- Iudicium dare --> Nombramiento del juez.
- Iudicare iubere --> Otorgamiento al juez de capacidad para juzgar.
Estos 2 actos sancionan y dan eficacia práctica a la fórmula.

La fórmula fue el acto central del proceso. En él confluyen factores de tipo privado,
como las pretensiones de las partes, pero también factores públicos, como son los actos
de intervención del magistrado, representante de la civitas y de la colectividad.

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La fórmula conjuga y armoniza los intereses privados con los públicos de la tutela del
orden y el respeto de los derechos, siendo el fiel que en la balanza del ordenamiento
jurídico señala siempre las oscilaciones, modificaciones e innovaciones de la vida del
derecho.

-- PARTES DE LA FÓRMULA.
Se diferencian las partes ordinarias, que son aquellas que normalmente se encuen-
tran en la fórmula y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden agregarse a
cualquier clase de fórmula.

Partes ordinarias
-- Tidirium dare :
Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores.

-- Intentio :
Es aquella parte de la fórmula en la que se expresa el derecho que pretende el deman-
dante.
En las actiones in personam, el nombre del deudor debe figurar en ella, puesto que la
acción se dirige única y exclusivamente contra su persona.
En las actiones in rem, la acción se ejercita contra cualquier persona que perturbe el
derecho real y su nombre sólo aparecerá en la condemnatio.

-- Demonstratio o designación :
Es aquella parte de la fórmula que se inserta siempre al principio de la misma, para
designar el asunto de la demanda.
Se encuentra en todas las fórmulas de intentio indeterminada o abstracta, en la que no
se concreta la causa que ha dado lugar a la obligación.

-- Condemnatio o Iudicare habere :


Es la parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de
absolver. En el procedimiento formulario consiste siempre en una cantidad de dinero :
Carácter pecuniario.
Procede en las acciones de derecho estricto, y en aquellas acciones por las cuales se
pretendía la restauración del objeto mismo y en las que el demandado oculta la cosa
dolosamente y no quiere restituirla, especialmente la reivindicatoria, pero también para
todas las reales y las que son personales, pero van directamente dirigidas a procurar una
restitución (exhibitoria, redhibitoria, acción de depósito y comodato entre otras), se ideó
un medio eficaz para conseguir del demandado la restitución de la cosa : El magistrado
incluía en la fórmula una cláusula arbitraria, en la cual la condemnatio era de la clase
quanti ea res erit ...
En estos casos, el juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no
restituída.

-- Adiudicatio :
Es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los
litigantes, solo en las acciones divisorias.

Partes extraordinarias de la fórmula :

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-- Exceptio :
Es una acción negativa que permite al demandado oponer a la acción del demandante
una alegación de hecho y de derecho, siendo el pretor quien la concede o deniega.

-- Replicatio :
Es la excepción a la exceptio.

-- Excepciones perentorias o perpetuas :


Desvirtúan totalmente la acción.

-- Excepciones dilatorias :
Validez temporal.

-- Praescriptio :
Destinada a limitar o a concretar el objeto del litigio : Pro actore (demandante) y Pro
reo (demandado).

4. CLASES DE FÓRMULAS : CIVILES Y PRETORIAS.


Las fórmulas civiles pueden derivar de una antigua legis actio como sucede con la
acción reivindicatoria, que proviene de la legis actio sacramento in rem. La intención se
refiere a un certum.
Las fórmulas de estas acciones son civiles ... Actio certae creditae pecuniae ... Actio
reivindicatio ...
Puede haber fórmulas in factum, con ficción o con trasposición de personas :

-- Pretorias : Fórmula de acción in factum : Actio depositi...


" con ficción : Actio Publiciana ...
" con trasposición de personas : Actio institoria ...

5. MODELOS DE FÓRMULAS.
Para la actio certae creditae pecuniae ...
... Que Cayo Sempronio sea juez. Si consta que Numerio Negidio debe dar 10.000
sestercios a Aulo Agerio, condena juez, a Numerio Agerio a pagar a Aulo Agerio
10.000 sestercios. Si no consta, absuelvele.

Para la actio reivindicatio ...


... Si resulta que la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil a Aulo
Agerio, y no es restituída según tu arbitrio, condena, juez, a Numerio Negidio a pagar a
Aulo Agerio lo que la cosa valga ...

Para la actio in factum, actio depositii ...


... Iucundus sea juez. Si consta que Aulo Agerio depositó un triclinio de plata en casa
de Numerio Negidio y no fuese devuelto dolosamente por Numerio Negidio, condena,
juez, a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio cuanto la cosa valga, si no consta
absuelvelo.
Para la acción Publiciana (ejemplo de fórmula con ficción) ...
... Ticio sea juez. Si Aulo Agerio compró y le fue entregado un esclavo, que si lo
hubiera poseído un año sería suyo por derecho civil, y no lo hubiese restituído Numerio

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Negidio a Aulo Agerio, según tu arbitrio, condena, juez, a apagar a Aulo Agerio tanto
dinero como valga el esclavo. Si no resulta, absuelvelo.

Para la actio institoria (ejemplo de fórmula con transposición de personas) ...


... Ticio sea juez. Puesto que Aulo Agerio ha comprado al esclavo Estico, colocado
por Numerio Negidio al frente de un comercio, 10 libras de aceite, y que esta compra se
realizó actuando el esclavo como regente del comercio de Numerio Nagidio, asunto
sobre el que se litiga, condena juez, a Numerio Negidio en favor de Aulo Agerio a todo
lo que a causa de ello deba dar o hacer según la buena fé. Si no resulta, absuelvelo.

6. LA LITIS CONTESTATIO Y SUS EFECTOS.


La Litis contestatio o atestiguamiento del litigio o fijación definitiva de los términos
del litigio, en el procedimiento formulario, es un acto complejo que ha sido objeto de
vivas controversias.
El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijación definitiva de la fórmula y es el
momento procesal central.

Efectos de la litis contestatio :


a) A partir de la litis contestatio, la cuestión objeto del litigio se convierte en res in
iudicium deducta, es decir, en una cuestión pendiente de juicio.

b) Las cosas que son objeto del litigio no pueden ser vendidas.

c) El efecto más importante de la litis contestatio es la consumición de la acción.


La acción no puede volver a ejercerse cuando es personal (in personam).
Cuando es in rem --> Excepción cosa juzgada.

Estos supuestos conducen a otro efecto : El llamado novatorio o novación necesaria,


porque la obligación propia del deudor, a partir de la litis contestatio se ha transformado
en la obligación de pagar la condena.
En las acciones reales (in factum) o en los juicios que dependen del poder del magis-
trado (juicios imperio continentia), la consumición de la acción también puede produ-
cirse, siempre y cuando que el demandado haya opuesto la excepción de cosa juzgada o
deducida en juicio (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae).

d) Las acciones intrasmisibles o las que tienen un plazo para su interposición, se hacen a
partir de la litis contestatio, trasmisibles y perpetuas.

e) La litis contestatio se produce una sola vez.

7. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM).


Los litigantes que han designado al juez y han intervenido activamente en la redacción
de la fórmula, han asumido la obligación de comparecer ante el juez, con objeto de

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llevar a término el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir
actuando.
En esta fase tienen lugar los debates, siempre orales, de los abogados, cuya misión
principal consiste en la exposición pormenorizada de los medios de prueba que puedan
aducir sus defendidos.

8. LA SENTENCIA Y SU EJECUCIÓN.
Cuando el juez ha formado su opinión en relación con el asunto debatido, emite la
sentencia (iudicatum).
En el procedimiento formulario, el juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula y
como ésta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar, el
juez no está capacitado para corregir las posibles inadecuaciones u errores de la
fórmula. Por ello :

-- Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido, su intentio sería


errónea por incurrir en pluris petitio y el juez tendría que absolver al demandado -->
Litis contestatio consumida.

-- Es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el
mismo período de pretura.

-- La sentencia es la verdad para las partes.

-- El asunto debatido en el litigio es ahora cosa juzgada (res iudicata). Si el demandante


quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer la
excepción de cosa juzgada : exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae.

-- Cuando la fórmula contiene una adiudicatio (supuesto que concierne a las acciones
divisorias), la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas,
denominándose constitutiva.

En el procedimiento formulario, las sentencias son inapelables, no siendo objeto de


conocimiento y decisión ante un juez superior.

Ejecución de la sentencia :
Los litigantes que se sometieron a la decisión del juez, vienen obligados a cumplir
la sentencia.
En el procedimiento formulario, la ejecución de la sentencia es personal : En prin-
cipio se puede ejercitar la actio iudicatio tanto si se trata de sentencias recaídas en
virtud de una actio in personam o del ejercicio de una actio in rem.
Si el demandado se opone a la actio iudicati porque niega la deuda reconocida o
por oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al
doble (in duplum).

La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado. Se trata


de una forma de ejecución general aunque la suma de la condena sea notoriamente
inferior al valor del patrimonio. El pretor decreta la missio in bona y en virtud de ese
decreto, el acreedor es puesto en posesión de los bienes del ejecutado.

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Una figura decisiva en la ejecución patrimonial es el magister bonorum o especie
de síndico. Su misión consistía en redactar la lex bonorum vendedorum que contenía las
condiciones de venta de los bienes.

La distractio bonorum :
La venta de los bienes por partes o distractio bonorum estaba destinada al pago de
los acreedores, evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total.
El procedimiento ejecutivo de la distractio bonorum, evitaba asi mismo, la missio
in bona y la nota de infamia.

La cessio bonorum :
Una Ley de César o de Augusto, introdujo la posibilidad de que el deudor que se
encontrase en situación de insolvencia sin culpa, cediese sus bienes. Esta cesión evitaba
el procedimiento altamente perjudicial de la venditio bonorum, así como la nota de
infamia, siendo el deudor quien debía solicitar la cessio bonorum.
El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no
era factible.
Otro importante beneficio favorecía al insolvente sin culpa que hiciese cesión de
sus bienes : Si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus créditos y
reclamasen de nuevo al deudor, éste se encontraría asistido del beneficium competentiae
por tiempo indefinido, para poder hacer frente a sus deudas.

9. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN DEL PRETOR.


El pretor intervenía en el proceso, en su ordenación y encauzamiento definitivo en
virtud de su iurisdictio que era amplísima. También podía realizar una serie de actos
fundados en su imperium que venían a complementar los actos propios de la
jurisdicción. Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y en ellos,
el magistrado actúa por sí mismo, sin ulterior remisión del asunto al juez.

1. Las estipulaciones pretorias :


Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o
partes interesadas : Stipulationes praetoriae. Podían ser :
-- Procesales, destinadas al normal desenvolvimiento del proceso.
-- Extraprocesales.

2. Missiones in possessionem :
Acto por el que el pretor autorizaba a una persona a tomar posesión de los bienes de
otra. Podía referirse al total de los bienes (missio in bona) o a bienes singulares (missio
in re).
Tres eran las causas principales por la que se solía poner en posesión (de los bienes de
otro) :
-- Para conservación de bienes,
-- Para asegurar los legados,
-- En interés del concebido que se espera que nazca.
Si no se daba caución por el daño temido, no procedía la puesta en posesión de todos
los bienes, sino tan sólo de aquella cosa de la que se teme provenga el daño.

3. Interdictos :

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Son órdenes del pretor que podían estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de
caràcter violento (vim fieri veto) o, por el contrario, a ordenar la realización de algún
acto, tal como la exhibición de algún documento (interdictum de tabulis exhibendis) o la
restitución de una cosa perdida por un acto de violencia.
Clases : Exhibitorios, Prohibitorios y Restitutorios.
De obtener la posesión, de retenerla o de recuperarla.
Simples y dobles.
El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti.
Para los interdictos restitutorios y exhibitorios, se acudía al procedimiento per
formulam arbitrariam. El demandante solicitaba la designación de un árbitro para que,
en un procedimiento formulario, el magistrado redactase la fórmula incluyendo la cláu-
sula arbitraria, a fin de que el juez condenase "a no ser que, según el arbitrio-mandato
del juez o árbitro, restituya o exhiba".

4. Restituciones in integrum :
Resolución del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de
un hecho o acto jurídico. Sus requisitos eran taxativos : La existencia de un perjuicio
irreparable por la aplicación del ius civile en contra de los principios de equidad y que
concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto, con esta finalidad u otras
semejantes, a juicio del magistrado.
Se dan en los supuestos siguientes :

- En atención a la edad (ob eatatem),


- En atención a la ausencia y que por este motivo hubiese sufrido perjuicio,
- A causa de dolo.

9
El procedimiento cognitorio

1. ORIGEN Y CARACTERES.
En los juicios ordinarios (legis actiones y formulario) los actos de cognitio del
magistrado se manifestaban, principalmente a través de su actividad ordenadora del
proceso.
En la fase apud iudicem, son los jueces quienes valoran la prueba, presencian los
debates y dictan sentencia. Por el contrario, en los procedimientos cognitorios los
jueces-funcionarios ordenan el proceso entero : Las pruebas se practican en su presencia
como los debates de los litigantes, valoran las pruebas y dictan la sentencia. Estos
jueces-funcionarios realizaban todos los datos de cognitio en unos procesos que se
desenvolvían en una sola fase. Esta clase de proceso cognitorio comenzó a ser utilizado
en el Principado con carácter extraordinario.
En las provincias, el único procedimiento conocido fue el extraordinario, denominado
por ello extra ordinem o extraordinaria cognitio.
Otras causas concurrieron en la implantación definitiva del procedimiento extraor-
dinario : El príncipe concentra todas las funciones, y los nuevos jueces-funcionarios
actúan como sus delegados.
La extraordinaria cognitio fue penetrando inexorablemente en los procesos roma-
nos. El mundo provincial influyó en el derecho romano a través de varias concepciones
: El concepto de ordenamiento jurídico, la organización de la administración, la justicia
confiada a funcionarios expertos, en suma, aspectos que hoy en día se llamarían de

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derecho público.
El procedimiento formulario había desaparecido prácticamente cuando fue suprimido
oficialmente, en el 342 por una Constitución de Constancio y Clemente.
El procedimiento anterior a Constantino y el procedimiento cognitorio oficial post-
clásico presentan diferencias profundas en algunos aspectos fundamentales e incluso
Justiniano introdujo algunos cambios. Por ello se estudiará separadamente el proce-
dimiento extra ordinem de la época clásica y el procedimiento cognitorio postclásico,
tratando de subrayar sus diferencias.

Los caracteres del proceso extra ordinem eran los siguientes :


-- La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Ahora son formas de pedir protección
jurídica.

-- La citación del demandado reviste un carácter semioficial. Es posible el


emplazamiento por orden judicial o por edictos.

-- El demandante debe presentar con el escrito de demanda, las pruebas de que se valdrá
y lo mismo debe hacer el demandado en su respuesta.

-- Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.

-- El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados del
príncipe.

-- La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante un superior


jerárquico.
2. LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO EXTRA-ORDINEM : LA CITACIÓN DEL
DEMANDADO.
Son profundas las diferencias entre este procedimiento y los anteriores procesos en la
citación al demandado.
La in ius vocatio del procedimiento formulario consistía en un acto privado refor-
zado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. En la
cognitio extra ordinem, la citación consiste en una invitación al adversario (denuntiatio)
bien oral por escrito, para que comparezca ante el Tribunal. Pero si no comparece
volun-tariamente, se tienen 2 posibilidades para lograr el emplazamiento del
demandado :

-- Orden judicial,
-- Citación por medio de edicto (evocatio).

La citación debe ser realizada en debida forma, porque en caso contrario no


podrá ser apreciada la contumacia o rebeldía del demandado.

La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio.


Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce
oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio) a la cual
opone el demandado sus alegaciones contradictorias (contradictio).
En este procedimiento, las excepciones que pueda oponer el demandado forman
parte de sus alegaciones.
De la contraposición entre las alegaciones de las partes (narratio) y (contradictio),
surge la litis contestatio o momento procesal en el que las partes han fijado definitiva-
mente el litigio ante el magistrado.

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Los efectos de la litis contestatio son, ahora, distintos de los que se producían en el
procedimiento formulario : La litis contestatio no consume la acción y el efecto que
pro-duce es, pura y simplemente, el de acreditar el estado de pendencia de la litis
(litispen-dencia).

3. LA PRUEBA.
-- Confesión de los litigantes,
-- Testigos,
-- Prueba documental,
-- Prueba pericial,
♦ En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios
de prueba, por imperativo legal. Consisten en dispensas de prueba, en razón a que el
juez extrae de esos hechos unas determinadas consecuencias jurídicas. Las
presunciones son

-- Iuris et de iure : Cuando contra la presunción no se admite prueba alguna.


-- Iuris tantum : La presunción es admitida en tanto no sea destruída por otra prueba.

Principios que rigen la prueba :


-- Debe ser aportada por los litigantes.
-- El magistrado la aprecia libremente.
-- La prueba versa sobre hechos.

4. LA SENTENCIA.
Se dicta por escrito y es leída a las partes en audiencia pública.
En el procedimiento formulario, la sentencia absolvía o condenaba al demandado
; en el procedimiento extraordinem el propio actor puede resultar condenado. La
condena no tiene porqué ser pecuniaria, puede ser así o puede consistir en la obligación
de entregar una cosa o de exhibirla también en una condena parcial del demandado o
referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si el cumplimiento de la conde-
na fuese imposible, por perecimiento de la cosa, etc, se cambia por pena pecuniaria
fijada por el juez.

5. IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA.


En el proceso extra ordinem, la sentencia expresa la voluntad pública y dado el
carácter de los magistrados, la sentencia puede ser objeto de impugnación ante un
magistrado de rango superior (último = emperador) = Recurso de apelación = Appe-
llatio.
A tenor de las fuentes, el recurso de apelación habría sido introducido a fin de corregir
la injusticia y la iniquidad de los jueces.
La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia.
La sentencia no apelada, era firme a partir del término que hacía posible la apelación.
Si había sido apelada, la ejecución quedaba en suspenso, causaba el llamado efecto
suspensivo de la apelación.
El apelante que perdía la apelación, debía pagar el cuádruplo de las costas proce-
sales.

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Otros remedios contra la sentencia :
Además de la appellatio, existían otros remedios de carácter excepcional contra la
sentencia.
La restitutio in integrum tiene en el procedimiento extra ordinem un ámbito de
aplicación más amplio. Se da en aquellos casos en que la sentencia ha sido pronunciada
a través de medios de prueba falsos, sentencia dictada con dolo, miedo o error.
La sentencia es res iudicata pero este hecho puede ser alegado ante un futuro litigio
mediante la praescriptio rei iudicatae.
La ejecución de la sentencia procede cuando es definitiva y firme, siendo posible la
cessio bonorum por parte del ejecutado con el fin de evitar la ejecución.

6. EL PROCESO COGNITORIO POSTCLÁSICO : CARACTERES.


El ocaso de la jurisprudencia clásica viene a ser fijado por la doctrina entre los
años 235 y 284, y en el ámbito procesal sucede algo semejante.
La reorganización de Diocleciano repercute en el derecho procesal y en el período
postclásico, la cognitio extra ordinem será el procedimiento único. Ahora ya no es un
procedimiento extraordinario, sino ordinario, absorbe gran parte de trámites ya existen-
tes en el procedimiento extraordinario y conserva la terminología perteneciente al
procedimiento formulario.
Los órganos administrativos son también órganos judiciales : El gobernador de cada
provincia preside el tribunal provincial que funciona en primera instancia.
Una figura interesante es la del defensor civitatis, cuyas funciones consisten en
proteger a la población de los abusos de los funcionarios.
7. TRAMITACIÓN.
En relación con el procedimiento de la extraordinaria cogniti, el procedimiento
cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes :

a) Citación del demandado :


-- No puede ser hecha sino después de haberla solicitado de la autoridad judicial
competente.
-- No hay citación privada y la remisión al demandado del escrito objeto de la litis
denuntiatio, es obligatoria.
-- La interrupción del juicio con objeto de poder aportar pruebas que favorezcan a
demandante y demandado, es objeto de nueva regulación (Constantino).
-- La dilación estaba excluída de cualquier clase de causas tramitadas ante el empe-
rador.
-- En el procedimiento por rescripto, la dilación sólo es concedida al demandado,
pues solo a partir de la edición del rescripto tiene conocimiento de la reclamación y de
su contenido
-- La práctica anterior no es desvirtuada.

La demanda será llamada en el procedimiento cognitorio postclásico y bizantino,


libellus conventionis, debiendo ir acompañada de copias.
Si el magistrado concede la acción que equivale ahora a la admisión de la demanda,
ordena que se dé conocimiento al demandante y se le cite ante el tribunal. Esta notifi-
cación es realizada por el executor.
El demandado contesta a la demanda (libellus contradictionis) y se compromete a
comparecer, para lo que debe prestar garantía con fiadores. Si no puede prestarla, el
executor puede poner al demandado en prisión.

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b) Comparecencia ante el magistrado :
Si el demandado no comparece (eremodicium), el proceso continúa en forma de
proceso contumacial : en rebeldía del demandado. Este proceso tiene una consecuencia
importante, ya que el demandado no podrá interponer recurso de apelación contra la
sentencia.
Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con
intervención de los abogados.
Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momen-
to procesal, e incluso en la apelación.

c) Prueba :
El procedimiento cognitorio postclásico y bizantino se diferencia profundamente en
materia de prueba.
Los medios de prueba son los mismos que en el proceso extra ordinem pero rige el
principio inquisitivo : El juez puede inquirir, investigar o traer pruebas al proceso.
También rige el principio de prueba tasada : La valoración de las pruebas viene
impuesta por ciertas preferencias de orden legal, ya que el juez no está facultado para
apreciarlas libremente. Continúa vigente el sistema de presunciones del proceso extra
ordinem.

d) Sentencia y ejecución :
La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria.

8. EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRÍNCIPE.


El rescripto imperial podía producirse de 2 formas :

-- Cualquier particular podía solicitar del emperador, la resolución de controversias o la


decisión sobre cuestiones jurídicas particulares, especialmente las de díficil interpre-
tación.
Las fuentes jurídicas, sobre todo el Código de Justiniano, contienen gran número de
esta clase de rescriptos imperiales (precedentes), en respuesta a la solicitud (preces)
de los interesados. El rescripto del emperador tenía un valor definitivo (jurisprudencia
consolidada).

-- Cualquier magistrado podía deferir la controversia al Tribunal imperial, solicitando


una consultatio.

9. AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA).


La literatura de los Padres de la Iglesia informa acerca de un procedimiento deno-
minado episcopalis audientia, seguido frecuentemente por las comunidades cristianas a
partir del siglo III. Consistía en someter al obispo las controversias jurídicas que él deci-
día en forma de arbitraje. La decisión episcopal tenía carácter ejecutivo y era inapelable.

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Personas

1. PERSONA Y CAPACIDAD.
En terminología romana, la palabra persona es utilizada por los juristas para referirse

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en general al ser humano. También se utiliza el término caput (cabeza) : servile caput =
hombre esclavo que no tiene derecho alguno. Liberum caput = Persona libre. Legítima
persona en los textos postclásicos es la que tiene capacidad para actuar en juicio como
demandante o demandado.
En principio era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y paterfamilias. Tres
requisitos : Ciudadanía, libertad y sujeto de pleno derecho o sui iuris se van atenuando
con el tiempo reconociéndose capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos
actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris.
Además los juristas utilizan términos especiales en relación con la capacidad para
realizar determinados actos : Commercium (derecho recíproco de comprar y vender),
conubium (facultad de contraer matrimonio con una mujer determinada), testamenti
factio (capacidad para disponer o recibir por testamento).
Se habla de capitis deminutio para significar el cambio de la situación jurídica del
individuo.
En la dogmática moderna, se llama capacidad jurídica a la aptitud para ser sujeto de
derecho o titular de derechos y obligaciones y capacidad de obrar a la aptitud para reali-
zar actos con eficacia jurídica. Se distinguen también las personas físicas de los entes
colectivos o personas jurídicas, pudiendo ser éstas últimas de personas o bienes.

2. NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE.


Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es preciso que el nuevo ser viva, que
tenga forma y naturaleza humana con total desprendimiento de la madre.
Para determinados efectos jurídicos, se tutela al concebido pero nó nacido.
A Marco Aurelio se atribuye la disposición (161 d.C.) que obligaba a la professio o
declaración del padre, dentro de los primeros 30 días desde el nacimiento del hijo. En su
defecto, servían como pruebas las declaraciones de testigos o cartas.
Con la muerte no se extinguen ni las relaciones jurídicas ni los derechos de los que era
tutular el hombre : El heredero reemplazaba al difunto.

3. EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO.


Gayo distingue 3 clases de capitis deminutio :
-- Máxima :
Cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo.
-- Media :
Cuando se pierde la ciudadanía romana.
-- Mínima :
Cuando cambia su situación respecto a la familia, bien por pasar a depender de otro
paterfamilias, o pasar del anterior a otro o ser liberado de la patria potestas y hacerse
sui iuris.

4. CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS.


Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad política roma-
na. Cives eran los habitantes libres de Roma, a los que originariamente se llamaban
quirites.
Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanun aunque estén fuera de la ciudad.
Por su nacimiento (ingenuus) se considera ciudadano romano al nacido de
matrimonio legítimo entre romano y romana. También se considera como tal al nacido
de madre, ciudadana romana, en el momento del parto.

53
Los latinos coloniarii eran los pertenecientes a las colonias que Roma creó con latinos
y ciudadanos romanos.
Se denominan latini iuniani a los libertos manumitidos en forma no solemne. Tenían
el ius commercii pero carecían de capacidad para testar y a su muerte, sus bienes pasa-
ban al patrono por derecho del peculio.
El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y más tarde peregrino, a
diferencia de los barbari que se consideraban fuera del orbe romano. Los peregrinos se
dividían en 2 categorías :

-- Peregrini alicuius civitatis :


Formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a las que
Roma dejaba su propia organización.

-- Peregrini dediticii :
Pertenecientes a pueblos que, en guerra con Roma, se habían rendido (deditio) o no
estaban organizados en ciudad.

5. LAS PERSONAS JURÍDICAS.


La doctrina de los intérpretes y juristas modernos, considera sujetos de derechos y
obligaciones a entidades distintas del hombre.
El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales y que
se realizan en un espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello se reconocen las
personas jurídicas, también llamadas entes o personas morales.
Se distinguen las asociaciones y corporaciones. formadas por la unión o agrupación
de personas físicas y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonio destinados a un
fin. Los autores del derecho común y los pandectistas han considerado estas personas
como entes ficticios.

6. EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PÚBLICOS.


El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a
las personas que lo integran en cada etapa histórica.
Gayo : "Las cosas públicas se estima que no son de nadie en particular pues se consi-
deran propias de la colectividad".
Por extensión, se reconoce también la personalidad jurídica de las ciudades, munici-
pios y colonias, cada uno de los cuales tenía su propio ordenamiento, derivado de la lex
municipalis o coloniae. Estos entes públicos disponían de patrimonios propios y podían
actuar en la esfera negocial mediante contratos o concesiones de servicios públicos o
arrendamientos de terrenos.
Ulpiano : Cuando se demanda en nombre de una corporación o contra ella, el pretor
concede acción en nombre de los miembros de un municipio y contra ellos .no se permi-
tirá litigar en nombre de una ciudad o de una curia más que a quien la ley se lo permita
o a quien, en defecto de la ley, nombró la corporación, hallándose presentes dos o más
partes de sus miembros.

7. LAS CORPORACIONES Y LAS ASOCIACIONES.


La formación, reglas por las que se regían y las obligaciones y derechos de las

54
corporaciones y asociaciones en Roma estaban legisladas al máximo.
Se extinguían por falta de sus miembros o por decisión voluntaria de éstos, al alcan-
zarse el fin para el que se crearon o cuando éste se declaraba ilícito. En caso de disolu-
ción, el patrimonio se repartía entre los asociados.

8. LAS FUNDACIONES.
Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripción de determinados
bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pública : Prece-
dentes clásicos : Fundaciones sepulcrales.

11
La Familia.

1. PARENTESCO, LÍNEAS Y GRADOS.


Se define a la familia, en sentido estricto (proprio iure) como el núcleo o conjunto de
personas, sometidas a la única potestad del paterfamilias por razones naturales o
jurídicas.
La concepción originaria es la que considera el fundamento de la familia en la
potestad o parentesco civil (adgnatio) que predomina sobre el vínculo de sangre y
filiación o parentesco natural (cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a
la potestad del pater familias por haber nacido dentro del grupo y los que se han
incorporado a él por actos jurídicos o religiosos.
En sentido lato o impropio (familia communi iure), la familia está formada por
todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo
familiar, antes de su muerte o capitis deminutio.
La Ley de las 12 Tablas distingue la familia como entidad formada por personas y
cosas bajo la autoridad del paterfamilias. La familia se considera además, como la base
y fundamento de la organización política.

Líneas y grados.
Se considera necesario determinar la proximidad del parentesco a efectos
hereditarios.
Se distinguen las líneas de los grados y dentro de las líneas, la recta y la colateral.
La línea recta que une con los descendientes (hijos, nietos) se llama descendente y la
que une con los ascendientes (padres, abuelos) ascendente.
La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que
remontarse para determinar el parentesco.
Los grados hacen referencia al número de generaciones que existen entre dos perso-
nas de la misma familia.

2. LAS RELACIONES DE POTESTAD : ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PATRIA


POTESTAD.
El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la
familia. El símbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano protec-
tora y dominante.
El poder del padre se manifiesta :

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- Poder del padre sobre los hijos : Patria potestas.
- Poder sobre la mujer que entra en la familia : Manus.
- Poder sobre los esclavos : Dominica potestas.

El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes
derechos :

- Ius vitae et necia :


Derecho de vida y muerte. Progresivamente se transforma en derecho a la corrección
paterna.

- Ius vendendi :
Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en tierra extranjera

- Ius noxae dandi :


Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilícito
cometido por el hijo, con el fin de liberarse de la responsabilidad contraída.

- Ius exponendi :
Derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido.

Adquisición de la patria potestad.


Existen varios modos de adquirir la patria potestad, regulados por el ius civile :

a) Por nacimiento en justas nupcias.

b) Por arrogación (adrogatio) :


El hecho de la arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal
y patrimonial del arrogado. Desaparece la familia del arrogado pasando a estar bajo la
potestad del arrogante. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante. Como
consecuencia de este traspaso, se extinguen las deudas del arrogado pero el pretor, para
evitar que los acreedores se vean defraudados, les concedió distintas acciones :

-- Arrogado : Acción útil, con ficción de que no hubo pérdida de estado.


-- Arrogante : Acción de peculio o la in integrum restitutio.

c) Por adopción (adoptio) :


El hecho de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad
paterna, suponía grandes dificultades, ya que la patria potestad era irrenunciable y
tampoco se admitía su transferencia. Justiniano sustituyó la antigua adopción por una
nueva regulación, distinguiendo 2 formas :

-- Plena :
Realizada por el abuelo que no tiene descendientes en potestad.

-- Menos plena :
La efectuada por un extraño que no supone sometimiento a su potestad ni separación
de la familia originaria ni pérdida de sus derechos hereditarios. Su fin es atribuir
derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante.

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Extinción de la patria potestad.
La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias.
Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana por caer en esclavitud o
por adquirir otra ciudadanía (capitis deminuto máxima o media), también se extingue
este derecho y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el padre sea hecho cautivo
en la guerra, la patria potestad, como los otros derechos personales, queda en suspenso.
Si retorna, cesando el cautiverio, los readquiere en virtud del derecho de postliminio.
Tam-bién se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopción o cuando
entrega a la hija en manu o al hijo en mancipatio.
3. EMANCIPACIÓN.
La mancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de
su potestad para hacerle sui iuris. El mancipado conserva sus derechos sucesorios
haciendo suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta consideración hace que se
pueda revocar por ingratitud. Para emancipar a un hijo se utiliza también el recurso de
la triple venta, es un acto libre y voluntario del padre que el hijo no puede exigir.

4. DEFENSA PROCESAL.
El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una
vindicatio.
La acción por el secuestro del hijo tenía carácter público (plagium) así como los
inter-dictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentación del hijo
perdido o de liberis ducendis para pedir la entrega del hijo. Antonino concedió una
exceptio a favor de la madre que, ante la reivindicación del padre, retiene al hijo con
justa causa.

5. LA MANUS.
El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La
institución de la conventio in manum , acto por el que la mujer entraba bajo la manus
del marido, se consideraba de estructura y efectos diferentes del matrimonio (Derecho
clásico). Se realizaba de 3 formas :

-- Confarreatio :
Ceremonia religiosa.

-- Coemptio :
Mancipatio de la mujer que entraba bajo la manus del marido, que adquiría también
su patrimonio, pero continuaba siendo libre y ciudadana.

-- Usus :
Tras un año continuo de matrimonio, el marido adquiría la manus [cum manum] sobre
la mujer. Para impedirlo, la mujer recurría a la usurpatio trinoctium.

-- Matrimonio sine manum :


Dejan de usarse procedimientos generalizados. El marido no adquiría la manus sobre
la esposa, existía diferencia de patrimonios : Régimen de separación de bienes --> Dote.

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6. LOS ESCLAVOS Y LA DOMINICA POTESTAS.
El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) estando
sometido a la dominica potestas del padre de familia.
El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y
realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño.
En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención prestada a esclavos y
libertos.
En el régimen romano de la esclavitud, se advierten varias etapas :

A. Derecho antiguo y proclásico :


Capturas de prisioneros de guerra. Esclavos dedicados a servicios en la domus, cul-
tivo de tierras y cuidado de animales.

B. Derecho clásico :
Su mayor número hace que su situación empeore y que el trato sea más riguroso. Se
limita la manumisión.
La unión matrimonial se consideraba contubernium y era tenida en cuenta para evitar
uniones incestuosas.
El dueño respondía de los delitos privados y los daños causados por los esclavos
mediante una acción noxal.
Se consideraron causas de esclavitud :
-- La prisión de guerra.
-- Nacimiento de madre esclava.
-- Condena a pena de esclavitud.

Los juicios sobre la libertad se tramitaban como vindicationes in libertatem cuando se


trataba de manumisiones ; in servitutem , cuando el dueño reclamaba al esclavo que se
hacía pasar por libre.

C. Derecho postclásico :
Esta legislación aunque mantiene los principios de la incapacidad de los esclavos y
su sumisión a la potestad dominical, continúa las tendencias en favor de la libertad,
inspiradas en las ideas cristianas.

7. LA MANUMISIÓN Y SUS FORMAS.


La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño. El
derecho antiguo conocía 3 clases :

-- Manumissio vindicta :
Proceso ficticio en el que un ciudadano hacía una declaración de libertad a favor de
un esclavo.

-- Manumissio censu :
Inscripción en el censo del esclavo como ciudadano.

-- Manumissio testamento :
Manumisión efectuada en el testamento del dueño y que sólo adquiría efectividad
cuando el heredero aceptaba la herencia.

58
Al final de la República, Augusto dictó legislación limitadora de manumisiones :

-- Lex Fufia Caninia :


Imponía la obligación de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido,
limitando el número de manumisiones proporcionalmente al número de esclavos que
tuviese el dueño.

-- Lex Aelia Sentia :


Imponía que el manumisor tuviese al menos 20 años y el manumitido 30, salvo casos
justificados.

Justiniano abolió la legislación restrictiva de Augusto.

8. LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO.


El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en
virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al
patrono, que impone determinadas obligaciones al liberto : Prestación de jornadas de
trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad ...
El patrono tiene derecho de sucesión a los bienes del liberto muerto sin hijos o here-
dero testamentario. El patronato se trasmite a los herederos del patrono pero nó obliga a
los descendientes del liberto.

9. SITUACIÓN PATRIMONIAL DE HIJOS Y ESCLAVOS.


Los sometidos a la potestad del padre (hijos, mujer in manum, esclavos ...) no pueden
tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla es que los
sometidos pueden mejorar pero no empeorar con sus actos, la situación del patrimonio
paterno.

10. EL PECULIO.
Los alieni iuris podían disponer de determinados bienes, dejados a su cuidado,
denominados Peculium.
En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio
autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias, gozado o administrado
por el sometido (esclavo o hijo de familia). Es siempre propiedad del paterfamilias
constituyendo un ente económico perteneciente al patrimonio familiar porque el sujeto
del peculio (alieni iuris) no puede ser propietario de los bienes que lo integran y todas
sus adquisiciones aun aumentando el peculio, enriquecen al padre.

11. LAS ACCIONES ADYECTICIAS.


Acciones mediante las cuales se podía demandar al padre de familia por las deudas
o negocios contraídos por los sometidos a él. De esta manera, no respondía en lugar del
sometido sino conjuntamente con él.

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Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de
patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente : En la intentio aparecía el
nombre del sometido y en la condemnatio el del padre que debía pagar.
El padre se obliga solidariamente y puede ser demandado a causa de los negocios
realizados por sus sometidos con las siguientes acciones :

-- Actio quod iussu :


El padre notifica al que contrata con el sometido que éste está autorizado para celebrar
negocios con él.

-- Actio exercitoria :
Padre pone al frente de un negocio marítimo o de una nave a un sometido.

-- Actio institoria :
Cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad
(institor).

-- Actio de peculio :
Si el padre entrega un peculio a un sometido, responde de las obligaciones que con-
traiga en la medida del activo del peculio.

-- Actio de in rem verso :


El padre responde de lo conseguido (enriquecimiento) como consecuencia del nego-
cio realizado por su sometido.

12
El matrimonio romano.

1. EL MATRIMONIO ROMANO. LOS ESPONSALES.


Modestino : "El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de
vida y en comunicación del derecho divino y humano".
El matrimonio se considera por los prudentes como un hecho social que, para
tener relevancia jurídica, debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae
nuptiae) ó a la ley (legitimum matrimonium).
La doctrina romanista distingue 2 elementos en la concepción del matrimonio :

1. Elemento subjetivo o intencional (consensus).


Debe ser continuado y constante ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando
cesa la recíproca intención de ser marido y mujer.

2. Elemento objetivo y material.


Convivencia, reflejada en la consideración social de unión estable y permanente
(honor matrimonii).

El matrimonio podía celebrarse en ausencia del marido pero nunca en ausencia de la


mujer.
Se disuelve por la cautividad de guerra y a diferencia de las relaciones de potestad,
no se reintegra por la vuelta del cautivo (iure postliminio), sino que es necesario el ini-

60
cio de una nueva convivencia matrimonial. Esta se basa en la concepción del
domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida
exteriormente apreciable (honor matrimonii).

Los esponsales.
Florentino : "Son petición y promesa de futuras nupcias".
Se celebran mediante 2 estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la despo-
sada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas, el primero se obligaba a entregar a la
mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sanción contra quien incumplía el
compromiso era más moral y social que jurídica, exponiéndose a una posible condena
por los perjuicios sufridos, solicitada mediante una acción ex sponsu. Estas estipula-
ciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con
el desposado.
Constantino estableció que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si
moría uno de los prometidos, el superviviente tenía derecho a la mitad de las
donaciones que le hiciera el otro desposado. Disponía también que en caso de
incumplimiento de la promesa, la mujer debía restituir lo recibido en donación y si
incumplía el desposado, ella conservaba lo recibido teniendo derecho a lo que se le
prometió.
En derecho justinianeo se extienden a los esponsales los impedimentos establecidos
para el matrimonio, equiparándose sus efectos para determinados fines patrimoniales y
penales.

2. LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLÁSICO.


Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nupciae),
tienen que darse los siguientes requisitos :

1. Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad o a la capacidad natural para las
relaciones sexuales : 14 años el varón y 12 la mujer.

2. El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan el derecho de conubium


(ciudadanos romanos y algunos extranjeros) : Se contempla en relación con el titular del
derecho a contraer justo matrimonio. La consecuencia más importante del conubium es
atribuir la condición jurídica del padre a los hijos nacidos de esa unión.

3. Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer unidos en


matrimonio (affectio maritalis).

3. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO.


El vínculo matrimonial puede cesar :

1. Por muerte de uno de los cónyuges.

2. Incapacidad sobrevenida :
Falta de libertad por prisión de guerra.
Condena a pena de reducción a esclavitud.

61
3. Divorcio :
-- Mancipatio o venta de la mujer, en la que el marido renunciaba al poder sobre la
mujer.
-- Diffarreatio, en casos de unión solemne con los ritos de la confarreatio.

4. Segundas nupcias :
Nueva unión matrimonial con mujer con la que se tiene derecho de conubium, y que
tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior.

4. EL CONCUBINATO.
La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en
matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. Es el caso de personas que
no tienen derecho de conubium.
Son las concepciones y prácticas sociales y la unión con personas de clase social
inferior, las que distinguen un matrimonio de un concubinato.
El matrimonio entre esclavos o con uno que fuese esclavo se considera contubernium
y sólo se le reconocen determinados efectos morales.

5. EL MATRIMONIO EN DERECHO POSTCLÁSICO.


Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco
natural (cognatio), hacen que la institución matrimonial pase por profundas reformas.
Se atribuye al consentimiento (consensus o affectio) el sentido de una voluntad ini-
cial, con independencia de que esa voluntad persista o cambie.
Los emperadores dictan disposiciones contra las uniones clandestinas y a partir del
siglo IV aparece el delito de bigamia en el que incurren aquellas personas que sin
haberse divorciado previamente, se unen en nuevo vínculo conyugal. La legislación
imperial asume una actitud hostil frente al divorcio. La cautividad, esclavitud y la
deportación ya no disuelven el matrimonio como en el derecho clásico.
Constantino limitó el divorcio a 3 causas o motivos, por parte del marido y la mujer
(adulterio, homicidio y alcahuetería o estupro). Justiniano dictó nuevas disposiciones :

- Divorcio con justa causa,


- Divorcio sin causa,
- Divorcio por acuerdo de ambos cónyuges,
- Divorcio bona gratia.

El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio, viene castigado con la
pérdida de la dote y donación nupcial y si no existiesen estos bienes, con la cuarta parte
de sus bienes propios.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del Bajo
Imperio admite 3 formas de legitimación :

- Por subsiguiente matrimonio,


- Por ofrecimiento de los hijos a la curia,
- Por decisión imperial.

62
6. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES.
En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges estaban inspiradas por el
principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema autoridad del
paterfamilias.
La originaria situación patrimonial de la mujer en la conventio in manum determi-
naba un sistema acorde de principios con larga vigencia en la práctica jurídica romana.
A la mujer se le aplicaban las reglas generales de los sometidos a potestad, sin embargo
su función determinó algunas normas especiales.

7. RÉGIMEN TRADICIONAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR.


Cuando la mujer entra en el domicilio del marido, aporta un patrimonio integrado por
la dote que en el supuesto más corriente era entregado por el pater familias de la mujer
al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva o formado por todos los
bienes de la mujer en caso de ser ésta sui iuris.
Este patrimonio se hace propiedad del titular de la manus integrando el patrimonio
familiar y de éste se suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso a título de
peculio y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos hechos por el
marido.
Una antigua costumbre hacía que el marido atendiese en su testamento a su mujer,
legándole la dote y el peculio.

8. RÉGIMEN CLÁSICO DE SEPARACIÓN DE BIENES (MATRIMONIO SINE


MANUM).
Las tradicionales normas sobre la situación de la mujer se continúan aplicando.
El marido sigue siendo quien atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda,
legándole la dote y disponiendo a su favor de todos los bienes que le destinó en vida
(peculio) asegurando la continuación de la viuda en la familia y en la dirección del
hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia.
La coexistencia del régimen tradicional y las nuevas normas de protección al
patrimonio femenino, imponen normas como el edicto de alterutro por el que se obliga
a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido ó el ejercicio de la
actio rei uxoriae.
Distintas clases de bienes consideradas en el ámbito de las relaciones patrimoniales
entre los cónyuges :

A. Dote :
Ente patrimonial de mayor relevancia en las relaciones conyugales.
Se consideraba como bienes de la mujer, destinados al matrimonio y durante éste, y
sujetos a las garantías necesarias para asegurar su restitución.

-- Constitución de la dote :
-- Dotis datio, entrega efectiva de los bienes que la integran, al marido.
-- Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos :
-- Dictio dotis : Declaración solemne del que constituye la dote.
-- Promissio dotis : Promesa de dote que puede hacer cualquiera en forma de

63
estipulación.
El acto de constitución de la dote, tanto en su forma de entrega como de obliga-ción,
se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio.

-- La dote durante el matrimonio :


Aunque el marido sea titular de ella, como gestor de los bienes matrimoniales, exis-
ten algunas facultades de la mujer sobre la dote : Derechos de expectativa, dirigidos a
asegurarle a ella su restitución, más que a limitar la gestión del marido.

-- Restitución de la dote :
-- Actio ex stipulatio, si se estipuló la restitución.
-- Actio rei uxoriae, en cualquier caso.

B. Bienes extradotales o parafernales :


Bienes de la mujer no entregados en dote :
-- Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio).

-- Bienes propios (predios, créditos ... ) que administra ella misma ó que confía al
marido para su administración, quedando obligado a su restitución a la disolución del
matrimonio. Tienen la estructura jurídica de una datio ob rem.

Justiniano distingue entre bienes extradotales como bienes de la mujer que ella
continúa administrando durante el matrimonio y bienes parafernales que ella entrega en
administración al marido. Sobre éstos se implanta un régimen basado en la respon-
sabilidad del marido por custodia ó por gestión de esos bienes.

C. Donaciones nupciales :
No son válidas las donaciones entre cónyuges.
La onerosidad impera en las relaciones patrimoniales entre cónyuges.
Todo el régimen clásico de los bienes aportados al matrimonio está inspirado en la
exclusión de toda liberalidad (perjudicial para cualquiera de los dos : marido o mujer).

64
Casos Prácticos :
73. Responsa.
La española casada con romano y abandonada.
... Un ciudadano romano, padre de familia , después de permanecer una larga temporada
en España y haber contraído matrimonio con una española, regresó a Roma dejando en
España a su mujer que se encontraba encinta. Al llegar a Roma, contrajo de nuevo matrimonio
con una romana sin preocuparse de notificar a la española que quería divorciarse de ella. De
la unión con la española nació un hijo y otro de la unión con la romana.
Muerto el romano sin testar, los peritos en derecho se plantean la cuestión de cuál de los dos
matrimonios será válido y si debe heredar el hijo de la española ó el hijo de la romana ...

Instituciones : Ciudadanía romana.


Derecho de conubium
Matrimonio
Legitimidad del hijo nacido de la esposa española.
Ilegitimidad del hijo nacido de la esposa romana (porque no se envió
el libelo de repudio o de divorcio a la esposa española).
Sucesión ab intestato.

Acciones : Hereditatis petitio.


Interdictum quorum bonorum.

Solución razonada :
La herencia correspondería al hijo del primer matrimonio.

65
El fiador de la dote.
... Seyo, que iba a casarse con Sempronia, recibió la siguiente carta de Ticio :
... Sabes que Sempronia cuenta con mi beneplácito y por ello, como va a casarse contigo,
quiero que tengas la certeza de que contraes matrimonio dignamente. Sé que Ticia, madre de la
novia, te ha prometido una dote conveniente, no obstante, también yo, con el fin de mejorar
nuestra amistad no dudo en interponer mi fianza. Por ello, has de saber que todo lo que por
causa de este matrimonio habrás de estipular de la madre, yo salgo fiador de que lo tendrás
íntegramente.
Y Ticia que ni había hecho mandato a Ticio ni había ratificado lo escrito, prometió la dote a
Seyo.
Se pregunta si, en caso de que el heredero de Ticio hubiese pagado a causa del mandato,
podría demandar a la heredera de Ticia mediante la acción de mandato. Asimismo se pregunta
si acaso se podría con la acción de gestión de negocios ...

Hechos :
-- Ticia, madre de la novia, Sempronia, promete la dote a Seyo, futuro marido.
-- Ticio, en la carta dirigida a Seyo, promete salir fiador de cuanto prometa Ticia como
dote (promissio dotis).
-- Ticia no hizo ningún mandato a Ticio ni ratificó la carta.
-- Fallece Ticio, el fiador, y Ticia, la promitente de la dote, por lo que las respectivas
obligaciones pasan a sus herederos.

Instituciones : Promesa de dote


Fianza
Herencia

Solución razonada :
Si el heredero de Ticia no da la dote prometida por ésta y el heredero de Ticio paga la dote
garantizada, no se puede demandar con la acción de mandato, ya que Ticio había mandado por
iniciativa propia, nó en nombre de Ticia y tampoco se puede demandar por la acción de gestión
de negocios.
Si el heredero de Ticio no pagase la dote garantizada y Seyo accionase contra él, no podría
ser rechazado por ninguna exceptio.

66
74. Responsa.
Dote, préstamo y manutención de la mujer.
... Cásose uno, Cayo, con una hija de familia, Ticia, y el padre de ella le prometió dote. Se
convino entre todas las personas que intervinieron que la manutención de ella sería a cargo del
padre o de ella misma. El marido le prestó dinero creyendo justamente que el padre de ella le
iba a abonar el salario que había decidido dar a su hija. Consumió ella el dinero en cosas
necesarias para sí y los esclavos que tenía consigo y como le habían confiado los negocios de
la casa, empleó en los mismos algo del dinero de su marido.
Luego, antes de que el padre completase el salario, murió la hija. El padre rehúsa hacerse
cargo de los gastos y el marido retiene los bienes de la mujer.
Se pregunta si acaso procederá contra el padre la acción de provecho obtenido.

Instituciones : Matrimonio con separación de bienes (sine manum)


Conubium
Dote estimada
Promissio dotis
Peculio de la hija
Préstamo
Patrimonio del padre
Bienes extradotales.

Acciones :
Actio de in rem verso utilis (Acción de provecho obtenido) del marido contra el suegro
para reclamar la cantidad prestada que fuera empleada
en gastos correspondientes al padre.

Actio ex stipulatio, derivada de la estipulación, que Cayo ejercitaría contra su suegro.

Solución razonada :
Cayo debe obtener la cantidad prestada por la acción de provecho obtenido.

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101. Dyk 89.
... La que había prometido cierta dote a Sempronio en nombre de su nieta, hija de su hija
Seya, y le daba como intereses una cantidad de mantenimiento, murió dejando como herederos
a su hija Seya y a otros, a los que Sempronio demandó.
Habiendo sido condenados los herederos en proporción a sus cuotas y entre ellos Seya,
afianzaron a favor de Sempronio la cantidad en que cada uno había sido condenado y los
intereses que la testadora venía pagando para mentenimiento. Des-pués, con la excepción de
Seya, todos los otros herederos se abstuvieron de la herencia, acogiéndose al beneficio
concedido por el emperador y toda la herencia pasó a Seya.
Pregunto si deberá darse contra Seya que ha quedado como única heredera, y como tal
posee todo, una acción útil por las porciones de los que se habían abstenido de la herencia
acogiéndose a los beneficios del emperador ...

Instituciones : Dote estimada


Promissio dotis
Pluralidad de herederos, herencia
Beneficium abstinendi (los herederos pueden abstenerse de la
herencia si les resulta perjudicial).
Fianza (los herederos dieron fianza de cumplir la obligación asumida
por la abuela).
Adición de la herencia.

Acciones : Actio ex stipulatio, de Sempronio contra herederos abuela.


Actio rei uxoriae, para recuperar la dote.

Solución razonada :
Se solían dar las acciones por las partes de los que se habían abstenido contra el que hubiese
adido la herencia y preferido soportar íntegramente las cargas de ésta.
Sempronio obtiene de Seya lo prometido por la abuela.

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75. Responsa.
Padre e hijo contra Mevia.
... Ticio, siendo hijo de familia y de acuerdo con su padre, se casó con Mevia y su padre
recibió la dote. Mevia notificó el repudio a Ticio. Luego, el padre de Ticio, en ausencia de su
hijo, contrajo unos esponsales con Mevia. Posteriormente Mevia notificó su repudio de los
esponsales y se casó con otro.
Pregunto, si en caso de que Mevia demande por la dote a Ticio, su antiguo marido, al
que su padre había dejado heredero, y se pruebe que el matrimonio se disolvió por culpa de
Mevia, pueda acaso, el marido retener la dote por la culpa de la mujer ...

Instituciones : Conubium
Matrimonio (2)
Dote
Repudio
Esponsales
Herencia
Retención de la dote (retentio dotis).

Acciones : Actio rei uxoriae, de Mevia contra Ticio, como heredero, para recuperar
su dote.

Solución razonada :
Ticio retiene la dote de Mevia.

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77. Responsa.
La dote de la menor.
... Siendo Ticia menor de 25 años, permutó la cuarta parte de la herencia que le
correspondía de su madre, que tenía en común con un hermano, por un fundo, como si entre
ellos se hubiese hecho una compra. Entregó este fundo como dote junto con otras cosas.
Pregunto, si se decreta la restitución total y cobra ella su cuarta parte y restituye el fundo,
qué deberá hacer el marido ? Deberá contentarse con las otras cosas dadas en dote ?
También pregunto, si Ticia hubiese muerto y sus herederos hubiesen solicitado a su nombre la
restitución total pidiendo la cuarta parte y al marido la restitución del fundo, estará obligado el
marido a restituir el fundo, debiéndose contentar con las otras cosas retenidas como lucro de la
dote ?

Instituciones : Cura minorum (al ser Ticia menor de 25 años necesita la asistencia
de un curator --> Curatela).
Dote entregada al marido
Matrimonio
Permuta (de la 1/4 parte de la herencia materna por el fundo)
Herencia

Acciones :
Restitutio in integrum (propter aetatem), al no haber sido asistida la menor, Ticia,
por un curator, se rescinde la permuta hecha con su hermano,
debiendo procederse a nueva asignación de los bienes de la
herencia de la madre.

Hereditatis petitio, solicitando Ticia que se le entregue la herencia de su madre.

Solución razonada :
No hay razón para que se prive de la dote al marido, sino que la mujer o sus herederos han de
ser condenados a pagar la verdadera estimación que tenía el pre- dio, la cual debe referirse al
tiempo en que se dió en dote.
El marido no restituirá la dote hasta que no se le compense.

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78. Responsa.
Gayo Seyo dota a su nieta.
... Gayo Seyo, abuelo materno de Seya, que estaba bajo la potestad de su padre, dió al
marido de aquélla, Ticio, cierta cantidad de dinero en concepto de dote y en el documento dotal
puso un pacto y estipulación como sigue ...
Si se produjera el divorcio entre Ticio y Seya, sin culpa de ésta, se devolverá y restituirá la
dote entera a la mujer o a Gauo Seyo, su abuelo materno.
Habiendo muerto Seyo, el abuelo materno, y divorciada Seya sin su culpa en vida de su
padre bajo cuya potestad estaba, pregunto si hay acción en virtud de este pacto y estipulación
y a quien compete, si al heredero del abuelo materno en virtud de la estipulación, o a la nieta
...

Instituciones : Matrimonio
Promissio dotis
Pactum conventum
Estipulación
Datio dotis
Divorcio
Herencia.

Acciones : Actio rei uxoriae utilis, concedida por el pretor a Seya para pedir la resti-
tución de la dote.

Solución razonada :
Seya demanda a Ticio y recupera la dote.

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79. Responsa.
La divorciada sin dote y desheredada.
... Ticio prometió a Seyo 100.000 sestercios en dote, en nombre de su hija. Entre Seyo y
Ticio se convino que el marido no pidiera la dote en vida de Ticio, es decir, del padre de la
mujer. Luego se disolvió el matrimonio por culpa del marido, y el padre de la mujer al morir,
instituyó otros herederos desheredando a su hija.
Pregunto si el marido puede reclamar la dote de los herederos de Seyo, siendo que él deberá
restituirla a su mujer ...

Instituciones : Matrimonio
Promissio dotis
Dote
Pactum conventum
Divorcio
Herencia
Desheredación o preterición.

Acciones :
Actio rei uxoriae de la mujer, cedida al marido para que reclame la dote a los herede-
ros de Ticio.

Actio ex stipulatio de Seyo, cedida a la mujer, por no haber sido entregada la dote,
que deberá restituir a su mujer, contra los herederos.

Solución razonada :
El marido cede la acción a la mujer para que ésta reclame la dote de los herederos de Ticio.

13
Tutela y curatela.

1. LA TUTELA ORIGINARIA.
"La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho
civil para proteger a quien, por razón de edad, no puede defenderse por sí mismo".
En el derecho antiguo se considera que existen personas que aun siendo libres y sui
iuris , necesitan estar protegidas por ser titulares de un patrimonio que no pueden
gestio-nar por sí mismos.
Se consideran incapaces :
- Los impúberes por razón de su edad,
- Las mujeres en razón de su sexo,
- Los locos y pródigos por su incapacidad.

Mientras que el impúber y la mujer quedan sometidos a tutela al morir el pater-


familias para suplir la potestad de éste, los locos y pródigos se someten a curatela desde
que se consideran incapaces.
Cuando el paterfamilias falta, es necesario nombrar otra persona para proteger y
defender a los sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio fami-
liar. Por ello, el tutor es designado en el testamento, o será el agnatus proximus, bene-
ficiario de la herencia.
Aunque originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecería en la

72
familia, siendo administrado como propio por el tutor, posteriormente fue prohibido por
las 12 Tablas.
Al desaparecer la antigua concepción de la familia agnaticia, las distintas clases de
tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial del incapaz (carga
pública), desaparece la tutela femenina y ambas instituciones llegan a confundirse.

2. TUTELA DE LOS IMPÚBERES.


Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad (capacidad
natural para engendrar), es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona
o tutor que le asista en sus actos de disposición.
En los impúberes sometidos a tutela (pupilii) se distinguen 2 clases :

-- Los infantes :
Son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 años), por lo que no
pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos cometidos. El tutor
tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y completa.

-- Los infantia maiores :


Son responsables de sus delitos, pudiendo intervenir en actos jurídicos en los que el
tutor les asiste mediante la auctoritas .

3. TUTELA LEGÍTIMA, TESTAMENTARIA Y DATIVA.


Confiere la tutela al igual que la herencia al adgnatus proximus : Pariente varón y
púber más próximo, o en su defecto a los gentiles.
Si existen varios agnados del mismo grado, son designados todos.
Como herederos ab intestato del liberto, eran tutores de éste, el patrono ó sus hijos.
El tutor legitimus tiene la facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor
cessicius) mediante una in iure cessio aunque la titularidad seguía considerándose del
legítimo, ya que si moría o se incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente.
El tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su ges-
tión puede darse contra él una acción por el doble del daño que haya ocasionado a los
bienes del pupilo : Actio rationibus distrahendis.

Tutela testamentaria.
Designación de tutor hecha en su testamento por el paterfamilias, para asistir a los
impúberes y a las mujeres, también para un hijo póstumo.
Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamen-
to, sea como heredero o como beneficiario de un legado.
El tutor testamentario que comete fraude en la gestión de los bienes del pupilo pue-
de ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública : Accusatio
suspectitutoris.

Tutela dativa.
El nombramiento del tutor se hace por el pretor en caso de que falte tutor legítimo y
testamentario. El pretor urbano, asistido por tribunos de la plebe, nombraba un tutor
para el pupilo que no lo tuviera.

73
Se establecen limitaciones a las facultades de disposición del tutor, garantizándose
los derechos del pupilo mediante caución prestada por el tutor de indemnizar los
perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo.

4. FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES DEL TUTOR.


Las funciones del tutor en la tutela de los impúberes, se concretan :

-- GESTIÓN DE LOS NEGOCIOS DEL TUTELADO (NEGOTIORUM GESTIO) :


Consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre pro-
pio, y de la administración de sus bienes. Aunque el pupilo sea titular de su patrimonio
(res pupillares) el tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en
juicio como actor o como demandado.
La gestión de negocios se da principalmente en casos de pupilos menores de 7 años
que carecen de capacidad para negociar.
En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, se reparten la
gestión o se encomienda a uno de ellos la ejecución de los acuerdos. Todos los tutores
responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo.

-- ASISTENCIA A LOS ACTOS DEL PUPILO MEDIANTE LA INTERPOSICIÓN DE SU AUTORIDAD :


(auctoritatis interpositio) :
Acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por
el pupilo mayor de 7 años.
Mediante su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del
pupilo.
La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones :

-- Actio de rationibus distrahendis :


Supuestos de tutela legítima con carácter penal. Se conseguía el doble de lo defrau-
dado por el tutor.

-- Accusatio suspecti tutoris :


Casos de tutela testamentaria : Acción pública en la que cualquiera puede actuar
como acusador contra el tutor.

-- Actio tutelae :
Aplicada originariamente a la tutela dativa, se generaliza después para toda clase de
tutela : Acción de buena fé e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa del
tutor contraria a la fides.

El tutor responde por dolo, luego por culpa o negligencia en la administración de


los bienes del pupilo.
El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de
la tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que
creyéndose tutor, ejercía la tutela, se concede la acción protutela directa y contraria en
derecho justinianeo.

5. TUTELA DE LAS MUJERES.

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2 fases en la evolución histórica de la tutela :

-- Originariamente, la tutela mulieris respondía al carácter del primitivo ordenamiento


familiar, centrado en la autoridad del paterfamilias. La mujer estuvo siempre sometida
a la potestas, manus o tutela, facultades que conllevaban la gestión y disposición
definitiva de los bienes femeninos. La tutela venía a suplir la potestas del paterfamilias
ó la manus del marido sobre la mujer.
Actuaba mediante testamento ó por ley, que llamaba a los agnados ó gentiles,
suceso-res en definitiva, de la potestad y titularidad familiar.

-- El régimen de la tutela mulieris va perdiendo su razón de ser.


Augusto liberó de la tutela a las mujeres con el ius liberorum y Claudio dió el golpe
de gracia, mediante la abolición de la tutela legítima. Esta perdura a fin de proteger a la
mujer atendida en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar del magistrado la
tutela dativa, pero con la progresiva independencia y liberación de la mujer, es sólo un
límite formal fácil de superar. Por ello, superados los límites formales, y sustituída la
finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella llega a desa-
parecer por completo.

6. LA CURATELA.
Es el encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competen-
cias administrativas, como de bienes privados. En relación con los incapaces, las formas
más antiguas de curatela (Ley de las 12 Tablas) son las de los locos y los pródigos.

-- Cura furiosi :
La ley decemviral encomienda la tutela del patrimonio del loco, cuando carece de
paterfamilias y de tutor, al agnado más próximo ó a los gentiles.
Si falta curador legítimo ó se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento.
El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y
administrando su patrimonio.

-- Cura prodigi :
Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados inca-
pacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis).

A estas clases de curatela, se añadió en derecho clásico la llamada curatela de los


menores (cura minorum), que establecía una serie de sanciones contra los que engañan,
por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de 14 años y menores de 25, que
tenían ya plena capacidad mediante el ejercicio de una acción penal y popular.
El pretor concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la acción que se ejercitase
contra el menor por un negocio en que éste hubiese resultado engañado.
En el derecho postclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las
reglas sobre tutela y curatela, considerándose la función del curador con carácter estable
y permanente.
Por la equiparación de las dos instituciones, se instaura el principio de que la
plena capacidad de obrar sólo se alcanza a los 25 años, aunque a partir de los 20 puede
solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia
aetatis .

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Casos Prácticos :
82. Responsa.
El tutor sustituto.
... Habiendo sido nombrados unos tutores con las palabras ... Nombro tutor a Ticio
y si éste no está vivo, entonces nombro tutor a Cayo Plaucio ...
Ticio había vivido y administrado la tutela y después falleció. Le corresponde la
tutela a Plaucio ?

Instituciones : Tutela
Interpretación de la cláusula de la voluntad del testador (con referen-
cia al tiempo de la muerte del testador ó a un momento posterior).
Sustitución de tutores.

Solución razonada :
La cláusula sustitutoria se refería al momento de la muerte del que nombró los
tutores.

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83. Responsa.
Los tres tutores inútiles.
... Se nombraron tres tutores para un pupilo, uno gestionó la tutela y no es solvente,
el segundo encargó a Ticio que la gestionase y Ticio administró algunas cosas, el
tercero no gestionó absolutamente nada. Se pregunta de cuánto respon-derá cada uno
de ellos ...

Instituciones : Tutela impúberes, múltiple


Responsabilidad solidaria del tutor
Mandato (el 2º tutor madó a Ticio que gestionase la tutela)
Solvencia del tutor (cuando el tutor es insolvente, debe nombrarse
otro).

Acciones :
Actio de rationibus distrahendi : La responsabilidad del tutor sólo respondía por
dolo hasta el final de la época clásica.

Accusatio suspecti tutoris

Actio tutelae

Actio tutelae utilis : Marco Aurelio concedió esta acción contra el tutor negligente
ó inoperante.

Actio mandati : Del 2º tutor contra el mandatario Ticio, si éste no cumple el mandato.

Solución razonada :
Los tutores responden solidariamente del ejercicio de la tutela y de los daños y
perjuicios causados al pupilo, aunque si se distribuyó entre ellos, el dinero del pupilo,
cada uno de ellos no estará obligado en mayor suma de la que recibió.

14
Cosas

1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS.


Los juristas romanos partían del concepto material y social de cosa, como objeto del
mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre.
Las cosas se clasifican, atendiendo a sus características físicas y exteriores, o por la
consideración que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación por el
hombre.

-- Por sus características exteriores o físicas :


-- Corporales o tangibles : Susceptibles de uso o consumo.
-- Incorporales o no tangibles : Consistentes en un derecho o en una obligación.
-- Divisibles e indivisibles : Considerando desde el punto de aquellas cosas que no se
pueden dividir sin sufrir daño.
-- Simples o compuestas : Unidad singular o varias cosas coherentes entre sí o forma-
das por cosas sueltas pero reunidas bajo un solo nombre.
-- Genéricas o específicas : Determinadas genéricamente o individualmente determi-

78
nadas.
-- Fungibles o nó fungibles : Determinadas por su peso o medida en alguna forma.
-- Consumibles o inconsumibles : Susceptibles o nó de consumo, sea física o jurídica-
mente.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE APROPIACIÓN.


Gayo : Las cosas están normalmente en propiedad de alguien o no tienen propietario
(res nullius). También pueden encontrarse transitoriamente sin dueño (Vg : herencia
yacente) o pueden haber sido abandonadas por su propietario.
Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales.
Por razones de derecho humano, no pueden estar en la propiedad privada las cosas
comunes, las públicas y las cosas de las ciudades. Las cosas comunes son las que perte-
necen a todos los ciudadanos que pueden usarlas. Las públicas son las que pertenecen al
pueblo (res populi) que en parte coinciden con las comunes. También están excluídas de
la propiedad privada las cosas destinadas al culto de los dioses.

3. COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES ( RES MANCIPI Y NEC MANCIPI).


Se hace referencia a las cosas más importantes y permanentes en la primitiva
economía agraria, que se distinguen de las destinadas al cambio.
Son res mancipi los fundos itálicos o sitos en Italia, con sus antiguas servidumbres
rústicas, los esclavos y los animales de tiro o carga.
Mancipi deriva de mancipium, potestad que en el antiguo derecho tenía el pater-
familias sobre personas o cosas.
Mientras que para la trasmisión de las cosas mancipables se requerían las formas
solemnes de la mancipatio y de la in iure cessio, para las no mancipables (res nec man-
cipi), bastaba con la simple entrega o traditio.

La distinción de cosas mancipables y la mancipatio se mantiene durante toda la época


clásica. Pierde valor e importancia al conceder el pretor la actio Publiciana análoga a la
reivindicatio.
Justiniano eliminó de la compilación toda referencia a la res mancipi, sustituyendo
en los textos, mancipatio por traditio.

4. FAMILIA Y PECUNIA.
En relación con la clasificación de res mancipi y nec mancipi está la distinción
entre familia y pecunia. La Ley de las 12 Tablas se refiere a estas expresiones para
designar el patrimonio.
Familia significaría el patrimonio familiar, formado por las cosas mancipables,
mientras que pecunia serían los bienes de cambio, especialmente el dinero (la unidad
monetaria o nummus era el sextercio) = patrimonio mobiliario.
El peculio era la parte del patrimonio, generalmente dinero, que se dejaba administrar
a un esclavo.

5. COSAS MUEBLES E INMUEBLES.

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La distinción se refiere a las cosas, según se puedan desplazar o nó, y procede de la
época postclásica.
En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí
mismos (semovientes).
Los fundos, según donde estén situados, son itálicos o provinciales, también urbanos
o rústicos.
En derecho postclásico, esta distinción sustituye a la de res mancipi y nec mancipi.

6. PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS.


Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras. Cuando una cosa mueble o
conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de
pertenencia : Los bienes incorporados a un fundo, se consideran instrumentos del fundo.

7. LOS FRUTOS Y SU ADQUISICIÓN.


Son frutos, los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está
destinada la cosa que los produce.
Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural (Vg
: cosechas, crías de animales ...) y frutos civiles, que son las rentas que produce el arren-
damiento o cesión temporal de las cosas.
Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones :

- Pendentes : Cuando aún están unidos a la cosa madre.


- Extantes : Que están en el patrimonio del que los recoge,
- Percepti : Los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario.
- Percipiendi : Que debieron recogerse y no se recogieron.
- Consumpti : Los ya consumidos.
15
Propiedad y posesión

En una fase originaria, sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre
las cosas, no distinguiéndose éstas de los derechos sobre ellas mismas.
Los poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas
(vindicationes). En la fórmula vindicatoria se indica la relación con las cosas o señorío
efectivo.

1. TERMINOLOGÍA : DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESIÓN.


El mancipium es un poder general que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las
cosas y las personas que integraban la familia.
El término dominium aparece en la jurisprudencia, a finales de la República y se
refiere al poder o facultad del propietario como dominus o señor de las cosas.
Proprietas, término que prevaleció en las lenguas románicas, fue utilizado por la
jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin usufructo.
La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio equivale a
asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager
publicus.
En la última fase de la evolución histórica, en el derecho del Bajo Imperio , la propie-

80
dad se confunde con la posesión.

2. CLASES DE PROPIEDAD.
En el derecho clásico existen, junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por
el derecho. Se distinguen las distintas clases de propiedad :

A) Dominium ex iure quiritium.


Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es preciso que se
reúnan las siguientes condiciones :

- Ciudadanía romana,
- Cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico,
- Adquirida de un propietario,
- Con las formalidades requeridas.

Se protege con la acción reivindicatoria (reivindicatio) y se califica esta propiedad


como absoluta.

B) Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere).


Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable
contra el propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la "mancipatio" o la
"in iure cessio".
El pretor concede una actio Publiciana en este caso y también cuando protege a
alguien como si fuese propietario. Con esta protección, paralela a la del propietario civil
(reivindicatio), se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitaria.

3. LOS INTERDICTOS.
El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho (posse-
ssio ad interdicta).
Los interdictos se clasifican en categorías, según su finalidad :

-- De retener la posesión (retinendae possessionis) :


Para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesión.

-- De recuperar la posesión (recuperandae possessionis) :


A favor de aquél que ha sido despojado de ella.

-- De adquirir la posesión (adipiscendae possessionis) :


En éstos se incluyen interdictos especiales, vg : Hereditarios (quorum bonorum y
quorum legatorum) y el interdicto Salviano en materia de garantías reales.

a) Interdicto de retener la posesión :


Al concesionario del ager publicus se le protegía mediante un interdicto de retener
la posesión (uti posidetis). El pretor, a petición del poseedor, ordenaba al perturbador
que se abstuviera de realizar actos disturbadores, a no ser que su posesión fuese viciosa
en relación con él.
Este interdicto se extendió a situaciones semejantes en un amplio proceso de
desarrollo.

81
Se concedía la protección interdictal respecto a muebles mediante el interdicto "aquel
en cuyo poder ... " (utrubi).
Los solicitantes debían ser :
-- Concesionarios del ager publicus o vectigalistas,
-- Propietarios, tanto civiles como bonitarios,
-- Precaristas o concesionarios a título gratuito,
-- Acreedores pignoraticios para retener la prenda,
-- Secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa, a devolver en un determinado
tiempo o evento,
-- Los que habían embargado definitivamente bienes ajenos.

Se excluyen de la protección de los interdictos, los considerados simplemente


deten-tadores y no verdaderamente poseedores porque, al retener la cosa, no pueden
invocar más que la relación con la persona de quien la recibieron, como son :
-- Los depositarios,
-- Los arrendatarios ordinarios,
-- Los comodatarios,
-- Los usufructuarios.

Los interdictos uti posidetis (inmuebles) y utrubi (muebles) son de retener la


posesión. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble y en el 2º, el que
tuvo la cosa mueble en su poder, durante más tiempo en el último año. A estos efectos,
puede sumarse al tiempo que se había poseído, el de la posesión de aquel de quien se
adquirió (accessio possessionis).
En la fórmula de los dos interdictos figura la misma cláusula ... "Se excluye la
posesión que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia, por apropiación
clandestina o en precario ...". Siendo el precarista, con frecuencia un cliente a quien el
patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente.
b) Interdictos de recuperar la posesión :
Son aquellos que sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o
expulsado. El interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor
ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos.
Se da una forma agravada del interdicto, en el caso de que se haya realizado la
expulsión por una banda de hombres armados (unde vi armata), diferenciándose del
anterior en que su fórmula no incluye la cláusula de posesión viciosa, ni tiene el límite
de un año para su ejercicio.
En el derecho justinianeo, aparecen fundidos en uno sólo los interdictos uti
possidetis y utrubi.

4. POSESIÓN CIVIL : EL CORPUS Y EL ANIMUS.


Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, convirtiendo al poseedor en
propietario, en virtud de la usucapión (possessio ad usucapionem).
Se deducen los 2 elementos necesarios :

- El corpus o tenencia efectiva de la cosa.


- El animus o intención de comportarse como propietario.

La existencia de estos dos elementos se aplica también a la posesión protegida por los
interdictos.
En relación con la intención o ánimo del poseedor, se distingue entre la posesión de

82
buena y de mala fé. La posesión de buena fé es la disponibilidad de la cosa, con la
convicción de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fé sabe que
la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lícito que justifique
su posesión.

1. Propiedad de los peregrinos.


Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con
acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen, incluso cuando
se trata de fundos itálicos.

2. Propiedad provincial.
Es la possessio del ager publicus o territorio conquistado al enemigo.
Gayo : Los fundos provinciales son "dominio del pueblo romano o del César".
La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.

En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el


de la posesión.
La concesión de la ciudadanía romana, en el 212, por Caracalla a todos los ciu-
dadanos, borra las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina.
Los juristas postclásicos califican como posesión a todo señorío sobre los bienes :
Nueva concepción de la posesión de los derechos.
Justiniano, en su clasicismo, conserva la distinción entre propiedad y posesión,
manteniendo la actio Publiciana junto a la reivindicatio. Pero sigue la tendencia
postclásica, cuando concibe la posesión como la apariencia de titularidad de cualquier
derecho (possessio iuris) y no sólo de la propiedad. En el derecho justinianeo sólo se
concede verdadera protección al poseedor de buena fé.

5. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD.
"Uti, frui, habere, possidere" (uso, disfrute y disposición) son las tres modalidades de
aprovechamiento : Fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad en relación
con los fundos provinciales..
El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla, lo que
sólo es posible sobre bienes no consumibles.
Frui se refiere a los actos de disfrute que consisten en consumir los frutos periódicos
producidos por una cosa sin alterar su sustancia.
Habere debe entenderse como el obtener con efecto (real) y según Ulpiano, se refie-
re al que tiene acción sobre lo que es objeto del haber : Es lo que puede reclamarse (por
vindicación).
Possidere se refiere a la possessio o situación de hecho protegida por el pretor
mediante los interdictos.

16
Acciones en defensa de la propiedad

1. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee, contra el
poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa
de su propiedad y debe demandar precisamente al que la posee y tiene la protección
interdictal.

83
La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la
litis contestatio. Pero si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede
absolverlo siempre que pruebe que la cosa no se perdió por su actuación.
En derecho justinianeo están pasivamente legitimados los llamados poseedores fingi-
dos (ficti possessores) que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la
litis contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor
tenga tiempo de completar su usucapión. En general, terminó admitiéndose que podía
ser demandado todo el que tenía la obligación de restituir.
Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la
cosa pero ésta debe hacerse según el arbitrio del juez. La restitución debe realizarse
teniendo en cuenta 3 aspectos concretos :

1. La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios. En dere-
cho clásico, el poseedor de buena fé hacía suyos los frutos percibidos antes de la litis
contestatio, debiendo devolver los percibidos después. El poseedor de mala fé no adqui-
ría fruto alguno. Justiniano, al considerar al poseedor de mala fé como a un adminis-
trador de cosa ajena le obliga a devolver no sólo los frutos que ha percibido sino tam-
bién los que con buena administración hubiera debido percibir. El poseedor de buena fé
hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda debiendo restituir los que no
haya consumido, así como también debía devolver los frutos percibidos después de la
demanda, como el poseedor de mala fé.

2. Los gastos o impensas que el poseedor haya hecho pueden ser de 3 clases :
-- Gtos. Necesarios : Indispensables para la conservación de la cosa.
-- Gtos. útiles o mejoras : Aumentan el valor de la cosa.
-- Gtos. voluptuarios o de lujo : Coste superior al aumento de valor de la cosa.

En derecho clásico, el poseedor de buena fé tenía derecho a que el propietario le


reembolsase los gastos necesarios y útiles antes de la litis contestatio. Para ello se valía
de una exceptio doli que le permitía retener la posesión hasta que el actor le abonase
esos gastos. El poseedor de mala fé nada podía reclamar por los gastos realizados. En
derecho justinianeo, se extiende a los poseedores de mala fé el derecho al reembolso de
los gastos, con excepción de los ladrones.

3. Los daños o deterioros sufridos por la cosa :


El poseedor de buena fé sólo responde de los daños causados por su culpa antes de
la litis contestatio y nó después. El de mala fé responde de los anteriores cuando se
producen por su culpa y de los posteriores, aunque se produzcan por caso fortuito. En
derecho justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si
demuestra que el daño se hubiera producido, tuviese quien tuviese (poseedor o propie-
tario) la cosa.
2. EL INTERDICTO QUEM FUNDUM Y LA ACCIÓN EXHIBITORIA.
El demandado en juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También
puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer.
En estos casos, el propietario dispone de 2 recursos que le concede el pretor :

-- Interdictum quem fundum, para obtener la posesión de un inmueble.

-- Actio ad exhibendum, acción exhibitoria, para solicitar la presentación de una cosa


mueble.

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Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante podía obtener
una condena que debía ser valorada por su juramento y el ambargo de sus bienes, en el
caso de que el demandado no quisiera defenderse.

3. LA ACCIÓN PUBLICIANA.
Es la acción, semejante y paralela a la reivindicatio que concede el pretor al propie-
tario bonitario que ha perdido la posesión, para recuperarla.
En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usuca-
pión.
La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesión
antes de completar el tiempo requerido para la usucapión. Así, reclama como si fuese
propietario civil.
El efecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiri-
tario. La acción debió de ser concedida probablemente, por el pretor Quinto Publicio
(año 67 a.C.,) y no parece que fuera utilizada antes del Principado. Primero se aplicó al
comprador de buena fé de una res mancipi al que se le había entregado por simple tradi-
tio, y después se extendió a cualquier caso de entrega y usucapión no completa.
La acción Publiciana que se concede al propietario bonitario de una cosa, contra
cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos, según sea el demandado :

-- Si es el verdadero propietario civil, puede rechazar la acción mediante una excepción


de propiedad (exceptio iusti dominii). Esta excepción no tiene valor frente a quien
recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure
cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et
traditae, y si la recibió por otra causa, con la replicatio doli.

-- Si se trata de un poseedor y nó de verdadero propietario civil, en el caso de que el


demandante adquiera de quien no era dueño, ejercita contra él, la acción.

-- Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a 2 personas distin-


tas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de entregar
la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador, prevalece el
de la primera entrega.

-- Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, preva-


lece el que tenga la posesión de la cosa.

De todo ello se deduce que el propietario bonitario (in bonis habere) está prote-
gido como verdadero propietario por la acción Publiciana.
4. ACCIÓN NEGATORIA.
El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la
existencia de derechos que limitasen su propiedad. Estas acciones se reunen bajo el
nombre gené-rico de actio negatoria.
El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado el
derecho alegado sobre la cosa.
La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos :

-- Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos,


-- La reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido,
-- Obtener una caución que le garantice frente a futuras perturbaciones.

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5. ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD.
Son acciones que se concedían a los propietarios de fundos rústicos para dirimir las
controversias y litigios suscitados por las relaciones de vecindad.

-- Acción para el deslinde de fincas.


Se incluye entre los juicios divisorios, al contener su fórmula una adiudicatio que
autoriza al árbitro a determinar una línea divisoria entre los fundos y atribuir las partes a
uno y otro propietario. La acción es imprescindible.

-- Interdicto para recoger la bellota.

-- Interdictos prohibitorios sobre corta de árboles.

-- Acción de contención del agua pluvial.


Tenía como fin conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas,
modificado por obra artificial hecha por un vecino.

-- Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente.

-- Caución de daño temido.

-- En defensa de las servidumbres, sus titulares podían ejercitar la vindicatio servitutis,


operis novi nunciatio y las medidas complementarias.

6. OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO.


El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados
cometidos en las cosas de su pertenencia. Vg : Acciones de hurto : actio furti, daños :
actio legis Aquiliae y actio de pauperie. En relación con las inmisiones por la construc-
ción : actio tigno iuncto.
El pretor concede también otras acciones que defienden la propiedad, como la de tala
ilícita, enterramiento indebido, corrupción del esclavo, etc.

7. LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD.


El propietario puede imponer voluntariamente, limitaciones a su pleno derecho de
propiedad, al constituir servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho,
atendiendo a razones de interés público :

-- Limitaciones por razones religiosas,


-- Limitaciones por razones edilicias (Normas en relación con la altura, distancia y esté-
tica de los edificios).
-- Paso público,
-- Limitaciones impuestas a los fundos ribereños,
-- Limitaciones por explotación de minas,
-- Expropiaciones por utilidad pública.

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8. EL CONDOMINIO.
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa, se da entre ellas una
situación de condominio.
La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental.
La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que
acuerdan poner bienes en común, para lo que transfieren partes proporcionales de su
propiedad.
La comunidad incidental (communio incidens) se produce por la adquisición con-
junta de una misma cosa predominando el principio de solidaridad en las facultades de
disposición. Cada condueño tiene pleno poder de disposición sobre la cosa, limitada tan
sólo por el derecho de veto de los demás condueños (ius prohibendi).
En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa. En este régimen,
cada condueño es titular de una cuota ideal de la que dispone libremente y en cuanto a
beneficios y cargas de la cosa común, participa en proporción a su cuota.
En el derecho justinianeo, sólo se admite el veto cuando redunda en beneficio de la
comunidad y se exige la intervención del juez para los actos de disposición. En un
intento de revestir esta forma de comunidad de una forma jurídica, Justiniano las
califica como cuasicontratos.

9. LA ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN (ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO).


Por medio de esta acción, el socio o condueño podía solicitar que se procediese a la
división de la cosa común, cesando el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata
de condominio originado por sucesión hereditaria, se ejercita la acción de división de la
familia. El árbitro, en virtud de la autorización de la adiudicatio de la fórmula, procede
a la división de la cosa atribuyendo a los condueños las porciones correspondientes. Si
la cosa es divisible, se adjudicará a cada uno una porción física en proporción al valor
de su cuota. Cuando la cosa sea indivisible, es decir, que no se puede dividir sin
perjuicio de su integridad física o económica, el juez adjudica la cosa a uno o varios
condueños, con la obligación de indemnizar a los otros o proceder a una venta o subasta
para repartir el precio entre ellos.
La acción se entabla también para regular y liquidar los créditos y deudas entre los
copropietarios, durante la situación de comunidad. La acción de división de cosa común
procede también cuando se ha producido una situación de indivisión o comunidad por la
mezcla de bienes sólidos o líquidos, pertenecientes a varios propietarios.
La imposibilidad de distinguir y separar los géneros mezclados crea una comunidad
que cesa por el ejercicio de esta acción. Contra el que produce la confusión con
intención dolosa puede darse la actio furti y en todo caso, la actio ad exhibendum.

87
13.
10. Responsa.
El fundo que se vendió dos veces.
... Si tu Cayo, hubieras comprado a Ticio un fundo, propiedad de Sempronio y te hubiese
sido entregado, pero, una vez pagado el precio Ticio hubiese llegado a ser heredero de
Sempronio y hubiera entregado el mismo fundo a Mevio, de quien será el fundo ? Qué acciones
se ejercitarán ?

Instituciones : Compraventa (1. Cayo a Ticio)


Propiedad
Traditio (Ticio a Cayo)
Herencia
Compraventa (2. Mevio a Ticio)
Traditio (Ticio a Mevio)
Evicción.

Acciones :
De Cayo, contra Ticio : Actio empti, pidiendo cumplimiento de contrato
Cayo es el primer = Entrega fundo o rescisión de contrato con devolución
comprador y primer de precio pagado e indemnización por daños causados.
poseedor de buena fé.

De Cayo, contra Mevio : Actio Publiciana, poseedor desposeído para recuperar su


su propiedad, de quien ostenta ahora la posesión.
Si Cayo hubiese sido desposeído con violencia : Interdicto Unde vi.

De Mevio, contra Cayo : Actio Publiciana, para recuperar la posesión si la ha perdido


Interdicto Uti posidetis, para retener posesión.

Si Mevio pierde en el litigio contra Cayo : Actio empti, contra Ticio, como comprador que ha
sufrido evicción (ha sido ganado en justo juicio por el mejor título de Cayo).

Contrato compraventa : Atribución al comprador de la posesión.


No hace propietario.
Cosas mancipables (fundo) -> Acto formal de trasmisión
de la propiedad ==>Traditio.

88
14.
Denuncia de obra nueva de un copropietario.
...Tengo una casa de viviendas en copropiedad con Cayo y éste hace en esta casa una obra
nueva que perjudica a otra casa vecina de mi propiedad. Podré, acaso, dirigir contra él,
denuncia de obra nueva ?

Instituciones : Copropiedad
Adiudicatio.

Acciones :
Acción divisoria (actio communi dividundo) = Disolución de la copropiedad que conlleva la
adjudicación de la parte correspondiente a cada copropietario. Por ello no es necesario que se
ejercite denuncia de obra nueva.

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15.
Disputa de pastores sobre dehesa común.
...Varios vecinos de un mismo municipio, que poseían diversos predios, compraron una
dehesa, destinada al aprovechamiento comunal para llevar allí a apacentar sus ganados, lo que
hicieron los compradores y también sus sucesores. Sin embargo, algunos de los que tenían este
derecho vendieron los predios de los que eran individualmente propietarios. Se consulta si al
hacerse la venta se trasmitía con los predios vendidos, el derecho de apacentar los ganados en
la dehesa común, habiendo sido voluntad de los vendedores el enajenar también este derecho ...

Instituciones : Copropiedad, propiedad individual.


Compraventa.

Acciones :
Habiendo discrepancias entre los copropietarios : Actio communi dividundo.

“ " " " entre comprador y vendedor : Actio empti.

Solución razonada :
La dehesa comprada está en el condominio de los vecinos compradores. Si nada se ha
expresado en el contrato, el derecho de apacentar los ganados pasa a los sucesores y a los
compradores sucesivos cuando los condueños venden sus fundos propios.

90
16.
10. Responsa.
La venta del fundo dividido y adjudicado.
... Cayo vendió a Sempronio parte del fundo que tenía en común con Ticio y antes de hacer
el pacto de entrega, se vió forzado a aceptar el juicio de división de cosa común. Que
obligaciones tendrá Cayo y cuales el vendedor Sempronio ?

Instituciones : Copropiedad
Compraventa
Adiudicatio.

Acciones : Actio communi dividundo.


3 posibles soluciones dependen de la adiudicatio que el juez haga del fundo
en condominio :

1. Fundo se adjudica a Ticio : Cayo debe dar a Sempronio cuanto obtenga de


indemnización.

2. Fundo se adjudica a Cayo : Sempronio debe pagar a Cayo cuanto éste deba dar a
Ticio de indemnización.

3. El fundo se adjudica por mitad a Ticio y a Cayo y éste entrega a Sempronio la


parte que le ha sido adjudicada.

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17. Responsa
Denuncia de obra nueva de un copropietario.
... Tengo una casa de viviendas en copropiedad con Cayo y éste hace en ella una obra
nueva que perjudica a otra casa vecina, de mi propiedad. Podré dirigir contra él, denuncia de
obra nueva ?

Instituciones : Copropiedad o condominio

Acciones : Acción divisoria (actio communi dividundo).

Solución razonada :
Ticio puede accionar contra Cayo con la acción divisoria para prohibir la obra. Mientras
ésta se esté realizando, también puede acudir al pretor ejercitando una operis novi nunciatio. Sin
embargo, no es necesario, ya que se obtiene la paraliza- ción de la obra con la acción divisoria =
Disolución de la copropiedad.
Copropietario no puede hacer denuncia de obra nueva contra su condueño, sólo puede
ejercer su derecho a veto y en determinadas ocasiones.

92
12. Responsa
Colono expulsado y comprador desposeído.
... El arrendador del fundo, Cayo, tras haberlo vendido, dispuso que el comprador, Ticio,
entrara en la libre posesión del mismo, pero el colono Vinicio, se lo impidió. El comprador
expulsó por la violencia al colono. Se pregunta acerca de los interdictos.

Instituciones : Propiedad
Arrendamiento
Compraventa
Posesión

Acciones :
De Ticio contra Cayo : Actio empti, para pedir el cumplimiento del contrato o su
resolución, con devolución del precio e idemnización de
daños y perjuicios.

De Vinicio contra Ticio : No puede ejercitar el interdicto (en Derecho clásico) ya


que por ser el arrendatario un mero detentador y nó un
poseedor, no está protegido por los interdictos poseso-
rios. El Derecho postclásico sí se los concede.

De Vinicio contra Cayo : Actio conducti, acción derivada del contrato de arrenda-
miento.

Solución razonada :
El arrendatario, en derecho clásico, es un detentador que posee en nombre del arrendador
que es quien tiene la protección interdictal.

17
Adquisición de la propiedad.

1. CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.


Según Gayo, se clasifican en modos de derecho natural o de gentes y de derecho
civil. Los de derecho natural ó de gentes son los que todos los hombres observan,
habiendo aparecido con el mismo género humano y en ellos se incluyen : La ocupación,
la accesión y la especificación.
Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos : Mancipa-
tio, in iure cessio y usucapio. De estos modos o actos especiales, Gayo distingue las
adquisiciones universales en bloque, o del patrimonio. En ellas comprende la herencia
civil o pretoria, el concurso universal, la arrogación y la conventio in manum.
Se distinguen los actos de adquirir que se refieren a un acto de atribución formal,
de los que consisten en simples apropiaciones posesorias sin forma. Entre los primeros
se encuadran la addictio, la mancipatio y el legado vindicatorio. Entre los segundos, la
ocupación, la traditio y similares ...
La clasificación más generalizada en la doctrina romanista es la de modos origina-
rios y modos derivativos. En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la
cosa, con independencia de la relación con otros propietarios. En los segundos, se atien-
de a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al tiempo que lo adquiere
el nuevo dueño : Se dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad

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de uno a otro, pero al no existir en Derecho romano esta idea de trasmisión de
propiedad, sólo puede hablarse de modos derivativos en aquellos supuestos en los que la
propiedad del adquirente depende de la que pierda el enajenante.
Se trata de una materia especialmente casuística, donde las decisiones jurispru-
denciales se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta.

Ocupación
Derecho natural o de gentes Accesión
Especificación
Mancipatio
In iure cessio
Usucapio
Derecho Civil Traditio
Adiudicatio
Lege
Addictio

2. OCUPACIÓN.
Es el modo más antiguo y universal de adquirir una propiedad, considerado por los
juristas como de derecho de gentes.
Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius).
Entre los casos y ejemplos de ocupación, los más conocidos son :

-- La caza de animales salvajes, aves o pesca.


A efectos de su apropiación, los animales se clasifican en 3 categorías :
1. Salvajes : Gozan de natural libertad, pudiendo ser apropiados por cualquiera.

2. Domesticados : Gozan de libertad pero están bajo cierto control humano mien-
tras conserven la costumbre de volver (animus rivertendi).

3. Domésticos : Están continuamente bajo potestad humana.

El derecho a la caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre,


prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales salva-
jes en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada
al cazador. El animal herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura.

Derecho de ocupación sobre :


-- El botín de guerra capturado al enemigo.
-- La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
-- Las cosas abandonadas por su propietario.

Vg : Propietario fundo --> Cazador, pescador --> Actio legis Aquilia (por cazar o
pescar en fundo ajeno y causar daños), pero el animal es propiedad de quien lo capturó.

3. INCREMENTOS FLUVIALES.
Entre los incrementos que tienen los fundos sitos en las riberas de los ríos, se distin-
guen los siguientes supuestos :

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-- Aluvión :
El propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando, poco a poco
en su terreno.

-- Avulsión :
El propietario del fundo adquiere la propiedad de la parte de un predio que el río
separa de su original para agregarlo al suyo.

Se consideran del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la
parte segregada echan raíces en suelo propio.

-- Isla nacida en el río :


Se hace propiedad de los fundos ribereños.

-- Lecho abandonado por el río :


Se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños.

4. TESORO.
Originariamente el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se
encontraba, haciéndose de su propietario.
Podía ser algo escondido por codicia, temor o precaución. Tiene dueño y puede ser
objeto de hurto.
Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concedía la propiedad por mitad al
dueño del fundo en que se encontrare, y el descubridor. Si el lugar fuera sagrado o reli-
gioso, se hace de quien lo descubra. El descubrimiento debía ser fortuito.
Para adquirir la posesión sobre el tesoro, se requiere el corpus y el animus :
-- Corpus : Disposición material, posesión natural (hallarlo).

-- Animus : Elemento espiritual, intención (de buscarlo).

No debe existir memoria de quien lo escondió o fuese su propietario ... Si el tesoro


hallado fuese dinero, acaso perdido o que por descuido no recogió aquél a quien perte-
necía, sigue siendo de quien era ... (Escévola).

5. ADQUISICIÓN DE FRUTOS.
El propietario adquiere los frutos por separación, como consecuencia de la extensión
del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. También los
adquiere el poseedor de buena fé. Existen casos en que personas distintas del propie-
tario tienen derecho a los frutos por la recogida o la percepción (usufructuario). El
principio general romano es que los frutos se adquieren nó por derecho de siembra, sino
de propiedad.
La percepción de los frutos por quien no tiene derecho a ellos, puede considerarse
como un delito de hurto.

6. ESPECIFICACIÓN (ESPECIFICATIO).
Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem aliquam) con

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materia perteneciente a otra, se da el supuesto, llamado por los glosadores, especifi-
cación. Vg : El que hace un vaso con oro ajeno.
Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia, los
proculeyanos la atribuían a quien la hizo y daban al propietario la acción de hurto si la
cosa había sido sustraída.
Justiniano acoge una posición intermedia, que sostenía que era del propietario si la
cosa podía volver a su materia original y al artífice si no era factible. Así, atribuía la
nueva cosa al que la hizo si había puesto una parte de la materia.
El propietario de los materiales puede reclamar su precio o valor, y si han sido hurta-
dos, puede ejercitar una actio furti.

7. ACCESIÓN.
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de ésta
adquiere lo que se le une.Hay que distinguir la accesión definitiva de la provisional que
se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En este caso, el dueño de la
accesoria (que se puede separar sin daño) ejercita una actio ad exhibendum previa a la
reivindicatio.
En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o
construcción en suelo ajeno. En virtud del principio "la superficie accede al suelo", todo
lo que se siembra, planta o construye sobre el suelo de otro dueño, se hace propiedad de
éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fé, puede oponer a la reivindicatio del
propietario, la exceptio doli si éste no le ha pagado los gastos realizados.
En la construcción de un edificio se distinguen los casos :
- De quien construye en su propio terreno con materiales ajenos,
- De quien lo hace con materiales propios en suelo de otro (y que puede reclamar su
valor).
En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueño del solar.

especificación
En los casos de pérdida de la propiedad por se planteaba el
accesión
problema de la indemnización al propietario perjudicado. En relación con dicha indem-
nización, se distinguen varios supuestos :

- Si posee la cosa principal, opone una


Si el que realiza la unión exceptio doli a la reivindicatio del dueño
o la nueva forma para que se le indemnice por el
es el propietario aumento del valor producido por su trabajo.
de la cosa accesoria - Si no tiene la posesión de la cosa principal
no puede reclamar ni oponer nada.

Si el que realiza la unión Actio furti : Por sustracción de materiales


o la nueva forma o cosa accesoria.
es el propietario
de la cosa principal Actio ad exhibendum : Si dejasen dolosamente
o un tercero con malicia de poseer el material o
o dolo, pueden ejercitarse la cosa accesoria.
contra él,
las siguientes acciones : Acción cognitoria : Por el interés del expropiado.

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Si la accesión o la especificación es casual o de buena fé, por un tercero o por quien
la adquiere, no procede la indemnización.
En los casos de accesión de cosas muebles, destacan :

-- Metales soldados sin separación,


-- Hilos incorporados a tela ajena,
-- Tinte que accede al paño,
-- Lo escrito que accede al pergamino o carta,
-- Lo pintado que accede a tabla ajena.

En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión o por especificación,


los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario perjudicado.

8. ENTREGA (TRADITIO).
Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de dere-
cho de gentes. En el sistema del Derecho civil, es suficiente para adquirir la propiedad
de la res nec mancipi, en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res
mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquirente y se consigue
por varios medios según la época histórica :

-- Derecho Antiguo : Entrega material (cosa mueble).


Adquirente debía entrar en la cosa (inmuebles).

-- Derecho Clásico : Admitidas distintas formas, sin traspaso material :


-- Traditio symbolica : Marca de propiedad.
-- Traditio longa manu : Señalar cosa.
-- Traditio brevi manu : Poseedor se hace propietario por convenio.

Es necesario precisar la voluntad del enajenante de trasmitir, y del adquirente de reci-


bir la propiedad. este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha
motivado la entrega : Iusta causa traditionis.
Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas
causas de la tradición, los siguientes convenios :

-- Dar en préstamo (credere),


-- Dar en pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere),
-- Comprar o tener como comprado (emere),
-- Donar (donare),
-- Dar dote al marido (dotem dare).

Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador


no paga el precio, el vendedor puede oponer a la acción del comprador una exceptio o
replicatio doli.
Justiniano generalizó este medio procesal, al decidir que el comprador no adquiere la
propiedad si no paga o presta garantía del precio.

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9. MANCIPATIO.
Venta imaginaria, utilizada desde antiguo para trasmitir la propiedad de la res mancipi
o forma solemne de venta de cosas mancipables = declaración formal del adquirente que
acompañaba al apoderamiento de la cosa.
El nombre de mancipatio viene de que se cogía la cosa con la mano (manu capere =
mancipatio).
No sólo servía para adquirir la propiedad de la res mancipi sino también para tener la
potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento.
Se aplicaba a :

-- Trasmisión de la propiedad o constitución de derechos reales.


-- Adopción, emancipación y coemptio (mancipatio de la esposa) en derecho de familia.
-- Venta del hijo in mancipium.
-- Constitución de la dote o donación.
-- Enajenación con fines de garantía.
-- Venta del deudor para cumplimiento de obligación.
-- Liberación de obligación.
-- Testamento.

La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es el verdadero propie-


tario, pero si no lo fuera, el adquirente sólo tendría la propiedad en virtud de usucapion.
El vendedor (auctor) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite
contra el adquirente una reivindicatio y está obligado a ayudarle en el proceso (aucto-
ritatem praestare). Si el comprador era vencido (evictus) puede ejercitarse contra el
vendedor una acción de origen penal (actio auctoritatis) para que le pague el doble del
precio. Esta acción procede también cuando el adquirente es vencido por el titular de
una servidumbre, cuya existencia negó o silenció el vendedor. Aunque perdura durante
la época clásica, la mancipatio entró en desuso debido a darse prevalencia al documento
escrito. Justiniano eliminó de los textos su mención, sustituyéndola por la traditio.

10. CESIÓN ANTE EL PRETOR (IN IURE CESSIO).


Proceso fingido de reivindicación, en que el propietario de la cosa la abandona o
cede, ante el alegato del demandante de que la cosa es suya.
Podían cederse tanto las cosas mancipables como las nó mancipables y por tratarse
de un proceso de legis actio, sólo podían intervenir ciudadanos romanos sui iuris.
Fue un modo de adquisición poco utilizado por la dificultad de acudir al pretor, que
desapareció en la época postclásica y que Justiniano eliminó de los textos, dejando sólo
cessio, con el sentido general de ceder o trasmitir la propiedad.

11. OTROS ACTOS DE ATRIBUCIÓN (ADDICTIO) O ADJUDICACIÓN (ADIUDICA-


TIO).
... Cede ante el pretor el propietario, reivindica el cesionario, atribuye el pretor ...
La addictio era el acto formal de atribución de la propiedad por parte del magis-
trado, dado en las subastas públicas, cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor
postor o en repartos y asignaciones de tierras públicas a propietarios privados.
En los juicios divisorios (actio communi dividundo, de participación de herencia
y deslinde de fincas), el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copro-
pietario o vecino. En este sentido, se dice que la sentencia judicial, autorizada por el

98
magistrado, crea o constituye un nuevo derecho, es decir que tiene valor o efecto consti-
tutivo.

12. USUCAPION (USUCAPIO) Y PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO (LONGI


TEMPORIS PRAESCRIPTIO).
Es la adquisición del dominio por la posesión continuada durante 1 año para las
cosas muebles, y 2 para las inmuebles.

I. Régimen primitivo de las 12 Tablas :


Garantía debida por el enajenante (v) al adquirente (c) :
2 años, cosas inmuebles.
1 año, cosas muebles.
Ilimitada : Cosas excluídas de la usucapion : - Hurtadas,
- De un extranjero.
- Enajenadas por mujer sin asistencia de
tutor.
- Linde dejada entre fincas rústicas.
- Lugar destinado a incineración.

II. Reformas de la jurisprudencia clásica :


La posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario interrumpe la
usucapion haciendo perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor
muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapion iniciado por él.
El régimen de la usucapion es complementario de la mancipatio. Se concede al
poseedor civil la actio Publiciana.

- Requisitos :
-- Bona fides = Recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no
lesiona intereses ajenos.
Se requiere en el momento de iniciarse la posesión.
No se exige en algunas modalidades :
-- Usucapion como heredero,
-- Usurecepción : El poseedor puede recuperar por usucapion lo que le pertene-
ció en otro tiempo :
-- En garantía : Cuando una cosa volvía a la posesión de quien la había cedido
en garantía de una obligación.
-- Prediatura : El que entregó bienes para garantizar una contrata pública, los puede
recuperar por usucapion en 2 años, en perjuicio del comprador.

La buena fé se presume cuando puede aducirse una justa causa que justifique la
usucapion.

-- Iusta causa :
Relación precedente que justifica la posesión. Las justas causas de la usucapion,
son las siguientes :
-- Las mismas causas que justificaban la entrega (traditio) con excepción del
présta-mo (creditum) :
-- Por una dación en pago,
-- Por una compra,

99
-- Por una donación.
-- Las mismas causas que justifican la posesión civil :
-- Por abandono de una cosa por su propietario,
-- Por legado vindicatorio,
-- Por herencia,
-- Por concesión pretoria.
-- Como propio (pro suo) : En este título genérico incluyen los juristas otras
posesiones de buena fé, entre las que se consideran los casos de posesión, basados por
error en una causa o título inexistente.

III. Prescripción de largo tiempo :


La usucapion de derecho civil sólo podía realizarse por ciudadanos romanos y lati-
nos. Recaía sobre cosas que podían ser objeto de dominio : Predios itálicos pero nó los
provinciales.
Durante el Principado se admitió que el que había poseído sin perturbación durante
10 o 20 años, estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño. El recurso
para oponerse a la reclamación era una excepción procesal, conocida como
prescripción de largo tiempo. Desde tiempo de los Severos, esta prescripción se
convierte en modo de adquirir la propiedad, como la usucapion, aplicándosele los
mismos requisitos de buena fé y justa causa.
IV. Régimen del derecho postclásico y justinianeo :
A partir del siglo III, la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las
distincio- nes clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las
diferencias entre usucapion y praescriptio.
Teodosio : Prescripción extintiva, todas acciones : 30 años.
Constantino : 40 años (sin buena fé y justo título).
Justiniano : Usucapion : Muebles : 30 años.
Prescripción : Inmuebles : 10 o 20 años.
Casos particulares : 30 años.
Bienes fisco o Iglesia : 40 años, exigiéndose buena fé y justa causa.

100
Casos Prácticos :
1. Pomponio, en un litigio sobre cerdos.
Los lobos arrebataron unos cerdos a un esclavo, Estico, pastor de Cayo y un
colono, Ticio, de una villa vecina, se valió de unos perros que tenía para arrebatar los
cerdos a los lobos. Como el pastor Estico reclamaba los cerdos, se pregunta si los
cerdos se habían hecho del colono que los salvó de los lobos o si eran de Cayo, ya
que en cierto modo habían sido capturados como por caza ...

Instituciones : Propiedad civil


Adquisición propiedad por ocupación.

Acciones :
El propietario de los cerdos, Cayo, puede accionar contra el colono, Ticio, con la
actio reivindicatio, aunque previamente debe entablar una acción exhibitoria para que
los cerdos sean exhibidos, ya que ignora donde están.
Ticio se considera legítimo propietario de los cerdos, en virtud de la alegación de su
derecho de caza, oponiendo una exceptio iusti dominii.
Si tras la reclamación de Cayo, Ticio se niega a devolver los cerdos, Cayo podrá
ejercitar contra él una actio furti, aunque deberá probar no sólo el hecho del hurto, sino
también el ánimo o intención de hurtar.

Solución razonada :
Los cerdos no son animales salvajes y no pueden cazarse, por consiguiente
pertenecen a Cayo mientras éste pueda recuperarlos (posesión por el ánimo).
Cayo ejercitará la acción exhibitoria, previa a la acción reivindicatoria.
Si Ticio se niega a la restitución, puede estimarse que cometió hurto ya que puede
probarse el ánimo de hurtar. Por ello, Cayo puede ejercitar la actio furti contra Ticio.

101
2. Dykinson.
1. A. Responsa.
Abejas ajenas, miel propia.
... Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un árbol de tu fundo
y alguien se llevara el panal, con qué acción se responderá ?

Arbol --> Pdad. Cayo ; Panal --> Pdad. Cayo


Robo panal ==> Hurto.
Clasificación abejas : Salvajes ó amansadas ---> Polémica jurista
Por estar en la propiedad de Cayo ==> Hurto.

Instituciones : Propiedad civil


Hurto

Acciones : Actio reivindicatio (Cayo) --> Animus rivertendi.

Exceptio iusti dominii (Ticio).

1. B. Responsa.
...Ticio observa que las abejas que estaban en el panal de Cayo han volado y se
han mezclado con las suyas, por lo que decide prender fuego a las abejas.

Instituciones : Daños a la propiedad [Actio legis Aquilia - propietario o poseedor


bonitario]

Mientras permanecen en la posesión : Animus possidendi


La acción genérica a usar : Actio doli, si no hay otra más explícita.
Flexibilidad procedimiento [buena fé] --> No acción explícita.

102
2. Las abejas ajenas y la miel propia.
A.
... Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un árbol de tu fundo y
alguien se llevara las abejas o el panal, con que acción responderías ?

Instituciones : Hurto

Acciones :
Actio reivindicatio (demandante)

Exceptio iusti dominii (demandado, alegación de su derecho de caza, considerando


a las abejas salvajes).

Actio furti (demandante, estaban en el fundo del actor).

B.
... Si mis abejas hubiesen volado hacia las tuyas y tu las hubieses quemado, qué
acción tendré contra ti ?

Instituciones : Daños a la propiedad.

Acciones : Actio legis Aquilia.

103
2. Responsa.
El animal herido o el enjambre perseguido.
A. ... Cayo hiere con su flecha a un ciervo y mientras lo está persiguiendo, Ticio que
seguía las huellas del ciervo, se apodera del animal ...

Instituciones : Adquisición propiedad por ocupación (Derecho caza).

Acciones : No hay, el ciervo es de quien lo capturó.

Solutio :
La propiedad sobre el animal salvaje herido se adquiere por la captura efectiva.

B. ... Cayo que tiene una colmena en su fundo, observa que el enjambre ha huído
por lo que lo persigue hasta encontrarlo en un árbol de Ticio, que se niega a entregarlo
...

Instituciones : Mantenimiento propiedad por animus possidendi.

Acciones : Actio reivindicatio (Cayo) --> Ticio (animus possidendi).

Exceptio iusti dominii (Ticio) --> Cayo.

Solutio :
El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el
fundo ajeno ...

104
3.
El animal salvaje herido.
... Se pregunta si el animal salvaje que ha sido herido de manera que puede ser
capturado, se hace, sin más, de nuestra propiedad ...

Cuestión :
Planteada controversia entre el cazador que hiere al animal y otro cazador que se
apodera de él mientras el primero lo está persiguiendo.

Soluciones :
a) El animal herido pretenece al que lo hiere, mientras continúe la persecución.
b) El animal se hace propiedad, por ocupación, de quien efectivamente lo capture.

Instituciones : Adquisición de la propiedad.


Mantenimiento de la propiedad, por animus possidendi.

105
4.
Próculo sobre el jabalí libertado del cepo.
... Un jabalí cayó en un cepo que había puesto Cayo para cazar y hallándose allí
preso, Ticio lo sacó. Acaso se entiende que Ticio quitó a Cayo un jabalí que era suyo ?
Y si cree que era suyo, al haberlo soltado en el bosque, dejaría de serlo o seguiría
siéndolo ? Qué acción tendrá Cayo contra Ticio si hubiera dejado de ser suyo ?

Cuestiones :
Controversia sobre como y de quien era el terreno en el que estaba puesto el cepo.

Instituciones : Adquisición de la propiedad por ocupación (es necesaria la


apropiación material del animal).

Acciones : Actio in factum (Cayo) --> Ticio.

No procede la Actio reivindicatio por faltar el carácter general de propiedad,


ya que aunque Ticio cogió el animal del cepo, no se quedó con él, sino que lo liberó.
Hecho que al perjudicar a Cayo (supuesto propietario) hace que el pretor conceda al
caso concreto una acción por el hecho (Situación con derecho a protección jurídica
que carece de acción genérica).

106
5. Responsa.
Las piedras caídas al Tiber.
... En el naufragio de un barco de Cayo, unas piedras se hundieron en el Tiber, y al
cabo de cierto tiempo fueron sacadas a tierra por Ticio. Pomponio pregunta si se
mantuvo la propiedad de las piedras durante el tiempo en que se hallaron sumergidas

Instituciones : Pérdida y adquisición de la propiedad.


Pérdida de la posesión.
Derelictio = Abandono (posible).
Ocupación.

Acciones : Actio reivindicatio (Cayo es propietario de las piedras, pero ha perdido


la posesión, por eso las reivindica).

Exceptio iusti dominii (Ticio se considera propietario de las piedras por


ocupación, al haberlas sacado del río). Ticio puede alegar también la usucapion, si ha
tenido las piedras en su poder durante 1 año y no sabía que pertenecían a Cayo.

Solución razonada :
Si Cayo no abandona la búsqueda de las piedras (animus possidendi), puede
estimarse que conserva la posesión aunque no tenga la cosa. Si abandona la
búsqueda puede estimarse que realiza una derelictio = abandono, y entonces las
piedras serían objeto de ocupación lícita por Ticio.
Se reduce a una cuestión de prueba sobre si Cayo había o nó abandonado la
búsqueda de las piedras y si Ticio sabía o nó que las piedras eran de Cayo.

107
5.
La inundación y los fundos ribereños.
... Acio tenía un fundo junto a la vía pública. Más allá de ésta había un río y un
terreno de Ticio. El río empezó por desbordarse rodeando poco a poco un terreno
público que había entre el río y la vía pública inundando ésta. Luego fue bajando la
avenida poco a poco y volvió por aluvión a su antiguo cauce ...

Cuestiones :
Se trata de determinar después de la crecida del río y de la posterior ocupación
de su antiguo cauce :
- La pérdida de la propiedad de los terrenos invadidos,
- La adquisición de la propiedad del cauce abandonado,
- La definitiva situación de las propiedades cuando el río vuelve a su cauce.

Respuesta :
1. Existe un fundo ribereño de Ticio y al otro lado del río, un campo público, una vía
pública y otro fundo propiedad de Acio.

2. El río abandona su cauce e invade primero la vía pública y luego el terreno público
que antes rodeaba. Ticio adquiere la propiedad del cauce abandonado. La vía pú-
blica y el campo público se convierten en el nuevo cauce del río con el que linda
ahora el campo de Acio.

3. El río abandona el nuevo cauce y vuelve al primitivo. Acio, propietario del fundo
ribereño, adquiere la propiedad del cauce abandonado ahora por el río.Ticio pierde
lo que había adquirido al convertirse otra vez en cauce fluvial.

Según las decisiones jurisprudenciales de Pomponio y Gayo, el terreno invadido y


después convertido de nuevo en cauce que el río abandona, volvería al antiguo
propietario y nó a los dueños de los fundos ribereños. Estas decisiones se derivan del
hecho de que existe una vía pública en las orillas del río que impide considerar al
fundo que lo limita, como ribereño, por lo que no es aplicable la regla de acrecen-
tamiento de la propiedad.

Acciones : Actio reivindicatio (Acio).


Exceptio iusti dominii (Ticio).
Actio finium regundorum (delimitación de los confines de los fundos
invadidos por las aguas).

108
6.
3. Responsa
El lago sin ribera.
A. ... Rutilia Pola compró el lago Angulario Sabateno y 10 pies de tierra alrededor
del mismo. El lago creció y los 10 pies de tierra quedaron sumergidos. Se pregunta si
tendrá derecho a los 10 pies que quedan actualmente próximos al agua ...

Cuestiones :
Al quedar sumergidos los 10 pies por la crecida del lago, Rutilia Pola creía tener
derecho a otros 10 pies para poder tener acceso al lago.

Respuesta :
El lago comprado por Rutilia Pola se vendió en lo que era entonces con 10 pies
alrededor, y por el hecho de haber crecido el lago, no debe poseer más amplitud de la
que compró.

Instituciones : Compraventa.
Adquisición de propiedad por accesión (incorporación de una cosa
accesoria a otra principal).

Acciones :
Actio Publiciana (como compradora de buena fé, Rutilia ejercita esta acción
basándose en que por accesión, tendría derecho a los nuevos
10 pies próximos al agua).

Exceptio iusti dominii (El propietario de los nuevos 10 pies opone esta excepción
ante el inexistente derecho de accesión que alega Rutilia).

Actio empti (Acción derivada del contrato de compraventa para reclamar al vende-
dor, bien el cumplimiento de su obligación de entregar la cosa conve-
nida, o devolverle el precio pagado y la indemnización de daños y
perjuicios).

109
B. ... Uno que tenía 2 predios, al vender uno se reservó el agua que nacía en el
predio y además 10 pies de anchura alrededor. Se pregunta si le pertenece la
propiedad de aquel lugar o solamente puede pasar por allí ...

Cuestiones :
Es discutible si se vendió la propiedad de los 10 pies alrededor del agua o sola-
mente se estableció una servidumbre de paso.

Respuesta :
Si se hubiera reservado en esta forma 10 pies de anchura alrededor del agua, se
entiende que el vendedor sólo tiene la servidumbre de paso.

Instituciones : Compraventa.
Accesión.
Servidumbre de paso.

Acciones :
Actio reivindicatio (si el vendedor sostenía con pruebas que se había reservado la
propiedad de los 10 pies, podría reivindicarlos del comprador.

Vindicatio servitutis (la opinión dominante de los juristas sostenía que se había
reservado únicamente la servidumbre de paso, por lo que
procedería la acción de reclamación de servidumbre).

110
7.
Un tesoro en mi fundo.
... Sé que en mi fundo existe un tesoro depositado, pero no lo he podido encontrar
todavía. Desde cuando será mío ?

Instituciones : Adquisición propiedad (tesoro).


Regulación variada según épocas históricas :
-- Para adquirir la posesión sobre el tesoro, se requiere :
- El corpus o disposición materias = encontrarlo.
- El animus o intención de buscarlo = disposición anímica.

111
8.
4. Responsa
Albañil encuentra tesoro.
...Ticio compró la casa de un pupilo a su tutor y llevó a ella un albañil (Cayo), para
hacer reparaciones. Cayo encontró dinero escondido en ella. Se pregunta a quien
pertenece el dinero ...

Instituciones : Compraventa.
Adquisición de propiedad (tesoro).

Acciones : Actio reivindicatio (Ticio --> Cayo, para reclamar el tesoro encontrado).

Actio furti (si el albañil ocultó el hallazgo y puede probársele el animus


furandi o intención de robar).

Condictio furtiva (Si el dinero se hubiese gastado).

Para que exista tesoro se requiere :


-- Que no exista memoria de quién escondió el dinero o fuese su propietario.
-- Que el descubrimiento sea fortuito.

Si lo hallado es un tesoro, se divide entre el descubridor (albañil) y el comprador de


la casa.

Animus furandi : Intención de apropiarse de algo, contra la voluntad de su dueño.

112
... Cayo descubre un tesoro enterrado en el fundo de Ticio y cuando vuelve para
excavar, Ticio no se lo permite y lo expulsa del fundo. Días después, Estico, esclavo
común de Ticio (propietario del fundo) y de Sempronio, excava y desentierra el tesoro
que entrega a sus dueños.

Instituciones : Adquisición de la propiedad por tesoro.

Acciones : Actio in factum (de Cayo, reclamando el hallazgo del tesoro y su parte
como descubridor).

Solución razonada :
El propietario del fundo que ignora la existencia del tesoro, no lo posee ni lo deja
de poseer (sólo está en su propiedad). Por ello se excluyen las acciones contra el
poseedor, cuando expulsa a Cayo de su fundo.
En relación con el hallazgo del tesoro por el esclavo común de Ticio y Sempro- nio,
debe distinguirse el reparto entre el descubridor (Cayo) y el propietario del fundo, y el
reparto entre Ticio y Sempronio, copropietarios del esclavo.

113
9.
6. Responsa
El comprador de ovejas robadas.
...Cayo se apodera de un rebaño de ovejas de Ticio y las vende a Sempronio. Este
que las compra sin saber que han sido hurtadas, esquila las ovejas y vende la lana,
consumiendo además para su alimentación, varios corderos ...

Instituciones : Propiedad.
Hurto.
Compraventa.
Adquisición de frutos.

Acciones : de Ticio Actio Reivindicatio, contra Sempronio.


Actio furti, contra Cayo.

de Sempronio, Actio empti, contra Cayo por evicción.

Solución razonada :
El propietario de las ovejas ejercita la reivindicatio contra el poseedor, Sempronio
y la actio furti contra el ladrón, Cayo. Con la actio furti, obtiene una conde-na del doble
del valor de las ovejas, pero se expone a no conseguir nada si Cayo no es solvente.
Sempronio, como comprador de buena fé, puede ejercitar contra el vendedor
Cayo, la actio empti (por evicción) con la que obtiene la devolución del precio y la
posible indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo, debe devolver las ovejas,
aunque haga suyos los corderos consumidos y la lana vendida (el poseedor de buena
fé hace suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio).
Si Cayo además de ladrón, hubiese consumido o Sempronio hubiese sabido que
las ovejas eran robadas, además de devolver las ovejas, tendrían que indemnizar por
lo consumido.

Evicción : Regla que permite a persona vencida en juicio por otra que tiene más
derecho, ejercer acción contra quien le otorgó a él su derecho.

114
7. Responsa.
La reparación del barco con materiales ajenos.
... Cayo había construído su nave con materiales de Ticio. Se pregunta si seguía
siendo suya la nave ...

Instituciones : Adquisición de la propiedad por especificación.

Acciones :
De Ticio, alternativas : Actio reivindicatio (de los materiales), si prueba que Cayo
sabía que los materiales eran de Ticio, y el animus furandi.

También : Actio furti.

Al no poder identificarse los materiales por estar incorporados a la nave, procede


la Condictio furtiva (para reclamar su valor).

De Cayo : Exceptio iusti dominii (puede oponerla frente a la reivindicatio de Ticio,


por entender que se hace propietario de los materiales por especificación, sin perjui-
cio de que deba indemnizar a Ticio por el valor de los materiales.

115
11.
El edificio con materiales ajenos.
A. ... Un propietario, Cayo, edificó en un solar con materiales de Ticio ...

Cuestiones :
Según la regla clásica, lo que se construye, accede al suelo. El dueño de los
materiales, que no puede reivindicar, mientras estén unidos al edificio, puede recla-
mar su precio.

Instituciones : Pérdida y adquisición propiedad por accesión.

Acciones : Ticio ejercitará la condictio (Ley Ebucia) para reclamar el doble del
precio de los materiales, ya que no puede
reivindicar nada más.

B ... Un contratista, dueño de los materiales (Ticio) construyó un edificio en un


solar propiedad de Cayo ...

Instituciones : Pérdida y adquisición propiedad por accesión.

Acciones : No procede reivindicación de materiales, sólo la reclamación de su


precio

Condictio (Ley Ebucia).

116
12.
La casa sin puertas ni ventanas.
... Ticio que habitaba en casa ajena, instaló en ella ventanas y puertas. Pasado un
año, Cayo, propietario de la casa, las quitó. Se pregunta si no podía reivindicarlas el
que las había puesto ...

Instituciones : Pérdida o adquisición de la propiedad por accesión provisional.

Acciones : de Ticio : Actio ad exhibendum


Reivindicatio.

Solutio :
Las cosas incorporadas a edificios ajenos, en tanto permanezcan unidas, son de
los mismos edificios, pero una vez que han sido quitadas de ellos, retornan a su
primera condición.

117
17.
8. Responsa.
La usucapion del hijo de la esclava.
... Un esclavo dió, a cambio de su libertad, una esclava que había sustraído, y ella
concibió un hijo. Se pregunta si su dueño puede usucapir ese hijo ...

Instituciones : Propiedad
Posesión
Hurto
Compraventa
Usucapion
Manumisión

Acciones :
Del dueño de la esclava : Actio furti (contra el ladrón).
Actio reivindicatio (contra el poseedor de la esclava y
dueño del esclavo ladrón).

Del dueño del esclavo : Actio empti (como comprador de la esclava contra el
esclavo ladrón que se la vendió).

Solución razonada :
Si la esclava no estaba encinta cuando fue hurtada, procede la usucapion, ya que
se dan los requisitos :
- Poseedor de buena fé,
- La esclava concibió estando en posesión del adquirente de buena fé,
- La esclava dió a luz estando en posesión del adquirente.

Para que el adquirente pueda usucapir al hijo de la esclava, es preciso el trans-


curso de 1 año a contar desde el nacimiento.
Si la esclava estaba ya encinta cuando fue hurtada, el hijo se considera también
res furtiva y por tanto no puede ser objeto de usucapion.

118
18.
9. Responsa.
El encargo del esclavo.
... El esclavo Estico, de mi propiedad, mandó a Ticio que le comprara un fundo y
que le entregase Ticio la posesión del mismo, una vez que él estuviese manumitido.
Se pregunta si puede adquirir por la prescripción de larga posesión

Instituciones : Propiedad
Mandato
Compraventa
Manumisión (prevista)
Donación (?)

Acciones : Exceptio in factum (si Estico fuese libre podría oponer una excepción
por el hecho).

Solución razonada :
Al ser el mandante esclavo, no puede existir mandato. No existe mutuo y según
el texto no había peculio.
Al exigirse los requisitos de buena fé y justa causa, Estico no podría adquirir el
fundo por prescripción.
Al ser Estico esclavo y carecer de capacidad jurídica, todos los actos que realice
revierten a su dueño ya que se prevee la manumisión pero no se contempla.
Si Ticio sabía que Estico era esclavo y que no tenía peculio o que carecía de la
debida autorización de su dueño, se entiende que dona a éste el fundo, ya que si
acciona contra el dueño de Estico, se le podría oponer la excepción por el hecho.

119
El hórreo de Ticio
... Ticio puso en el predio de Cayo un hórreo móvil para cereales recién hecho con
tablas de madera. Se pregunta quién es el propietario del hórreo ...

Instituciones : Propiedad

Acciones :
De Cayo : Reivindicatio (propietario fundo donde está el hórreo).

De Ticio : Exceptio iusti dominii (propietario del hórreo).

Solución razonada :
El dueño del predio, Cayo, no se hace propietario del hórreo por accesión ni por
derecho de superficie, porque el hórreo es móvil y no está incorporado de forma
permanente al suelo.

120
24.
16. Responsa
Apoyo de viga en casa común.
... La casa Ticiana es tuya y mía y si, sin existir servidumbre se hubiera apoyado
alguna viga de éstas, o si de tu propia casa se hubiese avanzado algo sobre la casa
común, podré reclamar contra ti ?

Instituciones : Copropiedad o condominio


Inexistencia de servidumbre

Acciones : Actio communi dividundo

Adiudicatio juez

Solución razonada :
Las relaciones entre copropietarios de una casa común, se regulan mediante la
acción divisoria. Mientras se esté haciendo la obra, procede la denuncia de obra nue-
va, pero con el ejercicio de la acción divisoria, se produce el restablecimiento de la
situación original.

18
Servidumbres y usufructo

1. SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O IURA PREDIORUM).


Se llama servidumbre al servicio permanente que se constituye entre dos fundos
vecinos, por la voluntad de sus propietarios.
Para destacar estos servicios entre fundos, los juristas los denominan derechos de los
predios.
Los titulares de estos derechos son las personas y en este caso los propietarios de los
fundos o poseedores de buena fé.
La servidumbre se establece para gravar un predio "sirviente" con un uso limitado en
favor de otro predio "dominante".
En el antiguo derecho, las 3 antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua
se confundían con el terreno mismo sobre el que se ejercían (por ello, las servidumbres
de paso no se distinguen del camino que sirve para pasar).
Estas servidumbres, entre las que se incluía el usus y que podían ser objeto de
usucapion, se incluían entre la res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las nue-
vas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi creándose nó por
mancipación sino por in iure cessio. Así la clasificación originaria es la de servidumbres
mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carácter es que se trasmiten
necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él.
Justiniano clasificó las servidumbres en prediales y personales, y entre éstas :
Usufructo, uso y habitación.

2. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES.


El dueño del predio sirviente debe tolerar o no hacer :
-- Caso servidumbre positiva :

121
Se puede realizar actividad o intromisión por el propietario del predio "dominante".

-- Caso servidumbre negativa :


El propietario del predio "dominante" tiene la facultad de prohibir algo en el pre-
dio"sirviente".

No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre (ya que la servi-
dumbre no puede enajenarse separadamente del fundo ni constituir sobre ella un
derecho de uso u usufructo ni cederla en arrendamiento o en prenda).
Nadie puede constituir servidumbre sobre cosa propia. Es esencial a la servidumbre
que los predios "sirviente" y "dominante" sean de distintos propietarios. Si se hacen del
mismo dueño, la servidumbre se extingue por confusión.
La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Sigue existiendo aun-
que se dividan los predios "sirviente" y "dominante", y ni se adquieren ni se extinguen
parcialmente.
Sirven a la utilidad objetiva y permanente de un fundo. El cambio de propietario no
les afecta. Los fundos deben estar en situación de proximidad para que la servidumbre
pueda prestarse.

3. SERVIDUMBRES PREDIALES RÚSTICAS Y URBANAS.


RÚSTICAS :
Clases :
-- De Paso : Iura itinerum
-- Senda : Servidumbre de paso a pie, caballo o litera.
-- Paso de ganado : Derecho de paso con animales o carros.
-- Via : Camino, paso para todo uso.

-- De Aguas : Iura aquarum


-- Acueducto : Derecho de conducir agua en superficie de fundo ajeno.
-- De sacar agua : Derecho de paso al manantial.
-- De verter agua al fundo vecino.

-- De llevar ganado a pastar o abrevar.

-- De extraer arena o greda o cocer cal para atender necesidades del fundo dominante.

SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS :


Clases :
-- Vertientes de aguas : Iura stillicidorum
-- Verter agua de lluvia desde el propio tejado.
-- Recibir agua de lluvia del fundo ajeno en el propio, por
conductos o canalones.
-- Verter desagues o alcantarillas.

-- Apoyo de viga o de muro, en edificio contiguo o proyección de voladizo.

-- De luces o vistas, consistentes en prohibir :


-- Que el vecino eleve el edificio : Servitus altius not tolendi
-- Que el vecino prive al edificio de luces o vistas
-- Que se abran ventanas.

122
4. ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES.
Por medio de la vindicatio servitutis, el dueño del fundo dominante acciona contra el
propietario o poseedor del fundo sirviente o contra el que impide o perturba el ejercicio
de la servidumbre.
Esta acción, llamada por los postclásicos actio conffesoria para distinguirla de la
negatoria, es semejante a la reivindicatio, conteniendo la cláusula arbitraria que permite
al juez absolver al demandado si presta caución de cesar en la perturbación.
Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el
resarcimiento de los daños.
El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales pero no
puede ejercer el interdicto uti posidetis (tal como poseeis) por consistir la servidumbre
en un uso, nó una posesión.
También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio calificado
como demolitorium, para conseguir que se destruya la obra hecha en el predio o fundo
vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previa a este interdicto, la denuncia
de obra nueva (operis novi nunciatio), dándose contra las obras que se están haciendo o
que se van a hacer, pero nunca para las ya terminadas.
5. CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.
Distinciones según la época histórica :
A/ Derecho Clásico :
Según el ius civile, las servidumbres de los predios sitos en suelo itálico, se constitu-
yen por :

-- Mancipación o cesión ante el pretor.

-- Reserva de la servidumbre :
Al realizarse la enajenación de un fundo mediante mancipatio o acto de
disposición intervivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que retiene el enajenante.

-- Legado :
- El vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el here-
dero acepta la herencia.
- El damnatorio impone al heredero la obligación de constituir la servidumbre.

-- Usucapion :
El uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapion de las antiguas servi-
dumbres rústicas.

-- Adjudicación en los juicios divisorios :


En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se
constituían por convenios escritos.

B/ Derecho postclásico y justinianeo :


Desaparecidas las diferencias entre las cosas, mancipables o nó, y entre los fundos
itálicos y provinciales, se constituyen las servidumbres mediante convenios escritos en
los que se plasman los pactos y las estipulaciones.
Al admitirse la posesión de las servidumbres, es posible adquirirlas por prescripción
y por una especie de traditio, consistente en tolerar el ejercicio.
En Derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y

123
la tolerancia, se admiten :

-- El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial,


-- La prescripción adquisitiva mediante la posesión por 20 años entre ausentes y 10
entre presentes.
-- La constitución tácita : Destino del paterfamilias (presunción de la voluntad del
testador de convertir en servidumbres los servicios existentes entre los fundos,
al repartirlos entre sus hijos).

Extinción de las servidumbres :


Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas :

-- Confusión :
Cuando los dos fundos se hacen del mismo dueño.

-- Renuncia del titular :


Mediante la cesión ante el pretor en un proceso iniciado por la acción negatoria del
propietario del fundo sirviente.
-- No uso :
La servidumbre del predio rústico, se extingue cuando no se usa durante 2 años.
La servidumbre predial urbana requiere además del no uso, la usucapion de la
libertad:
Comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente.
Justiniano eleva el plazo a 10 años (presentes) y 20 (ausentes).

-- Desaparición utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del


predio, bien dominante o sirviente.

6. EL USUFRUCTO.
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir
sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma.
El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo, mientras que el
propietario o dueño, es el que tiene la nuda proprietas.
El usufructuario tiene por tanto el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el
propietario, el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión, ya que el usufruc-
tuario es sólo detentador.
Nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos
bienes que tenía en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los
hijos.
El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepción. Los juristas
deciden las facultades del usufructuario en relación con las cosas de que disfruta : No
puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió aunque el cambio signifique
mejorarla. Vg : Si se trata de un rebaño, debe mantener el número constante de cabezas
recibidas, sustituyendo los animales muertos por las crías. Si se trata de un bosque, pue-
de talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo. Si de un esclavo, son del
usufructuario las adquisiciones hechas por aquél, con medios propios del titular del
usufructo o con su propio trabajo.
Otras adquisiciones pertenecen al propietario. Vg : Los legados o herencias a favor
del esclavo. También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo.
El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado, realizando

124
las reparaciones ordinarias, y devolverla cuando el usufructo termine. También debe
pagar los tributos y cargas o impensas necesarias.

7. CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO.


El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las
servidumbres prediales, también se constituye por cesión ante el pretor. En las provin-
cias se recurre a pactos y estipulaciones que en derecho justinianeo sustituyen a la
cesión ante el pretor, realizándose la reserva en la traditio.
Se denominaba cuasiusufructo al derecho de usufructo sobre cosas destinadas al
consumo.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho, la vindicatio usufructus
o acción confesoria = acción real que se ejercitaba contra el nudo propietario que
impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. A la acción reivindicatoria del nuevo
propietario, el usufructuario podía oponer una excepción de usufructo : exceptio usus-
fructus.
Aunque no se consideraba al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los
interdictos posesorios : Uti posidetis y unde vi, con el carácter de útiles. También, por
medio de ficciones, le concede algunas acciones penales del propietario.
El usufructo se extingue por las siguientes causas :

-- Muerte o capitis deminutio del usufructuario.


Cuando se trata del usufructo de una persona jurídica, se fijó el límite en 100 años.

-- Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo.

-- Renuncia en cesión ante el pretor (Dcho. Clásico) y declaración no formal (Dcho.


justinianeo).

-- Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide
el ejercicio del derecho.

-- No uso durante los plazos de la usucapion o de la prescripción.

8. USO, HABITACIÓN Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS.


Uso es el derecho de usar una cosa ajena, sin percibir los frutos, para atender las
necesidades propias y también de la familia.
Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca
para su consumo en el propio lugar.
En derecho justinianeo, se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza.
Este garantiza, por una cautio usuaris, la conservación de la cosa y su devolución.
La habitación es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa
ajena o de arrendarla. Justiniano lo considera como un derecho independiente del
usufructo o del uso, que comprende no sólo el derecho de habitar la casa, sino también
el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho vitalicio, como el
usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.
En relación con los servicios de los esclavos, se discutió por los juristas clásicos si
debía aplicarseles el régimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como dere-
cho independiente del uso.

125
9. ENFITEUSIS.
Institución de derecho griego que significa "hacer plantaciones" y que sólo fuera
reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea.
Justiniano la consideró como un derecho semejante a la propiedad que se constituía
sobre una cosa ajena, con la obligación, para su titular, de pagar un canon o "vectigal".
El concesionario o vectigalista tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede
enajenar y trasmitir a sus herederos siempre que pague el canon. En caso de
enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo al propietario para que éste
pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrezca un tercero. Si el
propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2 % del precio o lo que valga
el derecho que se trasmite a título gratuito.

El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 años o si no se


notifica la enajenación al propietario.
El enfiteuta tiene, en defensa de sus derechos, las acciones que deriven del dere-
cho de propiedad que se le concedan como útiles.

SUPERFICIES :
Es el derecho real que otorga al superficiario, el goce a perpetuidad o por largo
tiempo, del edificio construído sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación
de pagar una renta o canon anual.
Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficie se resolvían
por un interdictum de superficebus.
El régimen de la concesión del derecho de superficie tenía carácter público.
El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho,
sobre todo con una Vindicatio utilis.
En derecho postclásico se admite la propiedad plena sobre el edificio si el superfi-
ciario construye con permiso del propietario.
Justiniano consideró la superficie como un derecho real que equipara a las
servidum-bres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas
las acciones que se conceden al propietario.

126
Casos Prácticos :
11. Responsa
El manantial cortado.
... Si aparece en mi predio una fuente que deriva de un manantial que se halla en
el tuyo, y tu cortaras los conductos de tu manantial y por ello dejase el agua de llegar a
mi predio, qué acción tendré contra tí ?

Instituciones : Régimen de aguas

Acciones : Actio aquae pluviae arcendae = Derecho a que las aguas discurran
por su cauce natural.

Solución razonada :
Según el régimen romano de las aguas, éstas discurrían naturalmente y no estaba
permitido el realizar obras que se opusieran o dificultaran el curso natural.

127
20.
Rescripto sobre el acueducto seco.
... Estatilio Tauro y otros acudieron al César con la siguiente cuestión : Se secó la
fuente del fundo Sutrino sobre el que teníamos un acueducto y después del tiempo
establecido (pérdida por desuso) volvió a manar el agua. Se pregunta si se había
perdido el derecho de acueducto ...

Instituciones : Servidumbres prediales rústicas (acueducto)


Rescripto emperador (sentencia, crea jurisprudencia).

Solutio : Restitución del derecho de acueducto.

128
21.
La servidumbre del mar.
... El vendedor del fundo Geroniano había establecido a favor del fundo Botriano,
que retenía en su propiedad, la prohibición de que el comprador practicase frente a su
fundo, la pesca del atún. Es válido este convenio ?

Instituciones : Servidumbre predial negativa.

La servidumbre se constituye voluntariamente y el comprador del fundo Gero-niano


aceptó la prohibición de practicar frente al fundo Botriano la pesca del atún.
Se trata de decidir si debe respetarse esta cláusula del contrato de compraventa.

Solutio.
Ulpiano : Aunque por medio de una cláusula privada, no se puede imponer servi-
dumbre al mar, que por naturaleza está a disposición de todos, sin embargo, como la
buena fé del contrato de compraventa exige que se respete la cláusula de la venta, las
personas poseedoras del fundo Botriano o las que las sucedan en su derecho, quedan
obligadas por tal cláusula.

129
22.
14. Responsa
Servidumbre de no elevar la edificación.
...Yo, Cayo, tengo una casa que está gravada con la servidumbre de no poder
elevar la edificación, a favor de la casa de Ticio y de la Mevio. Pedí en precario a Ticio
que me autorizase a elevarla y así la tuve durante el tiempo prescrito. Adquiriré por
usucapion la libertad de la servidumbre ?

Instituciones : Propiedad
Servidumbres prediales urbanas
Liberación de la servidumbre por usucapion.

Acciones :
De Cayo contra Ticio : Usucapio libertatis (ya que autorizó la obra)

De Cayo contra Mevio : Usucapio libertatis (no impidió la elevación)

De Mevio contra Cayo : Vindicatio servitutis (Debería haberla ejercitado mientras la


obra se estaba haciendo, ahora ya no procede).

Solución razonada :
No proceden acciones a ejercitar por Ticio contra Cayo, por la solicitud que éste le
dirigió en su momento.
Si la obra no hubiese estado terminada, Mevio podría recurrir a denuncia de obra
nueva, pero no es éste el caso, pues al pedir la prescripción por usucapion, se supone
que hace 2 años o más que está acabada.

130
23.
La casa de la puerta grande.
... Ticio abrió la pared de su casa hasta donde permitía el estilicidio o canalón
y llegaba el saliente de las vigas, e hizo una puerta que daba a la vía pública. Se
pregunta : Dado que no privaba de luces a su vecino Mevio ni estorbaba el paso al
vecino, ni vertía el estilicidio en la casa del vecino, tendrá acaso, el vecino, Mevio,
alguna acción para prohíbirselo ?

Instituciones : Propiedad
Ejercicio de los derechos del propietario no limitado por ninguna
servidumbre.

Solución razonada :
Ticio realizó la obra en su propia casa sin causar daño ni perjuicio al vecino, al que
no impuso ninguna servidumbre, por lo que no procede acción alguna.

131
15. Responsa
Servidumbre de paso de un copropietario
...Tengo contigo un fundo en copropiedad, luego me entregas tu parte y me
constituyes también una servidumbre de camino para llegar al fundo que era común, a
través de un predio que es exclusivamente tuyo. Es válida la servidumbre de paso en
su totalidad o sólo por la parte en que tu eras copropietario ?

Instituciones : Servidumbre de camino


Traditio
Copropiedad

Acciones : Actio communi dividundo

Vindicatio servitutis o Usucapio libertatis, según el tiempo prescrito.

Solución razonada :
Se constituye una servidumbre de paso a favor del fundo que era común y que
pasa a ser de la exclusiva propiedad de uno de los condueños.
El condominio o copropiedad se extingue cuando uno de los copropietarios cede
su parte.
Si el copropietario que constituye la servidumbre, se niega después a dar paso,
el beneficiario puede ejercitar la vindicatio servitutis o la usucapio libertatis si ya ha
pasado el tiempo prescrito.

132
21.
La servidumbre de buscar agua.
... Cayo estipula con su vecino Ticio que le dejara buscar agua en el fundo de éste
y en el caso de que la encontrase, le permita realizar obras para extraerla y poner
permanentemente una cañería de arcilla para conducirla a su fundo. Una vez
realizadas las obras y cuando Cayo ha encontrado el agua, Ticio le prohibe sacarla
porque no podía haber concedido una servidumbre cuando todavía el agua no se
había alumbrado ...

Instituciones : Servidumbres prediales rústicas de aguas : Buscar agua


Acueducto

Acciones : Vindicatio servitutis

Solución razonada :
Labeón : ... Si aún no fue alumbrada el agua, no puede constituirse servidumbre
de acceso a ella o de acueducto ... Puede constituirse una servidumbre en virtud de la
cual sea lícito buscar agua y conducir la que se encuentre ...

133
25.
18. Responsa
Las reparaciones del almacén de frutos.
... Ticio dejó a Mevio el fundo Tuscolano y le encargó por fideicomiso que entregara
a Ticia el usufructo sobre la mitad de dicho fundo. Mevio reedificó una casa de campo
que se había venido abajo de vieja y que era necesaria para guardar y conservar los
frutos. Se pregunta si deberá, acaso, Ticia, hacerse cargo, en proporción a su
usufructo, de parte de lo gastado ...

Instituciones : Herencia (legado vindicatorio ?)


Fideicomiso
Usufructo
Impensas necesarias.

Acciones :
De Mevio :
Retención de la entrega del usufructo hasta que se le abone la parte correspon-
diente a la usufructuaria, de las impensas necesarias realizadas.

De Ticia :
Vindicatio usufructus, si Mevio no le entrega la mitad del fundo.

Acción fideicomisaria del procedimiento extraordinario.

En este juicio Mevio podrá exigir el abono de las impensas por ministerio del juez.

134
26.
19. Responsa
Estipulación sobre un fundo, deducido el usufructo.
... Estipulé de Ticio el fundo Corneliano, deducido el usufructo y Ticio murió. Se
pregunta qué debe entregarme su heredero ...

Instituciones : Estipulación
Plena y nuda propiedad
Usufructo
Herencia
Responsabilidad del heredero por las obligaciones de la herencia

Acciones :
De estipulante contra heredero de Ticio : Reivindicatio

3ª persona, usufructuaria : Reivindicatio


Vindicatio usufructus
(Dudas sobre pervivencia usu-
fructo).

3ª persona usufructuaria contra estipulante : Exceptio usufructus.

135
26.
La inundación del huerto de Lucrecia.
... Vinicio cultiva un huerto en el Lacio en nombre de su mujer, Lucrecia,
usufructuaria del huerto, propiedad de Dionisio, encontrándose Lucrecia ausente en
Tarquinia desde hace 2 años.
El río Tíber invade el huerto estropeando las cosechas y cuando el río vuelve a su
cauce, el propietario Dionisio reclama el huerto basándose en que el usufructo había
terminado y en que Lucrecia no podía ejercer el usufructo por hallarse ausente ...

Instituciones : Nuda propiedad


Usufructo
Mandato
Incrementos fluviales

Acciones :
De Dionisio contra Lucrecia : Usucapio usufructus

De Lucrecia (Vinicio) contra Dionisio : Vindicatio usufructus.

Solución razonada :
Puede conservarse el uso por medio del marido, como si ella en la casa, hubiera
dejado a su marido al salir de viaje.
Si el río ocupa el huerto y luego se retira, se restituye el derecho de usufructo,
porque el suelo había permanecido en el mismo dominio. Si hubiese cambiado el
cauce del río y comenzase a correr por el huerto, se perderían el usufructo y la
propiedad, porque el nuevo cauce sería terreno público.

136
27.
20. Responsa
El huerto y el cenador incomunicado.
... Uno legó a Olímpico mientras viviese, la habitación y un almacén que había en
la casa. Junto a ésta había un huerto y un cenador que no se legaron a Olímpico, pero
siempre existió acceso al huerto y al cenador a través de la casa cuya vivienda se
había legado a Olímpico. Se pregunta si deberá acaso Olímpico, conceder la entrada
...

Instituciones : Herencia (legado)


Derecho de habitación
Servidumbre de paso

Acciones :
De Olímpico :
Vindicatio usufructus (Derecho de reclamación del usufructo legado si acaso el
heredero se negase a entregar habitación y almacén).

Interdicto quod legatorum : Para obtener la posesión de lo legado.

Del heredero, propietario del huerto y del cenador :


No puede ejercitar la vindicatio servitutis, ya que el testador no constituyó expre-
samente una servidumbre de paso a favor del heredero.
Si el legatario le impidiese el paso por la violencia, podría ejercitar el
interdicto unde vi, como propietario del huerto.

Solución razonada :
Aun no existiendo servidumbre expresa, no se puede impedir el paso al huerto y
al cenador, sin perjudicar el legado.

137
28.
Dinero en usufructo.
... Cayo legó a su mujer el usufructo de una tercera parte de sus bienes. Los
bienes del heredero Ticio fueron vendidos por los acreedores y la esposa recibió en
usufructo la cantidad que resultó de la estimación de la tercera parte, pero por
ignorancia se omitió la estipulación de la caución de la mujer usufructuaria. Podrá ser
reclamada del heredero la cantidad dada en usufructo y por qué acción ?

Instituciones : Herencia
Usufructo
Compraventa

Acciones : Actio in factum

Solución razonada :
El usufructo no es consumible (fungible).

138
29.
Legado de habitación.
... Quiero que se dé a Sempronio lo que yo le daba en vida ... Sempronio vivía en
una casa del testador que había sido prelegada a uno de los herederos. Se pregunta
si se debía el derecho de habitación ...

Instituciones : Herencia
Prelegado
Derecho de habitación

Solución razonada :
En la interpretación de la voluntad del testador, se planteaba si en el legado
general de todo lo que daba en vida a Sempronio, se comprendía o nó el derecho de
habitación a cargo del heredero a quien se había prelegado la casa :

Escévola : Nada hay para que no se deba el derecho de habitación.

Rutilio : Mientras uno viva, le compete la habitación.

19
Obligación y Acción.

1. LA OBLIGACIÓN : CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.


La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo
según los derechos de nuestra ciudad.
En esta discutida definición destaca el vínculo jurídico que está en relación con el
primitivo carácter de la obligatio. Una persona se vincula o somete a otra por el acto del
nexum. Este antiguo y desconocido acto, relacionado con la mancipatio, consiste en el
sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. Una lex
Poetella Papiria del 263 a.C., abolió el nexum sustituyendo el sometimiento personal del
deudor por el de sus bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial.
Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe
una obligación, en tanto una persona pueda ejercitar una acción para reclamar algo que
se le debe. El debitum de la obligación primitiva conduce a la ejecución de la manus
iniectio. En la concepción primitiva de la obligación, ésta se considera más como facul-
tad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligación quiere decir hacerse
acreedor, nó deudor.
Un vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del anti-
guo negocio de la sponsio. Por declaraciones recíprocas se vinculan las partes al
cumpli-miento de la prestación.
En una primera fase, sólo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas
en el ius civile.
Gayo : "... Una acción es personal cuando reclamamos contra el que nos está obligado
a causa de un contrato ó de un delito ; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer
o prestar (dare, facere, praestare, oportere). Oportere siempre hace referencia a una
deuda por derecho civil.
En las relaciones tuteladas por el pretor (Dcho. Pretorio) se habla de estar sujeto o
sometido a la acción (actione teneri). Ya en el derecho clásico se denominaron obliga-
ciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. El pretor concede
una serie de acciones in factum, para reprimir conductas en las que interviene el dolo.

139
Se trata en su mayor parte de acciones penales, algunas deben incluirse entre los
créditos y otras entre las acciones de buena fé (Vg : gestión de negocios, depósito). En
el derecho justinaneo se clasifican las obligaciones en : Civiles, y Pretorias u
honorarias.

2. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN.
La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar.

- Dar (dare) : Es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o prestar
unos servicios.

- Hacer (facere) : Es todo acto que implique el observar un determinado comporta-


miento, que comprende la abstención (facer o non facere) y devolver una cosa a su
propietario (reddere).

- Prestar (praestare) : Es responder de algo o garantizar (en relación con praedes =


avales).

Para designar el objeto de la obligación, se habla en general de prestación. Esta debe


reunir los requisitos : Ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter
patrimonial.

3. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.


Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccio-
nadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible puede repartirse entre los
varios sujetos, acreedores y deudores. Si no puede cumplirse, se considera indivisible.
Obligaciones que consisten en un dar : Divisibles.
Obligaciones que consisten en un hacer : Siempre indivisibles, carácter solidario.

4. OBLIGACIONES SOLIDARIAS.
Las obligaciones con prestación indivisible tienen carácter de solidarias (in solidum),
en el sentido de que en caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada
acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el
deber de cumplirla.

5. OBLIGACIONES NATURALES.
No existe una obligación donde falte la correspondiente acción personal. La obliga-
ción natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas
a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones que carecen de acción, producían el
efecto principal de que, una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no se puede
pretender la devolución de lo pagado como indebido (soluti retentio).
Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado, las obliga-
ciones naturales tienen los siguientes efectos :

140
-- Pueden oponerse como compensación, los créditos naturales a las obligaciones
civiles.
-- Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil.
-- Podían ser objeto de delegación y constitutum.
-- Podían ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.
-- Se tienen en cuenta a efectos del peculio (aumento, disminución).
-- La compra efectuada por el esclavo o sometido, se considera como justa causa para
la usucapion.

En derecho justinianeo tenían también el efecto de que lo pagado no podía repetirse


(devolverse) : Obligaciones naturales.

5. CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.


Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función
y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables que se extinguen cuando se
realiza la prestación.

El cumplimiento de las que consisten en dar (dare) se denomina pago (solutio). El


objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado
(incertum).
El cumplimiento de las de hacer (facere) se denomina en general satisfactio, y en
especial según sea su contenido (tolerar, entregar, hacer una obra, etc). El objeto de
estas obligaciones es indeterminado (incertum) aunque el resultado o finalidad de la
obra a realizar se determine con anterioridad.
Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa estimación judicial, una
condena pecuniaria del demandado. Aunque el pago es el modo más importante de
extinción de las obligaciones existen otros modos reconocidos por el ius civile.
Además de la acceptilatio y la solutio per aes et libram, está la novatio y la litis
contestatio, añadiendo otros como la compensación, el concurso de causas, la
confusión, la imposibilidad de cumplir la prestación y la muerte (capitis deminutio).
A los modos de extinción de las obligaciones, admitidos por el ius civile, se agregan
los reconocidos por el pretor, quien al no poder modificar el ius civile concede al deudor
una exceptio contra la acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obli-
gación. Así, se distinguen los modos de extinción en ipso iure que son los reconocidos
por el ius civile, de los ope exceptionis que lo son por el derecho pretorio.
Los ipso iure se pueden invocar en cualquier momento del proceso, los ope excep-
tionis sólo antes de la litis contestatio y mediante la inclusión en la fórmula, de la
excep-tio.
Una vez desaparecido el procedimiento formulario, se equipararon estos dos modos de
extinción en el derecho justinianeo.

6. ACCIONES CIVILES PERSONALES.


Se establece el siguiente repertorio de acciones in personam :

-- Acciones penales :
- Hurto (actio furti),
- Daño causado (actio legis Aquiliae),
- Daño causado por cuadrúpedo (de pauperie),

141
- Pasto de ganado (de pactu pecoris),
- Viga empotrada (de tigno iuncto),
- Sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis),

-- Acción de contención de aguas pluviales (actio aquae pluviae arcendae).

-- Acciones derivadas de la stipulatio :


- Deuda cierta (actio certi) o condictio, si se refiere a una datio que obligue a la
restitución,
- Deuda incierta (actio incerti).

-- Acciones con litiscrecencia :


- Acción ejecutiva (actio iudicati),
- Acción de pago del fiador (actio depensi),
- Acción de medición del campo (actio de modo agri),
- Acción del testamento (actio ex testamento).

-- Acciones de buena fé (actiones bonae fidei) :


- Acción de la fiducia (actio fiduciae),
- Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona),
- Otras acciones no contractuales : Acción de la tutela (actio tutelae),
Acción de la dote (actio rei uxoriae).
Algunas acciones personales, así como las tramitadas en las provincias, aparecen ya
en derecho clásico reconocidas en el procedimiento extra ordinem.

7. ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.


Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento
extraordinario, se clasifican en :

- Acciones penales, por delitos privados.


- Acciones crediticias, por préstamos.
- Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.
- Acciones de buena fé por contratos consensuales.

De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los


comentarios jurisprudenciales, se deduce que las correspondientes obligaciones proce-
den de :

- Delitos,
- Préstamos,
- Estipulaciones,
- Contratos.

Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obliga-
ciones. Distinción entre préstamos y contratos : Juristas clásicos : Elaboraciones casuís-
ticas : Orden del edicto.

8. LAS CLASIFICACIONES ESCOLÁSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGA-

142
CIONES.
Han tenido gran influencia en los interpretes medievales y modernos, las clasifica-
ciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y Justiniano, por haber sido
decisivas en la moderna sistemática de las obligaciones de la doctrina y los códigos
civiles.

1. Clasificación de las Instituciones de Gayo :


"La principal división de las obligaciones abarca 2 clases : Toda obligación nace de
un contrato o de un delito".
Gayo concreta las obligaciones nacidas de contrato, clasificándolas en cuatro géne-
ros :

- La cosa (re) :
Contratos reales : Incluye el mutuo y el pago de lo indebido.

- Las palabras (verbis) :


Contratos verbales : Estipulación y otros como la promesa de dote y la promesa jurada
del liberto.

- La escritura (litteris) :
Contratos literales : Negocio crediticio y documento de deudas (quirógrafo).

- El consentimiento (consensu) : Contratos consensuales : Compraventa


Arrendamiento
Sociedad
Mandato.
Esta clasificación se considera como incompleta al no comprender importantes relacio-
nes contractuales.

2. Clasificación de las res cottidianae :


En el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro,
atribuída a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de las obligaciones.
Las causas de las relaciones obligatorias junto al contrato y el delito quedan así en
una división denominada genéricamente distintos tipos de causas.

3. Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas :


El glosema postclásico atribuído a Ulpiano, presenta una clasificación de las acciones
en : Unas nacidas de contrato, otras de un hecho, y otras que son por el hecho (actiones
in factum).
Modestino : "Quedamos obligados por recibir una cosa o por unas palabras o por las
dos cosas a la vez, por el consentimiento por la ley, por derecho honorario, por nece-
sidad (mismo derecho) o por una falta".

4. Clasificación de Justiniano y de los intérpretes :


Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento,
dividió las obligaciones contractuales en 4 categorías :

- Obligaciones de contrato.
- Obligaciones como de contrato o cuasicontrato, que incluyen a los negocios no con-

143
vencionales.
- Obligaciones derivadas de delito.
- Obligaciones como de delito.

A las 4 categorías añadió la ley, introduciendo la condictio ex lege que se ejercita en


los casos en que una nueva obligación se ha impuesto por la ley.
Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron la nomenclatura de la
cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasicontrato del
delito y del cuasidelito. Esta terminología es la que ha pasado a la sistemática moderna.

20
Delitos

1. DELITOS PRIVADOS.
Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan
con una pena.
Junto a los delitos públicos (crimina) que suponen atentados al orden público y se
castigan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados
(delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios ordinarios, cuya
finalidad es conseguir una condena pecuniaria.
Al sistema de la venganza privada, en la época primitiva, sucede el de la compen-
sación voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad
convenida) y a ésta le sigue la compensación impuesta por la ley. También la fórmula
de la actio furti nec manifesti se refiere a la obligación de pagar la compensación. Los
juristas consideran que de estos delitos nace una obligación que tiene por objeto una
pena o pago de cierta cantidad de dinero.
La pena (poena) que se impone al autor del delito consiste en un múltiplo del valor
del daño causado (doble, triple o cuádruple). Tiene un carácter punitivo y no se limita a
la reparación del daño causado por el delito como la moderna "responsabilidad civil".
Pueden darse, además de las acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para
reclamar la cosa perdida por causa del delito. Así, en caso de hurto, se dan las acciones
reipersecutorias. En otras, como la acción de la Ley Aquilia, la pena contiene también la
indemnización por el daño causado.

Las características generales de las acciones penales son :

- La intransmisibilidad.
Se distingue entre las acciones que se trasmiten a los herederos del que delinque
(pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa).
Las acciones penales no se transmiten pasivamente.

- La noxalidad.
Cuando el delito lo comete un sometido a potestad (esclavo o hijo de familia) la acción
penal se ejercita contra el paterfamilias, pero éste puede liberarse de la responsabilidad
entregando al que cometió el delito (noxae deditio).
La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre él, la del
hijo hace que éste caiga en situación parecida a la esclavitud.
La entrega del hijo tiene atenuantes en la época clásica al reconocerse su capacidad
negocial y es definitivamente abolida por Justiniano.

- La cumulatividad.

144
Las acciones penales son acumulables : Cuando son varios los autores del delito, cada
uno de ellos debe pagar la pena entera. Las acciones penales son acumulables con las
reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que comprenden indemnización, el ofen-
dido puede optar por ejercitar éstas o las reipersecutorias : Derecho justinianeo : La
acción penal se convierte en mixta : A la vez penal y reipersecutoria.

- La perpetuidad o anualidad.
Las acciones penales y las reipersecutorias no tienen establecido plazo para su
ejercicio, en este sentido se denominan perpetuas. Las utilizadas por el pretor son
anuales, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece esta limitación del año.
En derecho clásico, no existe una noción o categoría general del delito, como la del
contrato. El primitivo cuadro de los delitos civiles : furtum, iniuria, damnum, iniuria
datum, se amplía por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos
delitos, como el de lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil.

2. DELITOS DE HURTO (FURTUM).


Paulo : "Hurto es la sustracción fraudulenta, con intención de lucro, sea de la misma
cosa, sea de su uso o posesión, lo que la ley natural impide hacer".
Gayo : "Se comete hurto, no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para que-
darse con ella, sino, en general, siempre que alguien emplee una cosa ajena contra la
voluntad de su dueño".
En general, se considera al hurto, como la sustracción clandestina de una cosa ajena
contra la voluntad de su dueño.
En principio, se consideraba necesario el hecho del desplazamiento o sustracción
material de la cosa (contrectatio), equiparándose a este hecho, otros como el abuso o
uso ilícito (furtum usu) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propie-
tario (furtum possessionis).
En el derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material : Sacar o trasla-
dar la cosa. En las 12 Tablas, las penas son distintas según que el ladrón sea sorprendido
in fraganti, en el acto mismo del hurto (furtum manifestum) o nó (furtum nec mani-
festum). El hurto no flagrante se castiga con una pena del doble del valor, el hurto mani-
fiesto con el cuádruplo.
En relación con el procedimiento para la búsqueda del objeto robado, se distinguió el
hurto en :

-- Encontrado (conceptum) :
Cuando en presencia de testigos, se busca y encuentra el objeto robado en casa de
alguien. De ahí deriva la acción de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que
se opone al registro se da la acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti).

-- Trasladado (oblatum) :
Cuando el objeto robado se halla en poder de alguien porque el ladrón lo escondió en
su casa : acción de hurto trasladado (actio furti oblati). Una vez desaparecida la pena de
entregar al ladrón, se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento
formulario con las siguientes penas :
-- Acción de hurto encontrado y acción de hurto trasladado : Pena del triple.
-- Acción de hurto no flagrante : Pena del doble.

145
El pretor añadió otras acciones in factum, con las siguientes penas :
-- Acción del hurto flagrante : Cuádruplo.
-- Acción de robo o hurto con violencia : Cuádruplo.
-- Acción de hurto prohibido : Cuádruplo.
-- Acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado.
-- Acción contra el que cometió pillaje (incendio, naufragio, etc).
Las acciones de hurto que tienen carácter infamante, como por ejemplo la última
citada, son trasmisibles a los herederos de la víctima, pero nó a los del ladrón, porque el
delito y la pena impuesta son de carácter personal. La acción puede ejercitarla, no sólo
el propietario, sino todo aquel que deba responder de la cosa (Vg : tintorero, sastre, etc).
Cuando el hurtado es el dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias
(reivindicatoria, exhibitoria ...).
Cuando se trata de dinero o de cosas consumibles, el dueño dispone de la llamada
condictio furtiva.
"El ladrón y el poseedor de mala fé, no pueden ejercitar las acciones de hurto".
La jurisprudencia clásica elabora principios y reglas sobre el hurto, cuyos requisitos
son :

-- Desplazamiento de la cosa mueble hurtada, aunque también se admitió el hurto de


inmuebles.
- Elemento intencional o dolo.
Dolo : ..." Nadie comete hurto sin dolo malo".
Intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la
voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no
es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no sólo el autor mate-
rial del delito, sino el instigador y el cómplice.
Se entiende que presta el consejo quien persuade, mueve e instruye con
su consejo para cometer el hurto. Presta su ayuda el que aporta su
servicio
y cooperación para hurtar la cosa.

Consilio se refiere al dolo del inductor o cómplice, ope a la ayuda o cooperación


material.
Sólo se considera hurto si se ha conseguido el apoderamiento. La ayuda que se presta
o el consejo que se da, sólo son hurto cuando ha seguido el apoderamiento.
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación, a medida que se
imponen penas públicas para los casos más graves. A finales de la República, la ley
Cornelia de sicarii estableció penas para el ladrón armado. La ley Julia para el que
hurta cosas públicas y sagradas y otras leyes, disponen que otros casos de hurto sean
juzgados en el procedimiento público.

3. DELITOS DE DAÑO.
El delito de daño injustamente causado (damnum iniuria datu) procede de la Lex
Aquilia de damno, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio, sobre el 206 a.C.
El delito de daño es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que
elaboran la noción de culpa o negligencia en relación con él, y la gran influencia que ha
tenido en la moderna doctrina de la responsabilidad extraconceptual o aquiliana.
La Ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto tanto de las
12 Tablas como otras, dejando en vigor algunas acciones privadas para reclamación o
indemnización del daño causado : Actio de pauperie (daños causados por cuadrúpedos),

146
la actio de pastu pecoris (contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno y por el
que debe indemnizar o entregarlo), la acción de tala ilícita (contra quien abusivamente
corta árboles ajenos).
La Ley Aquilia tiene 3 capítulos :

1. El que hubiese matado injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrúpedo, sea conde-


nado a pagar al dueño, el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año.

2. Se refiere al daño causado al acreedor por el acreedor adjunto (adstipulator) que se


queda con el crédito cobrado.

3. Se refiere a toda clase de daño causado injustamente a cualquier otra clase de


animal o cosas inanimadas.

Daño se entiende no sólo cuando se quiebra, quema o rompe algo, sino también cuan-
do se rasga, roza o se derrama, o en cualquier forma se estropea, pierde o deteriora. La
condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto dañado en
ese año.
Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para
obligar al demandado al pago de la pena.
En la acción formularia, se concede el valor máximo de la cosa dañada contra el que
confiesa el hecho, y el doble contra quien lo niega.
El pretor actúa de acuerdo con las extensiones jurisprudenciales a nuevos supues-
tos y casos, concediendo acciones in factum y útiles, para completar la Ley Aquilia.
Aunque la acción civil compete sólo al propietario mediante la concesión de
acciones útiles o con fórmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fé, al
usufruc-tuario y a otros titulares de derechos reales, así como a los peregrinos.
Cuando se trataba del daño causado nó a un esclavo ni a una cosa, sino a una persona
libre, se ejercitaba una acción útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno, procedía la actio
servi corrupti, por el doble de su valor.
Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedía las
siguientes actiones in factum :

-- Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados.
-- Acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad
pública.
-- Acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta o los que cometen
los publicanos o sus dependientes.

De la numerosa y variada casuística examinada por los juriconsultos, se deducen los


3 elementos que configuran el delito de daño :

-- Injusticia (iniuria) :
El daño debe ser injusto, es decir, contrario a derecho. Por ello (iniuria) no comete
delito quien causa un daño ejercitando un derecho propio, en legítima defensa o en esta-
do de necesidad. Contra personas libres : Actio iniuriam.

-- Culpa :
Es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. La culpa se aplica tam-
bién en los contratos, distinguiéndose entre la culpa contractual y la extracontractual o
aquiliana. A la culpa se contrapone el dolo o la intención maliciosa de causar daño :
Actio in factum.

147
-- Daño (dammum) :
Pérdida o disminución patrimonial (cosa, esclavo, animales) que se sufre por culpa de
otro. Debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción. Además,
el daño debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo.
La jurisprudencia admite que existe daño en los casos en que se había dado ocasión
para que éste se produjera. En derecho justinianeo, se puede ejercitar la actio in factum
por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual :
Actio legis Aquiliae.

4. DELITO DE LESIONES U OFENSAS (INIURIAE).


Se habla de iniuria en sentido general, para referirse a todo comportamiento contrario
a derecho.
En Derecho clásico eran injurias las lesiones sufridas por una persona, tanto en su
integridad física como en su dignidad moral.
El pretor creó una acción de contenido general para reprimir las lesiones o las ofensas
a la dignidad, por considerarse insuficientes las penas impuestas por el Código de las 12
Tablas.
La actio iniuriarum (acción de injurias) era una acción penal in factum, infamante
y anual que no se trasmitía a los herederos del ofensor ni de la víctima.
En caso de injurias graves, el pretor hacía la estimación y el juez decidía sobre la
justicia y equidad (ex bono aequo).
Se tenía en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circuns-
tancias del caso.
Gayo : " Se considera que la injuria es grave, ya por el mismo hecho, por ejemplo, si
le hieren a uno o le pegan o apalean ; ya por el lugar, si se le hace la injuria en el teatro
o en el foro ; ya por la condición de la persona, si una persona de clase humilde injuria a
un magistrado o un senador".
Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede
ejercitarla en su ausencia.
En casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos, se concede una acción
especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la presentación del culpable ante el
magistrado para que sea castigado con la pena de azotes.
En el edicto existen fórmulas que se refieren a supuestos de ofensas personales :
Escándalo público, atentados al pudor de una mujer o de un menor, lesiones a los
dueños mediante ofensas a sus esclavos ...
La Lex Cornelia de iniuriis, de la época de Sila, concede una acción criminal al
golpeado o azotado ó al que le han allanado su casa con violencia.
Justiniano concede la alternativa entre la acción privada civil o la reclamación
criminal.

5. DELITOS DE DERECHO PRETORIO.


El edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum para sancionar delitos
no castigados por el derecho civil que, han tenido mayor trascendencia al ser conside-
rados como cuasidelitos en el derecho justinianeo.

148
-- Acción contra los que vierten o arrojan cosas a la calle (actio de effusis et deiectis).
-- Acción contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre lugar por el que se
suele pasar : Actio de positio et suspens, y que puede causar daño.
-- Acciones in factum por los hurtos y daños cometidos por los dependientes de navie-
ros, fondistas y dueños de establos ...
-- Acción in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia.

Por su influencia en el derecho de obligaciones, tienen especial importancia dos


delitos tipificados en el derecho pretorio :

-- El Miedo (metus) :
Se considera miedo o intimidación la amenaza con un mal grave y actual que un hom-
bre sereno no puede rechazar. El derecho civil no concedía remedio alguno contra la
intimidación, al considerar que en el coaccionado existe una voluntad.
Hacia el año 80 a.C., se concedió una acción por causa de miedo llamada fórmula
octaviana. Esta acción in factum es de carácter penal, puede darse como noxal y
persigue una condena por el cuádruplo si se ejercita dentro del año, o por el lucro
obtenido si se entabla después del año. No es infamante, y la cláusula arbitraria permite
evitar la condena, si se restituye según el arbitrio del juez. Con esta acción puede
demandarse a quienes hayan obtenido algún lucro o ganancia con el acto objeto de la
intimidación, aunque no hubiesen intervenido en ella. El demandado, por una acción
derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una exceptio metus que no tiene la
limitación del año.
El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en
que interviene la intimidación. El coaccionado actúa como si el acto o negocio no
hubie-ra tenido lugar.

-- El dolo :
El derecho civil tiene en cuenta el dolo unicamente en los juicios de buena fé (bonae
fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que cause la nulidad del
contrato.
En la estipulación, como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una
fórmula de dolo por la que se obligaba al deudor a prometer que no obraría con dolo.
El edicto tipifica como delito al "dolo malo" y concede una acción de dolo (actio de
dolo) para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido.
La acción es infamante y se concede con carácter subsidiario, es decir, en los casos
en que no haya otra acción. Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año. Por el
per-juicio sufrido puede darse como noxal y es intrasmisible a los herederos.
El pretor concede también una exceptio doli contra las acciones derivadas del acto
viciado por dolo, o por aquellas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso.

149
CASOS PRÁCTICOS.
El hurto del vaso de plata.
... Ticio, que había perdido un vaso de plata, ejercitó la acción de hurto contra Cayo. En el
juicio se promovió controversia acerca del peso del vaso. El demandante afirmaba que era
mayor de lo que decía el demandado. Cayo presentó el vaso en el juicio y el propietario, Ticio,
se lo quitó. Se pregunta si debía conformarse con recu-perar su vaso ...

Instituciones : Hurto (no flagrante).

Acciones : Actio furti nec manifesti (Condena al doble del valor del objeto hurtado).

150
29.
Mario oculta con su toga a Estico, esclavo fugitivo.
... Estico se fuga de su dueño, Cayo, y cuando se cruza con él por la calle, Mario, un
viandante complaciente, se coloca delante del fugitivo y lo oculta con la toga que despliega
delante de él ...

Cuestiones :
La jurisprudencia republicana considera como furtum el acto ilícito realizado por una
persona, en daño de otra. Este caso se considera por tanto, como un supuesto de furtum.
Ha de distinguirse la intención del que oculta al esclavo, si lo hizo por miseri- cordia o
para apropiarse del esclavo.

Instituciones : Propiedad
Hurto (?)

Acciones :
De Cayo contra Mario : Actio furti (Acción acumulativa con otras acciones).

Solución razonada :
Jurisprudencia antigua : No se da furtum, porque no hay hurto.
Jurisprudencia clásica : Se causa daño, en sentido impropio, causado por la
acción de Mario.

151
30.
21. Responsa
La esclava hurtada 2 veces.
... Yo, Cayo, poseía una esclava hurtada que había comprado de buena fé del ladrón en 2
aureos. Posteriormente, me la hurtó Acio al que demandamos ahora con la acción de hurto, el
dueño de la esclava, Ticio, y yo. Pregunto cómo debe hacerse la estimación ...

Cuestiones :
La compraventa de la esclava no transfiere la propiedad, sino sólo la pacífica posesión
(necesaria para la usucapion).

Instituciones : Propiedad
Hurto
Compraventa
Posesión
Hurto (2º)

Acciones : Acumulativas :
Cayo (poseedor de buena fé) --> Actio furti --> Ladrón 1º, vendedor desposeído
mediante hurto
--> Actio furti --> Ladrón 2º

Ticio (Propietario esclava) --> Actio furti --> Ladrón 1º desposeído mediante
hurto)
--> Actio furti --> Ladrón 2º

La Actio furti también sirve para recuperar la propiedad.

Solución razonada :
Ladrón 1º : El doble del valor de la esclava a Ticio que recupera su propiedad.
Ladrón 2º : El doble del valor de la esclava a Ticio, y el doble a Cayo.

152
31.
Torero o ladrón.
... Cornelio, que tenía aficiones toreras, se puso delante de un rebaño de toros y sacando un
trapo rojo, hizo huir al ganado que fue a parar a manos de unos ladrones que se lo apropiaron
...

Cuestiones :
Se distingue entre el propósito deportivo del torero y el furtivo del ladrón.

Instituciones : Propiedad
Hurto

Acciones : Actio in factum


Actio legis Aquilia (sin intención daño)
Actio furti (por hurto).

153
Labeón sobre el hurto del almacenista de trigo.
... Alguien había dicho a un almacenista de trigo que le diese trigo a quien se lo pidiera en
su nombre. Un transeúnte que le oyó pidió trigo en su nombre y lo obtuvo. Quien ejercitará la
acción de hurto ?

Cuestiones :
Se trata de decidir si la acción la debe ejercitar el depositario del trigo o el alma-cenista que
entregó el trigo y que responde por custodia.

Instituciones : Custodia
Hurto

Acciones :
Almacenista --> Actio furti --> Contra transeúnte.

Solución razonada :
Al intervenir el almacenista en nombre propio y nó como gestor, tendrá él la acción de hurto.

154
33.
22. Responsa.
El hurto del uso de los sementales.
... Mi discípulo Herenio Modestino, desde Dalmacia me consultó acerca de unos sementales
que se decía que uno había hurtado y había llevado a sus yeguas ...

Cuestiones :
Para la existencia de hurto, es necesario el animus furandi (intención de hurtar). Al no ser la
apropiación definitiva (?), existiría un furtum usus.
Ante las dudas de si procede o nó la acción de hurto, se aconseja una actio in factum
(utilización extemporánea sin permiso).

Instituciones : Propiedad
Hurto de uso (furtum usus)

Acciones :
Propietario de caballos --> Actio in factum --> Dueño yeguas.

Solución razonada :
Al no tener intención de robarlos sino sólo de usarlos, no se da hurto, sino hurto por el uso.

155
32.
El acompañante curioso.
... Cuando dos paseantes iban por la orilla del Tiber, uno rogó al otro que le enseñase su
anillo para verlo. Cuando lo tenía en la mano el que lo pidió para examinarlo, el anillo se cayó
y se perdió en el Tíber ...

Cuestiones :
Supuesto de daño a una cosa ajena, a propósito -> Hurto, dolo sin culpa -> Daños
Dolo : Daño voluntario.
Culpa : Daño involuntario.

Instituciones : Propiedad
Culpa, daño,
Ley Aquilia

Acciones :
Del dueño del anillo --> Actio in factum --> Contra el acompañante curioso.

156
33.
El barbero y los jugadores de pelota.
... Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno, Ticio, habiendo golpeado la pelota
con más fuerza, la hubiese lanzado sobre la mano de un barbero, Cayo, de tal modo que a un
esclavo, Estico, al que el barbero estaba afeitando, le fuera cortada la garganta con la navaja,
queda obligado por la Ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables ...

Cuestiones :
El esclavo Estico resulta muerto o herido como consecuencia del daño que le hace el
barbero. En relación con las circunstancias que concurren, el responsable pudo ser, bien el
jugador Ticio, el barbero o el propio esclavo.

Instituciones : Ley Aquilia, 1º.


Delito de daños (damnum iniuria datum).

Acciones : Actio legis Aquiliae.

Solucion razonada : 3 supuestos :


1. Queda obligado el jugador de pelota por jugar donde no debía.

2. La culpa está en el barbero, si afeitaba donde era costumbre jugar o el tráfico era frecuente :
Motivo para imputarle la responsabilidad.

3. Si alguien se confía a un barbero que tiene colocada la silla en un lugar peligroso, sólo él
tiene la culpa si le cortan (responsabilidad del esclavo).

157
34.
Los lanzadores de jabalina.
... Si unos estaban lanzando jabalinas por diversión y con una hubiesen matado a un
esclavo, tiene lugar la Ley Aquilia. Pero si, cuando otros estaban lanzando jabalinas en el
campo, hubiese cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia, porque no debió pasar
intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas. Sin embargo, quien lanzó
deliberadamente la jabalina contra el esclavo, queda obligado por la Ley Aquilia ...

Cuestiones :
Para decidir sobre si procede la actio legis Aquiliae que ejercitaría el dueño del esclavo,
habría que tener en cuenta la conducta dolosa o culposa de los lanzadores de jabalina y la
imprudencia del esclavo (3 supuestos de responsabilidad).

Instituciones : Ley Aquilia


Culpa ó Daños
Dolo (?)

Acciones : Actio legis Aquiliae (acción daños).

158
35.
El farol del posadero.
... Un posadero había puesto en el camino, de noche, un farol sobre una piedra. Uno que
pasaba por allí se lo llevó. Alcanzándole el posadero le pedía el farol reteniendo asido al
fugitivo. Este, con un látigo que tenía en la mano en el que había un aguijón oculto, empezó a
azotar al posadero para que lo soltase. Habiéndose con ello agravado la pelea, el posadero
sacó un ojo al que le había robado el farol. Se consultaba si acaso parece que no dió daño
injusto, ya que el posadero habia sido golpeado antes con un látigo ...

Cuestiones :
El que se lleva el farol comete hurto. Sobre las lesiones causadas al ladrón, podría darse la
acción de injurias pero depende de la prueba de quien empezara la pelea.

Instituciones : Propiedad del farol


Hurto
Iniuria (al posadero)
Iniuria (al ladrón)

Acciones :
Posadero contra ladrón : Actio furti.

Solución razonada :
La responsabilidad por culpa cede ante responsabilidad por dolo.

159
36.
El aprendiz de zapatero.
... Un zapatero golpeó a un aprendiz, libre de nacimiento e hijo de familia que no hacía
bien lo que le habían enseñado, en forma tal que con la horma le sacó un ojo. Se pregunta la
acción que procede contra el zapatero.

Cuestiones : 2 posibles interpretaciones :

1. El zapatero dió golpe con la mano en la cabeza del aprendiz y de resultas éste se
clavó la horma en el ojo.

2. Golpe dado directamente con la horma que causó el daño al aprendiz.

No puede ejercitarse la acción directa de la Ley Aquilia por tratarse de un hijo de familia
libre, y nó de un esclavo. Por ello, el padre del aprendiz podría ejercitar bien la actio legis
Aquiliae utilis, la actio ex locato (arrendamiento de servicios) o la actio iniuriarum (ésta no
procede por no haber dolo).

Instituciones : Arrendamiento de servicios (zapatero contrata aprendiz)


Culpa o negligencia del zapatero
Daño indirecto

Acciones : Actio ex locato (responsabilidad por extralimitarse, incumplimiento


términos contrato)

Actio legis Aquiliae utilis --> Por culpa contractual.

160
37.
Choque de carros en el Capitolio.
... Por la cuesta del Capitolio subían 2 carros tirados por mulas. Los muleros del carro
delantero levantaban el carro por detrás para que las mulas tirasen con más facilidad. Sin
embargo, el carro comenzó a ceder y quitándose de en medio los muleros que se hallaban entre
ambos carros, el primer carro empujó al que subía detrás y que atropelló a un esclavo. El
dueño del esclavo consulta contra quien debe demandar.

Cuestiones :
Responsabilidad según hipótesis distintas según las circunstancias de lo sucedido.

Instituciones : Culpa aquiliana (extracontractual, por daños).

Acciones : Actio legis Aquiliae (del dueño del esclavo atropellado) contra el
dueño de los muleros (Indemnización por
lesiones al esclavo).

161
38.
Culpa o negligencia profesional del médico y de la comadrona.
... Dice Próculo que si un médico hubiese operado con impericia a un esclavo, compete la
acción de locación o la de la Ley Aquilia. Lo mismo vale si hubiese usado mal un medicamento.
Sin embargo, el que hubiese operado bien y hubiese abandonado la curación no estará exento,
sino que se le considerará reo de culpa.
... Si una comadrona diese una medicina y a consecuencia de ello muriese la mujer,
Labeón distingue que si la administró por sus manos, se considera que la mató, pero si la dió a
la mujer para que ésta la tomara, debe darse una acción por el hecho. Y esta opinión es cierta,
ya que más que matar, proporcionó una causa de muerte.
... Si a la fuerza o por persuasión, uno administrase un medicamento a otro por vía oral o
mediante jeringa o si lo mató con veneno pernicioso, queda obligado por la Ley Aquilia, de la
misma manera que queda obligada la comadrona que administró la medicina ...

Cuestiones :
- Culpa extracontractual o aquiliana : Acción de la Ley Aquilia (culpa).

- Culpa contractual : Acción derivada del arrendamiento de servicios


Actio locati (daños).

- Cuando no se da el requisito del daño corporal y directo y no proceda la actio


legis Aquiliae : Actio in factum.

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Daños o culpa.

Acciones : Actio locati

Actio in factum.

162
39.
El juicio noxal de un esclavo.
... Un heredero había defendido un juicio noxal por el delito de un esclavo manumitido en
el testamento bajo condición de dar 10.000 sestercios y este esclavo se hizo libre al dar esa
cantidad al heredero cuando se hallaba pendiente todavía el juicio noxal. Se pregunta si sólo
procede la absolución del heredero demandado, en caso de que éste diese al demandante la
cantidad que había recibido en cumplimiento de la condición testamentaria ...

Cuestiones :
Si un esclavo comete un delito, su dueño está obligado a indemnizar a la víctima o a realizar
la entrega noxal a ésta del esclavo. Al cumplirse la condición impuesta en el testamento de su
antiguo dueño y hacerse libre el esclavo, el heredero no puede realizar ya la entrega noxal (si
procediese).

Instituciones : Herencia
Manumisión testamentaria condicionada - Condición suspensiva
Delito
Juicio noxal (noxae deditio)
Statuliber

Acciones : Actio iniuriarum (si las lesiones se causaron a un libre).


Actio legis Aquiliae (si las lesiones se causaron a una cosa, animal o
esclavo).

163
40.
Justicia sumaria :
... Como Acio hubiera tenido sospechas de hurto respecto a un esclavo de Mario, éste se lo
dió para que lo interrogara con tormento acerca de aquella sospecha, y si no lo hallase
culpable le fuera devuelto. Acio lo puso en manos del jefe de policía como si hubiese sido
atrapado en un crimen grave y el jefe de policía lo mandó ejecutar. Ahora Mario quiere
demandar a Acio.

Cuestiones :
-- Distinguir si Mario entregó la propiedad del esclavo a Acio o si sólo se lo entregó para que
fuese interrogado.

-- Distinguir el comportamiento ilícito de Acio y la responsabilidad de éste y la del jefe de


policía.

Instituciones : Propiedad
Hurto (?)

164
41.
Las señoras disfrazadas de esclavas.
... Si uno intenta seducir a doncellas vestidas con trajes de esclavas, se considera menor la
falta y mucho menor si son mujeres vestidas con trajes de meretrices y nó de señoras honestas.
Así, si una mujer no va vestida con traje de señora y alguien atenta contra su pudor o le quitó
el acompañante, estará sujeto a la acción de injurias ?

Instituciones : Ofensa al pudor

Acciones :

Solución razonada :
Ulpiano : No queda sujeto a la acción de injurias.

21
Préstamos.

1. EL CRÉDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS.


El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad
de dinero (dare certum), que obliga a restituir.
Esta obligación que genera una condictio o acción de repetición (devolución) nace
de la conducta del que retiene sin causa, una cosa propiedad de otra persona.
La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y
deudor o de otras causas.
La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que
procede de una entrega o datio del demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la Ley Ebu-
cia introduce en sustitución de la legis actio per condictionem. Esta acción no contiene
referencias al objeto por lo que puede ejercitarse para distintas causas del crédito.
En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por las causas de que
procede (mutui, furtiva, ex lege, indebiti ...). Es posible entonces distinguir la condición
contractual o extracontractual que se refiere, ésta última a supuestos varios de enrique-
cimiento injusto.
La acción sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero (cosa genérica)
extendiéndose posteriormente a toda clase de cosas, incluso específicas.
Gayo : "Entendemos por crédito pecuniario no sólo el correspondiente a un préstamo
de dinero, sino también cuando una cantidad de dinero es debida desde que se ha con-
traído la obligación, es decir, sin estar sometida a ninguna condición".
Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reune las
acciones que se refieren al préstamo de plazo (constitutum), al préstamo (commodatum)
y al préstamo de garantía (pignus).
El prototipo del negocio crediticio es el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distin-
guir 3 tipos de dationes :

-- Para distinguir algo del que lo recibe (ob rem),


-- Por una causa determinada (ob causam),
-- Por eventuales circunstancias (ex eventu).

165
Los 3 tipos de préstamos protegidos por el pretor, no son causas propias del crédito,
pero se consideran negocios crediticios en sentido amplio. Por razones análogas, se
agrega el receptum argentarii.
Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto
con el depósito. Considera la datio in rem como contrato real innominado y a las otras 2
clases de dationes como cuasicontratos.

2. EL MUTUO (MUTUI DATIO).


Gayo : "La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso,
número o medida, como el vino, el trigo o el dinero : Cosas que damos para hacerlas del
accipiente y recibir luego otras del mismo género o cualidad".
Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega
al mutuario, para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad.
Se considera necesaria la datio o entrega. Sin embargo se presta la cantidad o el valor
de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio).
Esto ocurre cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por
delegación, y cuando se convierte en préstamo lo que se debe por otra causa.
También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes, de realizar el
préstamo : No basta para que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y
se hagan de quien las recibe, sino que se den y reciban con la intención de que se consti-
tuya la obligación (Paulo). Si se da o se recibe con otra intención , vg, para donar, no
existe mutuo.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la mis-
ma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se
entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de
restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere a préstamo de cantidad
cier-ta (actio certae creditae pecuniae), si el préstamo es de otra cosa fungible, la
condicción de cosa cierta (condictio certae rei), Justiniano la denomina condictio
triticari.
El mutuo es gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada.
La gratuidad deriva de la dación, que sólo obliga a restituir lo entregado y de aquí
deriva la estructura rigurosa de la fórmula de la condictio (reclamación del capital
prestado).
En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o
precio por el uso del dinero (usura). Este convenio genera una exceptio para oponerse a
la reclamación como pago indebido de los intereses ya pagados.
El mutuo con interés (foenus) solía pactarse en una estipulación única que comprendía
el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). El abuso en el cobro de intereses da
lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho clásico, la tasa legal era del 2
% anual.

3. EL PRÉSTAMO MARÍTIMO.
El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o
compre mercancías destinadas al tráfico marítimo, se llama cantidad trayecticia
(pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum).
El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del
acreedor o prestamista.
El préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que la restitución está subordinada a

166
la llegada de la nave.
El negocio se realizaba mediante una estipulación que incluía los intereses.
La acción era la condictio.

4. EL PAGO (SOLUTIO), LA COMPENSACIÓN Y LA MORA.


El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago,
como el préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el
mutuario.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecidos.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora
debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que sólo se deben inte-
reses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción
a la que no se pueda oponer una excepción.
La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por la pérdida de la
cosa específica. En estos casos se dice que la obligación se perpetúa al no liberarse el
deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa
para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago
que le ofrece el deudor.
El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición
del acreedor o pago por consignación.
Un caso especial es el del crédito bancario. El banquero realiza la imputación del
pago parcial, y cuando reclama contra el cliente , debe limitarse al saldo que le resulte
favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos y deudas que
tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio).
La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase.

5. OTRAS DACIONES CREDITICIAS.


1. Dación para conseguir algo del accipiente (datio ob rem).
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente.
Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida, al no existir
contrato, si el que recibe la cosa no cumple, se considera que la recibe sin causa que la
justifique.
Contra el que retiene lo entregado, procede la condictio recuperatoria.
Aparte de la permuta y del contrato estimatorio, que se tratan en relación con la
compraventa, otras daciones son :

-- Para que el accipiente renuncie a una acción,


-- Para cumplir una condición impuesta,
-- Para constituir una dote futura,
-- Para pagar a un procurador sin mandato, cuando no sigue la ratificación del acreedor.

Además de la condictio para recuperar lo entregado, existían en derecho clásico,


unas actiones in factum que perseguían la estimación o el valor de la prestación
esperada y que no se había cumplido.
El derecho postclásico generalizó los convenios de entregar una cosa por otra, inclu-
yéndolos en la categoría de los contratos innominados, protegidos por la acción de
palabras prescritas (actio praescriptis verbis), considerada como de buena fé.

167
2. Dación por una determinada causa (dationes ob causam) :
Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entre-
gada. El caso más conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La
solutio, al ser de algo que no se debe, conduce a una dación sin causa y por ello se
ejercita la condictio para recuperar el pago.
-- La donación mortis causa cuando no ocurre la muerte,
-- La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio,
-- La entrega de arras, cuando el contrato se ha cumplido.

3. Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu) :


Serie de casos en los que no se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o
no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no se puede ejercitar la
acción reivindicatoria. Cuando ésta resulta imposible o díficil porque el objeto se consu-
me o confunde, se ejercita la condictio.
El caso más citado es el de la condictio furtiva que ejercita el propietario contra el
ladrón cuando éste no restituye la cosa robada y por haberla consumido o perdido, no es
posible reivindicarla.

6. PRÉSTAMOS PRETORIOS
1. Constitución de plazo (constitutum).
Es la promesa de pagar dentro de un plazo o en un nuevo plazo, una deuda preexis-
tente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la
existencia de una obligación precedente que puede ser propia o ajena.
Si es ajena, la determinación de un plazo para pagar una deuda que no es propia,
supone una especie de garantía personal.
Supone una obligación precedente que se aplaza o garantiza.

2. La asunción de deuda por el banquero (receptum argentarii).


Es abstracto e independiente de toda relación anterior. Surgió en la práctica bancaria :
Asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar
contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de
la deuda.
Justiniano lo abolió y fundió con el constitutum, con lo que perdió su carácter abstrac-
to.

3. Comodato.
Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por
tiempo determinado al comodatario para que se use de ella gratuitamente (commodum)
y después la devuelva.
El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa sino sólo la detenta-
ción. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede
al comodante una actio in factum : la actio comodati.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las
cosas no consumibles. Puede darse en comodato una vivienda para ser habitada.
El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el como-
datario que abusa, comete un hurto de uso.

168
El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler, se
convierte en arrendamiento.
Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por
custodia. Responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar acciones penales contra el
ladrón.
Se concede al comodante la acción de la Ley Aquilia para reclamar por los daños
causados a la cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren
en el uso concedido.
Si el comodatario que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extra-
ordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daños que el
comodante le cause deliberadamente, ejercita la actio de dolo.
Casos prácticos :
42.
El préstamo concedido por el esclavo común.
... Si un esclavo común, de Cayo y de Ticio, hubiese prestado 10.000 sestercios a
Sempronio y las monedas se hubieran gastado, cuánto podrían reclamar Cayo y Ticio
?

Cuestiones :
Mientras tenga las monedas en su poder el esclavo común que probablemente
sería administrador de los comuneros, serán de la propiedad indivisa de Cayo y Ticio.
Cuando se gasten o consuman, cada uno de ellos tiene derecho a reclamar la mitad
de las monedas por la condiccion.

Instituciones : Condominio
Mutuo

Acciones : Condictio, tanto por Cayo como por Ticio, contra Sempronio, para
reclamar el préstamo.

Si Cayo y Ticio quisieran disolver el condominio sobre el esclavo,


ejercitarán la Actio communi dividundo.

169
43.
El vino prestado.
... Cayo entregó en préstamo a Ticio 100 ánforas de vino de Toscana de la mejor
calidad, conviniendo en que le pagaría su precio tan pronto Ticio lo vendiese o
restituiría la misma cantidad de vino como máximo en los 3 meses siguientes.
Transcurrido este plazo, Ticio no paga ni devuelve el vino y Cayo le demanda
judicialmente. Se pregunta a que momento debe referirse la estimación y a qué lugar
debe referirse ...

Cuestiones :
En cuanto a la estimación, se plantea la cuestión de si debe referirse a cuando fue
dada, o cuando se hizo la litis contestatio o cuando se hace la reclamación judicial o
cuando transcurren los 3 meses o cuando se dicta sentencia.
Préstamo de vino o del precio del vino ? (Es mutuo o compraventa ?)
Lugar ? Se refiere al lugar de celebración del contrato, al lugar de la restitución, al
lugar de la reclamación o a donde se encuentre el vino prestado ?

Instituciones : Mutuo
Mora del deudor

Acciones : Condictio (de Cayo) para reclamar el precio del vino a Ticio.

Solución razonada :
Si se hubiese dicho expresamente en qué tiempo se restituiría el vino o su valor,
se estimará en cuanto hubiese costado en aquel tiempo. Si no se hace así, cuando se
pidió judicialmente.

170
44.
El préstamo con encargo de pagar un impuesto.
... Ticio dió a Sempronio 30.000 sestercios y convino con él que con el interés de
esa cantidad, computado al 6 % anual, pagase Sempronio un tributo que Ticio debía,
estableciéndose los siguientes pactos :
- Si Sempronio pagase menos con respecto a los intereses que debía, lo restituiría a
Ticio.
- Lo que hubiese pagado de más, lo descontaría del capital.
- Si el importe del impuesto excediese del capital y de los intereses debidos, Ticio
daría a Sempronio la diferencia.
Las partes no celebraron estipulación alguna.
Ticio consultaba con qué acción podría conseguir lo que Sempronio hubiese rete-
nido de más por intereses respecto al importe de los tributos pagados.

Cuestiones :
Existe una especie de mandato, para que Sempronio, a quien se presta una
cantidad de dinero, con pacto, pero nó estipulación de intereses, pagase un tributo que
debía Ticio.
Sempronio puede ejercitar la actio mandati contraria, para reclamar lo que hubiese
pagado de más, conforme a lo pactado.

Instituciones : Mutuo
Mandato
Pacto de intereses.

Acciones :
Ticio : Actio mandati, contra Sempronio si no paga el impuesto.
Condictio, para reclamar devolución capital pactado.

Sempronio : Actio mandati, contra Ticio, para reclamar lo pagado de más.


Exceptio pacti, contra Ticio, si éste reclama de más.

Solución razonada :
Los intereses de una cantidad dada en préstamo, no se deben si no son objeto de
estipulación (Juliano).
Los intereses pagados no deben repetirse como indebidos (Escévola).

171
45.
El estudiante que prestó dinero.
... Un hijo de familia que estaba en Roma por razón de estudios, dió en préstamo
su dinero de viaje. Que acción podrá ejercitar ?

Cuestiones :
El hijo de familia, por estar bajo la potestad de su padre, no puede perjudicar con
sus actos al patrimonio paterno.
El padre puede ejercitar la condictio para reclamar el dinero prestado pero nó el
hijo.

Instituciones : Mutuo

Acciones : Condictio, del padre de familia.

172
46.
El esclavo prestamista.
... Ticiano Primo había encargado a un esclavo, dar cantidades en préstamo y
aceptar prendas en garantía. Este esclavo también solía asumir las deudas de los
compradores de grano y pagar a los vendedores. Habiendo huído el esclavo, el que
había de cobrar el precio del cereal en virtud de la delegación, demandó al dueño a
causa del esclavo factor, pero el dueño negaba que se le pudiese demandar a causa
del factor porque no le había encargado de aquella negociación. Como se probase que
aquel mismo esclavo había gestionado otros mismos negocios, había tomado en
arrendamiento graneros y había pagado a muchos acreedores, el prefecto de abastos
pronunció sentencia contra el dueño, pero éste apeló ante el emperador ...

Cuestiones :
Negocios complejos, probablemente de banca, realizados por el esclavo como
institor.
La sentencia del prefecto de abastos y la apelación ante el emperador, parecen
indicar que el pleito se plantea en la cognitio extra ordinem.

Instituciones : Mutuo
Delegación de deuda
Prenda
Arrendamiento
Mandato
Juicio noxal (si atrapan al esclavo huído)
Rescripto.

Acciones :
Dueño del esclavo : Condictio, contra deudores, por préstamos concedidos por
el esclavo.

Actio mandati, si el esclavo, en nombre de su dueño recibió


del deudor, el encargo de pagar, el dueño puede ejercitarla.

Actio negotiorum gestorum, contra el deudor, si la interven-


ción del esclavo fue por propia iniciativa.

Actio de la cognitio extra ordinem --> Caso decidido en esta


jurisdicción (apelación ante el emperador).

Acreedores : Actio institoria, contra el dueño del esclavo.

Solución razonada :
Paulo : ... Opinábamos que se podía tener como fiador al pagar una deuda por
otro (pues asume una deuda ajena), pero que por esta causa no se acostumbra a
conceder acción contra el dueño ni parecía tampoco que el dueño hubiese mandado
ésto al esclavo.
Sin embargo, como parecía que en todos los negocios, el esclavo había repre-
sentado al dueño, el emperador confirmó la sentencia.

47.
La pérdida del plato de plata.

173
... Me rogaste que te prestara una cantidad. No disponiendo de ella, te dí un plato de
plata, a fin de que lo vendieses y usaras del dinero. Si lo hubieses vendido, opino que
queda prestada la cantidad, pero si hubieses perdido el plato sin tu culpa antes de
venderlo, para quien se pierde, para tí o para mí ?

Cuestiones :
Existe un mandato para vender el plato. Si se vende existe un préstamo del precio.
El riesgo de la pérdida del plato puede atribuirse al mutuante o al mutuario según
que el primero tuviese o nó intención previa de vender (Ulpiano), o al mutuario, en todo
caso, ya que el riesgo o periculum debe soportarlo el que se aprovecha del préstamo.

Instituciones : Mutuo
Mandato
Compraventa
Riesgo de la pérdida (periculum) del plato.

Acciones :
Condictio : Procede para recuperar la cantidad obtenida como precio de la venta
del plato.

Actio mandati : Mandato venta plato, su objeto es materializar el préstamo.

Actio in factum : Acción general (buena fé) según peculiaridades del caso.

Actio praescriptis verbis : Acción de palabras prescritas.

174
48.
Préstamo marítimo.
... Un prestamista al prestar una cantidad con los intereses acostumbrados en los
préstamos marítimos, recibió en prenda algunas mercancías que se hallaban en la
nave, y por si no alcanzasen a pagar la deuda entera, recibió en prenda lo que
hubiese sobrado de otras mercancías embarcadas en otras naves y ya pignoradas a
los correspondientes prestamistas.
Se pregunta, al perecer la nave que bastaba para pagar la deuda entera, si esa
pérdida pertenece al acreedor al perderse la nave dentro del plazo establecido o si se
puede admitir al acreedor para que cobre con el superfluo de las otras naves ...

Cuestiones :
En el préstamo marítimo, la recuperación de la cantidad prestada está subordi-
nada a la llegada de la nave. Al naufragar ésta, la pérdida es para el acreedor.
La prenda sobre las mercancías embarcadas en las otras naves garantiza el cum-
plimiento de la obligación siempre que se cumpla la condición de que la nave llegue a
puerto. Esa prenda se conviene con la finalidad de cubrir el préstamo y los intereses si
no fuera suficiente con las mercancías embarcadas en la nave.

Instituciones : Préstamo marítimo


Prenda
Periculum

Acciones :

175
49.
Préstamo marítimo de Calímaco.
... Calímaco recibió de Estico, esclavo de Ticio, una cantidad en préstamo marí-
timo, desde la ciudad de Berito en Siria a Brindisi en Italia, y el préstamo era por los
200 días que duraba la travesía, con garantía de prendas e hipotecas sobre las
mercancías compradas en Berito que debían ser transportadas a Brindisi y las que iba
a comprar en Brindisi para llevar en el barco a Berito.
Se convino entre ellos que, cuando Calímaco llegase a Brindisi, una vez compra-
das las otras mercancías y embarcadas antes de los primeros idus de Septiembre,
saliera por mar hacia Siria y en caso de que dentro del susodicho plazo no hubiera
podido comprar las mercancías ni salir de aquella ciudad, restituyera toda la cantidad
sin más dilación, como si la travesía hubiera terminado, abonando todos los gastos a
los acompañantes que debieran transportar aquella cantidad a Roma. Esto es lo que
Calímaco prometió dar y hacer recta y lealmente al estipulante Estico, esclavo de
Ticio.
Antes de los idus de Septiembre, conforme a lo convenido, fueron embarcadas las
mercancías. Luego, en compañía de Eros, también esclavo de Ticio, salieron rumbo a
Siria. Calímaco, a pesar de haber embarcado las mercancías conforme a la caución
estipulada, para llevarlas a Berito, había permanecido en el barco, sin salir del puer-
to, en el momento en que debía restituir ya la cantidad en Brindisi para que fuera
transportadas a Roma. La nave se hundió y se pregunta si no podría servir a Calí-
maco el consentimiento del esclavo Eros que había sido enviado con él, pero al que no
se había dado más mandato acerca de la cantidad que el de tomarla y llevarla a
Roma, o bien si, a pesar de este consentimiento, Calímaco quedaba obligado por la
cantidad frente al dueño de Estico a causa de la estipulación. Se pregunta también
que, ya que Eros consintió en que Calímaco saliera del puerto después de la fecha
susodicha, si podría privarse al dueño de Estico de la acción que ya había adquirido ...

Instituciones : Préstamo marítimo

Acciones :
Ticio, dueño de Estico y de Eros, puede ejercitar contra Calímaco la condictio y la
actio ex stipulatio.

Solución razonada :
Según los términos del caso propuesto, Calímaco sí quedaría obligado.Pero no
podría privarse a Ticio de la acción adquirida, sino que tendría lugar una excepción
(tan sólo) en el caso de que se hubiera facultado al esclavo Eros para que aquella
cantidad fuera restituída en cualquier momento y lugar, cosa para la que no se había
otorgado mandato. Escévola.

22
Prenda

1. PRENDA (PIGNUS) : LA ACCIÓN PERSONAL.


La acción de la prenda (actio pigneraticia) es la última de las acciones de "las cosas
prestadas" (de rebus creditis) del edicto pretorio.
Es una acción personal por el hecho que se da contra aquél a quien se da una cosa
en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligación.
En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obliga al deudor en
beneficio del acreedor y una dación en garantía del deudor pignorante al acreedor que la
recibe y que está obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente. Es

176
por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para
que la retenga hasta que se cumpla la obligación.
Puede considerarse un préstamo de garantía. La obligación que se garantiza puede
ser natural. Mientras ésta no se extinga, a la acción del pignorante puede oponerse una
exceptio. Tan pronto deje de existir la obligación bien porque se cumpla o por su extin-
ción, el acreedor pignoraticio deja de tener causa para retener la prenda y se da contra él
la acción de repetición.
En su regulación originaria, la prenda sólo proporcionaba una garantía de carácter
coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retención de la prenda hasta que
fuese pagada la deuda.

2. LA PRENDA COMO GARANTÍA REAL. OBJETO Y CONTENIDO.


En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba
obligada (obligatio rei o res obligata).
La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real que
tuvo protección jurídica desde finales de la República al conceder el pretor al acreedor
pignoraticio los interdictos posesorios. Como poseedor interdictal, el acreedor podía
defender su posesión sobre la cosa dada en prenda, cometiendo hurto el propietario que
la sustrae (furtum possessionis).
El pignorante sigue teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que
pue-de usucapir mientras permanezca en poder del acreedor. Pero la usucapion se
interrumpe si el acreedor entrega la posesión a otra persona.
Pueden ser objetos de prenda las cosas específicas que puedan ser restituídas, pero
si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también las cosas genéricas
comprendidas en él.
Se pignoran los bienes muebles y los inmuebles.
Respecto a los bienes muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia.
Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante se concede la
actio doli y por los gastos causados al acreedor pignoraticio, éste dispone de una actio
negotiorum contraria.
El contenido del derecho de prenda se extiende a otras facultades sobre la cosa pigno-
rada, mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio :

-- El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius
distrahendi o ius vendendi). Si éste es superior al importe de la deuda, debe restituir lo
sobrante. Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta.
El acreedor vende como si tratara de un negocio propio, con el consentimiento del
pignorante. Si no se encontrara comprador, puede pedirse al emperador la adquisición
de la cosa según su valor. El comprador sólo después de 2 años adquiere la cosa defini-
tivamente ya que durante ese plazo, el pignorante puede rescatarla.

-- El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se


cumplía la obligación, tratándose realmente de una venta para garantía con pacto de
retroventa si se paga la deuda. Pacto que fue prohibido por Constantino para evitar el
encubrimiento de intereses ilegales.

-- El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis).


Si no existe pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede
de su cuantía o de la deuda principal, se convierte en excedente.

177
También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviese
como precarista o como arrendatario.

3. HIPOTECA : OBJETO Y CONSTITUCIÓN.


Una de las modalidades de la prenda puede constituirse por medio de pacto o conve-
nio, de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante considerándose
vinculada al cumplimiento de la obligación.
Entre la prenda y la hipoteca, la diferencia es sólo nominal.
El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato (prenda) o quedar aplazado al
cumplimiento de la obligación (hipoteca).
La prenda por sinple convención o hipoteca, tiene su origen en la garantía
inmobiliaria de los arrendamientos públicos y en la prenda o garantía de los
arrendamientos rústicos.
El arrendador y el arrendatario convenían en que los muebles y aperos de labranza
trasladados (invecta) y los semovientes que se llevaban a la finca (illata) de los que se
servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato.
A partir del siglo I, este convenio de prenda sin posesión se generalizó pudiendo
constituirse sobre cualquier objeto que se pudiese vender.
La fórmula Serviana (ficticia) servía para que el arrendador pudiese reclamar de cual-
quier poseedor la cosa pignorada. Juliano la sustituyó por el interdictum Salvianum, con
el que podían ocuparse las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo intro-
dujo una acción real ficticia, una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario contra
cualquier poseedor, incluso contra el pignorante : Actio Serviana.
Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objetos de hipoteca. Al
no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no sólo las
cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su
totalidad y los bienes futuros.
Objeto de prenda puede ser también un crédito (pignus nominis) y el mismo derecho
de prenda. También es posible una prenda de servidumbre (pignus servitutis) limitada al
caso de las antiguas servidumbres de paso y acueducto : Los juristas clásicos no
consideraron que las servidumbres pudieran cederse separadamente del fundo al que
sirven. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y también la cosecha del
usufructuario.
Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. También puede
constituirse por disposición testamentaria.
El magistrado decreta la constitución de la hipoteca o prenda para la ejecución de
sentencia en el procedimiento cognitorio o una entrega de la posesión con finalidades de
garantía.
Gayo : ... "Se contrae la hipoteca en virtud de un pacto cuando alguien conviene que
algunos objetos de su propiedad queden en garantía hipotecaria de alguna obligación y
no importa en qué términos se haga, como ocurre igualmente en las obligaciones
consensuales. Por ello, aunque se convenga la hipoteca sin escritura, siempre que se
pueda probar, quedará en garantía la cosa convenida pues se hacen las escrituras de
hipoteca para que pueda probarse más fácilmente lo que se convino, pero lo convenido
vale aun sin escrituras si se puede probar de otro modo, como ocurre en el matrimonio,
aun cuando no se hayan redactado documentos del pacto".

4. HIPOTECAS TÁCITAS Y LEGALES.

178
La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente o
hipoteca tácita. Las hipotecas legales o constituídas por disposición de la ley, pueden
ser especiales o generales :

- Especiales :
Hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de
aquél.

- Generales :
A favor del fisco.

Hipotecas legales :
- Sobre el patrimonio del marido, en garantía de la restitución de la dote de la mujer.
- Sobre la donación nupcial y los bienes parafernales.
- Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.
- Sobre el patrimonio del tutor en garantía de las obligaciones asumidas en nombre del
incapacitado.
- Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los
bienes de la herencia del primer marido en favor de los hijos nacidos en el matrimonio
con éste.
- Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

5. PLURALIDAD DE HIPOTECAS.
La hipoteca puede constituírse sucesivamente a favor de varios acreedores, a diferen-
cia con la prenda que sólo puede constituirse a favor de una persona. Esta concurrencia
de varias hipotecas se rige por el principio de prioridad temporal.
Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución. Una vez realizada la
venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor, con lo que queda el segundo y así
sucesivamente hasta agotar el precio obtenido, pudiendo ocurrir que el acreedor prefe-
rente agote la hipoteca al proceder a la venta y entonces los acreedodores posteriores se
queden sin garantía.
Al no existir en el Derecho romano un sistema de registro público de hipotecas, se
prefería el régimen de la garantía personal que ofrecía una mayor seguridad a los acree-
dores.
Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las
llamadas hipotecas privilegiadas. Pueden ser :

-- Convencionales :
Las que se dan sobre la cosa comprada con dinero prestado o a favor del Fisco.

-- Legales :
A favor del acreedor que presta dinero para construir ó la que recae sobre los bienes
del tutor o marido.

Las hipotecas constituídas con intervención de notario en documento público se prefe-


rían a todas las restantes hipotecas, incluso a las constituídas con anterioridad.
Justiniano las equiparó al documento firmado por 3 testigos.
Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación convenida de
un acreedor en el lugar de otro anterior. El acreedor posterior ofrece a otro anterior o
preferente la cantidad garantizada para ocupar su lugar.

179
6. EXTINCIÓN DE LA PRENDA.
La hipoteca se extingue :
-- Por la completa extinción de la obligación garantizada.
-- Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada.
-- Por la venta realizada por el acreedor.
-- Por renuncia expresa o tácita del acreedor.
-- Por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario.
-- Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante 10 ó 20 años,
según se trate de presentes o ausentes.

180
Casos prácticos :
50.
El caballo dado en comodato.
... Uno que había pedido en préstamo un caballo para ir de Roma a Ariccia,
atravesó esta ciudad y fué más lejos hasta la colina que está más allá. Fue conde-
nado por hurto ...

Cuestiones :
Los antiguos juristas republicanos lo consideraban como un supuesto de furtum
usus y concedían la actio furti.
Otros juristas, clásicos, sitúan el caso en el ámbito del comodato y conceden la
actio comodati.

Instituciones : Comodato
Hurto de uso

Acciones : Actio comodati o Actio furti.

Solución razonada :
Se considera responsable de hurto al que se lleva un jumento a un lugar distinto
de aquel para el que se había recibido en préstamo y del mismo modo el que lo lleva
más lejos del lugar establecido.

181
35. Responsa.
El actor Paris contra Domicia.
... El actor Paris, que era libre, pero que servía de buena fé como esclavo, dió a
Domicia 10.000 sestercios para que lo manumitiera. Podrá demandar Paris a Domicia
por la condicción ?

Instituciones : Hombre libre que sirve de buena fé (homo liber bona fide
serviens)
Manumisión
Datio ob rem, dación para conseguir algo del accipiente.

Acciones : Condictio indebiti (para reclamar los 10.000 sestercios).

Solución razonada :
Por ser libre Paris, no procedía el pago de la cantidad citada.

182
36. Responsa
La promesa de dote del falso deudor.
... Una persona, creyendo erróneamente que debía una cantidad a una mujer, se la
prometió con estipulación, con autorización de ella, a su prometido como dote y se la
dió. Luego no se celebró el matrimonio. Se pregunta si puede él repetir aquella
cantidad ...

Instituciones :
Datio ob rem : Entrega con doble finalidad : Pagar deuda inexistente
Constituir dote.
Estipulación (entre el falso deudor y el prometido).
Solutio indebiti : El falso deudor realiza un pago de lo que no debe.

Acciones :
Condictio indebiti : El que pagó indebidamente puede repetir lo pagado.

Exceptio doli : Si el estipulante a quien se prometió la cantidad, ejercita la


condictio o la actio certae creditae pecuniae.

183
37. Responsa
Los deudores solidarios.
... Si dos deudores solidarios que debían 10.000 sestercios, hubiesen pagado
juntamente 20.000, podrán repetir lo que han pagado de más?

Instituciones :
Pago de lo indebido : Solutio indebiti : Los dos deudores pagan más de lo que
deben.
Solidaridad : Existe cuando cada uno de los deudores se compromete a pagar
la deuda en su totalidad. En este caso, cada uno de ellos paga el
total de la obligación y por ello pueden repetir lo pagado de más.
Mutuo : La deuda puede proceder de un mutuo o préstamo de dinero.
Fianza o garantía personal : Variante respuesta Juliano : Se equipara el caso
de los dos deudores solidarios que pagan cada uno el total de la deuda,
al del deudor principal y el fiador.

Acciones :
Condictio indebiti : Acción que pueden ejercitar los deudores para repetir la
cantidad pagada de más.

184
38. Responsa
Comodato recíproco de bueyes.
... Si tuviera yo un buey y otro el vecino, y hubiéramos convenido tener en
comodato por 10 días yo su buey, y él el mío, para hacer una labor, y un buey
pereciese en poder de uno de nosotros, qué acción puede ejercitarse ?

Instituciones : Contrato sui generis (de buena fé).


Periculum : Si la pérdida del buey es por enfermedad preceden-
te o por cualquier otra causa que no sea dolo o la
culpa del usuario, debe sufrirla el dueño.

Acciones :
Actio in factum : Por tratarse de un contrato sui generis.

Actio praescriptis verbis.

Actio legis Aquiliae : Sólo si el buey hubiese muerto por dolo o culpa del usuario
(lo que no se menciona en el texto).

Solución razonada :
No compete la acción de comodato porque no existió en realidad un comodato
gratuito, sino que ha de demandarse por la acción de palabras prescritas.

185
39. Responsa
El préstamo de la artesa.
... Cierto esclavo, Estico, prestó una artesa sin conocimiento de su dueño, Mario.
El comodatario, Ticio, la dió en prenda a un acreedor, Sempronio y se dió a la fuga. El
que recibió la artesa sólo la devolverá después de cobrar la cantidad que se le debe.
Cobróla de Estico y devolvió la artesa. Se plantea la cuestión de si puede reclamarsele
la cantidad cobrada ...

Cuestiones :
Existen 2 relaciones crediticias, una del esclavo Estico con Ticio, de comodato o
préstamo de uso, y otra, de prenda, de Ticio con Sempronio, para garantizar una
deuda de Ticio.
La solución del caso depende de que Sempronio supiese o nó que la artesa era de
un tercero.

Instituciones : Comodato (existe préstamo de la artesa)


Mutuo (Ticio, deudor de Sempronio)
Prenda (Ticio entrega la artesa a Sempronio)
Hurto (al dar Ticio la artesa comodada en prenda)
Pago de lo indebido.

Acciones :
Actio commodati : Acción que podría ejercitar Mario (dueño de Estico) contra Ticio,
pero éste se da a la fuga.

Condictio indebiti : Acción que ejercitaría Mario contra Sempronio para recuperar el
dinero pagado.

Actio furti : * Mario podría ejercitarla contra Ticio ya que ha dado en prenda una
cosa recibida en préstamo, pero éste ha huído.
* También puede ejercitarla contra Sempronio si éste sabía que la
artesa era de un tercero.

Solución razonada :
Dependiendo de que Sempronio supiese o nó que la artesa era ajena :
a) Mario ve rechazada su acción de repetición, perdiendo el dinero entregado.
b) Mario gana el litigio y recupera el dinero entregado por Estico.

186
40. Responsa
El comodato de la vajilla de plata.
... Si me hubieses pedido acaso que te preparase la mesa para un banquete y te
dejase la plata del servicio, yo lo hubiese hecho. Y si tu me hubieses pedido que
hiciera lo mismo al día siguiente pero no pudiendo llevar fácilmente la plata a mi casa,
la hubieses dejado allí y hubiera desaparecido, con qué acción se puede demandar y
de quién es la pérdida ?

Instituciones : Comodato : Préstamo de uso de la vajilla.


Periculum.
Hurto (?)

Acciones :
Actio commodati (Procede por dolo y culpa : negligencia en la custodia).

Actio furti (contra quien se llevó la vajilla).

Solución razonada :
Ulpiano : Creo que debe demandarse con la acción de comodato y que debe
responder por custodia, aquel en cuya casa se dejaron las cosas a no ser que se
convenga expresamente otra cosa.

187
41. Responsa.
El comodato de una cosa para pignorarla.
... Te di una cosa para que la pignoraras a tu acreedor y la has pignorado, pero no
la rescatas para devolvermela. Por qué acción te podré demandar ?

Cuestiones :
La cosa se entrega en préstamo de uso o comodato, con la finalidad de que el
comodatario la diera en prenda a su acreedor. Si el comodatario no la rescata para
devolverla al comodante, éste puede ejercitar la acción de comodato. Si el acreedor
pignoraticio es el que se niega a devolverla, el comodatario deberá ceder al propie-
tario las acciones contra aquél.

Instituciones : Comodato
Mutuo
Cesión de acciones.

Acciones :
Actio commodati : Acción del comodante para exigir del comodatario la devolu-
ción de la cosa prestada.
Actio pigneraticia : Acción del comodatario deudor para exigir del acreedor pigno-
raticio la devolución de la prenda, una vez pagada su deuda.

Solución razonada :
Labeón : Tiene lugar la acción de comodato. Si no tuve culpa en no haber resca-
tado la prenda sino que el acreedor se negó a devolverla, tienes la acción de como-
dato tan sólo con el fin de que yo te ceda las acciones contra el acreedor.

188
42. Responsa
El vehículo comodado o arrendado.
... Si un vehículo se comodó o arrendó a dos personas juntamente, cabe
preguntarse si cada una de ellas se obliga por entero o en parte ...

Instituciones : Comodato
Arrendamiento
Solidaridad (cada uno de los contratantes responde solidaria-
mente de las obligaciones del contrato).
Responsabilidad por custodia (Cada uno de los comodatarios
responde por custodia del vehículo comodado).
Responsabilidad por dolo o culpa (Cada uno de los contratantes
responde por dolo o culpa de la pérdida o dete-
rioro del vehículo comodado).

Acciones :
Actio commodati : El comodante del vehículo puede reclamar a cualquiera de los
dos comodatarios o a los dos, la devolución del vehículo.

Actio locati : Si el vehículo se arrendó, procede para reclamar del arrendatario, su


devolución a la terminación del arrendamiento.

Solución razonada :
Ciertamente no puede darse la propiedad o la posesión por entero en cada uno de
los dos, también que ningún copropietario puede ser propietario de una parte material
de una cosa, sino que tiene la propiedad en una parte indivisa de la cosa entera, en
cambio, el uso de un coche es de cada copropietario por entero y no uso yo menos
que otro : Celso.
En el caso del vehículo comodado o arrendado, tengo derecho a un uso parcial,
pues no ocupo todas las partes del vehículo, aunque es más exacto que deba res-
ponder totalmente del dolo, la culpa, la diligencia y la custodia, pues se consideran en
cierto modo como dos deudores solidarios y si uno de ellos hubiera indemnizado
liberará al otro, y ambos tienen la acción de hurto. Labeón.

189
56.
La prenda del fundo Corneliano y la hipoteca del Ticiano.
... Si se hubiese entregado el fundo Corneliano a causa de prenda y luego se
hipotecase el fundo Ticiano para que me restituyeses el Corneliano, podré demandar
por la acción pignoraticia para recuperar el fundo Corneliano ?

Cuestiones :
La entrega de una prenda supone una obligación precedente que se quiere
garantizar entregando la cosa pignorada.
Si se entrega el fundo Corneliano en prenda, y se conviene una hipoteca sobre el
fundo Ticiano, éste seguirá en la posesión del deudor a diferencia del Corneliano que
pasó a la posesión del acreedor, siendo el Ticiano el que garantiza la obligación, por lo
que procede la devolución del Corneliano.
El deudor pignorante actúa contra el acreedor mediante la acción pignoraticia
para recuperar la posesión del fundo Corneliano.

Instituciones : Propiedad
Prenda
Hipoteca.

Acciones : Acción pignoraticia.

190
57.
Ticia da en prenda un fundo ajeno.
... Ticia dió en prenda a Ticio un fundo ajeno y luego a Mevio. Entonces, luego de
haberse hecho propietaria del objeto pignorado, lo dió a su marido en dote estimada.
Se considera que al hacerse propietaria se confirma la prenda de Mevio ?

Cuestiones :
Al tener la mujer la posesión del fundo, que entrega al marido en dote estimada,
debió constituir a favor de Mevio una hipoteca y nó una prenda, ya que de otro modo
no se explica cómo no tiene éste la posesión.
El marido, poseedor de buena fé, goza de los interdictos y de la actio Publiciana.
Mevio conserva las acciones contra Ticia ya que es 2º acreedor hipotecario que tiene
derecho a reclamar el fundo cuando venza la obligación.

Instituciones : Hipoteca, prelación


Prenda
Mutuo
Dote estimada
Posesión de buena fé
Hurto (?)

Acciones :
Acción hipotecaria, de Mevio, para reclamar el fundo que tiene el marido de Ticia.

Actio furti, de Mevio contra Ticia, por haber hipotecado un fundo ajeno.

Actio Publiciana, del marido de Ticia, como poseedor de buena fé.

191
58.
El esclavo Eros dado en prenda.
... El arrendatario de una casa de baños a partir de las próximas calendas de
Julio, pactó que el esclavo Eros quedara pignorado para el acreedor hasta el pago de
los alquileres, y antes de las calendas de Julio, pignoró ese mismo esclavo a otro
acreedor por una cantidad prestada. Se consultó a Juliano si el pretor debía proteger
al arrendador contra el acreedor al reclamarse al esclavo Eros ...

Cuestiones :
Contrato de arrendamiento y como garantía de la obligación de arrendatario de
pagar los alquileres, se pignoró al esclavo Eros. Antes de que comenzara el arrenda-
miento, se pignoró el mismo esclavo a un acreedor. Es preferente el derecho del
arrendador ya que se trata de un acreedor pignoraticio anterior al segundo acreedor y
la prenda sobre el esclavo no se extingue sin su consentimiento.

Instituciones : Propiedad
Arrendamiento
Prenda (2)
Mutuo (?)

Acciones : Actio pignoraticia (del arrendador).

192
59.
Prenda de los aperos y del ganado del colono.
... Si un colono convino que los efectos introducidos y lo que naciese en la finca
quedaran en prenda, y antes de introducirlos, hubiere dado la misma cosa en hipoteca
a otro y luego los hubiera introducido en el fundo, quien será preferente, el arrendador
o el acreedor ?

Cuestiones :
No existe la prenda hasta que los efectos y frutos estén en el fundo arrendado.
La hipoteca o convenio sin desplazamiento de la posesión es anterior a la intro-
ducción en el fundo de los efectos, por lo que se considera preferente.

Instituciones : Arrendamiento
Hipoteca, prenda.

Acciones :
Actio conducti o actio locati, del arrendador (también puede ejercitar una actio
hipotecaria).

Actio hipotecaria, del acreedor hipotecario.

Condictio, para hacer efectiva la cantidad.

Solución razonada :
El primer acreedor hipotecario tiene preferencia sobre el arrendador puesto que los
efectos fueron introducidos en el fundo (2ª hipoteca) posteriormente.

193
60.
Las cosas destinadas a darlas en hipoteca.
... Ticio, queriendo recibir de Mevio una cantidad en préstamo, le dió un docu-
mento y destinó algunas cosas para dárselas en hipoteca. Después de haber vendido
algunas de aquéllas, recibió la cantidad. Se pregunta si quedaban en garantía ya
antes de ser vendidas ...

Cuestiones :
Existe contrato de mutuo o préstamo, que se considera garantizado con las cosas
propiedad del deudor en el momento de recibir la cantidad prestada pero nó con las
cosas que ya no son suyas por haberlas vendido.

Instituciones : Mutuo o préstamo


Estipulación (contrato)
Hipoteca
Compraventa.

Solución razonada :
Como podía el deudor, después de interponer el documento, no recibir la canti-
dad, la garantía se entiende contraída en el momento en que se entregó la cantidad y
por ello debe averiguarse si estaban en el patrimonio del deudor (las cosas) en el
momento de recibir la cantidad.

194
61.
El incendio de la casa dada en prenda.
... Se incendió una casa dada en prenda y Ticio compró el solar y edificó en él. Se
pregunta cómo queda el derecho de prenda ...

Cuestiones :
El deudor que entregó la casa en prenda (hipoteca ?) vendió el solar a Ticio, que
compró de buena fé, construyendo una nueva casa.
Los acreedores que pierden la posesión, pueden demandar a Ticio por la actio
pignoraticia, para recuperar el solar con lo construído ya que ésto accede al suelo.
Los acreedores deben indemnizar a Ticio por el valor de la casa.

Instituciones : Prenda
Compraventa
Posesión de buena fé
Accesión.

Acciones : Actio pignoraticia, de los acreedores contra Ticio.

Solución razonada :
Perdura la acción para perseguir la prenda y por ello se entiende que la cons-
trucción sigue el derecho del suelo, es decir, gravada con el derecho de prenda, pero
no se puede exigir de los poseedores de buena fé que restituyan el edificio a los
acreedores más que si recobrasen los gastos invertidos en la construcción, en la
medida en que la cosa aumentó de valor. Paulo.

195
62.
Colisión de hipotecas.
... Cayo, que recibió en préstamo de Ticio, pactó con él una prenda o hipoteca sobre
un predio suyo. Posteriormente recibió una cantidad en préstamo de Mevio y pactó
con él que si Ticio dejara de tener su predio en hipoteca, lo tuviera él. Entonces, un
tercer acreedor dió a Cayo una cantidad prestada para que pagase a Ticio y pacta con
él una prenda o hipoteca sobre el mismo predio y que subentre en el rango de Ticio.
Acaso es preferente el 2º acreedor respecto al tercero porque pactó que se cumpliese
la condición al pagarse la cantidad debida a Ticio y deberá quejarse el tercer acreedor
de su propio descuido ?

Cuestiones :
Para determinar la preferencia en caso de pluralidad de hipotecas, se sigue el
criterio de la prioridad temporal.
Podría vender la hipoteca : 1º Ticio, 2º Mevio y por último el tercer acreedor. Este
ejercitará el ius offerendi para situarse en la posición del acreedor anterior, e impedir
que éste venda.
Para no quedar perjudicado, Mevio puede ejercitar a su vez el ius offerendi y en
el lugar de Ticio.

Instituciones : Préstamo, mutuo


Pacto (estipulación ?)
Pluralidad de prenda o hipoteca,
Ius offerendi
Prelación hipotecas.

Acciones :

Solución razonada :
Marciano : El tercer acreedor debe ser antepuesto al segundo.

23
Estipulaciones.

1. SPONSIO Y STIPULATIO.
Negocio solemne de carácter promisorio, integrado por pregunta y respuesta, la
sponsio fue originariamente un procedimiento de caución.
El sponsor no era el deudor sino el garante = el que asumía sobre su propia persona
los efectos del incumplimiento por parte del deudor.
Los juristas aplicaban la primitiva sponsio a los votos o promesas a los dioses, a los
esponsales y a los tratados internacionales.
A diferencia de otras formas de caución o garantía, el sponsor no puede garantizar
válidamente más que el vínculo del deudor en contratos verbales.
Gayo trata indistintamente la sponsio y la stipulatio aunque haya diferencias :

Sponsio : Acto iuris civilis : Accesible sólo a los cives o ciudadanos romanos.
Formalismo riguroso.
Reconocida por las 12 Tablas.

196
Stipulatio : Acto iuris gentium : Accesible a romanos y peregrinos.
Formalismo mucho más flexible.
Reconocida en la jurisdicción del pretor peregrino.

Similitudes : Sponsio y stipulatio tienen la misma estructura : Conceptio verborum.


Ambas tienen categoría de obligatio verbis.

La estipulación, como acto abstracto, adaptable a los diversos negocios del tráfico
comercial, se considera una de las más logradas creaciones del Derecho romano.
En el procedimiento formulario nacían varias acciones de la stipulatio según que
tuviera por objeto un certum o un incertum. De la estipulación derivaba una actio civilis
in personam que cuando tenía por objeto una suma de dinero, se denominaba actio cer-
tae creditae pecuniae.

2. ESTRUCTURA CLÁSICA DE LA STIPULATIO Y DE LA OBLIGATIO VERBIS.


En el Derecho clásico se afirma el principio del valor vinculatorio de las palabras
(verba). Pomponio define la estipulación como la concepción de palabras por la que
uno, al que se dirige la pregunta, responde que dará o hará lo que se le pide ...

Requisitos de la obligación verbal (stipulatio) :


- La oralidad constituye la esencia del acto.
- La presencia simultánea de las partes y la "unitas actus".
- Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio

La stipulatio es nula cuando el destinatario de la pregunta no responde exactamente a


lo que se pregunta : Requiere el consentimiento de las dos partes.

3. CONTENIDO Y MODALIDADES DE LA ESTIPULACIÓN.


En la promesa estipulatoria, el estipulante (acreedor ?) es el que determina el conteni-
do (pregunta) y los modos de la obligación que el promitente (deudor ?) acepta (con-
testa).
La obligación puede someterse a una condición o hecho futuro e incierto del que se
hace depender la existencia de la obligación. La condición debe insertarse antes que el
contenido de la obligación.
Hasta que no se cumpla la condición o llegue el término (día determinado) la obliga-
ción no existe y si se paga antes, puede reclamarse como pago indebido.
Una vez ha nacido la obligación, su resolución sólo puede actuarse mediante una
exceptio, surgida de un pacto para limitar temporalmente la obligación o someter su
resolución a una condición.
La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que
recla-ma en lugar distinto, incurre en petición de más (pluris petitio). Cuando no se
expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

4. RECONOCIMIENTO DE PAGO (ACCEPTILATIO).


También se extinguen las obligaciones por el reconocimiento de pago llamado
aceptilación = pago ficticio.

197
Se trata de una forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a la
estipulación creadora de la obligación.
Originariamente era el reconocimiento de un pago efectivo, más tarde se convirtió en
una forma de cancelación de deudas, independientemente de que éstas se cumpliesen o
nó.
La aceptilación no admite términos ni condiciones. Sólo extingue las obligaciones
nacidas de la estipulación. Las diversas deudas que una persona tenga frente a otra, que
pueden ser procedentes de causas distintas a la promesa verbal, pueden ser refundidas
en una única estipulación novatoria de la que nace una obligación que puede ser
extinguida por aceptilación : Stipulatio aquiliana.
En Derecho postclásico y justinianeo, por influencia de concesiones vulgares que la
relacionan con la Ley Aquilia de daño, se extiende a los casos de incumplimiento y
transacción.
Modestino : ... La acceptilatio es una forma de extinción por medio de una interro-
gación recíproca, en virtud de la cual se produce la liberación de ambas partes
respecto al mismo vínculo ...

5. DECADENCIA DE LA ESTIPULACIÓN : EL DOCUMENTO.


Por influencias de concepciones jurídicas extranjeras, la estipulación perdió su
estructura original y asumió gradualmente la forma del contrato literal.
En tiempos de Cicerón, la stipulatio se redactaba ordinariamente por escrito, bajo
la forma de cautio stipulatoria, pero considerada como un simple medio de prueba.
Tras la constitución Antoniana, la estipulación se transforma en una cláusula general
de los contratos, quedando suplantada la antigua forma estipulatoria por la nueva forma
documental.
En cuanto a la causa, en Derecho clásico, la estipulación era un acto que producía
todos sus efectos independientemente de la causa que podía ser muy variada.
La evolución histórica tendió a dar mayor relieve a la causa produciéndose en relación
con la hipótesis frecuente de estipulación en garantía de un mutuo. Este se hacía seguir
de una estipulación en la que el acreedor exigía la promesa de la restitución de la suma
mutuada.
La jurisprudencia defendía al promitente con la concesión de una exceptio doli, con la
que el demandado tenía la posibilidad de probar la falta de causa de la pretensión del
actor. El acreedor (estipulante) debía probar la relación que justificaba el pago y la
causa de la estipulación.

6. TRANSCRIPCIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS (TRANSCRIPTIO NOMINUM).


Negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones que se reali-
zaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias o de un banquero (que era lo más
corriente).
Acceptum : Cantidades entradas o recibidas (Debe).
Expensum : Cantidades entregadas, pagadas o salidas (Haber).
Novación : Extinción de una obligación anterior y su sustitución por otra nueva.

Clases de transcripción :
- De la cosa a la persona.
- De persona a persona.

198
Como la estipulación, la transcriptio es un acto abstracto y de derecho civil. Dife-
rentemente, no podía tener por objeto una cantidad indeterminada, no admitiendo
adiciones de término o condiciones. Tampoco requería la presencia simultánea de las
partes, facilitando el tráfico comercial. Su acción derivada era la Actio certi.

7. DOCUMENTOS CREDITICIOS SUBJETIVOS (CHIROGRAPHA) Y OBJETIVOS


(SYNGRAPHA).
Chirographum :
Documento único de reconocimiento de deuda que quedaba en poder del acreedor,
atestiguando el negocio celebrado.

Syngraphum :
Doble original firmado por los interesados, cada uno de los cuales conservaba un
ejemplar que servía para atestiguar negocios no celebrados.

Ambos fueron documentos admitidos en Roma con eficacia probatoria por influencia
de las prácticas jurídicas de las provincias orientales.

24
Estipulaciones (II)

1. ESTIPULACIONES INVÁLIDAS.
Estipulación válida : Requisitos de capacidad, contenido y forma.
Estipulaciones no válidas : Inexistentes (falta algún requisito).
Ineficaces (adolecen de algún vicio).

-- Inexistencia de estipulación :
Defectos de capacidad de las personas intervinientes : No pueden hacerla los mudos,
sordos y locos, tampoco los infantes.
-- Incongruencia : Diferencias entre la pregunta y la respuesta :
-- Estipulación con objeto imposible o sometida a condición imposible.
-- La realizada a favor de un tercero, aunque sea válida la estipulación a favor de
una persona y de su heredero.

-- Ineficacia de la estipulación :
-- Promesa para después de la muerte.
-- En relación con el objeto :
-- Inmoral o ilícito.
-- Inicialmente posible pero luego se hace imposible.
-- Cuando hay error y no se puede determinar el objeto.
-- Cuando no se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por
infante mayor o mujer.

2. ESTIPULACIONES DE OBJETO INDETERMINADO.


Las promesas con objeto que de ninguna manera puedan determinarse, se consideran
inútiles. Las que consistan en un objeto que pueda determinarse en acto posterior a la

199
estipulación, son válidas y eficaces :

- Estipulaciones de objeto genérico.


- Estipulaciones alternativas.

3. ESTIPULACIÓN PENAL.
Se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria que tenga por objeto el pago de
una cierta cantidad de dinero, condicionada al cumplimiento de la obligación anterior.
Existe entonces una obligación principal y una segunda, condicionada al cumpli-
miento de la primera. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligación ; si
no cumple, debe pagar la pena, pudiendo defenderse por una exceptio doli.

4. NOVACIÓN.
"Es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o
natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue" :
Ulpiano.
Debe contener un elemento nuevo, referido a los sujetos o al objeto :
- Sujetos : Cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor : Delegación :
Dar al acreedor o a aquél para quien se hace la autorización, otro deudor,
en lugar de uno mismo.
Delegación activa : Mandato (iussum) de prometer a un tercero.
Delegación pasiva : Promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor,
lo que debía un deudor anterior (expromissio).

- Objeto : El algo nuevo puede referirse a :


- Un cambio de causa.
- Un cambio en las modalidades de la obligación.

La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación, puede realizarse


también por transcripción de créditos.
La novación depende de la voluntad de novar.
Entre los efectos novatorios se acepta la modificación del objeto de la nueva obliga-
ción.

5. PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD.


En una estipulación intervienen normalmente un acreedor estipulante y un
deudor promitente, aunque pueden darse casos en los que intervengan varios
estipulantes y varios promitentes.
El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter
divisible o indivisible de la obligación.
Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acree-
dor parciario sólo puede exigir su parte de crédito, teniendo el deudor parciario que
pagar sólo su parte de la deuda.

200
Si es indivisible, se aplica el principio de solidaridad : Cada acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo 1 acreedor.
La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis
contestatio con el deudor.
Cuando un deudor paga la deuda entera se extingue la deuda de los demás deudores.
La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromi-
tentes paga.
En el Derecho clásico, la solidaridad se producía también en la transcripción de
créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio (que grava indistintamente a los here-
deros).

6. FIANZA O GARANTÍA PERSONAL.


Se distingue la garantía que presta el fiador a favor del promitente (adpromissio)
que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la intervención de un
nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio) para casos de estipulación después de muer-
tos. Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y la
fideipromissio.
Distinta estructura y carácter tiene la fideiussio aparecida posteriormente. En Derecho
justinianeo se fusionan, quedando sólo la fideiussio.
Las formas clásicas de la garantía, mediante estipulaciones, que no eran trasmisibles a
los herederos :

-- Sponsio :
Forma general de obligarse del antiguo derecho civil que se aplicaba con finalidades
de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.

-- Fideipromissio :
Promesa basada en la fides y que puede ser utilizada también por los fiadores pere-
grinos y extranjeros.

En los casos de promesas con garantía personal, el acreedor podía dirigirse contra el
garante antes que contra el deudor, al existir 2 obligaciones independientes con el
mismo contenido. El cumplimiento o la litis contestatio celebrada por uno de ellos,
extinguía la otra obligación.
En la época republicana, se dictaron numerosos plebiscitos para regular la fianza.

-- Lex Apuleia :
Limita la responsabilidad del fiador.

-- Lex Furia :
La obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años y en caso de
pluralidad de fiadores, la deuda queda dividida entre ellos por partes iguales.

-- Lex Cicereia :
El que llama a garantes ha de declarar públicamente el objeto de la obligación y el
número de garantes que intervienen.

201
-- Lex Publilia :
Concedía al sponsor que ha pagado al acreedor, una acción de regreso contra el deu-
dor (actio depensi) si no hubiese pagado dentro de los 6 meses siguientes al pago.

7. LA FIDEIUSSIO.
Es la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda clase
de obligaciones derivadas de contrato, tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles
como naturales.
Consiste en un acto oral, símil a la estipulación, basado en la fides o lealtad personal,
en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal. A
diferencia de las otras dos formas de garantía personal, la fideiussio :
-- Es trasmisible a los herederos.
-- No tiene plazo de caducidad.
El fiador responde de todo lo que puede reclamarse al deudor principal no
disponiendo de la acción de regreso para demandar al deudor por el que paga.
Una constitución de Adriano concedió el beneficio de división. Si el acreedor
demanda a un cofiador cuando existen varios, éste podía oponer una exceptio para que
dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis
contestatio.
La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar. Consistía
en el encargo que el mandante hace al mandatario para que preste a otro una determi-
nada cantidad. El mandante respondía por la actio mandati contraria si después no paga
la cantidad al mandatario.

8. LA INTERCESIÓN (INTERCESSIO).
Se considera acto de garantía personal o intercesión :

-- Prestar garantía real a la deuda de otro.


-- Ofrecerse como deudor solidario.
-- Sustituir al deudor cuya obligación se extingue.
-- Obligarse directamente para evitar que otro se obligue.

9. LA FIANZA JUSTINIANEA.
La fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y a la fideipromissio, considerándose
la fianza como obligación subsidiaria y accesoria de la obligación principal. Una vez
desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligación permanece contra
el deudor y frente al fiador.
Justiniano concede al fiador los siguientes beneficios :

-- De excusión :
El acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a
pagar mientras pueda hacerlo el deudor.

-- De división :
El acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores solventes en el momento

202
de la sentencia.

-- De cesión de acciones :
El fiador que ha pagado la deuda dispone de la acción que tenía el acreedor, a quien
pagó, contra el deudor, como acción de regreso.

203
Casos Prácticos :
63. Las variadas estipulaciones sobre Pánfilo y Estico.
A. ... Si al estipular yo el esclavo Pánfilo, tu prometieras a Pánfilo y Estico, cuál será
tu obligación como promitente ?

Cuestiones :
Para que una estipulación se considere válida, debe existir congruencia entre la
pregunta y la respuesta.

Instituciones : Estipulación
Ineficacia.

B. ... Si al estipular el esclavo Estico, yo pienso en uno (Estico) y tú en otro (Pánfilo),


es válida la estipulación ?

Cuestiones :
Existe error en el objeto de la estipulación, por lo que no se la considera válida.

Instituciones : Estipulación
Ineficacia.

204
46. Responsa.
1. ... Si uno ha estipulado y se le ha prometido el esclavo Estico o Pánfilo, el que el
acreedor estipulante quiera ; podrá pedir el que haya elegido y sólo éste será objeto
de la obligación. Se pregunta acerca de si puede cambiar la elección y pasar a la
reclamación del otro esclavo ...

Instituciones : Estipulación opcional.

Acciones : Actio ex stipulatio, del acreedor estipulante, contra el promitente.

Solución razonada :
El que pueda cambiarse el esclavo elegido depende de la forma utilizada de la
estipulación.

2. ...He estipulado que se me dé el esclavo Damas o el esclavo Eros. Cuando tú


querías darme a Damas, yo incurrí en mora para no aceptarlo y Damas murió. Crees
que como estipulante tengo la acción de lo estipulado ?

Instituciones : Estipulación
Opción
Mora

Acciones :
Actio ex stipulatio, del acreedor estipulante.

Exceptio doli, del deudor promitente.

Solución razonada :
La opción estipulatoria es del deudor promitente. Una vez realizada, si el acreedor
estipulante incurre en mora, el deudor queda liberado de su deuda.

205
47. Responsa.
64.
La estipulación de la mujer desconfiada.
... Una mujer estipuló 200.000 sestercios de aquél con quien iba a casarse, para
el caso de que durante el matrimonio tomase una concubina. Es válida esta
estipulación ?

Cuestiones :
Estipulación sometida a condición suspensiva y potestativa no opuesta a la moral

Instituciones : Estipulación
Condición (suspensiva, potestativa)
Matrimonio
Concubinato (?)

Acciones :
Actio ex stipulatio, a ejercer por la mujer en caso de cumplirse la condición.

Solución razonada :
La estipulación es lícita, aunque sometida a la condición (hecho futuro e incierto)
de que el marido llegue a tener una concubina.

206
49. Responsa.
La carta de garantía.
... Lucio Ticio queriendo salir garante de su hermano Seyo frente a Septicio, envió
a éste una carta en estos términos : ... Si mi hermano te pidiera dinero, te ruego que
se lo des a mi fé y riesgo. Después de lo cual, Septicio dió una cantidad a Seyo, luego
Ticio dejó heredero, entre otros, a su hermano Seyo, en una tercera parte.
Puesto que la acción de mandato que tiene Septicio se ha confundido frente a Seyo
en la tercera parte que éste heredó de su hermano Ticio, se pregunta si puede
Septicio demandar a los coherederos de Seyo por la cantidad íntegra ...

Intervinientes :
Lucio Ticio : Mandante, fiador y testador.
Septicio : Mandatario y prestamista.
Seyo : Hermano y coheredero de Ticio, que recibe la cantidad prestada.
Otros herederos de Ticio : Responden de la cantidad prestada en proporción a
su parte de la herencia.

Instituciones : Mandato
Mutuo
Herencia
Pluralidad de herederos.

Acciones : Actio mandati contraria, de Septicio contra herederos de Ticio.

Solución razonada :
Con un coheredero de Seyo no se puede ejercitar la acción de mandato más que
en la cuota hereditaria que le corresponda.

207
50. Responsa.
El pago de la deuda por delegación.
... Una mujer, Claudia, delegó en una deudora suya, Livia, para que pagara al
marido Ticio, y el marido a su vez, pagase la cantidad a su acreedor Cayo. Es válida la
delegación ?

Intervinientes :
Claudia : Acreedora de Livia y deudora de Cayo que realiza varias delegaciones.
Livia : Deudora de Claudia que actúa por delegación suya.
Ticio : Marido de (?), que por delegación paga al acreedor de Claudia.

Instituciones : Mandatum pecuniae credendi.


Delegación

Acciones :
Actio mandati, de Claudia, contra el marido y contra Livia si no realizan el encargo.

Condictio, de Cayo contra Claudia si no se le paga.

208
65.
La estipulación condicional.
... Se acordó la siguiente estipulación : Si Ticio llegase a ser cónsul, me prometes
que se darán 10.000 sestercios por año a partir de este día ?
La condición se cumplió 3 años más tarde. Se duda, nó sin razón, acerca de si se
puede reclamar lo prometido por esos años ...

Cuestiones :
Dos posibles interpretaciones de la fórmula :
-- Se dan 10.000 sestercios por año a partir del día en que Ticio llegue al consulado.

-- Si Ticio llega a ser sónsul, se darán 10.000 sestercios por año a partir de la fecha
de la estipulación.

Instituciones : Estipulación
Condición.

Acciones : Actio stipulatio.

Solución razonada :
Estipulación inútil, por no ser claros los términos.

209
66.
El quirógrafo de Crisógono.
... Yo, Crisógono, esclavo y agente de Flavio Cándido, escribo en presencia y con
la firma y sello de mi dueño, que éste ha recibido de Julio Zosas, procurador de Julio
Quintiliano, que está ausente, 1.000 denarios en préstamo que Zosas, liberto y
procurador de Quintiliano, ha estipulado y Cándido, mi dueño, ha prometido se darán a
Quintiliano o a su heredero, a quien correspondan, en las calendas de Noviembre que
han de venir próximamente. Si no se cumpliera en el susodicho día, entonces ha
estipulado Julio Zosas y ha prometido Flavio Cándido, mi dueño, que se pagarán 8
denarios en razón de intereses por cada mes que se retrase el pago ...

Instituciones : Estipulación,
Mutuo
Pacto de intereses
Institución de heredero.

Solución razonada :
Papiniano : No se puede adquirir crédito alguno por mediación de una persona
libre que ni está bajo nuestra potestad ni nos sirve de buena fé, creyéndose nuestro
esclavo.

Gayo : Es inútil la estipulación cuando se estipula que se dé a una persona bajo


cuya potestad no se está.

210
37. Responsa
67.
Los deudores solidarios.
... Si dos deudores solidarios que debían 10.000 sestercios, hubiesen pagado
juntamente 20.000, podrán repetir lo que han pagado de más ?

Instituciones : Pago de lo indebido


Solidaridad
Mutuo

Acciones :
Condictio indebiti, ejercitada por los deudores solidarios para repetir la cantidad
pagada de más.

Solución razonada :
Celso : Cada uno de los deudores podrá repetir 5.000 sestercios, ya que ambos
pueden repetir lo que cada uno pagó de más.

211
36. Responsa.
68.
La promesa de dote del falso deudor.
... Una persona, creyendo erróneamente que debía una cantidad a una mujer, se
la prometió con estipulación, con autorización de ella, a su prometido como dote, y se
la dió. Luego no se celebró el matrimonio. Se pregunta si puede él repetir aquella
cantidad ...

Instituciones : Datio ob rem


Estipulación
Solutio indebitii

Acciones :
Condictio indebiti : El que pagó indebidamente puede repetir lo pagado.

Exceptio doli : Si el estipulante a quien se prometió la cantidad [prometido]


ejercita la condictio o la actio certae pecuniae, el promitente
puede oponer esta excepción).

Solución razonada :
Al no existir la deuda y como el matrimonio tampoco se celebra, se promete y se
paga lo indebido, por lo que procede la repetición.

212
69.
Documento de estipulación y préstamo.
... En el consultorio del jurisconsulto y prefecto del pretorio Emilio Papiniano, se leyó
el siguiente documento :
... Yo, Lucio Ticio, reconozco por escrito haber recibido de Publio Mevio 15.000
denarios efectivamente entregados de su caja. Mevio estipuló que se le dará
debidamente esta suma en buena moneda en las próximas calendas. Yo, Lucio Ticio,
lo prometí. Si en el término expresado no se hubiere dado, pagado o garantizado la
indicada suma a Mevio o a quien corresponda, yo, Lucio Ticio, prometí que pagaré
además como pena por el retraso, un denario por cada mes y por cada 100 denarios.
Se ha convenido también entre nosotros que, de la susodicha suma, del todo, se
deberá restituir a Mevio 300 denarios mensuales, a él o su heredero.Se pregunta
acerca de la obligación de intereses, una vez que las fechas mensuales establecidas
han vencido ...

Cuestiones :
Existe un negocio o contrato de mutuo con estipulación que a efectos de prue-ba
se redacta en un documento.
Se establece fecha para la devolución del mutuo. Si el deudor no paga en esa
fecha, incurre en mora.
Se conviene entre las partes una estipulación penal del 1 % mensual.
Pacto de amortización de la deuda, capital más intereses, entregando 300 dena-
rios mensuales.
Al no pagar el deudor en la fecha señalada, se plantea la cuestión de qué debe
pagar como capital e intereses en los plazos establecidos.

Instituciones : Mutuo
Estipulación
Término (plazo para la devolución dinero).
Pacto de pago de intereses
Cláusula penal (estipulación penal de la mora : 1% mensual)
Quirógrafo (documento de reconocimiento de deuda)
Contrato re (real), verbis (verbal) o litteris (escrito)

Acciones :
Condictio = Actio certae creditae pecuniae.

Exceptio pacti.

Solución razonada :
Paulo : Como los pactos hechos inmediatamente se reputan insertos en la estipu-
lación, resulta como si habiendo estipulado una cierta cantidad del capi-
tal por cada mes, se hubiesen añadido los intereses moratorios.

Consiguientemente, transcurrido el primer mes, corren los intereses del primer


abono e igualmente después del 2º y 3º tracto, sumándose los intereses del plazo no
cumplido, y no se pueden pedir los intereses del capital no pagado antes de poder
pedir el capital mismo.

25
Contratos de buena fé.

213
1. ACCIONES DE BUENA FÉ Y CONTRATOS.
En las acciones o juicios de buena fé (iudicia bonae fidei) se concede al juez un
amplio margen para valorar la pretensión del demandante, conforme a la buena fé.
Con excepción de las acciones de la buena fé de la tutela y de la dote, las acciones
que tienen una fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos que nacen
en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes tutelados
por el pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la fórmula concede al juez más amplias facultades.
El demandado no necesita oponer ya la exceptio doli ni ninguna otra excepción basa-
da en la equidad ya que el juez tiene en cuenta los hechos que puedan motivar esas
excepciones. También tiene en cuenta los pactos que las partes añaden al contrato o los
posteriores que disminuyen las obligaciones contractuales.
Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la
cantidad de la condena, previa compensación de lo que el demandante debe al deman-
dado.
El demandado cumple su obligación realizando la prestación convenida hasta el
momento de la sentencia, quedando así absuelto.
El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva
pérdida sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino también
los incre-mentos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su
obligación (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos
perdidos o a pagar intereses por la mora.
Las acciones derivadas de los contratos se trasmiten a los herederos de los contra-
tantes.
El título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fé, contiene los
contratos de :

- Fiducia,
- Depósito,
- Mandato,
- Sociedad,
- Compraventa,
- Arrendamiento.

En el mismo edicto se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatorio y la


permuta.

2. CULPA CONTRACTUAL.
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fé se exige una especial
diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denominaba culpa a la falta de
diligencia debida.
Diligentia se aplica a las obligaciones derivadas de negocio de gestión, extendida
después a todos los de buena fé.

La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual para


distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño. En relación
con la culpa contractual, la jurisprudencia romana elaboró una variada casuística,
tenien-do sus decisiones muy diversos criterios :

214
- Tipo de acción a ejercitar,
- Objeto o actividad de la relación contractual,
- Pactos particulares,
- El interés de cada contratante.

No existían reglas o principios generales sobre la culpa en Derecho clásico siendo


muy díficil esquematizar las numerosas decisiones casuísticas.
Se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse de forma que
no pueda cumplirse el contrato.
La culpa como negligencia actúa mediante la realización de un acto o su omisión.
Comete culpa el que no se comporta como exige la buena fé contractual derivándose no
sólo del incumplimiento sino del retraso del cumplimiento o mora.
Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, se habla de
responsabilidad por custodia (tintorero, sastre, comodatario, que responden en caso de
hurto).
En las acciones infamantes se responde por dolo y en las de buena fé por culpa, no
respondiéndose en cambio, por caso fortuito o por aquel hecho o circunstancias extrañas
o independientes de la voluntad de los contratantes.
En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales como inundación, terre-
moto, muerte ... como los jurídicos. Puede tratarse también de actos extraños (entrada
de ladrones o fuga de esclavo), fuerza mayor o caso al que no pueda resistirse la
debilidad humana.
El periculum o riesgo de pérdida de la cosa, cuando no se debe a culpa, debe sopor-
tarlo el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía
devolverla o deriva de actos de un tercero.

Mayor o menor gravedad de la culpa :


-- Culpa lata : Negligencia excesiva, equiparada al dolo.
-- Culpa levis : Negligencia del que no observa :
-- La conducta típica del buen paterfamilias.
-- El ciudado o diligencia con sus propias cosas.
- Culpa levissima : Falta en la custodia.

La aplicación de las diferentes clases de acciones que generan los varios grados de
culpa, se sustituye por la utilidad de los contratantes. Si la relación se establece en
interés exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa
levis. Si se hace en interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los
actos de éstas, siempre que no incurra en culpa por no haberlos elegido bien o no los
haya vigilado con el cuidado debido.

3. FIDUCIA.
Contrato formal por el que una persona, fiduciante, trasmite a otra, fiduciaria, la
propiedad de una cosa mancipable, mediante mancipatio o iure cessio y éste se obliga a
restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia.
Para determinar la obligación de restituir se conviene un pacto especial, añadido a la
mancipatio, en el que se concreta el contenido del contrato y el momento y
circunstancia de la obligación del fiduciario.
Según la distinta finalidad, se distingue :

215
-- Fiducia con el acreedor :
Se trasmite la propiedad para garantizar un crédito. Cuando se extingue la obligación
garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligación limita la
facultad de disposición de la cosa como verdadero propietario. Para su disponibilidad se
pactaba que si el fiduciante no pagaba en el día señalado, sólo podía reclamar el
excedente del precio obtenido por la venta de la cosa.

-- Fiducia con un amigo :


Para alcanzar distintos fines : depósito, comodato o mandato o para preservar los bie-
nes de confiscaciones o embargos, o para trasmitir la propiedad de un esclavo con la
obligación de manumitirlo o para realizar donaciones.

De la enajenación de la cosa trasmitida en fiducia nace una actio fiduciae : Prototipo


de las acciones de buena fé. Es una acción de carácter infamante en cuya fórmula se
ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservación y resti-
tución de la cosa, una conducta conforme a lo que "entre personas honestas conviene
justamente observar y sin defraudación". También podía servirse el fiduciario de la
actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la
cosa.
La fiducia tuvo una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón dejando de utilizarse
al desaparecer la mancipatio y la in iure cessio. En la época postclásica no tuvo
aplicación y los compiladores la sustituyeron por la prenda o hipoteca, el depósito o el
comodato.

4. EL DEPÓSITO.
Contrato gratuito, protegido por una acción de buena fé, por el que el depositante
entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se
la pida. Para que exista este contrato, es necesario :

-- La entrega de una cosa mueble :


Supone la trasmisión de la simple detentación, no del dominio ni de la posesión.
Puede darse en depósito una cosa ajena y puede depositar el poseedor e incluso el
ladrón.

-- La obligación de custodia del depositario ha de aceptarse gratuitamente, sin percibirse


por ella ninguna compensación económica.
Si existe compensación, los juristas la consideran arrendamiento. En derecho justi-
nianeo se admite el pago de una modesta gratificación.

El depósito se reconoce como un contrato, protegido con una actio depositi de buena
fé.
En el sistema de las acciones de la ley, las 12 Tablas castigaban al depositario
infiel con una condena al doble.

El pretor concedió, a finales de la República, una actio in factum contra el depo-


sitario que se negaba a restituir la cosa. Esta acción conserva caracteres de la acción
penal : Era infamante, noxal y no se daba contra los herederos del depositario, conser-
vando la condena al doble cuando se hace con ocasión de una catástrofe.
Posteriormente, podía ejercitarse contra los herederos del depositario, concedién-
dose al depositante la acción de peculio contra el padre o dueño del que contrata.

216
La actio depositi puede ser utilizada también como acción contraria para reclamar
del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito.

Las obligaciones del depositario son :


-- Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación.
Sólo responde de la pérdida de la cosa por dolo, pero puede responder también por
culpa en caso de convenio expreso.

-- Restituir la cosa depositada a petición del depositante : Aunque se haya establecido


un plazo, la restitución procede siempre que lo pida el depositante.
Debe restituir la cosa depositada con todas sus pertenencias y todo lo que haya produ-
cido durante el depósito.

5. DEPÓSITO NECESARIO O MISERABLE.


En caso de catástrofe o calamidad pública, el pretor concedía al depositante una
acción in factum que condena al doble al depositario que se niega a restituir.
Responsabilidad agravada.

6. DEPÓSITO IRREGULAR.
Depósito de cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el
depositario disponga de ellas y restituya otras del mismo género y calidad.
Contrato utilizado frecuentemente en negocios bancarios = Mutuo o préstamo de
dinero, con el que se trasmite la propiedad de la cosa, no la detentación.
El carácter de buena fé de la acción permite reclamar los intereses aunque no se
hayan pactado.

7. SECUESTRO.
Se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custo-
diado y devuelto con alguna disposición particular. La restitución se hace a una per-
sona determinada, frecuentemente al vencedor en litigio.

Diferencias con el simple depósito :


-- Secuestratario no es simple detentador como el depositario, sino que es poseedor,
pudiendo ejercitar los interdictos.

-- La restitución no se realiza a petición de depositantes sino cuando se cumple la condi-


ción impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.
Contra el secuestratario, el pretor concede una actio in factum especial : actio seques-
trataria.
Casos prácticos :
70.
El depósito del ladrón.
... Un ladrón depositó en Seyo que ignoraba la malicia del depositante, aquello
de lo que me despojó. Se pregunta si Seyo deberá restituirlo al ladrón o a mí ...

Cuestiones :
El depósito supone la entrega de la simple detentación, no de la posesión.

217
Instituciones : Propiedad
Hurto
Depósito.

Acciones :
Actio furti, del propietario contra el ladrón.

Actio reivindicatio, del propietario contra detentador = depositario.

Solución razonada :
Si deposita el ladrón, debe restituirsele lo depositado. Sin embargo, si comparece
el propietario de lo robado, deberá restituirsele a éste.

218
71.
Los intereses de la cantidad depositada.
... Lucio Ticio hizo un documento en estos términos : Recibí y tengo en mi poder en
razón de depósito, los supraescritos 10.000 denarios (tuyos) y consiento y prometo
que haré todo como arriba se dijo y convine darte como intereses mensuales 4 ases
por cada mina hasta que se devuelva toda la cantidad. Se pregunta si pueden
reclamarse los intereses ...

Cuestiones :
Cuando se conviene la entrega de una cantidad de dinero para que se use de ella
y se devuelva, se trata de un préstamo de consumo o mutuo, considerado también por
los juristas, como depósito irregular.
El carácter de buena fé de la actio depositi permite reclamar los intereses, mien-
tras que en el mutuo es necesaria una estipulación de intereses para poder recla-
marlos.

Instituciones : Depósito irregular equiparado al mutuo


Pacto de intereses.

Acciones : Actio depositi.

Solución razonada :
Entregados en depósito los 10.000 denarios, se permite su uso. Se puede deman-
dar por condicción como si fueran prestados, incluso antes de tomarlos. Consiguien-
temente, pasa el riesgo a aquél que pidió el préstamo.Se deben intereses por la
acción de buena fé, tanto si los percibió como si usó la cantidad en asuntos propios.

219
52. Responsa
71.B
... Quinto Cecilio Cándido escribió a Pacio Rogaciano una carta en estos términos :
... Por la presente te notifico que las 25 monedas que quisiste estuvieran en mi poder,
ingresaron en mi cuenta y procuraré cuanto antes que no te queden sin invertir, es
decir, procuraré que percibas intereses de ellas. Se pregunta si podrán reclamarse en
virtud de esta carta, los intereses ...

Instituciones : Depósito irregular equiparado al mutuo.


Pacto de intereses.

Acciones : Actio depositi, para reclamar la cantidad depositada y los intereses.

Solución razonada :
Rogaciano puede reclamar de Cándido los intereses prometidos por el carácter de
buena fé de la actio depositi, que permite al juez tener en cuenta los pactos.

220
53. Responsa
72.
Los depositantes solidarios.
... He depositado una misma cosa en poder de dos depositarios, fiándome
solidariamente de los dos, o les dejo en comodato una misma cosa de igual manera ?
Responderá cada uno de la devolución de la cosa ?

Instituciones : Depósito
Solidaridad.

Acciones : Actio depositi.

Solución razonada :
La solidaridad implica que cada uno de los obligados (depositarios), responde por la
totalidad de la prestación debida.
El depositante demanda a uno sólo de los depositarios ya que cada uno de ellos
responde solidariamente al nacer la solidaridad del depósito.

221
51. Responsa.
73.
La dote en depósito.
... Lucio Ticio, teniendo bajo su potestad a su hija Seya, la casó con Pánfilo,
esclavo ajeno, al que dió la dote, entregada bajo documento bajo título de depósito, y
después, sin haberse hecho notificación alguna por el dueño, falleció el padre y poco
después el esclavo Pánfilo. Se pregunta con qué acción podrá reclamar Seya la dote,
habiendo quedado ella misma como heredera de su padre ...

Instituciones :
Contubernio : Unión cuasimatrimonial de los esclavos que se tenía en cuenta a fin
de evitar uniones incestuosas.
No podía contraerse matrimonio válido entre esclavo y mujer libre.
Por lo mismo, no se constituye dote.
Peculio
Depósito
Patria potestad.

Acciones :
Actio de peculio, de Seya contra el dueño del esclavo (si existiera peculio).

Actio depositi, de Seya contra dueño esclavo, para reclamar la cantidad entregada
como dote, por no poder constituírse ésta.

Solución razonada :
El dueño del esclavo no puede oponer acción alguna por no haber hecho noti-
ficación alguna [SC Claudiano disponía que la mujer libre que mantuviese relaciones
sexuales con esclavo, tras ser advertida 3 veces por el dueño, se hacía esclava del
mismo dueño].
Seya puede reclamar al dueño del esclavo lo que su padre entregó como si fue-ra
dote. Aunque todo lo que adquiere el esclavo, es para su dueño, el padre se preocupó
de asegurar a su hija la restitución, ya que entregó la dote bajo título de depósito con
documento escrito.

222
74.
La cantidad depositada en secuestro por el esclavo.
... Un esclavo tuyo junto con Acio, depositó una cantidad en Mevio como secuestro,
para que te fuera devuelta si hubiese probado que era tuya, y si nó, que se devolviese
a Acio ...

Instituciones : Secuestro : Depósito con condición.

Acciones : Actio exhibitoria

Actio reivindicatio.

Solución razonada :
El esclavo, al depositar la cosa, actúa en nombre y beneficio de su dueño. En el
secuestro, la restitución debe hacerse al dueño depositante si probase que la cosa era
suya, y si no lo hiciera, que se entregue a Acio.
Puede demandarse al depositario con la acción de cosa incierta (actio exhibitoria)
y una vez exhibida, puede reivindicarla.

26
Contratos consensuales

CONTRATOS CONSENSUALES :
La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción
formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La
liberación de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de
contrato.
El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras, por un gesto
concluyente, da vida al contrato consensual. No es necesaria la presencia de las partes y
el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes.
Característica de estos contratos es la reciprocidad : De él nacen obligaciones recí-
procas para las partes contratantes, tuteladas por acciones.
El consentimiento que da vida al contrato puede también extinguirlo cuando se dirige
a su resolución.
La ordenación de los contratos era : Mandato, sociedad, compraventa y arrenda-
miento, apareciendo como más importantes los onerosos que suponen un cierto equili-
brio del interés económico o utilidad de los contratantes.

1. MANDATO.
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario
la realización de una gestión o negocio en interés de aquél o de un tercero.

a) Caracteres :
-- Contrato consensual,
-- Es gratuito (si no lo es, es nulo),
-- Es necesario que se haga en interés del mandante o de otra persona,

223
-- Tiene como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico, lícito y conforme
a las buenas costumbres.

b) Acciones :
- Actio mandati, de buena fé y de carácter infamante. La ejercita el mandante para pe-
dir cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y la entrega de lo que se ha
conse-guido con ellas.

- Actio mandati contraria, a ejercitar por el mandatario para reclamar los gastos y
perjuicios ocasionados por el mandato.

c) Origen y función social :


Origen en el oficio o deber moral de asistencia y en la amistad, siendo como es un
contrato basado en reglas y costumbres sociales.
La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a
sus sometidos, hijos, esclavos o libertos. Por medio de ellos, el padre realizaba nego-
cios, adquiría bienes y derechos y respondía de las obligaciones contraídas por ellos
mediante las acciones adyecticias.

Cuando el paterfamilias ponía al frente de un negocio a un sometido, procedía contra


aquél, la actio institoria por las obligaciones contraídas en el ejercicio de esa actividad.
Si encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad, se ejercitaba contra el
padre una acción semejante a la institoria.

d) El Procurador :
Representación general. Administrador de un patrimonio, distinto al nombrado para
un asunto concreto.
El representante procesal (procurator ad litem) se consideraba como un mandatario.
Siempre que existía el encargo de administrar un patrimonio, los juristas clásicos
admitían la concurrencia de las acciones derivadas del mandato y de la gestión de
negocios.
Se distingue por ello, entre el verdadero procurador (el que ha recibido el encargo) y
el que actúa espontáneamente teniendo que ser aprobada su gestión por el dueño del
negocio.

e) Obligaciones de los contratantes :


Mandatario :
- Realizar el encargo recibido,
- Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todas las adquisiciones hechas
con motivo de ésta.
- Responder por el dolo.

Mandante :
- Obligación de responder de los gastos o perjuicios causados al mandatario en el
ejercicio del encargo.

f) Extinción :
El mandato se extingue :
- Cuando no se ha iniciado aun la gestión ...

224
- Por la revocación del mandante.
- Por la renuncia del mandatario.
- Cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del
encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.
- Por muerte del mandante o del mandatario.

2. MANDATO DE PRESTAR DINERO : MANDATUM PECUNIAE CREDENTAE.


Encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito a un
tercero.
Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta, contra el que se
ejercita la condicctio si no paga. Pero, además, por el mandato existente, el mandatario
dispone de una actio mandati contraria para accionar contra el mandante si el deudor
no paga o es insolvente.

3. CESIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS.


El mandato se utiliza también para la cesión de créditos y deudas en la representación
procesal.
Gayo : Las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son susceptibles de ninguna
de estas trasmisiones : Mancipatio, in iure cessio o traditio, por tratarse de relaciones de
carácter estrictamente personal ...
Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiera ceder su crédito a
otro, le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representación se
hace en beneficio del mandatario. En la fórmula, la intentio se refiere al mandante, pero
en la condemnatio figura el procurador o representante.
Para la cesión de deudas y poder sustituir un deudor por otro, había que contar con el
consentimiento del acreedor.

3. GESTIÓN DE NEGOCIOS (NEGOTIORUM GESTIO).


Actividad de una persona (negotiorum gestor) que sin haber recibido mandato alguno
ni estar obligado, gestiona negocios de otra.
Introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente median-
te la concesión de una acción de gestión de negocios in factum, podía ejercitarse
también como contraria por el gestor, para reclamar del dueño del negocio, los gastos y
perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada.
La gestión de negocios fue considerada por los juristas como un contrato.
Un especial negocio de gestión se da en el supuesto del que, sin haber recibido
mandato ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede
contra los herederos del difunto o personas obligadas, una actio funeraria, para
reclamar los gastos realizados conforme a la posición social del difunto.

4. SOCIEDAD.
Contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar recíprocamente
bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias

225
obtenidas.

a) Requisitos :
-- Consentimiento expresado de cualquier forma.

-- Aportación de bienes o trabajos conseguidos (No tienen que ser iguales para todos los
socios y pueden consistir sólo en el trabajo de alguno de ellos).En el reparto de
ganancias, se aplica la proporción de las aportaciones o lo que se haya determinado en
la constitución de la sociedad.

-- La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y


ganancias deben comunicarse a los otros socios.

-- Se trata de una relación contractual interna y no tiene, como la corporación o la aso-


ciación, personalidad jurídica independiente.

b) Acciones :
-- Actio pro socio de buena fé, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre
los socios, como consecuencia del contrato.
-- Para la división de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la actio communi
dividundo.

5. CONSORCIO ENTRE HERMANOS .


La sociedad más antigua era el consorcio familiar entre hermanos, formado a la
muer-te del paterfamilias. Se regía por las reglas de la solidaridad y cualquiera de los
socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas de la comunidad.

a) Clases :
-- Sociedad universal o de todos los bienes, a la que se aportan los bienes presentes y
futuros.

-- Sociedad para un negocio determinado.

6. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS .


-- Aportar a la sociedad lo prometido en los términos convenidos, comportándose de
acuerdo con la buena fé.

-- Aportar al fondo común todo lo adquirido, con derecho a ser indemnizado por los
daños y perjuicios sufridos en la gestión.

-- Responder por dolo y en Derecho clásico, también por culpa.

7. EXTINCIÓN :
-- Por las personas : Muerte, disminución máxima o media.
-- Por las cosas : Cuando se cumple el fin de la sociedad.

226
-- Por la voluntad : Cuando llega el término o plazo establecido :
-- Por consentimiento unánime de los socios,
-- Por renuncia o rescisión de un socio.
-- Por la acción : Cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la
causa de la sociedad.

227
Casos Prácticos :
75.
Mandato de salir fiador por otro.
... Lucio Ticio saluda a su amigo Gayo : Te pido y mando que salgas fiador de
Publio Mevio, frente a Sempronio. Y todo lo que no te hubiese sido pagado por Publio,
te hago saber mediante esta epístola escrita de mi mano, que yo te lo abonaré.
Se pregunta si no hiciese una fianza sino un mandato al acreedor y obrara de
distinta manera que la que se le mandó, si acaso estará obligado por la acción de
mandato ...

Instituciones : Mandato
Fianza
Incumplimiento de mandato

Acciones : Actio mandati

Solución razonada :
Por medio de la carta, Ticio confiere a Gayo mandato para que pague en su nom-
bre todo lo que hubiese tenido que pagar a Sempronio por la deuda de Mevio de quien
sale fiador.
Si Gayo no realiza el encargo, el mandante Ticio, podrá ejercitar contra él la
acción de mandato.
Entre fiadores y mandantes, aunque se haya pagado sin necesidad de juicio, se da
la acción de mandato. Ulpiano.

228
54. Responsa.
Mandato a un hijo de comprar un fundo.
... Mandaste a mi hijo que comprase un fundo para ti y al enterarme, yo mismo te
lo compré. Cuales son las obligaciones que asumen las partes y qué acciones ejerci-
tarían en caso de incumplimiento ?

Intervinientes :
Mandante : Encarga a un hijo de familia que le compre un fundo. Será su obligación
pagar los gastos de la compra al padre que es quien ha asumido la obliga
ción del hijo.
Hijo : Mandatario que se obliga a cumplir el encargo, como adquiere todo para el pa-
dre, debe dejar que sea éste quien se ocupe del negocio.
Padre : Asume el encargo hecho al hijo como si fuese un gestor de negocios. Al asu-
mir el mandato, debe comprar el fundo.

Instituciones : Mandato (de gestar negocios ajenos)


Gestión de negocios
Compraventa
Peculio (?).

Acciones :
Mandante --> Padre : Actio negotiorum gestorum
Actio mandati
Acción de peculio (?)

Padre --> Actio negotiorum gestorum contraria


Actio mandati contraria.

229
76.
El rescate de los prisioneros de los lusitanos.
... Tres individuos cayeron prisioneros de los lusitanos. Uno de ellos quedó en
libertad para que trajese el precio del rescate de los tres, con la condición de que si no
volvía, los otros dos tendrían que pagar rescate también por él. El liberado no quiso
regresar y los otros dos prisioneros hubieron de pagar su rescate. Qué acción tendrán
contra él ?

Instituciones : Mandato
Condición potestativa, negativa y suspensiva.

Acciones : Actio mandati (contraria ?), para el reembolso del rescate.

Solución razonada :
Rufo : Era justo que el pretor concediese acción contra él, pues el liberado debe
pagar el precio de su rescate.

230
55. Responsa
El mandato de comprar un esclavo para enseñarle un oficio y reven-
derlo.
... Un artesano, por mandato de un amigo, compró un esclavo en 10.000 sester-
cios y le enseñó el oficio, luego lo vendió por 20.000, cantidad que fue obligado a
devolver por la acción del mandato. Poco después, por no resultar sano el esclavo, fue
condenado a favor del comprador ...

Cuestiones :
-- Obligación del mandatario de entregar al mandante, los beneficios obtenidos con el
encargo.
-- Quien paga los gastos del aprendizaje del oficio del esclavo ? El mandante.
-- Quien de los dos, mandante o mandatario, debe soportar la condena por la redhi-
bición (?) del esclavo ?

Instituciones : Mandato de compra del esclavo


Compraventa del esclavo (2)
Dolo (?): Hay cierta posibilidad de que el mandatario obrase con
dolo.
Vicios ocultos (del esclavo), anteiores o posteriores a la compra.
Sentencia condenatoria del mandatario por los vicios ocultos del
esclavo.

Acciones :
Actio mandati, del mandante contra el mandatario, para hacerle cumplir el encargo
y para que le entregue el precio recibido por el esclavo.

Actio mandati contraria, del mandatario contra el mandante : 2 fines :


-- Reclamar los gastos del aprendizaje del esclavo
-- Solicitar cantidad en que fuera condenado, por los vicios
ocultos del esclavo.

Actio empti, del comprador del esclavo contra el mandatario, por los vicios ocultos
del esclavo.

Acción redhibitoria o quanti minoris, del comprador del esclavo contra el mandante.

231
56. Responsa.
Mandato de crédito.
... Cayo saluda a Sempronio : Te mando que des en crédito a mi pariente Blessio
Severo 80.000 sestercios, con garantía de tal o cual prenda, respecto a cuya cantidad
y a todo lo que haya de añadirse como intereses, responderé de dejar idemne tu
cuenta en razón del mandato en tanto viva Blessio Severo.
Habiendo sido requerido después varias veces, el mandante no respondió. Se
pregunta si ha quedado el mandante liberado por la muerte del deudor ...

Intervinientes :
Cayo : Mandante que ordena a Sempronio prestar 80.000 sestercios a Blessio
Severo.
Sempronio : Mandatario y acreedor de Blessio Severo.
Blessio Severo : Deudor que recibe el préstamo dado por Sempronio por encargo de
Cayo.

Instituciones : Mandato
Mutuo
Pacto de intereses
Prenda
Condición.

Acciones :
Condictio, de Sempronio contra Blessio Severo, para reclamar el dinero presta-
do, pero nó los intereses que necesitan estipulación expresa.

Actio mandati contraria, Sempronio reclama del mandante, Cayo, el capital y los
intereses, si el deudor no paga.

Actio pignoraticia, contra el mandante, para cobrarse con las prendas si él las
constituye.

Solución razonada :
Sempronio puede reclamar de Cayo el capital y los intereses. No sirve la condi-
ción resolutoria ya que la obligación del mandato en este caso es perpetua (voluntad
partes, contratos de buena fé).

232
58. Responsa
77.
La tienda en sociedad.
... Si dos o más tuviesen una tienda y hubiesen puesto al frente de ella como factor
a un esclavo que tenían en copropiedad por partes desiguales, pregunta Juliano si se
obligarán en proporción a sus partes o por partes iguales o en proporción a la
mercancía vendida o por el todo ...

Instituciones : Sociedad, relaciones externas e internas


Factor
Relación institoria
Copropiedad.

Acciones :
Relaciones Acreedores (demandan por el todo a cualquiera de los socios)
externas ------> Actio institoria.

Relaciones Para accionar entre los socios


internas -------> Actio pro socio.

Disolución copropiedad --> Actio pro socio


--> Actio communi dividundo

Solución razonada :
Los socios responden conjuntamente por el todo del negocio frente a los acree-
dores, y en proporción a sus partes, entre ellos.

233
78.
La sociedad de los banqueros.
... Siendo dos banqueros socios, uno de ellos había adquirido algo por separado,
habiendo logrado una ganancia. Se pregunta si debería ser común dicho lucro ...

Instituciones : Sociedad de banca.

Solución razonada :
La sociedad entre banqueros era un tipo especial de asociación ... para un nego-
cio determinado : prestar y recibir dinero. Los socios responden solidariamente de las
deudas, exigiendo también solidariamente los créditos, aunque la estipulación la
hubiese realizado sólo uno de ellos.
De la concepción de la banca como empresa unitaria, derivaba que todas las
ganancias y adquisiciones se considerasen de la sociedad y nó de los socios particu-
lares.
Rescripto de Septimio Severo : En este caso particular, la ganancia no tenía
nada que ver con la sociedad de banca y el lucro de uno de los socios, de otra proce-
dencia, es particular del socio.

234
59. Responsa
La sociedad de los maestros de gramática.
... Dos maestros pactaron la constitución de una sociedad para enseñar gramá-
tica, con el trabajo de ambos, conviniéndose que las ganancias se repartirían entre
ellos. Una vez convenida la sociedad, hicieron una estipulación en los siguientes
términos :
- Prometes que se dará como queda escrito y que nada se hará en contra y si no se da
y hace así, que se darán 20.000 sestercios ? Prometo.
Se pregunta si habiéndose realizado algo en contra, se podía demandar por la
acción de sociedad ...

Instituciones : Sociedad
Estipulación penal

Acciones :
Actio pro socio, para hacer cumplir las respectivas obligaciones, por existir un
contrato de sociedad.

Solución razonada :
Puede demandarse por la acción de sociedad ya que la estipulación pactada es
solamente penal, subordinada al contrato de sociedad.

235
60. Responsa
El atraco al socio de la sastrería
A. ... Dos sastres formaron una sociedad dedicada a la confección de vestidos y uno
de ellos, marchando a la compra de mercancías, fue asaltado por unos atracadores,
perdió su dinero, sus esclavos resultaron heridos y perdió objetos de su propiedad.
Debe considerarse esta pérdida de la sociedad o del socio ?

Instituciones : Sociedad
Hurto
Lesiones a una persona libre (iniuriae)
Lesiones a esclavos (damnum iniuria datum).

Acciones :
Actio pro socio, para reclamar los gastos que un socio realiza en la sociedad.
Discrepancia de juristas sobre la recuperación de los gastos de
curación.

Actio iniuriarum, contra los atracadores ó Actio furti, contra los ladrones.

Actio legis Aquiliae, por las lesiones causadas a los esclavos.

Solución razonada :
Juliano : El daño es común y por tanto debe sufrir, mediante la acción de socio, la
mitad del daño, tanto del dinero como de las demás cosas que el socio no hubiese
llevado consigo de no ir a comprar mercancías para la sociedad. Pero también, si algo
gastó en médicos, es justo que debe abonarlo en parte el otro socio.

B. ... Un socio resultó herido al contener a unos esclavos comunes dispuestos para
ser vendidos y que se amotinaron para fugarse ...

Instituciones : Sociedad
Copropiedad sobre los esclavos
Lesiones a persona libre.

Acciones :
Actio pro socio, discrepancia de juristas sobre recuperación de gastos médicos,
ocasionados por la defensa y custodia de los esclavos comunes

Actio iniuriarum, contra los atracadores.

61. Responsa
81.

236
La cuadriga en venta.
... Si hemos contraído una sociedad, tú con tres caballos y yo con uno, para que
tú después de recibir mi caballo vendieras la cuadriga y me dieras una cuarta parte del
precio y antes de la venta, hubiese muerto mi caballo, se extingue la sociedad ?

Instituciones : Sociedad (para un negocio concreto : venta cuadriga)


Hipótesis de venta
Periculum o riesgo de la pérdida del caballo, atribuído a la socie-
dad o al socio que lo aportó (depende de la interpre-
tación del contrato).

Acciones :
Actio pro socio, para hacer cumplir las obligaciones de los socios.

Exceptio basada en la extinción de la propiedad : Ante la demanda del socio


que aportó un caballo, el que aportó 3, podría oponer esta excepción.

Solución razonada :
Doble interpretación del contrato de sociedad :

-- La sociedad se contrae para vender la cuadriga y repartirse los socios el precio.


Una vez vendida, la sociedad se extingue. También se considera extinguida la socie-
dad por la pérdida de uno de los caballos.

-- La sociedad consiste en formar una cuadriga común, de la que uno de los socios
tiene 3 partes y el otro 1. La pérdida de un caballo no extingue la sociedad que per-
dura mientras los socios quieran, debiendo el propietario del caballo muerto, aportar
un nuevo caballo o su valor.

Celso : ... No creo que subsista la propiedad ni que debas una parte del precio de
tus caballos, porque no se contrajo la sociedad para tener una cuadriga sino para
venderla ...

27
Compraventa

1. ORIGEN, CARACTERES Y ELEMENTOS.


Contrato consensual, por el que uno de los contratantes, el vendedor se obliga a
trasmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga
a pagarle una suma de dinero.
La compraventa clásica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene
caracteres propios que la distinguen de los actos de trasmisión de la propiedad :

-- Bilateralidad y reciprocidad de la relación.


Actos recíprocos protegidos por 2 acciones diversas :
-- Actio empti (compra).
-- Actio venditi (venta).

-- Obligatoriedad :
El contrato crea sólo obligaciones de las partes, y no trasmite ni la cosa ni el precio.

237
Los ELEMENTOS CONSTITUTIVOS de la compraventa :
-- Consentimiento :
Puede utilizarse cualquier forma de manifestación del consentimiento, teniendo la
escritura una función meramente probatoria.
En los supuestos de error en el objeto, no existe consentimiento por lo que no hay
contrato.

-- La cosa :
Cosas fungibles, de género limitado o determinado. Se admite la compraventa de
cosas futuras, distinguiéndose :

- La compra de cosa futura : Las partes subordinan el contrato a la existencia de la


cosa.
Si no llega a existir, no se debe el precio (Vg :cosecha no producida).

- La compra de esperanza : La misma esperanza de que la cosa exista es objeto del


contrato y el riesgo de que se produzca o nó, es del comprador, obligándose éste en
cualquier caso a pagar el precio.

Se extiende también a las cosas mancipables al desaparecer la mancipatio, y a los


derechos o cosas incorporales.
Es válida la venta de cosa ajena, pero nó la compra de cosa propia que se hubiese
perdido antes de celebrarse el contrato.

-- El precio :
Debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Si el
vendedor acuerda con el comprador la no exigencia de un precio, se trata de una dona-
ción.

2. ACCIONES.
El comprador reclama con la acción de compra (actio empti) la cosa vendida,
exigien-do también con ella del vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la
cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no
lo es.
Cuando después del contrato, la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vende-
dor está obligado a entregarlos al comprador.
El vendedor tiene la acción de venta (actio venditi) para conseguir lo que debe entre-
garle el comprador : El precio en que se vendió la cosa y los intereses del precio
después del día de la entrega de la cosa, si proceden.

3. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR.


Derivan de la buena fé contractual. Ambas partes deben actuar de acuerdo con la
bona fides y con la aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el
comportamiento de las partes.

238
-- Comprador :
Está obligado a pagar el precio = Transferir al vendedor la propiedad del dinero.

-- Vendedor :
-- Está obligado a entregar la cosa vendida al comprador (tradere) = Atribución de la
pacífica posesión y nó hacerle propietario.
Procede del Derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la
cosa vendida si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el
vendedor confiase en él.

-- Responder por dolo y por culpa en el cumplimiento de su obligación.


En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responde por custodia.

-- Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por
el verdadero propietario.

-- Responder por vicios ocultos de la cosa.

4. EL RIESGO DE LA PÉRDIDA DE LA COSA (PERICULUM).


Cuando la cosa vendida se pierde por caso de fuerzamayor, los efectos de la pérdida
debe soportarlos el comprador (pierde la cosa comprada pero continúa obligado a pagar
el precio). La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera de comer-
cio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta sea perfecta : ... Si consta
claramente lo que se vendió, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin
condición, se perfecciona la compra ...
La venta sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta ; si se
trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden ; si son cosas que forman
parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.

5. EVICCIÓN.
Existe evicción (evictio) cuando el comprador que no ha completado el tiempo de la
usucapion de la cosa vendida por quien no era su dueño, resulta vencido en juicio (evin-
cere) por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del
dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación.
La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción en el
Derecho antiguo nacía de la mancipatio en virtud de la actio auctoritatis (doble del pre-
cio). Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto, se recurre a las estipu-
laciones de garantía (actio ex stipulatio contra vendedor) que eran de 2 clases :

-- Estipulación sobre la pacífica posesión : Habere licere.


-- El vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por el comprador.
-- Cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el
suyo y que el vendedor no ha declarado.
Se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido (importe de la
condena).

-- Estipulación del doble del precio : Stipulatio duplae.


Era la más utilizada en la compraventa de inmuebles o cosas de elevado valor.

239
La jurisprudencia, a partir de Trajano, admitió que el comprador pudiese accionar con
la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir
también la stipulatio duplae para cosas de valor.
La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula
estipulatoria, que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía
exigirse por la acción de compra, aunque no hubiese estipulación.
La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado o por la
especial naturaleza del contrato. Para que proceda, se requiere que el comprador denun-
cie al vendedor la reclamación o el litigio a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

6. VICIOS OCULTOS.
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.
En la mancipatio, la declaración del mancipante sobre la calidad de las cosas, exten-
sión del fundo o ausencia de defectos, podía dar lugar, cuando defraudaba al adquirente,
a las dos acciones auctoritatis y modo agri.
Desde el Derecho antiguo, se añadía a la venta una stipulatio que garantizaba que
la cosa reunía determinadas cualidades o carencia de vicios o defectos concretos. En
caso de que apareciesen los vicios excluídos de la estipulación, el vendedor respondía.
Desde Cicerón, la jurisprudencia admitió que era consecuencia de la buena fé que el
vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador, sabiendo que
existían.
En el edicto de los ediles curules con jurisdicción para dirimir controversias mercan-
tiles, aparece una especial regulación : En la venta de esclavos, el vendedor debía decla-
rar expresamente las enfermedades o defectos físicos, los defectos morales graves o si
había cometido actos con responsabilidad noxal. El edicto exigía al vendedor que efec-
tuase una stipulatio duplae.
Para que proceda exigir responsabilidad por vicios ocultos, es necesario :

-- Que se trate de defecto grave que disminuya el valor o utilidad del esclavo o animal
vendido.
-- Que sea oculto, ya que si es aparente y fácil de observar, no existe la responsabi-
lidad.
-- Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.

Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa


presen-tase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía dos acciones
entre las que elegía el comprador :

-- Actio redhibitoria :
Resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio.
Se daba en los siguientes casos y plazos :
-- Si el vendedor, en el plazo de 2 meses, se negaba a realizar la estipulación.
-- En el plazo de 6 meses, si aparece un defecto oculto o un vicio excluído o no
resultaba tener las cualidades declaradas.

-- Actio aestimatoria o quanti minoris :


Para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor de la
cosa vendida. Se ejercitaba en el plazo de 1 año para obtener el precio inferior, o 6
meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria.

240
La jurisprudencia del siglo I admitió que estas reclamaciones podrían hacerse
mediante la acción de compra (actio empti) que tenía la ventaja de no tener plazos
limitados para su ejecución. Se distinguían 2 casos :

-- Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de la indemniza-


ción por el daño causado.

-- Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio.

En el Derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas,


incluídos las inmuebles.

7. PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA.


Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales,
que determinan o modifican sus efectos :

-- Cláusula comisoria (lex commissoria) :


Acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la
facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo esta-
blecido.
La resolución es una facultad del vendedor a la que puede renunciar, obligando al
comprador al pago del precio.

-- Adjudicación a término (in diem addictio) :


Utilizada especialmente en subastas, donde el precio se fijaba por la puja entre los
postores (licitatio). Se concedía al vendedor la facultad de rescindir la venta si en un
determinado plazo, recibía una oferta más ventajosa.
-- Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae) :
El comprador se reserva la facultad de comprobar durante cierto tiempo si la cosa le
interesa y en caso contrario, devolverla al vendedor.
Si falta la mención del plazo, el edicto curul concede al comprador una actio in
factum para realizar la venta antes de 60 días.
La actio empti se utiliza para exigir la devolución del precio a cambio de la cosa que
no se ha aceptado.
El riesgo de pérdida de la cosa corre a cargo del comprador.

-- Pacto de retrocompra (pactum de retroemendo) :


El vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida,
pagando el mismo precio que recibió.

8. ARRAS.
Institución propia de la compraventa griega, acogida en la práctica de los contratos
romanos, especialmente compraventa y arrendamiento.
En Derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato.
Gayo : Lo que se da a título de arras es señal de que se ha efectuado una compra-
venta.
Si el que desistía del contrato había entregado arras en garantía del cumplimiento, las

241
perdía, y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas.

9. PERMUTA Y CONTRATO ESTIMATORIO.


El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compra-
venta (figuras especiales).
La permuta (permutatio) se considera como un contrato especial, consistente en el
cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dación o entrega de una de ellas, utili-
zándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida como contra prestación.
En el contrato estimatorio (datio in eastimatum), una persona entrega a otra, mercan-
cías por un precio determinado, con objeto de que las vuelva a vender por el precio que
consiga, con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. El riesgo de la
pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías.
También protegía el pretor el precontrato para examinar determinadas cosas antes de
comprarlas (datio ad inspiciendum) : actio in factum.
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados prote-
giéndoles con la acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

242
Casos Prácticos.
63. Responsa
82.
La vendedora que no comparece.
... Una mujer vendió a Cayo Seyo unos fundos y recibida una cantidad a título de
arras, se fijaron los plazos para el pago del precio restante. Se pactó, expresamente,
que si el comprador no cumpliese los plazos, perdería las arras y las fincas rústicas
quedarían como no compradas.
En los días establecidos, Cayo Seyo notificó a la mujer que él estaba dispuesto a
pagar el precio restante y consignó una bolsa cerrada y sellada conteniendo el dinero,
pero faltó la vendedora. Al día siguiente se le notificó a Cayo Seyo que no pagase a la
mujer antes de satisfacer al Fisco, del que era deudora.
Se pregunta si los fundos estarán en situación de ser reivindicados por la vende-
dora en virtud del convenio de compraventa ...

Cuestiones :
Es necesario distinguir los siguientes hechos :
-- La mujer vendedora entrega los fundos al comprador y después pretende reivindi-
carlos.

-- El comprador cumple su obligación de pagar el precio :


-- Al entregar las arras.
-- Al consignar el precio restante.
-- Al pagar al Fisco el precio restante, en nombre de la mujer.

Instituciones : Compraventa
Entrega (traditio)
Arras
Condición resolutoria
Mora de la vendedora
Gestión de negocios (por haber pagado al Fisco sin mandato
de ella).

Acciones :
Actio reivindicatio, de la vendedora para recuperar los fundos.

Exceptio rei venditae et traditae, del comprador.

Solución razonada :
Existe un pacto de lex commissoria, por el que si el comprador no paga el precio
en el plazo convenido, los fundos se tendrían como no comprados (condición resolu-
toria), pero en este caso fue la vendedora la que no compareció a cobrar.

243
64. Responsa
83.
La venta de los predios en litigio.
... El comprador, Cayo, de unos predios, sospechando que Numeria y Sempronia
habrían de promover una controversia, pactó con el vendedor, Ticio, que una parte del
precio quedaría en sus manos hasta que el vendedor diese un fiador al comprador.
Posteriormente, el vendedor añadió una cláusula de que si no pagaba todo el pre-
cio en determinada fecha, y el vendedor no quería vender, los predios se tendrían
como no vendidos.
Entre tanto, el vendedor vendió a una de las mujeres litigantes e hizo una
transacción con la otra para que el comprador poseyese los predios sin discusión.
Se pregunta si al no haberse dado fiador ni pagado todo el precio en el plazo
convenido, según la cláusula, los predios quedaban como no vendidos ...

Cuestiones :
En la compraventa entre el vendedor Ticio y el comprador Cayo, éste retiene parte
del precio acordado mientras se resuelve el litigio entre Ticio, de una parte, y Numeria
y Sempronia, de otra, que alegaban derechos sobre los predios vendidos.
Posteriormente, al contrato se le añade una cláusula comisoria para que los pre-
dios se tuviesen como no vendidos, con referencia a 2 condiciones :
-- Si el comprador no pagase el precio en la fecha convenida.
-- Si el vendedor se arrepintiese de la venta de los predios.
El vendedor llega a un acuerdo con las litigantes Numeria y Sempronia.
El vendedor no prestó el fiador prometido ni el comprador pagó el precio en la
fecha convenida. Por ello, se duda sobre la validez y eficacia del contrato.

Instituciones : Compraventa
Pacto de lex commissoria
La mora emptoris es consecuencia de la mora venditoris en
presentar un fiador.
Petición de fianza o de fiador (afianzamiento del vendedor).
Compraventa (?)
Transacción (entre Ticio y una de las litigantes).

Acciones :
Actio Publiciana, el comprador puede ejercitar esta acción contra el vendedor o
cualquier tercero que turbe su posesión.

Actio reivindicatio del vendedor.

Exceptio rei venditae et traditae : Si el vendedor ejercita la reivindicatio, el compra-


dor puede oponer esta excepción.

Actio venditi, acción del vendedor para exigir el pago del precio no pagado por el
comprador. Procede si Cayo no paga.

Solución razonada :
Si se convino que no se pagase el precio antes de que fuese dado un fiador de la
venta y ello no se hubiese cumplido, no puede tener efecto la última cláusula comi-
soria.

65. Responsa
84.

244
El edil arbitrario.
... El edil mandó destruir unas camas que habían sido compradas y colocadas en
la vía pública. Quien sufrirá la pérdida de las camas y qué acción ejercitará contra el
edil ?

Cuestiones :
Según la regla general, el riesgo de pérdida de la cosa, objeto del contrato de
compraventa, corresponde al comprador (periculum est emptoris).

Instituciones : Compraventa
Traditio (Condiciones correctas ?)
Mora emptoris (el comprador incurriría en mora si no se presentó
a recibir las camas cuando se convino).
Negligencia del vendedor (si dejó las camas abandonadas en la
vía pública).
Periculum
Damnum iniuria datum (si el edil obra arbitrariamente destruyen-
do las camas, comete delito privado de
daño).

Acciones :
Actio venditi, del vendedor contra el comprador, en el caso de no haber cobrado
el precio de las camas.

Actio empti, para exigir la entrega de la cosa comprada y si no fuera posible, por
la destrucción de las camas, la devolución del precio pagado y la
indemnización de daños y perjuicios causados.

Actio legis Aquiliae, del que sufrió la pérdida de las camas, para demandar al edil
siempre que pruebe que actuó arbitrariamente.

Solución razonada :
La decisión dependerá de que se pruebe que el vendedor cumplió con su obliga-
ción de entregar las camas o que las dejó abandonadas en la calle sin culpa del com-
prador.
En el primer caso, el comprador, al soportar el riesgo de la pérdida, podrá ejerci-
tar la acción de la Ley Aquilia directamente contra el edil, si mandó destruir las camas
injustamente, o demandará al vendedor por la acción de compra para que le ceda la
acción correspondiente contra el edil.

245
85.
La compra de fincas en Alemania.
... Ticio compró unos predios en Alemania, al otro lado del Rhin y entregó una parte
del precio.
Al ser demandado el heredero del comprador por la cantidad restante, contestó
diciendo que aquellas posesiones fueron en parte enajenadas por mandato imperial y
en parte, asignadas como premio a los veteranos.
Se pregunta si el riesgo puede corresponder al vendedor ...

Cuestiones :
Ticio compra unas fincas en Alemania y paga parte del precio. Muerto Ticio, el
vendedor demanda a su heredero por la cantidad restante del precio, alegando éste
que no tiene ya las fincas, por haber sido vendidas por el emperador (expropiación) o
asignadas a los veteranos.

Instituciones : Compraventa
Arras o pago parcial
Vicios ocultos de la cosa
Expropiación (?) Evicción
Herencia.

Acciones :
Actio venditi, del vendedor exigiendo el pago del resto del precio.

Actio empti o actio aestimatoria o quanti minoris, para reclamar reducción en el


precio

Solución razonada :
Regla general :
-- Si el vendedor conocía la existencia del defecto (futura enajenación imperial de los
predios), debía responder de la indemnización por el daño causado.

-- Si lo ignoraba, procede la resolución del contrato o la reducción del precio.

246
86.
La compra de la vendimia pendiente.
... Cayo compró a Ticio una vendimia pendiente y el vendedor le prohibía :
-- Recoger la uva ,
-- Pisar la uva recogida y llevarse el mosto ...

Instituciones : Compraventa de cosa futura.

Acciones :
Actio empti, si el vendedor prohibe al comprador recoger la uva vendida cuando
aún no se había hecho la vendimia, para requerir la entrega de la
cosa comprada.

Exceptio rei venditi et non traditae, para reclamar la entrega de la cosa comprada.

Actio exhibitoria --> Actio reivindicatio (Si Ticio le prohibe llevarse la uva ó el mosto).
--> Actio iniuriae.

Actio venditi, de Ticio, para reclamar el precio de la cosa vendida.

Solución razonada :
Juliano : Si Ticio prohibe a Cayo recoger la uva, puede éste usar contra él, si le
pide el precio, la excepción de cosa vendida pero nó entregada.Si le prohibe pisar la
uva recogida o llevarse el mosto, podrá demandar por la acción exhibitoria o la de
injurias.

247
62. Responsa
Canio contra Pitio sobre el lago sin peces.
... Canio, caballero romano, había ido a Siracusa a divertirse y solía decir que le
gustaría comprar una casa de campo donde convidar a sus amigos. Extendida por la
ciudad esta voz, un tal Pitio, banquero siracusano le dijo que él tenía una que, aun-que
no la quería vender, podía Canio servirse de ella como si fuese suya, invitándole a ir al
día siguiente.
Pitio mandó llamar a dos pescadores a quienes rogó que fuesen a pescar al lago
que tenía delante de su casa de campo.
Cuando llegó Canio, Pitio tenía dispuesta una espléndida comida y los pescadores
traían en sus barcas una gran cantidad de peces que echaban a los pies de Pitio.
Canio quedó impresionado y mucho más al decirle Pitio que del lago se tomaba el
agua para la ciudad. Canio porfiaba para que Pitio se la vendiese y éste, haciéndose
mucho de rogar, por fin accedió, efectuándose la compraventa en el precio que quiso
poner Pitio, que incluyó todos los muebles.
Queriendo convidar Canio a sus amigos para el día siguiente fue muy temprano a
la finca y no vió las barcas de los pescadores, por lo que preguntó a un vecino si era
día de fiesta para los pescadores, a lo que éste le contestó que nunca habían ido allí
pescadores con excepción del día anterior. Canio montó en cólera y quería demandar
a Pitio ...

Instituciones : Compraventa
Dolo.

Acciones :
Actio empti, de Canio contra Pitio.

Después del siglo I, se hubiese ejercitado la Actio doli.

Solución razonada :
La compraventa entre Canio y Pitio está viciada por dolo ya que las maquina-
ciones de Pitio exceden de los engaños normales entre contratantes. Sin embargo, el
error en la cualidad de las cosas no impide el consentimiento y el contrato se
considera válido.
Por el carácter de buena fé de las acciones derivadas de la compraventa y el
amplio arbitrio que se concede al juez, Canio podría optar :
-- Por la resolución del contrato y la reclamación del precio pagado.
-- Por la reclamación de la diferencia entre el valor real de la finca y el precio pagado.

248
88.
La subasta del fundo para el pago de la renta.
... Un fundo que pertenecía a Ticio se vendió para pagar un canon a la ciudad, pero
habiendo declarado el deudor Ticio que se hallaba dispuesto a pagar íntegramente el
canon, como hubiera sido vendido el fundo en menor cantidad que la suma debida, el
gobernador de la provincia rescindió la venta y ordenó que fuese restituído a Ticio.
Se pregunta si, después de la sentencia del gobernador, antes de ser restituído,
estaría acaso el fundo comprado en propiedad bonitaria de Ticio ...

Instituciones : Subasta (iudicatio juez)


Canon debido a la ciudad
Resolución del contrato de compraventa
Sentencia resolutoria gubernativa.

Solución razonada :
Habiendo el gobernador rescindido la venta y ordenado que el comprador resti-
tuyese el fundo a Ticio, que estaba dispuesto a pagar el canon, durante el tiempo
intermedio entre la sentencia y la restitución del fundo, éste se consideraba aún en
propiedad bonitaria de Ticio, con tal que devolviese al comprador el precio pagado, o
si éste no se hubiese pagado todavía, de que hubiera satisfecho el importe del canon.

249
66. Responsa.
Venta condicional de esclavos.
... Al vender los esclavos Pánfilo y Estico, el vendedor añadió un pacto convenido
según el cual ambos esclavos, que vendió en precio más bajo, no estarían sometidos
a nadie más que a Seyo y al morir éste, serían libres.
Se pregunta si estos esclavos, acerca de los cuales se hizo la convención entre
comprador y vendedor, quedarían libres en virtud del mismo derecho ...

Instituciones : Compraventa
Condición suspensiva
Pacto añadido a la compraventa
Manumisión (prevista).

Acciones :
Actio praescriptis verbis, se ejercita para hacer efectivo el pacto.

Vindicatio libertatis, por la cual los esclavos reclamarían su libertad ante el pre-
tor, si el heredero del comprador se negase a manumitirlos.

250
67. Responsa
La venta de un chalet con muelle privado.
... Delante de una casa a orillas del mar, echaron unos bloques y se formó un
muelle. La casa fue vendida a Seyo tal como la poseía su propietario.
Se pregunta si el muelle que había sido unido a la casa por el vendedor, perte-
nece también al comprador por derecho de compra ...

Instituciones : Compraventa

Acciones : Actio empti, en caso de que el vendedor retenga el muelle.

Solución razonada :
Escévola : La casa vendida había de tener el mismo derecho que hubiese tenido
antes de ser vendida.

251
68. Responsa
Compraventa de mulas dadas a prueba.
... Si te hubiese dado unas mulas para que las probases y me las comprases en
caso de gustarte, y si me pagases un tanto por día, y después fueran robadas por
unos cuatreros durante los días de prueba, de qué ha de responderse ? Del precio y
del alquiler convenido o sólo de éste ?

Instituciones :
Compraventa con pactum displicentiae (compra a prueba).
Arrendamiento, pues se convino en pagar un tanto por cada día de prueba.
Periculum
Hurto.

Acciones :
Actio furti, vendedor y comprador contra los cuatreros.

Actio venditi, que ejercita el vendedor para reclamar el precio de las mulas, si no
se le ha pagado.

Actio praescriptis verbis, siempre que haya dudas sobre la procedencia de la


acción contractual.

Solución razonada :
Pomponio : Quien recibió las mulas a prueba debe soportar el riesgo de su
pérdida.

252
80. Responsa
Comprador y tutor.
... Seyo compró un fundo a Ticio, introduciéndose en el contrato una
cláusula, según la cual si no hubiese pagado el precio en el término convenido se
tuviese la cosa por no comprada. Muerto el vendedor Ticio y habiendo pagado Seyo
una parte del precio, fue nombrado tutor de los hijos de Ticio junto con otros, a los que
no pagó el precio, conforme a la cláusula, ni lo ingresó en la cuenta de la tutela.
Se pregunta si la compra se habría invalidaddo ...

Instituciones :
Compraventa
Lex commissoria (pacto añadido a la compraventa por el que si el
precio no se paga en un determinado plazo, el
fundo se da por no comprado).
Condición resolutoria
Pluralidad de tutela.

Acciones :
Actio reivindicatio, a ejercitar por los herederos de Ticio, ya que al no pagar el
precio en la fecha convenida, procede el pacto de la ley comi-
soria. Por ser los herederos menores, serían los otros tutores
quienes la ejerciesen en su nombre.

Solución razonada :
Escévola : Tal y como se presenta el caso, parece como cosa no comprada.

253
81. Responsa
Los animales vendidos y retenidos por el tutor.
... Un tutor, Cayo, vendió las cosas y animales de su pupilo, Ticio, pero al no pagar
el precio los compradores, retuvo en su poder algunos animales, anotando como
recibido el mismo precio en la contabilidad del pupilo. Aquellos animales tuvieron crías.
Fallecido el tutor, su heredero administró la misma tutela y poseyó los animales
muchos años.
Se pregunta si al llegar a los 25 años, aquél cuya tutela fue administrada puede
reivindicar con derecho aquellos animales ...

Instituciones : Tutela del impuber


Responsabilidad del tutor
Compraventa
Frutos
Herencia
Usucapion

Acciones : Actio reivindicatio, del pupilo.

28
Arrendamiento

1. CARACTERES, FINALIDAD Y ACCIONES.


Contrato consensual por el que el arrendador (locator) coloca temporalmente una cosa
o un trabajo a disposición de otra, arrendatario (conductor) que lleva la cosa y da como
contraprestación una renta o merced. Es un contrato con 2 obligaciones recíprocas :
Locación y conducción tuteladas por 2 acciones, semejantemente a la compraventa y
regidas por reglas jurídicas parecidas.

Características :
-- Contrato consensual,
-- Colocación temporal de una cosa o trabajo, recibiendo a cambio, una renta o mer-ced,
-- Finalidad muy variada : Variados tipos de arrendamiento :
-- Cosas : Muebles
Animales
Inmuebles
Servicios.
-- De obra.

Del arrendamiento nacen 2 acciones in ius y de buena fé :


-- Acción de locación (actio locati) a favor del arrendador, para exigir la restitución de
la cosa y otras obligaciones del arrendatario.

-- Acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obliga-
ciones del arrendador.

2. CLASES DE ARRENDAMIENTO.
Locación - Conducción :

254
I. Arrendamiento de cosas que comprende también el de servicios :
Locatio conductio rei -- Locatio conductio operarum.
En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble o de muebles, no
consumible.
El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino.
El arrendamiento rústico, solía hacerse por 5 años.

Las obligaciones de los contratantes son :


Arrendador :
-- Colocar la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El
arrendatario es un simple detentador o poseedor natural.

-- Mantener la cosa arrendada durante la duración del contrato en condiciones de con-


sentir el uso normal por el arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto
en contrario, corresponden al arrendador. También le corresponde el riesgo de pérdida
de la cosa o de los frutos, por fuerza mayor, que no debe perjudicar al arrendatario si
hubiese sido dañado más de lo tolerable (colono en arriendo por dinero). El colono
aparcero reparte con el propietario los daños y lucros como por derecho de sociedad.
-- Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.
Arrendatario :
-- Pagar la renta o merced convenida.
-- Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino.
Responde por culpa si usa mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto.
También responde por custodia, en caso de hurto de la cosa arrendada.
-- Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.

Extinción :
-- Si se estableció un plazo de duración :
-- Por la llegada del término convenido,
-- Por renuncia del arrendatario,
-- Por extinguirse el derecho del arrendador (Vg : En el caso de finalizar el derecho de
usufructo).
-- Si no se estableció un plazo de duración :
- Por renuncia del arrendador o del arrendatario.
- No se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se trasmite a
los herederos.

En el Derecho postclásico, los contratantes tienen la facultad de rescindir el contrato


en el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida. El
arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos,
teniendo por objeto los trabajos manuales realizados a cambio de una merced. Cesa por
muerte del arren-dador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se trasmite
a sus herederos.

II. Arrendamiento de obra (locatio conductio operis) :


Encargo de una obra por el arrendador que con este fin entregó una cosa al arrenda-
tario pagándole una cantidad para que entregue la obra terminada.
El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario
pone toda la materia, el contrato se consideraría de compraventa.
La obra debe realizarse conforme al contrato, siguiendo las reglas técnicas para que
esté libre de defectos y en el tiempo establecido.

255
En los casos del tintorero y del sastre, éstos responden por la custodia.
El arrendador soporta el periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor y los
daños y perjuicios que por su culpa cause al arrendatario.

3. TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS : LEY RHODIA DE LA ECHA-


ZÓN.
Tipo particular de arrendamiento de obra con reglas especiales.
Dispone la Ley Rhodia ... Si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas
mercancías, se resarcirá con la contribución de todos los propietarios de ellas, el daño
que en beneficio de todos se causó ...
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía
con las acciones del arrendamiento.
El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave, disponía de la
actio locati, que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnización corres-
pondiente.

El transportista usaba la actio conducti para exigir que los otros dueños de
mercancías contribuyesen con la respectiva cuota de indemnización, proporcional a la
mercancía que cada uno había salvado.
De la vida de los pasajeros no podía hacerse estimación alguna.
En caso de pérdida por abordaje de la nave por piratas, no se daba reparto propor-
cional y el propietario pierde las mercancías hurtadas, excepto si se pagó rescate por la
nave.
Si alguien se apoderaba de las mercancías arrojadas al mar, no se consideraba que
cometía hurto.
En el caso de que se recuperasen, volvían a sus propietarios rectificándose la cuenta
de las indemnizaciones pagadas.

256
Casos Prácticos.
69. Responsa.
Subarriendo de pisos.
... El que había tomado en arriendo una casa por 30.000 sestercios, arrendó
separadamente cada uno de los pisos, de modo que logró 40.000 entre todos. El
dueño de la casa, diciendo que tenía un defecto, la demolió.
Se pregunta en cuanto debería estimarse el litigio si actuase por la acción de
conducción el arrendatario de toda la casa ...

Instituciones : Locatio - conductio rei (arrendamiento)


Subarriendo

Acciones : Actio conducti, del arrendatario, para conseguir una indemniza-


ción del arrendador por la rescisión del contrato.

Solución razonada :
Si el edificio hubiese sido demolido por necesidad, se habría de tener en cuen-ta
y estimar el litigio en proporción a cuanto el dueño del inmueble hubiese arren-dado,
pero si no hubiese sido preciso demolerlo y lo hubiera hecho porque quería edificar
mejor, debe ser condenado en la medida del interés del arrendatario, de que sus
subinquilinos no tuvieran que abandonar la vivienda.

257
70. Responsa
El esclavo arrendatario de un fundo, vende los bueyes.
... Uno arrendó a su esclavo un fundo para cultivarlo, dándole unos bueyes. Como
estos bueyes no fueran idóneos, había dispuesto que fueran vendidos y con el dinero
recibido se repusieran otros. El esclavo vendió los bueyes y compró otros, pero no
pagó el precio al vendedor y se declaró insolvente. El vendedor de los bueyes
reclamaba del dueño el dinero por la acción de peculio o de provecho obtenido,
estando en poder del dueño, los bueyes por los que se pedía el dinero.

Instituciones :
- Obligación natural, la que el esclavo contrae con su dueño. Producía el efecto de
que una vez pagada la deuda contraída por el esclavo o sometido, el dueño no podía
pretender la devolución de lo pagado como indebido.

- Compraventa de los bueyes, realizada por el esclavo en nombre de su dueño.

- Insolvencia del esclavo (no hay peculio inicial).

- Peculio (dinero administrado por el esclavo o sometido).

Acciones : Actio venditi, por la que el vendedor de los bueyes reclama su


precio al dueño del esclavo.

Solución razonada :
El dueño debía pagar el precio de los nuevos bueyes comprados por el esclavo.

258
72. Responsa.
El naufragio de la nave cargada de trigo.
... Como varias personas hubiesen cargado trigo en la nave de Saufeyo sin
separar, éste había devuelto a una de ellas el trigo de la masa común y la nave
después había perecido.
Se pregunta si los demás podrían reclamar su parte de trigo contra el naviero por la
acción de mercancía entregada a quien no se debía ...

Instituciones :
Arrendamiento de obra (locatio-conductio operis) = Transporte de mercancías :
Transporte marítimo.
Riesgo de la pérdida de la mercancía, ordinariamente soportado por el transpor-
tista, aunque podía convenirse otra cosa.

Acciones :
Actio locati, de los arrendadores del transporte, contra el transportista, para
exigirle la entrega del trigo.

Actio oneris aversi, concedida por el pretor a los propietarios del trigo que se
mezcló para recuperarlo.

Solución razonada :
El trigo es un bien fungible por naturaleza.
El que recibió la mercancía, se queda con ella.

259
89.
Tácita reconducción.
... Lucio arrienda a Vinicio un fundo por 5 años. Tres meses después de vencido el
plazo del arrendamiento, Vinicio continúa cultivando el fundo pero al necesitar dinero
para pagar la renta, da en prenda a un prestamista los aperos de labranza. Lucio exige
de Vinicio la inmediata entrega del fundo alegando que había pasado el tiempo
establecido en el contrato ...

Cuestiones :
Si después de terminar el plazo del arrendamiento, el arrendatario se mantiene
en el fundo, se considera que por tácita reconducción, el contrato se prorroga por otro
año.
Los aperos y animales de labranza que el colono introduce en el fundo (invec-ta
et illata ) se entienden dados en prenda al arrendador para responder del pago de la
renta.
El arrendador podía ejercitar contra el prestamista, mediante la actio Serviana o
hipotecaria.

Instituciones : Arrendamiento
Tácita reconducción (prórroga del contrato de arrendamiento)
Prenda.

Acciones : Actio Serviana o hipotecaria.

Actio pignoraticia, del primer acreedor contra el segundo.

Solución razonada :
El que se mantiene en el arrendamiento después de expirar el plazo, no sola-
mente se considerará que volvió a tomar en arriendo, sino que también se considera
que las cosas en prenda siguen obligadas ...
Sin embargo, lo que se ha dicho que se considera que por el silencio de ambas
partes, que el colono ha vuelto a tomar en arriendo, ha de entenderse en el sentido de
que se tiene renovado el arrendamiento por el mismo año en que guardaron silencio,
no para los años siguientes ... Por el mismo hecho de haber callado, se entiende que
consintieron y luego ha de observarse así, de año en año ... Ulpiano.

260
89. (Dyk 89)
El inquilino desalojado por los militares.
... Un arrendatario emigró al aposentarse los militares, luego éstos se llevaron las
ventanas y otras cosas del alojamiento. Si emigró sin denunciar el hecho al propietario,
quedará obligado por la acción de locación ...

Instituciones : Arrendamiento
Responsabilidad por custodia

Acciones : Actio locatio, del arrendador para exigir responsabilidades.

Solución razonada :
El arrendatario deberá responder de las cosas que hurtaron los militares, depen-
diendo de la coacción de realizasen éstos, de si pudo resistirse a ella y de si denun-
ció o nó el hecho al propietario.

261
90.
La casa arrendada con la puerta estrecha.
... Si el inquilino hubiese llevado a la casa un arca de bronce y el dueño hubiese
estrechado después la entrada de la casa, de forma que no se pudiese sacar el arca,
podrá demandar el inquilino al dueño ?

Instituciones : Arrendamiento
Obligaciones del arrendador (mantener la cosa arrendada
durante la duración del contrato
en condiciones de consentir el
uso normal del arrendatario).

Acciones : Actio conducti, para que la casa vuelva a las condiciones originales.

Solución razonada :
Al ministerio del juez corresponde forzar al arrendador a ampliar la entrada, a fin
de que el arrendatario pueda sacar el arca, a costa del arrendador.

262
91.
La gratificación a un maestro.
... El joven Aquilio Régulo escribió asi al maestro Nicostrato : Puesto que siempre
estuviste con mi padre y contribuiste a mi formación con tu elocuencia y diligencia, te
dono y permito que habites en el cenáculo y uses de él.
Fallecido Régulo, los herederos se oponen a que Nicostrato habite el cenáculo y lo
expulsan de él ...

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Donación (remuneratoria por los servicios de Nicostrato).
Derecho de habitación (= Usufructo, en pago del arrendamiento
de servicios).

Acciones : Interdicto unde vi , para reintegrar en la posesión a quien ha sido


expulsado --> Carácter útil por usufructuario.

Solución razonada :
El maestro deberá ser defendido mediante un interdicto similar al ofrecido al
usufructuario, como si se hubiese dado la posesión a quien recibió el uso de la
vivienda.

263
92.
El tintorero que no devolvió los vestidos al cliente.
A.
... El cliente entregó vestidos al tintorero para que los limpiase y como no los
devolvía, consultó sobre la acción a ejercitar contra el tintorero ...

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Responsabilidad por custodia.

Acciones : Actio locati (arrendador)

Actio conducti (arrendatario).

B.
... El tintorero perdió los vestidos y pagó a su propietario una indemnización por ese
motivo ...

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Responsabilidad por custodia
Subrogación en la propiedad.

Acciones : Actio reivindicatio, traslación de acción del dueño al tintorero.

Condictio.

Solución razonada :
Es necesario que el propietario ceda al tintorero la acción reivindicatoria y la
condicción de aquellos, ya que al pagar la indemnización por los vestidos, el tintorero
debe tener la posibilidad de accionar contra el que los tiene.

264
C.
... El tintorero pierde las ropas y el cliente sabe quien las hurtó y de quien recla-
marlas, pero no quiere hacerlo ...

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Responsabilidad por custodia
Hurto.

Acciones : Actio locati, del arrendador contra el tintorero.

Actio furti, del tintorero contra el ladrón.

Solución razonada :
El juez estimará si es mejor demandar contra el ladrón, a costa del tintorero,
pero si ello pareciese imposible, condenará a tu favor al tintorero aunque cediéndole tú
tus acciones.

265
93.
... Cuando un tintorero, al partir para un viaje, hubiese rogado que me sirviese de
sus aprendices y después de su partida, el aprendiz se hubiese escapado con los
vestidos ...

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Institor
Responsabilidad por custodia
Hurto.

Acciones : Acción institoria (depende de la época)

Actio locati.

Solución razonada :
El tintorero no queda obligado si dejó al aprendiz como procurador pero sí, si lo
dejó como factor (accción institoria).

266
94.
A.
... Si el tintorero cambia una capa y da a un cliente la de otro ...

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Responsabilidad por custodia.

Acciones : Actio locati.

Solución razonada :
El tintorero responde por custodia de la capa, aunque sea por error.

B.
... Los ratones han roído los vestidos ...

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Negligencia.

Acciones : Actio locati.

Solución razonada :
El tintorero se obliga porque debió precaverse de lo ocurrido.

C.
... Un animal destruye los vestidos ...

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Responsabilidad por custodia.

Acciones : Actio locati

Actio de pauperie, para demandar al dueño del animal.

Solución razonada :
La acción del animal cuadrúpedo que causa daño, compete al tintorero arrenda-
tario porque por el hecho de estar obligado a indemnizar, parece que sufre perjuicio.

D.

267
... El tintorero usa los vestidos ...

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Hurto de uso.

Acciones : Actio furti.

Solución razonada :
Se considera que comete hurto de los vestidos puesto que no los recibió con
ese fin.

268
95.
... Si te hubiera dado un traje en arriendo para que lo limpiaras y tú, sin saberlo yo, o
contra mi voluntad, lo hubieras prestado a Ticio y alguien se lo hubiera hurtado ...

Instituciones : Arrendamiento de servicios


Responsabilidad por custodia
Hurto de uso, extralimitación de un comodato
Hurto.

Acciones : Actio furti, del tintorero contra el ladrón.


Actio furti, del dueño del traje contra el tintorero.

Solución razonada :
Te compete la acción de hurto, pues tú respondes por custodia y también a mí
contra tí, pues no debías prestar la cosa y al hacerlo has cometido hurto. Este será,
pues, un caso en el que un ladrón tiene la acción de hurto.

269
96.
La casa mal construída.
... Se había dado en arriendo la construcción de una casa :
1. He de pagar al arrendatario un precio por cada día. La obra se hizo defec-
tuosamente. Podré demandar por la acción de arriendo ?

2. Con la cláusula de que la aprobación o desaprobación correspondería al arrendador


o a su heredero, el arrendatario había introducido algunos cambios en la obra, de
acuerdo con el arrendador.

Instituciones : 1. Arrendamiento de obra.

2. Arrendamiento de obra.
Cláusula (?).

Acciones :
1. Actio locati, para resarcir al arrendador.

2. Ninguna responsabilidad, no proceden acciones por la cláusula acordada.

Solución razonada :
1. El arrendatario de la obra defectuosa debe indemnizar.
2. La obra no parecía hecha conforme a la cláusula establecida, pero puesto que
había sido cambiada, previa conformidad del arrendador, debe ser absuelto el
arrendatario.

270
97.
El peaje o portazgo pagado por el carretero.
... Tomaste en arriendo un vehículo para que llevase una carga tuya y viajara
separadamente. Al pasar un puente, el concesionario exigió el portazgo al mulero. Se
pregunta si el portazgo había de pagarse únicamente por el carro ...

Instituciones : Arrendamiento de obra (transporte de la mercancía)


ó
Arrendamiento de servicios (del mulero).

Acciones : Actio locati (el mulero debe pagar gastos transporte)


ó
Actio conducti (gastos transporte a cargo del propietario carga).

29
La Herencia.

1. SUCESIÓN "MORTIS CAUSA" Y HERENCIA.


"La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto".
Gayo.
La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y los derechos de que
era titular.
Ya desde el primitivo derecho se planteó la necesidad de regular la situación jurídica
de la familia y el patrimonio del difunto. En la terminología romana se encuentran las
siguientes expresiones en relación con la sucesión o herencia de una persona :

-- Adquisición en bloque ó en la totalidad de un patrimonio,

-- Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum ó in ius defuncti) :


Ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto.

2. TERMINOLOGÍA.
Sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio o sucesión universal (per
universitatem). En contraposición a ésta, se habla de sucesión a cosas singulares,
llamándola singular ó a título particular.
La sucesión universal ó el traspaso de todo su patrimonio en bloque de una persona a
otra, que comprende además de los créditos y deudas, todos los bienes y derechos que
lo componen, se produce de 2 formas :

-- Sucesión inter vivos :


Cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra : Pater-
familias adquiere potestad sobre persona sui iuris (arrogación conventio in manum).
Las deudas de los que pasan a la potestad paterna no se trasmitían en virtud de la
sucesión (Principio de no trasmisión de deudas eliminado por el pretor que concedió
acciones contra el sometido y el paterfamilias).

-- Sucesión mortis causa :

271
A la muerte de una persona, el heredero entra en la misma posición que aquélla tenía,
situándose en su lugar y considerándose que lo hace sin interrupción alguna. "Toda
herencia, aunque sea adida con posterioridad, se adquiere desde el momento de la
muerte del causante". La consecuencia más importante es que la sucesión se produce
tanto sobre los créditos como sobre las deudas.
Si el pasivo es superior al activo, no deja de existir la herencia, que se considera
dañosa (hereditas damnosa).
Los bienes hereditarios y las relaciones jurídicas se trasmiten al heredero tal como
estaban cuando era titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias
aunque no sea suficiente el activo de la herencia, utilizando entonces su propio patri-
monio, produciéndose la llamada confusión hereditaria en virtud de la cual, el
patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.
Supone que los acreedores del difunto pueden acudir al heredero que responde con su
propio patrimonio.

3. LAS CONCEPCIONES SOBRE LA HERENCIA EN LAS DIVERSAS ETAPAS


HISTÓRICAS.
En el derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura y
naturaleza de la familia agnaticia. En la Ley de las 12 Tablas, la herencia tenía carácter
patrimonial concibiéndose como un conjunto ó masa de bienes que se trasmiten al here-
dero, en las expresiones familia pecunia que viene a indicar el patrimonio familiar
(familia ) y los bienes de cambio (pecunia ).
En derecho clásico, a medida que en el tráfico comercial adquieren mayor importancia
los bienes de cambio, la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial,
identificándose con pecunia . Cicerón atestigua que la herencia es un patrimonio
pecuniario (hereditas est pecunia ).
En las concepciones de los juristas clásicos, la herencia se configura como un con-
junto ó unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio ó la dote, y
posteriormente como una unidad abstracta ó ente jurídico.
Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurídico unitario, el
testador dispone de ella con un acto único (testamento) y el heredero la adquiere
también mediante un acto único (adición). La acción de petición de herencia
(hereditatis petitio) es de carácter universal. La herencia en su conjunto puede formar
parte de una in iure cessio . La usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de
la herencia y nó sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio.
En derecho postclásico y justinianeo se generalizan las expresiones omne ius, univer-
sum ius defuncti , universitas, llegándose a la conclusión de que el heredero continúa la
personalidad del difunto.

4. EL OBJETO DE LA HERENCIA.
La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el "de cuius"
(para designar al difunto o causante), salvo las de carácter personal ó las que se extin-
guen con la muerte del titular y no pueden trasmitirse. No eran transferibles las faculta-
des de la patria potestad, manus y tutela.
Son transferibles, en cambio, los derechos reales, con excepción de aquellos de carác-
ter personal como son el usufructo, el uso y la habitación. En las obligaciones, es
trasmisible la stipulatio de dare pero nó la de facere aunque se podía extender a los
herederos en el acto estipulatorio. En general, son trasmisibles los derechos y obliga-
ciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideración a una

272
persona determinada (intuitu personae ) como la sociedad, el mandato y el arrenda-
miento en determinados aspectos.
Existen ciertas relaciones ó elementos extrapatrimoniales considerados supervivencias
del antiguo carácter familiar de la herencia (cultos familiares, el ius sepulchri y los
sepulchra hereditaria ) comprendidos en la herencia. El derecho del patronato pasa a
los hijos pero nó a los herederos extraños. El patrimonio del causante se dividía en
cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la división en caso de
plura-lidad de herederos. Si no bastaban las unciae se recurría a subdividir éstas en
múltiplos de 12, 24, 36 ...

5. HEREDITAS Y BONORUM POSSESSIO.


El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agna-
ticia y los vínculos de potestad. Suponía un sistema cerrado de normas y formulismos
que pronto se consideraron insuficientes o injustos.
Según las 12 Tablas, en caso de que el causante muriera intestado, heredaban los
hijos en potestad, en defecto de éstos al agnado más próximo y los gentiles. La ley parte
de la posibilidad de existencia de un testamento y sólo en su defecto hace los
llamamientos legítimos. En éstos considera el parentesco agnaticio y nó el cognaticio ó
natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del
padre. Tampoco la madre podía suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre
ellos vínculo de potestad. Por otra parte, el padre tenía la facultad de desheredar a los
hijos, usando determinadas formalidades. Para los sui o hijos en potestad (heredes sui et
nece-sarii) era obligatoria la adquisición de la herencia, que no podían repudiar, que en
los casos de herencia dañosa, podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio
patrimonio. Para remediar estas imperfecciones del primitivo ius civile, el pretor creó un
nuevo régimen hereditario : La bonorum possessio.
La intervención del pretor integra las normas del derecho pretorio u honorario con el
fin de corroborar, suplir o corregir el derecho civil.
El pretor no podía derogar las normas del derecho civil, sin embargo, en virtud de
su facultad de jurisdicción y para adecuar las antiguas normas a las nuevas
concepciones sociales, otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas
contempladas en su edicto, concediendo interdictos y fórmulas para defender al
poseedor de los bienes.
La bonorum possessio tenía la función original de regular y atribuir la posesión de
los bienes en el caso de un litigio sobre la herencia. A finales de la República tuvo su
sentido más amplio de protección generalizada para convertirse en el Principado en un
verdadero sistema de sucesión hereditaria, legítima y contra el testamento, junto a la
herencia civil. La bonorum possessio se concedía a los herederos civiles y también a
otras personas unidas por parentesco natural o cognación [Cicerón].
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum possessor
sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. No adquiere el dominio sino la
simple posesión tutelada por la acción Publiciana y los interdictos. Para pedir la restitu-
ción de los bienes de quien los retiene (basado en su cualidad de heredero o poseedor
pro herede o pro possessore) dispone del interdictum quorum bonorum que, a seme-
janza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el
legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el
pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero.

273
En derecho postclásico, desaparecido el dualismo entre derecho civil y derecho
pretorio y abolido el procedimiento formulario, no tiene sentido la distinción entre
herencia y bonorum possessio . Justiniano equipara los poseedores de los bienes a los
herederos llamándoles honorarii successores borrando las diferencias entre acciones
civiles y pretorias.
Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios :

-- Bonorum possessio edictalis :


Cuando está comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor.

-- Bonorum possessio decretalis :


Cuando sin estar comprendida en el edicto, el pretor la concede después de haber
examinado la petición y las causas concurridas.

Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas


de atribución :

-- Bonorum possessio secundum tabulas :


Conforme a testamento. La voluntad del testador produce sus efectos aunque no se
cumplan las formas solemnes del testamento civil.

-- Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato :


Supuestos en que no existe testamento y el pretor tiene en cuenta el parentesco
cognaticio (de sangre) que prevalece sobre el agnaticio.
Establece un nuevo orden de llamamiento : 1 hijos, 2 legítimos, 3 cognados ...

-- Bonorum possessio contra tabulas :


Contra testamento a favor de hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados
ni desheredados en el testamento que se considera nulo en la parte que corresponde al
preterido.

En terminología propia de Gayo, se distingue dentro de la bonorum possessio :

-- Bonorum possessio sine re :


Sin efecto, cuando la posesión de los bienes está subordinada al derecho del heredero
civil.

-- Bonorum possessio cum re :


Cuando el poseedor de bienes prevalece frente al heredero civil y puede retenerlos
bienes hereditarios.

El medio judicial para oponerse válidamente al heredero era la introducción en la


fórmula de una exceptio o replicatio doli. Esta posibilidad sólo se admitió por obra de
los pretores y de los príncipes al final de la época clásica.
Un rescripto de Caracalla dió preferencia a los herederos designados en un testa-
tamento pretorio frente a los herederos civiles ab intestato concediéndoles contra éstos
la exceptio doli .

30
Presupuestos de la sucesión hereditaria

274
Como los efectos de la herencia dependen de la muerte del causante, el beneficiario
de la herencia debe probar el hecho de su fallecimiento.
En caso de deportación ó pena de esclavitud, no existe herencia ya que se confis-
caban todos sus bienes tras la condena.
Existían casos de determinación de premoriencia (supuesto en el que varias
personas hubiesen muerto en el mismo infortunio o con escasa diferencia de tiempo).

-- Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado ó dos hermanos


agnados, sustitutos recíprocamente uno del otro ó si se les hubiese encargado por fidei-
comiso restituirse la herencia : Si ninguna de las partes consigue probar la premoriencia
de uno respecto al otro, se considera que ambos han muerto contemporáneamente.

-- Cuando el testador nombra a otro, sustituto del último hijo impúber que muera, si vg.,
en un viaje marítimo mueren los dos hijos impúberes, se considera a éste sustituto de los
dos hijos.

-- Caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre
los bienes de su hijo como si hubiese muerto después que su padre y por otro lado, los
parientes agnados como si hubiese muerto antes el hijo.
Adriano decidió que el padre había muerto primero introduciendo una presunción de
premoriencia para favorecer a la madre, por su parentesco de cognación, en lugar de los
parientes agnados.

En caso de muerte de un padre y un hijo al mismo tiempo, se distingue según que el


hijo sea púber o impúber. Si púber, se considera muerto antes que el padre, si impúber
que después.

La llamada o delación hereditaria (deferre herditatem o vocar ad hereditatem ) : Era


necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

1. DELACIÓN DE LA HERENCIA.
"Se considera deferida una herencia cuando se puede adquirir por adición".
La delación supone el ofrecimiento o llamamiento al heredero para que acepte la
herencia. Actúa en los casos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii es
decir, hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento
de la muerte del padre, no efectuándose la llamada o delación.

Causas de la delación :
-- Por testamento :
El causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte.

-- Por ley o falta de testamento (ab intestato ) :


Si el causante moría intestado, se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.

La delación ab intestato se denomina también legítima por estar atribuída por la ley,
pero también la testamentaria se califica ex lege.
Las dos causas de delación son incompatibles. Esta regla tiene los siguientes efectos
:

275
-- El testamento debe contener necesariamente la institución de heredero.
-- No es válido el testamento que sólo contiene legados.
-- Mientras que exista la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesión
intestada.
-- Si el testador dispone sólo de una parte su herencia, no se abre para la restante la
suce-sión intestada, sino que el heredero la adquiere también.

2. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.
La delación tiene un carácter personal al hacerse en favor de determinadas personas.
Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y no puede enajenarse, en
principio. Sin embargo, en la sucesión intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado
puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en virtud de la declaración
(addicere) del magistrado se convierte en heredero.
El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la
aceptación de la herencia, aunque sí después para transferir las particulares relaciones
que la componen con excepción de las que no podían trasmitirse.
La regla de la no trasmisión de la delación tiene en la práctica importantes
excepciones.
Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a
su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan
solicitar la bonorum possessio .
Teodosio II concedió la trasmisión a los herederos del llamado cuando el instituído
ha muerto antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochársele negligencia ó
en el caso de que el instituído sea un mayor de 7 años que ha omitido la aceptación.
Justiniano generalizó el principio de trasmisibilidad de la llamada, al disponer que si el
heredero legítimo o testamentario ha muerto antes de la aceptación, trasmite a sus pro-
pios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice
dentro de un año, contado desde que tuviesen conocimiento de la delación.
A efectos de la adquisición de la herencia, Gayo distingue 3 categorías de herederos :

1. Heredero necesario (heres necessarius ) :


Esclavo instituído y liberado en el testamento al mismo tiempo. Se llama así porque
en el mismo momento de morir el testador, se hace libre y heredero, consecuencia
realizada con independencia de su voluntad.
El pretor, para atenuar los daños de esta situación, concedió que pudiera reservarse el
patrimonio adquirido tras la muerte del patrono y lo que éste debía, tanto antes como
después de la venta del patrimonio hereditario. Así, podría separar sus propios bienes de
los de la herencia, con tal que no los hubiera obtenido por razón de ésta.

2.Herederos suyos (o de derecho propio) y necesarios (heredes sui et necessarii ) :


Hijos o hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en
el momento de su muerte.
Se llaman herederos suyos ó de derecho propio porque son herederos domésticos (de
su propia casa y ya en vida del padre son en cierto modo dueños).
Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su
volun-tad, lo mismo en la sucesión testamentaria que en la intestada.
Al considerarse herederos por su propia situación familiar, los hijos o descendientes
no pueden renunciar a la herencia ni tiene que aceptarla. Para evitar los daños que
podían derivarse como consecuencia de la trasmisión hereditaria en su propio patri-

276
monio, el pretor concede el beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). Así, en
caso de herencia dañosa, el patrimonio se vendía en nombre del padre.
La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de
disposición o apoderamiento de los bienes, de lo que se presume su intención de no
adquirirla. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no
concede ninguna acción ni a su favor ni en contra.

3. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii ) :


Son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Adquieren la
herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar (potestas deliberandi )
sobre si aceptan o renuncian.

3. ACEPTACIÓN O ADICIÓN DE LA HERENCIA.


El heredero extraño o votario podía aceptar la herencia mediante 3 formas :

-- Declaración formal y solemne (cretio ) :


La cretio o aceptación es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios,
acompañada de una declaración solemne. Se utilizaba siempre que había dudas sobre la
aceptación y podía ser impuesta por el testador con el fin de establecer cierto espacio de
tiempo, ordinariamente 100 días dentro del cual debía aceptarse.

-- Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio ) :


La gestión como heredero supone la toma de posesión de los bienes hereditarios (usar
de las cosas hereditarias como si fuese heredero) : Realización de cualquier acto (aditio)
o comportamiento en relación con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de
aceptar.

-- Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate ) :


La simple voluntad de aceptar sin realizar acto alguno de gestión se considera sufi-
ciente para adquirir la herencia.

Para evitar injustificados retrasos en la aceptación, el pretor introduce el espacio para


deliberar (spatium deliberandi ). A petición de los acreedores del difunto se establece
un plazo no menor a 100 días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si
dejaba transcurrir el plazo se daba por renunciada.
Justiniano introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptación a lo
que resulte beneficioso de la herencia, disponiendo que no puede acumularse el espacio
para deliberar, por lo que el heredero debe elegir.

4. HERENCIA YACENTE.
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios, puede darse
un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación. En este espacio de
tiempo, los juristas consideran que la herencia está yacente.
También se considera yacente en tanto no nazca un heredero "suyo" póstumo o no se
cumpla la condición impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la

277
herencia vacante que nunca tendrá heredero titular, la yacente no tiene heredero pero
espera tenerlo.
El esclavo comprendido en la herencia yacente, actúa en lugar del difunto pudiendo
ser instituído heredero por otra persona, ser titular y recibir bienes. A falta de esclavo,
se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como entidad
patrimonial que, aunque no tenga sujeto puede ser objeto de aumentos y disminuciones.
Mientras la herencia esté yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño (res
nullius ) pudiendo ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto. Sin embargo,
cuando se considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo del dominio, los
juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero aun
antes de la aceptación.

5. USUCAPIO PRO HEREDE.


Gayo trata de la usucapion de las cosas hereditarias como una aplicación a la herencia
del precepto decemviral sobre la usucapio . Originariamente, los bienes hereditarios se
incluían entre "las demás cosas" aunque fuesen inmuebles bastando la posesión durante
1 año. La especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente poseer
cosas y objetos hereditarios para extender la usucapion a toda la herencia porque los
antiguos querían que las herencias fuesen aceptadas sin demora para que hubiera quien
se encargase del culto familiar y pagase a los acreedores.
La usucapion en general requiere requisitos positivos (bona fides y iusta causa) que
no se dan en esta posesión de bienes hereditarios, por lo que se tomaron medidas para
limitar los efectos del antiguo derecho.
En derecho clásico pervive una usucapio pro herede en la que no se dan los
requisitos de la usucapion general. El poseedor puede usucapir en 1 año frente al here-
dero extraño que no haya aceptado pero nó frente al heredero de derecho propio.

6. CONFUSIÓN HEREDITARIA Y SEPARACIÓN DE BIENES.


La adquisición de la herencia tiene como efecto la trasmisión en bloque al heredero
de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al
hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio se produce la llamada
confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos
patrimonios : El propio del heredero y el del causante.
Consecuencia de esta confusión es la extinción de las relaciones jurídicas que existían
entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligación cuando uno u otro eran
recíprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusión la servidumbre que
existe entre un fundo del heredero y otro del causante, también el usufructo si el here-
dero sucede al nudo propietario.

La confusión se produce por la adquisición, por tanto si el heredero no llega a adquirir


la herencia, no se da ni se confunden los patrimonios : Cuando se da una restitutio in
integrum contra la aceptación ó cuando ésta es nula. Es necesario que se trate de una
nueva relación, que se extingue por darse en una misma persona dos cualidades incom-
patibles.
En los supuestos de herencias sucesivas (vg: Ticio es heredero de Cayo y éste a su vez
de Seyo ...), los patrimonios se confunden en el último heredero de toda la serie de
predecesores.

278
Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurrían con los del heredero
para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Para salvaguardar los intereses de los
acreedores del causante, el pretor concedió 2 recursos :

-- La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia :


Solicitada al pretor por los acreedores. Pero si no pueden probarla, se exponían a ser
demandados por la acción de injurias.

-- La separación de bienes (separatio bonorum ) :


El pretor, ante la petición de los acreedores del causante, puede decretar la separa-
ción de los bienes de la herencia para que puedan realizar sus créditos como en vida del
difunto.

Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedo-


res, procede una acción revocatoria.
La separación de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los
acree-dores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a
quien restituir la herencia y a los deudores castrenses del hijo de familia.
La separación de bienes debe solicitarse del pretor o gobernador de la provincia en
los 5 años siguientes a la muerte del causante.
Como consecuencia de la separación, los acreedores actúan con dos procedimientos
ejecutivos distintos :

-- Sobre el patrimonio hereditario en que concurren acreedores del difunto.


-- Sobre patrimonio heredero, concurren acreedores propios.

En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la sepa-
ración y otros nó, los efectos de la separación se producen sólo en relación con quienes
la solicitaron y los que no la pidieron, concurrirán con los acreedores del heredero.

7. EL BENEFICIO DE INVENTARIO.
Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada
del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testa-
dor. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano en el año 531, concedió el llamado
beneficio de inventario (beneficium inventarii ). Por éste, el heredero sólo responde en
los límites del patrimonio heredado.
El inventario debe comenzarse a partir de los 30 días siguientes al conocimiento de
la llamada o delación, y redactarlo en el plazo de 60 días, ó en el plazo de 1 año si la
herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El inventario se
realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos.
Efectos del beneficio de inventario son :

-- No tiene lugar la confusión hereditaria,


-- Heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto
e incluso cargar los gastos del funeral.

Una vez hecho, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los
acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los
derechos de preferencia. Los acreedores tienen la acción de regreso contra los legatarios
a quienes se había entregado el objeto o dinero legado.

279
31
La sucesión intestada.

1. LA SUCESIÓN AB INTESTATO.
El régimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando ésta muere
sin hacer testamento, refleja los cambios ocurridos en la evolución histórica, desde la
familia agnaticia a la cognaticia.
La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos :
- Si una persona ha muerto sin testamento,
- Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se ha hecho nulo con posterio-
ridad o si se ha revocado.
- Si los herederos testamentarios no llegaron a adquirir la herencia.

La llamada a la sucesión intestada se produce ordinariamente en el momento de la


muerte del de cuius , sin embargo si el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en
el momento de la renuncia ó cuando el testamento se declara ineficaz.

En el antiguo derecho civil :


XII Tablas : "Si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho
propio, tenga la herencia el más próximo agnado y si no hay ningún agnado, tengan la
herencia los gentiles". Según esta norma de la ley decemviral, se llamaba a 3 clases de
heredero :

-- Herederos de derecho propio (sui ) :


Hijos en potestad del difunto o aquellos que estaban en el lugar de ellos.
Se tienen en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante en el momento
de su muerte, como son los hijos, hijas y mujer in manu .
No se consideran herederos "suyos" los hijos que no están ya bajo la potestad del
padre (emancipados, adoptados por otro e hijas casadas cum manu ).
Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio sólo en el caso de
que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente, bien por haber
fallecido ó por estar emancipado.
Todos los herederos "suyos" suceden al difunto, aunque estén en desigual grado de
parentela. La participación no es por cabezas (per capita ) sino por estirpes : Nietos
suceden en el lugar o porción correspondientes a su padre, por derecho de represen-
tación. Los herederos de derecho propio suceden sin necesidad de aceptar y no pueden
repudiar la herencia, porque ellos eran ya en vida del padre "dueños en cierto modo".
Pueden beneficiarse del beneficium abstinendi , concedido por el pretor.

-- Herederos agnados :
Los que están unidos por parentesco legítimo por línea de varón y que estarían
sometidos a una misma potestad si el paterfamilias no hubiese muerto.
La ley llama al agnado más próximo que excluye al más remoto. Caso de que existan
varios agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. Vg : Si existen
varios hermanos del difunto, le suceden todos, pero si concurren un hermano y un
sobrino, hijo de otro hermano muerto anteriormente, sucede sólo el hermano. Entre
hermanos no se hacía distinción de sexos pero la jurisprudencia excluyó de la herencia
a los agnados de grado ulterior. El agnado no es llamado como heredero, sería un

280
sucesor en los bienes, nó un heredero en sentido propio. El llamamiento al agnado es
único y si no llega a adquirir la herencia, ésta sigue en situación de yacente.
-- Gentiles :
Son los pertenecientes a la misma gens , constituída por las familias procedentes de
un antecesor común, con el mismo apellido ó nombre gentilicio.
La organización gentilicia desaparece en la primera época clásica.

En el edicto del pretor :


Para corregir las normas estrictas de las 12 Tablas, el pretor establece un nuevo
orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognación, para
conce-derles la posesión de los bienes.
El objeto de la bonorum possessio que originariamente sólo podía ser de bienes
corporales, se extendió progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios,
hasta comprender los créditos y las deudas.
En el sistema del edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son :

-- Unde liberi (hijos y descendientes) :


El pretor llama a todos los hijos con independencia de que estén o nó sometidos a
potestad :
- Los suyos o de propio derecho,
- Los que han salido de la patria potestad :
- Hijos emancipados por el causante.
- Descendientes legítimos del hijo después de la emancipación,
- Los hijos dados en adopción y después emancipados por el adoptante.
No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que éste emancipa
después, ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que suceden al adop-
tante.
A la posesión de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los
premuertos : Se sucede por estirpes ó por derecho de representación de su padre. El hijo
emancipado concurría con sus propios hijos a la herencia pretoria. Para evitar la desi-
gualdad de trato que podía suponer el llamar a los hijos bajo potestad, que adquirían
para el padre, junto con los emancipados que podían tener su propio patrimonio, el pre-
tor impone a los emancipados que soliciten la bonorum possessio la obligación de apor-
tar el valor activo de su propio patrimonio.

-- Unde legitimi (legítimos) :


Son los herederos llamados a suceder por las 12 Tablas. Son los parientes agnados
prácticamente. No hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante
el heredero civil (sine re).

-- Unde cognati (cognados o parientes por consanguinidad) :


Los descendientes, ascendientes y colaterales hasta el 6º grado. Vg : En la herencia
de un sobrino, hijo de un primo hermano hasta el hijo/a de otro sobrino, que esté en el
7º grado.
Son equiparados a los agnados por adopción o conventio in nanum.
Son llamados también los descendientes de las mujeres que estaban excluídos de la
sucesión agnaticia. Los cognados más próximos excluyen a los más remotos, pero se da
lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad.
Los parientes del mismo grado heredan por cabezas.
El cognado cede ante el heredero civil preferente. Los póstumos, ya concebidos
(nascituri) se comprenden también en esta llamada.

281
-- Unde vir et uxor (marido y mujer) :
Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo, teniendo en cuenta la existen-
cia de matrimonio válido (iustum matrimonium), con independencia de la manus.

En la sucesión de los libertos, el edicto concede la posesión de los bienes por el


siguiente orden :

1. Hijos del liberto.


2. Herederos legítimos : Patrono/a, hijos del patrono.
3. Cognados del liberto.
4. Agnados del patrono,
5. Patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes.
6. Viudo/a del liberto/a.
7. Cognados del patrono.

Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los


bienes para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes caducarias de Augusto, la
herencia vacante se atribuye al erario público.

2. REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN IMPERIAL.


La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor es continuada por
la legislación del senado y los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco
natural sobre el agnaticio. Las reformas se realizan en atención a casos particulares en
que la conciencia social imponía unas soluciones más claras y justas.
El S. C. Tertuliano, de la época de Adriano, llamó a la madre a la sucesión de su
propio hijo siguiendo un precedente de Claudio. La madre debía tener el ius liberorum
y es llamada con preferencia a los agnados, pero sólo a la sucesión del hijo muerto sin
dejar hijos, sin parens manumissor ni tampoco hermanos consanguíneos.
El S. C. Orficiano, de la época de Marco Aurelio, llama a los hijos a la herencia de la
madre con preferencia a todos los agnados de ella.
El derecho postclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del ius
liberorum , respecto a la sucesión del hijo. Constantino dispuso que la madre que no
tenía este derecho, pudiese heredar 1/3 de los bienes del hijo, en detrimento de los agna-
dos, tíos paternos del difunto.
Justiniano declaró que la sucesión de la madre es independiente del ius liberorum. En
consecuencia, hereda con agnados colaterales.
Todas estas disposiciones particulares dan lugar a un sistema sucesorio
complejo y oscuro, con normas de distinto origen y en parte contradictorias, en la
compilación justinianea.

3. LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL DERECHO DE JUSTINIANO.


En la última fase de la evolución de la sucesión intestada, Justiniano reelaboró todo
un nuevo régimen sucesorio.
Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natu-
ral o parentesco de sangre, derogando el antiguo sistema del derecho civil.
En el nuevo orden de sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la
mujer, fundiéndose los dos sistemas de derecho pretorio y civil. El orden de las
llamadas es el siguiente :

282
-- Descendientes :
Cualquiera que sea su situación de potestad, emancipados o dados en adopción. Los
descendientes de igual grado heredan por cabezas. Los nietos heredan por estirpes en
representación de su padre premuerto.

-- Ascendientes y hermanos-as de doble vínculo (de padre y madre) :


- Si concurren ascendientes y hermanos, heredan por cabezas.
- Si sólo concurren ascendientes, los más próximos excluyen a los lejanos y si sólo
existen éstos, la herencia se reparte en las dos líneas y dentro de cada grado, por
cabezas.
- Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representación
de los descendientes de hermanos premuertos.
- Los hermanos/as de un sólo vínculo (consanguinei : del mismo padre, uterini :
de la misma madre) heredan por cabezas, con derecho de representación de sus
descendientes.

-- Los otros colaterales :


Hasta el 6º y 7º grado, como en el edicto pretorio. Los más próximos excluyen a los
más remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta
de recursos, las Novelas 53 y 117 le atribuyen el derecho a una parte de la sucesión
(1/4 parte, ordinariamente), variable según los parientes con quienes concurra.

32
La sucesión testamentaria.

1. EL TESTAMENTO. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.


"El testamento es la declaración de nuestra intención, hecha ante testigos conforme a
derecho y de forma solemne, para que valga después de nuestra muerte". Ulpiano.
Definición que refleja las concepciones de los juristas romanos sobre el testatamento,
haciendo referencia a los siguientes elementos :

- Se trata de declaración solemne ante testigos.


- Se destaca la voluntad (voluntas) ó la intención (mens) del testador.
- Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho.
- Es una disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se haga después de su
muerte.

El testamento es una declaración unilateral de voluntad hecha solemnemente ante


testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la
institución de heredero, teniendo las siguientes características :

- Acto conforme al derecho civil, con las solemnidades en él establecidas, por lo que
sólo los ciudadanos romanos podían otorgar testamento.

- Acto unilateral pues sólo necesita de la voluntad del disponente y es esencialmente


revocable hasta el momento de la muerte del causante.

283
- Acto mortis causa , que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en
que tiene lugar la llamada a la herencia.

2. FORMAS ANTIGUAS Y CLÁSICAS.


Las formas más antiguas son :

-- El testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitiis) :


Realizado en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban 2 veces al
año a confeccionar testamentos. Por las dificultades que suponía se sustituyeron las
anti-guas curias por 30 lictores que las representaban.

-- El testamento ante el ejército (in procintu ó en pie de guerra) :


Realizado cuando se tomaban las armas para ir a la guerra pues procinto se llama al
ejército cuando está dispuesto y armado. La declaración que se hacía ante el ejército
perdía su validez una vez que el testador volvía de la campaña.

Se añadió después una tercera clase :

-- Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram) :


Consiste en el acto solemne de la mancipatio , por la que el disponente vendía sus
bienes a una persona de confianza (mancipatio familiae), en presencia del portador de la
balanza (libripens) y de 5 testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se
compromete a entregarlos a quien haya sido designada por el disponente.
Este procedimiento se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su
voluntad después de su muerte.
En este acto mancipatorio sólo podían trasmitirse cosas corporales, pero nó derechos
ni obligaciones. El adquirente no era heredero, pero adquiría la condición de tal. Sin
embargo, las personas designadas en el pactum fiduciae no eran sucesores del testador
sino adquirentes del emptor o comprador.

Desaparecidas las dos primeras formas, sólo perduraría en la época clásica, el testa-
mento por el bronce y la balanza.
Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio ) en una primera etapa, des-
pués escritas en tablillas que sellaban los testigos. Así se respetaba el secreto de las
disposiciones del testador, pudiendo éste revocar el testamento fácilmente. La mujer
realizaba los actos testamentarios con intervención de tutor.
A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento
oral o nuncupativo hasta el punto de coexistir con el escrito.
Desde finales de la República se admite el llamado testamento pretorio : El pretor
concede la posesión de los bienes, conforme al testamento (bonorum possessio secun-
dum tabulas ). No se requiere la celebración de los ritos ni la declaración formal del
disponente.
Durante la época clásica coexisten el testamento civil y el pretorio. Si existe litigio
entre el heredero civil y el pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonino
Pío (Caracalla), que concede al heredero pretorio una excepción que deja sin efectos la
petición de herencia del heredero civil. Si existieran 2 testamentos, uno civil y otro
pretorio, se consideran con igual valor, ya que se decide que el testamento posterior
revoca al precedente.

284
3. EL TESTAMENTO MILITAR.
Se estableció un régimen especial para el testamento de los militares, primero por
concesiones temporales que inició Julio César, concedieron después Tito y Domiciano y
definitivamente Nerva y Trajano.
Su especialidad consistía en que se admitía que los soldados hicieran sus testamentos
como quisieran y como pudiesen, bastando la simple voluntad del testador para la distri-
bución de sus bienes [Ulpiano].

4. EL CODICILO.
El testador podía completar su testamento con un documento separado ó pequeño
código, que se presentaba como un apéndice al testamento ó se redactaba posterior-
mente. Tiene su origen en época de Augusto y se difunde en la práctica al ser una forma
más breve y más libre de testar.
Si la herencia no se aceptaba, los codicilos no tenían efecto. Podían referirse a un
testamento ya hecho ó que se hará y también producían sus efectos en la sucesión
intestada, a partir de Trajano, ya que ésta se abre para toda la herencia no comprendida
en el codicilo, cuyas disposiciones debían respetarse por los herederos.
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores ó revo-
cación de estas disposiciones. No podían contener institución ni desheredación de here-
dero.
La confirmación del codicilo debía hacerse en forma imperativa en el testamento, ya
que si las expresiones usadas tenían sentido de simple ruego se consideraba como un
fideicomiso.

5. FORMAS DE TESTAMENTO EN DERECHO POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO.


En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias resultando
un sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prácticas provinciales.
La distinción clásica entre testamento civil y pretorio se mantiene ahora referida a 2
clases de testamento :

-- Abierto : Hecho ante 5 testigos.


-- Cerrado : Con la firma de 7 testigos.

Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces ó funcionarios
públicos.
Se admiten para casos especiales, otras formas consideradas como extraordinarias :

-- Testamento en caso de epidemia,


-- Testamento que se hace en el campo,
-- Testamento del ciego,
-- Testamento del analfabeto,
-- Testamento en beneficio de la Iglesia ó de obras pías.

Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma


de testamento con 7 testigos, para poder constituir heredero.

285
6. CAPACIDAD PARA TESTAR (TESTAMENTIFACTIO) Y PARA HEREDAR.
La facultad ó capacidad para testar no se refiere sólo al testador sino también a la
relación con las personas mencionadas en el testamento.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris . Los sometidos a
potestad ó alieni iuris , pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense. Con
excepción de estos casos, el testamento del hijo no es válido.
Al consistir el testamento en una declaración consciente de voluntad, no tienen capa-
cidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar esa voluntad.
La mujer podía testar con la intervención del tutor. La que tenía un tutor agnado lo
hacía cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberación consiguiente de
la manus .
El esclavo no podía hacer testamento, excepto si se trataba de un servus publicus
que podía disponer de la mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la
muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida aunque después llegue a ser
capaz.

Capacidad para heredar :


La capacidad de recibir por testamento, llamada testamentifactio pasiva, requería la
condición de ser ciudadano y libre. Capacidad menos rigurosa que para testar, se refiere
a la aceptación y nó a la llamada ó delación. Podían ser instituídos herederos :
-- Los esclavos que, aunque no adquirían para sí mismos, podían adquirir para su dueño.
Necesitaban el mandato de éste para que quedara obligado al pago de las deudas heredi-
tarias. Se requiere la capacidad del que lo tiene en potestas porque adquiere la herencia,
pero si el esclavo se hace libre, la recibe él.
Si es instituído heredero por su propio dueño y le concede la libertad al mismo
tiempo, a la muerte del testador se hace heredero necesario.

-- Los sometidos a potestad ó alieni iuris también adquieren por el mandato del pater-
familias y para él.

-- Los latinos podían aceptar la herencia de un ciudadano romano pero nó los latini
iuniani al igual que los peregrinos.

-- Las mujeres podían heredar, aunque hasta la época imperial estuvieron excluídas de
herencias de más de 100.000 sestercios.

Se considera persona incierta aquella de la que el testador no podía dar referencias


concretas y precisas por lo que su institución como heredero era nula.
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos ó nacidos
después de la muerte del padre. Justiniano declaró que podían ser contemplados en
testamento.
Con anterioridad al Principado, se consideraron personas inciertas los entes públicos
y colectivos y por tanto incapaces para heredar. Durante el Principado se les reconoció
capacidad de recibir legados y fideicomisos.
Una capacidad especial (ius capiendi ) fue introducida por la legislación matrimo-
nial de Augusto. Con el fin de favorecer el matrimonio y la procreación se establecieron
incapacidades sucesorias de los solteros, que no podían adquirir nada, y de los casados
sin hijos que sólo podían adquirir la mitad de la herencia.
En la sucesión recíproca de los cónyuges si éstos no tenían hijos comunes no podían
adquirir más de una décima parte de la herencia y el usufructo de la tercera. Las partes

286
que no podían adquirirse se ofrecían por derecho de acrecer a las otras personas contem-
pladas en el testamento y que tenían la capacidad exigida.
Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuesto del 5 % sobre
las herencias, se determinó el momento de la apertura del testamento.
En derecho postclásico se introducen nuevos cambios para reconocer la capacidad
para heredar de la Iglesia católica y de los conventos y comunidades religiosas, respecto
a los bienes de clérigos y monjes. Se admiten legados y mandas a favor de las institu-
ciones de caridad o beneficencia e incluso el dejar una parte de los bienes a la Iglesia
para la salvación del alma.
También se establecen nuevas incapacidades : No pueden suceder los hijos de los
condenados por delito de falta traición, ni los herejes ni apóstatas. También son inca-
paces las mujeres que no respeten prohibiciones y plazos para contraer nuevo matri-
monio.

La capacidad para heredar se exige en 3 momentos :

-- Al tiempo de la redacción del testamento.


-- Al tiempo de la muerte del testador.
-- Al momento de la aceptación de la herencia para los herederos voluntarios.

Distinta a la falta de capacidad para heredar ó para adquirir la herencia es la dignidad


para suceder : Casos en los que el beneficiado por una herencia ha cometido algún acto
contra la persona del disponente ó le ha ofendido gravemente. En la mayoría de los
casos, se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

7. CONTENIDO DEL TESTAMENTO : DISPOSICIONES DEL TESTAMENTO.


La evolución histórica del acto testamentario lleva a la admisión de nuevas cláusulas
y modalidades. Esta evolución se considera finalizada en los comienzos del Principado,
cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones :

- Institución de heredero,
- Desheredación de heredes sui,
- Legados,
- Manumisiones de esclavos,
- Nombramiento de tutores,
- Asignación de libertos,
- Fideicomisos ...

8. LA INSTITUCIÓN DEL HEREDERO.


Esta pluralidad de disposiciones se configura en torno a la institución de heredero y a
que el testamento se considera un acto unitario en el que prevalece la voluntad del
difunto.
El testamento "toma su fuerza de la institución de heredero que se considera como
principio y fundamento de todo el testamento". Gayo.
La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribu-
ción de tal cualidad hecha en forma imperativa para distinguirla del fideicomiso que se
hacía en forma de ruego. Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una
ley de Constantino.
El patrimonio hereditario [as] se divide en 12 partes u onzas y a efectos de su distri-

287
bución, se siguen las siguientes reglas :

-- Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia ó sólo en una parte de


ella, adquiere todo el patrimonio hereditario.

-- Si el testador instituye una pluralidad de herederos, pueden darse los siguientes casos
- Si es sin atribución de partes, se consideran instituídos en las partes iguales que
resulten de dividir el as por el número de herederos instituídos.

- Si es con atribución de partes :


-- Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.
-- Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota.
-- Si superan el as, se produce una reducción en proporción a las cuotas.
- Si unos herederos tienen atribuída una parte y otros nó :
-- Si no se completa todo el as :
Los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquie-
re la herencia, su parte aumenta proporcionalmente la de todos los herederos.
-- Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros here-
deros sine parte, se forman 2 ases con toda la herencia, lo que equivale a dividir
el as en 2 :
-- Un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con asignación de
partes, y
-- Otro as (o la otra mitad) viene distribuído en partes iguales entre los instituídos
sin designación de partes.
Una especial problemática plantea la institución de heredero en cosas concretas y
determinadas de la herencia (institutio ex certa re). Su consecuencia sería la nulidad de
esta clase de disposición aunque los juristas trataban de respetar la voluntad del testador
en la atribución de partes.
El juicio de división de herencia (iudicium familiae erciscundae) se da para aceptar
la voluntad del testador y respetar el principio de la universalidad de la sucesión.
El juez, al proceder a la división de los bienes, detraería primero aquellas cosas
directamente atribuídas a los instituídos ex certa re y se las adjudicaría a éstos sin
afectar a la responsabilidad por las deudas, de las que respondían todos los herederos en
proporción a sus cuotas.
Una constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere
formalmente como tal a todos los efectos, pero en la división que realiza el juez, se le
adjudica tan sólo la cosa determinada.

9. LA INSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN Ó TÉRMINO.


La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva pero nó a una
condición ó plazo para que el heredero comience a serlo ó deje de serlo, ya que a ésto se
oponía la regla. Estas condiciones ó plazos se consideran no escritos al igual que las
condiciones imposibles, ilícitas o inmorales.
Las reglas sobre la condición se aplican especialmente en materia de interpretación.
En la doctrina se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender
el que una declaración ó relación jurídica produzca sus efectos.
El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas que suspenden hasta su
realización los efectos del acto ó relación, pero nó las condiciones resolutorias que, si se
producen, impiden que el acto siga produciendo sus efectos.
No son verdaderas condiciones los condicionamientos que provienen del mismo dere-

288
cho (condictio iuris), como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición
de la herencia ó la muerte del causante para que exista la llamada o delación.
Tampoco se consideran como tal las llamadas condiciones impropias, referidas a la
averiguación de un hecho más que a un hecho futuro e incierto.
Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho ó
comportamiento, ó negativas, cuando se considera la falta de un hecho ó una
abstención.
Otra clasificación es la de potestativas, casuales ó mixtas, según que el hecho futuro
dependa de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y dependa del azar, ó
dependa por igual, de la voluntad propia y del azar.

A diferencia de la condición, el término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya


realización dependen los efectos del acto ó relación jurídica. El hecho es cierto en
cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará. Se trata
propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o circunstancias que pueden no
ocurrir.
Para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez termi-
nado se consideran frustradas.
El heredero instituído bajo condición suspensiva que no dependiese de su voluntad
(condición causal) podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testa-
mento.
La manumisión realizada en el testamento, podía someterse a condición. En tanto la
condición no se cumpliese, el esclavo no se denomina statuliber. En esta situación, el
esclavo pertenece al heredero. Vg : El esclavo que promete una cantidad de dinero a
cambio de su libertad.
Cuando se trataba de una condición mixta, que en parte dependía de la persona y en
parte del azar, y se había hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la
dan por cumplida aunque la persona que deba cooperar no se preste a ello.

10. LAS SUSTITUCIONES.


El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus ) para el heredero en el
caso de que éste no llegue a adquirir la herencia. Es una institución sometida a la
condición de que el heredero no pueda o no quiera aceptar la herencia. Esta es la
llamada sustitución vulgar.
Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno y viceversa, uno o varios en
lugar de varios. También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituídos.
La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero.
La condición a que se sometía la institución de heredero no se consideraba impues-
ta al sustituto, lo mismo que los legados de obligación (legatum per damnationem y
sinendi modo) que gravaban al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo
hicieran también al sustituto. Cuando el sustituto acepta la herencia, se convierte en un
heredero más y se beneficia del derecho de acrecer.
Una nueva forma de sustitución es la llamada sustitución pupilar : El paterfamilias
instituía heredero a su hijo impúber ó también lo desheredaba y le nombraba un
sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad.
El nombramiento de sustituto podía realizarse por un acto separado y distinto al de
la institución de heredero.

289
Casos Prácticos :
79 Responsa.
101.
El reparto de la herencia.
A.
... En caso de que me nazca un hijo, sea heredero en 8 onzas y en las 4 restantes
mi mujer, pero si me naciere una hija, sea heredera en 4 onzas y en las 8 restantes mi
mujer, y nacieron un hijo y una hija, cómo se reparte la herencia ?

Instituciones : Herencia

Solución razonada :
Celso : La totalidad de la herencia debe distribuirse en 7 partes, para que, de
éstas, el hijo tenga 4 partes, la mujer 2 y la hija 1, y así, según la voluntad del testador,
el hijo tendrá el doble que la esposa y ésta el doble que la hija ; pues aunque en
estricto derecho tenía que invalidarse el testamento, como tanto en un caso como en
otro, quería el testador que la esposa percibiese algo, se acudió a esta solución,
inspirada en la equidad.

B.
... Se instituye heredero a Primo en 6 onzas y a Segundo en 8, si luego se instituye
heredero a Tercio en el resto, o sin mencionar en qué parte, qué le corresponderá de
la herencia ?

Instituciones : Herencia

Solución razonada :
Hermogeniano : Tendrá 5 onzas, pues suponiendo la herencia dividida en 24 partes,
se asignan a Tercio 5 onzas, por considerarle instituído en las 10 partes restantes de
la división de onzas duplicada.

290
102.
Institución de heredero bajo condición.
... Un testador había instituído a dos herederos y había dispuesto que le hicieran
una sepultura en un plazo determinado, después había añadido : ... Si uno de ellos no
lo hiciese, quedan todos desheredados ...
Uno de los herederos no había aceptado la herencia y el otro que sí había
construído la sepultura, preguntaba si ya no sería heredero porque su coheredero no
había adido la herencia ...

Instituciones : Herencia
Subordinación de herencia a condición (suspensiva, potestativa)
Aceptación de la herencia (adición de uno, rechazo de otro)
Cumplimiento de la condición.

Solución razonada :
Nadie puede ser obligado a la herencia ni desheredado por el hecho ajeno y si uno
cumplió la condición, aunque el otro no haya adido la herencia, será heredero.

291
84. Responsa
Las hermanastras reclaman la posesión hereditaria de los bienes de
Ticia.
... Ticia murió sin testamento dejando a su hermana Septicia , hija de otro padre, y
a su madre, encinta de otro marido. Pregunto si, en caso de haber repudiado la
herencia su madre, que seguía estando encinta y luego dió a luz a Sempronia,
también ésta puede recibir la posesión de los bienes de Ticia ...

Instituciones : Bonorum possessio ab intestato


Sucesión de los cognados
Renuncia a la herencia
Regla : Conceptus pro iam nato habetur (Salvaguarda del
derecho del nasciturus).

Acciones :
Interdictum quorum bonorum, para solicitar del pretor la posesión de los bienes de
su hermanastra, Ticia.

Solución razonada :
Heredan a Ticia sus dos hermanastras, Septicia y Sempronia, por partes iguales.

292
85. Responsa
La herencia del hijo emancipado.
... Un padre instituyó como único heredero a un hijo emancipado y dispuso que si
éste no fuese heredero, fuese libre y heredero un esclavo. El hijo pidió la posesión de
bienes hereditarios ab intestato, alegando que su padre estaba loco y así poseyó la
herencia. Puede el esclavo oponerse y reclamar la herencia ?

Instituciones : Testamento
Sustitución de heredero (vulgar)
Condición suspensiva de la sustitución
Manumisión testamentaria sometida a condición.

Acciones :
Hereditatis petitio : En virtud de la sustitución, el esclavo contra el hijo poseedor
de bienes hereditarios.

Interdictum quorum bonorum, ejercitado por el hijo para solicitar del pretor la pose-
sión de los bienes hereditarios.

Solución razonada :
El hijo será heredero testamentario de su padre si se probase que éste hizo el
testamento estando cuerdo.
Mientras exista la posibilidad de que adquieran la herencia, los herederos desig-
nados en el testamento, no procede la apertura de la sucesión intestada. Si no acepta
el hijo, procede la llamada del sustituto.Si el hijo emancipado no quiso la herencia,
pasa ésta al heredero sustituto y no puede considerarse que hizo gestión como
heredero el que, para librarse de la herencia testamentaria, pidió la posesión de los
bienes hereditarios (ab intestato), acogiéndose a otra cláusula del edicto.

293
86. Responsa
104.
La sustitución del hermano por los esclavos.
... Lucio, que tenía un hermano, dispuso así en el testamento : Ticio, mi hermano,
sea mi único heredero y si Ticio no quisiera ser mi heredero ó muriese, antes de adir la
herencia, ó no tuviese hijo o hija, entonces sean libres mis esclavos Estico y Pánfilo y
sean mis herederos por partes iguales.
Pregunto si habiendo hecho Ticio adición de la herencia sin tener hijos en aquel
momento, podrán ser Estico y Pánfilo libres y herederos en virtud de la sustitución.
También se pregunta si en el caso de que no puedan ser libres y herederos en virtud
de la sustitución, se consideran nombrados como coherederos en parte de la herencia
...

Instituciones : Testamento : Institución de heredero.


Sustituciones vulgares.
Condición suspensiva
Adición de la herencia
Manumisión condicionada.

Acciones :
Interdictum quorum bonorum , de Ticio o sus herederos para pedir la posesión de
los bienes hereditarios.

Solución razonada :
Escévola : Parece evidente que la intención del testador no fue la de adjuntar otro
heredero a su hermano, al que instituyó heredero único, así si el hermano hizo adición
de la herencia, Estico y Pánfilo no serán herederos, pues no quiso que lo fuesen si el
hermano hubiese muerto antes de la adición dejando hijos, con lo que se advierte la
prudencia del testador que no sólo quiso que su hermano, sino también sus hijos
fuesen preferidos a los sustitutos.

294
92. Responsa.
105.
El padre Pactumeyo sustituto de la hija Pactumeya.
... Pactumeyo Andróstenes había instituído heredera universal a Pactumeya
Magna y nombrado sustituto al padre de ésta Pactumeyo Magno. Pero habiendo sido
asesinado Pactumeyo Magno y circulado el rumor de que también había muerto su
hija, el testador cambió el testamento e instituyó heredero a Novio Rufo con este
preámbulo "porque los herederos que quise tener no pude tenerlos, sea heredero
Novio Rufo". Pactumeya Magna acudió en súplica a nuestros emperadores.

Cuestiones :
Los emperadores interpretaron la voluntad del testador que quiso nombrar
primero a P. Magna y a su padre antes que a Novio Rufo, como se manifiesta en el
preámbulo del 2º testamento.
En el 2º testamento, el testador instituyó legados a favor de otras personas.

Instituciones : Testamento
Institución de heredero
Sustituciones vulgares
Legados (?)

Acciones :
Hereditatis petitio, de P. Magna contra Novio Rufo.

Interdictum quorum bonorum, para solicitar del pretor la posesión de los bienes
hereditarios.

Si el legado era per vindicationem, el legatario ejercitaría esta acción.

Si el legado era per damnationem, el legatario ejercitaría la acción del testamento

Acción del procedimiento cognitorio (actio extra ordinem) : Recurso ante el empe-
rador para que decidiera en el litigio, o en apelación de la sentencia del magis-
trado.

Rescripto :
Septimio, Severo y Caracalla : La herencia correspondía a P. Magna, pero
debiendo cumplir los legados dispuestos en el testamento posterior, como si hubiera
sido instituída heredera en él.

295
89. Responsa
El ladrón que compra la herencia.
... Terencio Víctor murió, designando en su testamento como heredero a su
hermano Cayo y un tal Bélico sustrajo de la herencia, bienes, accesorios y esclavos.
Después le fué fácil persuadir a Cayo del escaso valor de la herencia para que se la
vendiese. Podrá acaso considerarse obligado Bélico por la acción de venta ?

Instituciones : Testamento, institución de heredero


Herencia yacente (hasta que Cayo, heredero voluntario, acepte
la herencia, ésta permanece vacante).
Usucapio pro herede (por el transcurso de 1 año, el poseedor
de bienes hereditarios podía adquirir la
herencia).
Hereditatis venditi
Furtum (existe un hurto de bienes hereditarios).

Acciones :
Actio venditi : De Cayo contra Bélico, para reclamar la diferencia entre el precio
real de los bienes hereditarios y el recibido en la venta.

Solución razonada :
Bélico debe pagar la diferencia del precio de la herencia, incluídos los bienes
sustraídos.

296
91. Responsa
Separación de bienes hereditarios.
... Uno, Cayo, tenía por deudor a Seyo y éste murió. Le heredó Ticio que debía a
varios acreedores y que no era solvente. Se vendieron los bienes de Seyo y los
acreedores de éste dicen que los bienes vendidos sólo alcanzan para pagar sus
créditos y que los acreedores de Ticio deben contentarse con los bienes de Ticio y que
debe hacerse así la venta de bienes como si fueran de dos personas distintas, porque
puede suceder que Seyo fuera solvente y pudiera satisfacer a sus acreedores por la
totalidad de sus deudas, y si nó por la totalidad, al menos en parte, pero que, al admitir
sin discusión a los acreedores de Ticio, ellos van a conseguir menos por que el
heredero no es solvente, ó van a conseguir menos simplemente porque así son más.

Instituciones :
-- Herencia dañosa
-- Créditos contra Seyo
-- Créditos contra Ticio
-- Responsabilidad del heredero (Ultra vires hereditatis : Heredero responde de las
deudas hereditarias aunque no sea suficiente el activo de la herencia).
-- Confusión hereditaria (se produce confusión del patrimonio del difunto con el patri-
monio del heredero).
-- Separatio bonorum (separación de bienes, solicitada por los acreedores del difunto,
para no resultar perjudicados).
-- Venditio hereditatis.

Acciones :
Satisdatio suspecti heredis, de los acreedores para solicitar que el heredero,
sospechoso de escasa solvencia, prestase garantía
de pagar las deudas hereditarias.

Condictio, de cada uno de los acreedores para demandar al heredero por el


importe de su crédito.

Solución razonada :
Es justa la separación de bienes solicitada por los acreedores de Seyo.

297
93. Responsa
106.
La causa curiana.
... El testador Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba encinta instituyó
heredero al hijo que debía nacer, si nacía antes de transcurridos 10 meses después
de su muerte. Para el caso de que el heredero muriese antes de alcanzar la puber-tad,
el testador dispuso su sustitución por Manilio Curio. Murió el testador y el hijo que se
esperaba no nace. Manilio Curio pretende la herencia y a él se oponen los parientes
agnados de Coponio que tenían derecho a la sucesión ab intestato ...

Instituciones : Testamento
Institución de heredero (nasciturus).
Sustitución pupiliar ó vulgar.
Condición suspensiva y negativa.
Sucesión ab intestato.
Questio voluntatis in cuius.

Acciones :
Interdictum quorum bonorum : Medio provisional del pretor hasta la resolución
del proceso.

Hereditatis petitio : El que se cree con derecho a la herencia, sustituto ó parien-


tes agnados, puede demandar al que poseía los bienes.

Acción de la cognitio, en la jurisdicción imperial.

Solución razonada :
Tribunal de los centuviros : Acepta la existencia de la sustitución vulgar del hijo
no nacido y concede la herencia al sustituto Manilio Curio.

33
Contenido del testamento (II)
Legados y fideicomisos

1. CONCEPTO DE LEGADO.
El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador
concede a una persona, cosas determinadas ó derechos que segrega de la herencia, sin
conferir a esa persona, el título de heredero.

2. CLASES DE LEGADOS.
-- Legado vindicatorio ( legatum per vindicationem ) :
"Doy y lego ..." : Dar se refiere al resultado de adquisición del objeto legado más que
al acto de entrega o trasmisión de la propiedad.
Se denomina por vindicación, porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se
hace de la propiedad civil del legatario.
La cosa (cosas identificables que se pueden reivindicar) se hace del legatario sin
inter-vención del heredero y aquél dispone de la acción reivindicatoria como propietario
civil.

298
El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el
momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan las cosas fungibles
(aquellas que se pesan, cuentan o miden), para las cuales es suficiente que sean de su
propiedad en el momento de su muerte.

-- Legado damnatorio ( legatum per damnationem ) :


"Que mi heredero esté obligado a trasmitir ...".
El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada que incluso podía ser una
cosa ajena ó que no existiese todavía : Se consideró comprendido en este legado todo lo
que podía ser objeto de obligación.
El legatario adquiere un derecho personal contra el heredero a diferencia del legado
vindicatorio. Por ello, las servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del
legatario, se extinguen por confusión.
El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) ó una cosa
incierta (incertum).
Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testa-
mento, acción personal y de derecho estricto, para que el heredero le trasmita la cosa.
En el legado damnatorio, sometido a condición ó a término, el pretor requería del
heredero, a petición del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia .
El heredero, para trasmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio,
la in iure cessio ó la traditio .

-- Legado de tolerancia ó permisión ( sinendi modo ) :


"Que mi heredero quede obligado a permitir ...".
La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al here-
dero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario. En tiempos de Gayo se
fundió con el legado damnatorio.
Se aplicó solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratándose de cons-
tituir un derecho, era suficiente la tolerancia (sinere) del heredero.

El legatario podía accionar contra el heredero, mediante la acción propia de la


relación jurídica preexistente ó mediante la general actio ex testamento .
Objeto del legado eran sólo las cosas del testador ó del heredero, pero nó las que perte-
neciesen a extraños.

-- Legado de precepción ( legatum per praeceptionem ) :


"Que Lucio tenga preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico ...".
En su estructura originaria, el legado preceptorio consistía en una disposición del
testador que se hacía valer en el juicio divisorio, por la que se autorizaba al heredero a
separar un bien de la herencia. Era la autorización de un acto de capere ó apropiación
por parte del legatario.
Objeto de este legado podían ser, tanto las cosas específicas como las genéricas y
fungibles, pertenecientes al testador, en el supuesto de que éste fuera sólo propietario
bonitario ó acreedor fiduciae causa.

-- Legado de opción ( legatum optionis ) :


"Que Ticio opte por mi esclavo ...".
El acto solemne de la opción, genera la adquisición de la propiedad sobre la cosa ele-
gida.
Si el legatario muere sin hacer esa elección, no adquiere nada ni trasmite el legado a
sus herederos.

299
-- Legado de partición ( legatum partitionis ) :
"Divida mi heredero Ticio mi herencia ...".
El heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio correspon-
diente a la porción legada.
Podía elegirse entre la entrega de los bienes ó su estimación.
En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero cele-
braban recíprocas estipulaciones por las que se comprometían a atender a las deudas y a
transferir los créditos en proporción a sus cuotas.

Efectos reales : Legado vindicatorio.


Efectos obligatorios : Legado damnatorio.

3. SUJETOS Y OBJETO DE LOS LEGADOS.


-- Testador ó el que lega.
-- Heredero ó gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta
disminuída por esta carga (objetiva) de la herencia.
-- Legatario ó beneficiado con el legado.

En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencio-
nado por el disponiente.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto corporal como incorporal ó dere-
chos. El legado puede consistir en la creación de derechos a favor del legatario ó en la
modificación ó extinción de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una
atribución patrimonial lucrativa.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la
casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las
hijas, que seguían vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era práctica usual
instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros
parien-tes, con los siguientes legados :

-- Usufructo :
Incluso usufructo universal ó sobre todos los bienes de la herencia.

-- Peculio :
Ó de bienes que se legan a los hijos ó a los esclavos. Se trataba de bienes que el lega-
tario venía ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio.

-- De servicios de un esclavo (operae servi).

-- De la dote (legatum dotis) :


Que el testador había recibido de su mujer ó de su paterfamilias ó de su valor pecu-
niario ó de determinados bienes en lugar de la dote.

-- De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer :


Ó las cosas que el marido le había destinado durante el matrimonio (parata ), legado
de provisiones y objetos de despensa (penus ), de adornos y útiles de tocador (mundis )
y de ornamentos, joyas y vestidos.

-- De los regalos que el marido hizo a la mujer durante el matrimonio.

300
El objeto del legado también podía constituir en obligaciones, utilizándose los
siguientes tipos :

-- Legado de un crédito del testador (legatum nominis) :


Que el heredero debía ceder al legatario, valiéndose de los modos de trasmisión de
las obligaciones.

-- Legado de crédito al deudor (legatum liberationis) :


Para que el heredero no lo reclame ó proceda a cancelarlo. El legatario podía accionar
contra el heredero para que le liberase de la obligación, mediante una aceptilatio ó
pacto. El legado podía consistir también en liberar al legatario de una deuda a una 3ª
persona, en cuyo caso, el heredero viene obligado a pagar al acreedor.

-- Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) :


Para que el heredero no pueda oponer la excepción ó pueda ejercer la actio ex testa-
mento .

Legados con objeto indeterminado :


-- Legado de objeto alternativo ó de elección de una cosa entre varias.
Si el testador no ha expresado quién debe hacer la elección y utiliza el damnatorio, la
elección corresponde al heredero. Si el legado es vindicatorio, preceptorio ó de permi-
sión, corresponde al legatario. El derecho de elección para quien muere sin haberla
realizado, se trasmite a sus herederos.

-- Legado de objeto genérico.


El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles ó de una cosa a elegir den-
tro de las pertenecientes a un género.
Como en el supuesto anterior, la elección corresponde al heredero ó al legatario,
según la clase de legado utilizada.
En el legado damnatorio, las cosas fungibles legadas no es preciso que pertenezcan a
la herencia.

4. ADQUISICIÓN DEL LEGADO.


El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero adquiera la herencia.
Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero
voluntario, se hace adquirir al legatario una expectativa, trasmisible a sus herederos.
Tiempo en que cede el día : dies cedens : Cuando se inicia la expectativa del legatario.
Solía coincidir con la muerte del testador y trasladado a la apertura del testamento.
El día que hay que esperar para que venga : dies veniens : Es cuando el heredero
adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado.
Existían excepciones a la coincidencia del dies cedens con la muerte del testador :

-- En los legados sometidos a condición, "el día que cede" es el del cumplimiento de la
condición. Para evitar el riesgo de la insolvencia del heredero, el pretor le impone una
caución de cumplir el legado (cautio legatorum servandorum causa ) cuando la condi-
ción se cumpla ó llegue al término fijado. Este no produce retraso y se refiere al dies
veniens, ya que el legado es definitivo y el heredero puede cumplirlo antes de que el
término llegue ó venza el plazo, aunque no tenga obligación de hacerlo.

301
-- En los legados de opción y de usufructo, la cesión del día coincide con la aceptación
ó adquisición de la herencia, ya que tratándose de derechos personales no se trasmiten a
los herederos del legatario.

-- En los legados dispuestos a favor del esclavo manumitido en el mismo testamento ó a


favor de un esclavo que era a su vez legado per vindicationem a otra persona, el esclavo
nada podía adquirir hasta que alcanzase la libertad que es precisamente cuando se
adquiere la herencia. El legado a favor del esclavo sería ineficaz en tanto el legatario no
lo adquiera.

El heredero gravado con un legado responde por dolo, culpa ó negligencia. El


criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o nó un
beneficio del testamento. En el primer caso respondería por culpa y dolo, en el segundo
sólo por dolo.

5. LIMITACIONES LEGALES DE LOS LEGADOS.


Ley Falcidia : Reservaba al heredero la 1/4 parte de la herencia calculada sobre el
valor que tenía en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas
hereditarias.
Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporción necesaria para
dejar la 1/4 parte al heredero. Si eran indivisibles, el heredero no cumplía el legado y se
oponía a la acción del legatario mediante la exceptio doli , hasta que éste abonase el
valor de lo que debía reducirse. Si el heredero hubiese pagado más del límite de las 3/4
partes, podía ejercitar la condictio indebiti , cuando hubiese incurrido en error de hecho.
La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis
causa . Justiniano la abolió prácticamente al permitir que el testador excluya este límite
e impone al heredero, que lo hace valer, la obligación de hacer inventario.

6. FIDEICOMISOS. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.


Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fé de una persona (fidu-
ciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideico-
misario) para que las cumpla : Encargos de confianza para disponer de todo o parte de
la herencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego : Pido, ruego, quiero,
enco-miendo a la fé ...
En principio, estas liberalidades se basaban sólo en fides y carecían de tutela jurídica.
Augusto confió a los cónsules en cognitio extra ordinem que cuidaran del cumplimiento
de los fideicomisos.
Ya tutelados jurídicamente, se convirtieron en una forma más libre de legados que
deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de la evolución histó-
rica, legados y fideicomisos se consideren equiparados a todos los efectos, en la
época clásica existían las siguientes diferencias :

-- El legado sólo puede ser dispuesto en testamento y con la observancia de determi-


nadas formas, mientras que el fideicomiso puede dejarse fuera de él y sin forma alguna.

-- No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un fideico-


misario.

302
-- En cuanto a la persona del beneficiado, podían ser fideicomisarios quienes no tenían
capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos.

-- Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se


tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.

7. FIDEICOMISO DE HERENCIA.
A partir del Principado, sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de
ella. El heredero fiduciario recibía el encargo del testador de que transmitiese la
herencia al fideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no
ceder su cualidad de heredero ("Una vez heredero, siempre heredero"). Para ello se
servía de la venta ficticia de la herencia por una moneda y realizaría las estipulaciones
de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los créditos y deudas al
fideicomisario.

8. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.
Se puede supeditar el fideicomiso a la no adquisición por parte de otro fideicomisario
(sustitución directa o vulgar), o a la muerte de otro adquirente, o a llamamientos sucesi-
vos, que dependen ordinariamente del día de la muerte del fideicomisario anterior, o
supeditarlos a condición o término.

9. FIDEICOMISO DE FAMILIA Y DE RESIDUO.


Es el encargo o disposición por la que el testador pedía a su heredero que conservase
el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a
su familia o que tuviesen determinado grado de parentela, como el hijo primogénito. El
patrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones. Esta institución tiene una gran
aplicación en el derecho medieval y feudal en que se vinculaba un patrimonio a la
misma familia y del que derivan instituciones como el mayorazgo.
El fideicomiso de residuo tiene como objeto lo que queda de la herencia : En estos
supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las
xigencias de la buena fé e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano
fija el límite de disposición del fiduciario en las 3/4 partes y reserva al fideicomisario la
1/4.

10. FIDEICOMISO DE LIBERTAD.


El testador podía rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El
esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admitió que
actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del
fideicomiso.

303
Casos Prácticos :
107.
Legado de cantidad para manumitir a un esclavo.
A. ...Si se pide a alguien que manumita a un esclavo, legándosele una determinada
cantidad para que compre el esclavo y lo manumita y el dueño del mismo no quiere
venderlo ...

Instituciones : Mandato
Legado (de intención ó fin fideicomisario)
Compraventa
Manumisión.

Solución razonada :
Imposibilidad de cumplir el encargo de manumitir al esclavo porque su dueño
no quiere venderlo (el legatario conserva para sí la cantidad legada).

B. ... Si se legaron 100.000 sestercios a alguien para que comprase un esclavo ajeno
y lo manumitiese, y al ser vendidos los bienes de la herencia, no pudiese reclamar
todo el legado sino tan sólo una parte del mismo ...

Instituciones : Legado sometido a condición


Compraventa
Manumisión.

Solución razonada :
Si no puede cumplirse la condición del legado, ya que no es bastante el dinero
recibido, el legado no podría asumirse.

304
108.
Legado de opción.
... Si se lega a Seyo el esclavo Eros y a éste un fundo y luego se hubiera dado a
Mevio la opción de un esclavo y él hubiera optado por Eros, de quien será el fundo ?

Instituciones : Testamento
Legado vindicatorio : 1.- La elección corresponde al legatario y
nó al heredero.
2.- A Seyo y al esclavo.
Legado de opción
Adquisición del legado
Dies cedens (cuando se inicia la expectativa del legatario).

Acciones :
Actio reivindicatio, nacida del legado vindicatorio, con la que Seyo podría recla-
mar el esclavo y el fundo del heredero.

Solución razonada :
El esclavo Eros es de Seyo, con lo cual el fundo también.

305
109.
Legado de ajuar femenino.
... Un padre instituyó herederos a sus hijos y legó a su mujer la vestimenta, el
ajuar femenino, la lana, el lino y otras cosas, y añadía ... Quiero que la propiedad de
estas cosas supraescritas vuelva a mis hijas ó a las que de ellas vivan entonces.
Se pregunta si había legado a la mujer la propiedad ó el usufructo de esas cosas

Instituciones : Testamento, institución de heredero


Legado (vindicatorio) de propiedad (de bienes fungibles).
Fideicomiso.

Acciones :
Actio fideicomisaria (hijas), para reclamar a la muerte de su madre los bienes del
legado.

306
94. Responsa.
110.
Legado de usufructo universal a la madre.
... Una testadora instituyó herederos en partes iguales a los hijos habidos de
Seyo y a la hija habida de otro marido, dejando un legado para su madre, diciendo ... A
mi madre Elia Dorcas quiero que se dé mientras viva, el usufructo de mis bienes, de
modo que después de su muerte permanezcan a mis hijos ó al que de ellos viva. Los
hijos habían muerto después de adir la herencia.
Se pregunta si, al morir la madre y viviendo sólo la hija de la testadora, el usufructo
pertenece a la hija sóla ó sólo por su parte de herencia ...

Instituciones : Testamento, institución de herederos


Pluralidad de herederos
Quaestio voluntatis
Legado vindicatorio y universal de usufructo vitalicio
Nuda propiedad (mientras viva Elia Dorcas, es de los herede-
ros instituídos).
Adición de la herencia (al haber muerto los hijos, después de
adir la herencia, su derecho hereditario
se trasmite a sus sucesores).

Acciones :
Reivindicatio, vindicatio ususfructus, de Elia Dorcas para pedir el usufructo
vitalicio dispuesto por la testadora.

Hereditatis petitio, de los herederos instituídos, contra los poseedores de los


bienes hereditarios.

Interdictum quorum bonorum, para solicitar del pretor la posesión de los bienes
hereditarios.

Solución razonada :
La nuda propiedad pertenecía también a los sucesores de los hijos que habían
aceptado la herencia y por tanto, al morir la abuela, concurren con la hija super-
viviente a la herencia.

307
111.
Legado de usufructo de parte de la herencia.
... Un testador instituyó herederos a dos hijas y a un hijo deficiente mental legando
el usufructo de la porción de éste último en estos términos ... Que Publia Clemenciana
tome además para sí, el usufructo de la cuarta parte de mi herencia, en la que instituía
heredero a mi hijo Julio Justo, y te pido Publia que alimentes a tu hermano, le protejas
y administres para lo que te deje, el usufructo de su porción hereditaria, hasta que
sane y cobre cabal juicio.
Como el hijo hubiera muerto sin salir de su demencia, se pregunta si se extin-guió
el usufructo ...

Instituciones : Testamento, institución de herederos


Usufructo
Fideicomiso
Legado vindicatorio

Solución razonada :
Por los términos del caso propuesto, perseveraba el legado, a no ser que se
probara con evidencia que el testador había tenido otra intención. Escévola.

308
96. Responsa
112.
Depósito y fideicomiso de un arca.
... Publia Mevia, al emprender el viaje a la casa de su nuevo marido encomendó
a Gaya Seya un arca cerrada que contenía su ajuar y accesorios domésticos y le dijo :
... Me la devolverás cuando yo haya regresado sana y salva, pero si me acaeciera la
muerte, la devolverás al hijo que tuve del otro marido. Habiendo ella fallecido intes-
tada, se pregunta a quién deberán restituirse las cosas encomendada, al hijo ó al
marido ?

Instituciones : Depósito
Fideicomiso (La disposición hecha por Mevia del destino del
arca para después de su muerte, se considera
como fideicomiso, que se deja fuera del testa-
mento y sin forma alguna, a diferencia del
legado).
Sucesión intestada.
Llamada unde liberi (Llamada a la herencia ab intestato).

Acciones :
Actio fideicommisaria, del hijo para exigir el cumplimiento del fideicomiso dejado
a su favor por la madre.

Interdictum quorum bonorum, para pedir del pretor la posesión de los bienes de
su madre.

Hereditatis petitio, acción civil de petición de herencia.

Solución razonada :
El arca le pertenece al hijo de su primer marido.

309
97. Responsa
113.
El fideicomiso del banquero gaditano.
... Un testador había hecho un legado a los hermanos Mevio en los siguientes
términos : ... Y todo lo que poseo en Cádiz, mi patria.
Se pregunta :
1. Si también se debía a los Mevio a causa del fideicomiso una posesión suburbana
que tenía junto a Cádiz.
2. Caso de que dejara en la casa que tenía en su ciudad, los documentos de crédito
del registro de préstamos que llevaba en su ciudad ó en sus contornos, si también ese
registro se debía entregar a los Mevio a causa del fideicomiso conforme a los términos
del mismo.
3. Asimismo si las cantidades que se encontraron en su caja, en su casa de Cádiz, ó
las cobradas de diversos deudores y allí depositadas, se debían por el fideicomiso .

Instituciones : Testamento
Legado
Fideicomiso
Documentos de crédito
Cantidades depositadas.

Acciones :
Actio fideicommisaria, de los legatarios, para reclamar la posesión suburbana, los
documentos crediticios y las cantidades depositadas.

Vindicatorio : Actio reivindicatio


Según el legado sea {
Damnatorio : Actio ex testamento.

Solución razonada :
La interpretación de la voluntad del testador es que el término empleado podía
extenderse también a esas posesiones.

310
114.
Fideicomiso de los esclavos vendidos.
... Ticio al morir, dejó a Seya por fideicomiso, los esclavos Estico, Pánfilo y
Arescusa y le encomendó por fideicomiso a Seya que les diese libertad después de un
año. Como la legataria no quisiese el fideicomiso, pero no renunciara a su petición
contra el heredero, vendió éste a Sempronio los mismos esclavos sin hacer mención
alguna del fideicomiso de libertad.
El comprador, después de haberle servido varios años los mencionados escla-
vos manumitió a Arescusa y como los otros esclavos, conocida la voluntad del difunto,
hubieran pedido la libertad prometida y llevado al heredero ante el pretor, fueron
manumitidos por el heredero en cumplimiento de la disposición del pretor. Arescusa
había dicho también que no quería tener al comprador por patrono.
Como el comprador reclamase el precio al vendedor en el juicio de compra, tam-
bién por razón de Arescusa, se leyó una respuesta de Ulpiano en la que se decía que
Arescusa quedaba amparada por el rescripto de las constituciones imperiales si no
quería tener por patrono al comprador, pero que éste nada podía conseguir del
vendedor después de la manumisión de los esclavos.
Habiendo recordado yo que Juliano era de la opinión de que la acción de com-pra
duraba después de la manumisión, pregunto qué opinión es la verdadera.
También se pedía en el mismo juicio a nombre del comprador que se le restitu-
yesen los gastos hechos con uno de los esclavos al que había dado cierta instruc-ción.
Asimismo pregunto : Arescusa que rechazó al comprador como patrono, de quién se
hace liberta ? Podrá tener por patrono a la legataria que no renunció ó al heredero,
pues los otros dos esclavos fueron manumitidos por el heredero ?

Instituciones : Testamento, institución de heredero.


Legado vindicatorio
Fideicomiso
Compraventa
Manumisión.

Acciones :
Vindicatio in libertatem, de los esclavos contra el heredero.

Actio empti, del comprador Sempronio contra el heredero.

Solución razonada :
Arescusa será liberta de quien la vendió (del heredero) porque también él mismo
está obligado por la acción de compra : Paulo.

34
Interpretación, ineficacia y revocación de las disposiciones
testamentarias.

1. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.


La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los
juristas elaboraron una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testa-
mentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador.
En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano afirma
que tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las condiciones. La
llamada "cuestión de voluntad" (quaestio voluntatis) fue tratada por los juristas en la

311
interpretación del testamento para salvar una voluntad que no podía manifestarse de
nuevo.
El pretor concede la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecución de una
disposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de
cualquier voluntad extraña. En aplicación de esta regla, es nula la disposición sometida
a la condición ... Si Ticio quisiese, como es nulo el legado ... si el heredero quisiese. Sin
embargo, es posible atribuir al heredero ó legatario la facultad de decidir u optar en la
disposición : Legados de opción, de género y alternativa, y del fideicomiso de familia.
La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los
testigos. También debe ser seria, efectiva y completa.

2. EL ERROR EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.


El error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme al principio "es
nula la voluntad del que yerra".
Para el derecho civil, la declaración del testador es eficaz, produciendo los efectos
jurídicos pretendidos, ó es nula e ineficaz no produciendo ningún efecto.
Cuando el pretor concede la exceptio doli para dejar sin efecto una disposición que
es válida según el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado.
Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmática moderna. A estos efectos,
se distinguen las siguientes clases de error :

-- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que cree que es incapaz,
aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad
del disponente.

-- Si el error afecta a la declaración de voluntad, la disposición es nula. El error sobre la


denominación de la persona ó cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la
decisión sobre lo querido por el testador. También en el legado, si el testador quería
dejar una bandeja y lega un vestido, no se debe ni una cosa ni otra.

-- Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía


efectivamente querida.

-- Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero que no puso, la
institución de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institución es válida, como
si fuese pura e incondicional.
La demostración es la manifestación que se añade para justificar la designación de la
persona ó del objeto que la sustituye.

3. INEFICACIA DEL TESTAMENTO.


Ineficacia inicial :
Testamento que es nulo desde el momento de su confección, por carecer de alguno de
los requisitos exigidos.

Ineficacia sobrevenida :
Testamento que se hace ineficaz por alguna causa aparecida a posteriori.

Se distinguen, los siguientes supuestos de invalidez ó ineficacia :

312
-- Testamento no confeccionado conforme a derecho (non iure factum) :
Cuando no se respeta la forma legal establecida ó falta la capacidad ó
testamentifactio para testar, en el heredero ó en el testador.

-- Testamento nulo ó inútil (nullius momenti o inutile) :


Cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heredes suus, ó
heredero de derecho propio, para instituirlo ó desheredarlo.

-- Testamento irrito (fit irritum o infirmatur) :


Inicialmente válido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador después de la
confección del testamento sufre una capitis dminutio ó cuando el heredero pierde la
capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede
la bonorum possessio conforme al testamento.

Si el testador muere en cautividad, la Ley Cornelia dispone la validez del testamento


mediante la ficción de que murió en el momento de caer prisionero.
En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la
ineficacia de todo el testamento. En cambio, si otra disposición del testamento fuese
nula, no influye sobre las restantes decisiones del testador.
Justiniano decide que la ineficacia de la institución de heredero no afecta a la
vali-dez de las otras disposiciones.

4. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.


El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el
testador, mientras viva, puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior ó a los
anteriores. La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de disposición mortis
causa que supone que el testamento sólo adquiere la consistencia de acto jurídico con la
muerte del disponente.
La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida, no sirviendo para la
revocación un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar.
Si el testamento es válido sólo por derecho pretorio, cuando faltan las formas reque-
ridas por el derecho civil, se admite una revocación que resulte de hechos, como la
destrucción por el testador de las tablillas del testamento. El pretor, por esa revocación,
concede la bonorum possessio sine tabulis .
5. INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS.
La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia, sigue la suerte
del testamento donde se contiene, de forma que cuando éste es ineficaz, el legado tam-
poco produce sus efectos.
En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la
aceptación del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institución
de heredero, de forma que puede ser válido aunque ésta sea nula.
Como en el testamento, se distingue la ineficacia ó nulidad inicial de la sobrevenida.
El legado puede ser nulo inicialmente, si falta la capacidad para recibir del legatario por
ser objeto inmoral, ilícito ó imposible, ó por recaer sobre cosa propiedad del legatario.
También, cuando la cosa específica (nó la genérica que, puede siempre sustituirse) se ha
perdido sin culpa del heredero. La nulidad inicial también se produce por no adaptarse
a las formas imperativas del legado.
El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria pudién-
dose disponer en el mismo testamento mediante declaración contraria ó en una disposi-

313
ción particular y autónoma referida al legado dispuesto.
La translación del legado era el cambio de un legado por otro. Mientras la revocación
produce el efecto de extinguirlo, la translación lo tiene que atribuir ó dejar uno nuevo en
lugar del anterior.
Para tutelar la intención del disponiente de dejar sin efecto el legado, el pretor
concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la
voluntad del disponiente.

Un famoso pleito sucesorio que decidió Marco Aurelio.


... Un testador había tachado en su testamento los nombres de los herederos, el
fisco reclamaba como caducos los bienes de la herencia y se dudaba si valdrían los
legados, en especial aquellos que se habían hecho a cargo de los herederos cuya
institución se había tachado.
La mayoría estimaba que había que excluir también a los legatarios y yo sostenía la
misma opinión si es que el testador había inutilizado todo el texto del testamento. Otros
estimaban que se extinguía de pleno derecho lo que había tachado, pero que lo demás
debía valer.
Que se dirá ? Acaso no puede pensarse en algún momento que, quien ha tachado los
nombres de los herederos, crea que ésto es bastante para morir ab intestato ?

Cuestiones :
Ante el tribunal de Marco Aurelio se planteó esta causa, motivada por el hecho de
que el testador había rasgado su testamento y tachado el nombre de sus herederos.
Conforme a las constituciones imperiales, la herencia no correspondía a los here-
deros, ya que fueron tachados por el testador, planteándose la cuestión de la validez de
los legados sobre los que se exponen 2 opiniones :

1. Abogado legatario : No se tacharon los legados y todo lo no tachado debía valer.


2. Abogado fisco : No puede valer un testamento sin institución de heredero.

Opinión mayoritaria : Hay que excluir a los legatarios si el testador ha inutilizado


todo el texto del testamento.
Regla aplicada por Marco Aurelio en su sentencia : In re dubia benigniorem
interpretationem sequi non minus iustus est quam tutius ...
A pesar de que el testador había tachado el nombre del esclavo que había dispuesto
fuese libre, el emperador, en aplicación del favor libertatis ... le concede la libertad.

6. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS.


Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia ó al mismo legado, en el
caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos ó cole-
gatarios, por derecho de acrecer (ius acrescendi).

7. EL DERECHO DE ACRECER.
El acrecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de
comunidad jurídica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una plurali-
dad de personas. Por ello, el derecho de acrecer se aplica también al condominio.
En derecho hereditario, a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos
ó legatarios conjuntamente ó en grupo ó separadamente.

314
Instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera ó los
legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren. Quiere decir el
jurista que, toda la herencia ó todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos ó
lega-tarios y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Poten-
cialmente, cada heredero ó cada legatario es dueño de toda la herencia ó de todo el lega-
do, estando sólo limitado por la concurrencia de los demás dueños.
El derecho a acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la
testamentaria, aplicándose en ésta a la institución de herederos y a los legados.
En la sucesión intestada ó legítima, el acrecimiento se da siempre en los casos de
pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamiento de sui ó de agnados del mismo
grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos.
En la sucesión testamentaria, cuando varios herederos son llamados en grupo o
conjuntamente y alguno no adquiere su cuota, ésta acrece a los otros proporcionalmente
a sus partes.
Mientras exista llamada testamentaria, no se abre la sucesión intestada y las partes
vacantes acrecerán a lo coherederos. Una excepción a este principio general era el testa-
mento militar : En caso de no adquirir alguno de los herederos, se llamaba para su parte
a los herederos legítimos, a no ser que se probase que la intención del testador era
atribuir esa cuota vacante a otro.
El acrecimiento se produce también en los legados. En los supuestos de pluralidad de
legatarios, se distinguen los siguientes tipos de legados :

-- Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada


si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota ó parte vacante acrece a los otros.
Lo mismo ocurre en el legado preceptorio.

-- Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero se fracciona en tantas


partes cuantos sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el
acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia y el here-
dero no tiene que pagarla.

-- Si el legado es de tolerancia, existe una controversia en la doctrina en el supuesto de


atribución por separado. En esta clase de legado, el heredero sólo está obligado a no
oponerse a que el legatario tenga la cosa.
En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios y lo mismo en el precep-
torio, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios como consecuencia de
que el derecho de usufructo es personal e indivisible.

8. LAS COLACIONES.
Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de mani-
fiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad ó con otros descendientes.
Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en :

-- Colación de los bienes (collatio bonorum) :


El pretor, al llamar a la posesión hereditaria a los hijos emancipados junto con los que
permanecieron en potestad, creaba una situación de desigualdad económica para éstos,
ya que los emancipados podían gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos, mientras
que los sometidos adqurían para el padre. Por ello, a partir del siglo 1 a.C., el pretor
obligó a los emancipados que concurriendo con sui, solicitaban la posesión de los
bienes hereditarios, a colacionar : Aportar a la herencia los bienes adquiridos en el

315
tiempo transcurrido desde que fueran emancipados y hasta la muerte del padre.
Se excluían el peculio castrense y la dote. El emancipado debía prestar caución ó
garantía, mediante estipulación de que entregaría los bienes, aunque podía sustituirse
por una entrega efectiva de bienes ó una garantía real. La colación sólo se produce a
favor de los sui ó herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero
nunca entre emancipados. El emancipado que no pide la posesión hereditaria no está
obligado a la colación.

-- Colación de la dote (collatio dotis) :


Al ser la dote un bien ó patrimonio propio de la mujer, ésta, ya esté bajo potestad ó
emancipada, debía aportar también ó colacionar su dote al caudal hereditario. En esta
colación no se trata de evitar desigualdades entre herederos suyos o emancipados, sino
entre los hijos en relación con las liberalidades recibidas del padre.

En los dos primeros supuestos, la colación se da en la sucesión intestada y contra el


testamento. En el tercero, Justiniano la extiende a la sucesión testamentaria :

- Colación de los descendientes :


Se estableció que los descendientes que sucedían ab intestato ó contra el testamento,
debían colacionar a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante
nuptias recibidas de su padre ó ascendiente.
Justiniano extendió la colación a cualquier donación hecha por el ascendiente al
descendiente y en la sucesión testamentaria, pero el testador puede dispensar de la cola-
ción a sus herederos.

316
Casos Prácticos :
88. Responsa
La venta de la herencia del ausente.
... Un testador instituyó herederos a varias personas, una de las cuales estaba en
Asia. Después de la muerte del testador, el procurador del ausente vendió su parte y
cobró la cantidad correspondiente. Después se probó que el que estaba en Asia había
fallecido con anterioridad habiendo instituído heredero a su procurador por la mitad y a
otro de la otra parte.
Se pregunta de qué modo se habría de pedir la cantidad procedente de la venta
de la herencia ...

Instituciones : Testamento, institución de heredero


Premoriencia de un heredero
Hereditatis venditio
Procurador
Evicción
Derecho de acrecer.

Acciones :
Hereditatis petitio, del heredero para reclamar el precio obtenido por el procurador

Solución razonada :
El procurador recibe la mitad del precio obtenido por la herencia y su coheredero la
otra mitad.

35

1. LA SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO EN EL DERECHO CIVIL.


Bajo la expresión de sucesión ó herencia contra el testamento, se encuadran aquellos
casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra
la voluntad testamentaria. Los intérpretes lo llaman también sucesión legítima, porque
se establece por ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los
descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se consi-
deró contrario al deber paterno, el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al
tener los hijos la condición de herederos de derecho propio, deben ser instituídos here-
deros ó ser desheredados. Para desheredar a un hijo suus había que hacerlo nominal-
mente, pero la desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposi-
ción conjunta.
La preterición ó el no mencionar a los hijos sui anulaba el testamento. La preteri-
ción de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los
preteridos concurrían a la herencia con los instituídos. Si eran sui , en una parte igual, si
eran extraños, en la mitad del as hereditario.

2. REFORMAS PRETORIAS.
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a
ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse ó desheredarse igual que los

317
sui heredes . Para los varones, la desheredación debía hacerse nominalmente, para las
mujeres bastaba una declaración colectiva.
A los preteridos en el testamento, una vez incluídos los emancipados en los hijos ó
liberi , concede la bonorum possessio contra tabulas ó contra testamento, con
prevalen-cia frente al heredero civil. La mujer ó las hijas preteridas conseguían más con
la pose-sión hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que en la 2ª conseguían
la mitad del patrimonio, mientras que en la 1ª, adquirían todo.
Se podía pedir la posesión hereditaria antes de que los herederos civiles aceptasen la
herencia, considerando entonces que se accionaba contra el testamento. Se podía solici-
tar no sólo por los hijos preteridos, sino también por los instituídos que tuviesen algún
interés en impugnar el testamento.
La preterición en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo
válido, pero se evitan sus efectos al conceder a los preteridos la posesión hereditaria.
Así, son válidas las disposiciones, sustituciones y nombramientos de tutores contenidas
en él. En cuanto a los legados, debían cumplirse los dispuestos a favor de ascendientes y
descendientes ó el legado de dote a favor de la mujer ó de la nuera del testador. El
pretor concedió también la posesión por la mitad de la herencia al patrono que no ha
sido insti-tuído en la mitad de los bienes del liberto que no deja hijos herederos.

3. EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGÍTIMA.


Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente forma-
les, pues bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos y
descendientes de la sucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del
patrimonio hereditario, era considerado contrario al officium pietatis : Al deber que el
padre tenía hacia sus hijos, conforme a las concepciones sociales romanas. El testa-
mento que no cumplía este deber era considerado contrario al officium : inofficiosum.
Habiendo sido necesario llevar al ámbito jurídico la oposición a testamentos injustos,
se admitió que los hijos desheredados sin justo motivo, pudiesen recurrir ante el tribu-
nal. El recurso seguido fue el de declarar nulo el testamento y abrir, consecuentemente,
la sucesión intestada, basándose en la supuesta locura ó transtorno mental del testador al
no haber contemplado a sus hijos y parientes más próximos. Al no tener el disponiente
capacidad ó testamentifactio , el testamento sería nulo.
El perjudicado accionaría con la hereditatis petitio como heredero legítimo o impug-
naría el testamento con la querella inofficiosi testamenti, ejercitada en la cognitio extra
ordinem.
Como para el cálculo de la legítima se tenía en cuenta el patrimonio del testador al
tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitima-
rios, la legislación imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la
querella inofficiosae donationis ó dotis , con la que podía solicitarse la anulación de la
donación ó dote, que resultasen lesivas para la cuota de la legítima.

4. REFORMAS DE JUSTINIANO.
El emperador bizantino realizó importantes reformas tanto en el sistema de deshe-
redación de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institución de la legítima.
En el primero, se requiere la desheredación nominal, con la antigua consecuencia de
la nulidad del testamento en caso de preterición. También dispuso que la desheredación
sólo era lícita en casos determinados por la ley, determinando las causas por las que era
posible desheredar.

318
Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota a 1/3 ó 1/2 del patrimonio
hereditario, según el disponiente deje menos o más de 4 sucesores. Los que hubiesen
conseguido una parte menor, podían ejercitar la acción para suplir la legítima, con inde-
pendencia de que el testador hubiese dispuesto la integración ó nó. El nuevo efecto del
ejercicio de la querella es la invalidez de la institución de heredero, pero nó de las otras
disposiciones testamentarias : Legados, fideicomisos, manumisiones ...
Por otra parte, la declaración de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los
perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la acción.

319
87. Responsa.
Consulta de Aristón a Juliano sobre el hijo preterido.
... Aristón saluda a Juliano : Uno que tenía un hijo emancipado, instituyó heredero a su
padre y a un extraño, pretiriendo a su hijo y dejó un legado para su padre. El hijo pidió la
posesión hereditaria de los bienes en contra del testamento.
Pregunto si se debe algo al padre y cuánto, en concepto de legado según hayan adido la
herencia los dos herederos, uno de ellos ó ninguno ...

Instituciones : Testamento, institución de herederos


Legado (clase ?)
Preterición del hijo
Bonorum possessio contra tabulas.

Acciones :
Interdictum quorum bonorum, del hijo, para solicitar del pretor la posesión de los
bienes hereditarios.

Querella inofficiosi testamenti, para invalidar el testamento del padre.

Actio reivindicatio, dependiendo de si el legado es vindicatorio ó damnatorio

Actio ex testamento.

Solución razonada :
El hijo emancipado tiene la posesión de la herencia, y el padre del testador el legado
dispuesto a su favor.

320
98. Responsa
116.
La hija preterida.
... Una madre al morir instituyó heredero a un extraño en 3/4 partes, a una hija en la 1/4
parte restante y pretirió a otra hija. Se querelló ésta por testamento inoficioso y prevaleció.
Se pregunta de qué modo se ha de atender a la hija instituída ...

Instituciones : Testamento inoficioso (por ser contrario al officium)


Herencia testamentaria
Preterición
Sucesión intestada
Llamada unde liberi.

Acciones :
Querella inofficiosi testamenti, para obtener que se invalide el testamento.

Interdictum quorum bonorum, pidiendo la posesión de los bienes hereditarios.

Hereditatis petitio, acción civil contra el poseedor de los bienes.

Solución razonada :
Al abrirse la sucesión intestada por la querella de la hija preterida, la herencia se dividirá
por mitad entre las dos hijas y no heredará el extraño contemplado en el testamento.

36
Acciones hereditarias

1. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA (HEREDITATIS PETITIO)


Además de las acciones derivadas de las particulares relaciones de la herencia, como
la reivindicatoria, el heredero disponía de una acción de aplicación general para
reclamar la herencia en su conjunto : Petición de herencia. Podía incluso verse forzado a
entablar esta acción con la que se discutiría su condición de heredero, cuando el
demandado con la acción particular, le oponía una excepción para que no prejuzgase la
cuestión de la herencia. Si el demandado se oponía a intervenir en el litigio, el
heredero podía ejercitar el interdictum quam hereditatem, por el que se le ordenaba
restituir las cosas heredadas.
Esta acción ha motivado una abundante y polémica literatura. Desde la época anti-
gua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios,
presentando en la época clásica un evidente paralelismo con la reivindicatio. En el
procedimiento de las acciones de la ley se tramitaba mediante una legis actio
sacramento in rem.
Demandante o activamente legitimado era el heredero civil, legítimo o testamenta-
rio. La acción se extendía con el carácter de utilis al fideicomisario y al Fisco respecto a
las partes o cuotas declaradas caducas. También podía ejercitarse por el heredero pro
parte, en relación con la cuota de la herencia que le correspondiese.
La petición de herencia se ejercita, primero contra el que posee la herencia preten-
diendo ser heredero (possessor pro herede) : Caso del instituído en un testamento poste-
riormente revocado.También puede ser demandado el simple poseedor.

321
El SC Iuventianum del año 129 d.C., introdujo un nuevo criterio al distinguir entre
el poseedor de buena fé y el de mala fé. El primero sería el que se consideraba heredero,
respondiendo sólo a la restitución de los bienes hereditarios y el enriquecimiento
obtenido con ellos, pudiendo, en cambio, reclamar los gastos necesarios y útiles
realizados. El 2º debía restituir, además de las cosas hereditarias, todas las accesiones y
frutos, incluso aquellos que se hubiesen producido de no mediar negligencia por su
parte.
Podían ser también demandados los llamados poseedores fingidos (ficti possessores)
: Los que dejan dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y los que so eofrecen
para litigar maliciosamente. En el época postclásica se puede demandar a un deudor
hereditario considerándolo poseedor de derecho (possessor iuris).
Justiniano incluía la petición de herencia entre las acciones de buena fé, conside-
rándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio
possessoria).

2. EL INTERDICTO DE CUYOS BIENES ... (INTERDICTUM QUORUM BONORUM).


El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia
contra el que los poseía como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin
causa (possessor pro possessore), disponía del interdictum quorum bonorum.
Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la herencia pudiendo incluso ejerci-
tarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede. Además de este
interdicto de carácter general, el pretor concedía al poseedor hereditario las acciones
especiales que defendían los derechos concretos de la herencia, con el carácter de
acciones útiles. Para ello utilizaba una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se
consideraba como heredero civil.
Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con
la petición de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero
civil y la petición de herencia por el heredero pretorio con el carácter de posesoria..

3. EL INTERDICTO “LO QUE POR LEGADO” (INTERDICTUM QUOD LEGATO-


RUM).
Ulpiano ... Este interdicto es de adquirir la posesión, consistiendo en que lo que se
ocupa a causa de legado, sin el consentimiento del heredero, debe restituirse a éste ...
Esta cita se limita a recordar la regla de que el legatario no puede ocupar por sí mis-
mo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al
heredero.
En la época clásica avanzada, en la que se habían fundido ya los distintos tipos de
legado, el interdicto “Lo que por legado” era un remedio general, semejante a la acción
civil, del que podía servirse el poseedor herediario. La posibilidad de ejercitar el
interdicto se extiende también al heredero, con tal de que no hubiese consentido la toma
de posesión de los bienes por el legatario.
Justiniano extiende definitivamente al heredero el ejercicio del interdicto. Está legiti-
mado pasivvamente o puede ser demandadop no sólo el poseedor como legatario, sino
todo el que tiene la facultad de restituir.
El interdicto se encuentra especialmente aplicado en el nuevo derecho con la finali-
dad de la reducción de los legados.

322
4. ACCIÓN DE PARTICIÓN DE HERENCIA (ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE).
Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divida,
existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho
proporcional a su cuota, como en el condominio.
Esta comunidad podía cesar en cualquier momento por medio de un pacto entre los
coherederos, o por el ejercicio de la acción de división de herencia. La comunidad no se
aplica a los créditos ni a las deudas.
Podían demandar con esta acción los herederos que hubiesen aceptado la herencia y
que se reconozcan mutuamente como herederos.
La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al
mismo tiempo demandante y demandado. En la fórmula se contienen la adiudicatio y la
condemnatio.
El pacto divisorio carecía de acción y únicamente podía hacerse valer mediante la
exceptio.
En el derecho justinianeo se considera como una acción mixta, real y personal, que se
incluye dentro de las acciones de buena fé.
Su objeto es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o
disminuciones. El juez ha de tener en cuenta la partición hecha por el testador a la hora
de asignar las respectivas cuotas.

37
Donaciones.

1. LA DONACIÓN. CONCEPCIÓN CLÁSICA.


En una etapa originaria, existía la llamada donación real, consistente en la transfe-
rencia de una cosa del donante al donatario, por medio de los actos formales de trasmi-
sión de la propiedad. Esta transferencia exigía la actividad del disponente que se
concre-taba en un dar (dare) y una disposición recepticia del adquirente (accipere ó
capere).
De esta donación real se llega a la concepción general de la donación : Se concibe
como un acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enrique-
cimiento del donatario. La donación clásica es la causa de un acto de atribución patri-
monial ó causa lucrativa. Para que exista la donación es necesario el elemento objetivo
de la gratuidad : Ausencia de contraprestación entendida como correlación jurídica.
La donación como liberalidad se opone al negocio : El que dona quiere hacer una
atribución gratuita a la que no está obligado. Según Papiniano ... Se entiende como
donado lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo ...
Junto a ese elemento objetivo, existe el elemento subjetivo ó voluntad dirigida a la
gratuidad. El ánimo de donar (animus donandi) es suficiente unido a los medios ofre-
cidos por el ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación en torno a la Ley
Cincia y a la prohibición de donaciones entre cónyuges.

2. LA LEY CINCIA Y LOS LÍMITES DE LAS DONACIONES.


La Lex Cincia de donis et muneribus prohibió las donaciones que superasen un
cierto límite (modus donationes) que hoy nos es desconocido. La medida se originó
para evitar los daños ó regalos abusivos, pretendiéndose proteger la libre voluntad del
donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir una

323
posible coacción.
Se exceptúan los parientes cognados hasta el 7º grado, los afines, tutores y pupilos y
los esclavos y libertos.
Junto a las donaciones translativas de propiedad, tendrían importancia las donaciones
con efectos meramente posesorios, como las dadas entre el padre y los sometidos a su
potestad.
La Ley Cincia, como ley imperfecta, prohibía las donaciones pero no rescindía el
acto contrario a sus disposiciones ni imponía sanción al transgresor. La jurisprudencia y
el pretor establecieron medidas para que la prohibición surtiese sus efectos. El pretor
concedía al donante una exceptio legis Cencia para oponer a la reclamación del dona-
tario que pide el cumplimiento de la donación ó una replicatio cuando el donante recla-
ma una res mancipi , entregada por traditio ó pide el crédito cancelado por simple acto.
De la posibilidad de oponer la exceptio a la donación válida según el derecho civil,
reviva la noción de donación perfecta, realizada ó definitiva, coincidiendo el momento
de la perfección con el cumplimiento del acto de la donación, mediante la transferencia
de la cosa ó el efectivo cumplimiento.
La donación mortis causa es perfecta con la muerte del donante.
La donación se considera revocable por decisión del donante mientras no sea perfecta,
es decir, mientras que éste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a
cumplirla.

La jurisprudencia clásica tardía limita el alcance y efectos de la prohibición al admitir


la llamada confirmación de la donación. Cuando el donante hubiese muerto sin revocar
la donación, el donatario podrá oponer la réplica de dolo a la excepción de los
herederos. Caracalla confirmó esta decisión al disponer que los herederos del donante
no pueden ejercitar los medios de oposición que tenía éste.
En la época postclásica no se aplica este principio de la confirmación de la donación.

3. RÉGIMEN POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO.


Con la reforma de Constantino, la donación se transforma de causa de adquisición en
un negocio típico que asume la estructura jurídica del contrato y que implica transfe-
rencia de la propiedad.
Constantino exigía 3 requisitos de forma : Acto escrito, entrega en público y registro
en los archivos públicos, que pueden concretarse en el elemento común de la
publicidad.
En la evolución de la donación en Occidente, influyen prácticas y tendencias
vulgarizadoras. Entre ellas, la de servirse de la donación en lugar del testamento para
disponer de los propios bienes.
En las nuevas tendencias favorables a la donación, influyen las ideas cristianas que
favorecen el espíritu de liberalidad y desprendimiento, así como las ayudas a la Iglesia e
instituciones de beneficencia.
Justiniano distingue entre las donaciones superiores ó inferiores a 500 sueldos.
Sólo para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos públicos. No se
exige la traditio ó entrega : Acto de ejecución de la donación que se basa ahora sobre la
voluntas ó animus donandi .
Desde el siglo IV se admite la revocación de la donación por ingratitud del donatario
cuando éste era un descendiente. Justiniano la extendió a toda clase de donación distin-
guiendo 4 tipos de ingratitud :

- Injurias graves,

324
- Atentado a la vida,
- Incumplimiento del modo,
- Daño culpable en los bienes.

Donación perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley. Mientras
no se cumplan, la donación se considera revocable. El límite lo impone la ley cuando
determina ciertas solemnidades. La excepción es general y legal con la que el deman-
dante hace valer las defensas ó recursos autorizados.

4. LA DONACIÓN MODAL.
Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una
determinada prestación a favor del mismo donante ó de un tercero.
Puede concederse al donante una condictio para la repetición de lo donado en caso
de que el donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una datio
ob causam.
En el derecho justinianeo, la donación modal se configura como un contrato inno-
minado, tutelado por la acción general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis)
ó con una acción condicticia , para conseguir la revocación. Cuando el modo beneficia a
un tercero, éste dispone de una actio utilis.
5. LA DONACIÓN MORTIS CAUSA .
"Hay donación a causa de muerte, cuando el donante prefiere tener él a que tenga el
donatario y que tenga su donatario a que tenga su heredero".
Era una donación con vistas a una muerte próxima ó futura. Esta donación sustituía al
testamento, sirviendo para evitar alguno de sus inconvenientes. Por ella se podían reali-
zar atribuciones patrimoniales de carácter particular. La mancipatio familiae , antes de
que se convirtiese en testamento, sería una donación mortis causa
Los juristas distinguen varias clases de donación :

-- Unas veces, cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante sano y
con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana.

- Otras, cuando hay un temor de muerte para un riesgo inminente ó futuro .

En uno u otro caso puede donarse, bien condicionadamente a que ocurra la muerte del
donante, ó con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al
riesgo ó peligro. Se distingue por ello, la donación mortis causa de la verdadera y
definitiva donación que se confiere de modo que no se puede revocar en ningún caso.
Si la donación se realizase mediante traditio, se podía añadir una condición
suspensiva de que suceda la muerte del donante ó la supervivencia del donatario.
Cuando se trata de actos como la mancipatio que no admite términos ni condiciones era
necesario realizar un pactum fiduciae ó una stipulatio para que el donante recuperase
lo que había donado. En el primer caso, la revocación tiene lugar mediante la actio
fiduciae . También, mediante una condictio ob causam se podía recuperar lo donado en
consideración a la muerte, si ésta no ocurría.
La donación condicionada permitía poder hacer donaciones de un cónyuge a otro, ya
que por estar prohibidas , no podían tener efectos en vida de éstos.
En derecho clásico se produjo un proceso de acercamiento entre la donación mortis
causa y el legado, que culminó en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplicaron
las reducciones de las leyes Furia y Voconia, la Falcidia y los preceptos sobre incapa-
cidades de las leyes caducarias de Augusto.

325
La donación se considera perfecta sólo en el momento de la muerte del donante y
es revocable mientras esté vivo. La donación se somete a las formas testamentarias,
pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocación.

326
Casos Prácticos.
99. Responsa
117.
Donación e hipoteca de un fundo.
... Lucio Ticio donó un fundo a Mevia, pocos días antes de entregarlo lo hipotecó
a favor de Seyo y antes de 30 días puso a Mevia en la posesión de aquel fundo. Se
pregunta si la donación resulta perfecta ...

Instituciones : Donación
Traditio
Hipoteca

Acciones :
Actio hipothecaria, de Seyo para reclamar el fundo si Ticio ó Mevia no pagan
la deuda.

Exceptio legis Cindiae, de Seyo para reclamar el importe de su crédito contra


Ticio.

Solución razonada :
Conforme a los términos del caso propuesto, sí es perfecta la donación, aunque
el acreedor tenga su hipoteca. Escévola.

327
100. Responsa
118.
La donación de Ticia a sus deudores.
... Ticia , deseando donar a sus deudores Septicio y Mevio, los documentos
acreditativos de sus deudas, entregó a Ageria los quirógrafos de éstos. rogándole que
si ella moría, se los entregase a aquellos deudores y si ella recuperaba la salud, se los
restituyese a ella. Al morir Ticia, le heredó su hija Mevia, pero Ageria dió los
documentos a los susodichos Septicio y Mevio, tal y como se le había pedido.
Se pregunta si, en caso de pedir Mevia el importe que se debía por los mencio-
nados documentos, ó de pedir éstos mismos documentos, puede ser rechazada por
una excepción

Instituciones : Donación mortis causa


Depósito
Comodato
Fideicomiso de liberación de deuda
Quirógrafos
Herencia.

Acciones :
Condictio, de Mevia, la heredera como acreedora, para exigir el pago de la
deuda a los deudores.

Exceptio doli, de los deudores para paralizar la acción de Mevia.

Solución razonada :
Septicio y Mevio quedan liberados de sus deudas en virtud del fideicomiso.

328
119.
Donación de documento de crédito.
... Si un acreedor hubiera dado a Ticio el documento de crédito contra Seyo para
que se lo diera a éste después de su muerte, ó si se curaba de la enfermedad se lo
devolviera a él, y luego Ticio, muerto el que hizo la donación, lo hubiera entregado a
Seyo, qué excepción podrá oponer Seyo ?

Instituciones : Quirógrafo
Depósito
Fideicomiso de liberación de deuda.

Acciones :
Condictio, del heredero del donante contra Seyo.

Exceptio doli, de Seyo.

Solución razonada :
Al serle entregado el quirógrafo al deudor Seyo, por el fideicomisario Ticio,
queda liberado de su deuda, por lo que no procede ninguna otra acción ni excepción.

329
120.
Donación de Seya.
... Seya, al ceder, a causa de donación, su patrimonio a su pariente Ticio, mediante
las correspondientes entregas, se reservó el usufructo y convino con Ticio que si éste
moría antes que ella, volviera a ella la nuda propiedad cedida, pero que si luego moría
ella habiendo descendencia de Ticio, los bienes pertenecerían a éstos. Así, pues, si
los herederos de Ticio reivindican cada uno de estos bienes, no sin efecto se podrá
oponer la excepción de dolo malo. Mas, al ejercitar la donante la acción de buena fé,
se preguntaba si no debía prometer la restitución de los bienes a los hijos de Ticio,
para el momento de su muerte. Había duda de exigir una donación que todavía no
habían adquirido los hijos de Ticio ...

Instituciones : Donación de la nuda propiedad


Usufructo
Traditio
Donación condicional
Donación mortis causa
Estipulación.

Acciones :
Actio reivindicatio, de los descendientes de Ticio contra Seya.

Exceptio doli, de Seya contra los descendientes de Ticio.

Actio fiduciae, de Seya para reclamar los bienes.

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