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Título: ¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre restitución y adopción del alto tribunal
Autores: Grosman, Cecilia P. - Herrera, Marisa
Publicado en:
Cita Online: 0003/012203
SUMARIO:
I. Introito.- II. Plataforma fáctica.- III. El antecedente jurisprudencial inmediato: la sentencia de la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires.- IV. El fallo de la Corte Suprema de Justicia: a) Aspectos doctrinarios
relativos al "interés superior del niño": 1. La apreciación del interés superior del niño en cada caso es
responsabilidad de todos los tribunales del país (art. 3 CDN.); 2. El interés superior del niño se define por la
historia singular del caso; 3. El interés superior del niño se identifica con el respeto de sus derechos
fundamentales y tiene primacía sobre los intereses de los otros actores en el conflicto; 4. La prioridad de la
familia de origen como criterio rector en el interés superior del niño. Prerrogativa no absoluta; b) El
consentimiento durante el período puerperal; c) ¿Nuestra ley determina un período en el cual la madre puede
revocar consentimiento a la adopción?; d) Intersección entre la filiación biológica y la adoptiva.- V. Necesidad
de reformas legislativas y políticas sociales preventivas: a) Palabras introductorias; b) La teoría del
consentimiento informado en el campo de la adopción; c) El acceso a la justicia de la familia de origen; d) Una
dupla imprescindible: políticas públicas y adopción.- VI. Corolario
I. INTROITO
Nuestro objetivo es comentar el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativo a un
caso de adopción que ha tenido cierta repercusión mediática (1), circunstancia que no es de extrañar ya que los
conflictos jurídicos en esta área cuando llegan a la máxima instancia judicial de un país suelen presentar
problemas complejos donde se enfrentan diversos derechos fundamentales (2).
Esta vez tales derechos en colisión pertenecen, por un lado, a la familia de origen o familia biológica (3),
como se lo suele denominar cotidianamente, y por el otro, a la familia guardadora o pretensos adoptantes. Una
madre solicita la restitución de su hija, quien se encuentra bajo el cuidado de otra familia, la que reclama su
adopción plena (art. 323 y ss. CCiv.). En otros términos, dos núcleos familiares se disputan una niña en el marco
de una contienda judicial que ya cuenta con ocho años de sustanciación. Es decir, desde el pedido de restitución
incoado por la madre cuando la niña llevaba casi seis meses de vida hasta el 15/7/2005, fecha en que el máximo
tribunal dictó la sentencia en estudio y puso fin a la controversia.
Como ya lo hemos advertido en otra publicación, este tipo de enfrentamientos "...suscitados entre los padres
biológicos (las madres, en la mayoría de los casos) y los que pretenden adoptar, constituyen uno de los
conflictos más dolorosos que debe afrontar la justicia" (4). Nuestra glosa a este pronunciamiento del alto
tribunal federal, con su nueva composición, es una excelente ocasión para nuevamente reflexionar acerca de un
dilema que, cualquiera fuere su desenlace, perturba por las emociones que despierta al poner en el escenario
judicial problemas sociales que deben ser resueltos en otras instancias.
II. PLATAFORMA FÁCTICA
Las situaciones de hecho que, en nuestra opinión, son las más relevantes para comprender el precedente en
estudio serán sintetizadas teniendo en cuenta la importancia del factor "tiempo" en estas contiendas. Por ello
iremos recordando en el relato las distintas fechas de la historia, como así también las duraciones de las diversas
etapas del proceso judicial.
Empecemos por el nacimiento de la niña con fecha 13/1/1997, cuya madre confirió su cuidado a un
matrimonio al día siguiente del alumbramiento, en el marco de la anterior Ley de Adopción 19134 (ALJA 1971-
B-988), en la cual se admitía la entrega de un niño mediante escritura pública o acto administrativo (art. 11 inc.
c), hoy prohibida por el art. 318 CCiv.
El 4/7/1997 la madre solicita el reintegro de la niña. El Tribunal de Familia de Bahía Blanca, el 13/8/1997,
ya contando la niña con diez meses de vida, rechazó el pedido de adopción plena solicitado por el matrimonio
 

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guardador e hizo lugar a la restitución peticionada por la progenitora, que debía llevarse a cabo el 24/10/1997.
Esta restitución nunca se cumplió. Los pretensos adoptantes interpusieron recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley para acceder al máximo tribunal provincial, denunciándose la infracción de un cúmulo de
disposiciones legales, tanto de rango constitucional como infraconstitucional, fundados básicamente en la
doctrina del absurdo por error en la interpretación normativa. Este recurso fue declarado admisible el
10/11/1997, y de acuerdo con una interpretación del superior tribunal provincial, tal concesión tuvo efecto
suspensivo respecto de la orden de restitución.
El 4/2/1998 se expidió el subprocurador general provincial y desestimó el recurso planteado. En igual
sentido decidió, por mayoría, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires el 12/9/2001, tres
años después del fallo dictado por el a quo. Es decir, rechazó el recurso interpuesto y confirmó el reintegro
ordenado en la instancia anterior, contando la niña ya con 4 años de edad.
En este estado llegan las actuaciones a la máxima instancia federal, donde se dispuso como medida previa la
actualización de sendos informes periciales para conocer la situación vigente del llamado "triángulo adoptivo"
en conflicto, integrado por la niña, los guardadores y la madre junto a su familia ampliada. La defensora ante
esta instancia se inclinó por el rechazo del recurso extraordinario por considerar que no estaba cumplido el
requisito de fundamentación autónoma, base para la procedencia del remedio en cuestión. Por el contrario, el
procurador general de la Nación en su dictamen de fecha 24/11/2004 se expidió a favor de la admisión del
recurso extraordinario y la consecuente revocatoria del decisorio del máximo tribunal provincial.
Por último, el 2/8/2005 la Corte Suprema de Justicia declaró procedente el recurso interpuesto y resolvió
mantener la guarda de la niña con sus actuales guardadores. Asimismo, dispuso devolver el expediente al
tribunal de origen para que definiera la situación legal de la niña en consonancia con lo expresado en la
sentencia y en el dictamen del procurador general de la Nación, que contiene, entre otros mandatos que luego
analizaremos, alcanzar una adopción de carácter simple.
Como vemos, el transcurso de la vida de esta niña durante el proceso judicial, con la incertidumbre e
inestabilidad que esto ha significado para su desarrollo, duró algo más de ocho años, los primeros ocho años de
su existencia.
III. EL ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL INMEDIATO: LA SENTENCIA DE LA SUPREMA
CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
De modo previo a analizar algunos de los argumentos esgrimidos por el alto tribunal federal consideramos
oportuno recordar ciertos fundamentos expresados por quienes intervinieron en la instancia anterior.
En primer término, subrayamos que la decisión de la Suprema Corte provincial fue el resultado de una
polémica muy reñida, ya que sólo por la diferencia de un voto -cinco contra cuatro- se rechazó el recurso,
confirmándose así la medida de restitución dictada por el a quo.
Las miradas disímiles se expresaron enérgicamente en dos votos antagónicos: el del Dr. Negri (postura
triunfante en el pronunciamiento de la Corte provincial) y el del Dr. Pettigiani (que representó la posición
minoritaria). Tomaremos como norte de nuestras reflexiones estos dos votos, los cuales pusieron al descubierto
que el eje central sobre el cual reposan ambas orientaciones antinómicas reside en la conceptualización del
derecho a la identidad del niño (arts. 7 y 8 Convención sobre los Derechos del Niño [LA 1994-B-1689], en
adelante, CDN.). O sea, si tal identidad se circunscribe al aspecto biológico o si posee una connotación más
amplia.
Al respecto Negri en su voto afirma con vehemencia: "La familia biológica es ese bello milagro en el que se
funden las razones de la sangre con las razones del amor. Toda una fortaleza, un inquebrantable ligamen que el
hombre no debe separar". Para este magistrado, pues, atender al origen y a la familia biológica del niño
constituye la base esencial para analizar la violación o no del derecho a la identidad. Y escasos párrafos más
abajo alega: "...en un país desgarrado todavía por las secuelas de la pasada dictadura militar donde abuelas
buscan sus nietos nacidos en cautiverio, secuestrados y dados a otras personas, estas proclamaciones, que al
 

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convertirse en doctrina configuran criterios de carácter general, van a tener una proyección incontrolable".
Estamos de acuerdo con el Dr. Negri en la importancia que han tenido y tienen para nuestro país las
dolorosas y todavía vigentes secuelas dejadas por el terrorismo de Estado acaecido entre los años 1976 a 1983.
Sin embargo, sostener que el derecho a la identidad va más allá del origen biológico del niño en modo alguno
afecta la lucha de quienes han buscado y buscan esclarecer y alcanzar el llamado "derecho a la verdad" (5), o
sea, qué fue de la vida de miles de niños que han nacido en cautiverio, despojados de sus familias de origen e
inscriptos como propios o entregados en "adopción" de manera ilegal (6).
Dicho de otra manera, considerar la faz biológica y la faz dinámica (7) del derecho a la identidad para
resolver las controversias en los juicios ordinarios de adopción en función del interés del niño no resiente la
búsqueda de la verdad para recuperar las identidades despojadas. Son situaciones diferentes que no deben ser
confundidas.
Por su parte, el Dr. Pettigiani en su voto reafirma la idea de que la identidad de una persona no se
circunscribe a los lazos biológicos y, sobre la base de ello, indaga sobre el tipo de vínculos que los niños van
desarrollando en su "primera infancia" y las consecuencias nocivas que se derivan de su interrupción o corte
repentino mediante una orden judicial de restitución a la familia de origen. Para esta aseveración el magistrado
cita varios autores provenientes de otras ciencias del saber; entre ellas menciona los conceptos del reconocido
psiquiatra infantil y terapeuta familiar de origen chileno, Jorge Barudy, que en una reciente obra ha expresado:
"Existe un acuerdo general entre los investigadores de la infancia según el cual, para lograr la salud mental de
los niños, hace falta asegurarles lazos afectivos de calidad -de buen trato- incondicionales, estables y continuos
(Bowly, J., 1972; Spitz, R., 1978; Berger, M., 1992; Barudy, J., 1998, Stern, D., 1997; Cyrulnik, B., 1994). Esto
no es siempre respetado por los responsables administrativos o judiciales de la protección infantil. Muchas de
las intervenciones destinadas a `ayudar' a los niños están basadas en lo que M. Berger (2003) denomina `la
ideología de los vínculos biológicos'" (8).
IV. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
a) Aspectos doctrinarios relativos al "interés superior del niño"
A nuestro juicio, los argumentos sólidos esgrimidos por el alto tribunal federal para alcanzar la solución en
el caso planteado han consolidado diversos aspectos doctrinarios relevantes respecto del interés superior del
niño. Veamos algunos de ellos.
1.- La apreciación del interés superior del niño en cada caso es responsabilidad de todos los tribunales del
país (art. 3 CDN.)
La Corte Suprema sienta la doctrina de que todos los casos en que se controvierte cuál es el interés superior
del niño, noción de naturaleza constitucional, son pasibles de revisión por el tribunal superior, el que tiene el
deber de valorar si los jueces de las instancias inferiores han merituado adecuadamente el contenido de dicho
parámetro en el conflicto singular. Es decir, le asiste la responsabilidad de velar para que, efectivamente, la
solución judicial satisfaga este paradigma.
De esta manera, el fallo destaca que "...la consideración primordial del interés del niño, que la Convención
sobre los Derechos del Niño -art. 3.1 - impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los
menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de
los casos incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos 318:1269 [JA 1995-III-434], especialmente consid. 10), a la
cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de
su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país esta vinculado, con la preeminencia que la
Constitución (LA 1995-A-26) les otorga (art. 75 inc. 22 CN.)".
2.- El interés superior del niño se define por la historia singular del caso
En segundo lugar, son las particulares circunstancias de hecho las que permiten indagar y definir cuál es el
mejor interés superior del niño, parámetro rector en materia de interpretación de todo conflicto que atañe a niños
 

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y adolescentes (art. 3 CDN.) (9). En este sentido, tanto el dictamen del procurador general de la Nación como
los distintos votos de los magistrados destacan las siguientes datos fácticos: i) La calidad e intensidad del
vínculo entre la niña y los guardadores, consolidado a través del tiempo, desde el día siguiente a su nacimiento
hasta el momento del fallo, ocho años después; ii) Respecto de la niña y su familia de origen: la escasa
comunicación entre la madre y los guardadores para saber de su hija (sólo en dos oportunidades, en 1997 y en
2001); iii) la presión familiar que habría existido para impulsar a la madre a solicitar la restitución de la niña,
poniéndose en duda la real intención de aquélla para que su hija retorne al hogar (al respecto, se alude a que la
abuela materna -fallecida al momento de la sentencia en esta última instancia- era quien deseaba recuperar a la
niña); y iv) la falta de pruebas sobre la posibilidad de hallarse comprometido el elemento volitivo de la madre al
momento de entregar la niña al matrimonio guardador al día siguiente de su nacimiento (estado puerperal). En
este sentido, en el voto de los Dres. Highton de Nolasco y Lorenzetti se afirma que "...la intención de entrega de
la menor con la plena conciencia por parte de la madre biológica se advierte al tratarse de una madre adulta
(contaba con 32 años de edad al momento de la entrega), con dos hijos de 12 y 9 años (fs. 52 vta.), lo que da
cuenta que no era madre primeriza". Y agregan que: "...de los informes agregados, de las declaraciones
testificales y de las propias manifestaciones de la Sra. S. resulta que desde el momento mismo en que conoció su
embarazo había decidido entregar a su hija...".
Concluimos, pues, que la doctrina del fallo confirma que "el interés superior del niño" no es una noción
abstracta, sino que se determina frente a cada crónica singular, y que, por lo tanto, su comprensión y alcance no
pueden extenderse a otros casos, que tendrán siempre su propia identidad.
3.- El interés superior del niño se identifica con el respeto de sus derechos fundamentales y tiene primacía
sobre los intereses de los otros actores en el conflicto
En varios de los votos se equipara el contenido de la noción "interés superior del niño" con el respeto de sus
derechos fundamentales, con la aceptación de sus necesidades y el reconocimiento del niño como una persona
(consid. 5 del voto de los Dres. Highton de Nolasco y Lorenzetti).
Al mismo tiempo, el pronunciamiento consolida vigorosamente la idea de que para establecer la manera en
que estos derechos pueden recibir mejor protección se requiere, imprescindiblemente, el auxilio de especialistas
en distintas disciplinas. Prueba certera de la importancia de esta labor son las directivas aconsejadas por el
procurador general en su dictamen sobre la base de los informes de los expertos, mandatos éstos que integran la
sentencia del tribunal superior. Ello confirma nuestra convicción sobre la necesidad de crear juzgados
especializados en Derecho de Familia integrados con equipos interdisciplinarios.
Por otra parte, el pronunciamiento convalida la primacía del interés del niño por sobre los intereses de las
otras figuras del conflicto al sostener que "...frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño",
proclamándose de manera rotunda que "...ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y
material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada
caso concreto".
Así, en el voto conjunto de los Dres. Argibay, Fayt y Zaffaroni se destaca como premisa de la argumentación
posterior que desarrollan que no siempre el interés superior del niño coincide con el interés de los padres, sino
que ello es "una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual
en cada caso en concreto". A partir de esta independencia conceptual entre el interés del niño y el de sus padres
examinan los magistrados cuál es el interés superior de la niña en el caso concreto. Para Argibay, Fayt y
Zaffaroni el nudo gordiano consiste en apreciar si es conveniente para la niña mantener su situación actual
(convivencia con los guardadores) o si es mejor -o sea, menos traumático- la preservación de sus vínculos de
origen. Así, dicho punto de partida no estaría determinado por los lazos filiales, sino por la situación actual de la
niña y el impacto negativo que sufriría si se produjera algún cambio. En esta línea argumental, el punto central
reside en determinar si la restitución reclamada por la madre supone o no un daño cierto para la niña.
4.- La prioridad de la familia de origen como criterio rector en el interés superior del niño. Prerrogativa no
absoluta
 

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El fallo ratifica que el criterio rector del interés superior del niño debe tener en cuenta, en primer lugar, "el
derecho natural de los padres, reconocido legalmente en los arts. 264 , 265 y 275 CCiv., de tener al hijo consigo
y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna". Se privilegia a la familia biológica al
sostener "el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por sus
progenitores y que es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su
presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación".
Sin embargo, del voto conjunto de los magistrados Argibay, Fayt y Zaffaroni surge que si bien comparten la
idea de que el plexo normativo vigente (en especial la CDN.) prioriza a la familia de origen "como el medio más
favorable para el desarrollo de los niños", advierten que "dicha preferencia no es con todo absoluta, sino que
constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el ámbito
inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una
duplicidad" (consid. 6).
Pero la preeminencia de la filiación de origen no significa -según lo dejan expresado los mencionados
magistrados en su voto conjunto- que el vínculo biológico debe ser preservado por encima de todo, incluso a
costa del trauma que se derivará para la niña a raíz de una posible restitución (consid. 4).
En nuestra opinión, esta primacía de la filiación de origen no implica considerar a la filiación adoptiva como
un emplazamiento de segunda o de categoría inferior. Ya hoy nadie duda sobre el reconocimiento que merece la
parentalidad psicosocial, pues el cimiento fundamental de la función materna y paterna, ya sea en cabeza de los
padres biológicos o los padres adoptivos, es la crianza y educación de los hijos. Como señala el
pronunciamiento del superior tribunal: "...la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por
la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del
interés superior del niño...".
Esto significa que ambas filiaciones merecen igual respeto. Pero esta igualdad no empece a que se deba
asegurar a los padres biológicos, generalmente la madre, la oportunidad de poder conservar a sus hijos. Como
señala la CDN., de velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que
ello fuese indispensable para preservar su interés superior (conf. arts. 7 , 8 y 9 ).
La Corte deja bien en claro que las normas de derecho interno, como así también las emanadas de los
tratados de derechos humanos que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos,
son, en el caso de autos, justamente la excepción, pues el interés superior de la niña "consiste en no modificar su
actual situación fáctica porque el trasplante le originaría un perjuicio que debe evitarse".
Empero, el tribunal advierte al mismo tiempo que la pauta de evaluación del "interés superior del niño no
atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico, social o moral que pueda ofrecer al menor una u
otra situación...". Por lo tanto, esto significa que no puede gravitar para el otorgamiento de la adopción la
circunstancia de que el niño pueda tener mejores posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores
para desarrollarse adecuada y felizmente (consid. 6 del voto de los Dres. Highton de Nolasco y Lorenzetti).
b) El consentimiento durante el período puerperal
Una de las cuestiones consideradas en el pronunciamiento de la Corte ha sido la validez de las declaraciones
de voluntad realizadas dentro del llamado "período puerperal". Sobre este término, y siguiéndose a Fontán
Balestra, se ha expresado que "...el puerperio es el período durante el cual van desapareciendo las
modificaciones producidas en el organismo materno por el embarazo -excepción hecha de las glándulas
mamarias, las que por el contrario entran en actividad- hasta llegar a un estado semejante al anterior de la
gestación. Según los tratados de medicina legal... esta situación se prolonga por un lapso aproximado de
cuarenta días, pues la mayoría de los especialistas remiten su final a la aparición de la primera menstruación o a
la total involución del útero -conf. `Derecho Penal. Parte especial', Ed. Abeledo-Perrot, p. 47-. Va de suyo y
siendo propio de esta etapa que la madre que se encuentra bajo el influjo de esta coyuntura se halla subsumida
en un cuadro psicológico de perturbación o de depresión que no requiere, dada su notoriedad, mayor
 

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demostración" (10).
En el pronunciamiento de la Corte se reconoce la importancia que puede tener el estado puerperal de la
madre como un elemento que trastorna su libre voluntad para prestar el consentimiento a la adopción de su hijo.
De esta manera, la sentencia afirma que "...las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que
produce el estado puerperal pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una decisión no
querida...".
Sin embargo, el tribunal ha entendido, no obstante el consentimiento y la entrega de la niña fue realizada al
día siguiente del nacimiento, que no puede considerarse esta situación en el caso pues ha quedado comprobado
"que desde el momento mismo en que conoció su embarazo había decidido entregar a su hija y que el pedido de
reintegro no proviene de un verdadero arrepentimiento sino que viene impuesto por una situación conflictiva
ante la presión ejercida por sus familiares, en particular su madre [la abuela materna de C., hoy fallecida], que
era quien se había comprometido a criar a la niña ante las dificultades de la Sra. S. para hacerlo (ver fs. 64/69)".
Es sabido que algunas legislaciones extranjeras contemplan esta condición de la madre, por lo cual
establecen que debe transcurrir un cierto lapso de tiempo desde el parto para la validez del consentimiento dado
por la mujer a la adopción de su hijo, requisito éste que no aparece claramente exigido en nuestra Ley de
Adopción , aun cuando algunos autores interpretan que surgiría de lo dispuesto en el art. 317 inc. a CCiv. (11).
Al respecto, recordamos que uno de los proyectos legislativos presentados para reformar la anterior Ley de
Adopción 19134 , y que formó parte del debate parlamentario previo a la sanción del actual régimen jurídico de
la adopción, receptaba y regulaba la cuestión del "estado puerperal". Nos referimos al proyecto de ley de autoría
de la entonces senadora Graciela Fernández Meijide, donde se disponía en art. 13 que "La madre del menor sólo
podrá prestar consentimiento para el otorgamiento de la guarda de su hijo una vez transcurridos cuarenta días de
la fecha de parto". Esta disposición concordaba con la tendencia del derecho comparado que prevé la invalidez
de todo acto de entrega o consentimiento para la entrega de un niño materializado dentro de dicho período.
En suma, el estado puerperal constituiría otro elemento más a tener en cuenta para determinar si en el caso la
declaración de voluntad responde a las condiciones que exige el consentimiento informado, tema que trataremos
más adelante.
c) ¿Nuestra ley determina un período en el cual la madre puede revocar su consentimiento a la adopción?
Si bien el fallo de la Corte no plantea la cuestión referida a si la madre se retractó en tiempo oportuno de su
decisión de entregar a la niña, a raíz de las consideraciones del procurador general, vale la pena preguntarse si
nuestra ley prevé un plazo de retractación.
Según nuestro criterio, la ley argentina no establece de manera expresa un plazo cierto para que la familia de
origen (por lo general las madres) se arrepientan o se retracten de la entrega de un hijo en adopción, a diferencia
de lo que sucede en otras legislaciones. Ello no es óbice -atento al silencio legislativo- para que se sostenga que
a pesar de que el objetivo primordial del plazo de guarda consiste en la evaluación del vínculo entre el niño y los
guardadores, en el transcurso de éste uno o ambos progenitores puedan solicitar la restitución o reintegro del
niño. No desconocemos que tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial continúa la discrepancia en torno al
momento hasta el cual los progenitores biológicos pueden oponerse a la prosecución de un proceso tendiente a
la adopción de un niño. Ésta es una cuestión que merece ser resuelta claramente en una reforma legislativa.
Sólo a modo ejemplificativo, nos interesa comentar que el Código Civil francés según la reforma introducida
por la ley 96-604, del 5/7/1996, establece un plazo de retractación del consentimiento de dos meses (12). Sin
embargo, tal plazo no pareciera ser tan drástico. Vemos así que el art. 348.3 en su parte pertinente reza: "El
consentimiento para la adopción podrá ser revocado durante dos meses. La revocación deberá hacerse por carta
certificada con acuse de recibo dirigida a la persona o al servicio que recibió el consentimiento para la adopción.
La entrega del hijo a sus padres a petición incluso verbal valdrá igualmente como prueba de la revocación. Si a
la expiración del plazo de dos meses, no hubiera sido revocado el consentimiento, los padres podrán todavía
solicitar la restitución del hijo a condición de que éste no haya sido colocado con vistas a la adopción. Si la
 

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persona que lo recogió se negara a restituirlo, los padres podrán pedir al tribunal que aprecie, habida cuenta del
interés del niño, si ha lugar a ordenar la restitución. La restitución caduca el consentimiento para la adopción".
Igualmente, en el Código del Menor de Colombia (art. 94) y en el Código Civil de Quebec se establece la
posibilidad de retractarse en un plazo de 30 días. Asimismo, Lea Levy señala varias legislaciones europeas,
además del derecho francés ya citado, donde se establece un determinado plazo para que recién allí el
otorgamiento del consentimiento sea válido. Veamos: en Bélgica se prevé un plazo de dos meses; en España, de
30 días, en Gran Bretaña, de seis semanas y en Alemania, de dos meses. Por su parte, destaca esta autora, el
Código de Familia suizo establece que "el consentimiento de la madre no será dado hasta que ella hubiere
podido reponerse suficientemente después del parto (art. 5)" (13).
d) Intersección entre la filiación biológica y la adoptiva
El tribunal sienta una tesis con la finalidad de armonizar la supuesta contradicción y antagonismo entre la
identidad biológica y la identidad adoptiva, ya advertida en los diversos votos de los magistrados integrantes de
la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires.
¿Cómo plasmar esta armonización teórica en la práctica? En el voto conjunto de los Dres. Highton de
Nolasco y Lorenzetti se puede apreciar tal acercamiento cuando afirman que "...ha llegado el momento del
punto de equilibrio entre la familia adoptiva y la familia biológica en la medida en que no haya mediado delito y
que se hayan dado todos los pasos legales". Esto implica, de manera más concreta, que frente al "triángulo
adoptivo" -figura empleada por uno de los peritos de autos- integrado por la niña, a la familia de origen y a los
pretensos adoptantes "se les podría otorgar con arreglo a la normativa vigente la adopción no plena sino simple
respecto de C., obligándose a colaborar, a través de terapeutas, que la menor conozca en su plenitud su propia
identidad biológica" (del dictamen del procurador general).
En consonancia con esta solución que recoge el alto tribunal, también instala como mandato judicial las
conclusiones de una de las pericias realizadas en la instancia extraordinaria en la cual se advierte que "la
alternativa más saludable para todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación... con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre, y hermanos biológicos y sus padres adoptivos comiencen a entablar una
relación que continúe hasta la mayoría de edad".
En resumen, las disposiciones que se desprenden del pronunciamiento son las siguientes: i) que la niña tome
conocimiento de su identidad biológica; ii) propiciar a través de expertos, de ser posible, su reinserción dentro
de la familia de sangre. En este sentido es menester aclarar que según nuestro criterio, el término preciso es el de
vinculación con la familia de origen, más que de reinserción en ella; iii) el pertinente apoyo para todos los
protagonistas del "triángulo adoptivo". Al respecto, el pronunciamiento de la Corte toma el criterio expresado
por la perito Bielsa que ya señalamos, cuando dice que "...la alternativa más saludable para todos los
involucrados en esta difícil y dolorosa situación es acudir al llamado triángulo adoptivo, con acompañamiento
profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres adoptivos comiencen a entablar algún
tipo de relación que continúe hasta la mayoría de edad de la menor"; y iv) finalmente, se afirma que "en el
futuro y de acuerdo con cómo se vayan desarrollando las circunstancias se les podría otorgar a los guardadores
la adopción simple". ¿Significa esta directiva que el tipo de adopción dependerá de si realmente la niña se
vincula con su familia biológica?
Sin perjuicio de nuestro apoyo a la decisión del tribunal en favor de la adopción simple, teniendo en cuenta
las palabras del procurador general, que fundamentó la conveniencia de este tipo de adopción en la necesidad
del conocimiento pleno sobre la identidad biológica, es preciso comentar que el conocimiento sobre el origen, o
sea, la "realidad biológica", no es privativo de la adopción simple. En efecto, de conformidad con lo dispuesto
en los arts. 321 inc. h y 328 CCiv. -según ley 24779 -, se le reconoce el derecho a conocer sus orígenes a toda
persona adoptada desde los 18 años de edad, a quien, por esta razón, se le permite acceder al expediente. Es
decir, el tipo de adopción no determina u obstaculiza una indagación de esta naturaleza (14). En cambio, la
adopción simple define el derecho del niño a mantener relaciones personales con su familia de origen, que
puede concretarse en un régimen de comunicación, en la medida en que sea deseable para el niño y no resulte
 

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perjudicial para su bienestar. Sobre la diferencia entre el derecho a conocer los orígenes y el derecho a mantener
vínculos filiatorios nos remitimos al excelente trabajo elaborado por Kemelmajer de Carlucci a raíz del caso
"Odievre", dictado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en fecha 13/2/2003 (15).
Otros son los efectos que tipifican la adopción simple, como preservar los derechos y deberes que resultan
del vínculo biológico del adoptado, entre ellos los derechos sucesorios y el derecho alimentario, con excepción
de la patria potestad (art. 331 CCiv.), e, incluso, el derecho del hijo a adicionar su apellido de origen a partir de
los 18 años (art. 332 CCiv.) (16).
Sobre este tipo de adopción vale recordar otro fallo dictado por el alto tribunal federal donde se la
revalorizó, al expresarse que "...ni siquiera subsisten ya las estrictas reglas de la ley 19134 , pues el vigente art.
330 CCiv. sólo establece como recaudo para la adopción simple el hecho de que ésta sea más conveniente para
el menor que la plena, vale decir, basta la sola conveniencia del mantenimiento del vínculo con la familia de
origen" (del voto del Dr. Boggiano) (17). En consonancia con esta afirmación, en un comentario a fallo se adujo
que "...el fallo recurrido parece enrolarse en la tendencia, que ha cobrado vigor en los últimos tiempos de valorar
la adopción simple como una solución aconsejable en muchos casos, desplazando hacia la adopción plena el
carácter de supuesto excepcional, y desandando así el camino legal trazado a partir de la ley 19134 " (18).
Vemos, pues, que en este tipo de adopción al mismo tiempo que se reconoce la filiación biológica se respeta
su filiación adoptiva, o sea, su identidad dinámica, el desarrollo de su personalidad, sus relaciones y el medio
ambiente en que creció durante los ocho años de su vida.
V. NECESIDAD DE REFORMAS LEGISLATIVAS Y POLÍTICAS SOCIALES PREVENTIVAS
a) Palabras introductorias
El pronunciamiento que comentamos resulta paradigmático para poner en evidencia la necesidad de una
vigorosa política preventiva en esta materia que evite esta dramática disputa de un niño por dos familias. Nos
preguntamos: ¿cuáles medidas y/o acciones son las que el ordenamiento jurídico podría prever para impedir
estas controversias judiciales que frecuentemente tienen lugar en el marco de la adopción? Debemos puntualizar
que si bien el hecho desencadenante del caso lo fue en el marco de la anterior Ley de Adopción (ley 19134 ), las
propuestas que aquí sugerimos son apropiadas pese al nuevo contexto normativo, pues igualmente se siguen
presentando enfrentamientos de similares características (19).
Para intentar dar una respuesta tentativa a este interrogante es preciso abordar tres cuestiones entrelazadas:
1) la voluntariedad en la entrega en adopción a la luz de la doctrina del consentimiento informado; 2) garantizar
el patrocinio letrado de los progenitores cuando son citados para prestar su consentimiento al otorgamiento de la
guarda con fines de adopción (art. 317 inc. a CCiv.) y, asimismo, en todas las instancias del proceso, como un
elemento indispensable para la efectividad del acceso a la justicia; y 3) el rol de las políticas públicas destinadas
al acompañamiento, contención y apoyo a las familias de origen.
A continuación pasaremos a esbozar cada una de ellas de manera harto sintética, ya que no perdemos de
vista los límites que tiene un trabajo de esta naturaleza.
b) La teoría del consentimiento informado en el campo de la adopción
Es sabido que la teoría del consentimiento informado (20) se ha desarrollado y consolidado en el campo de
la bioética, más específicamente en lo atinente a la relación médico-paciente. Pero ello no es óbice para su
aplicación a otros ámbitos del derecho, entre ellos el campo de la adopción.
Esta posibilidad ha sido advertida desde hace tiempo por Nora Lloveras, quien hace referencia clara a la
necesidad del consentimiento informado de los progenitores en la adopción, en función de lo dispuesto en la
CDN. (art. 21 inc. a). Es decir, con conocimiento de causa y debidamente asesorados (21).
Para reforzar aún más la relevancia de esta teoría señalamos que algunos autores alegan que el
consentimiento informado constituye un verdadero derecho humano. En este sentido, en un antecedente
jurisprudencial español se ha sostenido que "El consentimiento informado constituye un derecho humano
 

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fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos,
consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de
conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia
vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo" (22).
Paralelamente, nos parece interesante destacar la noción de consentimiento informado como "proceso",
integrado por diversas etapas y distintas acciones, ya sea alternativas, complementarias o excluyentes. Se trataría
de un proceso tendiente a que la decisión de entrega de un niño en adopción sea "un concepto ético de elección"
(23). El desprendimiento del hijo se sostiene en la literatura sobre el tema: "...es sólo el comienzo de un proceso,
cuyos costos afectivos y sociales desconocemos y sobre cuyas consecuencias emocionales las madres no reciben
advertencia clara..." (24).
Al respecto, en una investigación de campo sobre madres que han "entregado" a sus hijos en adopción
realizada en Brasil se afirmó que "la entrega de un hijo en adopción sin una preparación previa necesaria y un
acompañamiento posterior adecuado podrá redundar en un proceso carente de elaboración y, por lo tanto,
potencialmente devastador para la salud física y mental de la mujer, como también podrá generar actitudes y
comportamientos perjudiciales para el propio niño en el desarrollo del proceso adoptivo" (25).
No cabe duda sobre los efectos beneficiosos que se derivan del desarrollo y aplicación de la teoría del
consentimiento informado en la adopción, al intentar acortar la brecha existente entre libertad y acción. En otras
palabras, se trata de lograr que las decisiones que uno asume sean lo más reflexivas posible a través de un cabal
conocimiento de sus efectos. En el campo de la adopción esto significa que el consentimiento debe ser el
resultado de una auténtica voluntad basada no sólo en la información sobre las consecuencias de la
determinación, sino también respecto de las alternativas existentes para la crianza del niño (26).
c) El acceso a la justicia de la familia de origen
Otra estrategia importante que se enmarca dentro de la teoría del consentimiento informado y alienta a que
los progenitores sean verdaderos protagonistas de su propia historia ha sido señalada en el Encuentro Nacional
de Adopción realizado en mayo de 2003 al expresarse que "A fin de asegurar el derecho de la progenitora y su
adecuada información, deberá garantizársele asesoramiento letrado a través del defensor oficial, si no tuviere
uno particular o de confianza y con él deberá presentarse a ratificar la entrega del niño...".
Esta recomendación armoniza con la directriz plasmada en el art. 21 Convención sobre los Derechos del
Niño cuando establece, entre otras condiciones, que "las personas interesadas hayan dado con conocimiento de
causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario" (27).
Esta normativa permite ver con absoluta claridad la interrelación entre consentimiento y asesoramiento (28),
o, más precisamente, impone la necesidad de que en todo tipo de proceso donde se debate la posible separación
de un niño de su familia de origen no sólo sea imperativa la intervención de los progenitores sino que incluso lo
sea con patrocinio letrado.
Es innegable que todas estas consideraciones esbozadas tanto en el punto anterior como en este descansan en
un derecho humano de gran desarrollo en estos últimos años: el acceso a la justicia. Se trata de un derecho
ampliamente amparado por diversas normas de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los
Derechos y de los Deberes [LA 1994-B-1607], art. XVII ; Declaración Universal de los Derechos Humanos [LA
1994-B-1611], art. 10 ; Pacto Internacional; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 14.1 ;
Pacto de San José de Costa Rica [LA 1994-B-7615], arts. 8 y 25 (nota)). Al respecto cabe recordar a Alejandro
M. Garro (30), quien en un trabajo titulado "Acceso a la justicia y profesión legal", presentado en la Conferencia
Regional de la Asociación Internacional de Abogados en fecha 13/4/1997, conceptualiza el acceso a la justicia
como "un acceso de todos a los beneficios de la justicia y del asesoramiento legal y judicial, en forma adecuada
a la importancia de cada tema o asunto, sin costos o con costos accesibles por parte de todas las personas físicas
y jurídicas, sin discriminación alguna por sexo, raza, religión o nacionalidad".
En el plano teórico parecería que se está revirtiendo aquel pensamiento crudo y real de Gordillo cuando dice:
 

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"Parece que señalar que hay en verdad efectiva privación de justicia generalizada para la tutela de los derechos
humanos es como decir que el rey está desnudo. Es cierto, pero no se dice, no se ve, no se comenta, salvo
trabajos y obras aisladas que no parecieran conmover a la sociedad o al Estado para la toma de decisión" (31).
Empero, en la práctica, resta un largo camino por transitar para hacer efectivo el acceso a la justicia como un
derecho humano que beneficia a todos los protagonistas del conflicto y repercute, en definitiva, en el mejor
interés del niño.
d) Una dupla imprescindible: políticas públicas y adopción
Desde hace unos años se viene consolidando la idea de que "Lo central es avanzar hacia la superación del
concepto `familia problema' como una categoría de tratamiento que se encuentra presente en políticas y
programas de trabajo. La construcción de oportunidades que permitan a las propias familias generar las
soluciones que necesitan, sólo es posible con el apoyo de políticas públicas pertinentes, inclusivas y respetuosas
de las experiencias y recursos familiares y territoriales" (32).
Sin embargo, no se observan políticas sociales de promoción y protección de derechos, no obstante el deber
que la Constitución impone al Estado en su art. 75 inc. 23, al establecer su obligación de promover medidas de
acción positiva para asegurar el pleno goce de los derechos reconocidos en el llamado "bloque de
constitucionalidad", al cual se le ha adicionado el adjetivo "federal" para abarcar la cúspide normativa de doble
fuente (interna e internacional) comprensiva de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de
derechos humanos con jerarquía constitucional originaria y derivada (33).
Por lo tanto, desde el enfoque preventivo, insistimos en la necesidad de políticas públicas de atención,
contención y acompañamiento a las llamadas "madres en conflicto con su maternidad", con el fin de que ellas
sean constructoras de su propia historia, asumiendo así la responsabilidad que les cabe por sus actos (34). En
otras palabras, se trata de que ninguna persona en representación o en nombre del Estado se "apropie" de sus
conflictos y decida por ellas. ¿Y cómo alcanzar tal objetivo? Mediante la creación de recursos en la órbita
administrativa que brinden apoyo integral a las madres para darles la posibilidad de cuidar de los hijos que han
engendrado si así lo desean.
Al respecto, vale la pena mencionar que en la investigación brasilera ya mencionada se observó que "...las
madres que se referían a presiones externas como razones para la entrega en adopción de un niño, sea por la
familia, la asistencia social o por falta de condiciones económicas, estaban más significativamente inclinadas a
emprender una búsqueda activa de su hijo en años posteriores a la entrega que aquellas que mencionaron
razones internas para su decisión..." (35).
Al mismo tiempo, contar con espacios de "escucha" especializados trae consigo otro efecto también de
carácter preventivo: evitar futuras entregas (36). En la investigación de campo citada se concluyó que "Con
relación a las mujeres objeto de este trabajo, sabemos que es común que a una entrega le suceda otra gravidez.
Denominamos este fenómeno a efectos de identificarlo como de gravidez de repetición. Creemos que cuando
esa pérdida no fue debidamente concientizada y trabajada y el luto adecuadamente elaborado, esas mujeres
tenderán a dar a luz a otros niños que entregarán -la misma secuencia por veces impresionante-, generando un
problema social y personal de dimensiones dramáticas" (37).
Las propuestas preventivas señaladas y que han sido consideradas en diversos ordenamientos de América
Latina (Estatuto del Niño y Adolescente del Brasil, Código del Niño, Niña y Adolescencia de Bolivia, Código de
la Niñez y la Adolescencia de Ecuador y en el reciente Código de la Niñez y Adolescencia del Uruguay, por citar
algunos) no sólo benefician a las madres y a sus hijos, sino también a los pretensos adoptantes. El Estado si
acompaña a las madres en conflicto con su maternidad, a través de operadores y servicios destinados a prestarles
distintos tipos de apoyo, cumple con su obligación última y esencial, que puede verse sintetizada en la expresión
"Cuidar a los que cuidan" (38). De esta manera se logrará que toda decisión de entrega de un niño sea el fruto de
una decisión elaborada y madura, lo cual implicará, entre otras cosas, y para lo que aquí nos incumbe, prevenir
posibles planteos de restitución o reintegro. Cuando los casos de arrepentimiento llegan a la justicia ya es tarde.
Los años transcurren, y todos los integrantes del llamado "triángulo adoptivo" sufren las consecuencias de no
 

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haberse trabajado seriamente con las madres que se encuentran en dificultades por distintas causas (39).
VI. COROLARIO
Se ha dicho que "...el derecho, en su reconstrucción de la dimensión social en relación con el interés del niño
se concentra en el comportamiento de los individuos, desde una perspectiva que sólo contempla la
responsabilidad individual y por ello, el derecho despolitiza los problemas sociales en detrimento de la
responsabilidad colectiva y gubernamental. Por tanto, el derecho individualiza los problemas sociales,
colocando a los adultos responsables del niño en el centro de la rueda de la causalidad. Al hacerlo oculta una
efectiva carencia de recursos en materia de prevención familia..." (40). Para evitar este desencuentro deberemos
alentar las iniciativas que breguen por un derecho más humano dentro de un proyecto de sociedad inclusiva y
más democrática. Por esta noble finalidad nos hemos extendido en aspectos que quizás exceden el esquema
tradicional de un comentario a fallo.
Volviendo al sendero habitual, una última reflexión que nos despierta el caso en estudio. Si bien en todas las
instancias judiciales tanto los jueces como los demás funcionarios intervinientes han destacado el carácter
adverso o negativo del factor tiempo, éste ha sido el elemento que no ha podido ser sorteado. Todo lo contrario,
se constituyó en un fundamento de mayor relevancia para la resolución del caso. A lo mejor precedentes como el
analizado nos obliguen a pensar en la necesidad de un especial procedimiento para los casos de derecho de
familia; hasta tanto este requerimiento se haga realidad la sociedad debe alentar la responsabilidad que le cabe a
cada una de las personas que intervienen en este tipo de procesos para acelerar la solución de estos conflictos
con serias connotaciones sociales, familiares y afectivas.
De lo contrario el tiempo seguirá siendo, como dijimos al comienzo, el que en definitiva dicte la sentencia.
Naturalmente, el tiempo en soledad no ha resuelto el caso, pues el tiempo es un devenir que se colma de
conductas e inacciones de los hombres. Frente a esta particular historia el desenlace que le ha dado el tribunal ha
sido justo, pues se ha valorado esencialmente la persona de la niña y sus necesidades enhebradas en el decurso
de su vida.
NOTAS:
(1) "Consideran prudente el fallo por la adopción", diario "La Nación", del 4/8/2005, en
http://buscador.lanacion.com.ar/ Nota.asp?nota_id=727181high=adopción; "Corte Suprema falla en contra de
una madre biológica", del 4/8/2005, en http://; y "La Corte ordenó que una niña siga viviendo con su familia
adoptiva", en http://.
 
(2) El constitucionalista alemán Robert Alexy sostiene sobre este punto que cuando dos derechos
fundamentales colisionan uno de los dos debe ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar inválido al
derecho desplazado. La colisión de derechos fundamentales no se resuelve en la dimensión de la validez sino
que, por el contrario, se dilucida en el dimensión del peso. La solución de la colisión reside en establecer
-teniendo en cuenta las circunstancias del caso- una relación de precedencia condicionada: tomando en cuenta el
caso se indican las condiciones bajo las cuales un derecho prevalece sobre el otro, pero bajo otras condiciones la
cuestión de prevalencia puede ser solucionada de manera inversa. Se trata de lo que este autor llama
"ponderación", por la cual se nos permite colegir cuál de los intereses, "abstractamente del mismo rango, posee
mayor peso en el caso en concreto" (Alexy, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", 2002, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 81 y ss.).
 
(3) Al respecto cabe destacar que la Lic. Eva Giberti, especialista en adopción, ha puesto en jaque el término
"biológico" para referirse a las familias de origen. En particular, este término ha sido criticado ni bien se
sancionó la ley 24779 , que modificó el régimen jurídico de la adopción ya en el año 1997, al receptarse el
derecho de los niños a conocer su "realidad biológica". Y ya en aquella oportunidad se preguntó esta autora a
qué alude esta normativa bajo el concepto de "realidad biológica". ¿Sólo a un útero fecundo y el parto? ¿A la
 

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madre que lo gestó? ¿A los datos genéticos? Cualquiera sea la respuesta, se puede vislumbrar que se acota de
manera considerable el concepto de origen, de historia, de biografía de un niño. Advierte que el origen de una
persona es mucho más que ello, no se circunscribe a lo genético. Y al respecto delega: "Es frecuente confundir
biológico con naturaleza, sin tener en cuenta que la filiación no solamente es una caracterización de orden
biológico sino que es un proceso de orden de lo social" (Giberti, Eva, "Comentarios acerca de la nueva ley", en
Giberti, Eva y colaboradores, "Adopción para padres", 1999, Ed. Lumen Humanitas, p. 30).
 
(4) Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa, "Argentina. El derecho a la identidad en recientes
pronunciamientos judiciales sobre filiación y adopción", 2004, International Survey Family Law, Londres, en
prensa.
 
(5) Esta cuestión del "derecho a la verdad" ha sido profundizada en varios fallos donde se vio involucrada la
identidad de las personas en el marco del terrorismo de Estado. En especial, y por citar los más actuales, este
tema se ha analizado a la luz de los casos "Arteaga" y "Vázquez Ferrá" , dictados por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en Gil Domínguez, Andrés, Famá, María V. y Herrera, Marisa, "Derecho Constitucional de
Familia", Ed. Ediar, en prensa. En esa oportunidad se dijo: "El derecho a la verdad..., se presenta en situaciones
de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos (a la vida, a la integridad física de las personas,
al debido proceso) en donde el Estado está obligado a investigar, procesar y castigar a quienes resulten
responsables, y a revelar a las víctimas y a la sociedad todo lo que pueda establecerse sobre los hechos y
circunstancias de tales violaciones".
 
(6) Es por ello que otra de las principales reformas introducidas por la ley 24779 (LA 1997-B-1346)
consistió en establecer de manera expresa la nulidad absoluta de las adopciones fundadas en la comisión de un
hecho ilícito. En este sentido, el art. 337 dispone que adolecerá de nulidad absoluta "la adopción que hubiere
tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor
proveniente de la comisión de un delito del cual hubiere sido víctima el mismo y/o sus padres" (conf. inc. c).
 
(7) Es sabido que el concepto jurídico de identidad más arraigado en la doctrina y jurisprudencia nacional le
corresponde al jurista peruano Fernández Sessarego, que la define como "el conjunto de atributos y
características que permiten individualizar a la persona en sociedad... es todo aquello que hace que cada cual sea
`uno mismo'y no `otro'" (Fernández Sessarego, Carlos, "Derecho a la identidad personal", 1992, Ed. Astrea, p.
113). Este autor percibe que la identidad presenta dos vertientes: a) una estática, inmodificable o con tendencia a
no variar; y b) otra dinámica, mutable en el tiempo. La identidad estática se encuentra conformada por el
genoma humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona (ej: nombre, imagen, estado civil,
edad y fecha de nacimiento, etc.). En cambio, la identidad dinámica se refiere al despliegue temporal y fluido de
la personalidad constituida por los atributos y características de cada persona, desde los éticos, religiosos y
culturales hasta los ideológicos, políticos y profesionales (Fernández Sessarego, Carlos, "Aspectos jurídicos de
la adecuación de sexo", en Rev. Jurídica del Perú, año XLVIII, n. 16, julio-septiembre de 1998, citado en Gil
Domínguez, Andrés, "El derecho a la identidad en un caso de hermafroditismo: un interesante estándar
constitucional", LLBA 1999-1104).
 
(8) Barudy, Jorge y Dantagnan, Mayorie, "Los buenos tratos a la infancia. Parentalidad, apego y resiliencia",
2005, Ed. Gedisa, Barcelona, p. 64.
 
(9) Para indagar sobre este tema nos remitimos a lo expresado en Grosman, Cecilia P., "El interés superior
 

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del niño", en Grosman, Cecilia P. (directora), "Los derechos del niño en la familia", 1998, Ed. Universidad, p.
23 y ss.
 
(10) Citado por Suárez, Roberto C., en "La guarda judicial provisoria de menores como medida tutelar y su
nociva mutación en colisión con el interés superior del niño", ED 191-42.
 
(11) Fanzolato, Eduardo I., "La filiación adoptiva", 1997, Ed. Advocatus, p. 83, y Bíscaro, Beatriz, "Los
derechos fundamentales en la nueva ley de adopción", JA 1998-III-996, interpretan que el art. 317 inc. a, que
prevé un plazo de espera de 60 días para citar a los progenitores, fue establecido para permitir la expresión de
una voluntad madura, en particular respecto de la madre, que inmediatamente después del parto se encuentra
bajo la influencia emocional del puerperio. De manera expresa, Bíscaro afirma: "Lamentamos que nuestro
legislador no haya tomado los antecedentes extranjeros y la doctrina nacional que se pronuncia sobre el tema,
estableciendo un período de espera más amplio para requerir el consentimiento de los progenitores".
 
(12) Según comenta Nora Lloveras, el Senado francés había recibido varias propuestas relacionadas con este
plazo de retractación. Algunas pregonaban mantener el plazo de tres meses, otros lo reducían a seis semanas y
otros, a dos meses. Este último fue el que primó (Lloveras, Nora, "Nuevo Régimen de Adopción. Ley 24779 ",
1998, Ed. Depalma, p. 22).
 
(13) Levy, Lea, "Régimen de Adopción. Ley 24779 ", 1997, Ed. Astrea, p. 77.
 
(14) Ello es así, en el sentido expresado por los arts. 321 inc. h y 328 citados. En cambio, se establece una
diferencia respecto de la adopción plena, en los términos del art. 327 CCiv., al prohibirse el reconocimiento o
acción de emplazamiento filial posterior a dicho tipo de adopción.
 
(15) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a
establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del
13/2/2003, en el caso `Odievre v. France'", Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de
Familia, n. 26, 2004, Ed. LexisNexis, p. 77 y ss.
 
(16) "La adopción simple, a diferencia de la plena, deja subsistentes los derechos y deberes que resultan del
vínculo biológico del adoptado, con excepción de la patria potestad, pues no extingue el parentesco con los
integrantes de la familia de sangre" (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, "R., M. A.", del 30/9/1999, ED 185-288).
 
(17) Corte Sup., "T. A. D. s/adopción" , del 15/2/2000, ED 189-42.
 
(18) El Bhuo, "Una opción acertada", ED 190-86, comentario al fallo dictado por la sala F de la Cámara
Nacional en lo Civil "D., C. J." , del 29/5/2000. Así también en otro precedente se sostuvo que "La institución de
la adopción plena fue creada para una hipótesis ideal: un matrimonio sin hijos que toma a un menor de padres
desconocidos. A medida que el caso concreto se aleja de este ideal, la adopción plena será más difícil y habrá de
extremarse el cuidado para concederla" (del dictamen del defensor de menores de Cámara, C. Nac. Civ, sala C,
"B., A. L.", del 12/10/2000, ED 194-310).
 
 

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(19) Una copiosa síntesis sobre los últimos precedentes jurisprudenciales sobre los conflictos que suscitan
los pedidos de restitución de hijo se puede vislumbrar en Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Rol de la madre
biológica, del juez y del administrador en la elección de los adoptantes", en "Estudios en homenaje a Berta
Kaller de Orchansky", Sup. Trib. Just. Córdoba, 2004, p. 321 y ss.
 
(20) Sobre el concepto de consentimiento informado Highton y Wierza afirman que éste "...implica una
declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información
referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste
decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. La noción de consentimiento
informado comprende entonces dos aspectos y la doctrina impone al profesional dos deberes: a) el médico
obtenga el consentimiento del paciente antes de llevar a cabo un tratamiento; b) el médico revele adecuada
información al paciente, de manera tal que le permita a éste participar inteligentemente en la toma de una
decisión acerca del tratamiento propuesto..." (Highton, Elena I. y Wierza, Sandra M., "La relación médico-
paciente: el consentimiento informado", 2003, Ed. Ad-Hoc, p. 1). Una síntesis actual sobre el desarrollo de esta
teoría en el derecho comparado y en el derecho nacional se puede hallar en Cumplido, Manuel J.,
"Consentimiento informado", 2005, Ed. Mediterránea.
 
(21) Lloveras, Nora, "Nuevo Régimen de Adopción. Ley 24779 "cit., p. 161. Concepto que también fue
profundizado posteriormente en Grosman, Cecilia, "Adopción: algunas propuestas tendientes a dar mayor
efectividad al derecho del niño a permanecer junto a su familia de origen", ponencia presentada en la Comisión
n. 3 de la XIII Conferencia Nacional de Abogados, organizada por la FACA. en Jujuy, Argentina, abril de 2000
(en: ), y más recientemente en Herrera, Marisa, "Con-sentimiento de la familia de origen la adopción arriba (si
arriba) a buen puerto. Consentimiento informado y adopción", Rev. Interdisciplinaria de Derecho de Familia, n.
27, 2004, Ed. LexisNexis - Abeledo-Perrot, p. 71 y ss.
 
(22) En Autos "González Augusto, Enriqueta v. Vázquez Herrero, Carlos (recurrente)", citado en Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, n. 56, sep.-abr. de 2001, Ed. Civitas, Madrid, p. 719 y ss.
 
(23) Conf. Highton y Wierza, "La relación médico-paciente: el consentimiento informado" cit., p. 18.
 
(24) Giberti, Eva y Chavanneau de Gore, Silvia, "Adopción y silencios", 1999, Ed. Sudamericana, p. 115.
 
(25) Pisano Motta, María A., "M< 176>es abandonadas: a entrega de um filho em adoç< 176>o",
2001, Ed. Cortez, San Pablo, p. 89. En este orden de ideas, también se sostiene que, por lo general, no se
reconoce el derecho de las madres a un verdadero proceso de separación de vital importancia, tanto para una
positiva vinculación del niño con sus futuros padres adoptivos como así también para que ellas puedan llevar
adelante un proceso de luto (p. 88).
 
(26) Grosman, Cecilia P., "Adopción: algunas propuestas tendientes..." cit.
 
(27) La necesidad de este asesoramiento ha sido destacada por el Dr. Lazzari en su voto en el
pronunciamiento de la Suprema Corte provincial.
 

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(28) Esta inexorable vinculación se encuentra expresamente prevista en el Código de la Niñez y

Adolescencia de Ecuador cuando en su art. 162 prevé el "Asesoramiento de la persona que debe prestar el
consentimiento", estableciéndose que "La Unidad Técnica de Adopciones del Ministerio de Bienestar social dará
asesoramiento gratuito a la persona que deba otorgar el consentimiento para la adopción, sobre el significado y
efectos de esta medida de protección; y propondrá las alternativas que preserven el vínculo familiar luego de la
adopción...".
 
(29) Nos parece interesante recordar esta normativa, que expresa: "Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que lo ampare
contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
convención...".
 
(30) Garro, Alejandro, "Acceso a la justicia y el derecho de interés público", rev. Justicia y Sociedad, vol. 2,
PNUD., 1999, ps. 37/59.
 
(31) Gordillo, Agustín, "Derechos humanos", Fundación de Derecho Administrativo, 1999, p. XI.1.
 
(32) "Desinternación en Chile. Algunas lecciones aprendidas", Infancia y Adolescencia, n. 4, marzo de 2005,
UNICEF., Santiago, en .
 
(33) Al respecto pueden consultarse, entre otros, Bidart Campos, Germán J., "Tratado de Derecho
Constitucional", t. I-A, 2000, Ed. Ediar, p. 412 y ss.; Gil Domínguez, Andrés, "El de la constitucionalidad
federal y los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", Rev. Argentina de Derecho
Constitucional, n. 4, 2001, Ed. Ediar, y Manili, Pablo L., "El bloque de constitucionalidad. La recepción del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional argentino", 2003, Ed. La Ley.
 
(34) Se trata de que los progenitores (por lo general las madres) se responsabilicen por la decisión de entrega
como consecuencia de un proceso serio y comprometido, donde se ha tenido al alcance el hecho de contar con
herramientas, medidas o acciones alternativas a aquella decisión. Y para ello se ha sostenido que "Es importante
que ellas -refiriéndose a las madres que exteriorizan su intención de dar un niño en adopción- sean auxiliadas
para concientizarlas sobre sus sentimientos en relación al bebé, a sí mismas, a sus familias, al padre del niño,
como así también sus preocupaciones con relación al bebé, a su futuro, sus fantasías y rabias, y ser discutida
toda cuestión asociada a su decisión" (Pisano Motta, María A., "M< 176>es abandonadas: a entrega de um
filho em adoç< 176>o" cit., p. 246).
 
(35) Conf. Pisano Motta, María A., "M< 176>es abandonadas: a entrega de um filho en adoç<
176>o" cit., p. 60.
 
(36) Se trata de la denominada "prevención terciaria", aquélla tendiente a que un hecho negativo no vuelva a
acontecer, tal como lo define Sajón, Rafael, "Menores en situación irregular. Aspectos sociales y legales",
Boletín del Instituto Interamericano del Niño, n. 12, 1978.
 
(37) Conf. Pisano Motta, María A., "M< 176>es abandonadas: a entrega de um filho em adoç<
 

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176>o" cit., p. 114. Sobre este punto y remitiéndose a otra investigación, afirma: "Condon (1986) obtuvo en
su investigación resultados que corroboran nuestra hipótesis, pues de sus datos surge que la incidencia de
gravidez es relativamente alta dentro del año en que sucede la entrega y representa una estrategia de elaboración
desadaptada, que envuelve una `restitución' o reposición por el bebé perdido" (p. 251).
 
(38) De lo contrario sería entendible que en el marco de las madres en conflicto con su maternidad uno se
preguntara ¿quién abandona a quién? ¿Una madre a su hijo o, primero, el Estado a la madre? Si bien respecto de
otro aspecto, que es la selección de los adoptantes, Eduardo Cárdenas destaca una cuestión íntimamente
vinculada a ese interrogante: "...nosotros al seleccionar la carpeta lo hacemos desde una ética, que puede ser esta
ética de personalización del hijo. Ética que no sería compartida por los bosquimanos, quienes no saben bien qué
quiere decir este asunto de la personalización y de ser un sujeto; y no por eso son menos felices que nosotros. Al
contrario, constituyen una sociedad pacífica donde no hay violencia sino solidaridad, donde se crían realmente
los chicos. Y si uno ve las fotografías lo dicen todo, porque por ejemplo a la mañana después de hacer la
recolección de los frutos (es una sociedad nómade), todas las mujeres se reúnen en círculo, en el medio del cual
juegan todos los chicos. O sea, a nadie se le ocurre pensar que una madre sola va a criar a sus chicos. Es toda la
tribu que cría a todos los chicos. Un concepto mucho más sano, porque en realidad tenemos dificultades en
Occidente; como bien dice un famoso antropólogo, es la sociedad que más ha abandonado a la madre en la
crianza de los hijos, sabiendo que en la realidad la crianza de los hijos es la tarea más difícil para una persona"
(conf. Cárdenas, Eduardo J., disertación en el panel sobre "La selección de los adoptantes. Las carpetas", en las
II Jornadas sobre Adopción organizadas por la Asociación de Psicólogos de Buenos Aires en 1996, publicada en
Giberti, Eva y Grassi, Adrián, "Las éticas..." cit., p. 79).
 
(39) Sobre este aspecto nos parece pertinente traer a colación lo dispuesto en el reglamento 944, que
complementa la actual Ley de Adopción chilena (ley 19620, de 1999). Allí se prevé un programa de apoyo y
orientación a la familia de origen cuyo objetivo central reside en constatar si ésta puede ser continente con el
niño y, de no ser posible, procurar que los padres, o quien tenga a su cargo la patria potestad del niño, presten de
manera libre y responsable su consentimiento con la adopción, luego de un proceso tendiente a conocer las
consecuencias de una decisión de tal envergadura (conf. art. 8).
 
(40) Picontó Novales, Teresa, "La protección de la infancia (aspectos sociales y jurídicos)", 2001, Ed.
Equido, Zaragoza, p. 206.
 

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