DERECHOS INDÍGENAS.

Referencias al
derecho penal y al debido proceso
 ¿Por que los derechos indígenas?
*
¿No bastan los derechos comunes
reconocidas a las personas?
*
¿Derechos reconocidos a los grupos?
Dos explicaciones

Reparación por daños históricos

Supervivencia como grupos

diferenciados: el principio de igualdad
/ derechos colectivos
Algunos hitos en el reconocimiento de
los derechos indígenas
Convenio 169 de la OIT. 1989
Año Internacional para las Poblaciones Indígenas,
1993. Asamblea General de las Naciones Unidas.
Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas
del Mundo a partir del 10 de diciembre de 1994.
Foro Permanente sobre Asuntos Indígenas dentro
de la ONU.
Aprobación de la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas,
en la 107ª sesión plenaria, 13 de septiembre de
2007
 Derechos de los Pueblos
Indígenas

La Autodeterminación
o
Libre Determinación

Principio Fundamental
de los Derechos de los Pueblos Indígenas
Todos tenemos derecho a controlar
nuestro destino
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales

Artículo 1º (de ambos pactos)

Todos los pueblos tienen el derecho de libre

determinación. En virtud de este derecho
establecen libremente su condición
política y proveen asimismo a su
desarrollo económico, social y cultural.
2. Para el logro de sus fines, todos los
pueblos pueden disponer libremente de
sus riquezas y recursos naturales, sin
perjuicio de las obligaciones que derivan
de la cooperación económica internacional
basada en el principio del beneficio
recíproco, así como del derecho
internacional. En ningún caso podrá
privarse a un pueblo de sus propios
medios de subsistencia.
Declaración ONU

Artículo 3

Los pueblos indígenas tienen

derecho a la libre determinación. En
virtud de ese derecho determinan
libremente su condición política y
persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural.
 Derechos y Normas que realizan el
Principio de la Autodeterminación

 NO DISCRIMACIÓN
 INTEGRIDAD CULTURAL

 TIERRAS Y RECURSOS NATURALES

 DESARROLLO Y BIENESTAR SOCIAL

 AUTOGOBIERNO (AUTONOMÍA –
PARTICIPACIÓN/CONSULTA)
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓNM
¿Que rechaza?

Considerar superior a un determinado grupo.

Tratarlo con privilegio

Considerarlo inferior. Tratarlo con hostilidad o

de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí se reconocen a los otros

La asimilización (integración forzada)

Valorar lo distinto

Tratar igual lo que es igual y distinto

lo que es diferente

Las personas viven y se desarrollan

en comunidades diferenciadas que
valoran
Declaración ONU

Afirmando que los pueblos indígenas son

iguales a todos los demás pueblos y
reconociendo al mismo tiempo el derecho de
todos los pueblos a ser diferentes, a
considerarse a sí mismos diferentes y a ser
respetados como tales,

Artículo 2
Las personas y los pueblos indígenas son
libres e iguales a todas las demás personas y
pueblos en cuanto a dignidad y derechos y
tienen el derecho a no ser objeto de ninguna
discriminación desfavorable fundada, en
particular, en su origen o identidad indígenas.
Declaración ONU

Artículo 9

Los pueblos y las personas indígenas tienen

derecho a pertenecer a una comunidad
o nación indígena, de conformidad con
las tradiciones y costumbres de la
comunidad o nación de que se trate. No
puede resultar ninguna discriminación de
ningún tipo del ejercicio de ese derecho.
Caso Norín Catrimán y Otros

El proceso ante la Comisión y la

Corte IDH
Comisión Informe de Fondo
Igualdad y no discriminación:
1. La aplicación selectiva de la legislación antiterrorista
frente a miembros del pueblo indígena Mapuche a la luz del
derecho a la igualdad y no discriminación

(…) si bien los Estados tienen el derecho y el deber de perseguir

actos de violencia que se presenten bajo su jurisdicción, incluyendo
aquellos generados en el contexto de una protesta social que se
torna violenta, la aplicación selectiva de un régimen penal
especial más restrictivo que el régimen penal ordinario -
como lo es el régimen antiterrorista chileno- a los miembros de
un grupo étnico configura una diferencia de trato frente a las
demás personas, con incidencia directa sobre el goce de sus
derechos sustantivos y procesales. Esta diferencia de trato, al
incorporar un criterio de pertenencia étnica, se basa en una
categoría sospechosa, se presume incompatible con la
Convención Americana y, por lo tanto, implica un nivel de escrutinio
especialmente estricto por parte de la Comisión.
El origen étnico como categoría
sospechosa

(…) en el caso de Juan Patricio Marileo Saravia, Florencio Jaime Marileo Saravia, Patricia

Roxana Troncoso Robles, José Benicio Huenchunao Mariñán y Juan Ciriaco Millacheo Licán,

así como en el de Víctor Ancalaf Llaupe, la Comisión destaca que las autoridades

judiciales infirieron que por su pertenencia y/o vínculo con el pueblo indígena

Mapuche, las conductas que se les imputaban se insertaban en una serie de actos

de violencia perpetrados de manera esporádica en el contexto más general de las

reivindicaciones de dicho pueblo indígena. La Comisión reconoce que en estas

decisiones se efectuaron menciones a los medios utilizados para cometer los delitos

imputados, así como los efectos causados, como elementos para inferir la intención

terrorista.
(….) cuando la pertenencia de una persona a un grupo étnico, es

tomada en cuenta para calificar un hecho como terrorista con las

consecuencias que ello implica en el ordenamiento interno, se está

ante un posible acto de discriminación racial que, como se ha dicho,

debe ser examinado de la manera más cuidadosa por parte de los

órganos del sistema interamericano por tratarse de una “categoría

sospechosa”. Esto es así, con independencia de que en las decisiones

internas se hubieran considerado otros elementos para llegar a las

conclusiones respectivas.
Ausencia de justificación

(…) delitos que de haber sido cometidos por otras personas

hubieran sido procesados y sancionados bajo el régimen penal
ordinario, fueron calificados como delitos terroristas tomando en
cuenta la pertenencia y/o vínculo de las víctimas con el pueblo
indígena Mapuche, sin que se fundamentara la relación directa
entre los hechos investigados y los alegados actos de
violencia cometidos por grupos minoritarios. Ante esta falta
de fundamentación, la diferencia de trato basada en el
origen étnico y/o vinculación con un grupo étnico
determinado, no fue justificada por el Estado y, por lo tanto,
la Comisión concluye que constituyó un acto de
discriminación racial en violación del artículo 24 de la Convención
Americana en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento
Derecho a juez imparcial
(…) que estas actuaciones demuestran que al aproximarse al caso, los jueces del Tribunal

de Juicio Oral en lo Penal guardaban nociones preconcebidas sobre la situación de

orden público asociada al así llamado “conflicto Mapuche”, prejuicios que les

llevaron a dar por probado que en la IX Región se desarrollaban procesos de

violencia dentro de los cuales se “insertaban” los hechos investigados, y asimismo

a reproducir, en forma casi textual, el razonamiento que ya se había aplicado a la

valoración de la conducta individual en otro proceso penal previo. Al haber efectuado una

valoración y calificación de los hechos con base en conceptos preconstruidos sobre el

contexto que los rodeó, y al haber adoptado su decisión condenatoria aplicando dichos

prejuicios, los jueces chilenos violaron el derecho de los procesados a un juez imparcial, y

por lo mismo desconocieron el artículo 8.1 de la Convención Americana.

1. Las condenas a la luz de principio de responsabilidad penal individual y la
presunción de inocencia

(…) no es aceptable a la luz del derecho internacional de los derechos

humanos que una persona sea condenada penalmente como
terrorista con base en inferencias extraídas del contexto sociopolítico
o geográfico y de las acciones realizadas por terceros en el marco de
tal contexto. Todo procesamiento y condena penales deben estar basados
estrictamente en el análisis de la conducta individual de las personas, y si
bien el contexto y las circunstancias juegan un rol en la valoración de tal
conducta individual, es ésta, y no aquellos, la que debe fundamentar
cualquier juicio de responsabilidad criminal en su contra.
Corte IDH. Norín Catrimán Vs
Chile
Igualdad y no discriminación

Tomando en cuenta los criterios de interpretación estipulados en el

artículo 29 de la Convención Americana y en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, la Corte considera que el origen
étnico es un criterio prohibido de discriminación que se
encuentra comprendido dentro de la expresión "cualquier
otra condición social" del artículo 1.1. de la Convención
Americana. El Tribunal ha indicado que al interpretarse el contenido
de dicha expresión debe “elegirse la alternativa más favorable para
la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el
principio de la norma más favorable al ser humano”. Los criterios
específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según
el referido artículo, no son un listado taxativo o limitativo sino
meramente enunciativo. La redacción de esa norma “deja abiertos
los criterios con la inclusión del término ‘otra condición social’ para
incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente
indicadas”
Corte IDH. Norín Catrimán Vs
Chile
223. Puede haber una aplicación discriminatoria de la ley
penal si el juez o tribunal condena a una persona basándose
en un razonamiento fundado en estereotipos negativos que
asocien a un grupo étnico con el terrorismo para determinar
alguno de los elementos de la responsabilidad penal. Incumbe
al juez penal verificar que todos los elementos del tipo penal hayan
sido probados por la parte acusadora, puesto que, como ha
expresado esta Corte, la demostración fehaciente de la culpabilidad
constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo
que la carga de la prueba recaiga, como corresponde, en la parte
acusadora y no en el acusado.
224. Los estereotipos constituyen pre-concepciones de los
atributos, conductas, papeles o características poseídas por personas
que pertenecen a un grupo
Corte IDH. Norín Catrimán Vs
Chile
226. Para establecer si una diferencia de trato se fundamentó
en una categoría sospechosa y determinar si constituyó
discriminación, es necesario analizar los argumentos
expuestos por las autoridades judiciales nacionales, sus
conductas, el lenguaje utilizado y el contexto en que se
produjeron las decisiones judiciales.
(…)
228. La Corte considera que la sola utilización de esos
razonamientos que denotan estereotipos y prejuicios en la
fundamentación de las sentencias configuraron una violación
del principio de igualdad y no discriminación y el derecho a la
igual protección de la ley, consagrados en el artículo 24 de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del
mismo instrumento.
Convenio núm. 169. Acceso a la
justicia

Artículo 12. Los pueblos interesados deberán tener

protección contra la violación de sus derechos, y poder
iniciar procedimientos legales, sea personalmente o
bien por conducto de sus organismos representativos,
para asegurar el respeto efectivo de tales derechos.
Deberán tomarse medidas para garantizar que los
miembros de dichos pueblos puedan comprender y
hacerse comprender en procedimientos legales,
facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros
medios eficaces
Corte IDH. Rosendo Cantu Vs.
México
184. Como lo ha establecido en otras ocasiones este Tribunal,
y conforme al principio de no discriminación consagrado en el
artículo 1.1 de la Convención Americana, para garantizar el
acceso a la justicia de los miembros de comunidades
indígenas, “es indispensable que los Estados otorguen una
protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades
propias, sus características económicas y sociales, así como
su situación de especial vulnerabilidad, su derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres”. Además, el
Tribunal ha señalado que “los Estados deben abstenerse de
realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas,
directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto”.
Corte IDH. Rosendo Cantu Vs.
México
185. La Corte consideró probado que la señora Rosendo Cantú no contó con
un intérprete provisto por el Estado cuando requirió atención médica, ni
cuando presentó su denuncia inicial, ni tampoco recibió en su idioma
información sobre las actuaciones derivadas de su denuncia. Para poder poner
en conocimiento de las autoridades el delito que la había afectado y acceder a
información debió recurrir a su esposo que hablaba español. Por otra parte, en
ocasiones posteriores que convocó a la víctima, el Estado dispuso la presencia
de un intérprete y además informó que se encontraba implementando un
programa de formación de intérpretes indígenas en Guerrero. La Corte valora
positivamente ambas medidas adoptadas por México. Sin embargo, la
imposibilidad de denunciar y recibir información en su idioma en los momentos
iniciales implicó, en el presente caso, un trato que no tomó en cuenta la
situación de vulnerabilidad de la señora Rosendo Cantú, basada en su
idioma y etnicidad, implicando un menoscabo de hecho injustificado en
su derecho de acceder a la justicia. Con base en lo anterior, la Corte
considera que el Estado incumplió su obligación de garantizar, sin
discriminación, el derecho de acceso a la justicia en los términos de los
artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación el artículo 1.1 del
mismo instrumento.
II. Integridad Cultural
La vida de los hombres se
desenvuelve en una cultura que debe
ser valorada

Igual respeto y consideración a nivel

colectivo
Pacto Derechos Civiles y
Políticos

Artículo 27
En los Estados en que existan minorías
étnicas, religiosas o lingüísticas, no se
negará a las personas que pertenezcan a
dichas minorías el derecho que les
corresponde, en común con los demás
miembros de su grupo, a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar
su propia religión y a emplear su propio
idioma.
Convención sobre los Derechos
del Niño

Artículo 30
En los Estados en que existan minorías
étnicas, religiosas o lingüísticas o
personas de origen indígena, no se
negará a un niño que pertenezca a tales
minorías o que sea indígena el derecho
que le corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar
su propia religión, o a emplear su propio
idioma.
Comité de Derechos Humanos

Comentario General Nº 23 :

“La cultura se manifiesta de muchas formas,

inclusive de un modo particular de vida relacionado
con el uso de recursos terrestres, especialmente
en el caso de los pueblos indígenas. Este derecho
puede incluir actividades tradicionales tales como
la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas
protegidas por la ley. El goce de esos derechos
puede requerir la adopción de medidas jurídicas
positivas de protección y medidas para asegurar
la participación eficaz de los miembros de
comunidades minoritarias en las decisiones que les
afecten”
 Jurisprudencia Corte IDH

“Los indígenas por el hecho de su propia

existencia tienen derecho a vivir libremente
en sus propios territorios; la estrecha
relación que los indígenas mantienen con la
tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fundamental
de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia
económica (1) ”.

(1) Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr. 149.

Caso Comunidad indígena Yakye Axa, párr. 131
“La cultura de los miembros de las comunidades indígenas
corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y
actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha
relación con sus tierras tradicionales y recursos
naturales, no sólo por ser estos su principal medio de
subsistencia, sino además porque constituyen un elemento
integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de
su identidad cultural(1) ”.
(1) Cfr. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 1, párr. 135; Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa párr. 118
Corte IDH

217. La Corte considera que el derecho a la identidad cultural es

un derecho fundamental y de naturaleza colectiva de las
comunidades indígenas, que debe ser respetado en una sociedad
multicultural, pluralista y democrática. Esto implica la obligación de
los Estados de garantizar a los pueblos indígenas que sean
debidamente consultados sobre asuntos que inciden o pueden incidir
en su vida cultural y social, de acuerdo con sus valores, usos,
costumbres y formas de organización. (…)

Sarayaku Vs. Ecuador

Corte IDH

213. Bajo el principio de no discriminación,

establecido en el artículo 1.1 de la Convención, el
reconocimiento del derecho a la identidad cultural es
ingrediente y vía de interpretación transversal
para concebir, respetar y garantizar el goce y
ejercicio de los derechos humanos de los pueblos
y comunidades indígenas protegidos por la
Convención y, según el artículo 29.b) de la misma,
también por los ordenamientos jurídicos internos.

Caso Sarayaku Vs. Ecuador

Declaración ONU
Artículo 8
No sufrir la asimilación forzada o la destrucción de
su cultura

Artículo 9
Derecho a pertenecer a una comunidad o nación
indígena.

Artículo 11
Practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres
culturales.-Reparación por medio de mecanismos
eficaces
Art. 34 de la Declaración de Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos indígenas:

“Los pueblos indígenas tienen derecho a

promover, desarrollar y mantener sus
estructuras institucionales y sus propias
costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prácticas y, cuando existan,
costumbres o sistemas jurídicos, de
conformidad con las normas internacionales
de derechos humanos”
En materia judicial. Convenio 169
Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados

deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su
derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá
impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos
reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones
correspondientes.
Criterio de la OIT
Este precepto establece criterios de excepción
acumulativos: las costumbres deben ser incompatibles
con los derechos fundamentales definidos en (a) la
legislación nacional como así mismo con (b) en los
preceptos internacionales de derechos humanos. Así,
los preceptos legales nacionales que son incompatibles
con los derechos reconocidos por el derecho
internacional de los derechos humanos, no pueden ser
usados como justificación para desconocer las
costumbres de los pueblos indígenas en la aplicación
de la legislación nacional
Caso chileno
En materia penal la aplicación a la costumbre indígena
puede “servir como antecedente para la aplicación de
una eximente o atenuante de responsabilidad”. En la
práctica judicial ello ha tenido una aplicación
restringida sólo a delitos “que no importan afectación o
puesta en peligro de jurídico de mayor importancia
como la vida o integridad física”.

Ver, Jurisprudencia Indígena, Cosmovisión y Legislación. Milka Castro Lucic y Juan Vergara
Montoya (Eds), pag. 84.
Convenio 169 de la OIT

Artículo 9:

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema

jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos
por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse

sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las
costumbres de dichos pueblos en la materia
Sentencia TC.

En relación al 9.1 el TC señaló que esa disposición es

contraria a la Constitución la facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado está entregada exclusivamente a
los tribunales establecidos por la ley. Asimismo
“[n]adie puede ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle
establecido con anterioridad por ésta” y “[t]oda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado”
Convenio 169
Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales

previstas por la legislación general a
miembros de dichos pueblos deberán tenerse
en cuenta sus características económicas,
sociales y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de
sanción distintos del encarcelamiento.
Corte IDH. Caso Norín. Derechos
políticos
384. Lo anterior es particularmente grave en el caso de los
señores Ancalaf Llaupe, Norín Catrimán y Pichún Paillalao,
por su condición de líderes y dirigentes tradicionales
de sus comunidades, de manera que por la imposición
de las referidas penas también se afectó la
representación de los intereses de sus comunidades
respecto de otras, así como respecto del resto de la
sociedad chilena en general. En concreto, la Corte resalta que
estos fueron impedidos, en virtud de las referidas penas, de
participar o dirigir funciones públicas en entidades estatales
que, por su propia naturaleza, buscan promover, coordinar y
ejecutar acciones de desarrollo y protección de las
comunidades indígenas que estos representaban, lo que
constituye una vulneración concreta de los derechos
amparados en el artículo 23 de la Convención
Corte IDH. Caso Norín. Derechos
políticos
385. Igualmente, cabe destacar, también por la
condición de líderes y dirigentes mapuche de los
señores Norín Catrimán y Pichún Paillalao (Lonkos), así
como del señor Ancalaf Llaupe (Werkén), que la
restricción de los derechos políticos de éstos
también afecta a las comunidades de las cuales
hacen parte puesto que, por la naturaleza de sus
funciones y su posición social, no sólo su derecho
individual resultó afectado sino, también, el de los
miembros del Pueblo indígena Mapuche a quienes
representaban.
Corte IDH. Caso Norín. Prisión
Preventiva
357. A todo lo ya expresado cabe añadir que tampoco se tuvo en
cuenta en ninguno de los casos la condición de siete de las presuntas
víctimas como miembros de un pueblo indígena y, en particular, la
posición de autoridades tradicionales que ocupaban los señores Norín
Catrimán y Pichún Paillalao como Lonkos y el señor Ancalaf Llaupe
como Werkén de sus respectivas comunidades. Los Estados, para
garantizar efectivamente los derechos consagrados en el artículo 7
de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma, al
interpretar y aplicar su normativa interna deben tomar en
consideración las características propias que diferencian a los
miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que
conforman su identidad cultural. La duración prolongada de la
prisión preventiva puede afectar de manera diferenciada a los
miembros de pueblos indígenas por sus características
económicas, sociales y culturales, que, en el caso de
dirigentes de la comunidad, puede también tener
consecuencias negativas en los valores, usos y costumbres de
la comunidad o comunidades en que ejerce liderazgo.
Corte IDH. Caso Norín. Libertad
de expresión
375. La Corte ha constatado que, como autoridades tradicionales
del Pueblo indígena Mapuche, los señores Norín Catrimán, Pichún
Paillalao y Ancalaf Llaupe les incumbe un papel determinante en la
comunicación de los intereses y en la dirección política, espiritual y
social de sus respectivas comunidades. La imposición de la referida
pena accesoria les ha restringido la posibilidad de participar en
la difusión de opiniones, ideas e información a través del
desempeño de funciones en medios de comunicación social, lo
cual podría limitar el ámbito de acción de su derecho a la libertad de
pensamiento y expresión en el ejercicio de sus funciones como
líderes o representantes de sus comunidades. Esto a su vez
incide negativamente en la dimensión social del derecho a la
libertad de pensamiento y expresión, la cual de acuerdo con lo
establecido por la Corte en su jurisprudencia implica el derecho de
todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros.
Corte IDH. Caso Norin. Protección
a la familia
408. La Corte resalta que una de las dificultades en el
mantenimiento de las relaciones entre las personas privadas
de libertad y sus familiares puede ser la reclusión de
personas en centros penitenciarios extremadamente
distantes de sus domicilios o de difícil acceso por las
condiciones geográficas y de las vías de comunicación,
resultando muy costoso y complicado para los familiares el realizar
visitas periódicas, lo cual eventualmente podría llegar a constituir
una violación tanto del derecho a la protección a la familia como de
otros derechos, como el derecho a la integridad personal,
dependiendo de las particularidades de cada caso. Por lo tanto, los
Estados deben, en la medida de lo posible, facilitar el traslado de los
reclusos a centros penitenciarios más cercanos a la localidad donde
residan sus familiares. En el caso de las personas indígenas privadas
de libertad la adopción de esta medida es especialmente importante
dada la importancia del vínculo que tienen estas personas con su
lugar de origen o sus comunidades.
Corte IDH. Caso López Álvarez Vs.
Honduras. Libertad de Expresión

164. El artículo 13.1 consagra expresamente la

libertad de difundir oralmente la información. La Corte
considera que uno de los pilares de la libertad de
expresión es precisamente el derecho a hablar, y que
éste implica necesariamente el derecho de las
personas a utilizar el idioma de su elección en la
expresión de su pensamiento. La expresión y la
difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de
modo que una restricción de las posibilidades de
divulgación representa directamente, y en la misma
medida, un límite al derecho de expresarse libremente.
Corte IDH. Caso López Álvarez Vs.
Honduras. Libertad de Expresión

166. En el presente caso, en el año 2000 el Director

del Centro Penal de Tela prohibió a la población
garífuna de dicho centro penal, en la cual se incluía el
señor Alfredo López Álvarez, a hablar en su idioma
materno (…). Dicha medida negó a la presunta víctima
expresarse en el idioma de su elección. Tal medida no
fue justificada por el Estado. Dicha prohibición lesiona
la individualidad del detenido y no obedece a
condiciones de seguridad o a necesidades de
tratamiento.
Corte IDH. Caso López Álvarez Vs.
Honduras. Libertad de Expresión

169. Según los hechos de este caso, la prohibición fue dictada en

relación al idioma materno del señor Alfredo López Álvarez, el cual
es la forma de expresión de la minoría a la que pertenece la
presunta víctima. La prohibición adquiere por ello una especial
gravedad, ya que el idioma materno representa un elemento
de identidad del señor Alfredo López Álvarez como garífuna.
De ese modo, la prohibición afectó su dignidad personal como
miembro de dicha comunidad.
(…)
171. Los Estados deben tomar en consideración los datos que
diferencian a los miembros de pueblos indígenas de la población en
general, y que conforman la identidad cultural de aquéllos118. La
lengua es uno de los más importantes elementos de identidad de un
pueblo, precisamente porque garantiza la expresión, difusión y
transmisión de su cultura.
III. Tierras y Recursos Naturales
Relación especial de los indígenas con su
territorio: estrechamente vinculado a su
supervivencia y continuidad.

El principio de la no discriminación exige el

reconocimiento de las formas de propiedad
derivada de patrones tradicionales o
consuetudinarios indígenas. Tanto como
título como modalidad especial de dominio.
Convenio 169. ¿Qué se entiende
por tierra?

Debe incluir el concepto de

territorios, lo que cubre la totalidad
del hábitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan
de alguna otra manera.
 ¿Qué se debe respetar?

La importancia especial que para las

culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con
las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de
alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relación.
 Corte IDH

En relación al derecho a la propiedad privada:

La estrecha vinculación de los pueblos indígenas

sobre sus territorios tradicionales y los recursos
naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren,
así como los elementos incorporales que se desprendan
de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21
de la Convención Americana [i]

[i] Caso Comunidad indígena Yakye Axa, párr. 137

Corte IDH

La posesión tradicional es equivalente al

título de pleno dominio que otorga el Estado
[i].
Los indígenas tienen el derecho a exigir el
reconocimiento oficial de propiedad y su registro
[ii].
Tienen derecho a exiguir la delimitación,
demarcación y titulación de su territorio por parte
del Estado[iii].
[i] Caso Sawhoyamaxa, párr. 128.
[ii] Ibid
[iii] Caso Comunidad indígena Yakye Axa, párr. 140
 Recursos Naturales

(…) el derecho a usar y gozar del territorio carecería

de sentido en el contexto de los miembros de los
pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no
estuviera conectado con los recursos naturales
que se encuentran dentro del territorio. (…)

Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam

 Declaración Pueblos Indígenas ONU
Artículo 26

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios

y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra
forma utilizado o adquirido.
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar,
desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que
poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma
tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que
hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección
jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho
reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las
tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos
indígenas de que se trate.
Posibles aplicaciones

Atenuantes o eximentes de responsabilidad penal en delitos

de usurpación
Artículo 10 N° 10 del Código Penal (se ejerce el legítimo
derecho a su propiedad ancestral)
Error de prohibición indirecto (culturalmente condicionado),
por cuanto se actúa en el entendido que su conducta está
justificada desde que su derecho a la recuperación de las
tierras está consagrado en el ordenamiento jurídico chileno
mediante la recepción del derecho internacional.
IV. Derecho al Desarrollo y al
Bienestar Social
Todo ser humano y todos los pueblos están
facultados para participar en un desarrollo
económico, social, cultural y político a contribuir
a ese desarrollo y a disfrutar del él.
Los pueblos indígenas con frecuencia han
terminado siendo víctimas del desarrollo mas
que beneficiarios.
Los pueblos indígenas son distintos con su
propias ideas sobre la pobreza y el bienestar
Declaración ONU

Artículo 23

Los pueblos indígenas tienen derecho a

determinar y a elaborar prioridades y
estrategias para el ejercicio de su derecho al
desarrollo. En particular, los pueblos indígenas
tienen derecho a participar activamente en la
elaboración y determinación de los programas de
salud, vivienda y demás programas económicos y
sociales que les conciernan y, en lo posible, a
administrar esos programas mediante sus propias
instituciones.
V. Autogobierno : Autonomía y
Participación
Se vincula con la idea de pluralismo
cultural en contraposición al ideal
clásico de Estado – Nación homogéneo
para dar paso a estados plurinacionales
o pluriculturales.
Declaración Pueblos Indígenas ONU

Artículo 4

Los pueblos indígenas, en ejercicio de

su derecho de libre determinación,
tienen derecho a la autonomía o al
autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos
y locales, así como a disponer de los
medios para financiar sus funciones
autónomas.
 Participación y consulta

Se trata de garantizar que los

indígenas puedan participar e influir
significativamente en los procesos
de decisión en aquellas materias
que les afecten de manera a
respetarse sus deseos y patrones
culturales
Declaración Pueblos Indígenas ONU

Artículo 5

Los pueblos indígenas tienen derecho a

conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas,
económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a
participar plenamente, si lo desean, en la
vida política, económica, social y cultural
del Estado.
Declaración ONU

Artículo 19

Los Estados celebrarán consultas y

cooperarán de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas y
administrativas que los afecten, a fin de
obtener su consentimiento libre, previo e
informado.
Declaración ONU

Artículo 32

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán

de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por conducto de sus propias
instituciones representativas a fin de obtener
su consentimiento libre e informado antes de
aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de recursos
minerales, hídricos o de otro tipo.
Corte IDH

…la Corte considera que, cuando se trate de

planes de desarrollo o de inversión a gran
escala que tendrían un mayor impacto (…),
el Estado tiene la obligación, no sólo de
consultar (…), sino también debe obtener el
consentimiento libre, informado y previo de
éstos, según sus costumbres y tradiciones
(Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam ,
párr. 135)
Otras cuestiones de alcance general:
testigos de identidad reservada. Caso Norín

2. El derecho a la defensa y la utilización de

testigos de identidad reservadas

(…) la CIDH considera que (a) las restricciones

al derecho de defensa de los procesados no
fueron compensadas con otras medidas
suficientes dentro de los respectivos procesos
que pudieran equilibrar el desfase causado por
la reserva de identidad, y (b) en ambos casos
las declaraciones de los testigos reservados
fueron factores determinantes para adoptar las
sentencias condenatorias.
Otras cuestiones de alcance general:
testigos de identidad reservada. Caso Norín

2. El derecho a la defensa y la utilización de

testigos de identidad reservadas

(…) la CIDH considera que (a) las restricciones

al derecho de defensa de los procesados no
fueron compensadas con otras medidas
suficientes dentro de los respectivos procesos
que pudieran equilibrar el desfase causado por
la reserva de identidad, y (b) en ambos casos
las declaraciones de los testigos reservados
fueron factores determinantes para adoptar las
sentencias condenatorias.
Criterios de compensación

La Corte pasará a analizar si en los procesos concretos de las

referidas tres presuntas víctimas de este caso las medidas de

reserva de identidad de testigos se adoptaron sujetas a
control judicial, fundándose en los principios de necesidad
y proporcionalidad, tomando en cuenta que se trata de una
medida excepcional y verificando la existencia de una
situación de riesgo para el testigo. Al efectuar tal
evaluación la Corte tendrá en cuenta la incidencia que tuvo la
medida en el derecho a la defensa del acusado.
Corte IDH
246. Para pronunciarse en el presente caso, la Corte también
tomará en cuenta si en los casos concretos el Estado aseguró que la
afectación al derecho de defensa de los imputados que se derivó de
la utilización de la medida de reserva de identidad de testigos estuvo
suficientemente contrarrestada por medidas de contrapeso,
tales como las siguientes: a) la autoridad judicial debe conocer la
identidad del testigo y tener la posibilidad de observar su
comportamiento durante el interrogatorio con el objeto de que pueda
formar su propia impresión sobre la confiabilidad del testigo y de su
declaración, y b) debe concederse a la defensa una amplia
oportunidad de interrogar directamente al testigo en alguna de las
etapas del proceso, sobre cuestiones que no estén relacionadas con
su identidad o paradero actual; lo anterior con el objeto de que la
defensa pueda apreciar el comportamiento del testigo bajo
interrogatorio, de modo que pueda desacreditarlo o, por lo menos,
plantear dudas sobre la confiabilidad de su declaración.
Corte IDH
247. Incluso cuando se hayan adoptado medidas de
contrapeso que parecen suficientes, la condena no puede
estar fundada únicamente o en grado decisivo en
declaraciones realizadas por testigos de identidad
reservada. De lo contrario, se podría llegar a condenar al
imputado utilizando desproporcionadamente un medio
probatorio que fue obtenido en detrimento de su derecho de
defensa. Por tratarse de prueba obtenida en condiciones en
las que los derechos del inculpado han sido limitados, las
declaraciones de testigos con reserva de identidad deben
tratarse con extrema precaución, ser valoradas en conjunto
con el acervo probatorio, las observaciones u objeciones de
la defensa y las reglas de la sana crítica (…)
Reparación ordenada
436. La Corte estima que, en el marco del ordenamiento jurídico
chileno aplicado en este caso, resulta adecuado ordenar a Chile que,
para evitar violaciones como las declaradas en la presente Sentencia,
regule con claridad y seguridad la medida procesal de
protección de testigos relativa a la reserva de identidad,
asegurando que se trate de una medida excepcional, sujeta a
control judicial en base a los principios de necesidad y
proporcionalidad, y que ese medio de prueba no sea utilizado
en grado decisivo para fundar una condena, así como regular
las correspondientes medidas de contrapeso que aseguren
que la afectación al derecho de defensa sea suficientemente
contrarrestada, de acuerdo con lo establecido en la presente
Sentencia (supra párrs. 242-247). Adicionalmente, el Tribunal
recuerda que a fin de garantizar dicho derecho de la defensa a
interrogar testigos, las autoridades judiciales deben aplicar esos
criterios o estándares establecidos por la Corte (supra párrs. 242-
247) en ejercicio del control de convencionalidad.
Derecho a recurrir del fallo

Se observa que las Cortes de Apelaciones y la Corte

Suprema, ante las cuales se presentaron los
recursos de nulidad contra las sentencias
condenatorias en el presente caso, efectuaron una
interpretación particularmente restrictiva de su
competencia para pronunciarse sobre los referidos
fallos, en el sentido de que únicamente podían
pronunciarse sobre asuntos de derecho, en el marco
de las causales estrictamente delimitadas en la ley.
Corte IDH
270. En particular, considerando que la Convención Americana debe ser
interpretada teniendo en cuenta su objeto y fin, que es la eficaz
protección de los derechos humanos, la Corte ha determinado que debe
ser un recurso ordinario, accesible y eficaz, que permita un examen o
revisión integral del fallo recurrido, esté al alcance de toda persona
condenada y respete las garantías procesales mínimas:
(…)
d) Recurso que permita un examen o revisión integral del fallo recurrido:
debe asegurar la posibilidad de un examen integral de la decisión
recurrida. Por lo tanto, debe permitir que se analicen las cuestiones
fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada,
puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia
entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma
tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o
indebida aplicación del derecho. Consecuentemente, las causales de
procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los
aspectos impugnados de la sentencia condenatoria. De tal modo se podrá
obtener la doble conformidad judicial, pues la revisión íntegra del fallo
condenatorio permite confirmar el fundamento y otorga mayor
credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, al paso que brinda mayor
seguridad y tutela a los derechos del condenado .
Corte IDH
298. No obstante, esta Corte insiste en que la
interpretación que los tribunales internos realicen de la
referida causal debe asegurar que se garanticen el
contenido y criterios desarrollados por este Tribunal
respecto del derecho a recurrir el fallo (supra párr.
270). El Tribunal reitera que las causales de
procedencia del recurso asegurado por el artículo
8.2.h) de la Convención deben posibilitar que se
impugnen cuestiones con incidencia en el aspecto
fáctico del fallo condenatorio ya que el recurso debe
permitir un control amplio de los aspectos impugnados,
lo que requiere que se pueda analizar cuestiones
fácticas, probatorias y jurídicas en las que está
fundada la sentencia condenatoria.