DERECHO CIVIL

“CONTRATOS”

INTRODUCCIÓN

1. Fuentes de las obligaciones.- Precisado el concepto de la obligación,

analizadas sus diversas clases, sus efectos generales y la manera como se
extinguen, es menester examinar concretamente las causas que las generan.
En otros términos, al estudio de las obligaciones en general debe, lógicamente,
seguir el estudio particular de sus fuentes.

El art. 1437 señala cuales son las fuentes de las obligaciones: “Las obligaciones
nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria y daño a otra persona, como los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos
de familia”.

División de la materia .- La Fuente normal y más fecunda de obligaciones es el

contrato, esto es, el concierto de voluntades encaminado a crearlas.

La preeminencia del contrato como fuente de obligaciones se refleja en el articulado

del Código Civil, que destina a los principios generales que lo gobiernan y a las
reglas que regulan los contratos más importantes, la casi totalidad de las
disposiciones del Libro IV.

Las restantes fuentes de las obligaciones tienen un carácter excepcional. Destina el

Código a los cuasicontratos y a los delitos y cuasidelitos solamente los Títulos
XXXIV y XXXV. De las obligaciones legales no se ocupa sistemáticamente

Es natural, por lo tanto, al abordar el examen particular de las fuentes de las

obligaciones, iniciarlo con el estudio de los contratos.

Los actos ilícitos tienen como fuente de obligaciones, una importancia considerable
y creciente. Las cuestiones relacionadas con la responsabilidad que resulta de
comisión de un delito o cuasidelito son de las más delicadas y de mayor actualidad
en el Derecho Civil. Su estudio debe venir inmediatamente a continuación.

Al tercer término quedará relegado el estudio de los cuasicontratos y al cuarto el de

la ley como fuente de obligaciones.

TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

GENERALIDADES

Concepto del Contrato.- Acto Jurídico es la manifestación de voluntad realizada con

la intención de producir efectos jurídicos.

El acto pude ser la manifestación de una sola voluntad o el resultado de un acuerdo

de voluntades. En este último caso se denomina convención.

Convención es, por tanto, una declaración bilateral de voluntad tendiente a producir
determinadas consecuencias de derecho.

Pero nuestra atención deberá orientarse hacia una clase o tipo de convención:
aquella que tiene por objeto crear obligaciones. A está convención generadora de
obligaciones se le denomina tradicionalmente contrato.

El contrato es, pues, la convención destinada a producir obligaciones. El art. 1438 lo

define de este modo: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

En doctrina, contrato y convención son conceptos claramente diferenciados. La

convención es el género y el contrato la especie. Ante la ley positiva, en cambio, las
expresiones son sinónimas, como claramente se advierte de los términos de los arts.
1437 y 1438.

Campo de acción del contrato.- El concepto de contrato abarca todo concierto de

voluntades tendiente a crear obligaciones, tanto en el campo de los derechos
patrimoniales como los derechos de familia, sin atender a sus resultados
transitorios o perdurables.
El dominio del contrato no se limita a los bienes; se extiende también a las
personas. El matrimonio y la adopción son contratos.

Para ciertos autores, el concepto de contrato comprende sólo los actos destinados a
producir obligaciones de carácter transitorio. Desde que se trata de establecer un
estatuto de carácter permanente, un modus vivendi, el acto dejaría de ser un
contrato para convertirse en una institución.

Como observa con justicia Josserand, la gama de los contratos es rica y variada;
junto a las transacciones más humildes y fugitivas se encuentran las más
importantes y permanentes. Pero todas ellas presentan, aparte de sus inevitables
particularidades, rasgos generales comunes.

Elementos del contrato .- Según el art. 1445, “para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad”, es menester: 1° que sea legalmente
capaz; 2° que consienta en el acto o declaración y que el consentimiento no adolezca
de vicios; 3° que recaiga sobre un objeto lícito, y 4° que tenga una causa lícita.
En los contratos solemnes otra condición o requisito es aún indispensable: la
observancia de las formas prescritas por la ley.

La disposición legal citada ha omitido este requisito, porque ha señalado las

condiciones generales que debe reunir todo contrato y porque la observancia de las
solemnidades legales se confunde con el consentimiento. En los contratos solemnes,
el consentimiento de las partes se manifiesta o exterioriza a través del cumplimiento
de las formalidades legales.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Diversas clases de contratos .- El código ha formulado una clasificación de los

contratos:
1 contratos unilaterales y bilaterales;
2 contratos gratuitos y onerosos;
3 contratos conmutativos y aleatorios;
4 contratos principales y accesorios, y
5 contratos consensuales, solemnes y reales.

A esta clasificación legal pueden agregarse:

6 contratos nominados e inominados;
7 contratos de libre discusión y de adhesión, y
8 contratos individuales y colectivos.

Contratos unilaterales y bilaterales.- El art. 1439 previene “El contrato es

unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente”.
Esta clasificación de los contratos no se atiende al número de las obligaciones que
se originan, sino a la circunstancia que se obligue una parte o ambas mutuamente.
Ejemplo típico de contrato bilateral es la compraventa, en que una de las partes se
obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Tales son. también, la permuta,
el arrendamiento, la sociedad.

Típico ejemplo de contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a restituir

otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo,
mientras que el mutuante no contrae ninguna obligación.
A la misma categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, la prenda.
La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es la más fecunda en
consecuencias jurídicas.

a) Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos bilaterales va

envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
Según los términos de la disposición, la condición resolutoria tácita sería inoperante
en los contratos unilaterales.
b) Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos,
que consiste en determinar sí la extinción por caso fortuito de la obligación de una
de las partes extingue igualmente o deja subsistente la obligación de la otra.
En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue, como es lógico, las
obligaciones de la única parte obligada.

c) En fin, la regla del art. 1552 establece que en los contratos bilaterales la mora
purga la mora, o, en otros términos, ninguna de las partes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras la otra no cumpla o este pronta a cumplir sus
obligaciones recíprocas.

Contratos sinalagmáticos imperfectos.- Ciertos contratos generan obligaciones

solo para una de las partes contratantes, pero circunstancias posteriores a su
celebración determinan que se obligue también aquella parte que inicialmente no
contrajo ninguna obligación.
Así ocurre en el comodato, en la prenda, en el depósito. En el momento de
perfeccionarse el contrato se obligan únicamente el comodatario, el depositario, el
acreedor prendario, sustancialmente, a resistir la cosa que les ha sido entregada.
A posteriori, sin embargo, pueden resultar obligados el comodante, el depositante y
el deudor prendario, especialmente a reembolsar los gastos que haya ocasionado la
conservación de la cosa (arts. 2191, 2235, 2396).

El Código no conoce esta distinción entre contratos bilaterales o sinalagmáticos

imperfectos son, en el criterio del legislador, contratos unilaterales.
Para apreciar la naturaleza del contrato es menester situarse en el momento en que
se perfecciona; sí, entonces, sólo una de las partes se encuentra obligada, el
contrato es unilateral. Del contrato no nacen obligaciones sino para una de las
partes, aunque pueden llegar a nacer obligaciones recíprocas.

Contratos gratuitos y onerosos.- Conforme al art. 1440, “el contrato es gratuito o

de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

Contrato oneroso o a título oneroso, como sostenía Baudry – Lacantinierie, es aquel

en que cada parte paga la ventaja que reporta del contrato, es decir, recibe un
beneficio a cambio de una contraprestación actual o futura.
La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma de dinero a
cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le brinda las ventajas de una
cosa a cambio del desembolso de una suma de dinero.

Contrato gratuito, en cambio, es aquel en que una de las partes se procura una
ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una
contraprestación a cambio del beneficio que recibe. Son contratos gratuitos la
donación y el comodato.
De lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al obligarse
ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la
obligación recíproca.

Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, por ejemplo,

la gratuidad es de la esencia del contrato. Pero el contrato unilateral puede ser,
también, oneroso; tal es el caso del mutuo interés.

La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece, igualmente,

considerable importancia práctica.

a) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las

condiciones en que es atacable por medio de la acción pauliana .
Para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor, en perjuicio
de los acreedores, basta la mala fe del deudor; los actos onerosos son revocables a
condición de que estén de mala fe el otorgante y el adquiriente, esto es, que ambos
conozcan el mal estado de los negocios del deudor (art. 2468).

b) Importa la distinción para determinar el grado de culpa de que responde el

deudor.
En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo beneficio, el
deudor responde de la culpa leve. En los contratos gratuitos responderá de la culpa
grave o levísima, según si la gratuidad cede en provecho del acreedor (depósito) o del
deudor (comodato).

Contratos onerosos conmutativos y aleatorios .-Esta clasificación es, en verdad,

una subdivisión de los contratos onerosos.

Dispone el art. 1441: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira como

equivalente al gravamen que soporta; las partes están en situación de apreciar de
inmediato la ventaja o la pérdida que el contrato les acarrea.
El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato conmutativo. La obligación de pagar
el precio que pesa sobre el arrendatario se considera como equivalente de la que el
arrendador contrae de procurar el goce de la cosa arrendada, y las partes pueden
apreciar, desde que el contrato se celebra, sus mutuos beneficios y sacrificios.

En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recíproco de las partes depende

de un acontecimiento incierto, de modo que no es posible apreciar su magnitud
hasta que el acontecimiento se verifique”.
Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, entre otros.

La distinción entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia para la

rescisión por causa de lesión.
En efecto, la rescisión por lesión enorme sólo tiene cabida en los contratos
conmutativos, como que consiste en una grave desproporción de las prestaciones
que las partes miraron como equivalentes.

Los contratos onerosos, que excepcionalmente son rescindibles por causa de lesión,
dejan de serlo cuando, en vez de ser conmutativos, revisten el carácter de aleatorios.
Tal es el caso de la compraventa de minas (art. 77 del C. de Minería ).

Contratos principales y accesorios.- Distingue aún el Código entre contratos

principales y accesorios.

Dice el art. 1442;”El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella”.

El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente,
como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento.

El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es

garantizar el cumplimiento de una obligación y por su situación de dependencia con
respecto a la obligación garantizada.
Los contratos accesorios se denominan, en general, cauciones (art. 46).

El interés de esta clasificación deriva de la aplicación del principio de que lo

accesorio sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin
una obligación principal: por consiguiente, las causas que extinguen la obligación
principal extinguen igualmente las que provienen del contrato accesorio.

Por esto, “la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal” (art.
1536); la fianza se extingue total o parcialmente “por la extinción de la obligación
principal en todo o parte” (art. 2381, N°3°); se extingue la hipoteca “junto con la
obligación principal” (art. 2434, N°1°).

Con todo, el contrato accesorio no puede subsistir sin obligación principal, pero
puede existir sin ella. En otro términos, se concibe el contrato accesorio sin que
exista aún la obligación principal; pero es inconcebible que sobreviva a la extinción
de la obligación principal. La caución puede constituirse pata garantizar una
obligación futura y, en tal caso existirá la obligación accesoria antes que la
principal. (art. 2339 y 2413 CC)

Contratos dependientes.- Ciertos contratos no caben en la definición legal de

contratos accesorios, porque su finalidad no es asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, pero manifiestamente dependen de otro contrato. Como
respecto de los contratos accesorios, no se concibe su existencia independiente.
Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, cuyos efectos sólo habrán de
producirse cuando se celebre el matrimonio.
Contratos consensuales, solemnes y reales.- Por último, el art. 1443 establece: “El
contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a
que se refiere; es solemne cuando esta sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no se produce ningún efecto civil; y
es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

a) La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se
perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu, con prescindencia de
todo requisito de forma.

El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades puede

tener importancia desde el punto de vista de la prueba. La falta de un acto escrito,
en caso de discusión, dificultará ciertamente la prueba pero no obsta a que el
contrato se encuentre perfecto.
Para el perfeccionamiento del contrato es indiferente que se hayan puesto en
ejecución las obligaciones resultantes. Así, una compraventa será perfecta aunque el
comprador no haya pagado el precio o el vendedor entregado la cosa.

b) El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no basta el

consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El consentimiento de los
contratantes debe manifestarse o exteriorizarse mediante la observancia de las
formas legales.

El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos motivos. Pone a

las partes a cubierto de un malentendido, atrae su atención acerca de la gravedad
del contrato que concluyen y les suministran una prueba preconstituida en caso de
controversia.
Son contratos solemnes el matrimonio, la adopción la hipoteca, la compraventa de
bienes raíces.

c) En los contratos reales tampoco es suficiente el sólo consentimiento de las

partes; es menester, además, la tradición o entrega de la cosa que es objeto del
contrato. (el art. 1443 declara que es necesaria la tradición de la cosa; así ocurre en
el mutuo. Pero en otros contratos reales, como la prenda y el comodato, la entrega
de la cosa no tiene el significado de una tradición).
La existencia de esta clase de contratos está subordinada al cumplimiento de una
prestación previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la entrega
de una cosa se les denomina reales.
A esta categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el mutuo, la
prenda común.

Contratos nominados e innominados.- Los primeros son aquellos que tienen una
individualidad acusada y, por lo mismo, un nombre y una reglamentación legal.
Los contratos innominados, menos frecuentes en la práctica, carecen de una
denominación y, sobre todo, de una especial reglamentación. Son creaciones de las
partes que usan de su libertad de contratación.
Tales contratos son regidos por las estipulaciones de las partes, por los principios
generales que gobiernan los contratos y por las reglas legales dictadas para los
contratos afines.

Contratos de libre discusión y de adhesión.- El primero supone que las partes

concluyen sus condiciones como resultado de una libre deliberación. El contrato
verdaderamente resume las voluntades convergentes.

Junto a este tipo, como decía Josserand “venerable de contrato”, ha adquirido

creciente auge el contrato denominado de adhesión. Una de las partes formula las
condiciones del contrato y la otra se limita a prestar su aprobación o adhesión a
dichas condiciones en block.
Esta forma revisten hoy el contrato de seguro, el de transporte, los de suministros
de luz, agua, teléfonos, etc.

Contratos individuales y colectivos.- El primero es aquel que requiere el

consentimiento unánime de las partes a quienes dejará vinculadas. El individual es
el tipo normal de contrato.

Ni el número de las partes, ni la naturaleza de los intereses en juego determina que

el contrato deba reputarse colectivo. Este se caracteriza porque afecta a una
colectividad o grupo de individuos, aunque no hayan concurrido a su celebración,
por el hecho de pertenecer a ese grupo o colectividad.
El ejemplo más típico es el contrato colectivo de trabajo es el celebrado por uno o
más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que
se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado. (art. 6 inciso 3°, del Código del Trabajo).

COSAS QUE SE DISTINGUEN EN LOS CONTRATOS.

Cosas de la esencia de los contratos, de su naturaleza y accidentales.- Nuestro

Código, siguiendo a Pothier, ha distinguido entre cosas que son de la esencia de los
contratos, cosas que son de su naturaleza y meramente accidentales.

El art. 1444 dispone: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales”.
a) Son de la esencia del contrato “aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente”.
Las cosas de la esencia del contrato le dan su fisonomía propia y característica, le
individualizan y distinguen de los demás. La cosa y el precio son esenciales en la
compraventa. A falta de cosa y precio, no hay contrato; si el precio no consiste en
dinero, el contrato será de permuta.

b). Son cosas de la naturaleza del contrato “las que no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”.
Las cosas de la naturaleza del contrato pueden ser suprimidas o alteradas sin que
pierda su fisonomía característica; para ello hace falta una cláusula formal. A falta
de una expresa estipulación, tales cosas se subentienden y reputan incorporadas al
contrato.
De esta clase de cosas es la obligación de garantía que pesa sobre el vendedor. Las
partes no necesitan estipular que el vendedor está obligado al saneamiento y pueden
convenir que no lo esté. Habrá siempre compraventa, pero una compraventa sin
garantía.

c) En fin, son cosas accidentales del contrato “aquellas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se les agregan por medio de cláusulas
especiales”.
Las cosas accidentales, por lo tanto, sólo pertenecen al contrato por acuerdo
especial de las partes contratantes. Por ejemplo, es cosa accidental del contrato la
estipulación de un plazo para efectuar el vendedor la entrega de la cosa vendida o
facultad del comprador de pagar el precio por cuota.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

Distinción.- El contrato arranca su fuerza obligatoria de la voluntad de las partes.

Es lógico, por consiguiente, que sus efectos queden limitados o circunscritos a las
personas que consistieron.

El viejo adagio res inter alios acta, aliis nec nocere nec prodesse potest resume estas
ideas.

No ha establecido nuestro Código, como lo hace el Código Francés, una disposición

expresa que consagre el principio de que los contratos no aprovechan ni perjudican
a terceros.

No es dudoso, sin embargo, que el Código admite el mismo principio; se encuentra

implícito en el art. 1545, que atribuye al contrato legalmente celebrado el carácter
de ley, pero sólo entre los contratantes.

En principio, el contrato no genera derechos ni impone obligaciones a terceros;

nadie puede resultar acreedor o deudor sin haber consentido.
 Sin embargo junto a las partes se encuentran ciertas personas que aprovechan de
los efectos del acto o sufren sus consecuencias. Por esto es, menester enfocar los
efectos del contrato desde el punto de vista de las partes y de los terceros, esto es,
de los que han sido partes en el acto.

I. Efectos entre las Partes

Concepto de partes.- Son partes en un contrato las personas que intervinieron en

su celebración, cuyo consentimiento le dio vida.

Debe considerarse también como partes a aquellos que, sin intervenir

personalmente en el contrato, actuaron debidamente representados.
El mandante, por ejemplo, es parte en el contrato concluido por su mandatario,
porque lo que una persona ejecuta a nombre de otra, facultada por ella para
representarla, produce los mismos efectos que si hubiere contratado el representado
en persona (art. 1448).

La Ley del contrato.- El art. 1545 precisa cual es la fuerza que el contrato tiene
entre las partes: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.”

Las expresiones del art. 1545, tomadas del Código francés, indican de manera
singularmente enérgica la fuerza obligatoria del contrato.

Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley particular, a la que
deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo que a las leyes
propiamente dichas.

Pero, al atribuir al contrato el carácter de una ley para los contratantes, el legislador
no ha querido sólo valerse de una fórmula vigorosamente expresiva de su fuerza.

Ha significado, además, que el legislador deja a las partes en libertad para señalar
las normas que han de regir sus relaciones y que tales normas tiene para ellas la
fuerza de una verdadera Ley.

Por lo mismo, las estipulaciones del contrato se imponen también a los jueces,
quienes deben respetarlo para que sea acatada la voluntad contractual
El Juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato celebrado
legalmente, eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o
atribuyéndole un diverso significado del que los contratantes le atribuyeron.

Limitaciones al principio.- Tiene el carácter de ley para los contratantes el contrato

“legalmente celebrado”. Por lo tanto, el contrato debe ser válido para que tenga la
fuerza obligatoria de una ley particular entre los contratantes.
El contrato válido debe respetarse y cumplirse con dos únicas excepciones; a)que las
partes acuerden abolirlo; y b) que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por
determinadas causas.

Infracción de la Ley del contrato.- Corresponde a los jueces interpretar el

contrato, en caso de controversia.
En uso de esta facultad, les incumbe determinar su sentido y señalar el alcance de
sus estipulaciones.

Pero la clasificación jurídica que corresponde atribuir al contrato, dados los hechos
acreditados en el juicio y cuya apreciación corresponde soberanamente a los jueces
del fondo, es problema de derecho.
Los jueces del fondo no pueden desconocer los efectos legales de una convención
cuya existencia han constatado; la calificación jurídica de un contrato y la
determinación de sus obligadas consecuencias caen dentro del control de la Corte
Suprema.

Del mismo modo, no es lícito a los tribunales, con el pretexto de interpretarlo,

desnaturalizar las estipulaciones del contrato, desconocer lo pactado por los
contratantes y hacerle producir efectos no queridos por las partes o contrarios a los
preceptos legales que lo rigen

Al proceder de esta manera, se viola la ley del contrato o, mejor dicho, se infringe el
gran principio que consagra el art. 1545 de que los contratos legalmente celebrados
son una ley para las partes contratante.

Ejecución de buena fe .- El art. 1546 establece otra regla fundamental relativa a los
efectos del contrato entre las partes contratantes: “Los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
La ejecución de la buena fe del contrato significa que debe cumplirse conforme a la
intención de las partes y a las finalidades que se han propuesto al contratar.

La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no sólo obliga a
aquello que fue materia de una expresa estipulación.

Sin que sea necesario un expreso acuerdo de voluntades, se entienden incorporadas

al contrato las cosas que son de su naturaleza, aquellas que la ley indica supliendo
el silencio de los contratantes y las que la costumbre considera inherentes a la clase
de contrato de que se trata.

Se comprende que la conclusión de un contrato sería un problema extremadamente

complejo si las partes hubieran de prever todos sus efectos y todas las
consecuencias de su incumplimiento.

La regla del art. 1546 simplifica la tarea de las partes que contratan y hace posible
que concreten su atención a las estipulaciones fundamentales del contrato.
El art. 1546 establece, en suma, el gran principio de que las leyes relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes.

Principio de la autonomía de la voluntad.- El Código consagra el principio de la

autonomía de la voluntad. Las partes son libres de señalar las proyecciones del
contrato, su duración y, en general, sus efectos. El legislador sanciona el acuerdo de
voluntades, reputándolo una ley para los contratantes.

La libertad de contratación no tiene más limitaciones, en general, que las que

imponen las leyes en defensa de las buenas costumbres y del orden público.

Esta tendencia, que atribuye a la libertad un vasto poder creador de relaciones

jurídicas, se refleja en múltiples aspectos.

Por de pronto, los particulares pueden celebrar toda suerte de contratos, aunque no
sean aquellos que la ley ha dotado de una especial reglamentación, esto es, de
contratos innominados.

Los contratos son generalmente consensuales; el solo consentimiento es bastante

para que se perfeccionen, independiente de la observancia de formas externas.

Las partes pueden hacer solemnes aquellos contratos que son naturalmente
consensuales y revestirlos de las solemnidades que juzguen convenientes (arts. 1802
y 1921 del Código Civil).

En la interpretación de los contratos debe atenderse en primer término, a la

intención o espíritu de los contratantes.

En suma, las disposiciones legales que rigen los contratos son regularmente
supletorias de la voluntad de las partes y pretenden interpretar esta voluntad que
no ha llegado a manifestarse. Del mismo modo, las reglas de la sucesión intestada
constituyen el testamento tácito del causante. La ley regla la sucesión cuando el
testador no dispuso o, por diversas causas, se frustra la manifestación de voluntad.

Limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad.- Se percibe

nítidamente una tendencia creciente de la legislación a limitar el poder creador de la
voluntad individual.

El principio de la autonomía de la voluntad descansa en la hipótesis optimista de la

igualdad de los contratantes; éstos, libremente, formularán las normas más
adecuadas para satisfacer sus necesidades.

Pero desde que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo de

voluntades en que las partes actúan un pie de igualdad, el principio ha debido sufrir
considerable descrédito.
Una materia de tanta envergadura como el contrato de trabajo escapa a la libre
discusión de los contratantes.

La ley reglamenta una duración del trabajo, la remuneración y demás condiciones

generales en que debe realizarse. El Código del Trabajo proclama la
irrenunciabilidad de los derechos que confiere (art. 5º inciso 2, del Cº del Trabajo).

Múltiples leyes regulan el precio de venta y arrendamiento de ciertos bienes,

reglamentan las condiciones en que pueden introducirse al país determinadas
mercaderías, etc.

La estabilidad del contrato tiende a hacerse más precaria. El concepto de la lesión

adquiere un desarrollo creciente y de causal que justifica la invalidación de muy
contados actos jurídicos, tiende a convertirse en una causal capaz de invalidar toda
relación jurídica que ocasione a una de las partes un grave daño pecuniario.

La teoría de la imprevisión plantea la posibilidad de que los Tribunales puedan

alterar o modificar las condiciones de un contrato, cuando circunstancias
posteriores a su celebración, imprevistas e imprevisibles, hacen variar las
circunstancias vigentes al tiempo de su celebración y originan un grave desequilibrio
en las prestaciones de las partes.

II Efectos respecto de terceros.

Quiénes son terceros. El principio de que el contrato no afecta a terceros, tan

simple en su enunciación, plantea el problema de averiguar quiénes son terceros.

Entre los no contratantes hay personas cuya situación es radicalmente diversa.

Preciso es distinguir a.- Los herederos o sucesores a título universal; b.- Los
sucesores a título singular; c.- Los acreedores de las partes; y, d.- Los verdaderos
terceros que la doctrina llama, parea distinguirlos con nitidez, penitus extranei.

a.- Los herederos o sucesores a título universal. Los sucesores a título universal
no pueden considerarse extraños al contrato, pese a que no intervinieron en su
celebración.

Los herederos representan a su causante, se identifican con él, le suceden en todos

sus derechos y obligaciones transmisibles artículo 1097 C.C.

Por lo tanto, los herederos se convertirán en acreedores o deudores, en los mismos

términos que lo era su causante, de cuya personalidad son la continuación y cuyo
patrimonio recogen.

Para expresar sintéticamente estas ideas se dice que quien contrata lo hace para si y
para sus herederos. Así lo establece expresamente el artículo 1112 del Código Civil
Francés.
Los contratos, pues, aprovechan y perjudican a los herederos de modo que sus
efectos pueden invocarse por ellos y contra ellos. Pero esta regla tiene excepciones.
1.- Se exceptúan, desde luego, aquellos contratos que se celebran intuito personae,
como el mandato, la sociedad. La muerte del contratante pone fin a los efectos del
contrato.
2.- Exceptúanse, asimismo los contratos de que derivan derechos personalísimos,
como los de habitación y uso.
El derecho de usufructo tampoco es transmisible a los herederos del titular.
3.- Puesto que la ley no ha vedado una estipulación semejante, se exceptúan
también los contratos en que las partes han convenido expresamente que sus
consecuencias no ligarán a sus herederos.

b.- Sucesores a título singular.- Los sucesores a título singular adquieren de su

causante determinados bienes o derechos; no le suceden en el todo o en una cuota
de su patrimonio. Tales son el legatario, el cesionario, el comprador, el donatario.

El derecho del causahabiente a título singular se mide exactamente por el de su

causante, de acuerdo con la regla de que nadie puede transferir más derechos de los
que posee, nemo plus iuris in alienum transferre potest quam ipse habet.

En otros términos, el sucesor a título singular adquiere el bien tal como se

encontraba en virtud de los contratos que, respecto de dicho bien, había celebrado
el causante.

Por consiguiente, y en palabras del tratadista francés Baudry-Lacantinerie, los

contratos por los que el autor había consolidado, transformado, aumentado o
disminuido su derecho, aprovecharán o perjudicarán al causahabiente a título
singular.

El sucesor hace suyas las ventajas atribuidas por su causante al derecho que
adquiere. Así, el cesionario de un crédito se beneficia con la fianza, prenda o
hipoteca que lo garantiza, y aprovecha de los contratos celebrados por el cedente
para obtener estas cauciones que mejoran o robustecen su derecho.

Por la inversa, debe el sucesor soportar las consecuencias de las limitaciones

impuestas por el causante con anterioridad, como una hipoteca o una servidumbre.
El comprador de un inmueble, por ejemplo, quedará ligado por la transacción que
antes de la venta celebró su vendedor que limitó su dominio del predio.

Pero los contratos que no afectan al derecho mismo, ni para mejorarlo, disminuirlo,
consolidarlo o transformarlo, no pueden ser opuestos al causahabiente ni invocados
por éste. Supóngase que se vende y transfieren un predio arrendado. Ni el
arrendatario podrá prevalerse de los derechos derivados del contrato contra el
adquirente, ni éste podrá invocar el contrato contra el arrendatario.
Dos condiciones deben reunir los contratos que han de afectar a los sucesores a
título singular:
1) Deben ser anteriores a la adquisición, y
2) Deben referirse al bien mismo adquirido

c.- Acreedores de las partes. El deudor conserva la facultad de gestionar

libremente su patrimonio sobre que recae el derecho de prenda general de los
acreedores.

La prenda general se verá incrementada por las adquisiciones que haga el deudor y
experimentará una disminución con las nuevas obligaciones que contraiga.

En este sentido, los contratos celebrados por el deudor afectan a los acreedores y les
son oponibles; los acreedores, en suma, no son partes pero tampoco se les puede
considerar por completo terceros.

Estos principios sufren importantes excepciones.

1.- La confianza ilimitada que los acreedores han puesto en su deudor, supone que
éste les pague con la misma moneda. Deben sufrir los resultados de sus negocios
desafortunados, pero no las consecuencias de sus actos fraudulentos.
Los acreedores, reputados en tal caso terceros, pueden impugnar los actos
ejecutados por el deudor por medio de la acción pauliana o revocatoria.
2.- Asimismo, los acreedores pueden desconocer los actos simulados del deudor.
Considerados para estos efectos como terceros, pueden optar por atenerse a las
apariencias del contrato ostensible o impugnar, demostrando la simulación.

d.- Los terceros extraños.- Los verdaderos terceros penitus extranei, son aquellos a
quienes no liga, ni ligará en el futuro ninguna relación con los contratantes.
Para estos terceros rige plenamente el principio de la relatividad de los efectos del
contrato. El contrato no puede conferirles o quitarles un derecho, convertirles en
acreedores o deudores.
De acuerdo con el art. 1815, la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los
derechos del dueño. Para el propietario, tercero totalmente extraño al contrato, no
produce éste ningún efecto, no puede menoscabar su derecho. Por esto podrá
accionar, con completa prescindencia del contrato, en contra del comprador y
adquirente.

Excepciones al principio de la relatividad de los efectos del contrato.- El

principio de la relatividad de los efectos del contrato tiene diversas excepciones.
Merece citarse, como ejemplo, el contrato colectivo de trabajo, constituye una
excepción típica, porque se celebra con el propósito deliberado de crear derechos y
obligaciones para terceros. El Código del Trabajo declara que las estipulaciones del
contrato colectivo se convertirán en parte integrante de los contratos individuales
que se celebren durante su vigencia.

Con todo, merecen un párrafo aparte la estipulación a favor de otro y la promesa por
otro.
La estipulación a favor de otro
Precedentes históricos.- El derecho romano no admitió la estipulación a favor de
otro, atendiéndose rígidamente al principio de que los contratos no producen efectos
sino entre las partes. Nadie podía estipular por otro, alteri stipulari nemo potest.
Sin embargo, la presión de las necesidades temperó el rigor de la regla;
excepcionalmente se admitió que la donación con gravamen otorgaba al beneficiario
una acción para reclamar la prestación impuesta por el donante al donatario.
La tendencia románica adversa a la estipulación y la tendencia favorable del derecho
germánico, culminan en una transacción que, a través de Pothier, adoptó el Código
francés.
En efecto, el art. 1119 del Código francés establece que no se puede, en general,
estipular a nombre propio sino por sí mismo. Pero el art. 1121 añade que se puede
estipular en provecho de un tercero, cuando tal es la condición de una estipulación
que se hace por sí mismo o de una donación que se hace a otro.
La jurisprudencia ha interpretado estas disposiciones del modo más liberal,
admitiendo la estipulación en todos los casos en que se evidencia su utilidad
práctica y dejado en el olvido la regla caduca alteri stipulari nemo potest.
Asimismo, nuestro Código se apartó de su modelo y consagra ampliamente el
derecho de estipular a favor de otro.

Importancia de la estipulación a favor de otro.-

El interés de la estipulación a favor de otro deriva de que importantes contratos
adoptan la forma de tal estipulación.
a).Adopta esta forma el contrato de seguro de vida. Asegurador y asegurado
convienen que en caso de fallecimiento del segundo, el primero pague una
indemnización que a tercero que se designa.
El beneficiario del seguro es un extraño al contrato y, sin embargo, a favor suyo
ceden sus estipulaciones.
b).La forma de una estipulación a favor de otro toma, también, el contrato de
transporte, cada vez que el consignatario sea una persona jurídicamente extraña al
consignante.
El contrato, celebrado entre el acarreador y el consignante, cede a favor de un
tercero como es el consignatario.
c). El mismo carácter reviste la estipulación que celebren el comprador y el vendedor
de un establecimiento de comercio por la que el segundo se obliga, por ejemplo, a
conservar a su servicio al actual personal.

Personas que intervienen la estipulación.-

Intervienen en la estipulación tres personas: estipulante, promitente y el tercero
beneficiario.
En el contrato de transporte, por ejemplo, el estipulante, el promitente y el tercero
beneficiario están representados, respectivamente, por el consignante, el acarreador
y el consignatario. En el seguro, el asegurado es el estipulante, el asegurador es el
promitente y el tercero beneficiario es la persona a quien debe pagarse la
indemnización convenida.

Nuestra ley positiva.- El Código Civil, como se dijo, reconoce valor a la estipulación
a favor de otro, sin restricciones. El art. 1449 dispone: “Cualquiera puede estipular
a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero
sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él”.
La disposición destaca con nitidez los caracteres de la estipulación, a saber:
a) Una de las partes – el estipulante- que no tiene la representación del tercero,
conviene que la otra – el promitente – realizará a favor de dicho tercero una
determinada prestación.
b) El contratante no puede reclamar el cumplimiento de lo estipulado, derecho
que sólo compete al tercero en cuyo beneficio se ha celebrado la estipulación.
c) La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino para hacer
definitiva e irrevocable la estipulación que, mientras no es aceptada, puede
revocarse por las partes contratantes.

Es menester que el tercero sea extraño a la convención.- La estipulación a favor

de otro requiere que el tercero beneficiario sea realmente extraño a la convención de
que arranca su derecho.
Por esto resulta indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar
al tercero. Si la persona que estipula a favor de otra es su mandatario o
representante legal, el beneficiario no es un extraño, sino que parte en el contrato.
No intervendrían jurídicamente sino dos personas.
Tampoco podrá considerarse al beneficiario como un extraño cuando invista la
calidad de heredero. Tal sería el caso del seguro en que el beneficiario fuera la
sucesión del estipulante.
Los herederos deberán invocar su calidad de tales para reclamar los beneficios de la
estipulación y dicha calidad los identifica con el estipulante.

Es preciso que el estipulante obre a nombre propio.- Pero no basta que el

estipulante no tenga derecho para representar al tercero. Es preciso que obre a su
propio nombre.
En caso de obrar sin poder, pero a nombre del tercero, el estipulante será un agente
oficioso. Jurídicamente no estipula para otro, sino a nombre de otro.
Se aplicarán entonces, las reglas de la agencia oficiosa.
Mientras el tercero no ratifique que se convertirá en acreedor; desde que ratifica,
deja de ser un tercero y el acto se reputa ejecutado por él, porque el estipulante se
considerara retroactivamente como su mandatario.

Solo el tercero puede demandar lo estipulado.-

El art. 1449 es terminante en el sentido de que únicamente el tercero “podrá
demandar lo estipulado”.
La particularidad de la estipulación a favor de otro consiste, justamente, en que crea
para el tercero un derecho exclusivo y directo.

Revocación de las partes.- De acuerdo con el art. 1449, mientras no intervenga la

aceptación del tercero, “es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a él”.
La disposición deja en claro que la revocación es el resultado de un acuerdo de
voluntades y no un acto unilateral del estipulante.
Los efectos de la revocación variarán según el acuerdo de las partes. Podrá dejar sin
efecto íntegramente el contrato o sólo alterarse sus términos, como si en el seguro se
conviene que sea otra persona el beneficiario.
La revocación puede ejercitarse libremente, aunque no siempre en forma impune
para el estipulante. Es evidente que éste será responsable ante el tercero si, obligado
a entregar ciertas mercaderías, revoca la estipulación celebrada con un acarreador
por la que este se obliga a entregar dichas mercaderías. Pero, en verdad, la
responsabilidad no resulta propiamente de la revocación, sino del incumplimiento
de la obligación de entregar que había contraído el estipulante.

Aceptación del tercero.- La facultad de las partes de revocar la estipulación dura

hasta que interviene la aceptación del tercero.
Esta aceptación puede ser expresa o tácita. El art. 1449 establece que “constituyen
aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.
La aceptación puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no hayan
revocado la estipulación. Pero la aceptación no es una condición para la adquisición
del derecho por el tercero. El derecho nace directamente de la estipulación.
La aceptación, pues, no condiciona la incorporación del derecho al patrimonio del
tercero, sino que se hace irrevocable el contrato. Por la aceptación, el derecho
revocable del tercero se torna irrevocable.

Naturaleza jurídica de la estipulación.- La importancia creciente de la estipulación

a favor de otro ha movido a la doctrina a buscar una explicación de sus peculiares
efectos, que derogan el principio general de la relatividad de los contratos.
Tres explicaciones o doctrinas principales se han formulado: a). la de la oferta; b). La
de la agencia oficiosa, y c). la del derecho directo o creación directa de la acción.
A) Doctrina de la oferta.- La doctrina de la oferta supone que el estipulante
ofrece al tercero el derecho de que se trata y éste lo incorpora a su patrimonio por
medio de la aceptación. Por este motivo, aceptada la oferta, prometiente y
estipulante no puede echar marcha atrás.
El estipulante adquiere para sí el derecho y lo incorpora a su patrimonio; luego
ofrece al tercero transmitirle el derecho, traspasarle los beneficios de la estipulación,
que le sustituya cono acreedor del prometiente.
Aceptada la oferta, interviene un segundo acuerdo de voluntades para transferir el
derecho del estipulante al tercero.
La teoría de la oferta ha sido abandonada por las graves consecuencias prácticas a
que conduce:
1.- Por de pronto, el derecho del tercero no nacería sino al intervenir su aceptación;
mientras tanto, habría una simple oferta sujeta a todas las contingencias de una
policitación.
La oferta está expuesta a caducar, entre otras causas, por la muerte del proponente,
circunstancia que sería fatal para el tercero. Piénsese en el seguro de vida. La
aceptación se presta ordinariamente después de la muerte del estipulante, esto es,
cuando ya habría caducado la oferta.
2.- Por otra parte, el tránsito del derecho por el patrimonio del estipulante puede ser
igualmente fatal para el beneficiario.
 Los acreedores podrán hacer valer sus créditos en el derecho nacido para el
estipulante de la estipulación, por ejemplo, en la suma asegurada.
Los herederos del estipulante podrán considerar el derecho como parte del
patrimonio hereditario y reputándolo una liberalidad, exigir que se colacione o
reduzca.
Los propósitos del estipulante obviamente se frustran; su intención, en el caso del
seguro de vida, fue que el tercero recibiera, en todo caso, el capital asegurado y he
aquí que este resultaría la presa de sus acreedores o sus herederos.

B) Doctrina de la agencia oficiosa.- La doctrina de la agencia oficiosa considera

al estipulante como un gestor de negocios y reputa interesado al tercero.
El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La aceptación no es
otra cosa que la ratificación del interesado de una gestión que le resulta beneficiosa.
Los efectos de la ratificación se retrotraen al momento del contrato; la ratificación
convierte la gestión en un mandato y, en suma, se considera que el tercero ha
tratado directamente con el prometiente.
La doctrina de la agencia oficiosa posee, con relación a la anterior, una doble
ventaja. En primer lugar, la operación no tiene ya el carácter precario que resulta de
la teoría de la oferta; la gestión puede ser ratificada aun después de la muerte del
gestor. En segundo lugar, el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante,
antes de la aceptación, expuesto a la acción de acreedores y herederos.
Pero la verdad es que median entre la estipulación a favor de otro y la agencia
oficiosa, diferencias profundas; la agencia oficiosa es excluyente de la estipulación.
Por de pronto, el estipulante actúa a nombre propio, mientras que el gestor es un
mero intermediario y obra a nombre del interesado. Como consecuencia, permanece
dueño de la situación, por lo menos mientras no intervenga la aceptación del
tercero.
Por otra parte, no media entre el estipulante y el tercero ninguna relación; éste no
podría reclamar cuentas a aquél. Entre tanto la gestión de negocios crea entre el
gerente y el interesado un conjunto de relaciones jurídicas.

C) Doctrina de la creación directa del derecho .- La doctrina de la creación

directa del derecho considera la estipulación a favor de otro, definitivamente, como
una derogación del principio general en cuya virtud los contratos no aprovechan a
terceros.
Por excepción al principio, el contrato crea directamente un derecho para el tercero,
como los que genera para las partes.
La doctrina así enunciada, más bien constata que explica el resultado de la
estipulación.
El crédito del tercero tiene su origen en una declaración unilateral de voluntad.
Solamente el prometiente ha consentido en obligarse. El derecho del tercero, antes
que el futuro acreedor manifieste su voluntad, se origina en una declaración
unilateral de la voluntad del estipulante.

Efectos de la estipulación.- Los efectos de la estipulación han quedado

anteriormente expresados. Para una mejor comprensión, convienen estudiarlos
desde un triple punto de vista: a) entre el prometiente y el tercero; b) entre el
estipulante y el tercero, y c) entre el estipulante y el prometiente.
 a). Relaciones entre el tercero y el prometiente .- El tercero beneficiario, desde el
momento de la estipulación, queda convertido en acreedor del prometiente.
Como consecuencia, puede el tercero reclamar del prometiente el cumplimiento de la
prestación debida. Todavía más, el art. 1449 es concluyente en el sentido de que
solamente el tercero puede demandar lo estipulado.
Pero, aunque el investido del derecho de demandar el cumplimiento de la
estipulación, el tercero no es parte en el contrato. No podría demandar su resolución
por incumplimiento de las obligaciones del prometiente. Es éste un derecho que
compete sólo a los contratantes.
b) Relaciones del tercero con el estipulante.- El estipulante y el tercero
permanecen extraños; no media entre ellos ninguna relación jurídica derivada de la
estipulación.
El derecho del tercero nace directamente de la estipulación, sin que primeramente
se radique en el patrimonio del estipulante.

c) Relaciones del estipulante con el prometiente.- Estipulante y prometiente son

las partes contratantes, y de ahí se derivan las siguientes consecuencias:
1.- La estipulación ofrece la peculiaridad de que el estipulante, pese a su condición
de parte, no puede demandar el cumplimiento de lo convenido. Este derecho
corresponde sólo al tercero beneficiario.
Sin embargo, por una vía indirecta, puede el estipulante compeler al prometiente al
cumplimiento de su promesa. En efecto, el art. 1536 dispone que es eficaz la
cláusula penal en que el prometiente “se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido”.
El estipulante que no está autorizado para reclamar el cumplimiento de lo
estipulado puede, en cambio, demandar el pago de la pena y compeler al
prometiente a cumplir.
2.- Pero no es dudoso que el estipulante tiene derecho a pedir la resolución del
contrato. Las reglas generales no han sido derogadas a este respecto y, por lo
mismo, conservan su imperio.

La promesa por otro.

Concepto.- En la estipulación a favor de otro, un tercero adquiere un derecho en

virtud de un contrato a que permanece extraño, y el principio de la relatividad de los
contratos sufre una importante excepción.
En cambio, el principio no admite derogaciones cuando, en vez de la adquisición de
un derecho, se trata de la creación de una obligación.
En suma, se puede ser acreedor sin haber consentido; pero sin haber expresado el
propósito de obligarse no es posible convertirse en deudor.
El art. 1450 dispone: ”Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse
o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino
en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa”.
La promesa no es una excepción al principio de la relatividad de los contratos.- La
promesa por otro no constituye una derogación al principio de la relatividad de los
efectos de los contratos.
El tercero no contrae ninguna obligación sino en virtud de su ratificación, esto es, si
no acepta imponérsela. Si el tercero ratifica, quedará obligado a dar, hacer o no
hacer aquello que constituye el objeto de la promesa. Ala vez, el que prometió por
otro habrá cumplido su promesa de hacer que el tercero asuma la obligación. En
caso contrario, si el tercero rehúsa ratificar, no contrae ninguna obligación. Y el
prometiente habrá violado su promesa de obtener que el tercero se obligue e
incurrirá en la responsabilidad consiguiente. Esta infracción dará al otro
contratante “acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.(Art.1450).

Estipulación de una cláusula penal.- El art. 1536 establece que si se promete por
otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse lo
prometido,”valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta
del consentimiento de dicha persona”.
La disposición es defectuosa, porque sugiere que es eficaz la pena sin que haya una
obligación principal. La verdad es, entre tanto, que si bien la obligación del tercero
no llega a formarse, por falta de su consentimiento, la obligación del prometiente
existe y, si no obtiene que el tercero dé, haga o no haga lo prometido, infringirá su
obligación y deberá indemnizar perjuicios. Estos perjuicios pueden ser avaluados
por medio de una cláusula penal.

Teoría de la inoponibilidad

Concepto.- La inoponibilidad puede definirse como “la ineficacia, respecto de

terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad
de un acto jurídico”.
Puesto que el contrato no liga sino a los contratantes, parece ocioso que el legislador
se preocupe de proteger a los terceros. Pero la gama de los terceros es variada y su
respectiva situación radicalmente diversa.
Los sucesores a título universal de las partes, sus herederos, no son propiamente
terceros y, salvo excepciones, les afectan activa y pasivamente las consecuencias del
contrato celebrado con el causante.
Igualmente clara es la situación de los terceros extraños, penitus extranei. El
contrato no les afecta y serían inoficiosas las medidas de protección que se
adoptaran a su respecto.
Dichas medidas de protección se justifican respecto de los terceros que suelen ser
alcanzados por los efectos del acto jurídico; tales serían los sucesores a título
singular de las partes y sus acreedores.
Estas medidas de protección consisten en la observancia de ciertas reglas de forma y
de fondo para que el acto sea oponible a terceros. La inobservancia de estas reglas
determina que el acto no les sea oponible. Plenamente eficaz entre las partes, no
empecerá a terceros, como si no se hubiera celebrado.
Pero la inoponibilidad también protege a los terceros de las resultas de la
declaración de nulidad de un acto, cuya vigencia les interesa. La inoponibilidad, en
tal caso, tempera el rigor de la nulidad. El acto es nulo entre las partes, pero
plenamente eficaz respecto de terceros.

Clasificación de las causas de inoponibilidad.-

Las causas que determinan la inoponibilidad son numerosas y variadas y no resulta
sencillo reducirlas a un sistema general.
En líneas generales, la inoponibilidad puede perseguir dos finalidades: a) la
protección de los terceros de los efectos de un acto válido; y, b) la protección de los
terceros de los efectos de la declaración de nulidad de un acto.
La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto válido,
proviene de circunstancias formales o de fondo.
Entre las primeras, merecen mencionarse la inoponibilidad por falta de publicidad y
por falta de fecha cierta.
Entre las inoponibilidades de fondo, pueden señalarse la inoponibilidad por fraude,
por lesión de derechos adquiridos, por lesión de las asignaciones forzosas, por falta
de comparencia.

Inoponibilidad por falta de publicidad.- Los requisitos de forma de que está

revestido un acto jurídico se exigen regularmente erga omnes y su omisión acarrea
nulidad.
Pero la ley suele exigir la observancia de determinadas formas con el solo propósito
de proteger a terceros; tales formas tienden a dar publicidad al acto para hacerlo
conocido de éstos.
La omisión de estas formalidades o medidas de publicidad no anula el acto,
solamente lo hace inoponible a terceros.
a) El art. 1707 del Código Civil, establece que las escrituras privadas que hacen
los contratantes para alterar lo pactado en una escritura pública, “no producirán
efecto contra terceros”.
Y añade la disposición: “Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas,
cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura , y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero”.
Las alteraciones a lo pactado tienen plena eficacia entre las partes, bien se hagan
por escritura pública o privada. Pero son inoponibles a terceros las alteraciones que
constan de escritura pública cuando no se han adoptado las medidas de publicidad
previstas.
Para los terceros no existirán sino las estipulaciones de la primitiva escritura.
Supóngase que en la compraventa de un bien raíz que A hizo a B se estipuló que se
quedaría adeudando un saldo de precio de $ 120 y que por escritura posterior los
contratantes declaren que el precio se pagó de contado.
Omitidos los requisitos del art. 1707, para los terceros no existe sino el texto
primitivo del contrato y, por ejemplo, los acreedores de A podrán embargar el crédito
contra B por $120.

b) La cesión de créditos nominativos se perfecciona entre el cedente y el

cesionario por la entrega del título; pero “no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros” sino notificada al deudor o aceptada por éste (art. 1902 C. C).
La falta de notificación o aceptación hace la cesión inoponible a terceros y al propio
deudor. Como dice el art. 1905, “No interviniendo la notificación o aceptación
sobredichas, podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por
acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del
cedente respecto del deudor y terceros.”
c) La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros, a menos que
haya expirado por la llegada del plazo para que tenga fin, sino cuando se ha dado
noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del
departamento o de la capital de la provincia si en aquél no lo hubiere, o se probare
que el tercero ha tenido conocimiento de ella por cualquier medio (art. 2114).
La omisión de estos requisitos de publicidad o la falta de prueba, hará que los
terceros consideren la sociedad como vigente .

d) Con arreglo a lo dispuesto en el art. 2513, la sentencia judicial que declara

una prescripción adquisitiva de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos
“no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”.

Inoponibilidad por falta de fecha cierta.- La inoponibilidad puede producirse por

falta de fecha cierta. El art. 1703 establece que “la fecha de un instrumento privado
no se cuenta respecto de terceros”, sino desde que han ocurrido hechos tales como
el fallecimiento de algunas de las personas que los subscribieron, su presentación
en juicio, etc.
El instrumento privado, reconocido o mandado tener por reconocido, hace fe de su
fecha respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de aquellos a
quienes se han transferido sus derechos y obligaciones.
Pero para que adquieran fecha cierta respecto de terceros, para que les sea oponible
en este aspecto, es menester que ocurra alguno de los hechos que señala el art.
1703.

Inoponibilidad por fraude.- El deudor conserva la libertad de gestionar su

patrimonio; el acreedor debe soportar las consecuencias de las alternativas que
experimente el patrimonio del deudor y, en consecuencia, en este sentido, sus actos
le son oponibles.
Pero los acreedores no están obligados a soportar las consecuencias de los actos de
fraude de el deudor y pueden impugnarlos por medio de la acción pauliana o
revocatoria.
En verdad, la acción pauliana o revocatoria es una acción de inoponibilidad. El acto
no es invalidado, sino respecto del acreedor que dedujo la acción y en la medida que
lesiona sus intereses.

Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos.- La inoponibilidad opera

igualmente como una medida de protección para impedir la lesión de derechos
adquiridos e incorporados en el patrimonio de una persona.
En este sentido, y a modo de ejemplo, podemos citar el art. 94 (Título III, Libro II
C.C.), en virtud del cual se establece que las personas en cuyo favor se rescinde del
decreto de posesión definitiva, “recobrarán los bienes en el estado en que se
hallaren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente en ellos”.
 La rescisión no afecta a los derechos adquiridos por terceros.

Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas.- El testador debe respetar

las asignaciones forzosas esto es, aquellas que está obligado a hacer y que se suplen
aun con perjuicio de sus expresas disposiciones testamentarias.
Para obtener que se respeten las legítimas y la porción conyugal no resulten
vulneradas.
En definitiva, el testamento no es oponible al cónyuge y a los legitimarios, en cuanto
atenta contra las asignaciones forzosas que le corresponden. La acción de reforma
es, pues, una acción de inoponibilidad.

Inoponibilidad por falta de concurrencia.- La inoponibilidad puede originarse en

la falta de concurrencia de una persona.
a) El art. 1815 declara válida la venta de cosa ajena; pero se cuida de añadir que
esto se entiende “sin perjuicio de los derechos del dueños de la cosa venida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
La venta es válida entre el comprador y el vendedor; el contrato es inoponible al
dueño y , con prescindencia absoluta de la venta, puede reivindicar la cosa.
b) El mandante debe cumplir las obligaciones que el mandatario contraiga en su
nombre, dentro de los límites del mandato (art. 2160).
Pero, excediendo el mandatario la órbita de sus atribuciones, sus actos son
inoponibles al mandante; éste no puede considerarse presente en el acto.

Inoponibilidad de la nulidad de un acto.- La ley ha protegido igualmente a los

terceros, mediante a la inoponibilidad de las consecuencias de la nulidad de ciertos
actos. El acto será válido para los terceros, aunque entre las partes carezca de valor
El art. 2058 establece que la nulidad de contrato de sociedad “no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados”, cuando la sociedad existiere de hecho.
En otros términos, para terceros la sociedad es válida y la nulidad sólo puede ser
invocada por los socios entre sí.

Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.- Importa señalar, en términos

generales, quienes pueden prevalerse de la inoponibilidad y contra quienes puede
invocarse.
a) La inoponibilidad protege a una multitud de terceros: los sucesores a título
singular, los acreedores, el deudor cedido.
Podrán invocar la inoponibilidad sólo aquellos terceros a quienes la ley a intentado
proteger, esto es, aquellos a quienes perjudican los efectos del acto de la nulidad del
mismo.
b) La inoponibilidad puede esgrimirse contra toda persona que pretenda
prevalerse del acto o de la nulidad.
El beneficiario queda amparado contra toda tentativa de oponerle el acto o la
nulidad de éste, tanto por las partes como por otros terceros.
Esta regla tiene algunas excepciones. Así la inoponibilidad por fraude no alcanza a
los terceros adquirentes a título oneroso, que están de buena fe.
Del mismo modo, la inoponibilidad de la nulidad de la sociedad sólo puede alegarse
a los socios. Los terceros entre sí, pueden oponerse a la nulidad (art. 362 del C. de
Comercio).

Forma de hacer valer la inoponibilidad.- Es de suma importancia establecer cómo

el tercero puede hacer valer la inoponibilidad que le ampara.
Desde luego, conviene dejar en claro que la inoponibilidad es un beneficio concedido
a los terceros que éstos pueden aprovechar o renunciar.
Por regla general, la inoponibilidad se hará valer como una excepción. Esta regla es
aplicable sin duda a las inoponibilidades de forma, por falta de publicidad o de fecha
cierta. El tercero contra quien se invoque el acto se defenderá de sus efectos con la
inoponibilidad.
Asimismo, la inoponibilidad se hará valer como acción cuando el tercero pretenda
eludir las consecuencias de la nulidad de un acto.
En cuanto a las inoponibilidades por fraude o por lesión de las asignaciones
forzosas, es igualmente obvio que deben hacerse valer como acción. El tercero
deberá deducir la acción pauliana o de la reforma de testamento, en su caso.
Por último, en las inoponibilidades por falta de concurrencia, no es posible formular
una regla. Queda de manifiesto que el mandante podrá invocarla como excepción;
sin embargo en la venta de cosa ajena la excepción no es suficiente, el propietario
debe ejercer directamente una acción, que no será otra que la reivindicatoria.

Efectos de inoponibilidad.- Los efectos de la inoponibilidad se traducen en que el

acto no puede perjudicar a terceros, pero sí aprovecharles.
La protección de terceros se logra privando al acto de los efectos que les sean
perjudiciales, pero sólo en esta medida.
No se concibe que el tercero pueda tener interés en perjudicarse de los efectos del
acto o de la nulidad. Pero nada obsta para que reporte el consiguiente beneficio y
renuncie a la inoponibilidad.

Extinción de la inoponibilidad.- La inoponibilidad se extingue por diversas causas.

La inoponibilidad de forma se extingue por cumplimiento de las formalidades
omitidas.
Asimismo, se extingue la inoponibilidad por la renuncia del tercero, ya que mira a
su personal interés.
En fin, la inoponibilidad se extinguirá por prescripción en todos aquellos casos en
que debe hacerse valer como acción; las excepciones son generalmente
imprescriptibles y, en consecuencia, no se extinguirá por la prescripción la
inoponibilidad que deba hacerse valer de este modo.

Inoponibilidad y nulidad.- Difiere la inoponibilidad de la nulidad en que no ataca el

acto mismo sino sus efectos. El acto es válido, produce efectos entre las partes, pero
tales efectos no alcanzan a los terceros.
La nulidad destruye el acto erga omes; la inoponibilidad, entre tanto, deja
subsistente el acto en la medida en que no lesiona a terceros.
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Concepto.- Interpretar un contrato es determinar el sentido y el alcance de sus

estipulaciones.
La interpretación del contrato tiene lugar cuando los términos de que las partes se
han servido son oscuros o son ambiguos; cuando, a pesar de su claridad, son
inconciliables con la naturaleza del contrato o con la evidente intención de las
partes; cuando, en fin, la comparación de las diversas cláusulas, consideradas en
conjunto, hace surgir dudas acerca de su particular alcance .
Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convención los efectos
que las partes han querido atribuirle.
El juez en esta tarea debe poner a contribución la lógica, el buen sentido, la
experiencia; a la vez es una tarea de conciencia y buena fe.

Carácter de las reglas legales de interpretación.- Para orientar la labor del juez, el
legislador ha formulado las reglas de interpretación de los contratos de los arts.
1560 a 1566.
La interpretación del contrato corresponde soberanamente a los jueces del fondo y
escapa al control de la Corte Suprema. Si el juez se equivoca al interpretar el
contrato, más bien de las normas de que se trata, infringiría el contrato mismo.

Misión de la Corte Suprema .- Los jueces del fondo son soberanos para interpretar
la voluntad de los contratantes, indagar cual ha sido su intención y el sentido que
debe darse a las cláusulas de la convención.
La Corte Suprema sólo interviene cuando hay violación de ley, que se cometería en
las siguientes hipótesis:
a) Los jueces del fondo establecen la existencia de un contrato determinado, pero
le atribuyen consecuencias o efectos diversos de los que prevé la ley.
De este modo, desconociendo las necesarias consecuencias del contrato, los jueces
del fondo infringen la ley que le atribuyen tales efectos.
b) Los jueces del fondo, a pretexto de interpretar el contrato, no pueden
desnaturalizarlo y rehacerlo. La Corte Suprema está autorizada para actuar y hacer
respetar el principio de que el contrato es ley para las partes contratantes.

Métodos de interpretación.- Dos métodos se conciben para interpretar los

contratos: uno subjetivo y otro objetivo.
El primero de estos métodos se preocupa de indagar cuál es la voluntad real de los
contratantes. Suelen las partes emplear en la manifestación de su voluntad
términos inadecuados; la forma de la declaración traiciona, a menudo, su
pensamiento íntimo. Trátase de establecer el verdadero pensamiento de los
contratantes que debe prevalecer sobre la voluntad declarada.
Tal es el sistema que adopta nuestro Código, tomado del Código Francés.
El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La declaración de
voluntad tiene un valor en sí, independientemente de la intención de sus autores.
Para interpretar el contrato no debe indagarse, por lo tanto, cuál ha sido la
intención de los contratantes sino el alcance que corresponde atribuir a la
declaración, según el uso corriente, las costumbres, las prácticas admitidas en los
negocios.
Tal es el sistema del Código alemán.

La Intención de los contratantes.- Consecuente con su sistema el Código

establece, como regla fundamental de interpretación, que la voluntad real de los
contratantes prevalece sobre los términos en que se ha formulado dicha declaración.
El art. 1560, en efecto dispone: “Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
La disposición no significa que el intérprete debe desentenderse de los términos del
contrato. Debe admitirse que las palabras, por regla general, traducen con fidelidad
el pensamiento. Si los términos son claros, lo será igualmente la intención de las
partes.
Sólo está autorizado el intérprete para apartarse del tenor literal del contrato,
cuando contraría la intensión de los contratantes “conocida claramente”.
Para conocer la intención de los que contratan, el código ha señalado diversas
normas de interpretación.

Alcance de los términos generales del contrato.- El acuerdo de voluntades no

puede referirse sino a la materia que es objeto del contrato. A esta materia debe
restringirse el alcance de las cláusulas contractuales, aunque estén concebidas en
términos amplios o generales.
El art. 1561 dispone: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se
aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.
De este modo, si las partes transigen un juicio y expresan que finiquitan toda
dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los términos de la
transacción no hace que se entiendan transigidas sino las cuestiones planteadas en
el juicio.

Interpretación del contrato en el sentido de que sus cláusulas produzcan

efectos.- En esta investigación del verdadero pensamiento de las partes, es
razonable suponer que no han querido insertar en el contrato cláusulas inútiles y
carentes de sentido.
Por este motivo, el art. 1562 dispone: “El sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno”.

Interpretación conforme a la naturaleza del contrato.- Las cláusulas ambiguas

de un contrato deben entenderse del modo que esté más acorde con su naturaleza.
El art. 1563 establece: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria
deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.
Las cosas que son de la naturaleza de un contrato se entienden pertenecerle sin
necesidad de estipulación si las partes no han expresado lo contrario, se entiende
que han querido incluir todas aquellas cosas que naturalmente pertenecen al
contrato.
El art. 1563, inc. 2°, previene: “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no
se expresen”.
Es clásico el ejemplo de Pothier. Supóngase que se arrienda un predio rústico por
cinco años en $1.000; debe entenderse que el precio es de $1.000 anuales, por que
es de la naturaleza del arrendamiento que el precio se pague por años (art. 1944, inc
2°).

Interpretación armónica de las cláusulas del contrato.- El contrato constituye un

todo indivisible. Sus cláusulas se encadenan unas a otras y es irracional
considerarlas aisladamente.
El art. 1564, inc. 1°, previene: “ Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas
por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad”.

Interpretación de un contrato por otro.- Las cláusulas de un contrato “podrán

también interpretarse por las del otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia” (art. 1564, inc, 2°).
Puede el juez, por lo tanto, buscar fuera del contrato mismo que se trata de
interpretar elementos para precisar su alcance. De otros contratos que
anteriormente ligaron a las partes fluir con claridad cuál ha sido su intención al
vincularse por un nuevo contrato.
Concuerdan estas reglas con las que el código señala para la interpretación de la ley
en su artículo 22

Aplicación práctica del contrato.- La aplicación práctica que los contratantes han
hecho de las estipulaciones del contrato, antes de que surgieran discrepancias entre
ellos, es decisiva para precisar su genuino sentido y alcance.
El art. 1564 . inc. 3°, establece que las cláusulas contractuales podrán también
interpretarse “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o
una de las partes con aprobación de la otra”.
Tal es la interpretación denominada auténtica, cuya importancia real no destacan
suficientemente las disposiciones del Código.

Casos especiales previstos en el contrato.- Para explicar el alcance de las

obligaciones de las partes o para evitar dudas, suele el contrato prever determinados
casos o situaciones.
Por este solo hecho, no se entiende que las partes han querido limitar los efectos del
contrato al caso o casos especialmente previstos. El art. 1565 dispone: “Cuando en
un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá
por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se entienda”.

Interpretación de las cláusulas ambiguas cuando son inaplicables otras reglas

interpretativas.- Prevé la ley, por último, que resulten inaplicables todas las demás
reglas de interpretación.
Las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los contratantes
que las dictó y a quién, en suma, pude imputarse esta ambigüedad.
El art. 1566, inc 2°, establece que “las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella.
Pero si la ambigüedad no es imputable a ninguna de las partes, “se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor” (art. 1566 inc. 1°).

DISOLUCION DE LOS CONTRATOS

Causas de disolución de los contratos.- El artículo 1545 establece que “todo

contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales” De este modo, el
contrato puede tener fin por un acuerdo de las voluntades que concurrieron a
generarlo y por diversas causas que señala la ley.

Consentimiento mutuo o resciliación .- Por regla general, todo contrato se

disuelve por un acuerdo de voluntad de las partes. Es natural que la misma
voluntad que le dio origen pueda ponerla fin.
Con todo, esta regla tiene excepciones en un doble sentido: a.- A veces la voluntad
de los contratantes es importante para disolver el contrato, como en el caso del
matrimonio.
b.- Otras veces, es suficiente para poner fin al contrato la declaración unilateral de
voluntad de los contratantes, como ocurre en el mandato(art. 2163, N° 3° y 4), en el
arrendamiento (art. 1951), en la sociedad (art. 2108).

Efectos de la resciliación.- Los efectos de la resciliación se extienden únicamente

hacia el futuro, ex nunc. Como consecuencia de que no opera retroactivamente, la
resciliación no afecta a terceros. Los derechos que éstos adquirieron, mientras el
contrato se mantuvo vigente, subsisten en su integridad.
De este modo, la circunstancia de sin efecto que se deje sin efecto un contrato de
compraventa, a que siguió la correspondiente tradición, no afectará a los terceros a
quienes el adquirente enajenó la cosa o a los terceros en cuyo favor constituyó una
hipoteca u otro derecho real.
Cuando el acuerdo de voluntades interviene antes que las estipulaciones de las
partes se hayan cumplido, las obligaciones que generan se extiende. Suprimida la
fuente de que emanan, las obligaciones no pueden subsistir. A este caso se refiere el
art. 1567 que, entre los modos de extinción, señala la convención en que las partes
interesadas consienten en darlas por nulas.
Pero si el contrato se ha cumplido, el mutuo disenso no produce el efecto de
extinguir las obligaciones que ya se habían extinguido mediante el pago. La
ejecución del contrato libera a las partes de sus obligaciones. En tal caso, la
abolición del contrato hace surgir nuevas obligaciones: las que sean menester para
deshacer lo hecho.
Resolución del contrato.- La resolución del contrato es el efecto de una condición
resolutoria cumplida, especialmente de la llamada condición resolutoria tácita.
La condición resolutoria opera retroactivamente; suprime los efectos del contrato
para el pasado y para el porvenir.
En los contratos de tracto sucesivo, la resolución recibe el nombre especial de
terminación; por la peculiar naturaleza de estos contratos, la terminación produce
únicamente efectos para el futuro.
Nulidad y rescisión.- La nulidad y la rescisión suponen que el contrato adolece de
vicios que lo hacen sucumbir.
La nulidad y rescisión suprimen los efectos del contrato en el pasado y en el
porvenir. Anulado o rescindido el contrato, deben volverse las cosas al estado
anterior, como si no se hubiera celebrado jamás.
Mientras la resolución afecta sólo, por regla general, a los terceros de mala fe, la
nulidad y rescisión afectan a los terceros sin consideración a esta circunstancia y
sus efectos, por lo mismo, son mucho más radicales.

Otras causas legales.- Merecen señalarse, todavía como causas de disolución de los
contratos, la muerte y el término extintivo:
a) la muerte de uno de los contratantes es un modo excepcional de disolución de los
contratos; en principio, quién contrata lo hace para sí y para sus herederos.
La muerte disuelve los contratos intuito personae, como el mandato (art. 2163, N°5°)
y la sociedad (art. 2103).
b)también el plazo extintivo es causal de disolución.
Así ocurre en la sociedad (art. 2098) y en el arrendamiento (art. 1950, N°2).

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

I. Contratos Consensuales y Solemnes.

LA PROMESA.

Concepto.- Es lógico comenzar el estudio de los contratos en particular con la

promesa de celebrar un contrato. La promesa de celebrar un contrato es, ella
misma, un contrato: el contrato de promesa.
Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes
celebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar
su celebración para un futuro próximo o lejano.

La necesidad de alzar un embargo que impide la enajenación, de proveerse de los

fondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, de practicar
un minucioso examen preliminar de la cosa, son algunos de los múltiples obstáculos
que obstan a la celebración inmediata del contrato.
Si bien el contrato no pude celebrarse aún, interesa a menudo a las partes quedar
desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades
presentes.
Tal es el objeto de la promesa y la razón de su considerable importancia práctica.
La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en el
futuro un determinado contrato.

La promesa es un contrato.- La promesa de celebrar un contrato es un contrato

que tiene una fisonomía propia.
Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o propuesta. Supone un acuerdo
de voluntades, aunque sólo una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato
prometido.

Supóngase que A promete vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio
de $800.000. Esta es una simple oferta o policitación, que el oferente puede retirar a
voluntad.
Pero imagínese que B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que está
dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta
conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por consiguiente, contrato.
Pero el contrato no es compraventa, porque A se obligó a vender, pero B no se obligó
a comprar. El contrato es una promesa unilateral de compraventa.
Supóngase, por último, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo
que se señaló. Esta vez ambas partes se han obligado recíprocamente, A a vender y
B a comprar. Pese a que las partes están acordes en la cosas y en el precio, no hay
compraventa, porque el contrato versa sobre bienes raíces y requiere por lo tanto, el
otorgamiento de la escritura pública. El contrato es una promesa bilateral de
compraventa.

Promesa y contrato prometido.- La promesa y el contrato prometido son dos actos

jurídicos diferentes, aunque medie entre ambos una íntima conexión.
La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a
una de las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más
variados objetos y producir los más diversos efectos, según su naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido importa el
cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.
Sin embargo, ambos contratos suelen confundirse. Si el contrato prometido es
consensual, como una compraventa de los bienes muebles, la promesa puede
equivaler al contrato prometido.
A promete a B venderle su automóvil en $150.000 y B promete comprar en ese
precio. Esta promesa es equivalente a una compraventa.

Originalidad del Código Civil.- El Código Civil reglamenta la promesa, en general,

sin referirla a un determinado contrato.
En este punto el Código ha sido original. El Código francés, su habitual modelo, se
ocupa sólo de la promesa de compraventa.
Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se
prometa a celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.
Con todo, la regla del art. 1554 no puede referirse sino a la promesa de celebrar un
contrato real o solemne.
Así se explica que el N°4 establezca que debe especificarse cabalmente el contrato
prometido, de modo que sólo falte para que sea perfecto “la tradición de la cosa, o
las solemnidades que las leyes prescriban”.
Si el contrato no es real ni solemne, la cabal especificación del contrato prometido,
el completo acuerdo acerca de sus estipulaciones, trae como consecuencia que el
contrato quedará desde ya perfecto o, en otros términos, la promesa se identificará
con el contrato prometido.
 Requisitos de la promesa.- El art. 1554 dispone “ la promesa de celebrar un
contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes: 1° Que la promesa conste por escrito; 2° Que el contrato prometido no
sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3° Que la promesa contenga un
plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; 4° Que en ella se
especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban”.
De la disposición transcrita resulta que la promesa requiere los siguientes
requisitos:
a) que conste por escrito;
b) que el contrato prometido sea válido;
c) que se convenga un plazo o condición para fijar la época en que el contrato
prometido debe celebrarse, y
d) que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su perfeccionamiento
falte sólo la tradición de la cosa o las solemnidades legales.

La promesa debe contar por escrito.- Como la ley exige sólo la constancia escrita,
bastará el otorgamiento de una escritura privada.
Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido requiera para su
perfeccionamiento que se otorgue escritura pública. La exigencia de una escritura
pública, a pretexto de que la requiere el contrato prometido, importaría crear una
solemnidad no exigida por la ley.
El N° 4° del art. 1554 es concluyente y pone de manifiesto que el legislador no ha
intentado someter a las mismas solemnidades la promesa y el contrato que se
promete.
Por otra parte, cuando el legislador ha querido que la promesa conste por escritura
pública, lo ha dicho expresamente. Así, el art. 1787 dispone que las promesas que
se hacen los esposos, en consideración al matrimonio, “deberán constar por
escritura pública”.

El contrato prometido debe ser válido.- La promesa requiere que el contrato

prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces o, más exactamente, que
sea válido, que no adolezca de nulidad.
La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisión de
requisitos intrínsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma deberán
observarse cuando llegue el momento de su celebración.
Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente; la ley prohibe la celebración de dicho contrato y éste adolece, por lo
tanto, de objeto ilícito.
Pero es válida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, celebrada sin
autorización judicial. La autorización es un requisito de forma de la compraventa y
deberá cumplirse cuando este contrato se celebre.

Promesa de compraventa de bienes embargados.- El art. 1464, N°3, declara que

hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados y el art. 1810 añade que
no pueden venderse las cosas cuya enajenación ésta prohibida por la ley.
¿Es válida la promesa de compraventa de bienes embargados?
La promesa es válida y debe entenderse celebrada bajó la condición de que los
bienes pueden ser enajenados en el momento de la celebración del contrato
prometido.
La existencia de un embargo será un motivo frecuente, en la práctica, para que las
partes no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a
recurrir a una promesa.

Estipulación de un plazo o condición.- La promesa supone que las partes no

pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato que proyectan y que
postergan su realización para un tiempo futuro. Las obligaciones de un contrato de
promesa siempre quedarán diferidas para después de su celebración.
Es indispensable, por lo mismo, establecer cuándo deberán las partes cumplir las
obligaciones que la promesa les impone, en que momento debe celebrarse el
contrato prometido.
Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un plazo o por
medio de la estipulación de una condición.
Pero no es preciso que el plazo o condición marque el instante preciso en que el
contrato deba celebrarse, basta que por medio de estas modalidades se señale la
“época” de su celebración

Estipulación de un plazo para fijar la época de celebración del contrato

prometido.- La fijación de un plazo es la forma más certera para determinar la
época de la celebración del contrato prometido El plazo es un hecho futuro y cierto
y, por lo tanto, posterga la celebración del contrato para un tiempo que
necesariamente ha de llegar.
Se podrá estipular, por ejemplo, que el contrato se celebrará el día tal; al cabo de
tantos meses, etc.
El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa, y es,
por lo tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deberá verificarse una vez
expirado el plazo.
Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrán deducir las acciones
pertinentes para obtener que se celebre el contrato prometido.
La Corte Suprema se ha inclinado a considerar que el plazo es extintivo. Vencido el
plazo, en consecuencia, quedarían extinguidas las obligaciones y derechos derivados
de la promesa y el contrato prometido definitivamente frustrado.
Esta interpretación es inadmisible. Supóngase que se ha estipulado que el contrato
prometido se celebrará en el plazo de tres meses. Dentro del plazo, los contratantes
podrán aducir que disponen aún de un tiempo para cumplir y se verán impedidos
para demandar el cumplimiento; vencido el término, su derecho para reclamar que
el contrato se cumpla se habrá esfumado.
El plazo no es más extintivo que si se conviene que el precio de una compraventa se
pagará dentro de tres meses. Nadie ha pensado, hasta ahora, que transcurrido el
plazo se extingue el derecho del vendedor; al contrario, justamente porque ha
vencido el plazo se hará exigible.
Podrá ciertamente estipularse que el contrato deberá precisamente celebrarse dentro
del plazo y que, expirado éste, quedará sin efecto la promesa. Tal estipulación
importa un pacto comisorio.
Estipulación de una condición para fijar la época de la celebración del contrato
prometido.- Puede ocurrir que las partes no estén en situación de prever con
certidumbre cuando se encontrarán en situación de celebrar el contrato que
proyectan; en tal caso, pactarán una condición para fijar la época en que debe
celebrarse.
Pero la condición debe ser tal que sirva efectivamente para señalar esa época. La
Corte Suprema ha resuelto, generalmente, que esa condición debe ser determinada,
esto es, que deba realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado valor a promesas en
que se estipuló una condición indeterminada.

Especificación del contrato prometido.- Por último, la promesa requiere que se

especifique de tal modo el contrato prometido que sólo falte para que sea perfecto la
tradición de la cosa y las solemnidades legales en su caso.
La especificación del contrato significa que éste se individualice de tal modo que se
sepa de qué contrato se trata y se precisen sus características para que no se
confunda con otro.
Si se promete celebrar un contrato de sociedad, deberá individualizarse a las partes,
indicarse el objeto de la sociedad, el capital de la misma y cómo debe ser aportado,
la forma de la administración, etc.
La especificación del contrato que se promete se justifica sobradamente. La
promesa, de otro modo, sería prácticamente ineficaz; quedaría abierta la puerta para
futuras discusiones acerca del alcance de lo estipulado. La especificación del
contrato garantiza el cumplimiento de la obligación u obligaciones de las partes y
hace posible, en su hora, recabar su ejecución compulsiva.

Promesa Unilateral de celebrar un contrato bilateral.- La doctrina ha discutido

largamente sobre la validez de las promesas unilaterales de celebrar un contrato
bilateral.
La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y
parte de la doctrina la acompaña. He aquí, someramente sus argumentos:
a.- La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que sólo falte para
su perfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales, y esta especificación
no sería la cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propósito recíproco de
obligarse.
Prometida la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, la
promesa debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si así
no fuera, faltaría, además de la solemnidad legal el consentimiento recíproco de las
partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa.
b.- La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligación y
tiene la prerrogativa de aceptar o no la celebración del contrato prometido, sería
nula conforme al artículo 1478. Su obligación estaría sujeta a una condición
potestativa dependiente de su sola voluntad.

Con todo, la mayor parte de la doctrina es adversa a esta tesis, y sus argumentos
son los siguientes:
a.- La especificación del contrato prometido tiende a individualizarlo y hacerlo
inconfundible con otro. En una promesa unilateral de compraventa,
individualizadas las partes, señalada la cosa y fijado el precio, el contrato futuro
queda especificado suficientemente y no es posible dudar acerca de la clase de
contrato de que se trata y del alcance de sus estipulaciones.
b.- La exigencia de que las partes contraigan en la promesa las obligaciones que son
propias del contrato prometido, importa asumir de antemano las obligaciones de un
contrato aún inexistente.
c.- Si el legislador hubiese entendido que era menester que ambas partes en la
promesa contrajeran obligaciones recíprocas, ciertamente lo habría expresado, como
lo hizo el artículo 98 que define los esponsales como la promesa de matrimonio
“mutuamente aceptada”.
d.- Es sabido que el proyecto de 1853 establecía que la promesa y el contrato
prometido consensual se identifican. Así ocurre, en efecto, pero a condición de que
la promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles,
no puede identificarse con el contrato prometido, porque falta el acuerdo sobre la
cosa y el precio.
La aseveración del Proyecto contenía, pues, una verdad sólo parcial. Su eliminación
del texto definitivo del código se ha debido probablemente a la comprobación de este
aserto. No se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de
celebrarlo. Pero ¿para qué preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto del
legislador, no fue valida?
e.- En fin, no se perciben razones morales o jurídicas para prohibir las promesas
unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios.

Efectos de la promesa. El artículo 1554 concluye que, concurriendo los requisitos

legales, “habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.
Esta referencia al artículo 1553, pone de manifiesto que de la promesa nacen
obligaciones de hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar por que se apremie al
deudor para la ejecución del hecho convenido o para que se le indemnicen los
perjuicios derivados de la infracción del contrato. (concordar con art. 532 C. P. C.)
LA COMPRAVENTA

Concepto.- La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio

directo de una cosa por otra que, mientras no se conoció la moneda, fue el único
medio de que los hombres se sirvieron para suplir sus necesidades.
Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado
por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido
que el intercambio adquiera las vastísimas proyecciones que exige el
desenvolvimiento de la vida contemporánea.
La compraventa es, en palabras de Baudry La Cantinerie, en la actualidad “el
principal motor del mundo económico”.
Define el art. 1793 el contrato de compraventa: “La compraventa es un contrato en
que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”.
El contrato de compraventa es, en suma, el cambio de una cosa por dinero.

Caracteres del contrato de compraventa.- El contrato de compraventa es un

contrato bilateral, oneroso, regularmente conmutativo, principal y normalmente
consensual.
a) Puesto que las partes contratantes se obligan recíprocamente, el contrato de
compraventa es bilateral (art. 1439).
Señala la definición legal las principales obligaciones que las partes contraen: dar el
vendedor la cosa vendida y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son
de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro
contrato diferente (art. 1444).
Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la obligación
recíproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un precio
sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podría
importar una donación de la cosa o del precio.
b) Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de
compraventa es un contrato oneroso (1440).
Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que para con ella se
contrae y se grava con la que toma a su cargo.
c) La compraventa reviste, por lo general, el carácter de un contrato conmutativo
(1441). Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se
miran como equivalentes. No obsta para que el contrato tenga este carácter la
circunstancia de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importan
solamente que las partes miren o consideren sus mutuas prestaciones como
equivalentes.
Por excepción, el contrato puede ser aleatorio; la conmutatividad, por tanto, no es de
la esencia de la compraventa. Es aleatoria la compraventa de cosas que no existen,
pero se espera que existan, a que se refiere el art. 1813.
d) La compraventa es un contrato principal porque subsiste por sí mismo, sin
necesidad de otra convención (art. 1442).
e) En fin, salvas las excepciones legales, el contrato de compraventa es
consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (art. 1443
última parte).
El art. 1801 inc. 1° expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde
que las partes han convenido en la cosa y en el precio.
Por excepción la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo común, en
el otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los casos que prevé el inc. 2°
del art. antes citado. El solo consentimiento de las partes no es suficiente, en tales
casos, para perfeccionar el contrato.

La compraventa es un titulo traslaticio de dominio.- De acuerdo con lo provenido

en los arts. 675 y 703, la compraventa es un titulo traslaticio de dominio, esto es,
por su naturaleza sirve para transferirlo
La compraventa, pues, no transfiere el dominio; el comprador no se hace dueño de
la cosa de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la
tradición subsiguiente. Mientras la tradición no se efectúe, comprador y vendedor
son solamente acreedores de la cosa y del precio.
La adquisición del dominio, por tanto, se verifica por medio de dos actos diferentes:
el contrato de compraventa que constituye el titulo de la adquisición y la
transacción que es el modo de adquirir.
Tal es el sistema, de filiación románica, adoptado por nuestro Código Civil y que el
Mensaje sintetiza: “un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún
derecho real”. El contrato sólo genera obligaciones.
Elementos del contrato de compraventa.- La compraventa consiste,
esencialmente, en un acuerdo de voluntades, sobre la cosa y el precio.
Hay en el contrato de compraventa, pues tres elementos esenciales: el
consentimiento de las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium..
Las normas de carácter general que reglan la formación del consentimiento, los
vicios de que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de
compraventa.
Sin embargo, será menester examinar sobre que debe recaer el consentimiento de
las partes y las formas que a veces debe revestir.
La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las obligaciones de
vendedor y comprador y les son aplicables, en general las normas, de los arts. 1460
y siguientes. Pero será preciso estudiar las reglas particulares que el legislador ha
dado para el contrato de compraventa.
Las personas que celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente
capaces; son incapaces para celebrarlo, por de pronto, los que carecen de capacidad
para celebrara cualquier contrato.
Pero como el legislador ha establecido, además, normas peculiares que regulan la
capacidad para comprar y vender, es indispensable detenerse, también, a considerar
la capacidad en relación con el contrato de compraventa.

Formas del contrato de compraventa.

La regla general.- El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvas las
excepciones legales, y se perfecciona, por tanto, por el solo consentimiento de las
partes.
El art. 1801, inc. 1°, dispone: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes”.
El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al precio;
debe existir además, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes
han de estar acordes en que el contrato que celebran es de compraventa.
a) El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto
del contrato. No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes
padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa específica de que se trata (art.
1453), o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma(art. 1454).
b) El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se
operará cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la
otra entiende vender.
c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, será
preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar.
Faltará el consentimiento al respecto cuando sean las partes víctimas de un error
sobre la especie de acto o contrato que se celebra, como si una de las partes
entiende vender y la otra que se le hace una donación (art. 1453).

Consentimiento en las ventas forzadas.- El consentimiento de las partes debe

manifestarse libre y espontáneamente; si es el resultado de la fuerza, el contrato
adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no
se manifieste espontanea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como
cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con
el producto.
Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el Tribunal le obliga ello, a
petición del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de
ante mano en las consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un derecho
de prenda general sobre sus bienes, e implícitamente, ha autorizado al acreedor
para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
El ejecutado no consiente en la venta al tiempo que se realice; a consentido antes, al
tiempo de constituirse en deudor.
La venta forzada, pues es una verdadera compraventa. Y al tenor de lo que dispone
el art. 671 inc. 3°, “en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a
petición de un acreedor, en pública subasta”, el Juez inviste la representación legal
del deudor.

Por excepción la compraventa es solemne.- El contrato de compraventa, de

ordinario consensual, suele ser solemne. El carácter excepcional de las
solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.
No será suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para
que el contrato se repute perfecto. Menester será, además, que se cumplan las
solemnidades o requisitos de forma que la ley prescribe.

Diversas clases se solemnidades.- Las solemnidades de que está revestida la

compraventa pueden ser establecidas por la ley o por las partes contratantes. En
otros términos, pueden ser legales o voluntarias.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas que por la ley está revestida la
compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes raíces.
Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la
compraventa en atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las
personas que intervienen. Tales son las solemnidades que acompañan la venta de
bienes pertenecientes a incapaces.
Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea añadiéndolas a
las que establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es
naturalmente consensual.

Solemnidades Legales
I.- Solemnidades legales ordinarias.- Las solemnidades legales ordinarias
consisten en el otorgamiento de escritura pública.
La escritura pública es, a la vez requisito para el perfeccionamiento del contrato y el
único medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba “en los actos y contratos en
que la ley la requiere esa solemnidad” y su omisión hará que los actos se miren
“como no ejecutados o celebrados”.

Casos en que la ley exige escritura pública para la validez de la venta.- El art.
1801, inc. 2°, previene; “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la
de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pública”.
a.- Es solemne, pues, la compraventa de bienes raíces. La importancia de esta clase
de bienes justifica la exigencia de que la compraventa debe revestirse de formas que
la constaten fehacientemente. Por otra parte, la tradición de los inmuebles vendidos
debe verificarse por la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces;
tal inscripción ha de hacerse mediante la exhibición de un titulo auténtico.
(concordar con el art. 57 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces).
b.- Es también solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En
verdad, estos derechos recaen siempre sobre bienes raíces y son por lo tanto
inmuebles (art. 580).
c.- En fin, es solemne de una sucesión hereditaria, esto es, del derecho para que
una persona reciba en una sucesión todos o una, cuota de los bienes que la forman.

Compraventa por medio de mandatarios. ¿deberá constar por escritura pública el

mandato para celebrar el contrato de compraventa de los bienes a que se refiere el
art. 1801, inc. 2°? El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusión
de que no es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato
encomendado al mandatario.
El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carácter generalmente consensual
del mandato, y añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura privada
cuando las leyes requieran un instrumento auténtico. El mandato debe constar de
escritura pública cuando la ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se
otorgue para contraer matrimonio o para parecer en juicio.
De este modo, la pretensión de que conste por escritura pública el mandato para
comprar o vender los bienes que señala el art. 1801, inc. 2°, importa la exigencia de
una solemnidad no prescrita por la ley.
Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma pública y la
Jurisprudencia se ha pronunciado sistemáticamente en el mismo sentido.

La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces.- La

inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Raíces del departamento no es solemnidad de la compraventa.
El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio,
otorgan la correspondiente escritura pública.
La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es un
bien inmueble; en otros términos, es la forma cómo el vendedor cumple con la
principal obligación que el contrato le impone.

Es solemne sólo la venta de inmuebles por su naturaleza.- Unicamente es

solemne la compraventa de bienes inmuebles por su naturaleza.
a) El art. 1801, inc. 3°, previene; “Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales
que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda
clase, no están sujetos a esta excepción”.
De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por
anticipación, bienes que se reputan tales, aun antes de su separación, para los
efectos de constituir un derecho a favor de otra persona que el dueño (art. 571).
b) Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación, esto es,
los que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble (art. 570).
Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al
uso, cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles.
Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos la labranza
de un fundo.

II.-. Solemnidades legales especiales.- La ley reviste de solemnidades especiales la

compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato o la calidad de las
personas que lo estipulan.
a.- Así, se a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La venta se
hace, previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en pública subasta,
ante el Juez (arts. 485 y siguientes C. P. C.).
El art. 495 del C.P.C., dispone que del remate debe levantarse un acta en el registro
especial que, con tal objeto, debe llevar el secretario del Juzgado que no sea Notario.
El acta hace provisoriamente las veces de escritura pública para el
perfeccionamiento del contrato; pero la compraventa debe reducirse a escritura
pública, en el plazo perentorio indicado (dentro de 3° día).
La escritura deberá ser suscrita por el rematante y por el Juez, como representante
legal del vendedor. Para los efectos de la inscripción, no admitirá el Conservador,
sino la escritura definitiva de compraventa (art. 497 C.P.C.).
b.- En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces, las solemnidades
que comúnmente acompañan la venta, son la autorización judicial y la subasta
pública (arts. 255, 394, 484, 488, 489, 1754).
Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, también, a los bienes muebles.

Solemnidades voluntarias
Solemnidades estipuladas por las partes.- Las partes pueden someter el contrato
de compraventa a las solemnidades que deseen. Prácticamente la solemnidad
consistirá en el otorgamiento de escritura pública o privada, cuando la compraventa
es puramente consensual.
Prevé el art. 1802 esta situación: “Si los contratantes estipularen que la venta de
otras cosas que las enumeradas en el inc. 2° del articulo precedente no se repute
perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de
las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida”.
Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa,
cuando este es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga
escritura pública o privada.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la
facultad de retractarse de las partes, es una lógica consecuencia de que el contrato
no se ha perfeccionado.
La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos
circunstancias siguientes: a.- hasta que se otorgue la escritura pública o privada
porque, perfecto el contrato, no es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin
efecto, o
b.- hasta que haya principiado la entrega, porque el cumplimiento del contrato, sin
que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de la
estipulación que lo hizo solemne.

Las Arras

Concepto de las arras y sus clases.- Consisten las arras en una cantidad de dinero
u otras cosas muebles que se dan en garantía de la celebración del contrato, o bien
en parte del precio o en señal de quedar convenidos.
Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: a)
sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato, y
b.- se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas.

Las arras como garantía.- Las arras, dadas en garantía de la celebración o

ejecución del contrato, significan que las partes no han entendido ligarse
definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse
perdiendo su valor.
En efecto, el art. 1803 dispone: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en
prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las
ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no
son sino un medio de poner a las partes en situación de desistir de él. El contrato se
celebra bajo una condición negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no
hagan uso de la facultad de retractación.

Tiempo en que las partes pueden retractarse.- La facultad de retractarse no dura

indefinidamente. El art. 1804 señala el plazo y demás condiciones que limitan esta
facultad: “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo la arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos
meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la
venta o de principiada la entrega”.
a.- La facultad de retractarse, por lo tanto, tiene un limite en el tiempo. Sólo puede
ejercitarse en el plazo fijado por las partes y, a falta de estipulación, en el plazo de
dos meses contados desde la convención.
b.- Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados,
cuando el contrato se reduce a escritura pública o ha comenzado a efectuarse la
entrega.

Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio.- Esta clase de
arras constituyen un testimonio de la celebración definitiva del contrato; en otras
palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración.
Las partes carecen de la facultad de retractarse, porque el contrato de compraventa
ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pública.
El art. 1805 inc. 1° previene: “Si expresamente se dieren arras como parte del
precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la
venta; sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801, inc. 2° ”.
Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte
del precio, es menester la concurrencia copulativa de estas dos circunstancias; a.-
que las partes lo convengan expresamente, y
b.- que este convenio conste por escrito.
Si así no fuere, se entiende las arras dadas en garantía y facultadas las partes para
retractarse. El art. 1805, inc. 2° establece “No constando alguna de estas
expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la
facultad de retractares según los dos arts, precedentes”.
Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda
atribuírseles otro carácter, es preciso un pacto expreso y escrito.

Gastos del contrato de compraventa.

Los gastos son de cargo del vendedor.- Supone el legislador que los gastos que
demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta en el precio y
establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulación contraria.
El art. 1806 dispone: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la
escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del
vendedor, a menos de pactarse otra cosa”. Los impuestos a que la disposición se
refiere son obviamente, los que graven la compraventa.

La Cosa Vendida

La cosa vendida, requisito esencial de la compraventa.- No se concibe el contrato

compraventa sin que haya una cosa que se vende. La compraventa consiste
esencialmente en el cambio de una cosa por dinero.
Si falta la cosa vendida, la obligación del vendedor carecería de objeto; tal obligación
no podría existir y, por lo mismo, carecería de causa la obligación del comprador.

Requisitos de la cosa vendida.- La cosa vendida debe reunir los requisitos propios
del objeto de toda declaración de voluntad: ser lícito, determinado y existir o
esperarse que exista.
La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, además, los que son peculiares para
el contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro:
a.- debe ser comerciable;
b.- debe ser singular y determinada;
c.- debe existir o esperarse que exista, y
d.- no debe pertenecer al comprador.

a.- La cosa vendida debe ser comerciable

Cosas que no pueden venderse.- Pueden ser objeto del contrato de compraventa,
en general, todas las cosas, tanto corporales como incorporales, con tal que la ley no
prohiba su enajenación. El art. 1810 dispone, en efecto: “Pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no este prohibida por la ley”.
La compraventa no es propiamente un acto de enajenación puesto que no transfiere
el dominio; la cosa se hace ajena por la tradición subsiguiente.
Si no mediara el texto legal citado, podría razonablemente entenderse que la venta
de bienes cuya enajenación la ley prohibe sería valida, y nula solamente la tradición.
La compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida es nula, de la nulidad
absoluta, porque adolece de ilicitud en el objeto.
De esta manera, no pueden venderse las cosas embargadas, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce el litigio; los derechos los derechos y privilegios que no
pueden transferirse a otra persona (art. 1464), etc.

b.- La cosa vendida debe ser determinada y singular.

1.- Determinación de la cosa vendida. De acuerdo con los principios generales, la
cosa debe ser determinada; la determinación puede verificarse especifica o
genéricamente. El art. 1461, inc. 1° dispone que las cosas son objeto de una
declaración de voluntad es menester “ que estén determinadas, a lo menos en
cuanto a su género”.

2.- La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.- Cuando la cosa

vendida se determina genéricamente, debe igualmente determinarse la cantidad.
Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es no ser determinada sino
solamente determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá quedar
entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse de acuerdo
con las normas señaladas en el contrato mismo.
El art. 1461, inc. 2°, dispone que la “cantidad puede ser incierta con tal que el acto
o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.
De esta manera es viable la venta de la cantidad de carbón o petróleo que requiera
una industria que puede determinarse por la naturaleza o capacidad de sus
máquinas
3.- La cosa vendida debe ser singular.- No es válida la venta de una universalidad
jurídica. No es posible que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo
inherente de la personalidad.
El art. 1811 dispone sobre el particular: “Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota”.
4.- Es válida la venta de todos los bienes de una persona, especificándolos.-
Pero los bienes todos de una persona pueden venderse, con tal que se individualicen
o inventaríen en escritura pública.
El art. 1811 añade: “pero será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos”.
Por tanto, la eficacia de la venta, está condicionada a los siguientes requisitos: a)que
se especifiquen los bienes vendidos; b)que esta especificación se haga en escritura
pública, y c) que no se comprendan en la venta objetos ilícitos.
Se entienden únicamente vendidos, no obstante cualquiera estipulación en
contrario, los bienes inventariados. El art. 1811, inc. 2° concluye: “Las cosas no
comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda
estipulación contraria es nula”.

c.- La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista

1.- La Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.- Conforme
al precepto general del art. 1461, “no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de
una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan”.
Pueden venderse pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al
tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.
2.- Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato.- La inexistencia
de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir produce
consecuencias diversas, según que falte total o parcialmente.
a) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El art.
1814 previene: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.
Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignorarán que la cosa no existe;
la falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.
b) Si la cosa existe sólo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe
íntegramente la cosa vendida y el comprador no podrá obtener probablemente una
satisfacción total, el inc. 2° del art. 1814 le otorga un derecho opcional:” Si faltaba
una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el
precio a justa tasación”.
Existe jurídicamente el contrato; pero toca al comprador decidir si desiste o
persevera en él, y en este último caso, le asiste el derecho de que se reajuste
debidamente el precio.
Estos derechos competen sólo al comprador si la cosa faltaba “en una parte
considerable” o sea, en parte importante o digna de consideración.
3.- Consecuencias de la mala fe del vendedor.- La buena o mala fe del comprador
y vendedor, entendiendo por tal su conocimiento o ignorancia de la inexistencia de
la cosa, no influye en la validez del contrato. Pero tiene considerable importancia
para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa no existía en todo o parte debe
reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba. El art. 1814, inc. 3°, prescribe:
“El que vendió a sabiendas lo que en el todo o una parte considerable no existía,
resarcirá los perjuicios al comprador de buena.
4.- Venta de cosa futura o que se espera que exista.- Cosa futura es aquélla que
no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existirá a posteriori.
La compraventa, en tal caso, se entiende verificada bajo la condición suspensiva de
que la cosa llegue a existir; fallida la condición, o sea, si la cosa no llega a existir, la
compraventa no se habrá perfeccionado.
El art. 1813 se refiere a la compraventa de cosa futura y dispone que “la venta de
cosas que no existen, pero que se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir”.
Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios. A compra a
B 1.000 quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa
existirá a condición de que se coseche trigo y no habrá venta si el fundo nada
produce.
5.- Venta de la suerte.- La compraventa de cosa futura es, es como ha dicho,
condicional. Suele, sin embargo adoptar un carácter diverso.
El art. 1813 dispone que no se reputará condicional el contrato, subordinado a la
condición de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o “por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.
Lo vendido en tal caso, no es la cosa que se espera que exista, sino la suerte o
esperanza.
No obsta para que venta sea perfecta, por lo tanto, que la cosa no llegue a existir y
que se frustren las previsiones de las partes.
La no existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el provecho
que las partes reportarán de él, de modo de que sino llega a existir, el comprador
experimentará sencillamente una pérdida.
Es clásico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador
vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe
pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces
mismos, sino el azar de la pesca.
La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino que pura y simple. El contrato
en esta hipótesis, es eminente mente aleatorio.
d.- La cosa no debe pertenecer al comprador
1.- La compra de cosa propia no vale.- La cosa propia puede pertenecer al
vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador.
El art. 1816 dispone: “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá
derecho a que se restituya lo que hubiere dado por ella”.
Carece de interés el comprador para intentar la adquisición de una cosa que le
pertenece. Pero será menester que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad
plena o absoluta. Por esto el propietario fiduciario, podrá comprar la cosa al
fideicomisario y la compraventa, válida en tal caso, persigue una finalidad útil
evidente: evitarse el fiduciario tener que restituir la cosa al tiempo de cumplirse la
condición.
2.- Venta de cosa ajena.- Mientras la compraventa de cosa propia adolece de
nulidad, es válida la compraventa de cosa ajena.
El art. 1815 establece en forma perentoria: “La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por
el lapso de tiempo”.
La disposición es la obligada consecuencia de ser la compraventa, en nuestro
derecho, como lo era en el derecho romano, simplemente productiva de obligaciones.
Si, en virtud del contrato de compraventa, mediante cierto precio, el vendedor se
obliga a entregar la cosa, a procurar al comprador la posesión tranquila o, aún, a
hacerle propietario de la cosa, nada obsta para que la convención sea válida.
Puede el vendedor contraer la obligación de hacer al comprador propietario de una
cosa que no le pertenece; la ejecución de la obligación será posible en virtud de un
arreglo entre vendedor y el dueño de la cosa.
Efectos de la venta de cosa ajena.- Los efectos de la compraventa de cosa ajena
deben considerarse desde el punto de vista del verdadero propietario y desde el
punto de vista de las relaciones entre el vendedor y el comprador.
Efectos con relación al dueño de la cosa.- El dueño de la cosa es totalmente extraño
al contrato y a su respecto no produce efecto alguno, el contrato es para él res inter
alios acta. No contrae el dueño ninguna obligación y conserva incólume su derecho
de propiedad, mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por prescripción.
El art. 1815 se cuida de advertir que la validez de la venta de cosa ajena se entiende
“ sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan
por el lapso de tiempo”.
El derecho del dueño consistirá en reivindicar la cosa contra el comprador, que será
regularmente quien la posea.
Efectos entre las partes.- Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los
contratantes se resumen como sigue: a.- La compraventa, seguida de la
correspondiente tradición, no dará al comprador el dominio de que el vendedor
carecía. Unicamente le transferirá los derechos transferibles del vendedor sobre la
cosa (art. 682). Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla
consecuencialmente por prescripción (art. 683). Esta prescripción será ordinaria o
extraordinaria según que el comprador haya estado de buena o mala fe.
b.- Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la
imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño. El
comprador en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su
resolución, con indemnización de perjuicios.
c.- Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el vendedor está
obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en
caso de producirse una privación total o parcial de la cosa vendida.
No tiene el comprador este derecho, si compró a sabiendas “de ser ajena la cosa”.
(1852, inc. 3°).
3.- Venta de cosa ajena ratificada por el dueño.- El vendedor no puede transferir
un dominio de que carece. Pero si el dueño de la cosa vendida ratifica el contrato,
adquirirá el comprador el dominio retroactivamente.
El artículo 1818 dispone: “la venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño,
confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
La disposición es desafortunada en su redacción y, entendida literalmente, absurda
y contraria al sistema del Código.
Nótese que la ratificación no valida el contrato; el comprador adquiere los derechos
de tal desde el momento en que el contrato se celebra, puesto que la venta de cosa
ajena es válida, con prescindencia de la ratificación.
Solamente la ratificación hace posible que se transfiera el dominio y, obviamente,
éste se entiende transferido desde el momento de la tradición y no de la venta.
4.- Adquisición ulterior del dominio por el vendedor.- Iguales efectos produce la
adquisición por el vendedor del dominio de la cosa vendida, después de celebrado el
contrato.
El art. 1819, inc. 1° expresa: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueño desde la fecha de la tradición”.
La disposición concuerda con el art. 682; si el tradente después adquiere el dominio,
se entenderá éste transferido desde el momento de tradición.
El inc. 2° del art. 1819 señala una consecuencia lógica: “Por consiguiente, si el
vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá “el
dominio de ella en el primer comprador”.
La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le
pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

El Precio

El precio es esencial en la compraventa.- Tampoco se concibe el contrato de

compraventa sin un precio que, según previene el art. 1793, “es el dinero que el
comprador da por la cosa vendida”.
Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no puede existir su
obligación y, como consecuencia, carecía de causa la obligación del vendedor.

Requisitos del precio.- El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen:
a.- debe consistir en dinero;
b.- debe ser real y serio, y
c.- debe ser determinado.
El Código señala el primero y el último de los requisitos enunciados; el segundo
resulta de la naturaleza misma del precio y de la aplicación de los principios
generales.

a.- El precio debe consistir en dinero.

1.- El precio debe ser en dinero.- El art. 1793 establece reiteradamente que el
precio debe consistir en dinero.
Si el precio no se estipula en dinero no hay compraventa sino otro contrato diverso;
el precio en dinero, pues, es de la esencia del contrato.
No obsta para que exista compraventa la circunstancia de que el precio se pacte en
dinero, pero se pague con otra cosa.
2.- Cuando hay compraventa y cuándo permuta.- Si el precio no consiste en
dinero, el contrato será de permuta. Pero para que haya compraventa no es
menester que el precio consista íntegramente en dinero.
Cuando el precio se estipula parte en dinero y parte en otras cosas, el contrato será
de compraventa o permuta, según la relación que exista entre sus respectivos
valores.
El art. 1794 previene: “cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra
cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y la venta en el caso
contrario”.
Si la cosa vale más que el dinero, hay permuta; si la cosa vale tanto o menos que el
dinero, compraventa.

b.- El precio debe ser real

1.- Realidad y seriedad del precio.- Que el precio sea real o serio significa, que
exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa.
No es real el precio simulado o fingido; no es serio el precio cuando es irrisorio.
La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relación a la voluntad de las
partes, como en relación con la cosa que se reputa equivalente.
En relación con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se tenga
efectivamente la intención de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor.
Con relación a la cosa vendida, el precio no será real o serio, cuando exista entre
ambos tal desproporción que resulte puramente ilusorio.
2.- Precio justo y precio vil.- Pero si el precio debe ser real y serio, no es menester
que sea justo.
Precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil, que no
refleja tal equivalencia.
El precio vil o insuficiente no importa o significa que la compraventa carezca de
precio; la vileza del precio no excluye la existencia del contrato.
El precio vil es un precio serio. El vendedor a contratado para recibir efectivamente
ese precio.
Por excepción, la desproporción de valores entre la cosa y el precio, que ocasiona
una lesión patrimonial al vendedor, cuando es enorme, influye en la suerte del
contrato.

c.- El precio debe ser determinado

1.- Determinación del precio.- La determinación del precio es el señalamiento de la
precisa cantidad que el comprador debe pagar por la cosa comprada.
Esta exigencia es el resultado de la aplicación de las reglas generales que requieren
la determinación del objeto de todo acto o declaración de voluntad (art. 1461).
Tres reglas fundamentales rigen en la materia: a. La determinación del precio puede
hacerse por acuerdo de las partes; b. el precio puede también ser determinado por
un tercero, y, c. la determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de
las partes.
2.- Determinación del precio por las partes.- La forma normal de determinar el
precio es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1°, establece: “El precio de la
venta debe ser determinado por los contratantes”.
Esta determinación se hará regularmente en el contrato; pero no hay inconveniente
para hacer la determinación a posteriori, sobre las bases señaladas en el contrato.
Gozan las partes de amplia libertad para determinar la manera cómo ha de fijarse el
precio. El artículo citado en su inciso 2° añade que “podrá hacerse esta
determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen”.
Como una aplicación de esta regla el inciso 3° del artículo 1808 agrega, todavía: “si
se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de
la entrega, a menos de expresarse otra cosa”.
En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una
base para su determinación. Para que se aplique la determinación es menester: a.-
que se trate de cosas fungibles, y b.- que expresamente se vendan al precio de plaza.
Con todo, el artículo 139 del Código de Comercio establece una importante
excepción. Si bien, en principio, no hay compraventa cuando las partes no están
acordes en la cosa y en el precio, verificada la entrega “se presumirá que las partes
han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere
celebrado el contrato” y si hubiere diversidad de precios en el mismo día y lugar, “el
comprador deberá pagar el precio medio”.
De esta manera, hay compraventa, a pesar de no haberse convenido el precio,
siempre que se entregue la cosa vendida.
Determinación del precio por un tercero. La fijación del precio puede hacerla un
tercero; puesto que su mandato arranca de la voluntad de las partes, se considera
como si ellas mismas hubieran hecho la determinación.
El artículo 1809 dispone: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero;
y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que
se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta”
El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condición de que el tercero
efectúe la determinación del precio.

Capacidad para celebrar el contrato de compraventa.

Reglas generales. El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es menester “que sea legalmente capaz” y el
art. 1446 añade que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la..”
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la
incapacidad constituye la excepción. Dispone el art. 1795, en efecto: “son hábiles
para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para
celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
En este sentido, a.- Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en
primer término, las personas afectas a una incapacidad general para contratar.
Tales son los dementes, los pródigos interdictos, los menores de edad.
b.- Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades
particulares del contrato de compraventa.
El art. 1447, inc. 4°, establece que existen incapacidades particulares “que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos”.
En esta ocasión interesan solamente estas incapacidades particulares o
prohibiciones.

Clasificación de las incapacidades. Las incapacidades especiales del contrato de

compraventa pueden ser dobles o simples.
A ciertas personas les está vedado, en absoluto, celebrar el contrato de
compraventa: se les prohibe comprar y vender. A otras personas les está solamente
prohibido compra o vender.
Las incapacidades, pues, pueden ser de comprar, de vender y de comprar y vender.

Incapacidades de comprar y vender.

1.- Compraventa entre cónyuges. El art. 1796 proclama enfáticamente que “es
nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente”.
La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebran los cónyuges
casados en el régimen normal de matrimonio o bajo el régimen de separación de
bienes, aunque fuere total, así como tampoco bajo ningún otro. Afecta incluso el
contrato entre cónyuges divorciados temporalmente.
Solamente es lícito celebrar entre sí el contrato de compraventa a los cónyuges
perpetuamente divorciados.
Los motivos de esta prohibición pueden resumirse de este modo: a.- La ley prohibe
las donaciones irrevocables entre cónyuges y por medio de un contrato de
compraventa simulado o hecho a vil precio, se burlaría fácilmente la prohibición.
b.- Los cónyuges podrían, mediante una venta simulada, sustraer sus bienes de la
persecución de los acreedores.
2.- Compraventa entre el padre y el hijo familiar. El art. 1796 declara igualmente
nulo el contrato de compraventa “entre el padre o madre y el hipo de familia”.
La disposición tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y
evitar al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y
su propio interés.
La prohibición rige para el contrato de compraventa entre el “hijo familiar” y su
padre o madre. De este modo, en otros términos, se prohibe el contrato de
compraventa entre el hijo o el padre o madre a cuya patria potestad se encuentra
sometido.
Sin embargo, es válido entre el hijo familiar y el padre o madre el contrato de
compraventa, cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio profesional o
industrial del primero.
El art. 251 previene que “el hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 254”.
En conclusión, respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no está
sometido a la patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se trata de
inmuebles, debe ser autorizada por el Juez, con conocimiento de causa.

Incapacidades para vender.

Prohibición a los administradores de establecimientos públicos. El art. 1797
dice “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte
alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en
sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de
la autoridad competente”.
La disposición, que se relaciona con las atribuciones de los funcionarios públicos, es
impropia del Código Civil. El funcionario debe obrar dentro de la órbita de sus
atribuciones y no puede ejecutar sino los actos para que está expresamente
facultado.
Este comportamiento queda refrendado, de manera expresa, de acuerdo a lo que
disponen los arts. 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

Incapacidades para comprar.

1.- Prohibición a los empleados públicos. Prescribe el art. 1798 que “Al empleado
público se prohibe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su
ministerio”.
Para que obre la prohibición es menester: a) que quien venda sea funcionario
público, y b) que la venta se efectúe por su ministerio, esto es, en el ejercicio de sus
funciones.
Rige la prohibición “aunque la venta se haga en pública subasta”.
2.- Prohibición a los Jueces y funcionarios del orden judicial. El mismo artículo
1798 prohíbe comprar “a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio”. La
prohibición rige aunque la venta se verifique en pública subasta.
La Ley exige, pués, para que se aplique la prohibición: a) que el comprador sea
alguna de las personas señaladas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un
litigio, y c) que las personas referidas hayan intervenido en el litigio.
Con todo, el Código Orgánico de Tribunales ha ampliado considerablemente el
campo de la prohibición: En efecto, el artículo 321 del citado Código dispone “se
prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o
para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios que de él conozca.
Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos,
mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo;
pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de
muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab
intestato”.
La prohibición apuntada se aplica, al tenor del artículo 481 del COT a los fiscales,
defensores, relatores, secretarios y receptores.
3.- Incapacidad de tutores y curadores. El artículo 1799 dispone: “No es lícito a
los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con
arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”.
Se ocupa de esta materia el artículo 412, haciendo la disposición, una marcada
diferencia entre bienes muebles e inmuebles del pupilo. En efecto, a este respecto
podemos distinguir: a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del
pupilo “sino con la autorización de los otros tutores o curadores generales, que no
estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio”. b) En cambio, la
compra de bienes raíces del pupilo está radicalmente vedada a los guardadores. El
art. 412, en su inc. 2° dispone que “ni aún de éste modo –con autorización de los
guardadores o del juez- podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo”.
La prohibición se hace extensiva al cónyuge del tutor o curador, a sus
descendientes, ascendientes, etc.
4.- Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas. Finalmente, el art. 1800
prescribe “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a los dispuesto en el art. 2144”.
Sin embargo, conviene examinar separadamente la situación del mandatario,
síndicos y albaceas.
a).- El art. 2144 dispone: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa
del mandante”.
La disposición abarca dos situaciones diversas: * No puede al mandatario comprar
bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le ha encomendado.
Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante,
diversos de aquellos que se le confió vender.
 Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha
encargado comprar.
El objeto de la disposición no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer el
mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.
Las prohibiciones impuestas al mandatario no son, pues, absolutas o irremediables;
le está permitido comprar para sí lo que se le ha ordenado vender o vender de lo
suyo cuando se le ha ordenado comprar, “con la aprobación expresa del mandante”.
b).- La disposición es aplicable a los síndicos, en cuanto no pueden comprar para sí
los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para hacer pago a los
acreedores. (Ley de Quiebras, art. 38).
c).- En cuanto a los albaceas, si bien el art. 1800 se remite a las reglas antes
indicadas del mandato, el art. 1294 establece que “Lo dispuesto en los arts. 394 y
412 se extiende a los albaceas”, esto es, hace aplicable las normas de las guardas.
Frente a esta contradicción, debe prevalecer la regla del art. 1294 y, en
consecuencia, no podrá el albacea, ni las personas ligadas a él, comprar bienes
muebles de la sucesión, sino con anuencia de los otros albaceas no inhabilitados o
del juez en subsidio, y los bienes inmuebles en ningún caso.
La regla del mandato no es prácticamente aplicable al albaceazgo, porque nunca
podrá el albacea obtener la expresa aprobación del causante.
 Modalidades del contrato de compraventa.

Generalidades. El contrato de compraventa es susceptibles de modalidades y rigen,

al respecto, las reglas generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a
plazo, modal, etc.
El art. 1807 dice: “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o
resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede
tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por
las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este
título”.
Pero existen, además ciertas modalidades especiales de la compraventa que es
menester estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular
manera de ser.

Venta al peso cuenta o medida.- La venta de las cosas que se aprecian según su
cantidad puede hacerse en bloque o al peso, cuenta o medida.
La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para
llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. La venta será a
peso cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o medir para
determinar la cosa o el precio.
Pero los efectos de la venta son diversos según que la operación de pesar, contar o
medir vaya encaminada a determinar el precio total o la cosa que se vende.
Baudry-Lacantinerie, sostiene que para algunos autores, la venta es a peso, cuenta
o medida solamente cuando es menester pesar, contar o medir para determinar la
cosa vendida, pero no el precio.
En relación a lo anterior, podemos establecer: a).- Imagínese que se venden ciertas
cosas determinadas, pero que para establecer su precio total sea menester pesarlas,
contarlas o medirlas.
A vende a B el trigo que tiene en su bodega, a razón de $50.000 el quintal. La venta
se encuentra perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la manera de fijar el
precio que consistirá en pesar, contar o medir las cosas vendidas.
El art. 1821, inc. 1°, dispone: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a
peso, cuenta o medida, pero señala de modo que no pueda confundirse con otra
porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida,
deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,
contado o medido; con tal que se haya ajustado el precio”.
b).- Supóngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir
para determinarla. A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en
bodega, al precio de $100.000 la tonelada.
Se conoce el precio que es de $10.000.000; la operación de pesaje va encaminada a
determinar a cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en
bodega, dicha operación es indispensable para saber qué parte del trigo es la
vendida.
La venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos serán de cargo del
comprador desde que las cosas hayan sido pesada, contadas o medidas.
El art. 1821, inc. 2°, expresa: “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o
a medida, solo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al
comprador, sino después de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o
medido dicha parte”.
c).- La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quién
son los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto.
Esta conclusión es indudable en mérito de lo que dispone el art. 1822: “ Si avenidos
vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el
uno o el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro los
perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a
o la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato”.
Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia jurídica.
Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su
resolución, con indemnización de perjuicios.

Venta a prueba o al gusto.- La compraventa, en general, se perfecciona desde que

las partes están acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto
constituye una excepción.
El art. 1823 dispone: “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
pérdida deterioro o mejora pertenecen entretanto al vendedor. Sin necesidad de
estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo.”
El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su
personal agrado, con lógica consecuencia de que, entre tanto, la pérdida deterioro o
mejora pertenecen al vendedor.
La venta es a prueba o al gusto cuando: a) expresamente lo convienen las partes, y
b) cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbra vender de este
modo, aunque no medie una expresa estipulación.
El comprador puede renunciar a la facultad de gustar las cosas. Habrá renuncia,
por ejemplo, cuando aparece claramente que el comprador ha querido, simplemente,
comprar cosas de buena calidad o cuando se compran mercaderías de un tipo fijo y
conocido, como vino embotellado de una determinada marca.

Otras modalidades del contrato de compraventa. El Código Civil no reglamenta

otras modalidades del contrato de compraventa. Sin embargo, estas existen y
podemos señalar las siguientes: a) La venta puede ser al ensayo, entendiéndose por
tal aquella en que el comprador se reserva expresamente la facultad de probar la
cosa o ensayarla para verificar si reúne las condiciones requeridas.
b) La venta puede ser hecha sobre muestras, cuando la cosa comprada se determina
con arreglo a una muestra o modelo que el comprador suministra al vendedor, a fin
de que aquello reúna las cualidades de dicha muestra o modelo.

Efectos del contrato de compraventa.

 Generalidades. Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y
obligaciones que genera para las partes contratantes. Como el contrato es bilateral
ambas partes contraen obligaciones recíprocas.
Enuncia la definición del artículo 1793 cuales son las obligaciones fundamentales
de las partes: dar el vendedor la cosa y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones de la esencia del contrato; sin ellas no hay contrato o
existe uno diverso.
Sin necesidad de una estipulación expresa, las partes contraen otras obligaciones;
por ejemplo el vendedor está obligado al saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios. Dichas obligaciones son de la naturaleza del contrato; pueden los
contratantes abolirlas, sin que pierda su peculiar fisonomía, pero para ello será
menester una cláusula especial.
Finalmente, por medio de un convenio expreso, las partes pueden imponerse toda
suerte de obligaciones accidentales; así, el comprador podrá obligarse a levantar en
el predio que compra determinadas construcciones.

Obligaciones del vendedor.

Enunciación. El artículo 1824 previene “las obligaciones del vendedor se reducen
en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”.
La obligación de saneamiento comprende dos aspectos: el saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios.
La expresión “en general” indica tales son las obligaciones que normalmente contrae
el vendedor.

A) Obligación de entregar la cosa vendida.

Alcance de las obligaciones del vendedor. Importa precisar el alcance de las
obligaciones del vendedor y decidir a que concretamente se obliga. ¿Se obliga el
vendedor a hacer al comprador dueño de la cosa?. ¿Se obliga solamente a procurarle
una posesión pacífica y útil?.
Se percibe fácilmente cuáles son las consecuencias del criterio que se adopte. Si el
vendedor se obliga a hacer dueño al comprador, violará su obligación cada vez que
la compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no convierta al comprador
en propietario. Si, por la inversa, su obligación se reduce a procurar la posesión
pacífica y útil cumplirán el vendedor su obligación mientras el comprador goce de la
cosa tranquila y útilmente, aunque no se haga dueño de ella.
Ahora bien, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el
vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradición no hará
dueño al comprador; le conferirá sólo los derechos transferibles del vendedor y
tradente (artículo 682) y le dará la posesión de la cosa (artículo 683).
De acuerdo a lo precedentemente reseñado, podemos concluir: a) el artículo 1815
proclama la validez de venta de cosa ajena; vendida la cosa ajena, el vendedor
cumplirá su obligación entregándola, poniéndola a disposición del comprador para
que la goce útil y pacíficamente. El comprador no adquirirá el dominio por la muy
sencilla razón de que el vendedor no era dueño.
Cierto es que la venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del
propietario. Pero mientras este no reclame y haga valer sus derechos de dueño,
ningún cargo puede formular el comprador al vendedor puesto que el derecho del
dueño no le turba en el goce de la cosa comprada.
b) Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolución del
contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa. Así se ha
fallado.
En este sentido, Pothier agrega: “Por esto es que si alguno me ha vendido de buena
fe una heredad que no le pertenecía, pero que me ha puesto en posesión de la
misma, aunque yo descubra después que no sea su dueño, no tengo ninguna acción
en su contra, en tanto no sea turbado por otra persona”.
Por otra parte, la acción resolutoria carece, en este caso, de un objetivo práctico; por
su intermedio el comprador perseguiría la abolición del contrato y la restitución de
lo que hubiere pagado. Este resultado se obtiene por la acción de saneamiento de la
evicción. Privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada por sentencia
judicial, el contrato quedará abolido en el hecho, y el comprador tiene derecho a que
se le indemnice, indemnización que comprende, en primer término, la restitución del
precio.
c) En nuestro derecho, siguiendo la tradición romana, el vendedor se obliga, pues, a
proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa.
La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe
dar al comprador la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La
adquisición del dominio se producirá consecuencialmente, a condición de que el
vendedor sea dueño.
Forma de la entrega. La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las
disposiciones que rigen la tradición.
El art. 1824, inc. 2°, dispone: “La tradición se sujeta a las reglas dadas en el Título
VI del Libro II”. Será menester distinguir, por lo tanto, si se trata de bienes muebles
o inmuebles.
En este sentido: a) La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de
alguna de las maneras que señala el art. 684.
La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos
de los árboles, se verifica al momento de la separación del inmueble.
b) La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del
contrato de compraventa en el registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Raíces.
Con todo, esta regla tiene excepciones: * La tradición del derecho de servidumbre, se
verifica por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente
aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos debe inscribirse (Ley N°6.977).
* La tradición de las minas debe hacerse por la inscripción en el registro de
Propiedades del Conservador de Minas (Art. 101 N°1).
Obligación de entregar materialmente la cosa. La cosa vendida debe ser puesta
materialmente a disposición del comprador; no se entiende cumplida la obligación
del vendedor por el hecho de inscribirse el título del inmueble en el Registro del
Conservador, aunque mediante la inscripción adquiera legalmente el comprador la
posesión de la cosa.
La posesión legal de la cosa, si no va aparejada de su tenencia material, no brinda al
comprador las ventajas que persigue del contrato.
La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o para
pedir la resolución del contrato de compraventa.
Epoca en que debe efectuarse la entrega.- La entrega de la cosa vendida debe
efectuarse en la época estipulada; a falta de estipulación, la entrega es exigible
inmediatamente de celebrado el contrato.
El art. 1826, inc. 1°, establece “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él”.
La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulación, puede
resultar de las circunstancias del contrato. Así, en la venta de un producto agrícola
en verde, la entrega no podrá verificarse antes de la cosecha. El plazo para la
entrega, en este caso, es tácito.
Derecho de retención del vendedor.- Sin embargo, el vendedor tiene derecho a
retener la cosa vendida en ciertas circunstancias; no ésta obligado, entonces, a
entregar la cosa y carece el comprador del derecho de reclamarla:
a) En primer término, no esta obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el
comprador no ha pagado o no esta dispuesto a pagar el precio.
El art. 1826, inc. 3°, en efecto dispone: “Todo lo cual se entiende si el comprador ha
pagado o esta pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.
Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester: 1.- Que la
cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener la cosa, es
obviamente indispensable que la tenga aún en su poder.
2.- que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de retención es una
garantía para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no se justifica
que el vendedor resista, la entrega si este ha sido cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor
retener la cosa vendida si aquél está “pronto” a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser íntegro para
que pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o no está llano a pagar el
precio en su totalidad, podrá el vendedor retener la cosa vendida.
3.- que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para el pago del
precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de la obligación
del comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener la cosa.
b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el
vendedor retener la cosa, cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia
de una disminución considerable de la fortuna del comprador.
El art. 1826, inc. 4° expresa: “pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.
Como la facultad de retener la cosa tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del
vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.
Lugar de la entrega.- A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el
lugar de la entrega las reglas generales de los arts. 1587,1588 y1589.
La entrega, pues, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido. En defecto
de estipulación y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la entrega se
hará en lugar en que se encontraba al tiempo del contrato, si trata de cosas
genéricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo
que las partes dispongan, de común acuerdo, otra cosa.
Gastos de la entrega.- Los gastos del pago sonde cargo del deudor (art. 1571); por
lo tanto, serán de cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar debido.
En cambio, incumbirán al comprador los gastos que sea menester incurrir para
transportar la cosa ya entregada.
El art. 1825 prescribe: “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren
para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren
para transportarla después de entregada”.
Que comprende la entrega .- El pago debe hacerse bajo todos los respectos al tenor
de la obligación y el acreedor no está obligado a recibir cosa diversa de la que se le
debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (art. 1569).
Para la compraventa rige esta regla fundamental que reproduce el art. 1828: “El
vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”.
La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.
Frutos de la cosa vendida .- La cosa vendida debe ser entregada al comprador con
aquellos frutos que según la ley le pertenecen.
Decide el art. 1816, inc. 2° cuáles son los frutos que pertenecen a uno u otro
contratante: “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los
frutos, tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al
comprador, a menos que se haya estipulado entregar cosa al cabo de cierto tiempo o
en el evento cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al
comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.
Todo lo dicho en este art. puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes”.
Por lo tanto: a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al
tiempo del contrato, esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa
fructuaria (art. 645).
No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los por los gastos
hechos para producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la
fijación del precio.
Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa:
“La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que
lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse
por sí solo”.

b).Igualmente pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que
la cosa vendida produzca después de celebrado el contrato.
El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que
los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño. El comprador no
hace suyos los frutos desde que, en virtud de la tradición, se convierte en
propietario, sino desde la celebración del contrato.
Con todo, la regla del art. 1816 tiene tres excepciones; a saber: 1.- cuando las partes
han señalado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al vendedor, en
tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
2.- Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos
pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se cumpla. y
3.- Cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los frutos
pertenecerán al comprador o vendedor, según las normas contractuales.
Accesorios de la cosa vendida.- No establece el Código una disposición de carácter
general que disponga que la cosa vendida debe entregarse con sus accesorios, a
diferencia de lo que hace su similar francés.
Solamente el art. 1830 dispone: “En la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que según los arts. 570 y siguientes se reputan
inmuebles”.
Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles. Así, la venta de
una nave comprende, además del casco y quilla, los aparejos tales como anclas,
botes, cables, jarcias, etc. (arts. 827 y 828 del C. de Comercio).
Riesgos de la cosa vendida.- De acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo
de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art.
1820 aplica esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a cargo del
comprador.
Establece la disposición legal “ la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo
cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa”
Por consiguiente, la pérdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito,
extingue la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio,
deberá pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar
igualmente el deterioro, porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre.
Como justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras
de la cosa y, como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que
deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
De cualquier manera, esta norma tiene excepciones: a) en la venta condicional,
sujeta a una condición suspensiva; b) en la venta a peso, cuenta o medida en que
debe procederse a pesa, contar o medir para determinar la cosa vendida, y c) en la
venta al gusto.
a) En la compraventa subordinada a una condición suspensiva la pérdida
fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente la
condición.
Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se extingue la
del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la
pérdida de la cosa, sin recibir ninguna compensación.
La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la
cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el
precio.
La disposición advierte que es menester que la condición se cumpla. Si falla la
condición, no hay ni ha habido contrato y la pérdida o deterioro pertenecerán al
dueño de la cosa, el frustrado vendedor.
b) En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o
medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejora
pertenecen al comprador sólo desde que tales operaciones se verifiquen.
c) El compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que he
expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor.
La entrega en la venta de predios rústicos.- “Un predio rústico – dice el art. 1831-
puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto” Esto
significa que la venta puede verificarse tomando en consideración la cabida del
predio o desentendiéndose de ella.
Se comprende que si se vende un predio con relación a su cabida o superficie,
pueden surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que
la expresada en el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la venta
se hace sin tomar en cuenta la superficie o cabida del predio.
Importa precisar, por lo tanto, cuándo se entiende vendido un predio con relación a
la cabida y cuando como especie o cuerpo cierto.
El art. 1831, inc. 2°, expresa que “se vende con relación a la cabida, siempre que
ésta se exprese de cualquier modo en el contrato” y el inciso final añade que “en
todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo
cierto”.
Pero no es exacto que la venta sea hecha en relación a la cabida cada vez que se
exprese en el contrato; si la cabida se indica como un dato meramente ilustrativo, la
cosa debe entenderse vendida como cuerpo cierto.
En líneas generales, la venta se entiende efectuada con relación a la cabida siempre
que: a) la cabida se exprese en el contrato; b) el precio se fije con relación a ella, y c)
las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea diversa
de la que reza el contrato.
El art. 1831, inc. 3°, expresa: “Es indiferente que se fije directamente un precio
total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del
precio de cada medida”.
Y en el inc. 4° añade: “ Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las
cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el
predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total”.
En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que: a) la
cabida no se exprese en el contrato, y b) las partes mencionen la cabida, pero
expresa o tácitamente declaren que es un dato puramente ilustrativo y que no hacen
cuestión por los defectos de ella.
Comúnmente se expresa en el contrato que la venta se hace ad corpus.
Efectos de la venta con relación a la cabida.- En la venta hecha con relación a la
cabida podrá plantearse una de estas dos cuestiones: que la cabida real del predio
sea mayor o menor que la cabida declarada en el contrato.
a).- Si la cabida real, esto es, la superficie que realmente mide el predio, es mayor que
la expresada en el contrato, podrá ser poco o mucho mayor, Naturalmente las
consecuencias son diferentes.
Pero el legislador ha debido señalar una pauta exacta. Considera que la cabida real
es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la décima parte del precio
de la verdadera cabida.
Por ejemplo, se venden 1.000 metros cuadrados en $1.000.000 a razón de $1.000 el
metro cuadrado; la cabida real del predio resulta ser de 1.050 metros cuadrados. El
precio del exceso es de $50.000 y el precio de la cabida real es de $1.050.000, el
sobrante no alcanza a la décima parte.
En este caso, el vendedor tendrá derecho a que se le aumente proporcionalmente el
precio. El art. 1832, inc. 1°, establece: “Si se vende el predio con relación a su
cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador
aumentar proporcionalmente el precio”.
En el mismo ejemplo propuesto, supóngase que la cabida real es de 1.200 metros
cuadrados; el precio del exceso sería de $ 200.000 y el precio de la cabida real de
$1.200.000. El exceso es superior a la décima parte.
En esta hipótesis, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o aumentar
el precio proporcionalmente. El art. 1832 previene que la regla de su primera parte
no rige en el caso de que “el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una
décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a
su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si
desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales”.
b).- Si la cabida real es menor que la declara en el contrato, del mismo modo, podrá
ser poco o mucho menor.
Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el precio de la
cabida que falta, excede de la décima parte del precio de cabida declarada.
Por ejemplo, se venden 1.000 metros cuadrados en $1.000.000, esto es a razón de
$1.000 el metro cuadrado; el predio tiene, en verdad, una superficie de 950 metros
cuadrados. El precio de la cabida que falta es de $50.000 inferior a la décima parte
del valor de la cabida declarada.
En tal caso, con arreglo al inc. 2° del art. 1832, “si la cabida real es menor que la
declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no fuere posible, o no se le
exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio”.
Supóngase, en el ejemplo propuesto, que la cabida real es de 800 metros cuadrados;
el precio de la cabida que falta es de $200.000 superior a la décima parte del precio
de la cabida declarada que es de $1.000.000.
Entonces, conforme a la misma disposición legal, “si el precio de la cabida que falte
alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el
comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio o desistir del contrato
en los términos del precedente inciso”.
Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto.- La compraventa de un
predio rústico como cuerpo cierto no plantea ningún problema de cabida;
justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta
ad corpus.
El art. 1833, inc. 1°, establece esta consecuencia, o sea que ‘’no habrá derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual
fuere la cabida del predio”.
Pero aunque no pueda suscitarse cuestión por la superficie del predio, el vendedor
debe entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2° del art. 1833
establece que “si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor
a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se
observará lo prevenido en el inc. 2° del artículo precedente”.
Por lo tanto, será menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos
excede o no la décima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el
comprador podrá reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podrá pedir
la rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con indemnización de
perjuicios.
Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías.- El
art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 “se aplican a cualquier
todo o conjunto de efectos o mercaderías”.
Así, por ejemplo, si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $20.000 cada
uno faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le entreguen los que faltan, que
se les baje el precio o desistir del contrato, según los varios casos.
 Prescripción.- Las acciones que otorgan los arts. 1832 y 1833 prescriben en corto
tiempo. El art. 1834 dispone: “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes
expiran al cabo de un año, contado desde la entrega”.
Por lo tanto, las acciones de que se trata son: a) la acción del vendedor para exigir
un aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada; b) la acción
del comprador para pedir la rebaja del precio cuando la cabida declarada es menor
que la real; c) la acción del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta
en el mismo caso; d) la acción del comprador para desistir del contrato.
Acción rescisoria por lesión enorme.- Las acciones especiales otorgadas a
comprador y vendedor no les privan de la acción rescisoria por lesión enorme,
cuando las diferencias de la cabida sean de tal importancia que constituyan una
lesión de esta índole.
El art. 1836 dice: “ Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los
contratantes la de lesión enorme en su caso”.
Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida.- El incumplimiento de
la obligación del vendedor de entregar la cosa produce las consecuencias que prevé
la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para el comprador de pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.
El art. 1826, inc. 2°, reproduce esta regla general: “Si el vendedor por hecho o culpa
suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los
perjuicios según las reglas generales”.
Señala la disposición, las condiciones en que el comprador puede optar por el
ejercicio de estos derechos, a saber: a.- Es preciso que el vendedor retarde la entrega
por su hecho o culpa o, más exactamente, que se encuentre en mora de cumplir.
b.- Es menester, además, que el comprador haya pagado o éste pronto a pagar el
precio o haya estipulado pagarlo a plazo.

B) Obligación de saneamiento.
Ideas generales.- El art. 1824 señala como una segunda obligación del vendedor “el
saneamiento de la cosa vendida”.
No vasta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la entregue en
condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
No logrará el comprador una posesión tranquila o pacífica de la cosa vendida cuando
se vea turbado en dicha posesión a consecuencia de los derechos que terceros hagan
valer con relación a ella.
No obtendrá una posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen
inadecuada para el objeto que tuvo en vista al comprarla.
En uno y otro caso el comprador quedaría defraudado en sus justas expectativas si
no dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le ampare en la posesión y
subsane los vicios o defectos de la cosa. Este recurso es la acción de saneamiento.
En virtud del contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a garantizar
al comprador la posesión tranquila y útil de la cosa que vende. Se obliga, en otros
términos, al saneamiento.
El art. 1837 señala este doble objetivo de la obligación de saneamiento: “La
obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos
de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
 Caracteres de la obligación de saneamiento .- La obligación de saneamiento
presenta dos caracteres fundamentales:
a) La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa:
le pertenece sin necesidad de estipulación, pero puede ser modificada, y aun
abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La obligación de entregar la cosa vendida, en cambio, es de la esencia del contrato
de compraventa.
b) La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual. Se hace exigible a
condición de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
Mientras tanto, la obligación permanece en un estado latente; se concreta y torna
exigible si el comprador es turbado en la posesión de la cosa (saneamiento de la
evicción) o si el comprador no logra un adecuado provecho de la cosa por los
defectos de que adolece (saneamiento de los vicios redhibitorios).

a) Saneamiento de la evicción.
Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción .- La obligación de sanear
la evicción tiene por objeto, como expresa el art. 1837, “amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida”.
Este amparo del comprador, se traduce en su defensa cada ves que sea víctima de la
agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y
turben su posesión. Si fracasa en su empresa y sobreviene la evicción, o sea, es
privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada, está obligado el vendedor
a indemnizarle.
Por tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue dos fines o se
desarrolla en dos etapas: a.- defender al comprador contra los terceros que reclaman
derechos sobre la cosa; y, b.- indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se
produce.
Naturaleza de la obligación de saneamiento.- La obligación de saneamiento de la
evicción, en cuanto se traduce en defender al comprador, es un obligación de hacer.
El hecho debido consiste en asumir la defensa del comprador.
En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la indemnizar al comprador
evicto, es una obligación de dar.
El art. 1840 señala las consecuencias de estas características; en suma, consisten
en que la obligación, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo.
Dice el art. 1840: “La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor”. Pero desde
que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de
indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable
solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los
vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa”.
Si son varios los deudores de la obligación de saneamiento – pluralidad que puede
ser originaria o derivativa – la acción del comprador para exigir que se le ampare es
indivisible.
No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la
obligación no es susceptible de ejecución parcial.
Fracasada la defensa y producida la evicción, la obligación de indemnizar al
comprador es divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los
vendedores por partes iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.
Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento. Para que se haga
exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en dicho dominio
y posesión. En otros términos, es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir
evicción de la cosa.
No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de la
cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que es
víctima para que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el
vendedor sea citado de evicción.
Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento, se requiere: a) que
el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada, y b) que el
vendedor sea citado de evicción.
Concepto de la evicción. La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida
por el comprador.
En efecto, el artículo 1838 dispone “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”.
Pero el concepto que resulta de esta disposición es incompleto. La privación que
sufre el comprador debe provenir de una causa anterior a la celebración del contrato
de compraventa.
El artículo 1839, agrega “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario”.
De este modo, la evicción es la privación que experimenta el comprador de todo o
parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial por causa anterior a
la venta.
Elementos de la evicción: enunciación. De lo anteriormente dicho se desprende
los elementos de la evicción: a) que el comprador sea privado de todo o parte de la
cosa vendida; b) que esta privación tenga lugar por un sentencia judicial, y c) que la
privación provenga de una causa anterior a la compraventa.
a) Privación total o parcial.- Lo que constituye esencialmente la evicción es la
privación que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa.
La evicción puede ser, por lo tanto, total o parcial.
Cualquiera que sea la magnitud de la turbación que sufra el comprador, tiene
derecho al saneamiento.
Sufrirá el comprador una evicción total, por ejemplo, cuando siendo ajena la cosa
vendida, el dueño la reivindica; y parcial, si un tercero reclama sobre ella un
derecho de usufructo o servidumbre.
b) Necesidad de una sentencia judicial.- Puesto que la evicción es una derrota
judicial del comprador, supone un proceso y una sentencia que le desposea total o
parcialmente de la cosa.
Se siguen de lo dicho diversas consecuencias que importan destacar: 1.- Los
reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo derechos
sobre la cosa, no hacen exigible la obligación de saneamiento.
Dichos reclamos podrán inspirar al comprador un justo temor de verse privado del
todo o parte de la cosa; pero este temor sólo autoriza para suspender el pago del
precio, en los términos que señala el inc. 2° del art. 1872.
2.- El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la
cosa, no obliga al vendedor al saneamiento.
Sin embargo, puede darse el caso que se produzca la evicción sin una sentencia
judicial, como claramente resulta de lo dispuesto en el art. 1856: La citada
disposición establece que el plazo de prescripción de la acción de saneamiento se
contará desde la fecha de la sentencia o, “si ésta no hubiere llegado a pronunciarse”,
desde que se restituye la cosa.
Pero el caso previsto, es aquel en que el vendedor, citado al juicio, acepta de la
demanda y se allana a la evicción y el comprador, reconociendo igualmente la
justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa.
El vendedor, en suma, acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de fallo
judicial.
3.- Solamente está obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de
derecho de que el comprador sea víctima, esto es, aquellas que provengan de
derechos que terceros pretendan tener sobre la cosa.
Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una acción en contra del
comprador.
No debe el vendedor ninguna garantía en razón de las turbaciones de hecho que
sufra el comprador, aunque importen un despojo; no está obligado a defenderle y
menos a indemnizarle, porque tales turbaciones no provienen de una insuficiencia
del derecho del vendedor sobre la cosa vendida.
El comprador, por lo tanto, debe repeler por sí solo las agresiones que consistan en
vías de hecho.
El artículo 1930 distingue expresamente entre turbaciones de hecho y de derecho.
c) La evicción debe tener una causa anterior a la venta.- El art. 1839 exige,
perentoriamente, que la causa de la evicción sea anterior a la celebración del
contrato de compraventa: “ El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan en una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario”.
El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de evicción al vendedor, cuando
se le demanda la cosa “por causa anterior a la venta”.
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta, las soporta
exclusivamente el comprador. El vendedor es por completo extraño a la evicción.
Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa.
Citación de evicción.- Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y
quede obligado a indemnizarle, es menester que tenga noticia del juicio que
amenaza con privarle total o parcialmente de la cosa.
Por este motivo, el art. 1843 dispone: “ el comprador a quien se demanda la cosa
vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que
comparezca a defenderla”.
La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor. “Si el
comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al
saneamiento” ( art. 1843, inc. 3°).
Forma y oportunidad de la citación. El art. 1843, inc. 2°, prescribe que la citación
de evicción “se hará en el término señalado en el código de enjuiciamiento”. El
Código de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta la citación de evicción en el
Título V del Libro III.
a) La citación debe solicitarse por el comprador y para el que juez la ordene
“deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud” (art. 584, inc
2° C.P.C.)
b) La citación debe hacerse “antes de la contestación de la demanda. (art. 584,
inc. 1° C.P.C.).
c) Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de diez días, si el citado
reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro
territorio jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez días se
aumenta como el emplazamiento para contestar demandas (art. 585 C.P.C.).
d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación,
podrá pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aquél para
exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art. 585,
inc. 2° C.P.C.).
e) Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del término
de emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendiéndose,
entre tanto, el procedimiento (art. 486 C.P.C.).
La citación de evicción procede en toda clase de juicios. La citación de evicción
tiene cabida en todo juicio, y no solamente en el juicio ordinario.
La ubicación en el C. P. C. del Título “De la citación de evicción” así lo demuestra; la
historia de la ley corrobora este acerto.
A quién puede citarse de evicción. Es obvio que el demandado puede citar de
evicción a su vendedor. Pero también, puede citar a los antecesores del vendedor.
El art. 1841 dispone: “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar
contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de
saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiera
permanecido en posesión de la cosa”.
El comprador adquiere sobre la cosa, todos los derechos de sus antecesores y, entre
ellos, la acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El último
comprador reúne en sus manos todas estas acciones.
De este modo se evita, la innecesaria pérdida de tiempo en que se incurriría si el
comprador tuviera que citar a su vendedor, éste al suyo y así sucesivamente hasta
llegar al responsable de que la cosa sea evicta.
Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado de evicción. El
vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse al juicio con
tal objeto; violará su obligación si no comparece.
Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos
situaciones: 1.- El vendedor no comparece, y 2.- el vendedor se apersona en el
juicio. Menester es examinar lo que sucede en una y otra hipótesis:
1.- Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que
dispone para comparecer, “continuará sin más trámite el procedimiento” (art. 587
C.P.C.).
Su falta de comparecencia acarreará, como lógica sanción, la responsabilidad del
vendedor por la evicción que se produzca. El art. 1843, inc. 3°, segunda parte
prescribe que “si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida,
será responsable de la evicción”.
Pero esta regla general tiene una justa excepción. El comprador debe hacer lo que
esté de su parte pera impedir la evicción; si deja de oponer alguna de aquellas
excepciones que sólo a él competían, y se produce, como consecuencia, la evicción,
no será responsable el vendedor, pese a que fue citado y no compareció al juicio.
Según el art. 1843, inc. 3°, parte final, el vendedor no que da obligado al
saneamiento cuando “el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o
excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”.
Así ocurrirá por ej., si el comprador omitió deducir una excepción de prescripción
adquisitiva que, agregando a la suya la posesión de sus antecesores, habría podido
invocar.
Tocará al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador
disponía de una excepción suya que no opuso y que, por esta omisión, la evicción se
produjo.
2.- Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del comprador, en
otros términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de
demandado en el litigio.
El art. 1844 previene que “Si el vendedor comparece, se seguiría contra él solo la
demanda”.
El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando en el pleito como parte
coadyuvante. El mismo art. 1844 le concede la facultad: “Podrá siempre intervenir
en el juicio para la conservación de sus derechos”.
Aún más, el comprador deberá intervenir en el pleito si dispone de excepciones que
no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar éste responsable si, a causa de
la omisión del comprador, la cosa fuere evicta.
Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio.- El vendedor
que comparece al juicio puede percatarse de la justicia de la demanda, de la
esterilidad de sus esfuerzos y allanarse a la evicción.
En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobrevienen la
evicción, el vendedor deberá indemnizarle; pero no se comprenden en la
indemnización las costas del pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela del
litigio, pagados al demandante.
El art. 1845 dispone: “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana
al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa, y si
es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en
que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha
defensa y satisfechos al dueño”.
Las costas se han causado y los frutos han debido reembolsarse debido a la
obstinación del comprador; el resultado del juicio mostró que era injustificada.
El vendedor, asimismo, podrá considerar injusta la agresión de que se ha hecho
víctima al comprador y asumir su defensa en el litigio.
La obligación de indemnizar al comprador evicto.- El fallo que se dicte en el
juicio instaurado por el tercero puede serle adverso o favorable:
1.- Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la defensa del
vendedor habrá sido exitosa y la evicción no habrá llegado a producirse
El vendedor habrá cumplido fielmente con su obligación de amparar al comprador;
el tercero no tenía los derechos que hizo valer en el juicio, su demanda fue injusta.
El vendedor queda aun eximido de indemnizar los daños que la demanda hubiere
ocasionado al comprador.
El art. 1855 dispone: “Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será
obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al
comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del
vendedor”.
2.- Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable al
tercero, se producirá la evicción. El vendedor no habrá cumplido su obligación de
amparar al comprador; a la obligación de defenderle sucede la de indemnizarle de la
evicción (art. 1840).
Las indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas según que la
evicción sea total o parcial.
Indemnizaciones en caso de evicción total.- El art. 1847 señala cuales son las
indemnizaciones que debe pagar el vendedor en caso de evicción total, esto es,
cuando el comprador es privado íntegramente de la cosa. La indemnización
comprende: a) la restitución del precio; b) el pago de las costas del contrato; c) el
pago de frutos; d) el pago de las costas del juicio, y e) el pago del aumento de valor
de la cosa.
a) Restitución del precio.- La más importante, sin duda, de las prestaciones a que
está obligado el vendedor es la restitución del precio que recibió del comprador.
Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o
como dice el art. 1847, N°1°, “aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos”.
La regla anterior tiene una justificada excepción; si el menor valor de la cosa
proviene de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, debe hacerse la
correspondiente rebaja del precio.
Dispone el art. 1848: “Si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de que el
comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del
precio”.
b) Pago de las costas del contrato.- La indemnización comprende, asimismo, “las
costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador”
(art. 1847, N°2°).
Conviene recalcar que la prestación se refiere sólo a las costas “legales” del contrato
y en cuanto el comprador las hubiere pagado.
c) Pago de Frutos.- Debe el vendedor indemnizar al comprador “del valor de los
frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 1845” (art. 1847, N° 3°).
El pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el comprador
deba restituirlos al dueño de la cosa. La obligación del comprador de restituir los
frutos depende de su buena o mala fe y se regula por las reglas de las prestaciones
mutuas de título De la reivindicación.
No debe el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que el vendedor se allanó a
la evicción y percibidos durante la secuela del juicio que el comprador se empeño en
seguir adelante. Tal es el alcance de la referencia al art. 1845.
d) Pago de las costas del juicio.- La indemnización comprende, también, “las
costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda” (art. 1847, N°4°).
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendiéndose,
después que el vendedor se allanó al saneamiento.
e) Pago del aumento de valor de la cosa.- Comprende la indemnización, por
último, “el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder el comprador,
aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo” (art. 1847, N°5°).
El aumento de valor de las cosas puede provenir: 1.- de causas naturales o del
simple transcurso del tiempo, y 2.- de mejoras introducidas por el comprador.
1.- Para determinar en qué términos debe pagar el vendedor los aumentos de valor
de la cosa que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo, es preciso
distinguir si ha tenido buena o mala fe. Si el vendedor ésta de buena fe, “el aumento
de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a
la cuarta parte del precio de la venta”(art. 1850). Suponiendo que el precio de la
venta haya sido de $1.000 el vendedor sólo estará obligado a pagar el aumento de
valor hasta $250.
Si el vendedor está de mala fe, debe abandonar el total del aumento de valor de la
cosa.
El art. 1850 dispone que la antedicha limitación no tiene lugar en caso “de probarse
en el vendedor de mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de
valor, de cualesquiera causas que provenga”.
2.- En cuanto los aumentos de valor que provengan de mejoras, el art. 1849
dispone: “El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor,
que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por comprador, salvo en
cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abandonarlas. El vendedor
de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras
voluptarias”.
De este modo, es preciso distinguir nuevamente si el vendedor está de buena o mala
fe. El vendedor de buena fe debe abonar el aumento de valor resultante de las
mejoras necesarias y útiles que hizo el comprador y que no hayan sido abandonadas
por el que obtuvo la evicción.
El comprador de mala fe debe reembolsar aun las mejoras voluptarias.
Evicción parcial.- La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador
solamente de parte de la cosa vendida. Sus consecuencias son diversas según la
magnitud de la evicción.
Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal, que sea de presumir que
sin ella no se habría comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta
importancia, o el comprador no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852,
inciso final.
a) Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el art. 1852 inc.,
4° dispone: “ Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es
tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho
a pedir la rescisión de la venta”.
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el
saneamiento de la evicción.
Regula el art. 1853 las relaciones entre el comprador y el vendedor, en caso de que
el primero opte por pedir la rescisión del contrato: “En virtud de esta rescisión, el
comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta
restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba
contraria; y el vendedor, además de restituir el precio, abonará el valor de los frutos
que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro
perjuicio que de la evicción resultare al comprador”.
b) Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el comprador
no quisiere pedir la rescisión del contrato, el art. 1854 dispone:” En caso de no ser de
tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el
comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con
arreglo a los arts. 1847 y siguientes”.
Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisión de la
venta: sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.
Extinción de la acción de saneamiento.- La obligación de saneamiento puede
extinguirse total o parcialmente. Si la extinción es total, el vendedor queda por
completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones
únicamente.
La acción de saneamiento por evicción se extingue por la renuncia, por la
prescripción y en casos especiales previstos por la ley.
Renuncia de la acción de saneamiento.- La obligación de saneamiento es de la
naturaleza del contrato de compraventa. Las partes pueden, por lo tanto, modificarla
y hasta abolirla.
Por de pronto, el art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las
evicciones con causa anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario.
Y el art. 1842 expresa: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte
suya”.
Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a
conocer al comprador, estipuló su irresponsabilidad. La Ley sanciona este fraude
con la nulidad de la estipulación.
A contrario sensu, es valido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor
estaba de buena fe.
Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no exonera por
completo al vendedor de la obligación de saneamiento; la extinción solo es sólo
parcial porque el vendedor debe siempre restituir el precio recibido.
El art. 1852, inc. 1°, prescribe: “La estipulación que exime al vendedor de la
obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio
recibido”.
El inc. 2° añade: “Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya
deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o
negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del
deterioro”.
Solamente en dos casos la renuncia extingue por completo la obligación del
vendedor: a) “si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa”, y b) “si
expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo”. (art. 1852,
inc. 3°)
Prescripción de la acción de saneamiento.- La obligación de saneamiento, en
cuanto se traduce en defender al comprador, es imprescriptible. En cualquier
tiempo en que el comprador sea demandado por terceros que aleguen derechos
sobre la cosa vendida, puede citar de evicción al vendedor para que le defienda. La
obligación sólo se hace exigible cuando el comprador es demandado.
En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en
la de indemnizar al comprador, una vez producida la evicción o para emplear los
términos del art. 1840, inc. 2° “desde que a la obligación de amparar al comprador
en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero”.
El art. 1856, inc. 1° establece: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en
cuatro años; más por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las
reglas generales”.
En consecuencia, prescriben en cinco años la acción para reclamar la restitución del
precio y en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes
indemnizaciones.
El art. 1856 concluye que “se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de
evicción; o si está no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”
Casos en que se extingue, por disposición de la ley, la obligación de
saneamiento de la evicción.- En determinadas circunstancias la ley declara al
vendedor parcial o totalmente liberado de la obligación de saneamiento de la
evicción.
Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos: a) En las ventas
forzadas la indemnización se limita a la devolución del precio.
El art. 1851 dispone: “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el
vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino
a restituir el precio que haya producido la venta”.
b) En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga
por sí solo el juicio, la indemnización no comprende las costas del pleito en que
hubiere incurrido defendiéndose, ni los frutos percibidos durante dicha defensa y
satisfechos al dueño (art. 1845).
La obligación de saneamiento se extingue por completo: a) En caso de que citado de
evicción el vendedor no comparece, pero el comprador no opone en el juicio alguna
excepción suya “y por ello fuere evicta la cosa” (art. 1843, inc. 3°, parte final).
b) “si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de
árbitros, sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el
comprador” (art. 1846 N°1).
c) “Si el comprador perdió la posesión por culpa, y de ello se siguió la evicción”
(art. 1846 N°2).

Saneamiento de los vicios redhibitorios.

Objeto de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios. La obligación
del saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al comprador en el
dominio y posesión de la cosa y de “responder de los defectos ocultos de ésta,
llamados vicios redhibitorios” (art. 1837).
Debe el vendedor procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida y
entregarla, por lo tanto, en estado de servir para los fines que determinaron su
adquisición.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad,
habrá violado el vendedor su obligación. El comprador podrá representarle este
incumplimiento, en términos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y
de la medida en que la hagan inapta para proporcionar las ventajas que perseguía el
comprador.
Dispone el comprador de la acción redhibitoria , cuya finalidad señala el art. 1857:
“se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta
o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz
o mueble, llamados redhibitorios”.
Concepto de los vicios redhibitorios. No ha definido el código lo que se entiende
por vicios redhibitorios; pero el art. 1858 ha señalado sus características.
De la enumeración que hace la disposición legal resulta que, en términos generales,
para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de la cosa deben ser:
a) contemporáneos de la venta; b) graves, y c) ocultos.
No obstante, las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que no
reúnan estos requisitos. “Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los
vicios que naturalmente no lo son”, dice el art. 1863.
a) El vicio debe ser contemporáneo de la venta.- El primer requisito que debe
reunir el vicio para el para ser redhibitorio es “ haber existido al tiempo de la venta”
(art. 1858, N°1°).
Se comprende que la responsabilidad del vendedor se limite a los vicios existentes al
tiempo del contrato y que no le quepa responsabilidad por los que sobrevengan
después. El vendedor cumplió lealmente su obligación de entregar una cosa apta
para su natural destino.
Bastará que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque
posteriormente se manifieste en toda su gravedad.
b) El vicio debe ser grave. El vicio debe ser grave porque no es posible que
cualquier defecto de la cosa atente contra la estabilidad del contrato.
Ha cuidado el legislador de concretar cuándo debe entenderse que los vicios invisten
carácter de gravedad para ser considerados redhibitorios. Deben “ser tales, que por
ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de
manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera o la
hubiera comprado a mucho menos precio” (art. 1858, N°2°).
La gravedad del vicio puede resultar de estas tres circunstancias: 1.- que la cosa no
sirva para su uso natural; 2.- que sirva para este uso, pero imperfectamente, y 3.-
que conocidos estos hechos por el comprador, sea presumible que no hubiera
comprado o hubiera pagado un precio mucho menor.
c) El vicio debe ser oculto.- El requisito más característico de los vicios
redhibitorios es que sean ocultos, esto es ignorados por el comprador.
Si el comprador conoció la existencia de los vicios, se presume que no les atribuyó
importancia, ajustó el precio teniéndolos en cuenta e, implícitamente, renuncio a la
garantía.
Para que los vicios se consideren redhibitorios es menester “no haberlos manifestado
el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en
razón de su profesión u oficio” (art. 1858, N°3°).
El comprador ignorará los vicios cuando el vendedor no se los haya dado a conocer.
Sin embargo, el comprador no habrá de atenerse a lo que el vendedor le exprese.
Deberá examinar la cosa vendida y si omite este examen incurrirá en grave
negligencia.
Pero es preciso tener en cuenta las circunstancias personales del comprador. El
mismo vicio puede ser oculto para un lego, pero es inaceptable que lo sea para un
entendido.
En resumen, el vicio no es oculto: 1.- cuando el vendedor lo dio a conocer al
comprador; 2.- cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya,
y, 3.- cuando el comprador experto, en razón de su profesión u oficio, pudo
fácilmente conocerlo.
Efectos de los vicios redhibitorios.- Los vicios redhibitorios autorizan al
comprador para ejercitar la acción redhibitoria “para que se rescinda la venta o se
rebaje proporcionalmente el precio” (art. 1857).
En verdad se trata de dos aciones diversas a) la acción propiamente redhibitoria,
que no es sino una acción resolutoria del contrato de compraventa, y b) la acción,
que los romanos denominan aestimatoria o quanti minoris, para pedir la restitución
de una parte del precio, proporcional a la disminución de valor resultante del vicio
de la cosa.
El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que
puede elegir una u otra, a su arbitrio: “Los vicios redhibitorios dan derecho al
comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le
pareciere”.
Casos de excepción.- El art. 1860 señala la regla general. Pero, en casos
excepcionales, el comprador puede ejercer solamente la acción de rebaja del precio o
pedir, además, que se le paguen los perjuicios sufridos.
a) En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley,
solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.
b) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u
oficio, “será obligado no sólo a su restitución o la rebaja del precio, sino a la
indemnización de perjuicios” (art. 1861).
Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos,
“será obligado a la restitución o la rebaja del precio”(art. 1861).
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, además, la
acción de perjuicios.
c) Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya
parecido en poder del comprador y por su culpa, “no por eso perderá el comprador el
derecho que hubiere tenido ala rebaja del precio” (art. 1862, inc. 1°).
Nótese que el comprador, en este caso, no dispone de la acción redhibitoria.
Pero si la cosa pereció “por un efecto del vicio inherente a ella”, podrá el comprador
pedir resolución del contrato o la rebaja del precio, con indemnización de perjuicios
en contra del vendedor de mala fe (art. 1862, inc. 2°)
Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas.- El art. 1864 regla el
caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de entre ellas
adolezcan de vicios. En tal caso, “ sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por la
cosa viciosa y no por el conjunto”.
Pero la regla no es aplicable si aparece “que no se habría comprado el conjunto sin
esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de
muebles”, termina el mismo artículo.
Extinción de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios.- La
obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia y
por la prescripción. También cesa esta obligación en las ventas forzadas.
Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios.- Como la obligación de
saneamiento de la evicción, la de saneamiento de los vicios redhibitorios es la de
naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o renunciarse, sin que
por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La renuncia solo produce efectos si el vendedor esta de buena fe. Se entiende que
está de mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al
comprador.
El art. 1859 dispone: “ Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear
aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”.
Ventas Forzadas.- En principio, el vendedor no está obligado al saneamiento de los
vicios redhibitorios en las ventas forzadas: “La acción redhibitoria no tiene lugar en
las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia” ( art. 1865).
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la
obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte,
no los ignoraba.
El art. 1865 concluye:” Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los
vicios de la coas vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá
lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.
Prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.- La ley ha
señalado plazos de prescripción diversos para la acción redhibitoria propiamente tal
y para la acción encaminada a pedir la rebaja del precio o quanti minoris, y estos
plazos varían según sea raíz o mueble la cosa vendida.
El art. 1866 dispone: “La acción redhibitoria durará seis meses respectos de las
cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que las
leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o
restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”.
Y el art. 1869 agrega: “La acción para pedir rebaja del precio, sea en caso del art.
1858, o en el del art. 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes raíces”.
La acción redhibitoria, pues, prescribe en seis meses y un año; la acción quanti
minoris, en un año y dieciocho meses.
Como es mayor el plazo de prescripción de la acción quanti minoris, subsiste esta
acción después de prescrita la acción redhibitoria. Así lo dice, innecesariamente, el
art. 1867.
Es menester tener presente: a) que el plazo de la prescripción se cuenta desde la
entrega real de la cosa; sólo entonces el comprador podrá percatarse de la existencia
de los vicios;
b)..que las partes pueden restringir y aún ampliar el plazo de prescripción de la
acción redhibitoria;
c) que la acción de indemnización de perjuicios prescribe según las reglas
generales.
La regla que fija en un año el plazo de prescripción de la acción para la rebaja del
precio, tratándose de bienes muebles tiene la excepción del art. 1870 “si la compra
se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de rebaja del precio
prescribirá en un año contado desde la entrega al consignatario, con más el término
de emplazamiento, que corresponda a la distancia”.
La disposición justificada por las dificultades y lentitud de las comunicaciones al
tiempo de entrar en vigencia el Código, no se justifica hoy.
Pero la regla rige a condición de que “ el comprador en el tiempo intermedio entre la
venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su
parte”. (art. 1870, inc. 2°).
 Obligaciones del comprador
Enunciación.- La compraventa, como contrato bilateral que es, genera también
obligaciones para con el comprador.
La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lógica
contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el
comprador la obligación de recibirla.

A) Obligación de Recibir la cosa comprada.

En que consiste esta obligación.- La obligación del comprador de recibir la cosa
comprada consiste en hacerse cargo de la misma, tomando posesión de ella.
La manera de cumplirse prácticamente esta obligación variará según la naturaleza
de la cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo modo que puede
serlo la entrega.
Mora recibir la cosa comprada.- A la obligación de recibir la cosa dedica el Código
solamente la disposición del art. 1827 que aborda las consecuencias de la mora del
comprador.
Dispone el art. 1827: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedara descargado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”.
Dos efectos produce, pues, la mora del comprador en recibir la cosa: a) debe abonar
al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.
La enumeración del art. 1827 no es taxativa; se comprenderá además de los gastos
de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de cuidadores o guardianes, etc.
No excluye este art. los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la
resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Tales derechos resultan,
en todo caso, de la aplicación del art. 1489.
El art. 153, inc. 1° del Código de Comercio consagra expresamente estos derechos
del vendedor.
b)..El vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde
de los estragos que sufra por su culpa lata o dolo.

B) Obligación de pagar el precio.

Pagar el precio, obligación fundamental del comprador. El art. 1871 dispone “la
principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido”.
La obligación de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la
esencia del contrato de compraventa.
Sobre esta obligación del comprador el Código consigna unas pocas disposiciones.
Para determinar quien debe pagar el precio, cómo y a quién debe pagarse, etc., rigen
las reglas generales.
Lugar y época del pago del precio.- Con arreglo a las normas generales, el pago
debe hacerse en lugar señalado por la convención y, a falta de estipulación, cuando
la obligación es de género, en el domicilio del deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra
parte, las obligaciones deben cumplirse de inmediato, si las partes no han
postergado expresamente su cumplimiento.
El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y época en que
se debe pagar el precio: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo
 estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en
contrario”.
a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la
época y lugar convenidos: rigen, en consecuencia, las reglas generales.
b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una
derogación; el pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor,
sino en el momento y en el lugar de la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin
necesidad de estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega,
este convenio se hace extensivo a la obligación de pagar el precio, que ha de
verificarse en el mismo lugar.
Derecho del comprador para suspender el pago del precio.- Puede el comprador,
sin embargo, excusarse de pagar el precio en la época convenida o fijada por la ley;
en suma; cuando se ve expuesto a perder la cosa.
El comprador evicto tiene derecho a que le vendedor le restituya el precio; es lógico
que si le amenaza una evicción y no ha pagado el precio, pueda suspender el pago
para evitar una inútil repetición de lo pagado y el riesgo consiguiente.
El art. 1872, inc. 2°, acuerda al comprador este derecho: “Con todo, si el comprador
fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción
real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato,
podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el deposito hasta que
el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”.
Dos son las causas que justifican la suspensión por el comprador del pago del
precio: a) que sea turbado en la posesión de la cosa; b) que pruebe que existe contra
la cosa una acción real de que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el
contrato.
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el
precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial;
puede el juez autorizar al comprador para conservarlo él mismo, en calidad de
depositario.
El propósito termina: a) por la cesación de la turbación, y b) por el otorgamiento de
una caución que asegure las resultas del litigio.
Consecuencias de la falta de pago del precio. El incumplimiento de la obligación
de pagar el precio, conforme al precepto general del art. 1489, autoriza al vendedor
para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, con indemnización de
perjuicios.
El art. 1873 repite esta norma general: “si el comprador estuviere constituido en
mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos , el vendedor tendrá derecho
para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”.
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros términos, es
preciso que éste se encuentre en mora.
No estará en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano
a entregar la cosa.
Efectos de la resolución del contrato por falta de pago del precio. La ley ha
reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros, de la resolución del
contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de
pagar el precio.
Estos efectos, en gran parte, son la aplicación de los principios generales que
regulan los efectos de la condición resolutoria cumplida, con algunas importantes
modificaciones.
Efectos entre las partes. Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se
las restituya al estado anterior a su celebración. Con tal objeto, el comprador debe al
vendedor determinadas prestaciones; a saber: a) Tiene derecho el vendedor, en
primer término, a que se le restituya la cosa.
El art. 1487 previene que cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que
se hubiere recibido bajo tal condición.
b)..El vendedor tiene igualmente derecho, a que se le restituyan los frutos que el
comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. Los frutos deben
restituirse íntegramente si el comprador no pagó ninguna parte del precio o en
proporción a la parte insoluta del mismo.
El art. 1875 establece que el vendedor tiene derecho “para que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada”.
Por regla general, cumplida la condición, no se deben los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según
los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488).
Cuando la resolución tiene lugar por falta de pago del precio, la regla general se
altera y el comprador debe restituir los frutos en la forma indicada.
c)..En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho “para retener las arras,
o exigirlas dobladas” (art. 1875, inc. 1°).
d)..Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que
haya experimentado la cosa.
Para estos efectos, se considerará al comprador como poseedor de mala fe, “a menos
que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado”. (art. 1875, inc. 3°).
e)..En fin, le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnización de los
perjuicios que el incumplimiento del contrato le haya ocasionado (art. 1873).
Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones a favor del comprador; a
saber: a) El comprador tiene derecho “para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio” (art. 1875, inc. 2°).
b) Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputándosele, para
estos efectos, como poseedor de mala fe.
Debe el vendedor, por lo tanto, abonarle las mejoras necesarias; no tiene derecho ni
a las mejoras útiles, ni voluptuarias, y podrá llevarse sólo los materiales de dichas
mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento y que el vendedor rehuse
pagarle el precio que tendrían una vez separados (arts. 909, 910 y 912)
Sin embargo, el comprador será reputado de buena fe si probare que su fortuna, sin
culpa suya, ha sufrido menoscabos tan considerables que le hicieron imposible
cumplir el contrato (art. 1875, inc. 3°).
Efectos respecto de terceros.- La resolución del contrato no afecta a terceros de
buena fe. El art. 1876 aplica al contrato de compraventa los principios generales de
los arts. 1490 y 1491: “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho
al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y
1491”.
 En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe,
o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es
inmueble, será menester que en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública, conste la existencia de dicho saldo de precio.
Declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio.- La
declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado
el precio, tiene considerable importancia, en relación con el ejercicio de la acción
resolutoria por falta de pago del mismo.
El art. 1876, inc. 2°, establece: “Si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores”.
La disposición es un corolario del primer inciso, que, refiriéndose a las
consecuencias de la resolución para los terceros, establece que les afectará en las
condiciones previstas en los arts. 1490 y 1491.
Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe de los
terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y,
por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan que el precio no fue
realmente pagado, no podrá accionar este último contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la
veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá atacar la escritura
misma en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada.
En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveración
de haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una acción
resolutoria y las consiguientes acciones reales contra terceros.
¿Rige la disposición para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la
cosa en su poder? Nos pronunciamos abiertamente por la negativa.
a) Del contexto de los arts. 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y
respecto de terceros.
b) El art. 1876 señala las condiciones generales en que la resolución del contrato
afecta a terceros y prevé, en seguida, la situación de lo mismos terceros frente a la
declaración de haberse pagado el precio.
c) La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros,
ante una eventual colusión de las partes.
d) En fin, la interpretación contraria conduce al absurdo. No sería siquiera admisible,
como prueba para desvirtuar la aseveración de la escritura, la confesión del
comprador de no haber pagado el precio.
Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sería insensato negar al
vendedor acción para pedir que se le pague o que se le resuelva el contrato a
pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la
escritura.
Cláusula de no transferirse del dominio sino por el pago del precio.- Siguiendo
los precedentes romanos, los Proyectos del Código establecían que la tradición de la
cosa vendida no transfería el dominio mientras no se pagara el precio o se asegurara
a satisfacción del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.
El sistema fue abandonado y el art. 680, inc. 2° dispuso que “verificada la entrega
por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
 pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago”.
La condición implícita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no
estar pagado el precio, quedó abolida. Con arreglo al art. 680, inc 2°, sería menester
una expresa reserva.
Pero, en clara contradicción con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la
cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance
diferente. El dominio, pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de
pago del precio no impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho
de pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de
perjuicios.
El art. 1874, en efecto dispone: “ La cláusula de no transferirse el dominio sino en
virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda
alternativa enunciada en el artículo precedente”.
De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva
expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al
comprador, el art. 1874 declara, enfáticamente, que tal reserva no obsta para la
adquisición de la propiedad por el adquirente.
El comprador adquiere el dominio expuesto a resolverse si, constituido en mora de
pagar el precio, el vendedor opta por pedir la resolución del contrato.
Reforzando la idea anterior, el art. 1874, parte final, concluye que, “pagando el
comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho
de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio”.

Pactos Accesorios del Contrato de Compraventa.

Generalidades.- Pueden agregarse al contrato de compraventa diversos pactos
accesorios.
El Código reglamenta tres de estos pactos: a) el pacto comisorio; b) el pacto de
retroventa, y c) el pacto de retracto.
Pero el art. 1887 dispone que “pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera
otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos”.
a) Pacto Comisorio. Con respecto a este pacto, nos remitimos a lo visto.

b) El pacto de retroventa.
Concepto. Dispone el art. 1881: “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya
costado la compra”.
A modo de ejemplo, Pedro vende a Juan un predio en 500 millones de pesos y se
reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando dicha suma, en el plazo de dos
años. Tal estipulación es un pacto de retroventa.
El pacto de retroventa importa una condición resolutoria del contrato de
compraventa. El contrato está expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto
consistente en que el vendedor haga valer su opción de recobrar la cosa vendida.
Trátase de una condición pura o meramente potestativa, porque depende de la sola
voluntad del vendedor.
Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa. El pacto de retroventa es un
eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa, de la que no desea
desprenderse definitivamente.
El dueño de la cosa la vende y obtiene dinero; puede luego recobrarla pagando la
suma convenida, o, en su defecto, lo que recibió por ella. Este pago es, en el fondo,
la restitución de la suma prestada.
Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como la hipoteca; ya
que, puede procurarse una mayor suma de dinero, puesto que el acreedor que
presta con garantía hipotecaria, tiene lógicamente en cuenta los gastos del cobro de
su crédito y no presta, sino lo que pueda valer la finca, con deducción de tales
gastos. El vendedor confía en que, dentro del plazo fijado, podrá procurarse los
fondos para reembolsar el precio y recobrar la cosa.
Para el comprador las ventajas son enormes; podrá hacer suya la cosa por el sólo
hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se
hará, entonces, irrevocable.
Sus inconvenientes derivan de que, a menudo, sirve para encubrir un pacto
comisorio que la ley terminantemente prohíbe. En el hecho, la estipulación puede
tener simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crédito con
la cosa dada en garantía.
Un examen superficial podría llevar a confundir la venta con pacto de retroventa con
un préstamo con garantía prendaria. El vendedor parece ser un mutuario que da
una cosa en prenda y el comprador un prestamista que la recibe. Entre ambas
operaciones media, sin embargo, una considerable diferencia.
El mutuario debe restituir la suma prestada y el mutuante puede perseguirle en
todos sus bienes para obtener el reembolso. En cambio, el que se procura dinero por
medio del pacto de retroventa, no debe ninguna suma de dinero y no puede ser
forzado a reembolsar lo que recibió; el reembolso para él es facultativo.
Además, en el préstamo con prenda, el mutuario conserva el dominio de la cosa; los
riesgos serán de su cargo. En la venta con pacto de retroventa, seguida de la
tradición, el comprador se hace dueño; para él serán los riesgos de la cosa si perece
antes de que el vendedor ejercite su derecho de recobrarla.
Requisitos del pacto de retroventa. Para que el pacto de retroventa produzca sus
efectos, es menester que concurran los siguientes requisitos: a) facultad concedida
al vendedor de recobrar la cosa; b) obligación del vendedor de reembolsar al
comprador, y c) un plazo concedido al vendedor para ejercitar su derecho.
a) Es esencial, como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de
reembolsar la cosa vendida.
La estipulación de la reserva debe hacerse en el mismo contrato de compraventa; no
puede útilmente pactarse después de su celebración. La estipulación a posteriori
importaría una promesa de compraventa.
b) El art. 1881 previene que el vendedor debe reembolsar al comprador el precio
que se estipulare y, a falta de estipulación, el mismo precio de la venta.
c) Es indispensable un plazo para que el vendedor ejercite su derecho. El art.
1885 dispone: “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá
pasar de cuatro años, contados desde la fecha del contrato”.
Las partes pueden, pues, señalar un plazo que no exceda de cuatro años.
Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa.- Para
el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el vendedor y para
que opere la resolución del contrato de compraventa, es preciso que concurran las
siguientes condiciones: a) que el vendedor haga valer judicialmente su derecho; b)
que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador; c) que el
derecho se haga valer en tiempo oportuno, y d) que se dé el correspondiente aviso al
comprador.
a) Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa el
precio y el comprador restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades. Pero si el
comprador se resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su derecho,
acudiendo a la justicia.
El art. 1885 emplea la expresión “intentar la acción” que indica la necesidad de que
el derecho del vendedor se ejercite judicialmente.
No es suficiente, por lo tanto, una manifestación extrajudicial de la voluntad del
vendedor de ejercitar su derecho.
b) En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio. El
término “reembolsando”, que emplea el art. 1881, indica claramente la idea de
simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el pago.
c) El vendedor deberá invocar el pacto de retroventa en tiempo oportuno, esto es,
dentro del plazo convenido, que no será superior a cuatro años. Expirado este plazo,
el derecho del vendedor se extingue.
d) En fin, para ejercitar su derecho, el vendedor debe avisar al comprador con la
debida anticipación. El comprador goza de la cosa y es lógico que anticipadamente
se le avise que debe restituirla.
El art. 1885, inc. 2°, dispone: que “en todo caso tendrá derecho el comprador a que
se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de
quince días para las cosas muebles”.
Esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos, de tiempo en tiempo,
mediante trabajos e inversiones preliminares; justo es que la restitución no pueda
reclamarse del comprador, sino después de obtenidos los frutos de su esfuerzo. Por
este motivo la disposición citada concluye que “si la cosa fuere fructífera, y no diere
frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la
próxima percepción de frutos”.

Efectos del pacto de retroventa.- Los efectos del pacto de retroventa serán
diversos, según que el vendedor haya o no ejercitado oportunamente su derecho.
1.- Si el vendedor no ejercitó su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la
condición resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del vendedor y
los del comprador se consolidarán definitivamente.
2.- Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se
habrá cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las cosas
volverán al mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado.
Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será menester examinar los
efectos entre las partes y con relación a los terceros.
Efectos entre las partes.- Comprador y vendedor se deben mutuas prestaciones. a).
El comprador está obligado, desde luego, a restituir la cosa, con sus accesorios. El
art. 1883, inc. 1° previene: “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le
restituya la cosa vendida con sus acciones naturales”.
b)..El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa. El
vendedor “tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables
a hecho o culpa del comprador” (art. 1883, inc. 2°).
c)..Por su parte, el vendedor debe pagar al comprador las mejoras introducidas en la
cosa. “Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en
mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento” (art. 1883,
inc. 3°).
Efectos contra terceros.- Respectos de los terceros se siguen las reglas generales. La
resolución del contrato de compraventa les afectará a condición de que estén de
mala fe.
El art. 1882 dispone: “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta
a lo dispuesto en los arts. 1490 y 1491”.
El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible.- El derecho que
nace para el vendedor del pacto de retroventa es intransferible. El art. 1884 prohíbe
la cesión: “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”.
Con todo, el derecho del vendedor podría, sin embargo, transmitirse por causa de
muerte.

c) Pacto de Retracto.
Se llama Pacto de Retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que
se resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador
que ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.
El art. 1886 dispone: “si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no
podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se
cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere
enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra”.
La disposición merece las dos observaciones que siguen: a) El plazo para mejorar la
compra no puede exceder de un año; y, b) Para evitar la resolución, el comprador o
la persona que hubiere adquirido de él la cosa, puede mejorar la compra, en los
mismos términos que el nuevo comprador. En otras palabras, en igualdad de
condiciones , el contrato no se resuelve y la ley hace prevalecer el interés del
comprador.
Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los mismos
efectos que el pacto de retroventa. (art. 1886, incs. 2° y 3°).

De la rescisión de la venta por lesión enorme.

Concepto y fundamento de la lesión enorme. La lesión es el perjuicio pecuniario
que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las
prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.
No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida, un
acto de especulación y que es legítimo que cada contratante trate de obtener un
provecho. Pero, por otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de
las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el imperio de la presión a la
que el contratante no ha sido capaz de resistir.
Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado, seguramente al vendedor, a vender a
cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley
acude en su ayuda autorizándole para pedir aun la rescisión del contrato.
 Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea
de gran entidad para que se justifique la rescisión. La lesión, en otros términos,
debe ser enorme.
Requisitos de la rescisión por lesión enorme. Tiene lugar la rescisión de la venta
por causa de lesión, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que la venta
sea susceptible de rescindirse por causa de lesión;
b)..Que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley;
c) Que la cosa no haya perecido en poder del comprador;
d) Que el comprador no haya enajenado la cosa; y,
e) Que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno.
Ventas rescindibles por causa de lesión. La rescisión por causa de lesión tiene
cabida sólo en los actos que la ley expresamente señala. Por este motivo, el
legislador creyó oportuno consignar, en el art. 1888, que “El contrato de
compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”.
No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de compraventa. En
términos generales, sólo tiene cabida en la compraventa de bienes raíces. En efecto:
a) No procede la acción rescisoria por lesión enorme “en las ventas de bienes
muebles” (art. 1891).
Como consecuencia, no tiene cabida en las ventas comerciales, (art. 126 Código de
comercio, concordado con el art. 3°, n°1 del mismo cuerpo legal).
b) No habrá tampoco lugar a la ación rescisoria en las ventas “que se hubieren
hecho por el ministerio de la justicia” (art. 1891, segunda parte).
Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa de
lesión. La venta se hace en pública subasta, cumpliéndose diversos requisitos de
publicidad, y el precio, si no guarda relación con el verdadero valor de la cosa, es el
único en que ha podido venderse.
c) No cabe la rescisión por lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, en la venta
de minas.
Cuándo la lesión es enorme. La desproporción entre las prestaciones de comprador
y vendedor debe ser monstruosa; la ley reputa legítima una diferencia moderada.
Pueden sufrir lesión enorme el vendedor y el comprador. El art. 1889 precisa
cuando hay lesión de esta índole para uno y otro.
Sufre lesión enorme el vendedor cuando, recibe un precio inferior a la mitad del
precio justo de la cosa. El art. 1889 expresa: “El vendedor sufre lesión enorme
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende”.
Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $100.000.000 sufrirá el vendedor
lesión enorme si recibe $45.000.000.
Por su parte, el comprador sufrirá lesión enorme, cuando paga un precio superior al
doble del justo precio de la cosa. El art. 1889 añade que “el comprador a su vez
sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella”.
Por ejemplo, sufrirá lesión enorme el comprador si paga $200.100.000 por la cosa
cuyo justo precio es de $100.000.000. El justo precio $100.000.000 es inferior a la
mitad del precio pagado por él ($100.050.000).
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebración de la
venta: “El justo precio se refiere al tiempo del contrato” (art. 1889, inc. 2°).
La prueba de la lesión incumbe a aquel de los contratantes que deduce la acción
correspondiente.
Pérdida de la cosa por el comprador.- Para que proceda la rescisión por lesión
enorme, es preciso que la cosa no haya parecido en poder del comprador.
En efecto, el art. 1893 previene: “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá
derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato”.
La disposición se explica, porque rescindido el contrato deberá restituirse la cosa.
Esta restitución se torna imposible cuando la cosa ha perecido.
Enajenación de la cosa por el comprador.- Ninguno de los contratantes podrá
pedir la rescisión de la venta “si el comprador hubiere enajenado la cosa” (art. 1893,
inc. 2°).
La rescisión de la venta por causa de lesión difiere sustancialmente, pues, de la
rescisión del mismo contrato por otras causas; por regla general, la nulidad
judicialmente declarada da acción contra terceros (art. 1689).
Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa “por más de lo
que había pagado por ella”, “podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero
sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima
parte” (art. 1893, inc. 2°).
Prescripción de la acción rescisoria por lesión enorme.- Por último, para que
proceda la rescisión por lesión enorme, es preciso que se deduzca la acción
correspondiente en tiempo oportuno.
El art. 1896 dispone: “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años
contados desde la fecha del contrato”.
Como prescripción del corto tiempo, con arreglo al art. 2524, la prescripción de la
acción rescisoria corre contra toda clase de personas.
Irrenunciabilidad de la acción rescisoria.- La ley proclama que la acción rescisoria
es irrenunciable. Autorizar la renuncia importaría abolir la acción: “La ley no habría
prestado sino un socorro inútil e ilusorio al desgraciado y al oprimido”.
El art. 1892 previene: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria
por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare
la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”.
Efectos de la rescisión por lesión enorme.- El objeto de la acción rescisoria es
invalidar la compraventa. Sus efectos son los propios de la nulidad; en suma, el
vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio pagado por ella.
Pero la rescisión por lesión enorme tiene una interesante modalidad. La rescisión se
funda en la inicua desproporción entre las prestaciones de comprador y vendedor.
El restablecimiento del equilibrio de tales prestaciones desagravia a las partes, y de
este modo, desaparecen sus motivos de queja.
Si la víctima de la lesión ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el
contrato aumentando el precio. Si al contrario, la víctima ha sido el comprador
puede hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
Los efectos de la rescisión serán diversos, pues, según que el demandado opte por
evitar que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisión.
Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión.- El comprador y el
vendedor, víctimas de lesión enorme, tienen derecho para pedir la rescisión del
contrato.
Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo,
aumentado el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor.
El art. 1890 establece: “El comprador contra quién se pronuncia la rescisión, podrá
a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una
décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la
rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en
una décima parte”.
Del análisis de esta disposición puede observase: 1.- en primer término, que la
facultad del comprador o vendedor demandados de aceptar o evitar la rescisión
pueden ejercerla “a su arbitrio”.
El demandante no puede pedir sino la rescisión del contrato.
2.- La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad.
La facultad de optar compete al comprador o al vendedor “contra quién se renuncia
la rescisión”.
3.- Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisión.
No están obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo
precio, ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe
pagar y el vendedor restituir una décima parte menos.
De este modo, si el justo precio es $1.000.000 y el vendedor ha recibido $400.000, el
comprador debe completar $900.000 que es el justo precio menos una décima parte.
Y si el justo precio es $1.000.000 y el comprador ha pagado $2.500.000, no debe el
vendedor restituir $1.500.000; como el justo precio debe aumentarse una décima
parte y así aumentado asciende a $1.100.000, debe restituir como exceso sólo
$1.400.000.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el
justo precio, que la ley reputa legítima. En el primer caso, el comprador habrá
pagado $900.000 por lo que vale $1.000.000; en el segundo, por lo que vale
$1.000.000 habrá pagado, a la postre, $1.100.000.
Frutos y expensas.- El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses,
pero sólo desde la fecha de la demanda. “No se deberán intereses o frutos sino desde
la fecha de la demanda”, expresa al inc. 2° del art. 1890, esto es, por el tiempo
comprendido entre el contrato y la iniciación del juicio.
La disposición añade que no podrá “pedirse cosa alguna en razón de las expensas
que haya ocasionado el contrato”.
Efectos si el demandado consiente la rescisión del contrato.- La rescisión de la
venta, en principio, da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que
se hallarían si no se hubiera celebrado el contrato nulo, con algunas importantes
limitaciones: 1.- El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con
intereses y frutos pero sólo desde la demanda.
2.- Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato.
3.- El art. 1894 expresa: “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos”. En esta materia, se aplican al comprador vencido la regla del
art. 906, dictada para el poseedor vencido de buena fe.
4.- La rescisión de la venta por lesión enorme no afecta a los terceros adquirentes.
Si la cosa se ha enajenado por el comprador, no hay derecho para pedir la rescisión
del contrato.
5.- La rescisión no afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere constituido el
comprador algún derecho real.
El art. 1895 dispone:” El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella”.
La disposición deja en claro que las hipotecas y demás derechos reales no se
extinguen de pleno derecho por la rescisión del contrato.

LA PERMUTA

Definición. Define el art. 1897 el contrato de permuta como “La permutación o

cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro”.
La permuta se rige por las reglas de la compraventa. Se aplican al contrato de
permuta las reglas que rigen la compraventa; a saber:
1.- Por regla general, el contrato de permuta es consensual. De acuerdo al art. 1898,
“el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento”.
2.- Por excepción, la permuta es solemne cuando “una de las cosas que se cambia o
ambas sean raíces o derechos de sucesión hereditaria”. En tal caso, “para la
perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pública” (art. 1898)
3.- Las cosas que no pueden venderse, tampoco pueden permutarse (art. 1899, inc.
1°).
4.- No son hábiles para celebrar el contrato de permuta “las personas que no son
hábiles para el contrato de venta”. (art. 1899, inc. 2°).
El art. 1900 concluye: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a
la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de
ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en
cambio”.

LA CESIÓN DE DERECHOS

División de la Materia.- La cesión de derechos lato sensu es el traspaso de un

derecho por acto entre vivos.
Trata el título XXV del Libro IV, en sucesivos párrafos, de tres materias diferentes:
1.- de la cesión de créditos personales; 2.- de la cesión del derecho de herencia , y 3)
de la cesión de derechos litigiosos.
De este modo, la denominación del título no es exacta; sugiere que se tratará, de un
modo general, de la cesión de toda clase de derechos.
En verdad, se ocupa de la cesión de ciertos créditos o derechos personales; no trata
de la cesión de los derechos reales, sino sólo de la herencia, y la de cesión de
derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.

CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES.

Conceptos de créditos personales.- La expresión “créditos personales” es
redundante. Los créditos son necesariamente personales en el sentido de que solo
pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o por disposición de la ley han
contraído la obligación correlativa (art. 578).
Ha querido significar el legislador, con la expresión “créditos personales”, cierto tipo
de créditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor,
denominados, por el mismo, “nominativos”.
Créditos nominativos a la orden y al portador.- En principio, todos los créditos
son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter personalísimo.
Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma del título de que consta el
crédito. Desde este punto de vista los créditos pueden ser nominativos, a la orden o
al portador.
Créditos nominativos son aquellos, en que se indica con toda precisión la persona
del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada.
Tal es, por ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio de la
compraventa.
Créditos a la orden son aquellos, en que al nombre de la persona del titular se
antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente.
Tales créditos son pagaderos a la persona designada o a quién ésta ordene o
designe. Las letras de cambio, los pagarés y cheques adoptan generalmente esta
forma.
Por último, créditos al portador son aquellos, en que no se designa la persona del
acreedor o llevan la expresión “al portador”.
De esta clase de créditos son los billetes de banco, los bonos hipotecarios, los
cheques en que no se han borrado las palabras “al portador”.

El Código Civil rige sólo la cesión de créditos nominativos.- El Código ha

reglamentado únicamente la cesión de créditos nominativos.
El art. 1908 prescribe: “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras
de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión
que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales”.
La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 del C. del
Comercio) que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás
documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, más
bien dicho, del crédito de que da constancia (art. 655 del C. del Comercio).
Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual” (art. 164 del C.
Comercio).
Naturaleza jurídica de la cesión.- La ubicación en el libro IV, entre la permuta y el
arrendamiento, sugiere que la cesión de derechos es un contrato.
Pero un atento examen conduce a un conclusión diversa. En suma, la cesión es la
tradición de los derechos personales o créditos.
a) Por de pronto el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesión entre
cedente y cesionario, “a cualquier titulo que se haga”.
La disposición deja en claro, que la cesión requiere un título y que éste puede
adoptar diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a título de
compraventa, de permuta, de donación, de aporte en sociedad.
b) El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente
en la cesión “a título oneroso”. Con ello queda en evidencia, una vez más, que es
menester un título, que también puede ser gratuito, caso en que el cedente no
contrae las responsabilidades que señala la disposición citada.
c).En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: “La tradición
de los derechos personales que un individuo cede a otro verifica por la entrega del
título hecha por el cedente al cesionario”.
Formalidades de la cesión.- Las formas requeridas para la eficacia de la cesión
deben ser enfocadas desde un doble ángulo: entre las partes y respecto de terceros.
Perfecta la cesión entre las partes, aún puede no estarlo respecto del deudor cedido
y de terceros.
Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.- El solo acuerdo de voluntades o, lo
que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se perfeccione la cesión.
Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el legislador la
reemplazado por la entrega del título.
Por este motivo, el art. 1901 dispone: “La cesión de un crédito personal, a cualquier
título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de
la entrega de título”.
En virtud de esta entrega del título, el cesionario se convierte, frente al cedente, en
titular del crédito.
Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del
derecho, con designación del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente (art.
1903).

Cesión de créditos que constan por escrito.- La entrega del título supone que el
crédito cedido conste por escrito. ¿La imposibilidad de efectuar la entrega importa
que no pueden cederse los créditos que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejaría sustraídos del comercio una apreciable cantidad de
derechos personales, contrariado el espíritu general de la legislación.
En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito, servirá de título
que habrá de entregarse al cesionario.
Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros .- La entrega del título
deja perfecta la cesión entre las partes, esto es, entre el cedente y el cesionario.
Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es
menester que se notifique al deudor o éste acepte la cesión.
Mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros el
titular del crédito continúa siendo cedente.
El art. 1905 establece que “ en general, se considerará existir el crédito en manos
del cedente respecto del deudor y terceros”.
La misma disposición prevé dos consecuencias particulares de este principio
general: a).- El deudor podrá pagar válidamente al cedente;
b).- Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa
pertenecerle.
En suma, mientras no medien la notificación o aceptación, la cesión es inoponible al
deudor y a terceros.
Formas de perfeccionarse la cesión respecto del deudor cedido y de terceros.- El art.
1902 dispone: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
Importa destacar que los requisitos que señala el art. 1902 no son copulativos.
Basta la notificación del deudor o la aceptación del mismo.
Notificación del deudor.- La cesión se perfecciona respecto de terceros y del propio
deudor, en primer término, por la notificación de éste:
a) La notificación del deudor ha de ser judicial. Debe efectuarse personalmente,
previa resolución judicial. El art. 47 del Código de Procedimiento Civil previene que
esta forma de notificación se empleará “siempre que la ley disponga que se notifique
a alguna persona para la validez de ciertos actos”.
b) La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario. El cesionario
está primordialmente interesado en que la notificación se practique y, además,
tienen el título del crédito que le ha sido entregado por el cedente.
No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso,
se reputará como un representante del cesionario.
c).La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda
notificación personal; además, deberá cumplir con lo dispuesto en el art. 1903: “La
notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso
del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente”.
Aceptación del deudor .- La cesión se perfecciona igualmente, respecto del deudor y
terceros, por la aceptación del primero.
La aceptación del deudor puede ser expresa o tácita.
La primera consistirá en una explícita declaración del deudor de que aprueba la
cesión; la segunda consiste “en un hecho que la suponga, como la litis contestatio
con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.”(art. 1904).
La notificación del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca
con toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesión respecto del
deudor y terceros.
El código no ha rodeado la aceptación de ningún requisito de forma.
Prestada la prestación verbalmente, surgirá el problema de probarla. Para este
efecto regirán las limitaciones de la prueba testimonial de los arts. 1708 y 1709.
(cuantía de la cesión)
Si la aceptación consta de instrumento privado, quedará plenamente probada
respecto el deudor, cuando el documento sea reconocido o mandado tener por
reconocido.
Respecto de terceros, el documento no adquirirá fecha cierta, sino desde que ocurra
alguno de los hechos previstos en el art. 1703; la aceptación no puede hacerse valer
contra terceros, sino desde que el mismo instrumento adquiera fecha cierta a su
respecto.
De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al
cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando tal al cedente .
Nuestro código se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual. El Código
francés exige que la aceptación del deudor conste de un acto auténtico.
Efectos de la cesión.- Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos.
En primer lugar será menester examinar el alcance o extensión de la cesión. En
seguida, será preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesión
contrae el cedente.
Extensión de la cesión.- El art. 1906 establece: “La cesión de un crédito comprende
sus finanzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales
del cedente”.
En suma, el cesionario gozará del crédito en los mismos términos que el cedente.
Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del cedente. Se
exceptúa la nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684, pueden invocar las
personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.
La excepción de compensación.- De ordinario es indiferente que la cesión se
perfeccione por la notificación o por la aceptación del deudor.
La distinción sólo ofrece interés, para decidir si puede el deudor cedido oponer al
cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente.
El art. 1659, inc. 1°, dispone: “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que
el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en
compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiere podido
oponer al cedente”.
Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario, los créditos
adquiridos contra el cedente posteriores ala aceptación. El cedente ha dejado de ser
acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones recíprocas.
Pero tampoco puede compensar el deudor los créditos que adquirió antes de la
aceptación y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas
importa una renuncia de la compensación.
Cuando la cesión se perfecciona por la notificación del deudor, la situación es
totalmente distinta. El deudor podrá oponer al cesionario “todos los créditos que
antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación” (art. 1659, inc. 2°).
Responsabilidad del cedente. La responsabilidad que contrae el cedente con
motivo de la cesión depende de si el título es gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a título
oneroso. Cedido un crédito a título gratuito, no cabe ninguna responsabilidad al
cedente.
Dispone el art. 1907 que el cesionario de un crédito, a título oneroso, “se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente
le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor,
si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace
responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda
expresamente la primera”.
De este modo, por el sólo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial
estipulación, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de
efectuarse.
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del
deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos
de la insolvencia del deudor cedido.
La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor
comprende, naturalmente sólo, su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la
insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el art. 1907 en que consiste la responsabilidad del cedente: debe reembolsar
al cesionario “del precio o emolumentos que hubiere reportado de la cesión”.
Por acuerdo de las parte, el cedente puede asumir otras responsabilidades como,
por ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.

Cesión del derecho de herencia.

Presupuestos necesarios de la cesión. La cesión de un derecho de herencia o
legado, presupone necesariamente, que se haya abierto la sucesión.
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art.
1463). Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito y, por lo mismo, de
nulidad absoluta.
Maneras de efectuar la cesión. La cesión puede hacerse de dos maneras: a).-
especificando los bienes comprendidos en la cesión, y b).- sin especificar los bienes
de que se compone la herencia o legado.
Las reglas del párrafo 2° del Título “De la cesión de derechos” son aplicables sólo
cuando falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado.
No se hace cuestión de los bienes que forma la herencia o legado; se transfiere el
derecho de suceder a título de heredero o legatario.
Efectos de la cesión. Por efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los
derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente.
El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero
o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de
la sucesión; a saber: 1.- El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de
la sucesión; debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o
legado, deber tan obvio que el legislador no juzgó necesario señalarlo;
2.- Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los
créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes
sucesorios, etc. Así lo dispone el art. 1910: “Si el heredero se hubiere aprovechado
de los frutos o percibidos créditos o vendidos efectos hereditarios, será obligado a
reembolsar su valor al cesionario”.
3.- Por su parte, el cesionario deberá reembolsar al cedente, al tenor de lo que
dispone el art. 1910, inc. 2° “los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el
cedente en razón de la herencia”.
4.- El cesionario se beneficia con el derecho de acrecer. El Art. 1910, inc. 3°,
establece: “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo
las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que
se haya estipulado otra cosa”.
Las mismas reglas se aplican al legatario.
Responsabilidad del cedente.- La responsabilidad del cedente depende de que la
cesión se verifique a título gratuito u oneroso.
El cedente a título gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos,
no debe ninguna garantía al cesionario.
En cuanto a la cesión onerosa, el art. 1909 dispone: “El que ceda a titulo oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.
No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que
formen parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; sólo
garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a
la herencia o legado.
Responsabilidad del cesionario ante terceros.- El cesionario se hace responsable
del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores pueden
siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el
cesionario le reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al
perseguir al cesionario, los acreedores le aceptarían ciertamente como deudor y se
estaría en presencia de una delegación perfecta o novatoria.
Como se efectúa la tradición del derecho de herencia.- La cuestión se ha
debatido latamente en su aspecto particular del problema: ¿la tradición del derecho
de herencia, cuando la integran bienes inmuebles, requiere de la inscripción en el
Registro en el Conservador de Bienes Raíces?. Nos remitimos a lo visto.

Cesión de Derechos Litigiosos.

Concepto de derecho litigioso.- Se llaman derechos litigiosos, aquellos que son

objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio.
El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuándo un derecho tiene el
carácter de litigioso, a saber: “Se entiende litigioso un derecho para los efectos de los
siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda”. (Art. 1911,
inc. 2°).
De este modo el derecho litigioso supone dos condiciones: En primer lugar, es preciso
que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata.
No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de
discusión, sea que el proceso haya comenzado o esté por intentarse.
En segundo lugar, es menester que se haya, judicialmente, notificado la demanda.
La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser
litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá mientras no se pronuncia una
decisión judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.

Cuando hay cesión de derechos litigiosos.- La cesión de derechos litigiosos

supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial Pero no importa cesión
de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio.
La cesión de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la
pretensión, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente
cree conseguir en un litigio.
En otros términos, la cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del
cedente de ganar o perder el pleito.
El art. 1911, inc. 1°, no deja dudas al respecto: “Se cede un derecho litigioso cuando
el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente”.
Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente aleatorio, puesto que el
equivalente de la prestación que suministre el cesionario, envuelve una contingencia
de ganancia o pérdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no
establece ninguna distinción.

Quién puede ceder el derecho litigioso.- Sólo el demandante en el juicio puede

efectuar la cesión de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran;
como por ej. lo que dispone el art. 1912, al declarar que es indiferente que sea el
cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el
 demandante en el juicio. Y el art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto
es, el demandado. Fluye de aquí, que el demandante es el cedente de los derechos
litigiosos

Forma de la cesión.- No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de

derechos litigiosos.
No es aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del título. El derecho del cedente,
el evento incierto de la litis, no consta de ningún título.
Prácticamente se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario
al juicio, acompañando al título de la cesión.
Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que éste sea
notificado. El derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la
cesión, y el art. 1913 se refiere a esta notificación.

Título de la cesión.- La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos

títulos.
El art. 1912 establece que “es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o
de permutación”.
La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El art. 1913 prevé que, en
tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.

Efectos de la cesión.- Los efectos de la cesión de derechos litigiosos deben

enfocarse desde un doble punto de vista: a) entre cedente y cesionario, y b) respecto
del deudor y el demandado.
Efectos de la cesión entre cedente y cesionario.- Los efectos de la cesión entre el
cedente y el cesionario pueden asumirse como sigue: 1.- El cedente se desprende de
los derechos que le correspondían como demandante en el juicio y el cesionario
adquiere tales derechos.
No obstante el art. 1912 expresa que es indiferente “que sea el cedente o el
cesionario el que persiga el derecho”. De esta manera, una vez efectuada la cesión,
el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.
2.- No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio, así lo
dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y
aceptado las contingencias del litigio.
Efectos de la cesión respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto
litigioso.- El más importante efecto de la cesión, respecto del demandado, es el
derecho de rescate o retracto litigioso.
El derecho de rescate se puede definirse como la facultad del demandado de
liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al
cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de la cesión.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de, impedir la especulación de los
adquirentes de litigios y de disminuir el número de pleitos.
Requisitos para que proceda el derecho de retracto litigioso.- Dos requisitos son
necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.
a) Es indispensable, desde luego, que la cesión se haya efectuado a título oneroso.
El demandado debe pagar al cesionario “el valor de lo que éste haya dado por el
derecho cedido” ( art. 1913, inc. 1°). Por lo tanto, la cesión debe efectuarse a un
título que importe un sacrificio para el cesionario.
Hecha la cesión a título de venta, el deudor abonará el precio pagado al cedente;
verificada a título de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a
cambio de los derechos litigiosos.
El demandado deberá pagar, además, “los intereses desde la fecha en que se haya
notificado la cesión al deudor” (art. 1913, inc. 1°).
b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que
señala el art. 1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, “después de transcurridos nueve
días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia”.

Casos en que no procede el beneficio de retracto.- Las circunstancias que

justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos en que, por lo mismo, la ley
lo declara improcedente: 1.- No tiene lugar en las cesiones “enteramente gratuitas”.
No cabría el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la
cesión gratuita no puede constituir un acto de especulación.
2.- Tampoco tiene cabida en las cesiones “que se hagan por el Ministerio de
Justicia”. (art. 1813, inc. 2°)
En tal caso, al decir Pothier, el cesionario no procede como un especulador de
litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho.
3.- Es también improcedente en las cesiones “que se van comprendidas en la
enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión”.
(art. 1813, inc. 2°).
Tal sería el caso de una enajenación de un fundo, en que se comprenden los
derechos de agua actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin
especulativo; adquiere el derecho litigioso porque las aguas son un accesorio
indispensable del fundo.
4.- No cabe el derecho de retracto en la cesión que se hace “a un coheredero o
copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es común a los
dos” (art. 1813 N°1).
La cesión en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisión, finalidad que el
legislador estima plausible.
5.- No tiene lugar tampoco cuando la cesión se hace “a un acreedor en pago de lo
que le debe el cedente”. (art. 1813 N°2).
El cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente
porque el deudor carece de otros bienes.
6.- Por fin, no tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesión se hace “al que
goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”
(art. 1813 N°3).
El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesión o
impide su goce seguro y tranquilo.
 El Arrendamiento

Definición.- El art. 1915 define el arrendamiento: “El arrendamiento es un contrato

que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa,
o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado”.
De la definición resulta que el arrendamiento puede tener un triple objeto: a) la
concesión del goce de una cosa; b) la ejecución de una obra, y c) la prestación de un
servicio.
Trata el Código, en sucesivos párrafos, del arrendamiento de cosas y de sus
modalidades, de los contratos para la confección de una obra material, del
arrendamiento de servicios inmateriales y del arrendamiento de transporte.
Importancia del arrendamiento.- El contrato de arrendamiento, en sus diversas
formas, tiene una importancia apenas menor que la compraventa.
Satisface la necesidad cotidiana de procurarse el goce de cosas que no es posible
adquirir, de preocuparse servicios indispensables, etc. Se explica, de este modo, que
el código reglamente in extenso.
Algunas formas del contrato, por su excepcional importancia, han adquirido una
personalidad propia, como sucede con el contrato de trabajo; otras formas, como el
contrato de transporte, se encuentran principalmente reglamentadas por el Código
de Comercio.
Caracteres generales del contrato.- Difícil resulta enunciar preceptos generales
por las hondas diferencias que existen entre un arrendamiento y otro:
a) el arrendamiento, en sus diversas formas, es un contrato consensual. Se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes, acordes en el precio y en la
cosa, obra o servicio.
b) El arrendamiento es, asimismo, un contrato bilateral, oneroso, conmutativo.
Ambos contratantes contraen mutuas obligaciones, se gravan en beneficio recíproco
y sus prestaciones se miran como equivalentes.

Arrendamiento de Cosas.
Ideas Generales
Concepto.- El arrendamiento de cosas es el contrato en que una de las partes se
obliga a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un determinado
precio .
La parte que confiere el goce de la cosa se denomina arrendador y la que debe pagar
el precio, arrendatario (art. 1919).
El arrendatario de predios urbanos recibe la denominación particular de inquilino
(art. 1970), y el arrendatario de predios rústicos, la particular denominación de
colono (art. 1979).
Diferencias entre el arrendamiento de cosas y la compraventa.- Ofrece el
arrendamiento de cosas notable semejanza con la compraventa.
Ambos contratos son consensuales, bilaterales, onerosos y conmutativos; requieren
ambos como elementos esenciales, cosa, precio consentimiento de las partes
contratantes; en fin, en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y a
procurar a la otra un goce tranquilo y útil, respondiendo del saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios.
Median entre ambos contratos, sin embargo, fundamentales diferencias:
a) La compraventa es un título translaticio de dominio, porque naturalmente sirve
para transferirlo; seguida la tradición conduce al comprador a la adquisición del
dominio, a condición de que el vendedor y tradente sea propietario. En todo caso, el
comprador adquirirá la posesión de la cosa.
El arrendamiento, en cambio es un título de mera tenencia. El arrendatario no
adquiere el dominio, ni si quiera la posesión de la cosa arrendada, puesto que no la
tiene como señor o dueño, sino que reconociendo un dominio ajeno.
b) El goce de la cosa que el vendedor se obliga a procurar al comprador, es un goce
definitivo y perpetuo.
Entre tanto, el goce que el arrendador debe conceder al arrendatario es
necesariamente temporal y, al cabo de terminado el goce, la cosa debe ser restituida.
El arrendamiento de cosas y el derecho de usufructo.- Tanto en el arrendamiento
de cosas como en el derecho de usufructo, se concede a una persona la facultad de
gozar de una cosa ajena, pero la capital diferencia entre ambos derechos es
consecuencia de que el usufructo es un derecho real, mientras que el derecho
resultante para el arrendatario, es un derecho personal.
Tiene el usufructuario un derecho real de goce que no impone al nudo propietario
ninguna obligación correlativa, como no sea la de dejar gozar al usufructuario, esto
es, no turbarle en el ejercicio de su derecho. El arrendatario, en cambio, tiene un
crédito contra el arrendador para que le proporcione el goce de la cosa; su rol es
activo: hacer gozar a su acreedor, el arrendatario.

Elementos del contrato

Enunciación.- El arrendamiento requiere, como elementos esenciales, un acuerdo
de voluntades sobre la cosa y el precio: consensus, res, pretium.
A.- El Consentimiento
El arrendamiento de cosas es consensual.- El arrendamiento de cosas es
consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de las partes acerca de la
cosa y del precio.
No es menester un acto escrito para que el contrato se repute perfecto. Pero el
otorgamiento del contrato por escrito reviste una gran importancia práctica; a saber:
a).- Un acto escrito, por de pronto, facilita la prueba del contrato. Con arreglo a las
normas generales no podrá probarse por testigos si el precio excede de dos unidades
tributarias.
b).- Es de gran conveniencia práctica que el contrato se otorgue por escritura
pública y, aún, que se inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El art.
53 del reglamento del C.B.R. señala el arrendamiento entre los títulos que pueden
inscribirse.
De esta manera, las partes pueden disponer de un título ejecutivo para reclamar
compasivamente el cumplimiento de sus mutuas obligaciones. Además, en caso de
enajenarse la cosa, los adquirentes quedarán obligados a respetar el arriendo; deben
respetarlo aun los acreedores hipotecarios, cuando el arrendamiento se encuentra
inscrito con anterioridad a la inscripción de la hipoteca.
Solemnidades especiales del contrato.- Suele el arrendamiento estar revestido de
solemnidades legales. Cabe advertir, sin embargo, que tales solemnidades no son
exigidas por la ley en consideración al contrato en sí mismo, sino en atención a la
calidad de las personas que lo celebran.
Así, para dar en arrendamiento los bienes raíces de la mujer, por más de cinco años
si son predios son urbanos y por mas de ocho si se trata de predios rústicos, el
marido necesita el consentimiento de la mujer (art. 1756). Análoga regla rige para
arrendar la mujer administradora de la sociedad conyugal de los bienes del marido
(art. 1761).
Solemnidades voluntarias.- Pueden las partes estipular las solemnidades que
juzguen convenientes y dar al contrato, en consecuencia, un carácter solemne.
Consagra el art. 1921 una regla similar a la señalada para la compraventa: “Si se
pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura,
podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se
haya procedido a la entrega de la cosa arrendada”.
Como lógica consecuencia de que el contrato no se encuentra perfecto, las partes
tienen el derecho de retractarse. Puede hacerse uso de esta facultad hasta que se
otorgue la escritura prevista o hasta que, a pesar de no haberse otorgado la
escritura, se haya verificado la entrega de la cosa.
Si en el arrendamiento se otorgan arras se observarán las mismas reglas que en la
compraventa.

B.- La cosa arrendada.

Requisitos de la cosa arrendada.- La cosa debe reunir los requisitos generales del
objeto de toda declaración de la voluntad: ser lícito, determinado y existir o
esperarse que exista.
Dada la naturaleza especial del contrato de arrendamiento, la cosa arrendada no
debe ser consumible.
El art. 1916 establece una regla general: “Son susceptibles de arrendamiento todas
las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto
aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como
los de habitación y uso”.
De este modo, pueden arrendarse los bienes raíces y muebles, las cosas corporales e
incorporales. Por ejemplo, puede arrendarse un derecho de usufructo (art. 793); el
derecho derivado del contrato de arrendamiento es también susceptible de
arrendarse mediante un subarriendo (art. 1946).
Solamente no son susceptibles de arrendamiento: a) las cosas cuyo arriendo la ley
prohíbe; b) Los derechos personalísimos, y c) las cosas consumibles de las que no
puede hacerse un uso acorde con su naturaleza sin que destruyan, puesto que es
esencial que la cosa debe ser restituida al término del contrato.
El art. 1916, inc. 2° concluye que puede arrendarse la cosa ajena. El arrendatario de
buena fe, esto es el que ignoraba la circunstancia de ser ajena la cosa, “tendrá
acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción”.
El arrendamiento, por cierto, no empece al dueño de la cosa, le es inoponible.

C.- El precio
Caracteres del precio.- Como en la compraventa, el precio debe ser real o serio y
determinado.
El precio, por tanto, no habrá de ser fingido o simulado, ni irrisorio. El
arrendamiento degeneraría en un contrato gratuito.
La determinación del precio es una exigencia que fluye de los principios generales.
La cantidad a que asciende el precio puede ser incierta con tal que en el contrato se
fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo.
Pero mientras en la compraventa el precio debe consistir en dinero, en el
arrendamiento “puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa
arrendada” (art. 1917).
En caso de pagarse el precio con frutos de la cosa, puede fijarse una cantidad
determinada o una cuota o parte alicuota de los de cada cosecha. Esta última forma
de pago del precio es frecuente en el arrendamiento de predios rústicos y recibe la
denominación de aparcería, vulgarmente llamada mediería.
El precio puede fijarse en una cantidad alzada o en una cantidad periódica.
“Llámese renta cuando se paga periódicamente” (art. 1917, inc 2°).
Forma de determinar el precio.- El art. 1918 dispone que el precio puede fijarse
“de los mismos modos que en el contrato de venta”.
En consecuencia, el precio puede fijarse por las partes o por un tercero; no puede
dejarse al arbitrio de una de las partes.
La determinación del precio puede hacerse “por cualesquiera medios o indicaciones
que lo fijen” (art. 1808, inc. 2°).

Obligaciones del arrendador.

Enunciación.- El arrendador se obliga, como expresa la definición del art. 1915, a
conceder al arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Tal es, en verdad, la única obligación que el arrendador contrae. Pero esta obligación
de hacer gozar al arrendatario, por el término del contrato, es compleja y se
descompone en varias obligaciones que señala el art. 1924.
Con arreglo a la citada disposición legal, el arrendador es obligado: a).- A entregar al
arrendatario la cosa arrendada;
b).- A mantenerla en el estado de servir para el fin del arrendamiento;
c).- A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa.

1.- Obligación de entregar la cosa. La obligación de entregar es de la esencia del

contrato. Sólo mediante la entrega puede el arrendatario lograr el goce que persigue.
Las demás obligaciones son de la naturaleza del contrato y susceptibles de ser
alteradas convencionalmente. Así, podrá estipularse que incumbirá al arrendatario
hacer las reparaciones de toda índole, necesarias para mantener la cosa en estado
de servir o que el arrendador no está obligado a librar al arrendatario de turbaciones
o embarazos en el goce.
Forma de la entrega. El art. 1920 previene que la entrega de la cosa arrendada
“podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”.
La disposición no es exacta. La entrega de la cosa corporal mueble arrendada, podrá
hacerse por cualquiera de los medios de efectuar la tradición que señala el art. 684.
Si se da en arrendamiento un crédito, habrá de entregarse el título.
Pero cuando la cosa arrendada es un inmueble, la entrega obviamente, no podrá
verificarse por medio de la inscripción del título en el Registro del Conservador. La
entrega a que se obliga el arrendador, es la entrega material de la cosa que permite
al arrendatario gozarla.
La inscripción, por medio de la cual se hace la tradición de los inmuebles, supone
un título traslaticio de dominio y el arrendamiento es un título de mera tenencia.
La entrega del inmueble se verifica poniéndolo materialmente a disposición del
arrendatario o, simbólicamente, entregándole, por ej. las llaves.
Tiempo y lugar de la entrega. En este punto, deben observarse las reglas generales
en la materia; a saber: a).- La entrega deberá verificarse en la época señalada por las
partes y, a falta de estipulación, inmediatamente después de celebrado el contrato.
b).- La entrega se hará, en primer término, en el lugar convenido,; en el silencio de
las partes, la entrega se verificará en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo
del contrato o en el domicilio del arrendador, según se trate de cosas especificas o
genéricas (art. 1587, 1588 y 1599).
Estado en que debe entregarse la cosa..- La cosa debe entregarse en estado de
servir para el fin para que fue arrendada. De otro modo el arrendatario no podrá
obtener el adecuado goce de la cosa que se propuso al contratar.
Por consiguiente, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo género que
sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa.
El arrendatario debe efectuar ciertas reparaciones cuya necesidad se hace presente
durante el arrendamiento; probablemente se han hecho necesarias por su culpa o
de las personas por quienes responde. Pero ninguna responsabilidad lógicamente le
cabe para tomar a su cargo las reparaciones que se hacen necesarias por causas
anteriores al goce, ya que su necesidad no puede serle imputable por ningún motivo.
Garantía por los vicios de la cosa.- La obligación de entregar la cosa se habrá
cumplido imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no permitan obtener
de ella el provecho a que está naturalmente destinada.
La existencia de estos vicios hace responsable el arrendador, en términos de que
dependen de su magnitud o importancia y de su consentimiento por las partes:
a).- Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer de ella el uso para que ha sido
arrendada”, tiene derecho el arrendatario para pedir la terminación del contrato de
arrendamiento.
Puede ejercitar este derecho sea que el arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo de contratar, y aun en el caso de haber empezado a
existir el vicio después del contrato, pero sin culpa del arrendatario (art. 1932).
b).- En cambio, cuando el mal estado o calidad de la cosa impide parcialmente el
goce o la cosa se destruye en parte “ el juez decidirá, según las circunstancias, si
debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja o renta”
(art. 1932, inc 2°)
c).- Además del derecho de pedir la terminación del arrendamiento, o concederse
una rebaja del precio en su caso, suele el arrendatario tener derecho a que se le
indemnicen los perjuicios, cuando el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al
contrato.
La indemnización comprende sólo el daño emergente; pero si el vicio era conocido
del arrendador al tiempo del contrato o tal que debió preverlo o por su profesión
conocerlo, “ se incluirá en la indemnización el lucro cesante” (art. 1933, inc. 2°).
d).- No tiene el arrendatario derecho a indemnización de perjuicios: 1) si contrató a
sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; 2)si el vicio era tal que
no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte; y 3) si renunció a la acción de
saneamiento por el vicio, designándolo (art. 1934).
Arrendamiento de una cosa a varias personas.- Prevé la ley el caso de que el
arrendador haya arrendado la cosa a diversas personas y adopta análogo criterio
que en la compraventa: “Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos
personas, el arrendatario a quién se haya entregado la cosa será preferido; si se ha
entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior
prevalecerá”. (art. 1922).
Incumplimiento de la obligación de entregar. El incumplimiento de la obligación
del arrendador acarrea las consecuencias que son comunes a todo incumplimiento.
Es indispensable averiguar la causa determinante del incumplimiento, esto es, si se
debe al hecho o culpa del arrendador o a un caso fortuito.
En efecto, el art. 1925 previene que si el arrendador se pone en la imposibilidad de
entregar la cosa, por el hecho o culpa suya, o de sus agentes o dependientes, “el
arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de
perjuicios”.
Tiene el arrendatario los derechos indicados, aunque el arrendador haya creído,
equivocadamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa.
Pero carece el arrendatario del derecho de demandar indemnización de perjuicios y
sólo puede demandar la terminación del contrato, cuando tuvo conocimiento de la
imposibilidad del arrendador de entregar la cosa o ella proviene de fuerza mayor o
caso fortuito (art. 1925, inc. 2°).
Mora en el cumplimiento de la obligación de entregar. Prevé el art. 1926 las
consecuencias de la mora del arrendador en el cumplimiento de la obligación de
entregar la cosa arrendada.
La mora del arrendador, debida al hecho o culpa suyos o de sus agentes o
dependientes, da derecho al arrendatario a demandar indemnización de perjuicios.
Pero si a consecuencia de la mora se disminuye considerablemente para el
arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por
haberse cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario
demandar la terminación del contrato con derecho para que, además, se le resarzan
los perjuicios sufridos. (art. 1926, inc. 2°).

2.- Obligación de mantener la cosa en estado de servir para el fin del

arrendamiento.
Contenido de esta obligación. Debe el arrendador entregar la cosa en estado de
servir. Pero no basta con que la cosa sea inicialmente apta; la obligación del
arrendador de procurar al arrendatario el goce de la cosa se prolonga por el tiempo
de duración del arrendamiento. En suma, debe entregarla en estado de servir y
mantenerla y conservarla en este estado.
El art. 1927 previene: “la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado
consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción
de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”.
Con todo, el arrendador deberá efectuar aun las reparaciones locativas, si los
deterioros que las han hecho necesarias provienen de caso fortuito o mala calidad de
la cosa arrendada (art. 1927, inc. 2°).
Las estipulaciones de las partes pueden alterar estas reglas (art. 1927, inc. 3°).
Reparaciones necesarias.- Son reparaciones necesarias, las indispensables para
mantener la cosa en estado de servir para el objeto para que se le arrendó.
Toca al arrendador efectuarlas; pero puede, en determinadas circunstancias,
efectuarlas el arrendatario por cuenta del arrendador.
El art. 1935 prescribe: “El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el
costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en
la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su
culpa, y que haya dado noticia el arrendador lo más pronto, para que las hiciese por
su cuenta. Si la noticia no pudo darse en el tiempo, o si el arrendador no trató de
hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo
razonable, probada la necesidad”.
Por consiguiente, el derecho del arrendatario para que se reembolse el costo de las
reparaciones necesarias requiere: a).- Que el arrendatario no las haya hecho
indispensables por su culpa;
b).- Que haya dado pronta noticia al arrendador para que las efectúe, a menos que
la noticia no hubiere podido darse tiempo;
c).- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente, y
d).- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.
Mejoras útiles.- Prevé la ley la suerte de las mejoras útiles introducidas por el
arrendatario, entendiendo por tales las que aumentan de valor venal de la cosa (art.
909, inc. 2°).
El arrendador es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, siempre que
haya consentido en que se efectúen “con la expresa condición de abonarlas”. ( art.
1936).
De este modo, parar que el arrendatario tenga derecho a reclamar el pago de las
mejoras útiles es preciso: a) que el arrendador le haya autorizado para efectuarlas; y
b) que se haya comprometido expresamente a pagarlas.
En caso de que las mejoras no se hubieren efectuado en las condiciones apuntadas,
“el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa
arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los
materiales considerándolos separados” (art. 1936).
El derecho del arrendatario de separar y llevarse los materiales se encuentra
limitado, pues, por el derecho que se otorga al arrendador de pagar su valor y
hacerlo suyos. En otros términos, el arrendatario goza del derecho de separar y de
llevarse los materiales a condición de que el arrendador no esté dispuesto a pagar su
valor.

3.- Obligación de librar al arrendatario de toda turbación en el goce.

Contenido de la obligación. No sólo debe el arrendador procurar al arrendatario el
goce de la cosa, sino que este goce ha de ser tranquilo o pacífico.
Por este motivo, tiene el arrendador la obligación de garantizar al arrendatario de las
turbaciones de que éste sea víctima de parte de terceros y con muchísimo mayor
razón debe abstenerse de turbarle él mismo.
De esta manera, la obligación de librar al arrendatario de toda turbación en el goce
de la cosa arrendada se descompone en dos obligaciones: a).- obligación del
arrendador de no turbar al arrendatario, y
b).- obligación del arrendador de garantizar al arrendatario de turbaciones de
terceros.
a).- Obligación de no turbar el arrendador al arrendatario. Debe abstenerse el
arrendador de turbar al arrendatario en el goce de la cosa. Cualquiera turbación que
se a obra del arrendador o de personas a quienes éste pueda vedarla, da derecho al
arrendatario a reclamar indemnización de perjuicios (artículo 1929).
Pero el legislador se ha ocupado, en especial, de las turbaciones que provengan de
mutaciones en la forma de la cosa o de la ejecución de trabajos en ella.
En efecto, el artículo 1928, inciso 1º, dispone: “El arrendador en virtud de la
obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el
consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en
ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”
Pero podrá suceder que la cosa necesite de urgentes reparaciones. Las
consecuencias son diversas según la magnitud de tales reparaciones y la medida en
que embaracen o turben el goce.
Si tales reparaciones causan una turbación de poca importancia, debe soportarlas el
arrendatario, pero le asiste el derecho de pedir una rebaja del precio o renta. El
artículo 1928, inciso 2º, previene: “Con todo, si se trata de reparaciones que no
puedan sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas,
aún cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá
derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que
fuere”.
En el caso de que las reparaciones sean de tal entidad que la turbación resulte
considerable, podrá el arrendatario demandar la terminación del contrato. En efecto,
añade la disposición citada: “Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de
la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó el
arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento”. (artículo 1928,
inciso 3º)
A las acciones señaladas, encaminadas a pedir una rebaja del precio o la
terminación del arriendo, puede sumarse la de indemnización de perjuicios.
Tendrá el arrendatario derecho a que se le indemnicen perjuicios cuando:
1.- Si las reparaciones provienen de causa que ya existía al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviese
antecedentes para temerla o por su profesión conocerla. (artículo 1928, inciso 4º), y
2.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que
no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para
el arrendatario. (artículo 1928, inciso 5º).
b).- Obligación de sanear las turbaciones que sean obra de terceros. Las turbaciones
de que el arrendatario pueda ser víctima de parte de terceros son de hecho y de
derecho.
Turbaciones de hecho es la que proviene de vías de hecho de terceros que no
pretenden derechos sobre la cosa arrendada. Turbación de derecho es aquella que
se produce por vías de derecho, esto es, por las acciones que terceros entablen
alegando derechos sobre la cosa arrendada.
Turbaciones de hecho. Las turbaciones de hecho, resultantes de la ejecución de
actos materiales que no importan pretensión de ningún derecho, no imponen al
arrendador responsabilidad alguna.
El arrendatario, por los medios de que disponga, debe repeler esta clase agresiones
que le turben el goce.
El art. 1930, inc. 1°, es concluyente: “Si el arrendatario es turbado en su goce por
vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el
arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño”.
Turbaciones de derecho. Muy diverso es el caso en que el arrendatario es turbado
por vías de derecho, por ej. porque un tercero pretende ejercer en la cosa un derecho
de usufructo o servidumbre, o deduce una acción judicial para reclamar todo o parte
de ella.
De tales turbaciones es responsable el arrendador porque, en verdad, provienen de
una mala calidad de su derecho. Como el derecho del arrendador queda en tela de
juicio, él debe intervenir; el arrendatario no tiene calidad para representarle en el
debate en que se discuta el derecho del arrendador.
Por este motivo, el art. 1931 previene: “La acción de terceros que pretendan derecho
a la cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador”.
Pero el arrendatario por su parte tiene la obligación de dar noticia al arrendador de
las turbaciones o molestias que reciba de los terceros. La omisión o tardanza en que
incurra le hará responsable de los perjuicios “que de ello se sigan al arrendador”
(art. 1931, inc. 2°).
Para determinar los derechos que competen al arrendatario turbado en el goce, es
menester indagar la importancia de la turbación, esto es, si las vías de derecho de
terceros atentan en forma grave o leve contra dicho goce: a).- Cuando la turbación
es de escasa importancia, el arrendatario tiene derecho a una rebaja del precio. En
efecto, el art. 1930, inc. 2°, prescribe: “Y si es turbado o molestado en su goce por
terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este
derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una
disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo
restante”.
b).- Si la turbación o embarazo fueren considerables, el arrendatario puede pedir la
terminación del contrato.
El art. 1930 en su inc. 3° añade: “Y si el arrendatario, por consecuencia de los
derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa
arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir
que cese el arrendamiento”.
Por regla general, todo incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato,
cualquiera que sea su importancia, autoriza para pedir su resolución. En este caso,
como en diversos otros en el arrendamiento, la facultad de pedir la terminación del
contrato se otorga sólo en casos de grave infracción de las obligaciones de las partes.
Las acciones referidas pueden sumarse a la de indemnización de perjuicios en las
circunstancias siguientes: a).- Tiene el arrendatario derecho a que se le indemnicen
todos los perjuicios sufridos, “si la causa del derecho justificado por el tercero fue o
debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de su
saneamiento con respecto a ella”. (art. 1930, inc. 4°).
b).- En cambio, si la causa del derecho del tercero no era, ni debía ser conocida del
arrendador al tiempo del contrato, “no será obligado el arrendador a abonar el lucro
cesante”. (art. 1930, inc. 5°).
Derecho de retención del arrendatario. Para seguridad de las indemnizaciones
que se le adeuden, goza el arrendatario del derecho legal de retención.
Este derecho se traduce, en que no puede el arrendatario ser privado de la cosa
arrendada, mientras tales indemnizaciones no se le paguen por el arrendador o se le
asegure debidamente el pago.
 Sobre el particular, el art. 1937 dispone: “En todos los casos en que no se debe
indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa
arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el
arrendador.
De lo anteriormente expresado resulta que el arrendatario podrá retener la cosa
cuando se le deban indemnizaciones en razón: a).- de la mutación de forma de la
cosa arrendada o de los trabajos o reparaciones que emprenda el arrendador que le
turben o embaracen el goce;
b).- de las turbaciones de que sea víctima a consecuencia de los derechos que
terceros justifiquen sobre la cosa arrendada;
c).- del mal estado de la cosa arrendada;
d).- de las mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del
arrendador, con la expresa condición de abonarlas.
Carece el arrendatario del derecho de retención en el caso “de extinción involuntaria
del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada”. (art. 1937, inc. 2°).

Obligaciones del arrendatario.

Enunciación. Como contrato bilateral que es, el arrendamiento impone igualmente
obligaciones al arrendatario.
El arrendatario está obligado: 1.- A pagar el precio o renta;
2.- a usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato;
3.- A cuidar de la cosa como un buen padre de familia;
4.- A efectuar las reparaciones locativas, y
5.- A restituir la cosa al término del arrendamiento.
La primera y la última de tales obligaciones son de la esencia del contrato. El goce
del arrendatario es necesariamente oneroso y temporal.

1.- Obligación de pagar el precio.

Pago del precio. Consagra el art. 1942 esta fundamental obligación del
arrendatario: “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.
La determinación del precio, como se dijo, se sujeta a las mismas reglas que en el
contrato de compraventa.
Fijación del precio en caso de discordia de las partes. La falta de acuerdo de las
partes acerca del precio o renta, impide que el contrato de arrendamiento llegue a
generarse.
Pero el legislador desecha esta lógica conclusión cuando las partes discuerdan
acerca del precio, pero se han efectuado la entrega de la cosa arrendada.
El art. 1943 previene: “Si entrega la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del
precio o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo
estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos, y los costos de esta
operación se derivan entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales”.
Epoca del pago del precio.- El precio o renta debe pagarse en la época convenida; a
falta de estipulación, conforme a la costumbre del país; en defecto de normas
consuetudinarias, con arreglo a las supletorias que establece el art. 1944.
A falta de estipulación de las partes o de costumbre, se observarán las reglas
siguientes:
a) La renta del arrendamiento de predios urbanos se pagará por meses y la de predios
rústicos por años.
b) Si se arrienda una cosa mueble por cierto número de años, meses o días, la renta se
deberá inmediatamente después de expirado el respectivo año, mes o día.
c) Si se arrienda por una suma alzada, “se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento”.
De este modo, el precio es pagadero al término del contrato o de cada uno de los
períodos de pago.
Falta de pago del precio o renta.- La falta de pago del precio o renta confiere al
arrendador el derecho alternativo de pedir el cumplimiento del contrato o su
terminación.
Las reglas generales tienen, en tal caso, pleno vigor.
Cada vez que se pone término al arrendamiento por culpa del arrendatario, debe
éste pagar los perjuicios que resulten para el arrendador.
Esta indemnización comprende, especialmente, el pago de la renta por el tiempo que
falte hasta que el día en que desahuciando hubiere podido hacer cesar el arriendo, o
en que el arriendo hubiere terminado sin desahucio.
Para liberarse de este pago el arrendatario podrá proponer, bajo su responsabilidad,
otra persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, prestando fianza u otra
seguridad competente (art. 1945).

2.- obligación de usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato.

Forma de usar la cosa.- El derecho de gozar de la cosa no es limitado para el

arrendatario. Por la inversa, debe encuadrarse dentro de ciertos límites.
La forma del goce, será en primer término, la que las partes convengan
expresamente. A falta de estipulación, el goce del arrendatario deberá ajustarse a la
presunta intención de los contratantes y al natural destino de la cosa.
El art. 1938 previene sobre el particular: “El arrendatario es obligado a usar de la
cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla
servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos
a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del país”.
De esta manera, por ejemplo, el arrendatario de una casa habitación no puede
instalar en ella un comercio o el arrendatario de un caballo de silla, destinarlo a
arrastrar un vehículo.
El uso que el arrendatario debe dar a la cosa resulta, a menudo, del espíritu del
contrato, de la presunta intención de las partes. El arrendamiento a un fabricante
de un local destinado anteriormente a un almacén, supone un tácito acuerdo para
variar su uso: la actividad a que el arrendatario se dedica, indica claramente que su
intención no podía ser otra que instalar su fabrica que en el local arrendado.
En caso de controversia, toca al juez decidir cuál es el destino que debe dar el
arrendatario a la cosa, tomando en cuenta las variadas circunstancias del caso.
La infracción de esta obligación del arrendatario da derecho al arrendador a pedir
terminación del arrendamiento, con indemnización de perjuicios. El art. 1938, inc.
2° dispone: “Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador
reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a
esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”.

3.- Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.

Grado de cuidado que debe emplear el arrendatario.- Puesto que el
arrendamiento es un contrato que beneficia a las partes recíprocamente, el
arrendatario, con arreglo a los principios generales, es responsable de la culpa leve.
El art. 1939 ratifica esta conclusión: “El arrendatario empleará en la conservación
de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”. Por ejemplo, expresa Pothier, el
arrendatario de una viña deberá cultivarla, abonarla, fumigarla y actuar, en suma,
como un cuidadoso viñatero cultivaría su propia viña.
Sanción del incumplimiento de está obligación.- El incumplimiento de la
obligación del arrendatario de cuidar de la cosa como un buen padre de familia, le
hace responsable de los perjuicios que su conducta ocasione: “y aún tendrá derecho
el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable
deterioro”(art. 1939, inc. 2°).
Por lo tanto, la sanción que el incumplimiento trae consigo depende de la magnitud
de la infracción. Solamente la infracción grave autoriza al arrendador para pedir la
terminación del arriendo, entendiéndose por tal, aquella que ocasiona en la cosa un
serio deterioro. La infracción leve sólo puede ser fundamento para una demanda de
perjuicios.
El arrendatario es responsable no sólo de su propio hecho o culpa, “ sino la de su
familia, huéspedes y dependientes”(art. 1941).
Cesión y subarriendo.- Consecuencia de la obligación de cuidar de la cosa, es la
prohibición que la ley impone al arrendatario de subarrendar o ceder el arriendo, a
menos que se le autorice expresamente para ello.
El art. 1946 dispone: “ El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no
podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que
los estipulados con el arrendatario directo”.
Subarrendar es dar en arrendamiento la cosa que se tiene a título de arrendatario.
En el subarriendo hay dos arrendamientos super puestos; el sub arrendador se
encuentra doblemente obligado y asume una doble calidad: de arrendatario en el
primer contrato y de arrendador en el segundo, respecto del subarrendatario.
Ceder el arriendo, en cambio, es transferir a un tercero el derecho de goce que del
contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario.
El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relación directa entre el
cesionario y el arrendador. Por consiguiente, la cesión es una operación de efectos
más radicales que el sub arrendamiento.

4.- Obligación de efectuar las reparaciones locativas.

Concepto y alcance de esta obligación.- El art. 1927 previene que el arrendador

debe efectuar las reparaciones necesarias no locativas y aún estas, si los deterioros
que las han hecho indispensables provienen de fuerza mayor o caso fortuito, o de
mala calidad de la cosa.
Pero, aparte de estos casos de excepción, toca el arrendatario efectuar las
reparaciones de esta índole. “El arrendatario es obligado a las reparaciones
locativas”, dispone el inc. 1° del art. 1940.
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros
que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la cosa.
El art. 1940, inc. 2° precisa el concepto: “Se entienden por reparaciones locativas las
que, según la costumbre del país, son de cargo de los arrendatarios, y en general las
de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”.

5.- Obligación de restituir la cosa arrendada

Carácter temporal del goce del arrendamiento.- El goce del arrendatario es

necesariamente temporal; por consiguiente, debe restituir la cosa al arrendador al
término del contrato.
Consagra el art. 1947 esta obligación del arrendatario, esencial en el contrato: “El
arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento”.
Estado en que debe restituirse la cosa.- El arrendatario debe restituir la cosa “en
el estado en que le fue entregada”( art. 1947, inc. 2°).
Pero, como se comprende, el goce de la cosa suele causar un natural desgaste o
menoscabo. Por este motivo, la disposición añade que en la restitución debe tomarse
en cuenta “el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos”.
Es probable que las partes hayan dejado constancia del estado en que se encontraba
la cosa; en tal caso, no surgirán dificultades acerca de cómo debe efectuarse la
restitución.
Si las partes no han expresado el estado en que se entregó la cosa, la ley establece
una presunción de que ese estado fue satisfactorio; la presunción es simplemente
legal y cede ante la prueba contraria que el arrendatario rinda.
En efecto, el art. 1947, inc. 3° expresa: “Si no constare el estado en que le fue
entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que
pruebe lo contrario”.
Los daños y perdidas sobrevinientes durante el goce de la cosa, se presumen
culpables. Toca al arrendatario acreditar que no han sobrevenido por su culpa o de
sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios (art. 1947, inc. 4°).
Forma de la restitución.- La entrega debe efectuarse poniendo la cosa
materialmente a disposición del arrendador.
El art. 1948 ha reglamentado la forma como debe efectuarse la restitución de los
inmuebles: “La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente,
poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las laves”.
Incumplimiento de la obligación de restituir.- Terminado el arriendo, el
arrendatario debe restituir la cosa; se hace exigible su obligación.
Pero para que el arrendatario quede constituido en mora de restituir, es menester
que sea requerido o reconvenido por el arrendador.
La expiración del plazo estipulado no es bastante; trátase de un caso de excepción
en que la ley exige que se requiera al deudor para constituirle en mora.
El art. 1949 dispone: “Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir
la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya
precedido desahucio”.
Constituido en mora el arrendatario, “ será condenado al pleno resarcimiento de
todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto
detentador”( art. 1949).
 Derecho legal de retención del arrendador.- Al igual que el arrendatario, goza el
arrendador del derecho legal de retención. Se le concede este derecho para
seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que, por diversos
conceptos, el arrendatario le adeude.
El arrendador, pues, puede hacer valer este derecho para la garantía de lo que se le
deba, como consecuencia:
a) de usar el arrendatario de la cosa contrariamente a los términos o al espíritu del
contrato;
b) de los deterioros que cause por no cuidar la cosa como un buen padre de familia;
c) del hecho de incurrir el arrendatario en mora en la restitución de la cosa;
d) de la terminación del contrato por culpa del arrendatario;
e) por concepto de precio o renta.
Con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2° del art. 1942, el derecho legal de retención
recae sobre “todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con
que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto”.
Naturalmente que la retención se le hace efectiva sobre los bienes indicados, a
condición de que pertenezcan al arrendatario; se presumirá que le pertenecen, salvo
prueba en contrario.

Expiración del contrato de arrendamiento.

Causales de extinción del arriendo.- El contrato de arrendamiento de cosas

termina del mismo modo que los otros contratos.
Pero el art. 1950 señala diversas causales de extinción propias y peculiares de este
contrato:
1° Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2° Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3° Por la extinción del derecho del arrendador; y
4° Por sentencia judicial, en los casos que la ley ha previsto.
A cuales apuntadas es menester añadir otras, como el desahucio, la circunstancia
de necesitar el arrendador de la cosa para efectuar reparaciones en ella, etc.

1.- Destrucción de la cosa.

Pérdida total de la cosa arrendada.- La pérdida o destrucción de la cosa debe ser

total. Destruida íntegramente la cosa, no podrá en lo sucesivo, el arrendador,
procurar al arrendatario el goce de la misma; el arrendatario, a su vez , quedará
liberado de la obligación de pagar el precio; su obligación carece de causa.
Tanto da que la pérdida sea fortuita o culpable, solamente que la destrucción total y
culpable de la cosa hará responsable al arrendatario de los consiguientes perjuicios.
El art. 1945 establece que la terminación del arrendamiento por culpa del
arrendatario le obliga a esta indemnización y, especialmente, al pago de la renta por
el tiempo que falte hasta la expiración del plazo estipulado o hasta que, mediante el
desahucio, hubiera podido cesar el contrato.
Si la destrucción es solamente parcial, el juez debe decidir si tendrá lugar la
terminación del arriendo o se concede al arrendatario una rebaja del precio o renta (
art. 1932, inc. 2°).
2.- Expiración del tiempo estipulado.

Contrato por tiempo determinado.- El contrato de arrendamiento, como

reiteradamente se ha dicho, es por su esencia temporal; pero su duración puede ser
determinada o indeterminada.
Se entiende que es determinado el tiempo de duración del contrato de
arrendamiento: a) si las partes han convenido expresamente un término; b) cuando
el tiempo es determinado por la naturaleza del servicio a que la cosa se destina, y c)
cuando el tiempo es determinado por la costumbre del país.
En tales casos, la expiración del termino pone fin automáticamente o ipso jure al
contrato, sin que sea menester un aviso previo o una expresa declaración de
voluntad de las partes.
El art. 1954 previene: “Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del
arriendo, o si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la
cosa arrendada, o por la costumbre, no será necesario el desahucio”.

Contrato por tiempo indeterminado.- Si no se ha fijado un tiempo para la

duración del arriendo, o éste no resulta de la naturaleza del servicio o de la
costumbre, el contrato durará indefinidamente mientras las partes no expresen su
voluntad de ponerle fin.
Arrendador y arrendatario deben darse mutuo aviso de su intención de no
perseverar en el contrato. Este aviso previo se denomina desahucio.
El art. 1951 dispone sobre el particular: “ Si no se ha fijado tiempo para la duración
del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se
destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá
hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente”.
Cuando se haya fijado plazo obligatorio sólo para una de las partes, aquella a que el
plazo no obliga deberá hacer desahuciar a la otra para hacer cesar al arriendo.
Tal es la regla del art. 1953: “Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y
voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar
el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que
se ha dicho”.

El desahucio. Sus formas.- El desahucio es el aviso anticipado que una de las

partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
Este aviso, que debe darse con cierta anticipación, tiende a precaver los perjuicios
que a las partes ocasionaría el término inopinado del arrendamiento.
Es el desahucio un acto unilateral; la aceptación de la parte a quien se dirige carece
de importancia.
De acuerdo al art. 588 del C.P.C., el desahucio puede ser judicial o extrajudicial. Y
este último podrá ser, verbal o escrito. Con todo, el desahucio extrajudicial tiene
serios inconvenientes probatorios.
El desahucio judicial, como su nombre lo indica, es el que se da por medio de una
notificación judicial. El mismo art. 588 del C.P.C. se encarga de regular esta
situación.
Irrevocabilidad del desahucio.- El desahucio es irrevocable; no obstante que se
trata de un acto unilateral de voluntad del arrendador o del arrendatario, no es
posible que uno u otro se retracten unilateralmente.
El art. 1952 previene: “el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no
podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte”.
La regla se encuentra sobradamente justificada. Se supone, con fundamento, que el
desahuciado ha debido adoptar medidas en previsión de la terminación del
arrendamiento, tales como buscar otro arrendatario, el arrendador; u otra cosa
susceptible de ser arrendada, el arrendatario.
Anticipación con que debe darse el desahucio. Ha cuidado el legislador de
reglamentar minuciosamente la anticipación con que debe darse el desahucio.
El art. 1951, inc. 2°, establece esta regla fundamental: “la anticipación se ajustará al
período o medida de tiempo que regula los pagos”.
De este modo, si el arriendo es a tanto por mes o año, el desahucio debe darse con
un mes o un año de anticipación.
Para precisar con exactitud cuándo debe entenderse terminado el contrato, el art.
1951, inc 3°, dispone : “el desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el
próximo período”.
Por ej. si el arriendo es por un mes, la renta pagadera el 1° de cada mes y el
arrendador o el arrendatario se proponen ponerle fin el 1° de Agosto, el aviso deberá
darse antes del 1° de Julio; dado el 20 de Junio, correrá desde el 1° de Julio.
Momento en que se extingue el contrato.- Cuando el contrato se ha celebrado por
un tiempo determinado, obviamente se extingue cuando expira dicho término. Si es
procedente el desahucio, el contrato termina en el momento en que expira el plazo
del mismo.
Como lógica consecuencia, hasta esa época, subsiste el derecho del arrendador de
percibir el precio o renta.
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa deberá, no obstante, pagar la
renta hasta el fin del contrato.
Tal es la norma del art. 1955: “cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del
desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el
contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten
para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día”.
Tácita reconducción. Supóngase que terminado el contrato de arrendamiento, el
arrendatario continúa detentando la cosa, sin protesta del arrendador. De esta
situación de hecho no se sigue como consecuencia que las partes hayan entendido
prorroga del contrato.
El C.C. no admite, sino en términos muy restringidos, la tácita reconducción, esto
es, la renovación del contrato por el hecho de que el arrendatario retenga la cosa con
la aparente anuencia del arrendador.
El art. 1956, inc. 1°, establece el principio general: “terminado el arrendamiento por
desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la
aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario,
es una renovación del contrato”.
Para que se entienda renovado el arriendo es preciso que las partes así lo convengan
expresamente. Y, como una lógica consecuencia de que el contrato no se entiende
renovado, el arrendador puede reclamar en cualquier tiempo la restitución de la
cosa.
El art. 1956, inc. 2° añade: “si llegado el día de la restitución no se renueva
expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando
quiera”.
Casos en que tiene lugar la tácita reconducción. Por excepción, acepta el Código
la reconducción tácita. El mismo art. 1956, inc. 3° así lo dispone: “Con todo, si la
cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la
renta de cualquier espacio de tiempo.....”.
Para que tenga lugar la excepción prevista en la disposición indicada es preciso, por
lo tanto: a).- que la cosa arrendada sea inmueble;
b).- Que el arrendatario conserve la tenencia de la cosa, y
c).- Que el arrendatario haya pagado, con el beneplácito del arrendador, la renta
correspondiente a un período posterior a la extinción del contrato, o las partes
hayan ejecutado otros hechos demostrativos de su inequívoca intención de
perseverar en el arriendo.
La reconducción importa la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, en
las mismas condiciones que el anterior; se mantendrá idéntico el precio y las demás
modalidades del contrato, pero variará su duración.
Cualquiera que haya sido la duración del arriendo que terminó, el nuevo
arrendamiento durará hasta tres meses si el bien arrendado es urbano, y hasta que
puedan recogerse los frutos pendientes y aprovecharse las labores realizadas, si se
trata de un predio rústico.
Suerte de las cauciones en caso de tácita reconducción. Puesto que el contrato
que liga en lo sucesivo a las partes es un nuevo contrato, se extinguen las cauciones
constituidas por terceros para la seguridad de las obligaciones derivadas del
primero.
La renovación, en otros términos, no afecta a los terceros; éstos no quedarán
obligados sino a condición de que accedan al nuevo contrato.
El art. 1957 dispone, en efecto: “Renovado el arriendo, las fianzas como...”.

3.- Extinción del derecho del arrendador.

Principio general y causas de extinción del derecho del arrendador. La extinción

del derecho del arrendador pone fin al contrato por aplicación del principio
fundamental que enuncia el aforismo Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis.
Se obliga al arrendador a procurar al arrendatario el goce de la cosa; y esta
obligación, de carácter sucesivo, se prolonga durante la vigencia del contrato. La
pérdida de los derechos que el arrendador tenía en la cosa le coloca en la
imposibilidad de satisfacer sus obligaciones y, por ende, determina la extinción del
contrato.
Diversas son las causas que extinguen el derecho del arrendador. La extinción
puede producirse, en síntesis, por hecho o culpa del arrendador o por causas
independientes de su voluntad.
El contrato de arrendamiento expirará en todo caso y la distinción tiene importancia
solamente en relación con las indemnizaciones a que puede estar obligado el
arrendador. Para estos efectos tiene considerable interés discriminar si la extinción
de su derecho le es o no imputable.
a).- Efectos de la extinción involuntaria.- El art. 1958, inc. 1°, dispone:
“Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa
 independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el
tiempo que para su duración se hubiere estipulado”.
La extinción del derecho del arrendador supone que otra persona adquiere este
derecho; la expiración del contrato significa, en otros términos, que los terceros que
adquieren los derechos que el arrendador perdió no están obligados a respetar el
arrendamiento. Para ellos el contrato es res inter alios.
Se justifica plenamente, de esta manera, que el contrato expire, aunque exista un
plazo señalado para su duración.
La disposición citada propone dos ejemplos. Si el arrendador era usufructuario o
propietario fiduciario de la cosa, “expira el arrendamiento por la llegada del día en
que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario”, pese a las
estipulaciones que medien entre arrendador y arrendatario sobre la duración del
arriendo (art. 1958, inc. 2°).
El art. 1958, advierte en su parte final, que la regla rige “sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 794, inc. 2°”.
Esta última disposición prescribe solamente que el nudo propietario deberá
conceder al arrendatario el tiempo que necesite para efectuar la próxima percepción
de frutos y que, por este tiempo, quedará sustituido al usufructuario en el contrato.
Responsabilidad del arrendador.- Para precisar la responsabilidad del arrendador
en caso de expirar el contrato por causas ajenas a su voluntad, responsabilidad que
se traduce en el pago de perjuicios, es menester distinguir si estaba de buena o
mala fe.
La mala fe del arrendador consiste, en este caso, en haber contratado a sabiendas
del carácter incierto de su derecho y atribuyéndose la calidad de dueño absoluto.
a) El art. 1959 prescribe, que si el arrendador a contratado “en una calidad particular
que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de
propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una
condición resolutoria, no habrá lugar a indemnización de perjuicios por la cesación
del arriendo en virtud de la resolución del derecho”.
b) Pero si el arrendador tiene un derecho de incierta duración y contrató atribuyéndose
el carácter de dueño absoluto, “será obligado a indemnizar al arrendatario”, a menos
que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era absoluto dueño.
Extinción por causa de expropiación.- La expropiación por causa de utilidad
pública es, en verdad, una causa de extinción del arriendo ajena a la voluntad del
arrendador.
Prevé el art. 1960 las reglas que deben observarse en este caso:
1) Deberá otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores
principiadas y coger los frutos pendientes (art. 1960, N°1°).
2) Si fuere tan urgente la causa de la expropiación que no diere lugar a utilizar las
labores y percibir los frutos, o el arriendo fuere a un plazo que se encuentra
pendiente, y así constare por escritura pública, “se deberá al arrendatario
indemnización de perjuicios por el Estado o la corporación expropiadora” ( art. 1960,
N°2°).
3) Si la expropiación abarca sólo una parte de la cosa arrendada, tendrá lugar la regla
del art. 1930, inc. 3°, esto es, tendrá derecho el arrendatario a pedir terminación del
contrato, cuando la parte de que ha sido privado sea tanta “que sea de presumir que
sin esa parte no habría contratado”.
Por consiguiente, la expropiación que pone fin al contrato debe ser total; la
expropiación parcial autoriza solamente al arrendatario para pedir la terminación
del contrato, cuando reúne los caracteres anotados.
b).- Extinción del derecho del arrendador por causa que le es imputable.- La extinción
del derecho del arrendador puede operarse por su hecho culpa.
Así ocurre cuando el arrendador enajena la cosa arrendada o por el hecho de no
pagar el precio se declara resuelto el contrato de compraventa que le sirvió de titulo
para su adquisición, etc.
Pero las consecuencias de la extinción del derecho difieren según las circunstancias
y una distinción se hace necesaria; es preciso distinguir si el sucesor en los
derechos del arrendador debe o no respetar el arriendo.
Consecuencias si el sucesor no está obligado a respetar el arriendo.- Cada vez
que se extinga el derecho del arrendador y su causahabiente no esté obligado a
respetar el arriendo, deberán indemnizarse al arrendatario los perjuicios que la
extinción del contrato le ocasione.
Tal es la regla del art. 1961: “ Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o
culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo
usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad
por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario
en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a
respetar el arriendo”.
Supóngase que el arriendo se estipuló a un largo plazo; si el causahabiente del
arrendador no está obligado a respetar el contrato, el arrendatario se verá privado de
la cosa con cuyo goce contaba por largo tiempo y se le seguirá ciertamente un daño
que el arrendador debe repararle.
Indemnizaciones que debe pagar el arrendador.- El arrendador debe indemnizar
al arrendatario los perjuicios que sufra con motivo de la extinción del contrato.
Debe el arrendador, además, indemnizar los perjuicios “que el subarrendatario
sufriere por su parte” (art. 1963, inc. 1°) Parece obvio que estos perjuicios serán
indemnizables cuando el arrendador haya autorizado el subarriendo.
Para cobrar los perjuicios sufridos por el subarrendatario, puede el arrendatario
obrar a su propio nombre. Como no le liga ningún vínculo con el arrendador, no
puede el subarrendatario cobrar directamente dichos perjuicios y es menester que el
arrendatario le ceda su acción (art. 1963, inc. 2°).
Por su parte, el arrendatario deberá reembolsar al subarrendatario las rentas que le
haya anticipado ( art. 1963, inc. 3°).

Obligación del causahabiente del arrendador e respetar el arriendo.- Si el

sucesor del arrendador debe respetar el arriendo, subsiste el contrato; obviamente el
arrendatario no tiene derecho a reclamar perjuicios.
En principio, el sucesor no está obligado a respetar el arrendamiento; en otros
términos, por regla general, la extinción del derecho del arrendador pone fin al
arriendo.
Piénsese que el sucesor es un extraño al contrato de arrendamiento, a quien, por lo
tanto, no afectan sus estipulaciones. Por otra parte, el derecho del arrendatario para
gozar de la cosa es de carácter personal y sólo puede ejercitarse contra quien
contrajo la obligación correlativa de procurárselo, esto es, el arrendador.
 Todavía más, el adquirente de los derechos del arrendador, cuando le sucede a título
singular, no queda ligado por los actos de su causante que no se refieran al derecho
mismo.
De tales consideraciones resulta evidente el derecho del adquirente para expeler al
arrendatario. Pero poderosísimas razones de orden económico han inducido al
legislador a temperar el rigor de los principios.
En efecto, en determinados casos el sucesor del arrendador debe respetar el
arriendo. El arrendamiento es oponible al adquirente, del mismo modo que una
servidumbre, usufructo o hipoteca constituidos por causante.
Queda el arrendatario a cubierto de que se le expulse por extinguirse el derecho del
arrendador, y seguro en el goce de la cosa por el tiempo convenido para la duración
del arrendamiento.
Para evitar un fraude fácil de cometer, la ley permite sólo en los casos calificados
oponer el arriendo a los adquirentes. Tales son los casos que señala el art. 1962.
Casos en que el sucesor debe respetar el arriendo.- De acuerdo con la citada
norma del art. 1962, están obligados a respetar el arriendo:
a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título gratuito;
b) Todo aquel a quien se transfiere a título oneroso el derecho del arrendador, si el
arrendamiento ha sido celebrado por escritura pública, exceptuados los acreedores
hipotecarios;
c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se otorgado por escritura pública,
inscrita con anterioridad a la inscripción hipotecaria.
Sucesores a título gratuito.- Deben respetar el arriendo los sucesores a titulo
gratuito, esto es, los herederos, legatarios y donatarios del arrendador (art. 1962,
N°1°).
Los herederos deben respetar el contrato porque representan a su causante y le
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (art. 1097).
En cuanto a lo legatarios y donatarios deben respetar el arriendo porque de otro
modo se crearía para su causante una embarazosa situación, como consecuencia de
la indemnización de perjuicios que debería pagar al arrendatario; no es justo que se
imponga esta responsabilidad al autor de la liberalidad y la única manera de ponerle
a cubierto de ella es obligar a los sucesores a respetar el arriendo.
Sucesores a título oneroso.- Los causahabientes a título oneroso deben respetar el
arriendo siempre que conste de escritura pública (art. 1962, N°2°).
Constituido por escritura pública, consta el contrato de un modo fehaciente y tiene
una fecha cierta. Los adquirentes quedan en situación de conocerlo y de efectuar la
adquisición de la cosa arrendada a sabiendas de la existencia del contrato.
Por este motivo, pese a que el arrendamiento es un contrato consensual, tiene
considerable importancia que se le revista de la solemnidad de la escritura pública.
La regla no rige para los acreedores hipotecarios.
Caso de los acreedores hipotecarios.- Una regla especial rige para los acreedores
hipotecarios. Deben respetar el arriendo siempre que conste de escritura pública,
“inscrita en el Registro del Conservador antes a la inscripción hipotecaria” (art.
1962, inc. 3°).
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí sólo la inscripción de la
escritura de arrendamiento.
Por consiguiente, para que los acreedores hipotecarios deban respetar el arriendo es
menester:
a) que conste por escritura pública;
b) que se encuentre inscrito en el Registro del Conservador,
c) que la inscripción del arriendo sea anterior a la inscripción de la hipoteca.
Inscrito el arriendo con anterioridad a la hipoteca, los acreedores hipotecarios han
podido tener cabal conocimiento de su existencia y calcular la influencia del
contrato en la eficacia de la garantía. Un arriendo que debe respetarse, a largo plazo
y por una renta módica, influye decisivamente en el valor comercial del inmueble,
desvalorizándolo.
La regla del N°3 del art. 1962 se refiere a los acreedores hipotecarios que se
adjudiquen la finca hipotecada para hacerse pago de sus créditos.
Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere un
tercero, deberá este respetar el arriendo que conste de escritura pública aunque no
se encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un
adquirente a título oneroso y para él rige la regla del N° 2° del art. 1962.

Cláusula de no enajenar la cosa arrendada.- Reglamentada el art. 1964 los efectos

del pacto que celebren el arrendador y el arrendatario de no enajenar el primero la
cosa arrendada.
Por de pronto, la estipulación no impide al arrendador enajenar y, en verdad, poco
importa al arrendatario que la cosa enajene, con tal que el adquirente deba respetar
el arriendo.
Por este motivo, el art. 1964 dispone: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada,
aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al
arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural”.

Embargo de la cosa arrendada.- El embargo trabado por el acreedor o acreedores

del arrendador sobre la cosa arrendada no pone fin al arriendo.
El art. 1965, inc. 2°, prescribe que “si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores,
tendrá lugar a lo dispuesto en el art. 1962”.
De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancias de un acreedor
hipotecario que se le adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a
la hipoteca; si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca
habrá de respetar el arriendo que conste por escritura pública, aunque no se haya
inscrito o su inscripción sea posterior a la hipotecaria.
Mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste “y se sustituirán el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador” (art. 1965, inc. 1°).

d) Otras causas de extinción del arrendamiento.

Sentencia judicial de terminación del arriendo.- Expira el contrato “por sentencia

del juez en los casos que la ley ha previsto” (art. 1950, N°4°).
Así ocurre cuando por infracción de las diversas obligaciones que para las partes
derivan del arrendamiento, se pronuncia por el juez la terminación de contrato.
Del mismo modo, terminará por sentencia de juez cuando se declara judicialmente
nulo o rescindido el contrato.

Insolvencia del arrendatario.- La insolvencia del arrendatario suele poner fin al

arriendo. Tiene derecho el arrendador para “dar por concluido el arrendamiento” y
para que el arrendatario le indemnice los perjuicios, según las reglas generales ( art.
1968).
Pero los acreedores del arrendatario, interesados en la subsistencia del contrato,
podrán sustituirse al arrendatario, rindiendo caución a satisfacción del arrendador.
Por este motivo el art. 1968, inc. 1°, expresa que “la insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo”.

Caso en que deben hacerse reparaciones en la cosa arrendada.- Expira el

arrendamiento cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que impidan total
o parcialmente el goce del arrendatario.
El art. 1966 dispone: “Podrá el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o
parte cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte
cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan su
goce, y el arrendatario tendrá entonces los derechos que le conceden las reglas
dadas en el art. 1928”.
En otras palabras, el arrendador puede poner fin al contrato; pero el arrendatario, a
su vez tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente el precio o renta y,
eventualmente, a que se le indemnicen los perjuicios sufridos.
En cambio, esta vedado al arrendador poner término al contrato a pretexto de que
necesita para sí la cosa.
El art. 1967 dice al respecto: “ El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de
estipulación contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa
arrendada para sí”.

Arrendamiento de bienes de sus representados hecho por el padre, marido o

guardador.- El padre, madre, marido y guardador no pueden arrendar los bienes de
sus hijos, mujer, o pupilos sino por un cierto tiempo.
El art. 1969 establece: “Los arrendamiento hechos por tutores o curadores, por el
padre o madre como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la
mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cónyuge, se sujetarán
(relativamente a su duración después de terminada la tutela o curaduría, o la
administración paterna o materna, o la administración de la sociedad conyugal), a
los artículos 407, inciso 1°, 1749, inciso 4°, 1756, inciso 1°, y 1761, inciso 1°.

Contratos para la confección de una obra material.

Concepto. Con arreglo a la definición del art. 1915, el arrendamiento puede tener
por objeto “ejecutar una obra”.
El contrato puede definirse, como aquel en que las partes se obligan mutuamente, la
una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se denomina, artífice.
El contrato importa compraventa o arrendamiento, según las circunstancias. El
contrato para la confección de una obra material puede importar legalmente una
compraventa o un arrendamiento:
a).- Si el artífice suministra la materia parta la confección de la obra, “el contrato es
de venta” (art. 1996, inc. 1°).
 Se dice que el contrato se celebra “obra vendida” para significar que el artífice
suministrará los materiales.
b).- Por el contrario, “si la materia es suministrada por la persona que encargó la
obra, el contrato es de arrendamiento” (art. 1996, inc. 3°).
c).- En fin, si ambas partes suministran la materia, el contrato será de compraventa
o arrendamiento, según cual de ellas suministre la parte principal. “Si la materia
principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo al artífice lo
demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario de venta” (art. 1996,
inc. 4°).
Confección de obra material y compraventa.- Suministrada la materia
íntegramente o en su parte principal por el artífice, el contrato es de compraventa.
El contrato es indudablemente de venta de cosa futura y, por lo tanto, condicional.
Se entiende hacha la venta bajo la condición de que la obra será bien confeccionada,
condición que se entenderá cumplida cuando el que encargó la obra la ha recibido y
aprobado.
Por este motivo, el contrato de compraventa no se reputa perfecto “sino por la
aprobación del que ordenó la obra” (art. 1996, inc. 1°).
La consecuencia más importante que se sigue de reputarse el contrato como de
venta, dice relación con los riesgos de la cosa. El art. 1996, inc. 2° dispone: “Por
consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su
aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no”.
De este modo, si la cosa perece, el artífice pierde no solamente la materia, sino que
el precio de su trabajo.
Los riesgos se invierten, si el que encargó la obra se constituye en mora de expresar
si la acepta o rechaza. Es está una aplicación de la regla del art. 1481, inc. 2°, que
reputa cumplida la condición si deja de cumplirse por hecho del deudor.
La confección de obra material y el arrendamiento.- Si el que encarga la obra
proporciona la totalidad o la parte principal de la materia, el contrato es de
arrendamiento.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del arrendamiento, salvas
algunas normas especiales (art. 1996, inc. 5°).
De partida, el problema de los riesgos se plantea de diversa manera. La pérdida de la
materia recae sobre el dueño, esto es, la persona que ordenó la obra (art. 2000, incs.
1° y 2°). Con todo, podemos concluir que:
a) El artífice será responsable “cuando la materia perece por su culpa o por culpa de
las personas que le sirven”(art. 2000, incs. 1° y 2°).
b) Pero el artífice, aunque la cosa perezca sin culpa suya o de sus dependientes,
pierde su trabajo, “no podrá el artífice reclamar el precio o salario”, salvo las
excepciones legales (art. 2000, inc. 3°). En que sentido, el artífice comparte los
riesgos con el que encargó la obra.
c) El riesgo es íntegramente de cargo del que ordenó la obra, esto es, pierde la
materia y debe pagar el precio, en los casos siguientes: 1.- Si la obra ha sido
reconocida y aprobada (art. 2000, N°1°).
2.- Si la cosa no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra
(art. 2000, N°2°), y
3.- Si la cosa perece por un vicio de la materia suministrada por el que encargó la
obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio ha debido
conocer, o conociéndolo no haya dado aviso oportuno (art. 2000, N°3°).
 Fijación del precio.- Conforme a las reglas generales, no hay compraventa ni
arrendamiento si las partes no han convenido en el precio o, a lo menos, señalado
las normas para determinarlo. Uno y otro contrato sólo se perfeccionan cuando las
partes están acordes en la cosa y el precio.
En los contratos de confección de obra material, la ley se aparta de estos principios.
El art. 1997 dispone: “Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han
convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta
de éste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos”.
La fijación parcial del precio requiere que las partes no lo hayan convenido y no sea
posible recurrir a normas consuetudinarias que sirvan para determinarlo.
Fijación del precio por un tercero.- Las partes pueden confiar a un tercero la fijación
del precio. Prevé la ley que el tercero fallezca antes o después de ejecutada la obra:
a) Cuando el tercero fallezca antes de la ejecución de la obra, “será nulo el contrato”.
b) Si el fallecimiento sobreviene después de haberse procedido a la ejecución de la
obra, “se fijará el precio por peritos”(art. 1998).

Obligaciones de las partes .- El contrato es bilateral y engendra, por consiguiente,

obligaciones recíprocas.
El que encarga la obra contrae sustancialmente dos obligaciones: 1. pagar el precio,
y 2. Declarar si aprueba o rechaza la obra.
El artífice contrae la obligación de ejecutar la obra fiel y oportunamente.
Obligación de pagar el precio.- El precio debe pagarse en la forma convenida. A
falta de estipulación, será exigible una vez concluida, reconocida y aprobada la obra.
El reconocimiento puede hacerse parcialmente, cuando se ha convenido que la obra
se apruebe por partes (art. 2001).
Obligación de declarar la aprobación o rechazo de la obra.- La persona que
encargó la obra, una vez ejecutada, debe declarar si la aprueba o la rechaza.
El incumplimiento de esta obligación o, más exactamente, la mora del que encargó
la obra, trae como consecuencia que sean de su cargo los riesgos y que deba pagar
el precio, aunque la cosa haya perecido.
Obligación de ejecutar fiel y oportunamente la obra.- Tiene obviamente el artífice
la obligación de ejecutar la obra oportunamente, en la forma convenida.
En caso de pretender el que encargó la obra que no se ha ejecutado debidamente, el
art. 2002, inc. 1°, dispone que: “se nombrarán por las dos partes peritos que
decidan”.
Incumplimiento de las obligaciones de las partes.- Con arreglo al art. 1999,
“habrá lugar a la reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o
se haya retardado su ejecución”. La regla es manifiestamente innecesaria.
Pero el art. 2002 se refiere especialmente al incumplimiento de la obligación del
artífice. Si es fundada la alegación de no haberse ejecutado debidamente la obra, “el
artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a
la indemnización de perjuicios”(art. 2002, inc. 2°).
Es evidente, que si el que encargó la obra suministró los materiales se le deben
reembolsar. Pero esta restitución de los materiales podrá hacerse “con otros de igual
calidad o en dinero” (art. 2002, inc. 3°).
Extinción del contrato. Dos causales típicas de extinción se presentan en el
contrato de confección de obra material; a saber: a).- La manifestación unilateral de
voluntad del que encargó la obra, y b).- La muerte del artífice.
a).- Extinción por voluntad del que encargó la obra. El contrato puede tener fin
por voluntad del que encargó la obra. El art. 1999, inc. 2°, establece que “aun en el
caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar,
reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo
que hubiere podido ganar en la obra”.
La obra está destinada a satisfacer una necesidad del que la encargó, que un
cambio de las circunstancias ha podido hacer cesar. Su desistimiento no lesiona al
artífice, porque debe indemnizarle cumplidamente.
b).- Extinción por muerte del artífice. La consideración de la persona del artífice
es de suma importancia y, por lo mismo, su fallecimiento pone fin al contrato.
En cambio, no influye en la suerte del contrato la muerte del que encargó la obra,
así se desprende de lo que señala el art. 2005, inc. 2°.
Ha debido prever el legislador la suerte de los trabajos realizados con anterioridad al
fallecimiento.
El que encargó la obra debe pagar el valor de los materiales preparados, “que
pueden ser útiles para la obra de que se trata” (art. 2005, inc. 1°). Y deberá
igualmente pagar el valor de los trabajos realizados, que se calculará
proporcionalmente, “tomando en consideración el precio estipulado para toda la
obra”.

(lo relativo a la construcción de edificios no se vera).

(Arrendamiento de Servicios Inmateriales).

(Arrendamiento de transporte).

(el censo)

(La sociedad)

El Mandato

Definición. Define el Mandato el art. 2116: “El Mandato es un contrato en que una
parte confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera”.
“La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”.
Caracteres del contrato. El mandato es un contrato generalmente consensual, por
su naturaleza onerosa bilateral.
Rasgo característico del mandato es que el mandatario actúe por cuenta y riesgo del
mandante.
a).- El mandato es generalmente consensual. El mandato es un contrato
comúnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el sólo consentimiento de
mandante y mandatario.
La voluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio al mandatario y la
voluntad de éste de aceptar el encargo, puede manifestarse tácitamente. En efecto,
el art. 2123 dispone que “el encargo que es objeto del mandato...”
Cuando un contrato se otorga por escrito, regularmente el instrumento deja
constancia del consentimiento de ambas partes. En el mandato, el documento deja
constancia, por lo general, sólo de la voluntad del mandante que propone el
mandatario la realización de un encargo, que éste puede aceptar o rechazar. El
consentimiento del mandatario, aceptando el encargo, interviene a posteriori.
Por otro lado, el encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene
que “el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario”.
La aceptación del mandatario puede ser expresa o tácita. Cuando el mandato se
otorga por escrito y posteriormente sobreviniente la aceptación del mandatario,
generalmente la aceptación será tácita.
Importa aceptación tácita “todo acto en ejecución del mandato” (art. 2124, inc. 2°).
Es menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestión del
mandato; su silencio no constituye aceptación.
Sin embargo, por excepción, el silencio del mandatario suele importar que acepta el
encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: “Las personas que por su profesión...”
La persona ausente que hace el encargo confía en que será aceptado por quien hace
su profesión de la gestión de negocios ajenos y que éste adoptará las medidas
encaminadas al resguardo de sus intereses.
Pero aunque rechacen el encargo, las personas que se encargan habitualmente de
negocios ajenos, “deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda” (art. 2125, inc. 2°).
Finalmente, aunque perfecto el mandato por la aceptación del mandatario, puede
este retractarse.
No impone la retractación responsabilidad al mandatario si se verifica “mientras el
mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de
cometerlo diversa persona” (art. 2124, inc. 3°). En caso contrario, es responsable de
los perjuicios que ocasione al mandante su retractación.
Se explica que el mandatario pueda unilateralmente poner fin al mandato porque,
debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del
mandatario(art. 2163, N°4°).
El mandato solemne .- Generalmente consensual, por excepción, el mandato suele
ser solemne.
El art. 2123 establece que no se admitirá la escritura privada para acreditarlo
“cuando las leyes requieran un instrumento auténtico” La norma concuerda con el
art. 1701, en cuya virtud, la falta de instrumento público no puede suplirse por
ninguna otra prueba en los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad. En
este sentido: a).- Es solemne el mandato judicial. Las solemnidades pueden consistir
en una escritura pública, un acta extendida ante un juez de letras o un juez árbitro
y suscrita por todos los otorgantes o por declaración escrita del mandante y
autorizada por el secretario del tribunal que está conociendo de la causa (art. 6° del
C. de P. Civil).
b).- También es solemne el mandato para contraer matrimonio, que debe constar
por escritura pública ( art. 15 de la Ley N°4.808).
c).- Debe constar por escritura pública, asimismo, el mandato que confiera la mujer
casada, para expresar su conocimiento para la enajenación de bienes raíces sociales
(art. 1749, inc. 7°) o inmuebles suyos, que el marido éste o pueda estar obligado a
restituirle en especie (art. 1754, inc. 2°).
Mandato para ejecutar actos solemnes.- La generalidad de la doctrina y de la
jurisprudencia estima que el mandato para la ejecución de un acto solemne debe
estar revestido de las mismas solemnidades que éste. Así, el mandato para comprar
o vender un bien raíz debe otorgarse por escritura pública.
Dos razones se invocan en apoyo de esta doctrina: 1.- El consentimiento del
mandante, generador del contrato, debe constar de escritura pública, porque la
venta de bienes raíces la requiere y la absorbencia de la formalidad prescrita por la
ley, es la manera como se expresa dicho consentimiento.
2.- Por otra parte, si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 2123, la misma norma establece que se exceptúa el caso en que
debe constar de instrumento auténtico, y no vale, en tal evento, la escritura privada.
3.- El art. 2123 establece que el mandato es regularmente consensual. Ello no
obstante, dispone que no se admitirá en juicio la prueba testimonial, sino conforme
a las reglas generales, aludiendo a las limitaciones de los arts. 1708, 1709 y 1710, y
tampoco la escritura privada, cuando las leyes exigen instrumento auténtico,
haciendo alusión, esta vez, a la norma del artículo 1701, que previene que la falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba, en los actos o contratos en
que la Ley requiere esa solemnidad.
La disposición establece, que es de rigor la forma pública cuando la ley exige que el
mandato conste de esa manera. Hace falta un texto legal expreso que disponga que
el mandato se constituya por escritura pública. Se altera el sentido de la norma
cuando se le hace decir que se requiere la forma pública cuando la Ley no la precisa
para el mandato, sino para el acto encomendado.

b).- El mandato es oneroso por su naturaleza. De acuerdo con los términos del
artículo 2117, “el mandato puede ser gratuito o remunerado”, esto es, oneroso.
En efecto, el mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una
remuneración al mandatario, aunque no medie una expresa estipulación.
Tal conclusión resulta claramente de lo que señala el artículo 2158, Nº 3 al sostener
como una de las obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la
remuneración estipulada o usual.
Por otro lado, la remuneración del mandatario, denominada honorario, se
determina, en primer termino por acuerdo de las partes, anterior o posterior al
contrato. Puede determinarse, asimismo, “por la ley, la costumbre o el juez” (artículo
2117, inciso 2º).
Finalmente, la circunstancia de ser el mandato remunerado, influye en la
responsabilidad del mandatario. En efecto, este se hace responsable de la culpa leve,
como sostiene el artículo 2129 en su inciso 2º.

c).- El mandato es un contrato bilateral. El mandato remunerado es, obviamente,

un contrato bilateral.
Pero también es bilateral el mandato gratuito. Se obliga el mandatario a cumplir el
encargo y a rendir cuentas de su gestión y el mandante, a su vez, contrae la
obligación de proveerle de los medios necesarios para el desempeño de su cometido.
El mandante, además, puede resultar obligado por circunstancias posteriores, con
motivo de la ejecución del contrato, por ejemplo, a reembolsar al mandatario los
anticipos que haya hecho y los perjuicios que haya sufrido, sin culpa, por causa del
mandante.

d).- El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. El rasgo característico
y esencial del mandato es que el mandatario obre “por cuenta y riesgo del
mandante”.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que
serán para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las
pérdidas, como si tal gestión la realizara personalmente.
Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado
por el mandatario compromete sólo el patrimonio del mandante. La gestión del
mandatario convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aquél no se
obliga para con los terceros, ni los obliga para con él.
Mandato y representación. La representación, en cambio, no es de la esencia del
mandato. En el desempeño de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio
nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que
lo haga en nombre del mandante con arreglo a lo que establece el artículo 1448; y el
artículo 2151 agrega que obrando nomine proprio no le obliga respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le
entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de
una especial mención, ha de concluirse que la representación es de la naturaleza del
mandato.
Si el mandatario obra a su propio nombre. Se obliga él y no obliga al mandante. Pero
como pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena sus relaciones
con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el
mandatario es el titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al
mandante, continúa siendo mandatario.
La doctrina francesa denomina a este mandatario que es tal pero no aparenta serlo
prëte nom.

Requisitos del mandato.

Objeto del mandato. El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir
en la ejecución de actos jurídicos.
Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere
naturalmente al mandatario:
Pagar las deudas y pagar los créditos del mandante, intentar acciones posesoria,
interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas que
administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras,
minas o fabricas que se le hayan confiado.
El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un
camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de
arrendamiento de servicios o de confección de obra material.
Servicios profesionales.- El art. 2118 establece que “ los servicios de las
profesiones y carreras que suponen largos estudios....”
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios: han dispuesto únicamente
que se “sujetan alas reglas del mandato”.
A tales servicios serán igualmente aplicables, en su caso, las normas del
arrendamiento de servicios o del contrato de trabajo.

Actos jurídicos a que es aplicable el mandato.-

En principio todos los actos jurídicos pueden ser ejecutados por medio de
mandatarios.
La regla tiene muy contadas excepciones. La más calificada de estas excepciones la
constituye el testamento; el art. 1004 establece perentoriamente que “La facultad de
testar es indelegable”.

El negocio no debe interesar sólo al mandatario.- El mandato se celebra

comúnmente en interés exclusivo del mandante.
Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, del mandante y
de un tercero, o de un caso de que el mandante obre sin autorización del tercero, o
de un tercero exclusivamente, “habrá verdadero mandato”. En caso de que el
mandante obre sin autorización del tercero mediará entre ambos un cuasi contrato
de agencia oficiosa (art. 2120).
Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante
mandato “es un mero consejo, que no produce obligación alguna” (art. 2119, inc.
1°). Dado maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios (art. 2119, inc.
2°).

Capacidad de las partes.- El mandante y el mandatario desempeñan un rol

totalmente diverso en el contrato de mandato.
Por ese motivo, la capacidad del mandante. La aplicación de los principios generales,
sin embargo, es suficiente para llenar este vacío.
Basta considerar, en efecto, que es jurídicamente el mandante quien celebra el acto
y que el mandatario es sólo un instrumento suyo, su representante. Por tanto, el
mandante debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el mandato
se refiere.

Capacidad del mandatario.- Entre tanto, puede desempeñar las funciones de

mandatario una persona incapaz. El art. 2128 dispone : “ Si se constituye
mandatario a un menor adulto a una mujer...”

DERECHO CIVIL

CONTRATOS REALES
El préstamo en general.- En general, el préstamo es un contrato en que una de
las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el derecho e servirse de ella, con
cargo de restitución.
Pero son diversas las maneras de servir se de las cosas. Unas veces, el uso
destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia.
Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa, de
modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibió, el
contrato es un préstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio
de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer la cosa un uso que no es
susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino
otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de consumo. El prestamista
transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor de una
obligación de género.
Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o
comodato, que impone la obligación de restituir la cosa misma, y el préstamo de
consumo mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas.

1.- EL COMODATO.

Definición del comodato .- El art. 2174 define el comodato: “El comodato o

préstamo de uso es un contrato en una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo
a restituir la misma especie después de terminado el uso”.
Las partes que invierten en el contrato se denominan comodante y comodatario.

Caracteres y requisitos del contrato.

Enunciación.- Señala la definición legal los caracteres más salientes del
comodato o préstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral.
Añadamos que el comodato es un título de mera tenencia.
El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa
solamente insistir en la cosa prestada.
1.- El comodato es un contrato real.- El comodato es un contrato real, porque
se perfecciona por la entrega de la cosa prestada ( art. 1443).
Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los contratos
reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligación de restituir
y no se puede estar obligado a la restitución, sino de lo que se ha recibido
previamente.
El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: “Este contrato no se perfecciona
sino por la tradición de la cosa. (el término tradición no es correcto porque la
entrega no se verifica con la intención de transferir el dominio, por una parte, ni
adquirirlo, por la otra).
2.- El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el comodato a la clase de
los contratos gratuitos, carácter que destaca la definición del art. 2174.
Solamente se grava el comodante a favor del comodatario.
La gratuidad de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario
suministrará al comodante un contraprestación en recompensa del servicio que le
brinda, la convención degenera en un contrato diverso. En caso que la
contraprestación consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la
cosa, el contrato podrá ser de arriendo.
3.- El comodato es un contrato unilateral.- El comodato genera obligaciones
para una de las partes contratantes: el comodatario, que se obliga a restituir la
cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no es una
obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a
restituir.
4.- El comodato es un título de mera tenencia.- El comodato es un título de
mera tendencia y el comodatario es un mero tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,
compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176 expresa: “El
comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía,
pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario”
El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la
posesión. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesión, “aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda,
depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio”.
5.- Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso.- Las cosas que
pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que
el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las
circunstancias que servirán para colegir esta voluntad, cuando no se haya
manifestado en forma expresa, la más importante es, sin duda, la naturaleza no
consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible. (Pothier
señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un déficit en su caja y que
solicita de un amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se
verifica una inspección, y con cargo de devolver el mismo dinero).
De cualquier manera, la cosa prestada puede ser mueble o raíz.
Comodato de la cosa ajena.- No es menester que el comodante sea dueño de
la cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene
sólo un derecho de usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es posible al dueño y este
podrá la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no
tiene acción contra el comodante. La obligación de garantía es propia de los
contratos onerosos.
En este sentido, el art. 2188 previene: “Si la cosa no perteneciere al comodante y
el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario
acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa
era ajena y no lo haya advertido al comodatario”.
6.- Prueba del comodato.- El comodato constituye una calificada excepción a
las reglas generales que presiden la prueba testimonial.
No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175
dispone: “El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que
sea el valor de la cosa prestada”.

Efectos del comodato.

I.- Obligaciones del Comodatario.- El comodato genera obligaciones sólo para
el comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: A).- conservar la
cosa; B).- usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario; y
C).- restituir la cosa.
A).- Obligación de conservar la cosa.- El comodatario, como consecuencia de
que debe restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservación
el cuidado debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es
responsable de la culpa levísima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art.
2178 corrobora: “el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”.
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de
culpa: “Sin embargo de lo dispuesto en el art. precedente, si el comodato fuere
en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino
hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata”.
El comodato beneficia, por regla general, únicamente al comodatario, pero puede
ceder en beneficio mutuo de las partes o sólo del comodante, circunstancias que
alteran las reglas de la prestación de la culpa.
Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato, en que el comodante presta al
comodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; cederá en
exclusivo beneficio del comodante, el contrato en que éste presta al comodatario
un automóvil para que realice una gestión que le ha encomendado.
Deterioros de la cosa. Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro
de la cosa que provenga de su culpa, aunque sea levísima.
El art. 2178, inc. 2° previene que: “si este deterioro es tal que la cosa no sea ya
susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio
anterior de la cosa, abandonado su propiedad al comodatario”.
En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen: 1.-
de la naturaleza de la cosa, 2.- del uso legitimo de la misma; y 3.- de un caso
fortuito, salvas las excepciones legales.
1.- No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza
de la cosa o del que provenga del uso legítimo.
Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte,
el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su
derecho mientras las usa legítimamente.
2.- Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes
excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales: a).-
responde el comodatario “cuando expresamente se ha hecho responsable de
casos fortuitos” (art. 2178, N°4°)
b).- Es responsable, asimismo, “cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa
suya, aunque levísima” (art. 2178, N°2°)
c).- El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un
uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, “ menos de aparecer o
probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido
igualmente sin el uso ilegitimo o la mora”. (art. 2178, N°1°).
d).- En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, “cuando en la alternativa de
salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente
la suya” (art. 2178, N°3°).
Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de las normas generales
arts. 1547, inc. 2° y 1673.

B).- Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su

uso ordinario. El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado
por el acuerdo expreso o tácito de las partes.
A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso que
ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se
presta un caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a un carruaje.
El art. 2177 consigna estas reglas: “El comodatario no puede emplear la cosa sino
en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su
clase”.
La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo:
“podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución
inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo” (art. 2177, inc.
2°).

C).- Obligación de restituir la cosa prestada.- El comodatario debe restituir

en la época estipulada o, en defecto de estipulación, después de haber hecho el
uso convenido.
Tal es la regla que consigna el art. 2180: “ El comodatario es obligado a restituir
la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso
para que ha sido prestada”.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitución:
a).- “Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse” ( art. 2180 N°1°).
b).- “Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa”
(art. 2180 N°2°).
c).- “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la
cosa” (art. 2180 N°3°); y
d).- Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa ( art. 2177 inc. 2°).
Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.- No puede el
comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene “para
seguridad de lo que deba el comodante” ( art. 2182), ni de que la cosa prestada
“no pertenece al comodante ( art. 2183, inc. 1°).
Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitución en ciertos
casos, a saber: 1.- Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa
prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba (
art. 2182 y 2193).
En otros términos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le
autoriza para ejercitar el derecho legal de retención.
2.- Debe suspender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargue en
su poder por orden judicial ( art. 2183, inc. 1°).
Con arreglo al precepto general del art. 1578, N° 2°, no es válido el pago “si por
el juez se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago”
3.- En caso de que la cosa prestada haya sido pérdida, hurtada o robada a su
dueño, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo
razonable para reclamarla, y suspender la restitución entre tanto.
La falta de aviso hará responsable al comodatario “ de los perjuicios que de la
restitución se sigan al dueño” ( art. 2183, inc. N°2°).
Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente, podrá el comodatario restituirla
al comodante. En todo caso, el dueño no puede exigir la restitución sino con
autorización del comodante o con orden judicial.
4.- El art. 2184 dispone: “ El comodatario es obligado a suspender la restitución
de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata
de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez”.
5.- Debe el comodatario suspender la restitución “cuando el comodante ha
perdido el juicio y carece de curador” (art. 2184, inc. 2°).
6.- Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario “descubre
que él es el verdadero dueño de la cosa prestada” (art. 2185, inc. 1°).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la restitución, a
menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

A quién debe hacerse la restitución.- La restitución de la cosa prestada debe

hacerse a quien corresponda, según las reglas comunes.
El art. 2181 dispone: “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona
que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales”.
Establece la misma disposición una importante derogación a la regla general del
art. 1578, N° 1° “Si ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con
permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz” (art.
2181, inc. 2°).
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante,
la restitución puede hacérsele para que siga usándola como antes.

Acciones para pedir la restitución.- Para pedir la restitución el comodante

dispone de la acción personal nacida del Comodato. La acción sólo puede dirigirse
contra el comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar, además, la acción
reivindicatoria. Y esta será la única acción de que dispondrá cuando la cosa haya
salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.
 II.- Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios.- Aunque el
comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el
comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas
de conservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporáneas del contrato; provienen de hechos
posteriores a su celebración.
A).- Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa.- Estará
obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la
conservación de la cosa, aun efectuadas sin su previa noticia.
a) Las expensas
deben tener un carácter extraordinario: “Si las expensas no han sido de las
ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo” (art. 2191, N°1°),
debe indemnizarlas el comodante.
b) Debe tratarse de
expensas necesarias y urgentes, “de manera que no haya sido posible consultar
al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder
no hubiera dejado de hacerlas” ( art. 2191, N°2°).
B).- Obligación de indemnizar perjuicios.- Asimismo debe el comodante
indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o
condición de la cosa prestada.
Para ello es menester que la condición o mala calidad reúna las condiciones
siguientes:
a) “que haya sido
conocida y no declarada por el comodante”. (art. 2192, N°2°);
b) que sea de tal
naturaleza que fuere probable que hubiese ocasionar perjuicios (art. 2192, N°1°);
y
c) “que el
comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios” (art. 2192, N°3°).

Derecho de retención del comodatario.- Con el objeto de garantizar al

comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con él contraiga el
comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho
legal de retención.
El art. 2193 dispone: “El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no
se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes;
salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”.

Casos en que sean varios comodatarios.- El art. 2189 prescribe que “si la
cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables”.
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se
deban al comodante por los daños causados en la cosa o a la obligación de pagar
su valor.
La obligación de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo provenido en el
art. 1526, N°2°, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente.

Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.- Las

obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El
art. 2186 Establece que “ Las obligaciones y derechos que nacen del comodato,
pasan a los herederos de ambos contrayentes”.
En este sentido: a).- Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar
usando de la cosa; la restitución se verificará a los herederos y contra ellos podrá
el comodatario entablar las acciones para reclamar el pagó de las expensas y
perjuicios.
El art. 2190 resume estas ideas: “El comodato no se extingue por la muerte del
comodante”.
b).- No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario.
Los herederos del comodatario, por regla general “no tendrán derecho a continuar
en el uso de la cosa prestada” (art. 2186) y deben, consiguientemente,
restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato intuito personae.
Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, en el caso del N°1 del art.
2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y
tienen todos los demás derechos que derivan del comodato.
Como consecuencia el art. 2187 dispone: “Si los herederos del comodatario, no
teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá
el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria,
o siendo esta ineficaz ) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la
cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación, les
competan, según viere convenirle”.
Y añade el inc. 2”: “Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo
prejuicio y aún podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del
hecho”.
Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, N°1, del C. penal).

EL COMODATO PRECARIO

Concepto.- El comodante no puede pedir la restitución antes del tiempo

convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominación de precario cuando el comodante puede, en
cualquier tiempo recobrar la cosa.
El art. 2194 expresa: “El comodato toma el título de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedirla la restitución de la cosa prestada en cualquier
tiempo”
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva
indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución.
Se considera tal, igualmente, “no se presta la cosa para un servicio particular, ni
se fija tiempo para su restitución” (art. 2195, inc. 1°).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podría aplicarse la regla
en cuya virtud la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido
prestada”( art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en
todo tiempo la restitución.
Tenencia de una cosa ajena sin título.- La ley asimila al comodato precario
una situación de hecho que, en la práctica, reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado por
el dueño o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario.
El art. 2195, inc. 2°, dispone: “Constituye también precario la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitución y
recobrarla. En este caso será menester: a) El dueño de la cosa debe acreditar su
dominio; y, b) Deberá acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de
que se trata.
Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que justifique
la detentación de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o
ignorancia del dueño.
Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de
la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su título, no hay precario. La
discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de
lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art.
680, N°6°, del C. de P. Civil).

EL MUTUO

Definición.- El art. 2196 define el mutuo: El mutuo o préstamo de consumo es

un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.

Caracteres y requisitos del contrato

Características del contrato.- El mutuo o préstamo de consumo es un contrato
real, unilateral, naturalmente gratuito.
Agreguemos que el mutuo es un título translaticio de dominio.
1.- El mutuo es un contrato real.- El mutuo es un contrato real puesto que
perfecciona por la tradición de la cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: “No se perfecciona el
contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”.
La tradición puede verificarse de cualquiera de los modos que señala el art. 684.
2.- El mutuo es un contrato unilateral.- El mutuo solamente impone
obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que
recibió en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación.
3.- El mutuo es un contrato naturalmente gratuito.- Para el Código Civil el
mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligación de pagar intereses, lo
hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación.
Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato, En primer lugar el Decreto
Ley N°455 de mayo de 1974, sobre de operaciones de crédito de dinero, dispuso
que la gratuidad no se presumía en las operaciones de crédito de dinero.
Este decreto Ley fue derogado íntegramente por la ley N°18.010 ( La que fue a
su vez modificada por la ley N°18.840) sobre operaciones de crédito de dinero. El
art. 12 de esta dispone: “La gratuidad no se presume en las operaciones de
crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas
devengan intereses corrientes calculados sobre el capital o sobre el capital
reajustado, en su caso”.
4.- El mutuo es un título translaticio de dominio. Este es un título traslaticio
de dominio, porque naturalmente sirve para transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa
prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del
mutuo, una verdadera tradición “y la tradición transfiere el dominio” (art. 2197).

Cosas que pueden ser objeto del mutuo.- Las cosas que pueden darse en el
mutuo han de ser fungibles, carácter que destaca la definición legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras
tantas del mismo género y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que
puedan reemplazarse mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalente. La fungibilidad es
una relación de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la
misma función liberatoria que la otra.

Calidades de las partes en el mutuo El mutuante y el mutuario deben reunir

calidades diversas, porque distinto es, es, también, su rol en el contrato.
En efecto, a) el mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas
en mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente no adquirirá el
dominio el mutuario y conservará el propietario su derecho.
El art. 2202 dispone que “si hubiere prestado el que no tenía derecho de
enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad”
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción
reivindicatoria. El mutuario que recibió de mala fe, osea , a sabiendas de que la
cosa prestada era ajena, “será obligado al pago inmediato con el máximum de los
intereses que la ley permite estipular”. Si esta de buena fe debe pagar, con los
intereses estipulados, pasados diez días de la entrega (art. 2202, inc. 2°, parte
final).
b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del
contrato de mutuo. Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada, sino en
cuanto se probare haberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos
que señala la el art. 1688.

Efectos del Contrato de mutuo.

I.- Obligaciones del mutuario.- El mutuario tiene la obligación de restituir
otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo.
Para determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es menester
distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.
Restitución en el préstamo de dinero.- El hoy derogado art. 2199, por el art.
25 del D. L. 455 y este a su vez derogado por la Ley 18.010; establecía el
nominalismo, esto es, el deudor sólo debía la suma numérica expresada en el
contrato. Por lo tanto, para la restitución de la suma prestada, había que estarse
al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la
depreciación monetaria, al tiempo del pago, representara en realidad, una suma
de valor adquisitivo menor.
Esta norma presuponía una relativa estabilidad monetaria, lo que derivó en
injusticias, espacialmente en períodos de alta inflación como los que vivió el país.
El decreto Ley N°455, del año 1974, que derogó el art. 2199, abordó por primera
vez, en una legislación especial, pero con caracteres generales, este tema, que
las dominó “operaciones de crédito de dinero”
Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N°18.010. En conformidad al art. 1°
de esa Ley, son operaciones de crédito de dinero aquellas un de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también
operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de
dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los
efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a
un plazo determinado.
El Decreto Ley N°455, hoy derogado por la ley 18.010, sobre operaciones de
crédito de dinero, resolvió expresamente este tema para aquella clases de
operaciones:
a) En conformidad a esta última ley, toda suma de dinero que se adeude,
salvo pacto en contrario, devenga reajustes.
En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N°18.010, la
gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan
intereses, distinguiendo la ley la forma en que sea pactado el crédito.
b) El art. 6° de la misma ley, entrega a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras la determinación de las tasas de interés corriente,
distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son. El calculo se
hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza
en cada período.
c) En el calculo de las tasas de las operaciones no reajustables, los bancos no
incluyen la tasa de desvalorización de nuestra moneda (ocupados por diversos
índices, especialmente del Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos; y la Unidad de Fomento).
 De esta manera, aún en las operaciones de dinero en que no se han pactado
reajustes, estos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de interés
aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.
Finalmente, en conformidad al art. 3°, en las operaciones de crédito de dinero en
moneda nacional en que no tenga la calidad de parte, alguna empresa bancaria,
sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse
libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los
sistemas de reajustes autorizados por el Banco Central de Chile y éste se
derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el
sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe señalar que en
las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de
reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en si mismas,
conllevan reajustabilidad ( art. 24 de la Ley N°18.010).
Restitución de cosas fungibles que no sean dinero.- Cuando el préstamo
recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, “ se deberán restituir igual
cantidad de cosas del mismo género y calidad”( art. 2198).
No altera la obligación del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas
haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el préstamo y la restitución.
Sin embargo, si no fuere posible restituir la cosas del mismo género y calidad o el
acreedor no le exigiere, “podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y
lugar en que ha debido hacerse el pago” ( art. 2198).
En otros términos el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.

Epoca de la restitución.- La obligación del mutuario es siempre una obligación

a plazo; siempre a de mediar un tiempo entre la entrega y la restitución.
El tiempo de la restitución puede fijarlo la convención de las partes o la ley.
a) La época de la
restitución la señala, en primer término, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal
caso será convencional.
b) A falta de
estipulación, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que sólo puede
exigirse la restitución transcurrido el plazo de díez días desde la entrega (arts.
2200 y 13 de la Ley N°18.010).
La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.
El art. 2202 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en
cambio, que el mutuario restituirá “cuando le sea posible”, el Juez señalará un
plazo atendida las circunstancias.
La disposición debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley 18.010, que
establece que podrá exigirse el pago después de 10 días, contados desde la
entrega, si no existiere plazo estipulado.

II. Obligación eventual del mutuante de indemnización de perjuicios.- Si

bien el contrato de mutuo genera obligaciones sólo para el mutuario, el mutuante
puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias
posteriores a su celebración.
 La obligación del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que
experimente “por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el art. 2192” ( art. 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas
apuntadas, con los requisitos siguientes:
a). que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de
ocasionar perjuicios; b) que esta circunstancias hayan sido conocidas del
mutuante y no declaradas por éste; y c) que el mutuario no haya podido conocer
los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.
El art. 2203, en su inc. 2° concluye: “Si los vicios ocultos eran tales que
conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario
pedir que se rescinda”.
El mutuo y otras instituciones afines.
Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.- Tiene el mutuo o préstamo
de consumo semejanzas con otras instituciones e importa destacar los caracteres
jurídicos que de ellas lo separan.
El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el
cuasiusufructo.

Paralelo entre el mutuo y el comodato.- Las diferencias que median entre

ambos contratos se resumen como sigue:
a) El mutuo tiene por
objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.
b) El mutuo puede
ser gratuito u onerosos y tendrá este último carácter cuando medie una
remuneración por el servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce
en el pago de los intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito;
si el comodatario se obliga a una prestación cualquiera, en retribución del servicio
que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o un contrato innominado.
c) El mutuo es un
título translaticio de dominio; el mutuario se hace dueño de la cosa prestada. El
comodato es un título de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y
debe soportar los riesgos.
d) En el mutuo, el
mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de
las que recibió; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa
misma recibida. En otros términos, el mutuario es deudor de una obligación de
género, mientras que el comodatario lo es de una obligación de especie o cuerpo
cierto.

El mutuo y el arrendamiento.- El mutuo, cuando reviste los caracteres de un

contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento.
El que presta dinero a interés puede decirse que arrienda su capital por un cierto
tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento puede
anotarse algunas importantes diferencias.
a) En el mutuo, el
mutuario se hace dueño de la cosa; como se dijo, el mutuo es un título
translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en
dueño, sino en mero tenedor; el arriendo es un título de mera tenencia.
b) La obligación del
mutuario es de género, porque debe restituir cosas de la misma clase y calidad.
El arrendatario debe restituir la misma cosa al término del contrato.
c) El riesgo de la
cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a interés el
riesgo es de cargo del mutuario.
d) Por último, el
mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contrato
consensual.

El mutuo y el cuasiusufructo.- Se asemeja el mutuo con el cuasiusufructo.

Ambos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario también se hace dueño
y la restitución se verifica en condiciones análogas.
Sin embargo, entre ambas instituciones pueden señalarse algunas importantes
diferencias.
a) El mutuo es
siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en
un testamento.
b) El usufructuario
debe rendir caución, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la
Ley. El mutuario no debe rendir caución, a menos que se obligue a ello
expresamente.
c) Los derechos
derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho
del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.

EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO

El depósito en general y sus diversas clases

Definición.- Define el art. 2211 el depósito: “Llámase en general depósito el
contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y restituirla en especie”.
La expresión depósito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma
depositada (art. 2211, inc. 2°)
La persona que hace el depósito se llama generalmente depositante; la que lo
recibe se denomina en general depositario.

Caracteres del depósito.- El depósito, a lo menos cuando tiene un origen

contractual, presenta los siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral.
a) El art. 2212 consagra expresamente el carácter real del depósito: “El
contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario”.
 La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la
tenencia de la cosa ( art. 2213, inc. 1°). Puede aún verificarse en forma
simbólica, mediante una traditio brevis manus.
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulación que atribuye a una
persona el carácter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier
otro título. Por ejemplo A da a B en comodato un automóvil y convienen, en que
este último retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia
del primero.
Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya
al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depósito. Por este
motivo el art. 2213, inc. 2°, dispone: “Podrán también convenir las partes en que
una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa”.
b) El depósito, como sus congéneres, el comodato y el mutuo, engendra
obligaciones sólo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato,
únicamente se obliga el depositario a restituir el depósito.
Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las
expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya
ocasionado al depositario.
Pertenece, pues, a la categoría de los contratos que la doctrina denomina
sinalagmáticos imperfectos que el Código desconoce.
Clasificaciones del depósito.- El art. 2214 dispone que “el depósito es de dos
maneras: depósitos propiamente dicho, y secuestro”.
a) El depósito propiamente tal, puede ser voluntario o necesario. En el primero, la
elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el
segundo, la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, según se constituya
por acuerdo de las partes o por decreto del juez.

El Depositario Propiamente Dicho

I. Depósito voluntario.
Concepto.- El depositario voluntario se encuentra definido en el art. 2215: “El
deposito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a
voluntad del depositante”.

Objeto del depósito.- La cosa objeto del contrato, denominada asimismo

depósito, ha de ser corporal y mueble.
El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raíces, a la inversa del
secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El depósito de bienes raíces es un contrato innominado; no cabría aplicarle, sin
embargo, otras reglas que las que rigen el depósito.

Capacidad en el depósito voluntario.- No requiere la Ley una capacidad

especial para celebrara el contrato de depósito; es suficiente la capacidad general
 para celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio : “Este
contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar”.
Prevé la disposición legal citada el caso en que el depositante o el depositario
sean incapaces. En este sentido:
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece nulidad; pero, conforme a la
regla del art. 2218, inc. 2°, la nulidad aprovecha sólo al incapaz. El depositario
contrae válidamente las obligaciones derivadas del depósito. A pesar de la
declaración de nulidad, el depositario contraerá “todas las obligaciones de tal”
(art. 2218, inc. 2°).
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera,
según las circunstancias; a saber: a).- Tendrá acción para reclamar la cosa
depositada, pero únicamente “mientras esté en poder del depositario”. (art. 2218,
inc. 3°, parte inicial).
b).- En caso de haberla enajenado el depositario, sólo tendrá acción en su contra
“hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico”,
concepto que precisa el art. 1688.
c).- Todavía queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros
poseedores. Así, podrá el depositante, dueño de la cosa, reivindicarla contra los
terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado.
Las acciones indicadas corresponden al depositante “sin perjuicio de la pena que
las leyes impongan al depositario en caso de dolo”. (art. 2218, inciso 3°).
Error en el depósito.- Consigna el art. 2216 una regla particular relativa a los
efectos del error en el contrato de depósito.
“El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de
la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato”
(art. 2216, inc. 1°).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario
acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa
depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurídicas: “podrá restituir
inmediatamente el depósito” ( art. 2216, inc. 2°).

Prueba en el depósito voluntario.- La prueba del depósito está sometida a

reglas peculiarísimas.
Deberá constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a
dos unidades tributarias. La omisión del acto escrito hace inadmisible la prueba
testimonial.
Pero – y en ello consiste la particularidad de este contrato- a falta de acto escrito,
“será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del
depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución”( art.
2217).

A.- Obligaciones del depositario.- el depositario tienen dos obligaciones

fundamentales, una consecuencia de la otra: a) guardar la cosa con la debida
fidelidad; y b)restituirla a requerimiento del depositante.
a) Obligación de guardar la cosa.- Tiene el depositario, en primer término, la
obligación de “guardar” la cosa. Se siguen de esta obligación una serie de
importantes consecuencias, a saber:
1.- La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o
cuidado. Cede el contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de
acuerdo con las normas generales, el depositario es responsable de la culpa grave
o lata. El art. 2222 establece que tal es la responsabilidad que, en principio,
incumbe al depositario.
Con todo, será el depositario responsable de la culpa leve: 1° si se ha ofrecido
espontáneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona (art. 2222,
N°1°); 2° si tiene interés personal en el depósito, sea que se le permita usar de
él en ciertos casos, sea que se le conceda remuneración ( art. 2222, N°2).
Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levísima; para ello es
menester una estipulación expresa. El art. 2222 previene que “las partes podrán
estipular que depositario responda de toda especie de culpa”.
2.- Se sigue como una segunda consecuencia de la obligación de guardar la cosa
que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del
depositante.
El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: “Por el mero
depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el
permiso del depositante”.
El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del
juez calificar las circunstancias que justifican la presunción.
Con todo, con el propósito de orientar al magistrado, la ley ha señalado algunas
de estas circunstancias, como “las relaciones de amistad y confianza ente las
partes” (art. 2220, inc. 2°) y además, que se presume mas fácilmente el permiso
del depositante en el depósito de “las cosas que no se deterioran sensiblemente
por el uso” (art. 2220, inc. 3°). Tal sería, igualmente, la circunstancias de que la
cosa depositada haya sido dada en préstamo de uso al depositario, en diversas
ocasiones.
3° Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: “La obligación de guardar la
cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene”.
En términos más generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas,
cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva.
Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la
cerradura por culpa del depositario o sin ella.
Si ha habido culpa del depositario, “se estará a la declaración del depositante en
cuanto al número y calidad de las especies depositadas”.
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento (art.
2224, inc. 2°).
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso
de desacuerdo, será necesaria la prueba de la calidad y número de las cosas
objeto del depósito.
4° Por fin, el art. 2225 señala una última consecuencia de la obligación de
guardar la cosa: “El depositario no debe violar el secreto de un depósito de
confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo”.
b) Obligación de restituir el depósito.- Pesa sobre el depositario la obligación
de restituir el depósito. Tal es su obligación fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debe efectuarse la restitución.
La definición del art. 2215 establece, en síntesis, que la restitución debe
verificarse “en especie a voluntad del depositante”.
Como debe hacerse la restitución.- Interesa examinar, en primer término, qué
debe restituir el depositario.
1° La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie. De
este modo debe efectuarse la restitución aunque el depósito verse sobre cosas
genéricas o fungibles. El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe
restituir exactamente el trigo que recibió y no otro, aunque fuere la misma
calidad.
Esta idea esta expresamente recogida por el art. 2228, que dispone: “El
depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que
se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles,
salvo el caso del art. 2221”.
2° La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, “con todas sus
accesiones y frutos” ( art. 2229).
3° No corresponde el depositario del caso fortuito; “pero si a consecuencia del
accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es
obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado” ( art. 2230).
4° De acuerdo con el art. 2231, la obligación de restituir pasa a los herederos. En
el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su causante,
tiene el depositante acción para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si
no lo hubieren recibido, podrá exigir a los herederos a que le cedan sus acciones
contra el tercero. Resta aún al depositante el ejercicio directo contra los terceros
de su acción de dominio.
El art. 2231 dispone: “Si los herederos, no teniendo noticia del deposito, han
vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso
de la acción reivindicatoria o siendo ésta eficaz), podrá exigirles que le restituyan
lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones en virtud de la
enajenación les competan”.
5° Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le
restituye. El art. 2232 previene: “ Los costos de transportes que sean necesarios
para la restitución del depósito serán de cargo del depositante”. Los gastos del
pago incumben, por regla general, al deudor ( art. 1571).
Cuando debe efectuarse la restitución.- La restitución debe hacerse “a
voluntad del depositante”, o sea, cuando éste la reclame (arts. 2215 y 2226, inc.
1°).
La estipulación de un plazo para la restitución obliga sólo al depositario; en virtud
de ella “no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado”(art. 2226, inc.
2°).
La regla no rige “en los casos determinados que las leyes expresan” (mismo art.).
Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando, sin cumplirse
aún el término, peligre el depósito en poder del depositario o le cause perjuicios,
 podrá éste exigir del depositante que disponga de la cosa. “Y si el depositante no
dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales”
(art. 2227, inc. 2°).

Depósito Irregular.- Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en

lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo
género y calidad.
El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa
genérica. Al igual que el mutuario, se hace dueño de la cosa, y el depósito
irregular, por tanto, es un título translaticio de dominio.
Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e Instituciones
de ahorro. En verdad, esta forma del depósito, que a través del texto de la ley se
presenta como una excepción, es la forma más común del contrato y su
importancia supera con creces, al depósito ordinario.
El art. 2221 prescribe que en el depósito de dinero, si no se hace en arca cerrada
cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible
tomarlo sin fractura, “se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario
será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda”.

Depósito irregular y mutuo.- La semejanza entre el mutuo y el depósito

irregular puede llegar al punto de una cabal identidad.
El Banco o la Institución de Ahorro que recibe depósitos de dinero se encuentra
prácticamente en la misma situación que si los hubiera recibido en préstamo,
máxime si por dicho dinero paga un interés. Tanto es así que la ley N°18.010, en
su art. 1°, define como “operaciones de crédito de dinero” aquellas en que una de
las partes entrega una cantidad de dinero (cliente del Banco en este caso), y la
otra, se obliga pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la
convención (banco en este caso).
La diferencia teóricamente estriba, en que el préstamo supone un plazo pendiente
en el cual no puede demandarse la restitución, en tanto que en el depósito debe
efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha
establecido que el depositante no podrá exigir la restitución, sino al cabo de cierto
plazo, como sucede con los depósitos de ahorro.

Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185.- El art. 2233
hace aplicables al depósito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el
comodato.
a) La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en
su nombre.
Si el depósito lo efectuó un incapaz que usaba de la cosa con autorización de su
representante legal, la restitución podrá efectuarse válidamente al incapaz
mismo.
b) Cesa la obligación de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece;
pero, si el depositante le disputa el dominio, deberá restituir a menos de probar
breve y sumariamente su derecho de propiedad.
c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los créditos que tenga
contra el depositante, salvo en el caso del art. 2235.
d) No es lícito al depositario suspender la restitución, a pretexto de que la cosa no
pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus
manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de
otra de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha
perdido el juicio y carece de curador.

B.- Obligaciones del depositante.- El depositante no contrae inicialmente

ninguna obligación. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de
conservación de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que
haya ocasionado su tenencia.
El art. 2235 dispone: “El depositante debe indemnizar al depositario de
las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que
probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder; como
también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el
deposito”.

Derecho de retención del depositario.- Para garantía de las indemnizaciones

que se le deban por los gastos de conservación efectuados y por los perjuicios
sufridos, el depositario goza del derecho legal de retención.
Ningún otro crédito del depositario justifica la retención. Puede hacer valer este
derecho “sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente
artículo” (art. 2234).

II.- Depósito necesario.

Concepto.- El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la
elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que
es dictada o impuesta por las circunstancias.
El art. 2236 dispone: “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando
la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como
en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.
No se piense, sin embargo, que en el depósito necesario no sea indispensable la
voluntad concurrente de las partes; el depósito porque es necesario no deja de
ser un contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se
vea obligado a confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del
mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito influyen
decisivamente en sus efectos.

Peculiaridades del depósito necesario.- El depósito necesario en general,

“está sujeto a las mismas reglas que el voluntario” (art. 2240).
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la
responsabilidad que cabe al depositario.
a) La premura con que se hace el depósito imposibilita al depositante para
procurarse una prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las
 limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito, la
naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art. 2237 establece:
“Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.
b) La responsabilidad del depositario, que en el depósito voluntario alcanza sólo
hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depósito necesario “se
extiende hasta la culpa leve” (art. 2239).

Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.- La precipitación que

imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del
depositario. La aplicación de la regla general al art. 2218 dejaría al depositante
en una situación desmedrada ante el depositario incapaz.
Por este motivo el art. 2238 dispone: “El depósito necesario de que se hace cargo
un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su
sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la
autorización de su representante legal”.
El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente
de su voluntad, porque la ley se las impone.

Depósito de efectos en hoteles y posadas.- El art. 2441 asimila al depósito

necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus
dependientes. Los efectos que el aloja en una posada introduce en ella,
entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo
la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los
arts. 2237 y siguientes”.
Las mismas reglas se aplican “a los administradores de, fondas, cafés, casas de
billar, o de baños , y otros establecimientos semejantes” ( art. 2248).
Modalidades de esta clase de depósito.- Someramente he aquí las
modalidades de esta clase de depósito:
a) El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño
que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus
dependientes, o de los extraños que visiten la posada y hasta de los hurtos y
robos (art. 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el conserva
alrededor de sí. Responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los
sirvientes de la posada, o por personas extrañas que sean familiares o visitantes
del alojado (art. 2243).
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor de los que no entran
ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al
posadero, y aún mostrárselo si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en
su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por
pérdida, hurto o robo ( art. 2245).
d) El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y
valor de los efectos desaparecidos.
Como son aplicables las reglas del depósito necesario, no rigen las limitaciones a
la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepción:
“El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el
 demandante, cuando este no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan
sospechosas” (art. 2244, inc. 2°).
e) Si el daño, hurto o robo fueren en algún modo imputables al pasajero o alojado,
“será absuelto el posadero” (art. 2246).
f) Cesa toda responsabilidad del posadero, “cuando se ha convenido exonerarle de
ella” (art. 2247), o el daño proviene de caso fortuito, “salvo que se le pueda
imputar a culpa o dolo” (art. 2242).

EL SECUESTRO.

Concepto.- El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de

una cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente
acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una
medida conservativa o de precaución.
Ha definido esta variedad de depósito el art. 2249: “El secuestro es el depósito de
una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisión a su favor”.
El depositario recibe la denominación especial de secuestre (art. 2249, inc,. 2°).

Clases de secuestro.- El secuestro puede ser convencional o judicial.

Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de
las personas que se disputan el objeto litigioso. (art. 2252, inc. 2°). Secuestro
judicial, es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3°).

Reglas a que está sometido el secuestro.- El secuestro está sometido a las

reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del
Código de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.
El art. 2250 dispone: “ Las reglas del secuestro son las mismas que las del
depósito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los
siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”.
El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el
deposito propiamente dicho, “por lo que toca a los gastos y daños que le haya
causado el secuestro” (art. 2253).

Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.- Median

entre el secuestro y el depósito propiamente algunas dicho algunas diferencias
notables.
a) “Pueden ponerse en secuestro no sólo cosa muebles, sino bienes raíces” (art.
2251). El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles.
b) En el depósito propiamente dicho el depositario de restituirse la cosa “ a voluntad
del depositante” (art. 2226); dura el depósito de la cosa “hasta que el
depositante la pida (art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa y
exonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en
 autoridad de cosa juzgada” (art. 2256). En Otros términos, la restitución no es
posible sino una vez terminada definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia pude cesar el secuestro “por voluntad unánime de las
partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto del juez, en el caso
contrario” (art. 2256, inc. 2°).
Podrá, asimismo exonerarse al secuestre del cargo “por una necesidad imperiosa”
de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez “para que dispongan su
relevo”.
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su
nombre (arts 2181y 2233). El art. 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la
sentencia, “debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario”.
Derechos y facultades del secuestre.- Los arts. 2254 y 2255 consignan dos
importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que el
confiere esta calidad.
a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestre reclamarla
contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado
sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere” (art.
2254).
b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, las
“facultades y deberes de mandatario y deberá dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario” (art. 2255).

El secuestro judicial.- El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por

decreto de juez y se sujeta, además a las reglas del Código de Procedimiento
Civil.
Reglamenta el Código de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias
que hacen precedente el secuestro judicial al ocuparse de las medidas
precautorias. El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el
resultado de la acción, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, aún
cundo no esté contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de
seguridad, “el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda”.
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del
P. Civil).
b) cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que,
sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de P. Civil ).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251,
el secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles. Solamente el secuestro
convencional puede recaer, indistintamente sobre bienes muebles o raíces.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Código de Procedimiento Civil
relativas al depositario de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados
(art. 479 del C. de P. Civil). Podrá vender, con autorización judicial, los bienes
sujetos a corrupción, o susceptibles a un próximo deterioro, o cuya conservación
sea difícil o muy dispendiosa (art. 483 del C. de P. Civil).
Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma
establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle
rendir cuentas parciales (art. 514 del C. de P. Civil).
Tiene el secuestro derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en
consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516
del C. de P. Civil).

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA.

I.- IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL.

El derecho de prenda general de los acreedores.- El deudor se obliga
compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la
ejecución de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros,
raíces o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465).
La ejecución recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al
deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente
comprometidos; responden de las obligaciones contraídas mientras permanezcan
en el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecución de los
acreedores, salvo que éstos, por medio del ejercicio de la acción adecuada, logren
reintegrarlos al patrimonio del enajenante.
En compensación, la ejecución recae también sobre los bienes futuros, o sea,
aquellos que el deudor adquiera después de que contrajo la obligación.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos en el
patrimonio total del deudor, tal como está constituido al tiempo de la ejecución.
Imperfecciones del derecho de prenda general.- Resulta de lo expuesto que
el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garantía
relativa; “vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor”.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni de
contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para
intervenir en la gestión patrimonial del deudor.
El acreedor –de credere, creditum- cree en la buena fe del deudor, confía en su
lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por
la enajenación de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garantía para los
acreedores en la media de la solvencia del deudor.
Derechos auxiliares del acreedor.- Tienen los acreedores vital interés en que
no se menoscabe el patrimonio del deudor, en términos que hagan ilusoria la
garantía de la prenda general.
Como lógica consecuencia de este interés, la ley dota a los acreedores de un
conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con
miras a la realización ulterior de los bienes que lo integren.
Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos
denominados derechos auxiliares del acreedor.
Con las medidas conservativas o de precaución pretenden los acreedores impedir
que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.
La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor,
mediante el ejercicio de derechos suyos, que éste negligentemente deja de
ejercitar.
Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar
al patrimonio del deudor que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su
insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.

Las garantías.- Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del
deudor se aminoran cuando ha tenido la precaución de obtener adecuadas
garantías.
Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones
pueden revestir variadas formas.
Las más importantes garantías obedecen a la denominación genérica de
cauciones. El art. 46 las define y expresa que caución es “cualquiera obligación
que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”. La
disposición señala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca.
Pero las garantías pueden adoptar muchas otras formas.
a) Constituye una importantísima garantía la solidaridad pasiva, puesto que
permite al acreedor reclamar el pago íntegro de su crédito de cada uno de los
varios deudores.
b) La cláusula penal es otra importante garantía y corresponde estrictamente
al concepto de caución que señala la definición del art. 46. Por la cláusula penal
se estipula que el deudor o un tercero pagarán una pena en caso de no cumplirse
la obligación principal o de retardarse el cumplimiento.
El razonable temor de incurrir en la pena inducirá al deudor a cumplir fielmente la
obligación; si la pena se la impone un tercero, cuanta el acreedor, además, con
los bienes de éste para hacerla efectiva.
c) La anticresis “es otra garantía por la que se entrega al acreedor un bien raíz
para que se pague con sus frutos”.
d) Especial mención merece el derecho legal de retención que, como indica su
nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que debe
restituir, mientras no se efectúen determinadas prestaciones en su favor.

Garantías personales y reales.- Las garantías pueden dividirse en dos grandes

grupos: personales y reales.
a).- Las garantías personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro
patrimonio, además del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de
la obligación.
En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedor puede ejecutar su crédito
en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos
derechos de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusión par exigir que el
acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, más eficaz como
garantía que la fianza, es la solidaridad pasiva.
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor discreto; no goza del
beneficio de excusión y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total
de su crédito a cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente.
La cláusula penal es, también, una garantía personal.
Si se constituye por el propio deudor, inducirá a éste a cumplir para no incurrir en
la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonial
alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.
Las garantías personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede impago;
no le perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los
demás obligados.
b)Pero más eficaces son las garantías reales. Se caracterizan porque afectan
determinados bienes al cumplimiento de la obligación. Las garantías reales mas
importantes y típicas son la prenda y la hipoteca.
Estas garantías- la prenda y la hipoteca – otorgan al acreedor dos inestimables
ventajas: el derecho de persecución y el de pago preferente.
Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la persecución del acreedor
por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos
bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier título que los haya
adquirido (arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor
prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con
preferencia a otros acreedores.
También constituye una garantía real el derecho legal de retención, asimilado a la
prenda o a la hipoteca, según la naturaleza de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garantía real sui generis, porque no otorga al acreedor los
derechos de persecución y de preferencia.
Las preferencias.- Las preferencias en el amplio sentido de la palabra,
constituyen evidentemente una garantía para el acreedor. Es una clara ventaja
para el acreedor la facultad de pagarse de su crédito con anterioridad a otros
acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para
satisfacerlos a todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio,
tienen un carácter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486).
Se exceptúan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su
vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero esta es una
consecuencia del carácter real de los derechos de prenda e hipoteca.

LA FIANZA.
El Concepto.- Define el art. 2335 el contrato de fianza: “La fianza es una
obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o
parte, si el deudor principal no la cumple”.
La fianza no es una “obligación” sino que un “contrato” accesorio que se celebra
entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer
la obligación, total o parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto
propio y fundamental de este contrato.
Con todo el art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre
un contrato y justifica que el Código haya preferido calificarla de “obligación
accesoria”.
Dispone el art. 2336 que “la fianza puede ser convencional, legal o judicial” y
añade que “la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la
ley, la tercera por decreto de juez”; seria un contrato solamente la fianza
convencional.
Pero no existe tal contradicción; la fianza es siempre un contrato. Puede ser
convencional, legal o judicial el origen de la obligación de procurarse un fiador. El
deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador como consecuencia de
una convención, de un mandato de la ley o de una orden judicial.

Caracteres del contrato de fianza.

Enunciación.- El contrato de fianza, dentro de la clasificación de los contratos,
presenta los caracteres siguientes: es generalmente consensual, unilateral,
gratuito y accesorio.

1.- La fianza es un contrato consensual.- La fianza es un contrato

generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de
las partes.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne en la s siguientes
circunstancias:
a) La fianza que deben de rendir los tutores y curadores para que se discierna
el cargo debe constituirse por escritura pública (art. 855 del C. de P. Civil).
b) La fianza mercantil “deberá otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia
será de ningún valor ni efecto (art. 820 del Código de Comercio).
c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga
solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagaré. La sola firma en el
anverso de la letra o pagaré, o de su hoja de prolongación, en su caso, constituye
aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o del librado
(el obligado al pago). Artículo 46 de la Ley N°18.092.
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los
procesados debe constituirse por escritura pública, o por acta firmada ante el juez
por el procesado y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal).

2.- La fianza es un contrato unilateral.- La fianza es un contrato unilateral

porque sólo una parte se obliga para con la otra que no contrae ninguna
obligación.
De la propia definición del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador
para con el acreedor a cumplir la obligación, en todo o parte, si no la cumple el
principal deudor.
El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regla del art. 2345: “Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”.
De cualquier manera, no se da en la práctica el caso que una persona afiance a
otra sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino
a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crédito que no
obtendrá sin esta caución. Pero, no obstante que al deudor quepa la iniciativa de
buscar un fiador, permanece extraño al contrato de fianza.
La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al
fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro
contrato: un contrato de seguro.

3.- La fianza es un contrato gratuito.- Tiene el contrato por objeto sólo la

utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen únicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que el
fiador estipule la equitativa remuneración por el riesgo a que se expone de tener
que satisfacer la obligación en el lugar del deudor.
El art. 2341 dispone: “El fiador puede estipular con el deudor una remuneración
pecuniaria por el servicio que le presta”.
El fiador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor; en el primer caso,
el contrato presenta los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el
contrato conserva su carácter de fianza.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donación. El art. 1397 dispone que “no
hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador”; tampoco
dona “el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o
hipoteca, mientras está solvente el deudor”
Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún beneficio, el fiador
responde de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: “El fiador
es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere
obligado”.

4.- La fianza es un contrato accesorio.- Sin duda que la circunstancia de ser

un contrato accesorio es la característica más saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y supone necesariamente una
obligación principal a que acceda. La suerte de la fianza está íntimamente ligada
a la suerte de la obligación principal.
Se siguen de este carácter accesorio de la fianza numerosas e importantes
consecuencias.
a).- Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza (art.
2381).
Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza; si la
obligación principal sucumbe por una acción de nulidad, la fianza se desplomará
con ella “como la yedra con el muro que la sostiene”.
La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del
deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354).
Tampoco podrá, a menudo, aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad,
declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende
precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad de
deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pueda subsistir la
fianza.
Recuérdese que la declaración de nulidad, en razón de la incapacidad del
obligado, suele dejar subsistente una obligación natural. Cada vez que esto
ocurra, la obligación natural servirá de sostén a la fianza.
b).- Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor
todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal.
c).- Una tercera consecuencia del carácter accesorio de la fianza es que la
obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
En efecto, El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal. El art. 2343
previene que “el fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor
principal, pero puede obligarse a menos”. Y el art. 2344 añade que “el fiador no
puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor”; “pero puede
obligarse en términos menos gravosos”.
Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deudor. Puede el
acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto límite y exigirle un
fiador si la obligación excede de dicho límite. Pero en cuanto la obligación del
fiador excediere de la principal del deudor, ella misma se convierte en una
obligación principal y el fiador dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso.
En este sentido, la obligación del fiador puede ser mayor o más gravosa en
cuanto a la a cantidad o cuantía, al tiempo, lugar, a la condición, al modo, a la
pena impuesta para el caso de incumplimiento.
a) La obligación del fiador excederá, relativamente a la cuantía, si se obliga a
pagar una suma mayor que el deudor; si la obligación principal no produce
intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses más elevados
que el deudor.
b) En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más gravosa si se obliga
pura y simplemente y la obligación del deudor es a plazo o si el plazo parta la
obligación del fiador es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será más gravosa si, mientras
el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio
del acreedor.
d) Será más gravosa en cuanto a la condición, si la obligación del deudor es
condicional y pura y simple la obligación del fiador.
e) Mas gravosa en cuanto al modo es la obligación del fiador que se obliga a
pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal tipo de
limitación.
f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligación del fiador será más gravosa si se
sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
El art. 2344 dispone que la obligación del fiador no puede ser más gravosa “no
sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo
del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la
fianza”.
La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obligación principal, no adolece
de nulidad; la ley ha señalado una sanción diversa: la fianza que excede bajo
cualquiera de los respectos indicados a la obligación del deudor, “deberán
reducirse a los términos de la obligación principal” (art. 2344, inc. 3°).
El art. 2344 concluye: “en caso de duda se adoptará la interpretación más
favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria”

El fiador puede obligarse en términos más eficaces. Pese a que el fiador no

puede obligarse en forma más gravosa, puede quedar obligado más eficazmente.
El art. 2344, inc. 2°, dispone: “podrá, sin embargo, obligarse de un modo más
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”.
En cuanto a la calidad del vínculo, el fiador puede estar más estrecha y
duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen más amplia
o gravosa su obligación; solamente la hace más intensa o eficaz.

Modalidades de la fianza. La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone:

“la fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o
resolutoria”.
La obligación del fiador estará sujeta a modalidad, además, cuando lo esté la del
principal obligado. Las modalidades de la obligación principal pasan a la fianza,
como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa
que el deudor.

Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituirse a favor del fiador. El
fiador, en otros términos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc.
2°, dispone: “La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal,
sino de otro fiador”.
En general, el subfiador está sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a
su respecto, éste es considerado como deudor principal.

Clasificaciones de la fianza.
Enunciación. La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e
hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
I.- Fianza convencional, legal y judicial.- La clasificación no se refiere al
origen de la obligación del fiador – que es invariablemente convencional -, sino al
origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza de procurarse un
fiador.
Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que están obligados a rendir los
poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los
usufructuarios (arts. 775 y 777).
 Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para
ordenar su constitución, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el
caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del dueño de la obra ruinosa (art.
932) de los albaceas (arts. 1292 y 1313).
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas que
la convencional. El art. 2336, inc. 3°, previene: “La fianza legal y la judicial se
sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la
exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa”.
Sin embargo, dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o
hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: “El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella
una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la
fianza es exigida por la ley o decreto del juez, puede substituirse a ella una
prenda o hipoteca suficiente”.
a) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusión
(art. 2358, N°4°).

II.- Fianza personal e hipotecaria o prendaria.- Fianza personal es aquella

en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al
cumplimiento de la obligación, y fianza hipotecaria o prendaria, es aquella en
que, además, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone dos acciones personales, contra el
deudor principal y contra el fiador para perseguir el pago de su crédito en los
bienes de uno y otro, con excepción de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor todavía, de una
acción real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los
bienes hipotecados o empeñados.
El art. 2430, inc. 3°, establece que “La fianza se le llama hipotecaria cuando el
fiador se obliga con hipoteca” y añade el inc. 4° que “La fianza hipotecaria esta
sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza”. A contrario
sensu, en cuanto a la acción real, se aplicarán las reglas de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse presente:
a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excusión (arts. 2429, inc. 1°, y
2430, inc. 2°);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedirá, igualmente, a los
fiadores invocar el beneficio de división (arts. 1526, N°1°, 2405 y 2408).

III.- Fianza limitada e ilimitada.- La fianza es definida o limitada cuando en el

contrato determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o
cuando limita a una cantidad fija de dinero.
Es definida o ilimitada la fianza, cuando nos e determinan las obligaciones que
garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad.
a).- Cuanto la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente responde al
fiador sólo hasta la suma convenida y no más.
En el artículo 2367, inciso 3° dispone: “El fiador que inequívocamente haya
limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable
sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
Del mismo modo limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a
otras obligaciones diversas.
b).- Si la fianza es ilimitada, sin embargo tiene un límite; no se extiende a más
que la obligación principal (arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensión de la fianza que no se encuentra limitada
en su cuantía. “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor
de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda,
como los intereses, las cotas judiciales del primer requerimiento hecho al
principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y
todas las posteriores a esta intimación; pero no a las causadas al tiempo
intermedio entre el primer requerimiento y la intimación ante dicha” (art. 2347).
El fiador en consecuencia, está obligado: a) al pago del capital de la obligación;
b) al pago de los intereses; c) al pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor
y la intimación que a él se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el
acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales
costas.

IV.- Fianza simple y solidaria.- Los acreedores, ávidos de garantía, a menudo

no se contentan con la simple fianza; exigen que el fiador se obligue
solidariamente.
La estipulación de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental
privar al fiador del beneficio de excusión. Tal estipulación es, en efecto, una
enérgica renuncia del de tal beneficio.
En caso de ser viarios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad,
quedarán igualmente privados del beneficio de división.
Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario;
en tal evento regirán las reglas de las obligaciones solidarias.
La estipulación no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente establecida,
de antemano, la falta de interés del codeudor en la obligación.
El artículo 1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en
sus relaciones con los demás codeudores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador.

Requisitos del contrato de fianza.

Enunciación. La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato; a saber:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere, además, la
existencia de una obligación principal.
1.- El consentimiento en la fianza. La fianza es regularmente un contrato
consensual, que se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tácito. El artículo 2347
así lo ratifica al señalar “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que
el tenor de lo expreso”.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. “Quien afianza paga”, dice
un adagio (“Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina”, decía una
inscripción del Oráculo de Delfos). Su derecho para que se le reembolse lo
pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser
expreso. La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendación, de
ningún acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de si intención de
obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de modo expreso; la voluntad
del acreedor puede ser tácita, conforme al derecho común. Al decir que la fianza
no se presume, evidentemente el legislador a dictado una norma relativa a la
persona que se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales. Una fianza
estipulada verbalmente no podrá probarse por testigos si excediere de la cantidad
de dos U.T.M., a falta de un principio de prueba por escrito.

2.- Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su inc. 1°, que “el obligado a
prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal”.
Por su parte, el art. 2342 dispone: “Las personas que se hallen bajo potestad
patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en
conformidad a lo prevenido en los títulos De la Patria Potestad y De la
administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casado en
régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán
las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal.
De lo dicho precedentemente, se puede concluir:
a).- En los títulos referidos solamente se consignan reglas relativas a las
condiciones en que pueden obligarse como fiadores los pupilos.
En este sentido, para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto
en el art. 404, se requiere: 1° que medie una previa autorización judicial; 2° que
la fianza se otorgue a favor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente
legítimo o natural; y 3° que se invoque una “causa urgente y grave”.
b).- La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, necesita autorización del
marido o del juez en subsidio, cuando se obliga en los términos del art. 1751.
c).- La fianza, como los demás que otorgue el hijo de familia, deben ser
autorizados o ratificados por el padre.
d).- El marido para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere
autorización de la mujer, en los términos del art. 1749, inc. 5° y siguientes.
e).- En conformidad a la ley 19.335, art. 3°, que agregó el art. 1792-3 al Código
Civil (que creó el régimen de participación en los gananciales), ninguno de los
cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el
consentimiento del otro cónyuge, cuando se ha pactado ese régimen patrimonial
en el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4).
 f).- La mujer separada de bienes, puede obligarse como fiadora sin limitaciones.
Lo mismo ocurre con la mujer que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado,
en conformidad al art. 150.

3.- Objeto de la fianza.- La obligación principal puede ser de dar, hacer o no

hacer; pero la obligación del fiador será siempre de dar y, todavía de dar una
suma de dinero.
El art. 2343, inc. 2°, expresa que el fiador “puede obligarse a pagar una suma de
dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor”; y añade que “la obligación
de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de
dinero, no constituye fianza” (inc. 4°).
Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho
en lugar del deudor; garantiza únicamente el pago de los perjuicios que la
infracción acarree al acreedor.
La obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor
la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de
esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios
derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3°, dispone: “Afianzado un hecho ajeno (positivo o negativo), se
afianza la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva”.

4.- La causa en la fianza.- ¿Cuál es la causa de la obligación del fiador?

Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la
obligación del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir, en la
fianza remunerada, la causa se encontraría en la remuneración ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debería
buscarse en sus relaciones con el deudor principal.
Pero de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extraño al
contrato de fianza; y b) como extraño que es, el deudor permanecerá a veces
ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa
ofrecería la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de
los contratantes – acreedor y fiador- y constituiría un elemento extraño al
contrato.
La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separada de su causa;
sería una obligación abstracta. Como es lógico, los anticausalistas están
plácemes.
No se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor
extraño al contrato y sin influencia en él.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el
consentimiento.

5.- Existencia de una obligación principal.- Como consecuencia de su

carácter accesorio, la fianza requiere una obligación principal a que acceda. En
este sentido,
a) La obligación a que accede la causa puede ser civil o natural (art. 2338).
 Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza
del beneficio de excusión, ni de del beneficio de reembolso.
b) La obligación garantizada puede ser pura y simple o sujeta a la modalidad “Puede
afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo” (art.
2339, inc. 1°).
Las modalidades de la obligación principal se comunican a la fianza.
c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.

Fianza de obligaciones futuras.- El art. 2339 autoriza la constitución de una

fianza para garantía de una obligación futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitución de la
obligación principal.
Parece este aserto ser contrario al carácter accesorio de la fianza; pero lo que
caracteriza el contrato accesorio no es que pueda “existir” sin una obligación
principal, sino que no pueda “subsistir” sin ella.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse,
mientras no llegue a existir la obligación principal. El art. 2339 dispone que “en
este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista”.
Pero la facultad de retractarse del fiador tiene una importante limitación. Pese a
la retractación, queda “responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del art. 2173” (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso a su
retractación.

Obligación de rendir la fianza y calidades del fiador.

Personas obligadas a rendir fianza.- El fiador se obliga siempre en virtud de
su libre declaración de voluntad; nadie puede estar obligado jamás a constituirse
fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la necesidad de
procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste. Tal es el caso:
a) Está obligado a rendir fianza “el deudor que lo haya estipulado” (art. 2348, N°1°).
El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado.
b) Debe rendir fianza “el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner
en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación” (art. 2348, N°2°).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad económica.
El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro
de que el acreedor no sea satisfecho de su crédito.
c) Es obligado a prestar fianza “el deudor de quien haya motivo de temer que se
ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte,
mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones” (art.
2348, n°3°).
Es menester por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos
copulativos: a) temor de que el deudor se ausente del país; b) ánimo de
permanecer en el extranjero; y c) que no deje en el país bienes bastantes.
 d) Por último, está obligado a rendir fianza, el deudor cuyo fiador se torna
insolvente. El art. 2349 dispone: “ Siempre que el fiador dado por el deudor
cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza”.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garantía por este
motivo el deudor debe dar un nuevo fiador.

Calidades que debe rendir el fiador.- El deudor que esta obligado a

proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia
y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal, que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y
que éste domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva
Corte de Apelaciones”.
En cuanto a la capacidad del fiador, se trató anteriormente. Ahora corresponde
revisar los requisitos relativos a su insolvencia y domicilio.
Solvencia del fiador.- La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art.
2350, en que “ tenga bienes más que suficientes” para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha
fijado las bases según las cuales debe estimar la solvencia; a saber:
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, sólo se
considerarán sus bienes raíces. El art. 2350, inc. 2°, dispone: “Para calificar la
suficiencia de lo bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en
materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica”.
Es ésta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por
completo del significado actual.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta. En efecto, 1°.- no se
tomarán en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. Deben
estar situados los bienes raíces en cualquier parte del territorio nacional, por
lejana que sea.
2°.- No se considerarán, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Será
gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relación con el que tenga la
finca; será gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligación
caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente,
las fincas fuertemente gravadas constituyen una garantía puramente nominal
para otros acreedores.
3°.- Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.
La existencia de una condición expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecería la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal
condición. Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de
precio, en que la condición consiste en que no se pague dicho saldo.
4.- No se tomarán en consideración los inmuebles embargados. La enajenación
por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre
engorrosa.
5.- Tampoco se tomará en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos
deben considerarse litigiosos no sólo los bienes que son actualmente materia de
un litigio, sino también aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que hagan
prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con
certeza, tanto da que el litigio este iniciado o que sea inminente.
6.- El artículo 2350, inc. final concluye: “si el fiador estuviere recargado de
deudas que pongan en peligro aún los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco
se contara con éstos”.
Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del
territorio jurisdiccional de la “respectiva” Corte de Apelaciones.
El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la
obligación y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en
la jurisdicción de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es,
razonablemente, la Corte “ respectiva”.

Efectos de la fianza.
División de la materia.- Los efectos de la fianza, deben enfocarse desde un
triple punto de vista: I° Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; II°
Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y, III° efectos de la fianza entre
los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los párrafos 2°, 3° y 4° del Título
XXXVI.

I° Efectos entre acreedor y fiador.

Distinción.- Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse
en dos momentos: antes y después que el primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador, se refieren a la
facultad de éste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga
exigible la obligación, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta
el fiador.
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la duda.- El art. 2353 dispone: “El
fiador podrá hacer el pago de la deuda, aún ante de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en pudiere hacerlo el deudor principal”.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligación que se ha hecho exigible. Podrá
también cumplir la obligación a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez
que se trate de un término establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo,
puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se
cumpla para ejercitar contra el deudor la acción para el reembolso de lo que pago
anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solución: “El fiador que pagó antes de expirar el
plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de
expirado el plazo”.
 Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias
perjudiciales para el deudor. La precipitación del fiador puede privar al deudor de
la oportunidad de oponer excepciones personales suyas.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisión
del aviso produce importantes consecuencias; a saber:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al
acreedor; y
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda
ignorando que el fiador la había satisfecho.
Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.- Cuando se
hace exigible la obligación principal, el fiador esperará, regularmente, que él
acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le
reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: “aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al
acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor
principal”.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de
su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el
tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia,
perjudicando su acción de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al
acreedor el art. 2356, parte final dispone: “No será responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo”.
En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la
responsabilidad del fiador.
Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la
obligación se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor
principal.
La definición del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o
parte la obligación, “si el deudor principal no la cumple”. Pero, en verdad, la
obligación del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de
que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de excusión o de orden de que
goza el fiador, no importa que el acreedor deba necesariamente, perseguir
primero al deudor; es facultativo par el fiador oponerlo, y sólo en caso de que lo
invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal.
La definición del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excursión; además,
deja en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligación.
Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede
examinar cómo éste puede defenderse.
Las defensas del fiador pueden consistir: A).- el beneficio de excusión; B).- el
beneficio de división; C).- la excepción de subrrogación; y, D).- excepciones
reales y personales.
A).- Beneficio de excusión.
Concepto. La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión. Sin
duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor, pero el solo
 hecho de que se obligue prueba que si se forja la ilusión de que el deudor
ejecutará cumplidamente la prestación debida.
Su buena voluntad merece una protección: que no se le persiga en sus bienes
sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: “El fiador reconvenido goza del
beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que ante de proceder contra
él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o
prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”.
La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es facultativo para
el Fiador: “podrá exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión.- Es
facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusión. Sin embargo, en ciertos
casos, el acreedor está obligado a practicar la excusión, como requisito previo
indispensable para proceder contra el fiador. A saber:
a) En primer lugar deberá el acreedor practicar la excusión cuando así se haya
estipulado expresamente.
b) En segundo lugar, se tendrá que el acreedor es obligado a la excusión cuando el
fiador, expresa inequívocamente, “no se hubiere obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor” (art. 2365, inc. 2°).
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del
deudor, es lógico que el acreedor deba perseguir primero a éste.
Obligándose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del
deudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor
haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido negligente
en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes, será menester
que disponga de acción contra el deudor y que éste tenga bienes en cantidad
bastante.
Requisitos del beneficio de excusión.- Los requisitos que hacen procedente el
beneficio de excusión son tres, a saber:
1.- que él fiador no esté privado del beneficio;
2.- que lo oponga en tiempo oportuno; y,
3.- que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la
obligación.
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión.- El beneficio de
excusión es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar
privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere
un contrato diverso.
Teniendo esto presente:
a) No goza del beneficio de excusión el fiador que renunciado expresamente (art.
2358, N°1°).
El art. 2360 deja en claro que “por la renuncia del fiador principal no se
entenderá que renuncia el subfiador”.
Aunque la y establece que la renuncia debe ser expresa, podría ser tácita si el
fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.
b) Tampoco goza del beneficio, el fiador que se ha obligado solidariamente. Para
disponer del beneficio de excusión es menester “que el fiador no se haya obligado
como el codeudor solidario”(art. 2358, N°2°).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor.
En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522).
c) No goza del beneficio de excusión el fiador de una obligación natural; es preciso
que la obligación principal produzca acción” (art. 2358, N°3°).
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga
primeramente al deudor contra quién carece de acción.
d) En fin, no dispone del beneficio de excusión el fiado en la fianza judicial; para que
goce de esta ventaja es preciso “que la fianza no haya sido ordenada por el
juez”(art. 2358, N°4°).
Oportunidad para oponer el beneficio de excusión.- El art. 2358, N°5°,
previene que para gozar del beneficio de excusión es menester “que se oponga el
beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y después los adquiera”.
Pero el Código de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el
beneficio de excusión debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe
oponerse en el término para contestar la demanda y constituye un a excepción
dilatoria (arts. 303, N°5°, y 305); en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el
escrito de oposición a la ejecución (arts. 464, N°5°, y 465).
Señalamiento de bienes del deudor.- No puede el fiador limitarse a exigir al
acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe señalar los bienes del
deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N°6°, exige
como condición del beneficio, “que señalen al acreedor los bienes del deudor
principal”.
En este sentido cabe tener presente:
a).- No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes que señala el art. 2359,
bien por las dificultades de su realización, bien porque resulta problemático que el
acreedor pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrán en cuenta:
1.- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N°1°);
2.- Los bienes embargados o litigiosos, a los créditos de dudoso o difícil cobro
(art. 2359, N°2°);
3.- Los bienes cuyo dominio esta sujeto a una condición resolutoria (art. 2359,
N°3°);
4.- Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de éstas (art. 2359, N°4°).
Por otro lado b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un
pago total.
El art. 2364 así lo pone de manifiesto: “Si los bienes excutidos no produjeren más
que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a
aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda
obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusión
constituiría una burla para el acreedor.
 Costos de excusión.- Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los
costos de la excusión (art. 2361, inc. 1°).
No esta obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que
se rechace su excepción. El suministro de los costos no es condición o requisito
del beneficio de excusión. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el
acreedor se lo exija.
La razón de los anticipos de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor
persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quién se liberará total o
parcialmente de la obligación; y b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión
con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo, “y
nombrará a la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor
mismo” (art. 2361, inc. 2°).
El art. 2361 concluye que “si el fiador prefiere hacer la exclusión por sí mismo,
dentro de un plazo razonable, será oído”.
El beneficio de excusión procede una vez.- El art. 2363 establece
perentoriamente: “El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez.
El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no podrá pretender, a
pretexto de que la excusión no produjo resultado o los bienes fueron
insuficientes, señalar otros bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepción: salvo que los bienes “hayan sido
posteriormente adquiridos por el deudor principal” (art. 2363, inc. 2°).
El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias.- El fiador debe
señalar para la excusión los bienes del deudor a quien afianzó.
La regla sufre excepción en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone:
“Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de
ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no
sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores”.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como
fiador de todos.
Con todo, existe entre los art. 2362 y 2372 una notoria antinomia. Mientras el
primero considera de uno de los varios deudores como fiadores de todos, el
segundo sólo le da acción de reembolso contra el que expresamente afianzó.
Beneficio de excusión del subfiador.- El subfiador –fiador del fiador– goza
ciertamente del beneficio de excusión respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: “El
subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del
deudor principal”.
Efectos del beneficio de excusión.- Los efectos del beneficio de excusión se
resumen como sigue:
a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende la entrada a
juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el
fiador que da liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir al deudor
principal. El art. 2365, inc. 1°, prescribe: “Si el acreedor es omiso o negligente de
la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el
 fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere
señalado”.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señaló para la
excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejó escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes
excutidos cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario, su liberación será
sólo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a recibir
un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art.
2364).

B).- Beneficio de División.

Concepto.- El beneficio de división sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de
fiadores. Si son varios los fiadores, “se entenderá dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le
quepa” (art. 2367).
La división de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Código, se opera de pleno
derecho.
Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el beneficio de
división es una excepción perentoria.
Requisitos del beneficio de división.- Para gozar los fiadores del beneficio de
división se requiere la siguientes condiciones:
a) que los fiadores “no se hayan obligado solidariamente al pago” (art. 2367).
La estipulación de la solidaridad es una enérgica renuncia al beneficio de división.
b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: “La división prevenida en el art. anterior
tendrá lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda,
aunque se hayan rendido separadamente las fianzas”.
Forma de la división.- Por regla general, la división de la deuda entre los
fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones:
a) División de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.
El art. 2367, inc. 2°, dispone: “La insolvencia de un fiador agravará a los otros;
pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está”.
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en
insolvencia, la deuda se dividirá entre dos. La insolvencia determina que se divida
la deuda entre los solventes y que éstos corresponda una cuota mayor.
b) Tampoco se verificará por partes iguales la división de la deuda cuando alguno
de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art.
2367 concluye: “El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad
a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de
dicha suma o cuota”.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor
que la que correspondería a consecuencias de la división en partes iguales de la
deuda; los cofiadores en tal caso, también deberán concurrir con una cuota
mayor.
C).- Excepción de Subrrogación.
Concepto.- El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es
constreñido a pagar, podrá repetir contra el deudor. Más aún, con arreglo al art.
1610, N°3°, se subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor
conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la
imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo
que pagó.
Pues bien, el art. 2381, N°2, dispone que se extingue la fianza “en cuanto el
acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones que el fiador tenía el
derecho de subrogarse”.
La extinción de la fianza será total o parcial, según las circunstancias. El art. 2355
señala en que en medida se opera esta extinción: “Cuando el acreedor ha puesto
al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra de él deudor
principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación
legal”.
Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consistiera en el
alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.
Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador puede, según las
circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le
celebre libre de toda responsabilidad.

D).- Excepciones reales y personales.-

Concepto y referencia.- Además de las excepciones señaladas, típicas de la
fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y
personales suyas .
Se denominan excepciones reales “Las inherentes a la obligación principal” y las
personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado.
El art. 2354 dispone: “ El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera
excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las
personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el
derecho que tenga no ser privado de lo necesario para subsistir”.
Del análisis de la disposición, llama la atención que la ley considere excepciones
reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga
de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad sólo puede pedirla
la víctima del vicio (art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en estas
causales. El carácter accesorio de fianza justifica esta regla excepcional; anulada
la obligación principal, se extingue la fianza.
Se recordara que la solución es diametralmente opuesta en las obligaciones
solidarias. Extinguida por la vía de la nulidad la obligación de uno de los deudores
solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligación de los demás.
Por otro lado, la excepción de cosa juzgada compete al que la ha obtenido en el
juicio y a todos aquellos a quienes, según la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del
C. de P. Civil).
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proviene del fallo
que absuelve al deudor principal.

II.- Efectos entre el fiador y el deudor

Ideas generales.- El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que
tenga un personal interés; por consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción personal contra el
deudor; además, la ley le subroga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su
acción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso
anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que apagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse
en dos momentos: antes y después de verificado el pago.
a).- Efectos anteriores al pago.
Derechos del fiador antes del pago.- Ciertas circunstancias pueden sobrevenir
que inspiren al fiador el justo temor de que no logrará que se le reembolse una
vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarán ilusorias.
En tales circunstancias, “el fiador tendrá derecho para que el deudor principal le
obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de
pago” (art. 2369, inc. 1°).
Y estos derechos se pueden traducir en:
1.- El fiador tiene derecho, en primer término, a que el deudor obtenga que se le
releve de la fianza; no puede rebajarle él mismo porque es extraño al contrato.
2.- Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la finanza.
La caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza
se denomina contrafianza.
Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el que
afianza al fiador; contrafiador, es el que afianza al deudor ante el fiador.
3.- Por último, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes
para efectuar el pago.
En estas circunstancias, y ante la pregunta ¿quién elige entre las medidas
indicadas: el fiador o el deudor? Por tratarse de una obligación alternativa, la
elección corresponde al deudor (art. 1500, inc. 2°).
Sin perjuicio de lo anotado precedentemente, no se concede los derechos
indicados “al que afianzó contra la voluntad del deudor” (art. 2369, inc. final).
Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos.- El
art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para
ejercitar los derechos anotados:
1.- Cuando el principal deudor “disipa o aventura temerariamente sus bienes”
(art. 2369, N°1°).
2.- Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto
plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369, N°2°).
3.- Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace, en
consecuencia, exigible la obligación en todo o parte (art. 2369, N°3°).
En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir que el acreedor persiga
al deudor; y si el acreedor retarda su acción, “no será responsable por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo” (art. 2365).
4.- Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza
(art. 2369 N°4°).
No podrá el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la ley
le acuerda, aunque hayan transcurrido cinco años.
1° Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado más largo; y,
2° Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no están destinadas a
extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del
usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas públicas.
5.- Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando
bienes raíces suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N°5°).
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda. Fiador y deudor
están obligados, recíprocamente, a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso, puede traer como consecuencia que uno pague lo que
el otro ha pagado y privarles de excepciones que podrían haber hecho valer.
En efecto, si el deudor paga sin dar aviso al fiador, “será responsable para con
éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá
acción contra el acreedor por el pago indebido” (art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
Por otro lado, si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble
consecuencia; a saber: a).- En caso de que el deudor pague la deuda por su
parte, “no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra
del acreedor la acción del deudor por el pago indebido” (art. 2377, inc. 2°).
El fiador, en otro términos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el
acreedor.
b).- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que
pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando
éste intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1°).

Acción de Reembolso.
Acción personal o de reembolso. La acción que pertenece al fiador, por
derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina acción personal o
acción de reembolso.
Se la denomina acción personal en atención a su origen, porque es propia del
fiador, a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos
de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación que en su
favor se opera.
¿Cuál es el fundamento de esta acción?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato.
Es la acción derivada del mandato (actio mandati contraria) la que permitirá al
fiador reembolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse que existe una
agencia oficiosa. El fiador habrá realizado una gestión útil al deudor y para
reembolsarse dispondrá de la acción resultante de la gestión de negocios (actio
negotiorium gestorum contraria).
La ley no hace distinción al respecto. El art. 2370 dispone “el fiador tendrá acción
contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con
intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”
Extensión de la acción de reembolso. La acción de reembolso permite al
fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad
exige que no se le haga víctima de su devoción.
La acción de reembolso comprende: a).- el capital pagado; b).- los intereses;
c).- los gastos; y, d).- los perjuicios.
a).- Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya pagado por él (art. 2370).
El reembolso comprende el capital de la obligación principal y sus intereses. De
este modo, por ejemplo, si el capital de la deuda es de $10 millón y los intereses
de la misma suma $1 millón, el “capital”, para estos efectos, asciende a $11
millones.
b).- Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes
intereses.
Resulta, así, que el deudor deberá pagar intereses de intereses.
c).- La acción de reembolso comprende los gastos.
Se comprende tanto los gastos ocasionados por la persecución del deudor y que
el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la
demanda del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3°, pone un limite al reembolso de los gastos “pero no podrá
pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador”.
Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el fiador haya
efectuado después de notificar al deudor la demanda que se le ha instaurado en
su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador, porque advertido
el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
d).- También deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus bienes
pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del
pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar, puede
reclamar otros perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan
su indemnización.
Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso. Cuatro condiciones
o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la acción personal o
de reembolso; a saber: 1° que no se encuentre privado de la acción; 2° que
haya pagado la deuda; 3° que el paga haya sido útil; y, 4° que entable la acción
en tiempo oportuno.
1°.- Fiadores privados del derecho de reembolso. Suele el fiador encontrarse
privado de la acción de reembolso. a).- Está privado de la acción, por razones
obvias, el fiador de una obligación natural, “cuando la obligación del principal
deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso
de tiempo”.(art. 2375, N°1°)
b).- No tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del
deudor principal (art. 2375, N°2°).
Pero la ley agrega que gozará del derecho de reembolso “cuando se haya
extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho para repetir contra quien hubiere
lugar según las reglas generales”.
c).- No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y
éste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2°).
2° Pago del fiador. Para entablar la acción de reembolso es menester que el
fiador haya pagado la deuda.
Aunque el código se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla de los casos
en que el fiador extinga le deuda por otro medio que le signifique un sacrificio
pecuniario, como una dación en pago, una compensación.
Si la obligación se extingue por algún medio no oneroso para el fiador, es obvio
que no tiene acción de reembolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone “el fiador a quien el acreedor ha
condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la
cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto”.
3° El pago debe ser útil. El pago del fiador debe ser útil, entendiéndose tal,
cuando ha sido capaz de extinguirse la obligación.
Por este motivo, el art. 2375, N°3°, dispone que el fiador no tiene acción de
reembolso “cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado
extinguida la deuda”.
4° La acción de reembolso debe interponerse oportunamente. Como es
lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso después del pago y, por
regla general, podrá hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepción no podrá entablar la acción cuando la obligación principal no era
aún exigible, esto es, si el fiador pagó anticipadamente.
El art. 2373 dispone: “el fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación
principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.
Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción antes de que prescriba. El plazo
de prescripción es de diez años, contados desde el pago o desde que se hizo
exigible la obligación principal, en su caso.
Contra quién puede entablarse la acción. La acción de reembolso se dirige
contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos para determinar las
condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores.
a.- Si la obligación es simplemente conjunta, por la acción de reembolso el fiador
sólo podrá reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.
b.- Si la obligación es solidaria, se hace indispensable una sub distinción; a
saber: si el fiador afianzó a todos o a algunos de los deudores solidarios.
En el primer caso, cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podrá
pedir el reembolso del total a cualquiera. El artículo 2372 dispone que “si hubiere
muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos...”. En
el segundo caso, es decir, cuando se afianzó sólo a uno de los deudores, el fiador
 puede reclamar el total al afianzado. El mismo artículo 2372 añade “el fiador
particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo.”
En otros términos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene acción
de reembolso contra los codeudores no afianzados.

Acción Subrogatoria.
Concepto.- El art. 1610, N°3°, prescribe que se opera la subrrogación legal a
favor del que paga una deuda ajena a la que está obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del acreedor satisfecho
de su crédito, pero subsiste íntegramente a favor del fiador que efectuó el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el
reembolso; la acción personal y la acción subrogatoria.
Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque permite al fiador
gozar de las diversas garantías – privilegios prendas e hipotecas- de que gozaba
el acreedor.
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más restringido que
la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito
no los devengaba a favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria.- Por excepción, el
fiador no goza de la acción subrogatoria:
a) Como se comprende, no puede ejercer la acción subrogatoria el fiador de una
obligación natural.
b) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que,
ignorante de la extinción de la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor “recurso alguno”.
Solamente puede intentar contra el acreedor la acción de pago de lo no debido.
Contra quién se dirige la acción subrogatoria.- La acción subrogatoria puede
el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios,
o contra los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogación traspasa al fiador que paga
todos los derechos del acreedor, “así contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.

Diferencias entre la acción personal y la acción subrogatoria.- Un paralelo

entre ambas acciones es útil para precisar los conceptos.
1° La acción personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio.
Por la acción subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como
consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
2° La acción personal comprende todo lo que el fiador pago con intereses y
gastos, y aún los perjuicios que hubiere sufrido. La acción subrogatoria sólo
faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pagó al acreedor.
3° La acción personal no tiene garantías de ninguna clase. La acción subrogatoria
esta rodeada de todas las garantías que aseguraban al acreedor el cumplimiento
de la obligación.
4° En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la acción personal concurre en
igualdad de condiciones con el acreedor para el pago de saldo. Ejercitando la
acción subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2°).
5° La prescripción de la acción de reembolso, corre desde el pago y,
excepcionalmente, desde que la obligación principal se hizo exigible cuando el
fiador efectúo un pago anticipado. La prescripción de la acción de subrogatoria
corre desde que se hizo exigible la obligación principal en manos del primitivo
acreedor.
Acción del fiador contra su mandante.
Caso en que el fiador se obliga por encargo de un tercero.- El fiador que se
obliga por encargo de un tercero dispone, todavía, de una tercera acción; puede
accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituyó fiador.
El art. 2371 prescribe: “ Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un
tercero, el fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio
de la que le competa contra el principal deudor”.
Toca al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las diversas acciones que
le corresponden.

III.- Efectos entre los cofiadores.

Generalidades.- Cuando son varios fiadores, la deuda se divide entre ellos, de
pleno derecho, en cuotas iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de
un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma
determinada.

Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde.- El fiador

que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho
a que le reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores”.
Supóngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $250.00. por el exceso
de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor en contra de los demás
fiadores. Y en cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor principal,
por medio del ejercicio de la acción persona o de la acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el
subfiador. El art. 2380 dispone: “El subfiador, en caso de insolvencia del fiador
por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros
fiadores”.
Excepciones de los cofiadores.- Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las
excepciones reales y las suyas personales.
El art. 2379 expresa: “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las
excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrán oponer
al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que
correspondían a éste contra el acreedor y de que no quiso valerse.
Extinción de la Fianza.
Extinción por vía directa consecuencial y por vía directa o principal.- La
fianza puede extinguirse por vía consecuencial y por vía directa o principal.
Se extingue la fianza por vía de consecuencia cada vez que se extinga, por un
medio legal, la obligación principal.
La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la responsabilidad del fiador,
aunque la obligación principal se conserve vigente.
La extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser total o parcial.
Extinción de la fianza por vía consecuencial.- Lo accesorio no puede subsistir
sin lo principal. Por ende, la extinción de la obligación principal acarrea la
extinción de la fianza.
El art. 2381, N°3°, previene que “la fianza se extingue, en todo o parte, por la
extinción de la obligación principal en todo o parte”.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la obligación principal,
cualesquiera que sea la causa que produzca: pago, dación en pago,
compensación, prescripción.
Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del
deudor deja subsistente la fianza (de una obligación natural).
La incapacidad es una excepción personal que el fiador, consecuencialmente, no
puede invocar(art. 2354).
Extinción de la fianza por vía principal.- La fianza se extingue, asimismo, por
vía directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, “por los
mismos medios que las otras obligaciones , según las reglas generales”.
Unas veces la causa que extingue la fianza igualmente la obligación principal; así
ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación del
deudor para con el acreedor. Otras veces la obligación subsiste, como si el
acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la confusión como modos de
extinguir la fianza.
La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, “aunque después
sobrevenga evicción del objeto”(art. 2382).
Por lo que a la confusión se refiere, el art. 2383 dispone. “Se extingue la fianza
por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o deudor y fiador; pero en
este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.
La fianza tiene, además, modos peculiares de extinguirse; a saber:
a).- Se extingue la fianza “por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido
por el acreedor al fiador” (art. 2381, N°1°).
La obligación principal, en tal evento subsiste.
b).- Se opera asimismo la extinción de la fianza “cuando el acreedor por hecho o
culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenia derecho de
subrogarse”(art. 2381, N°2°).
Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un reembolso total,
la extinción de la fianza es igualmente total. Si las acciones permitidas le habrán
permitido un reembolso parcial, será también parcial la extinción de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que “el fiador hubiere
podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogación legal” (art. 2355).

LA PRENDA.

Generalidades.
Concepto.- El art. 2384 dispone: “Por el contrato de empeño o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito”.
La definición no es feliz, pero señala las características más salientes de la
prenda, a saber: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa;
c) recae sobre muebles; y d) constituye una caución.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar a la definición sus
principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida
como “un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor
para seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa
empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el
producto de su realización, si el deudor no cumple con la obligación
garantizada.
El término prenda tiene una triple acepción; sirve para designar: a) el contrato
precedentemente definido; b) la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2°); y c)
el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).

Prendas especiales.- La legislación relativa a la prenda se ha complicado

grandemente con la creación de numerosas prendas especiales, regidas por
normas particulares.
Las prendas en cuestión se caracterizan, fundamentalmente, porque el deudor
conserva la tenencia de las cosas empeñadas; la prenda ha dejado de ser un
contrato real para convertirse en un contrato solemne.
Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al
estudiar la prenda común, examinar someramente sus diferencias más salientes
con dichas prendas especiales.
Cronológicamente estas prendas son: a) prenda de almacenes de depósitos
warrants, Ley 3.896, modificada por Ley N°18.60; b) Prenda agraria, Ley 4.097,
modificada por leyes N°4.163 y 5.015; c) prenda de valores mobiliarios a favor
de los bancos, Ley N°4.287; d) prenda de las compraventas a plazo, Ley N°4702;
e) prenda industrial, Ley N°5.687, modificada por Ley N°6.276; y, f) prenda sin
desplazamiento, Ley N°18.112, que permite al deudor prendario conservar la
tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo únicamente el dueño su
derecho real de prenda, mediante escritura pública.

Caracteres de prenda
Enunciación .- La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio. Asimismo,
es un derecho real mueble, un privilegio y un título de mera tenencia. En fin, la
prenda es indivisible.
1° La prenda es un contrato.- La prenda es un contrato y supone un acuerdo
de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye.
Consecuentemente el art. 2392 declara que “no se podrá tomar al deudor cosa
alguna contra su voluntad para que sirva de prenda” y añade, asimismo, que “no
se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento”.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede
celebrarse, también, entre acreedor y un tercero que empeña un bien suyo en
garantía de una duda ajena. El art. 2388 dispone: “La prenda puede constituirse
no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al
deudor”.
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente,
queda afecto al cumplimiento de la obligación únicamente el bien empeñado. El
tercero se obliga sólo propter tem et occasione rei.

2° La prenda es un contrato real.- El contrato se perfecciona por la entrega de

la cosa empeñada. Así lo establece expresamente el art. 2386.
La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es
factor determinante de la gran eficacia de la garantía prendaria.
Tiende la prenda a perder este carácter; las prendas especiales son, en general,
contratos solemnes.

3° La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato de prenda nacen

obligaciones sólo para una de las partes contratantes; el acreedor prendario es el
único obligado y su obligación consiste en restituir la cosa cuando ha sido
satisfecho de su crédito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya
incurrido el acreedor en la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya
irrogado la tenencia (art. 2396).
Necesariamente, muy diversa es la situación en las prendas sin desplazamiento.
El acreedor no contrae la obligación de restituir porque el deudor conserva la
tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a
gozarla en términos que no la menoscaben.

4° La prenda es un contrato accesorio.- El carácter accesorio del contrato de

prenda se destaca en la definición del art. 2384: la prenda se celebra para la
“seguridad” de un crédito.
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone : “El contrato de prenda supone
siempre una obligación principal a que accede”.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio
son sobradamente conocidas.

5° La prenda es un derecho real.- Las prenda es un derecho real; como tal se

la menciona en el art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de
persecución, que le permite ejecutar su crédito en los bienes empeñados, aunque
 el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia
del derecho real que la prenda engendra.

6° La prenda es un derecho mueble.- Los derechos reales son muebles o

inmuebles según la cosa en que se ejercen. La prenda recae necesariamente
sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carácter.

7° Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acreedor prendario un

privilegio de segunda clase (art. 2474, N°3°).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el
derecho de persecución, da a la prenda de su plena eficacia como caución.

8° La prenda es un título de mera tenencia.- El acreedor prendario es un

mero tenedor de la cosa empeñada (art. 714); la ley le considera investido de los
deberes y responsabilidades de un depositario (art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueño y poseedor del
derecho real de prenda.

9° Indivisibilidad de la prenda. La prenda es indivisible, aunque sea divisible

la obligación principal, y a pesar de que la cosa empeñada admita división.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya
satisfecho íntegramente la deuda (art. 2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni
aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación; el acreedor a
quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede remitir la prenda,
ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus acreedores (art. 1526,
N°1°).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y el deudor (art. 2405).

Elementos del contrato de prenda.

División de la materia. El contrato de prenda debe reunir los requisitos o
elementos de todo contrato.
Se examinarán: a) las formas del contrato; b) la capacidad de los contratantes;
c) las cosas que pueden empeñarse; y d) las obligaciones susceptible de
garantizarse con prenda.

a).- Formas del contrato

Entrega de la cosa empeñada.- Para que se constituya el contrato de prenda
es necesario, además del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al
acreedor. El art. 2386 establece: “Este contrato no se perfecciona sino por la
entrega de la prenda al acreedor”. La ley exige perentoriamente el desasimiento
del deudor y que la cosa sea puesta a disposición del acreedor.
La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente; en efecto,
a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la garantía
prendaria; el acreedor no encontrará dificultades para llegar a la realización y
pago referente de un bien que tiene en su poder.
b) Por otra parte la entrega es una medida indispensable de publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el
constituyente tiene un dominio limitado por este derecho real. Los terceros
quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del
deudor están afectos al pago preferente de obligaciones contraídas por éste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente
simbólica. No es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un título
precario, por ejemplo, en calidad de depositario. Una entrega simbólica no
respondería al propósito del legislador que requiere una entrega ostensible, y por
lo mismo, real.
Nada dice el Código acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero,
designado por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su
finalidad, razón suficiente para inclinarse por la afirmativa. El Código de Comercio
resuelve expresamente que la entrega puede hacerse “a un tercero elegido por
las partes” (art. 817).
Prenda sobre créditos.- Los créditos son susceptibles de constituirse en prenda
y el legislador ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de
éstos bienes.
El art. 2389 dispone: “Se puede dar en prenda un crédito entregando el título;
pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado
en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.
a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el título, esto es, el documento
en que él crédito consta.
b) Pero no basta la entrega del título; es preciso, además, la notificación al deudor
prohibiéndole que pague a su acreedor.
La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesión de créditos,
es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La
cesión en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título, requiere de
la notificación o aceptación para que se perfeccione respecto del deudor cedido y
de terceros.

b).- Capacidad de las partes.

Facultad de enajenar.- La prenda priva al constituyente de importantes
atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenación.
Por este motivo, el art. 2387 establece que “no se puede empeñar una cosa, sino
por persona que tenga la facultad de enajenarla”.
Las personas incapaces no pueden empeñar sino con arreglo a las normas legales
que rigen la enajenación de los bienes muebles de estas personas.

c).- Cosas que pueden empeñarse.

 Todas las cosas muebles en principio, pueden empeñarse.- En principio,
pueden empeñarse todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales.
El art. 2389 reglamenta como se vió, la prenda sobre créditos.
Esta regla general tiene alguna limitaciones.
a) No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como
las cosas futuras.
b) Tampoco puede darse en prenda, en ciertos casos, las naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptible de hipoteca
(art. 2418); pero la Ley N°3.500 de la Ley de Navegación (art. 2°) declara
hipotecables sólo las naves de más de 50 toneladas de registro. Podrán darse en
prenda las naves de menos de dicho tonelaje.

Prenda de cosa ajena.- Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa
ajena porque no puede empeñar sino la persona “que tenga la facultad de
enajenarla”.
Sin embargo los arts. 2390 y 2391 reglamentan los afectos a la prenda de cosa
ajena, y tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble
punto de vista: a) con relación al dueño de la cosa; y b) entre las partes.
a) Con relación al dueño, la situación es análoga a la que se plantea en la venta
de la cosa ajena.
El propietario, extraño al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede
reclamar la cosa ejercitando para ello las acciones propias del dominio.
Los derechos del propietario tienen como limite la adquisición por prescripción del
derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el
acreedor posee el derecho de prenda susceptible de ganarse por prescripción
como los demás derechos reales (arts. 670, inc. 2°, y 2498, inc 2°).
Las consecuencias de la prenda de la cosa ajena, entre las partes, dependen de la
actitud que asuma el dueño.
1) Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El art.
2390 no deja dudas sobre el particular; “subsiste sin embargo el contrato,
mientras no la reclama su dueño”.
La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste, pese ala falta de reclamo
de propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la
fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el art.
2183” (art. 2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza,
hurtada o perdida, debe advertir al dueño, dándole un plazo razonable para que
la reclame.
Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede el acreedor prendario
restituirla a quien constituyó la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da aviso
y restituye a quien no era dueño, es responsable de los perjuicios que de la
restitución se sigan al propietario.
2) Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución, tiene el acreedor el triple
derecho que le acuerda el art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que
 se otorgue otra caución adecuada; y c) que se le cumpla inmediatamente la
obligación, aunque sea de plazo pendiente.
El art. 2391 dispone : “Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su
consentimiento, y se verifique la restitución, el acreedor podrá exigir que se le
entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución
competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la
obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago”.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligación a plazo es
consecuencia de la caducidad del término, que trae consigo el menoscabo de la
garantía (art. 1496, N°2°).

Cosas que pueden empeñarse en las prendas especiales.- En la prenda

común , como se dijo, pueden empeñarse toda clase de muebles. En las prendas
especies la situación es radicalmente diversa, porque solamente pueden
empeñarse ciertos y determinados bienes que, en cada caso, la ley se ha cuidado
de señalar.
Especialidad de la prenda.- La especialidad de la prenda, en relación con la
cosa empeñada, significa que ésta debe ser determinada.
La determinación de la cosa empeñada es indispensable en la prenda común.

d).- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda.

En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con
prenda.- La prenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones,
cualquiera que sea su origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art.
1472).

Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada.- La

prenda garantizará, por lo común, deudas determinadas y específicas.
¿Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? ¿Es eficaz la prenda que se
constituye para caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan entre las
mismas partes? En otras palabras, ¿Cuál es el valor de la cláusula de garantía
general prendaria?
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la cláusula de garantía
general.
a) Por de pronto, la Ley no la prohíbe, y basta esta circunstancia para inclinarse a
reputarla válida; en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe.
b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es menester que el guardador
rinda previamente fianza. El art. 376 previene que en lugar de la fianza “podrá
prestarse prenda o hipoteca suficiente”.
c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligación, deberá el acreedor restituir la
prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra él mismo deudor otros créditos
que reúnan los caracteres que señala la disposición.
 Si el legislador, interpretado la voluntad de las partes, establece que la prenda se
hará extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que el mismo
resultado pueda obtenerse por medio de una estipulación expresa.
d) En fin, la cláusula de garantía general no ofrece en la prenda los inconvenientes
que presenta la hipoteca.
No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la
cláusula de garantía general no puede lesionar los intereses de otros acreedores
prendarios.
En las prendas especiales, la cláusula de garantía general está expresamente
autorizada en unos casos y prohibida expresa o implícitamente en otros.

Efectos del contrato de prenda.

División de la materia.- Los efectos de todo contrato son los derechos y
obligaciones que crea para las partes contratantes.
Será menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, en
seguida, los derechos y obligaciones del deudor.

I.- Derechos del acreedor.

Cuales son los derechos del acreedor.- La prenda otorga al acreedor un
conjunto de derechos que dan su excepcional eficacia a la garantía prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes: A).- Derecho de retención; B).-
Derecho de persecución; C).- Derecho de venta; y D).- Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, además, un derecho eventual: E).- que se le indemnicen los
gastos y perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda.

A).- Derecho de retención

Concepto .- El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda
hasta el pago íntegro de su crédito se denomina derecho retención
El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa empeñada sino
cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 dispone: “El deudor no
podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en
que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios
que le hubiere ocasionado la tenencia”.
El derecho de retención reporta considerables ventajas para el acreedor porque
inducirá al deudor a cumplir la obligación, condición indispensable para recobrar
la prenda, y porque hará expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago
preferente.
Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retención.- Para
que cese el derecho de retención la deuda debe ser satisfecha íntegramente, el
pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2°, establece que “ el pago
total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”.
El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retención del acreedor durará
hasta que se le pague : a) el capital; b)los intereses; c) los gastos de
conservación de la prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
El pago debe ser total, como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.
El acreedor recibe un pago parcial no está obligado a restituir una parte
proporcionada de la cosa o cosas empeñadas, aunque esta sean susceptibles de
división. Tiene derecho para retener la prenda por insignificante que sea la parte
insoluta de su crédito.
El art. 2405 establece: “La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero
que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte
de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; recíproca mente,
el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni
aún en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados”.
En suma, el pago debe ser total aunque la obligación se divida activa o
pasivamente.
Reglas de excepción.- El acreedor puede retener la prenda mientras no se le
paga íntegramente; cumplida la obligación, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:
1° porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse
cumplido la obligación; y 2° porque puede retener la prenda, pese a que se le ha
satisfecho la obligación garantizada.
I.- Primera excepción: si el deudor pide la sustitución de la prenda.- El acreedor
debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitución de la prenda.
El art. 2396, inc. 2° dispone. “Con todo, si el deudor pidiere que se le permita
reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído”.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeñada se
cambie por otra que le ofrezca adecuada garantía. Será el Juez quien decida y
acogerá la petición del deudor cuando de la sustitución no se siga perjuicio al
acreedor, condición indispensable según la disposición transcrita.
Segunda excepción: si el acreedor abusa de la prenda.- Debe el acreedor restituir
aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la prenda.
El art. 2396, inc. 3°, establece: “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su
derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada”.
Salvo casos de excepción está vedado al acreedor, como al depositario, usar o
servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la
cosa constituye abuso.
II.- Tercera excepción: Prenda Tácita.- Esta tercera excepción consiste en que
el acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la obligación
caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retención sino en razón de la deuda a
cuyo pago está especialmente afecto el bien empeñado. En otras palabras,
pagada la deuda para cuya seguridad se constituyó la prenda, debe restituir
aunque existan otras obligaciones insolutas entre las mismas partes.
Estos principios tiene una calificada excepción que el art. 2401 formula en estos
términos: “Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crédito,
con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1°. Que sean ciertos y líquidos; 2°.
Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la
prenda; 3°. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación
anterior”.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tácita.
A presta a B con prenda $20.000.000.- a dos años plazo; pasado tres meses, le
otorga un nuevo préstamo por $10.000.000.- a un año plazo, sin garantía.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tácito para que
la prenda constituida para seguridad de la primera deuda garantice igualmente la
segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta el
pago de ambas obligaciones.
La suposición es lógica y justa. Si al contraerse la primera obligación el acreedor
juzgó que el deudor no era suficientemente solvente y le exigió una prenda, es
razonable suponer que no tendrá mayor confianza en su solvencia cuando se
constituye la nueva obligación. Debe suponerse pues, que la nueva obligación se
ha constituido en las mismas condiciones de seguridad que la primera.
Condiciones para que tenga lugar la prenda tácita.- La regla del art. 2401
es excepcional y debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente.
He aquí las precisas condiciones en que tiene lugar la prenda tácita:
a).- Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No tiene
lugar si la prenda se constituyó por un tercero.
La prenda tácita se funda en la presunta voluntad de las partes ¿cómo suponer
que el tercero que empeño un bien suyo en garantía de una deuda ajena haya
querido garantizar las nuevas obligaciones que el deudor contraiga ?
b).- Es necesarios que los créditos a que se extiende la prenda sean ciertos y
líquidos (art. 2401,°N1°).
En verdad, el legislador ha querido expresar que las nuevas obligaciones no sean
condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse
de un crédito cuya existencia es problemática.
c).- Las obligaciones que autorizan la retención deben haber sido constituidas
“después” que la obligación garantizada con la prenda (art. 2401, N°2°).
Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria para asegurar la primera
obligación puede presumirse que las partes han subentendido que la misma
prenda asegure la nueva obligación.
A prestó a B $20.000.000 sin garantía, a dos años plazo; luego le otorgo un
nuevo préstamo por $10.000.000 a un año plazo, con garantía prendaria. No es
lícito al acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda.
d).- Por último, es preciso que la nueva obligación se haga exigible “antes” del
pago de la anterior (art. 2401, N°3°).
Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad de la segunda el acreedor
quedó obligado a restituir; la infracción de su obligación de devolver, la
circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que
se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva
obligación. Se aprovecharía el acreedor de su propia culpa.
Casos en que no tiene lugar la prenda tácita.- Pese a que se cumplan los
requisitos señalados en el art. 2401, no tiene el acreedor derecho a retener la
prenda para seguridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los casos
siguientes:
1°.- El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y
esta llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor.
Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya
seguridad se constituyó la prenda.
El art. 2393, inc. 3°, añade: “Efectuándose este pago, no podrá el acreedor
reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en
el art. 2401”.
2°.- El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a
título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituyó los referidos
derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o
asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorgó la prenda.
Y el art. 2404, inc. 3° agrega: “en ninguno de estos casos podrá el primer
acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun con los
requisitos enumerados en el art. 2401”.

B).- Derecho de persecución.

Objeto del derecho de persecución. El acreedor prendario, dueño del derecho
real de prenda, puede reivindicarlo.
El art. 891 establece que “los otros derecho reales pueden reivindicarse como el
dominio; excepto el derecho de herencia”.
Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá recobrar
la posesión del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda
poseer este derecho sino a condición de que detente la cosa, la acción
reivindicatoria, prácticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: “si el acreedor pierde la tenencia
de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder
se halle, sin exceptuar al deudor que le ha constituido”.
El derecho de persecución consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de
reclamar la tenencia de la prenda que perdido, contra toda persona.
Excepción. El art. 2393 previene que la acción del acreedor para recobrar la
tenencia de la prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la constituyó.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitación que
establece el art. 2393, inc. 2°, “pero el deudor podrá retener la prenda pagando
la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida”.
Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le restituya la
tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligación y
extingue la prenda por vía consecuencial.

C).- Derecho de venta.

Concepto.- El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que
compete a todo acreedor, referido a la cosa empeñada.
El art. 2397 establece que “el acreedor prendario tendrá derecho a pedir que la
prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido
se le pague”.
La prenda no excluye el derecho de prenda general.- La constitución de una
prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligación en
otros bienes del deudor. En otros términos, no esta privado el acreedor del
derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la prenda
para pagarse con el producto de la realización es “sin perjuicio de su derecho
para perseguir la obligación principal por otros medios”.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la acción personal
que deriva de la obligación principal; para realizar la prenda, dispone de la acción
prendaria.
Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de preferencia,
mientras está dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la
venta de la prenda.
Forma de realización de la prenda.- La venta de los bienes empeñados de
acuerdo con el art. 2397 debe hacerse en pública subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N°776, de 19 de
Diciembre de 1925, sobre realización de Prenda.
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta, es menester que conste de un
titulo ejecutivo, tanto la obligación principal como la constitución de la prenda
(art. 2° del Decreto Ley N°776).

Realización de las prendas especiales .- El art. 14 del Decreto Ley N°776

establece que sus disposiciones no son aplicables “ a las prendas cuya realización
se rige por otras leyes especiales”.
Intervención del deudor.- El deudor puede impedir la realización de la prenda
cumpliendo la obligación.
El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podrá el
deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyéndose los
gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual
derecho compete al acreedor.
Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.- El art. 2397 establece que
el acreedor, además de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede
solicitar que “a falta de postura admisible se apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito”.
Con todo, este derecho del acreedor prendario es prácticamente inoperante: en
efecto, el Decreto Ley N° 776 dispone que los bienes empeñados se realizarán sin
fijación del mínimo. Cuando hay un mínimo se concibe que no haya posturas
admisibles porque nadie esté dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier
precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasación pericial
previa.
Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda.- Las reglas legales
sobre realización de la prenda son de orden público. Este carácter se traduce en
que las partes no pueden derogarlas convencionalmente.
 Por de pronto, el art. 2397, inc. 1°, establece que el acreedor puede pedir la
venta de la prenda o la adjudicación, “sin que valga la estipulación alguna en
contrario”.
Y el inc. 2° añade: “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad
de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí
señalados”.
El art. 1° del Decreto Ley N° 776 es aún más perentorio y pone de relieve la
identificada de todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a
posteriori: “Tampoco podrá estipularse, así a la fecha del contrato principal como
en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda, de apropiársela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta
ley”.

Repudio del pacto comisorio.- El términos amplios, se denomina pacto

comisorio la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la
prenda en forma diversa de la prevista por la ley.
La prohibición de este pacto, “célebre entre todos en los anales de la usura”, se
justifica fácilmente. Pretende la prohibición amparar al deudor contra acreedores
implacables e impedir que la avaricia explote a la miseria.
Por infringir la prohibición serían nulos:
a).- El pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligación, el
acreedor se hará pago con la cosa empeñada;
b).- La estipulación por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda
en venta privada;
c).- El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin
que nada deba restituir en caso de que supere al monto de su crédito.
En cambio, sería válida la venta celebrada entre al acreedor y el deudor o la
dación en pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos casos el
acreedor no dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la ley prevé,
de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor.
Imputación del pago.- El problema de la imputación del pago supone que
existan varias obligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el pago
no sea suficiente para extinguirlas totalmente.
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realización de la
prenda no basta para cubrir toda la deuda “se imputará primero a los intereses y
costos” (art. 2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o, constituida
para caucionar una obligación se hace extensiva a otras, la imputación del pago
debe hacerse conforme a las reglas generales.

D).- Derecho de preferencia.

Carácter de la preferencia.- La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja
de pagarse de su crédito con el producto de la realización de la prenda, con
preferencia a otros acreedores.
De este modo, se rompe a favor del acreedor prendario el principio de la igualdad
de los acreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su
realización, es igual al monto de su crédito, tiene la certeza de que será pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474, N° 3°.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda.
De ello se sigue como consecuencia:
a).- Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del
deudor; y,
b).- Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el
crédito prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490).
A que se extiende el privilegio.- En rigor, el privilegio no se hace efectivo
sobre la prenda, sino sobre el producto de su realización.
El privilegio se extiende, además, al monto de seguro y el valor de expropiación
de la cosa.
En relación a lo precedentemente enunciado, el privilegio del acreedor prendario
se hará igualmente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda
sufre un siniestro.
El art. 555 del Código de Comercio establece que la cosa asegurada es subrogada
por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los
privilegios constituidos sobre la primera.
Por otro lado, en caso de expropiación por causa de utilidad pública, no serán
obstáculos los gravámenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados
podrán hacer valer sus derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).

Pluralidad de prendas.- En la prenda común no hay posibilidad de constituir

varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no
puede entregarse a otro u otros.
Por lo mismo no puede plantearse el problema de la forma como se concurren al
pago los varios acreedores prendarios cuyos créditos cauciona una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitución de varias
prendas es material y jurídicamente posible.
E).- Derecho de Indemnización de gastos y perjuicios.
Gastos de conservación. La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor
gastos que el deudor debe reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga
derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le pague:
ha de tratarse de “gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservación de la prenda”.
Por gastos necesarios han de entenderse las “expensas invertidas en la
conservación de la cosa”, de que trata el art. 908
Pago de perjuicios. Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen
“los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia” (art. 2396).
La indemnización se rige por las reglas generales; comprenderá el daño
emergente y el lucro cesante que hay experimentado el acreedor con ocasión de
tener en su poder la cosa empeñada.
II.- Obligaciones del acreedor.
Obligación de restituir la prenda.- El acreedor contrae la obligación
fundamental de restituir la cosa empeñada, una vez satisfecha la obligación y
pagados los gastos y perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.
Cómo debe efectuarse la restitución.- El art. 2403 establece cómo el acreedor
debe restituir la cosa: “El acreedor es obligado a restituir la prenda con los
aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo”.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y, como lógica consecuencia,
le pertenecen los aumentos que experimente.
Esta regla tiene una excepción que consagra el propio art. 2403: “Si la prenda ha
dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante”.
De esta manera- y en esto consiste la excepción- el acreedor no debe restituir los
frutos; puede aplicarlos a su crédito, con la obligación de rendir cuenta y devolver
el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicación sino cuando los frutos
consisten en intereses u otros frutos civiles.

Obligación de conservar la prenda.- La obligación de restituir la cosa, tiene

como obligado corolario la obligación conservarla.
La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia
debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: “El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda
como buen padre de familia, y responde a los deterioros que la prenda haya
sufrido por hecho o culpa”.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.

Obligación de no usar la prenda.- La prenda no faculta al acreedor para usar

de la cosa empeñada. El art. 2395 es concluyente: “El acreedor no puede servirse
de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus
obligaciones son las mismas que las de mero depositario”.
Aplicando las reglas del depósito(arts. 2220 y 2221) se concluye que el acreedor
podrá excepcionalmente usar de la prenda:

III.- Derechos del deudor

Derecho a que se le restituya la cosa.- Tiene el deudor derecho para reclamar
la entrega de la prenda, correlativo de la obligación del acreedor de restituirla.
Para obtener la restitución dispone el deudor de la acción prendaria o pignoraticia
directa. Es ésta una acción personal que, en consecuencia, no pueda ejercer sino
contra el acreedor.
Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño de la cosa empeñada, de
la acción real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra
terceros. Naturalmente que es menester que acredite este dominio para ejercitar
la acción reivindicatoria.
Otros derechos del deudor.- Tiene el deudor, además, un conjunto de derecho
de menor importancia:
a).- Le asiste el derecho de reclamar “la restitución inmediata” si el acreedor
abusa de la prenda (art. 2396, inc. 3°).
b).- Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo
de los derechos del acreedor prendario (art. 2396, inc. 2°).
c).- Tiene el deudor derecho que se le indemnicen los deterioros que la prenda
haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (art. 2394).
d).- Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos
al goce o tenencia de la misma (art. 2404).
e).- Le corresponde al deudor el derecho a concurrir a subasta de la cosa
empeñada (art. 2398).
f).- Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar
la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los
gastos de la venta (art. 2399).

IV.- Obligación del deudor.

Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios.- El deudor no contrae
ninguna obligación derivada del contrato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios
para la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la
tenencia (art. 2396).

Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales.- En las prendas sin

desplazamiento el deudor contrae numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda común toca al acreedor velar por la conservación de la
prenda, guardándola como un buen padre de familia, en las prendas sin
desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligación.

Transferencia del derecho de prenda.

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal.- El
derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada. No se concibe
que el acreedor transfiera su derecho de crédito, reservándose el derecho de
prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crédito
para cuya seguridad se constituyó.
La cesión de un crédito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906, “comprende
sus finanzas, privilegios e hipotecas “.
Del mismo modo, el traspaso de un crédito como consecuencia del pago con
subrogación, comprende “todos los derechos, privilegios prendas e hipotecas”
(art. 1612).

Extinción de la prenda.
Formas de extinción de la prenda.- La prenda, del mismo modo que la
finanza, puede extinguirse por vía consecuencial y por vía principal o directa.
Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la
obligación principal; aquélla no puede subsistir sin ésta.
Interesa sólo considerar los modos característicos de extinguirse la prenda por vía
directa principal. A saber:
1° Destrucción total de la prenda.- La prenda se extingue “por la destrucción
completa de la cosa empeñada” (art. 2406, inc. 1°).
La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la destrucción
total de la prenda. Por ejemplo, si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor
puede hacer valer su derecho de pago preferente sobre la indemnización del
seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto
de hacer valer sobre ésta los privilegios constituidos sobre aquella (art. 555 del C.
de Comercio).
2° Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda.- La prenda se
extingue, asimismo, “cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor
por cualquier título” (art. 2406, inc. 2°).
La prenda se extingue, en este caso, por confusión. No se concibe el derecho real
de prenda sobre un bien propio. Carece que de sentido que el acreedor realice un
bien suyo para pagarse preferentemente.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueño de la
prenda. La extinción se produce cuando la adquiere a “cualquier título”.
3° Resolución del derecho del constituyente.- Se extingue igualmente la
prenda “cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el
que dio la cosa en prenda tenía sobre ella” (art. 2406, inc. 3°).
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes en la
prenda. La extinción del derecho del constituyente extingue la prenda, sin
consideración a la buena o mala fe del acreedor prendario En suma, es inaplicable
a la prenda la regla del art. 1490.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolución del
derecho del constituyente. Pero el art. 2406, inc.3°, establece que “el acreedor de
buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición, el mismo
derecho que en el caso del art. 2391.”
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que se
le dé otra caución equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el
cumplimiento de la obligación, aunque no sea de plazo vencido.
Abuso de la prenda por el acreedor.- Por último, el deudor puede pedir la
restitución inmediata de la cosa empeñada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este e abuso, el acreedor “ perderá su derecho de prenda”
(art. 2396, inc. 3°).

LA HIPOTECA
Generalidades
Concepto.- El art. 2407 define al hipoteca: “ La hipoteca es un derecho de
prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor”.
La definición es pésima; equivale a decir que por la hipoteca no se
entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
En por esta razón, que se hace necesario ensayar otra, que destaque
debidamente los caracteres fundamentales de la institución.
No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de
hipoteca suele no tener un origen contractual. Existen hipotecas legales y
judiciales. Y aunque nuestra legislación ignora las hipotecas judiciales y la
hipoteca legal sólo tiene cabida en un caso muy calificado, una adecuada
definición debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carácter que
presenta cualquiera que sea su origen.
“La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de
permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de
perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de la realización”.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y
sin desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecución de una
obligación.
Como un derecho real define la hipoteca del Código francés, el Código Alemán va
más lejos y trata de la hipoteca a propósito de los derechos reales.

Importancia de la hipoteca.- La hipoteca es, con mucho, la más

importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los
créditos que garantiza como por el valor de los bienes raíces
que grava.
Un adecuado régimen hipotecario es un factor de progreso económico de primera
importancia. Para llenar debidamente su misión debe procurar la publicidad de las
hipotecas. La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
desempeña este fundamental papel.
Para cumplir su finalidad la inscripción conservatoria debe reunir una doble
condición, a saber:
a).- Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben
inscribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe ser
general. No deben existir hipotecas ocultas.
b).- La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez
en cuanto a los inmuebles que grava y a las obligaciones que
garantiza.
De este modo se satisface el interés de los acreedores hipotecarios que se
colocan en situación de conocer el alcance de los gravámenes existentes sobre un
inmueble para colegir hasta qué punto el inmueble constituye una eficaz garantía.
Se satisface igualmente el interés de los deudores. La publicidad de las hipotecas
pone en evidencia los gravámenes y da la medida en que pueden disponer de un
inmueble para nuevos empréstitos.
Entra igualmente en juego el interés de los adquirentes de inmuebles. Interesa a
éstos sobremanera conocer los gravámenes que pesan sobre la propiedad raíz,
puesto que, por el carácter real de la hipoteca, serán responsables del pago del
crédito caucionado.
En fin, el público en general está interesado en un buen régimen hipotecario
porque fomenta el crédito, reprime la usura y permite obtener mayores créditos
con garantía de los bienes raíces.

Caracteres de la hipoteca.
Enunciación. La hipoteca es un derecho real e inmueble; asimismo, es
igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, además,
genera un derecho de preferencia y es indivisible.
Tales son las características de la hipoteca a que será preciso pasar
revista.
1° La hipoteca es un derecho real. El art. 577 enumera la hipoteca entre
los derechos reales. Consecuencia de este carácter es el derecho de
persecución de que está dotado el acreedor hipotecario que le habilita
para perseguir la finca en mano de quienquiera que la posea y a
cualquier título que la haya adquirido (art. 2428).
Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales
como el dominio, el usufructo, las servidumbres. No hay una relación directa
entre la cosa y el titular del derecho.
La hipoteca es, si así puede decirse, un derecho real de segundo grado. Es un
derecho real que recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de
dominio, el derecho de usufructo. Está sujeto a la acción hipotecaria el derecho
que el deudor tiene sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para
vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto.
2°.- La hipoteca es un derecho inmueble. El carácter inmueble del derecho de
hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carácter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crédito
garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que
expresamente el art. 828 del Código de Comercio reputa muebles.
3°.- La hipoteca es un derecho accesorio. Nuestro Código, al igual que el
francés, se ha mantenido fiel a la tradición romana. La hipoteca es siempre un
derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación
principal.
Se sigue principalmente como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca
su extinción por todas las causas que extinguen la obligación principal (art. 2434,
inc. 1°).
Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crédito a los sucesores a
título universal o singular del acreedor (art. 1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su
fuente; la obligación a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a
modalidad, civil o meramente natural.
Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligación principal.
A pesar de su carácter accesorio, la hipoteca suele separarse de la
obligación principal y adquirir una relativa independencia.
En efecto: a).- Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3°, establece que la hipoteca podrá otorgarse “en cualquier
tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se
inscriba”.
Cuando una hipoteca se constituye para garantía de obligaciones futuras,
obviamente no existe la obligación principal, al tiempo de constituirse la hipoteca.
Tal es el caso, por ej. de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los
prestamos que hará el banco a su cliente se verifican a posteriori, a medida de las
necesidades de éste.
La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación
futura llegue a existir.
b).- La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no
se obliga personalmente, a menos de que así se estipule expresamente.
La obligación principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones
personal y real deberán dirigirse contra distintas personas.
La misma separación se opera cuando un tercero adquiere la fina con el
gravamen hipotecario.
c).- Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después de extinguida la
obligación principal.
Aunque la obligación principal se extinga por la novación, las partes pueden
convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su
primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligación.
4°.- La fina permanece en poder del deudor. Es característica de la hipoteca
que la finca hipotecada permanezca en manos del constituyente. Por la
constitución del gravamen, los inmuebles “no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor” (art. 2407).
Esta característica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor;
éste conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella.
5°.- Preferencia de la hipoteca. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de
pagarse preferentemente con el producto de la realización de la finca hipotecada.
El art. 2470 señala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca; y el
art. 2477 menciona la hipoteca entre los créditos de la tercera clase.
6°.- Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca se traduce
en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, está afecto al pago
integral de la deuda y de cada fracción de la misma.
La célebre fórmula de Dumoulin “est toto in tota et toto in qualibet parte”, se
encuentra perfectamente reproducida en el artículo 2408: “La hipoteca es
indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y de
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella”.
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la
finca gravada y de la obligación que garantiza.
a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del
total de la obligación, Se siguen de este principio diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podrá dirigir la
acción hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la
finca hipotecada (art. 1526, N°1°).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda
gravado con el total de la deuda.
Si son varios inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realización
de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crédito (art. 1365).
b) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble
hipotecado. La extinción parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su
totalidad.
Como, consecuencia el art. 1526, N°1°, dispone: “El codeudor que ha pagado su
parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la
prenda, o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores”.

Elementos de la hipoteca.
División de la materia. La hipoteca debe reunir, como es evidente, los
elementos o requisitos de todo contrato.
En relación con este contrato será menester examinar: a) la capacidad de los
contratantes; b) las formas del contrato de hipoteca; c) las cosas que pueden
hipotecarse; y, d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.

a).- Personas que pueden hipotecar.

Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser
capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414,
inc. 1° dispone: “no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios
para su enajenación”.
Suele decirse, que la hipoteca constituye un principio de enajenación, puesto que
la realización de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda
garantida no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad, es que la hipoteca no
importa una enajenación en mayor medida que toda obligación que se contrate,
que puede igualmente llevar a la realización forzada de los bienes del deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar, porque la hipoteca compromete
seriamente el crédito del futuro constituyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para
obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea válida la obligación principal y
nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de
enajenar.
Así, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestión de su
patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar y enajenar sus
bienes raíces sin autorización judicial. (art. 150, inc. 2°).
Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar. No debe
entenderse, por cierto, que a los incapaces de enajenar les está totalmente
vedado hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con
sujeción a las formalidades que, en cada caso, señala la ley.
1° Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorización
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional. (art. 254).
2° Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán hipotecarse sin
previo decreto judicial, expedido “por causa de utilidad o necesidad manifiesta”
(art. 393).
3° Para enajenar los bienes raíces propios de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, se requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser
específica, y otorgada por escritura pública o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgado por
escritura pública.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el Juez, sólo por impedimento de esta
mujer en manifestarla; en otras palabras, no procede la autorización del juez en
caso de negativa de la mujer.

b).- Formas del contrato de hipoteca.

La hipoteca es un contrato solemne. La ley ha querido dar a la hipoteca,
debido a su gran importancia, el carácter de un contrato solemne. El art. 2409,
inc. 1°, dispone: “la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública”. Podrá ser
una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede (art.
2409, inc. 2°)
Y el art. 2410 añade: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha
sino desde la inscripción”.
Rol que desempeña la inscripción de la hipoteca. ¿Es la inscripción una
solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradición del
derecho real de hipoteca?
Una corriente de opinión pretende que la inscripción es solemnidad del contrato,
al igual que la escritura pública. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere
escritura pública y “además” la inscripción, y que sin ella “no tendrá valor
alguno”.
Otra corriente de opinión sostiene que la inscripción sólo desempeña el papel de
tradición del derecho real de la hipoteca. Esta opinión nos parece más atinada.
a).- Cabe recordar las palabras del Mensaje: “la transferencia y la transmisión del
dominio, la constitución de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las
servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para estos
actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no
se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero transfiere el dominio, no transfiere ningún
derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”.
La escritura pública, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no
adquiere vida sino por la inscripción.
b).- El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor
para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los
vaya adquiriendo.
La disposición reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripción que da
derecho para pedir que ésta se practique. Este acto válido es el contrato de
hipoteca, perfecto por el otorgamiento de la escritura pública.
Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscripción, ¿Cómo concebir que el
acreedor tenga derecho a obtener que la inscripción se practique?
c).- Las consecuencias prácticas corroboran que se trata de la buena doctrina.
Supóngase que después de otorgada la escritura pública y antes de la inscripción
el constituyente enajena la finca. El acreedor no quedará burlado; podrá reclamar
que se haga la tradición del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor
las acciones que procedan; según las reglas generales, contra el contratante
incumplidor.
d).- El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes raíces “no valdrá si no se
otorgare por instrumento público inscrito”.
Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.- Los contratos de hipoteca,
celebrados en país extranjero, sobre bienes situados en Chile, están sujetos a las
mismas formas que si ser otorgan en el país.
Desde luego, el contrato deberá otorgarse por escritura pública, con arreglo al
art. 18, cualquiera que sea el valor que en el país en que se celebró se atribuya a
las escrituras privadas.
Asimismo el contrato deberá inscribirse en el Registro del Conservador. El art.
2411 dispone: “ Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán
hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el
competente Registro.
Enunciaciones de inscripción.- No ha establecido la ley las enunciaciones que
debe contener la escritura de hipoteca. Señala el art. 2432 las indicaciones que
debe contener la inscripción.
Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los datos que suministra el
título. El art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta
de alguna de las designaciones legales sólo podrá subsanarse por escritura
pública.
La inscripción debe expresar:
1°.- El nombre, apellido, domicilio y profesión del acreedor y del deudor, y de las
personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la
inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular y
por el lugar de su establecimiento; expresará la inscripción, además, el nombre,
apellido, domicilio y profesión de sus representantes legales o apoderados
2°.- La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en
que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se
expresará igualmente la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen se constituye para
garantizar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal
fecha, otorgada ante tal notario.
3°.- La situación de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o aldea y la calle en que
estuviere situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegación y distrito a que
pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos.
4°.- La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan
inequívocamente a una determinada cantidad.
5°.- La fecha de la inscripción y la fecha en el Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son requisitos
esenciales de la inscripción. La omisión de las restantes enunciaciones no anulará
la inscripción, “siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados
en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que la inscripción se eche de
menos”.
Hipoteca de naves.- La hipoteca de naves está regulada en el Código de
Comercio. Más adelante trataremos sobre este punto en el número 253.

c).- Cosas que pueden hipotecarse.

Enunciación.- Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, “la hipoteca no podrá
tener lugar sino sobre bienes raíces que posean en propiedad o usufructo; o
sobre naves”.
También son hipotecables las pertenencias mineras. El art. 217 del Código de
Minería dispone que la hipoteca sobre concesión minera se rige por las mismas
disposiciones que la hipoteca sobre los demás bienes raíces y, especialmente, por
las que dispone ese Código.
Inmuebles que se poseen en propiedad .- Son hipotecables, en primer
término, los bienes raíces que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el derecho
de dominio sobre bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la
propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda.
Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se
extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la
consolidación con la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado
con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se
extiende a os aumentos que experimente la cosa hipotecada.
Inmuebles que se poseen en usufructo. El art. 2418 ha querido significar que
es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes raíces.
A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso
sobre inmuebles y el derecho de habitación. El art. 2418 guarda un significativo
silencio y, además, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles,
inembargables (arts. 819 y 2466, inc. final).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho
mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de
los frutos, como un capital de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se
produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el
derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio
constituyen la prenda general de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo “no se extiende a los frutos
percibidos”. El acreedor sólo tiene el derecho, a falta de pago de su crédito, de
hacer vender el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario
y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los
acreedores.
Hipoteca de naves. Esta materia se remite a las clases relativas
correspondiente al curso de derecho comercial.
Hipoteca de concesión minera. Asimismo esta materia queda remitida a los
cursos correspondientes de derecho de minería.
Hipoteca de bienes futuros. Pueden hipotecarse no sólo los bienes presentes
sino, también, los bienes futuros.
Pero el derecho de la hipoteca requiere de la inscripción y esta es impracticable
respecto de los bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo
da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripción sobre los
bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a medida que la adquisición
se produzca.
El art. 2419 dispone: “ La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera”.

Hipoteca de cuota.- El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts 892

y 1812). El art. 2417 establece que el comunero puede asimismo, “antes de la
división de la cosa común , hipotecar su cuota”.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea
eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la división de la cosa común, bienes
hipotecables. En caso contrario, caducará la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la partición.
El art. 2417 establece que, “verifica la división, la hipoteca afectará solamente los
bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducará la hipoteca”.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicación. Se
supone que el adjudicatario ha sido dueño de la cosa común durante todo el
tiempo que duró la indivisión; por otra parte, se reputa que los demás comuneros
no han tenido jamás ningún derecho.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotecó una cuota se
adjudicó a otro u otros comuneros, la hipoteca habrá sido constituida por alguien
que no ha tenido nunca ningún derecho.
Con todo, podrá subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partícipes,
“si estos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome
razón al margen de la inscripción hipotecaria” (art. 2417, inc. 2°).
En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigirá las aprobación
anticipada de los copartícipes y su concurrencia al acto constitutivo de la
hipoteca.

Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o

rescindible.- Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un
derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendrá los
mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho usufructo, derecho de duración
necesariamente limitada por un plazo, estará afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente esta limitado por una condición resolutoria, sin
embargo, la resolución de su derecho no extinguirá la hipoteca sino con arreglo a
lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio únicamente del acreedor
hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida
o revocada se sujetan a reglas especiales . Habrá acción para demandar la
extinción de la hipoteca:
a).- Cuando la escritura pública inscrita de la donación se ha prohibido enajenar,
o se ha expresado la condición;
b).- Cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que
se prepara una acción rescisoria, resolutoria y revocatoria contra el donatario; y
c).- Cuando se ha constituido la hipoteca después de deducida la acción.

Hipoteca de cosa ajena.- ¿Que valor tiene la hipoteca de la cosa ajena?

La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca
de cosa ajena.
Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueño de la cosa no se
encuentra establecida en forma perentoria, se desprendería del tenor de diversas
disposiciones. El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre “sus
bienes”, sino la persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos
necesarios para la enajenación. En otros términos, estaría prohibida la hipoteca
sobre bienes que no pertenecen al constituyente.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni aún por
la adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. Reputada
válida, el acreedor adquirirá el derecho por la ratificación o adquisición posterior
del dominio.

Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado. La ley

quiere que el contrato hipotecario esté concebido de modo que permita conocer
de una manera exacta la extensión de la brecha que la constitución de la hipoteca
abre en el crédito hipotecario del deudor, sostenía acertadamente Baudry-
Lacantinerie.
Para este fin, es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuales son
los bienes gravados con la hipoteca y, por otra, la naturaleza y monto de los
créditos que garantizaba.
Esta doble especificación realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la
indicación precisa del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas
generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun los bienes
futuros.
Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio de la especialidad en el art.
2432, que señala las menciones que debe contener la inscripción. En efecto, la
inscripción debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la
disposición legal.
d).- Obligaciones susceptibles de caucionarse con la hipoteca. La hipoteca
puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472).
Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3°, previene que la hipoteca podrá otorgarse “en cualquier
tiempo antes o después de los contratos a que accede, y correrá desde que se
inscriba”.

Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario. La

especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, consiste en la determinación de
la naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, además,
individualizar el crédito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobradamente. Por una parte,
permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligación
hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la
medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor, que se formen
un concepto claro de su verdadera solvencia.

Cláusula general hipotecaria. En la practica bancaria es frecuente que se

estipule la llamada cláusula de garantía general hipotecaria. Por ella se constituye
hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se
contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de esta cláusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte
Suprema.

Efectos de la hipoteca
Plan.- Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde diversos
puntos de vista. Estos efectos dicen relación: 1°.- con la finca hipotecada. 2°.-
con los derechos del constituyente de la hipoteca; y, 3°.- con los derechos del
acreedor hipotecario.
 1°.- Efectos con relación al inmueble hipotecado.
Cosas a que se extiende la hipoteca.- La hipoteca se constituyente sobre un
bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen, como
observa Josserand, esta dotado de un poder de expansión que le hace alcanzar a
bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinación;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiación del inmueble.
a) Inmuebles por destinación.- La hipoteca constituida sobre un inmueble por
su naturaleza se hace extensiva a los inmuebles por destinación, esto es, a
aquellos bienes muebles que se encuentran permanentemente destinados al uso,
cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan separase sin
detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinación, aunque nada se exprese en
el contrato y aunque la inscripción hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
Importan destacar que no sólo resultan gravados los inmuebles por destinación
que existían en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino también los que
adquieren este carácter con posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la
hipoteca “deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”. Enajenados estos
bienes, dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condición de
bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.

b).- Aumentos y mejoras Con arreglo al, art. 2421, “la hipoteca se extiende a
todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada”.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan
forman parte del inmueble y es lógico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquellos que incremente la cosa hipotecada, sea por
causa naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extenderá la
hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvión, a los edificios que
se constituyen, a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca
gravará la propiedad plena.

c).- Renta de arrendamiento de los bienes hipotecados.- La hipoteca se

extiende, también, “a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los
bienes hipotecados” (art. 2422).
La disposición no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a
percibir las rentas y sea privado de ellas el dueño de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas sólo se hace presente
cuando, exigible la obligación principal, deduce su acción hipotecaria y embarga
las rentas. Con tales rentas podrá hacerse pago y gozará en estos bienes de igual
preferencia que respecto de la finca misma.
d).- Indemnizaciones debidas por los aseguradores.- La hipoteca se
extiende, asimismo, “a la indemnización debida por los aseguradores” de los
bienes hipotecados (art. 2422).

e).- Precio de la expropiación del inmueble.- El art. 924 del Código de

Procedimiento Civil dispone que no será obstáculo para la expropiación la
existencia de hipoteca u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus derechos sobre el precio de
expropiación.

2°.- Efectos con respecto al constituyente

Restricciones impuestas al dueño de la finca gravada. La hipoteca limita el
derecho del dueño de la fina gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en términos que menoscaben la garantía
hipotecaría. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en
forma que no se provoque una desvalorización y la consiguiente disminución de la
eficacia de la caución.

Limitaciones de la facultad de disposición.- En términos generales, conserva

el dueño la facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho
del acreedor hipotecario.
El art. 2415 dispone: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en
contrario”.
Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se
perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real,
puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nuevas hipotecas, las hipotecas
más antiguas prefieren a las más recientes (art. 2477).

Limitación de las facultades de uso y goce.- Conserva el constituyente la

tenencia de la cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la
misma. Pero no es lícito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades
en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
Así no podría el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar
inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le
otorga el art. 2427: “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de
la deuda líquida, aunque éste pendiente el plazo, o implorar la providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada”.
 a) Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por
hecho o culpa del propietario.
El precepto legal no hace ninguna distinción que seria injustificada -. El acreedor
ha contratado en consideración a la garantía y le es indiferente la causa que
determine su menoscabo.
b) La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la garantía hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminución sea
considerable, puede no hacer insuficiente la garantía. No tendrá aplicación la
regla del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante
para asegurar el cumplimiento de la obligación.

Derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la finca

hipotecada.- La pérdida o deterioro de la finca, en forma de que torne
insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
1) Puede el acreedor demandar, en primer término, que se mejore la hipoteca; el
acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le dé un suplemento de
hipoteca, o sea que se le otorgue una nueva hipoteca.
2) Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue “otra seguridad
equivalente”, como un prenda o fianza.
3) A falta de cauciones, tiene el acreedor un último camino, variable según las
características de la obligación principal.
Si la deuda es líquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago
inmediato, aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones
produce la caducidad del plazo.
En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada, el acreedor podrá
impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelación en el ejercicio de los derechos del
acreedor. La expresión “en defecto de ambas cosas” pone en claro esta idea. En
consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garantía adecuada,
queda el acreedor en situación de demandar el pago inmediato o de adoptar
medidas conservativas, según el caso.

3°.- Efectos respecto del acreedor hipotecario

Derechos del acreedor hipotecario.- Los derechos que la hipoteca otorga al
acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecución; y
c) Derecho preferencia.

a).- Derecho de venta.

Concepto.- El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el
derecho de hacerla vender para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda”.
Forma de realización de la finca hipotecada.- La realización de la finca
hipotecada no está sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas
generales que rigen la realización de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez que conoce el juicio
ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdicción se encuentren los bienes
hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil).
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.- La
constitución de una hipoteca no es obstáculo para que el acreedor persiga el
cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del
acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la
incompatibilidad: “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción
personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le
han sido hipotecados”.
Pero, como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no
goza de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer
efectivo su crédito es precisamente la finca hipotecada.

b).- Derecho de persecución.

Concepto.- Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la
acción personal que deriva de la obligación principal y la acción hipotecaria, en el
hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radical separación entre ambas
acciones cuando la finca es enajenada.
La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a la acción hipotecaria. La
hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La acción hipotecaria podrá
dirigirse contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido”.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecución, que no es otra
cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.

Quienes son terceros poseedores.- Se llama terceros poseedores a toda

persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada con hipoteca, sin
que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.
Se denomina a esta persona “tercero” para significar su condición de extraño a la
deuda.
La situación de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del
deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma
también diversa.
El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa afecta al
gravamen real. Están obligados propter rem et occasione rei.

Adquirente de la finca gravada con hipoteca.- Tercer poseedor, por de

pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya
constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el
acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca “qué después
pasó a sus manos con este gravamen”.

Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda

ajena.- La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de
una deuda ajena es, también, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2°, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar
obligaciones ajenas y añade que “no habrá acción personal contra el dueño si
éste no se ha sometido expresamente a ella”.
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla; “El que
hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado”.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la
seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem., esto es, sólo con el
producto de la realización de la finca hipotecada.
Se obligará personalmente cuando, además de hipotecar un bien suyo, se
constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3°).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha
obligado personalmente.

Acción de desposeimiento.- La acción hipotecaria dirigida contra el tercer

poseedor, recibe una denominación especial: acción de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un título
ejecutivo, cobrará ejecutivamente la obligación principal, embargará la finca
hipotecada, procederá a su realización y se hará pago con el producto. En caso de
que no disponga de un título ejecutivo, declarada previamente la existencia de la
obligación, procederá en la forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es
diverso; antes de llegar a la realización de la finca, es menester llevar a cabo
algunas gestiones preliminares.

Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El tercer poseedor que paga la

deuda satisface una obligación ajena y debe ser reembolsado por el deudor
personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en
los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2°, establece que
“haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador”.

Abandono de la finca hipotecada.- El tercer poseedor está obligado en razón

de la posesión de la finca hipotecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde
que la abandona. El art. 2426 dispone: “El dueño de la finca perseguida por el
acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la
adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada
 la finca, y demás las costas y gastos que este abandono hubiere causado al
acreedor”.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrando
que no ha infringido una obligación personal suya, se libera de las molestias y
preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes
hipotecados.

Naturaleza del abandono.- El abandono de la finca no importa el abandono del

dominio de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio y aún la posesión de
la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el
dominio hasta la realización de la finca.
a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla “mientras no se haya
consumado la adjudicación”; Para ello deberá pagar la deuda hipotecaria y los
gastos que haya ocasionado el abandono.
b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la realización de la finca
abandonada excede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer
poseedor.

El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión.- Nuestro Código,

apartándose del Código francés, niega al tercer poseedor el beneficio de excusión.
El art. 2429, inc. 1°, establece que el tercer poseedor “no tendrá derecho para
que se persiga primero a los deudores personalmente obligados”.
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garantía de una
deuda ajena. El art. 2430, inc. 2°, dispone que “sea que se haya obligado
personalmente o no, se le aplicará la disposición del art. precedente”.
La redacción del art. no es feliz. Se comprende que el obligado personalmente no
podría, en ningún caso, oponer el beneficio de excusión; de nada le servirá
escapar a la acción real hipotecaria si debe sucumbir a la acción personal, que
podrá hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.

Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es

desposeído.- El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído
debe ser cumplidamente indemnizado por el deudor personal.
El art. 2429, inc. 3°, consagra este derecho: “Si fuere desposeído de la finca o la
abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las
mejoras que haya hecho en ella”.

Casos en que cesa el derecho de persecución.- No todo adquirente de una

finca gravada con hipoteca está expuesto al derecho de persecución.
No tiene lugar el derecho de persecución: a).- Contra el tercero que adquirió la
finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (art. 2428, inc. 2°); y
b).- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por
causa de utilidad pública, puesto que las hipotecas no son obstáculos para la
expropiación y el acreedor deberá hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924
del C. P. Civil).
c).- Derecho de preferencia.
Carácter de la preferencia.- Las causas de preferencia, según el art. 2470, son
el privilegio y la hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución, otorgan a la
hipoteca su extraordinaria eficacia como garantía.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: 1°.- La
preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como
consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros
bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo
insoluto pasa a la quinta clase de créditos.
2°.- La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del
carácter real del derecho de hipoteca.
A que se extiende la preferencia.- La preferencia de la hipoteca se hace
efectiva, en verdad, sobre el producto de la realización de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo: a).- A las indemnizaciones del seguro,
puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art.
555 del C. de Comercio).
b).- Al valor de la expropiación de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P. Civil).
c).- A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a
que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.

Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que el dueño de los bienes

hipotecados, no obstante cualquiera estipulación en contrario, puede constituir
nuevas hipotecas.
La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los
intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas
prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2°). La fecha de
la hipoteca será siempre la de la correspondiente inscripción (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de las inscripciones. Para
este efecto cobra importancia la anotación en el Repertorio que debe expresar la
hora de la presentación del título (art. 24 del Reglamento del Conservador).

Extinción de la hipoteca
Formas como se extingue la hipoteca.- La hipoteca, como la prenda y la
fianza, se extingue por vía principal o consecuencial.
Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por lo
modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal.
El art. 2434, inc. 1° dispone: “La hipoteca se extingue junto con la obligación
principal”.
Interesa solamente considerar las causas de extinción de la hipoteca que dejan
subsistente la obligación caucionada.
Resolución del derecho del constituyente.- El art. 2434, inc. 2°, previene que
la hipoteca se extingue “por resolución del derecho del que la constituyó”.
La hipoteca se extingue por aplicación del principio resoluto jure dantis resolvitur
jus accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un
derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o
limitaciones a que el derecho está sometido.
Sujeto el derecho a una condición resolutoria, “tendrá lugar lo dispuesto en el art.
1491” (art. 2416, inc. 2°). En otros términos, se extinguirá la hipoteca siempre
que la condición resolutoria conste en el título respectivo inscrito u otorgado por
escritura pública.

Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.- La hipoteca misma

puede estar sujeta a modalidades.
El art. 2413 dispone: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condición, y
desde o hasta cierto día”.
Como es natural, la hipoteca se extingue “por el evento de la condición
resolutoria” (art. 2434, inc. 2°) y “por la llegada del día hasta el cual fue
constituída” (art. 2434, inc. 3°).

Prórroga del plazo.- La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por
terceros.
El art. 1649 establece que ésta prórroga no importa novación, pero extingue las
hipotecas “constituidas sobre otros bienes que los del deudor”, salvo que el dueño
de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliación.

Confusión.- El art. 2406 establece que la prenda “se extingue cuando la

propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor a cualquier título”. Es manifiesto
pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusión
de las calidades del dueño de la finca y de acreedor hipotecario.
En Principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio, sin embargo aún
en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor
hipotecario de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, N°2°, establece que se opera una subrrogación legal en
favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
Por obra de la subrrogación, el subrogado adquirirá el derecho de hipoteca sobre
la finca, hipoteca que se pondrá de manifiesto cuando otros acreedores
hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al
adquirente el reembolso de lo pagado.

Expropiación por causa de utilidad pública.- La expropiación por causa de

utilidad pública extingue la hipoteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de gravámenes y el acreedor hipotecario,
como se ha dicho, hará valer su derecho sobre el precio de la expropiación (art.
924 dl C. de P. Civil).
 El inc. 5° del art. 20 del Decreto Ley N° 2.186, ley Orgánica de Procedimiento de
Expropiaciones, dispone que la indemnización subroga al bien expropiado para
todos los efectos legales. De esta manera los derechos del expropiados quedan
radicados únicamente en la indemnización. Como la indemnización pagada al
expropiado se subroga legalmente al bien raíz, los derechos reales del acreedor
hipotecario quedan radicados (por subrogación real) también en la indemnización.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podrá hacer
efectivo su derecho de persecución sobre el monto de la indemnización, tal como
si se tratara de la finca misma.
Cancelación del acreedor.- Se extingue también la hipoteca por la renuncia del
acreedor. La renuncia debe constar por escritura pública y anotarse al margen de
la inscripción hipotecaria.
El art. 2434, inc. 4°, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue “por la
cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón
al margen de la inscripción respectiva”.
Purga de la hipoteca.- La hipoteca se extingue, también en el caso previsto en
el art. 2428, inc. 2°. La disposición establece que el acreedor carece del derecho
de persecución “contra el tercero que haya la finca hipotecada en pública subasta,
ordenada por el juez”.
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda
purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que señala el art. 2428, a
saber:
a) que la venta se haga pública subasta, ordenada por el juez.
c) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y,
d) que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento.

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

Concepto.- Se ha visto como el arrendatario, el depositario, los acreedores

prendarios, etc., gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y deben
restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas prestaciones.
En tales casos, se rehusa el cumplimiento de una obligación con el objeto de
asegurar la ejecución de una contra prestación, en otros términos, se ejercita el
derecho de retención.
El derecho legal de retención tiene, obviamente, estrecho parentesco con la
excepción de contrato no cumplido - exceptio non adimpleti contractus-, que no
es sino una aplicación en el campo contractual.
El derecho legal de retención puede definirse, pues, como la facultad concedida
por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar
legítimamente la entrega o restitución y conservar la cosa, mientras no se le
satisface de un crédito que tiene relacionado con ella.

Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retención.- Para que
proceda el derecho legal de retención, en principio, es menester que concurran
los siguientes requisitos:
a) Tenencia de la cosa;
b) Obligación de restituir la cosa a un acreedor;
c) Un crédito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse la
cosa;
d) Conexión entre el crédito y la obligación de restituir.

a) Tenencia de la cosa.- Para ejercitar el derecho de retención es menester

detentar la cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta
condición. El arrendador puede retener, para seguridad principal del precio, los
objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa
arrendada, bienes que no se encuentren en poder del arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesión o sólo la mera tenencia de los bienes.

b) Obligación de restituir la cosa.- En todos los casos en que tiene lugar el

derecho legal de retención existe una obligación de entregar o restituir la cosa
materia de la retención.
El detentador de la cosa rehusa entregarla o devolverla, se excusa de cumplir su
obligación y, por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar o
restituir.

c) Crédito del detentador contra la persona a quien debe restituir.- El

derecho legal de retención es una medida de garantía; por esto es condición del
derecho que exista una obligación que se trate de asegurar.
El deudor de la obligación de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque
es, por su parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o
restitución.
Este crédito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de
retención.

d) Conexión entre crédito y la obligación de restituir.- Es evidente que

no cualquier crédito del que detenta la cosa justifica la retención.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando tuviere
un saldo que reclamar “en razón de expensa y mejoras”; el depositario no puede
retener la cosa depositada “sino sólo en razón de las expensas y perjuicios”.
En efecto, debe existir conexión entre el crédito que justifica la retención y la
obligación de entregar o restituir.
Así ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa – por ejemplo el
vendedor- tiene la obligación de entregarla y el otro contratante –el comprador-
debe suministrarle una contraprestación. Entre ambas obligaciones media un
estrecho vínculo.
Análoga situación se produce en los contratos sinalagmáticos imperfectos en que
las partes resultan mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a su
celebración.
Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Código no ha formulado una
doctrina general del derecho legal de retención. Como el Código Francés, ha
establecido múltiples disposiciones particulares que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de retención tiene cabida sólo en
estos casos particulares que la ley señala o en todos aquellos en que concurran
análogas condiciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retención requiere un
texto expreso de la ley.
1. Tal es la consecuencia, por de pronto, la falta de normas generales y de
reglamentación sólo de múltiples casos particulares.
2. Confirman esta conclusión, diversas disposiciones legales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2°, previene que no se podrá retener una cosa del
deudor, para la seguridad de una deuda, sin su consentimiento, “excepto en los
casos en que las leyes expresamente designan”.
No menos concluyente es el art. 545 del Código de Procedimiento Civil. Es
menester que se declare judicialmente, para que sea eficaz, “el derecho de
retención que en ciertos casos conceden las leyes”.
3. Por último – y ésta es una consideración decisiva -, el derecho de retención
confiere un privilegio y éstos son de derecho escrito. Los autores franceses que
afirman que no hace falta un texto expreso de la ley parten de la base de que el
derecho legal de retención no confiere ningún privilegio.

Declaración judicial del derecho de retención.- El detentador de una cosa no

puede hacerse justicia por sí mismo; no está facultado para retener manu militari
la cosa que debe restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retención “es necesario que su
procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer” (art.
545 del C. de P. Civil).
La retención que recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 546 del C. de P.
Civil).
Cuando la retención recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a una
parte de tales bienes “que basten para garantizar el crédito mismo y sus
accesorios” (art. 548 del C. de P. Civil).

Efectos del derecho legal de retención.- El Código Civil no precisó los efectos
del derecho de retención. De sus disposiciones resulta sólo que el acreedor
retencionario tiene la facultad de rehusar la entrega o restitución y conservar la
cosa, hasta que se efectúen en su provecho determinadas prestaciones.
Pero el Código de Procedimiento Civil ha sido más explícito. Ha establecido que
los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada “serán considerados,
según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos
de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan” (art.
546 del C. de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de retención, judicialmente
declarado, tiene dos importantes derechos:
a.- El derecho de venta de lo bienes retenidos para pagarse con el producto; y
b.- El derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, según que la
retención recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.

Casos en que tiene lugar el derecho legal de retención. Como el derecho

legal de retención procede sólo en los casos que señala la ley, importa consignar
cuáles son los más importantes.
a.- El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago “de los
reembolsos e indemnizaciones” a que es obligado el propietario. (art. 800).
b.- El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podrá retener la cosa hasta
que se le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar “en razón
de expensas y mejoras” (art. 914).
c.- El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo
retenerla, si el comprador no paga o está pronto a pagar el precio íntegro, a
menos de haberse convenido el pago a plazo.(art. 1826, inc. 3°).
Podrá asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si
después del contrato disminuye la fortuna del comprador que lo exponga a un
“peligro inminente de perder el precio” (art. 1826, inc. 4°).
d.- El arrendatario no podrá ser expelido o privado de la cosa arrendada, en
todos los casos en que se deban indemnizaciones, sin que se le paguen por el
arrendador o se le asegure su importe (art. 1937).
e.- El arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del pago
del precio y de las indemnizaciones que se le adeuden, “todos los frutos
existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la
haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren” (art. 1942, inc.
2°).
f.- El mandatario podrá retener “los efectos que se le hayan entregado por cuenta
del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por
su parte (art. 2162).
g.- El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las
indemnizaciones a que está obligado el comodante o se le caucione debidamente
el pago (art. 2193).
h.- El depositario sólo puede retener el depósito “en razón de las expensas y
perjuicios” (art. 2234).
i.- El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor
otros créditos ciertos y líquidos, contraídos después de la obligación garantizada y
que se han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).